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Duarte Clarice
Duarte Clarice
RESUMO: Parece haver consenso em torno da idia de que a educao deve ser tratada como uma prioridade por nossos governantes.
Contudo, a realidade demonstra que a educao escolar de qualidade
ainda um sonho distante, sobretudo para os setores mais vulnerveis
de nossa sociedade. Poucos sabem quais as implicaes prticas da
enunciao, em nossa Constituio, do direito educao como um
direito fundamental de natureza social e, conseqentemente, o que
pode ser exigido do Estado para a sua satisfao. Quem so os titulares
desse direito? Ele pode ser exigido coletivamente? Abrange apenas
uma vaga no ensino fundamental ou o direito realizao de uma poltica pblica? H mecanismos jurdicos que podem ser acionados em
caso de sua oferta irregular ou insuficiente? O desafio desse artigo delinear o regime jurdico de proteo do direito educao como um
direito fundamental de natureza social, buscando, com isso, contribuir
para a ampliao das possibilidades concretas de sua realizao.
Palavras-chave: Educao. Polticas pblicas. Direitos sociais.
EDUCATION
Parte destas idias foi desenvolvida em minha tese de doutorado, O direito pblico subjetivo
ao ensino fundamental na Constituio Federal de 1988, apresentada ao Departamento de
Filosofia e Teoria Geral do Direito da Universidade de So Paulo (USP).
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tions of the fact that our Constitution states the right to education
as a fundamental right of social nature and the requirements that can
be addressed to the State to meet it are little known. Who is benefited by such right? May it be demanded collectively? Does it only
mean a seat in an elementary school or the right to require public
policies? May legal mechanisms be used in case of irregular or inadequate offer? The challenge of this article is to define the legal regime
of the right to education as a fundamental right of social nature to
contribute to increase the concrete possibilities for its satisfaction.
Key words: Education. Public policies. Social rights.
Objeto de estudo
direito educao, previsto no artigo 6 da Constituio Federal de 1988 como um direito fundamental de natureza social,
vem detalhado no Ttulo VIII, Da Ordem Social, especialmente
nos artigos 205 a 214, dispositivos nos quais se encontra explicitada
uma srie de aspectos que envolvem a concretizao desse direito, tais
como os princpios e objetivos que o informam, os deveres de cada ente
da Federao (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) para com
a garantia desse direito, a estrutura educacional brasileira (dividida em
diversos nveis e modalidades de ensino), alm da previso de um sistema prprio de financiamento, que conta com a vinculao1 constitucional de receitas. Trata-se de parmetros que devem pautar a atuao
do legislador e do administrador pblico, alm de critrios que o Judicirio deve adotar quando chamado a julgar questes que envolvam a
implementao deste direito.
Alm da previso constitucional, h uma srie de outros documentos jurdicos que contm dispositivos relevantes a respeito do direito educao, tais como o Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 1966, ratificado pelo Brasil, no livre
gozo de sua soberania, a 12 de dezembro de 1991, e promulgado pelo
Decreto Legislativo n. 592, a 6 de dezembro de 1992; a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (Lei n. 9.394/96), o Estatuto da
Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), o Plano Nacional de Educao (Lei n. 10.172/2001), entre outros.
No obstante a expressa previso do direito educao em diversos documentos jurdicos, ainda h muita polmica quando se trata:
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III), este ltimo tambm referido como princpio da ordem econmica (art. 170, VII).
O acolhimento dos princpios de um Estado social e democrtico de direito pela Constituio brasileira impe, para a concretizao
desse modelo, no apenas o respeito aos direitos individuais (liberdade
de expresso, direito de voto, direito de ir e vir), como tambm a realizao dos direitos sociais, de que so exemplos o direito educao,2
ao trabalho, sade, entre outros. O papel de destaque conferido aos
direitos fundamentais como um todo em nosso sistema desautoriza
qualquer tentativa de negar ou esvaziar a natureza jurdica dos direitos
sociais, como se estes no fossem verdadeiros direitos, mas meros conselhos ou exortaes ao legislador. Tal esvaziamento, ademais, obstaria,
ainda, a concretizao dos objetivos de justia social, explicitamente
enunciados no artigo 3 (especialmente incisos I e III).
Assim, como decorrncia da adoo do modelo de Estado social,
impe-se aos poderes pblicos uma srie de tarefas tendentes realizao de finalidades coletivas as quais no se limitam produo de
leis ou normas gerais (como ocorre no Estado de direito liberal);
tampouco garantia de participao popular no processo de tomada
de decises (exigncia do Estado democrtico de direito). No Estado
social de direito, a elaborao e a implementao de polticas pblicas objeto, por excelncia, dos direitos sociais que constituem o
grande eixo orientador da atividade estatal, o que pressupe a reorganizao dos poderes em torno da funo planejadora, tendo em vista a
coordenao de suas funes para a criao de sistemas pblicos de sade, educao, previdncia social etc.
A adoo dos princpios, objetivos e fundamentos do Estado social e democrtico de direito fez com que a Constituio Federal de 1988
no se limitasse fixao dos contornos do poder frente liberdade do
indivduo, nem organizao das formas de participao popular na esfera das decises polticas. No mbito desse Estado, de carter
prestacional, a positivao jurdica de valores sociais passou a servir de
base no apenas interpretao de toda a Constituio, mas criao,
direo e regulao de situaes concretas. Neste contexto, as leis, no seu
sentido de normas abstratas gerais, deixam de ser o instrumento por excelncia do Estado, uma vez que a promoo de seus objetivos sociais e a
realizao do princpio democrtico, em sua materialidade, demandam
intervenes por meio de polticas pblicas (Comparato, 1997, p. 350).
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Cumpre lembrar, ainda, que, alm do catlogo de direitos sociais previstos expressamente na Constituio Federal de 1988 (especialmente no artigo 6), os direitos econmicos, sociais e culturais decorrentes do regime (democrtico) e dos princpios (do Estado social de
direito, por exemplo), bem como aqueles expressos nos tratados e convenes internacionais de proteo aos direitos humanos em que o Brasil
seja parte, entre os quais se inclui o Pacto Internacional de Proteo aos
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 1966, passam a integrar o
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ordenamento jurdico brasileiro. No caso dos tratados e convenes sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros, os mesmos sero equivalentes s emendas constitucionais,
tendo em vista o disposto no artigo 5, 2 e 3 da CF/88.
Merece destaque especial, ainda, o prembulo da Constituio,
onde esto enunciados, juntamente com os artigos 1 e 3, os princpios que delimitam a estrutura poltica, econmica e social sobre as
quais os direitos fundamentais sero exercidos, bem como os valores bsicos sobre os quais todo o ordenamento se assenta (liberdade, igualdade, dignidade humana etc.).
Todo este conjunto mostra o reforo que o sistema constitucional brasileiro dispensou aos direitos fundamentais como um todo e,
particularmente, aos sociais, conferindo-lhes aplicabilidade imediata
(art. 5, 1), proteo contra a ao do legislador infraconstitucional
(art. 60, 4, inciso IV) e, no caso da incorporao dos tratados ou
convenes de direitos humanos, conforme previsto no artigo 5,
2 e 3, status de emenda constitucional.
Titularidade, objeto e alcance do direito educao luz da Constituio Federal de 1988 e do Pacto Internacional de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais
O artigo 6 da Constituio Federal de 1988 reconhece a educao como um direito fundamental de natureza social. Sua proteo tem,
pois, uma dimenso que ultrapassa, e muito, a considerao de interesses meramente individuais. Assim, embora a educao, para aquele que
a ela se submete, represente uma forma de insero no mundo da cultura e mesmo um bem individual, para a sociedade que a concretiza, ela se
caracteriza como um bem comum, j que representa a busca pela continuidade de um modo de vida que, deliberadamente, se escolhe preservar. Da a afirmao:
(...) a educao no uma propriedade individual, mas pertence por
essncia comunidade. O carter da comunidade imprime-se em cada
um de seus membros e no homem, muito mais do que nos animais,
fonte de toda a ao e de todo comportamento. Em nenhuma parte
o influxo da comunidade nos seus membros tem maior fora que no
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A respeito da relao entre a noo de progressividade dos direitos sociais e o princpio da proibio do retrocesso social, Piovesan
(2000, p. 177) observa:
(...) da obrigao da progressividade na implementao dos direitos
econmicos, sociais e culturais decorre a chamada clusula de proibio
do retrocesso social, na medida em que vedado aos Estados retrocederem no campo de implementao desses direitos. Vale dizer, a progressividade dos direitos econmicos, sociais e culturais probe o retrocesso ou
a reduo de polticas pblicas voltadas garantia desses direitos.
Se a concepo oficial e a doutrina vigente impedem que o conceito de progressividade seja interpretado como justificativa para no
aplicao das disposies contidas no Pacto, os tribunais continuam sistematicamente ignorando a matria. Via de regra, prevalece a discricionariedade dos Estados quanto ao momento de implementao de medidas concretas. Contudo, se os Estados no podem, de um dia para o
outro, efetivar de forma integral e para todos os direitos previstos no Pacto,
isso no significa que no devam agir de imediato, utilizando o mximo
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dos recursos disponveis, e sempre em direo aos parmetros internacionalmente estabelecidos, em evoluo ascendente contnua. No
possvel retroagir. Esse o sentido da progressividade.
J o conceito de ncleo mnimo obrigatrio (minimum core
obligation) importante para avaliar o comportamento estatal no cumprimento de suas obrigaes. Assim, diante de recursos escassos, o Estado dever demonstrar que empenhou todos os esforos para utilizar
os recursos disponveis, tendo em vista, no mnimo, a satisfao daquilo que foi eleito como prioritrio, ou seja, suas obrigaes mnimas essenciais. No que diz respeito aos meios que devero ser empregados pelos Estados, cumpre esclarecer que o rol estabelecido pelo artigo 2, I,
do Pacto, no exaustivo. A adoo de medidas legislativas, prevista
nesse dispositivo, no esgota as obrigaes do Pacto, devendo estenderse para medidas administrativas, financeiras, educacionais e sociais (Comentrio Geral n. 3, 1990, apud Steiner & Alston, 1996, p. 284).
Tomando-se o exemplo do direito educao, previsto no artigo
13 do Pacto, tem-se que os
Estados-partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa
educao. Concordam em que a educao dever visar o pleno desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua dignidade e a fortalecer o respeito pelos direitos humanos e liberdades fundamentais.
Concordam, ainda, que a educao dever capacitar todas as pessoas a
participar efetivamente de uma sociedade livre, favorecer a compreenso,
a tolerncia e a amizade entre todas as naes e entre todos os grupos raciais, tnicos ou religiosos e promover as atividades das Naes Unidas
em prol da manuteno da paz. (Inciso I)
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um compromisso internacionalmente assumido, um imperativo constitucional. Afinal, os objetivos previstos no artigo 3 da CF/88, de que
so exemplos a erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo
de desigualdades sociais e regionais, s podero ser atingidos se os poderes pblicos levarem em conta a diminuio das desigualdades desde os pontos de partida. Em outras palavras, no adianta esperar os
resultados da implementao de uma poltica pblica se as condies
para fruio dos direitos que ela vem garantir no forem oferecidas.
A concretizao das polticas pblicas tarefa complexa, que demanda a interveno racional do Estado, em um conjunto de aes que
envolvem, alm da escolha de prioridades, a implementao de medidas legislativas, administrativas e financeiras. O processo de elaborao
de uma poltica pblica deve ser equacionado, pois, levando-se em conta os ditames constitucionais, os compromissos assumidos internacionalmente e os espaos deixados discricionariedade do administrador,
envolvendo diferentes etapas: planejamento, fixao de objetivos, escolha dos meios adequados, definio dos mtodos de ao e destinao
de recursos.
Ocorre que, diferentemente de outros institutos jurdicos, as polticas pblicas no se encaixam em categorias tradicionais do direito,
pois no constituem um ato isolado (como um contrato, por exemplo),
mas podem ser decompostas numa srie de atos de natureza heterognea (Lopes, 1998, p. 131-132). No por acaso que se diz que a expresso jurdica de uma poltica pblica pode assumir diferentes formas: leis, atos administrativos, decretos etc. (Bucci, 2002, p. 257 e
ss). A peculiaridade desse conjunto de atos o fato de estarem unidos
por um objetivo comum, delineando um programa a ser executado em
longo prazo (Comparato, 1999, p. 306).
No caso da educao, a Emenda Constitucional n. 14/96, ao criar o Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino Fundamental (FUNDEF), cristalizou um aspecto importante da poltica de ensino
fundamental brasileira, estabelecendo critrios e prioridades de ao e
financiamento, focados no atendimento ao ensino fundamental obrigatrio e gratuito (ento de 7 a 14 anos), excluindo a educao infantil (subdividida em creche e pr-escola), o ensino mdio e a educao
de jovens e adultos (modalidade de ensino voltada queles que no cursaram o ensino fundamental e mdio na chamada idade esperada).
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J a Emenda n. 53/06, ao instituir o Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao dos Profissionais da
Educao (FUNDEB), representou um avano em termos da implementao progressiva do direito educao, pois incluiu o atendimento
educao infantil e ao ensino mdio entre suas metas. Com essa mudana, prev-se que a poltica de financiamento educacional brasileira
ampliar o seu alcance, passando de 30,2 para 48,1 milhes de alunos
a partir do quarto ano de vigncia do respectivo Fundo (conforme dados do Censo Escolar de 2005). O montante de recursos, conforme a
escala de implantao gradual do Fundo, prevista pelo governo federal, tambm ter um aumento significativo.
Um aspecto que gostaramos de ressaltar dado o seu carter
inovador e democrtico a ampliao dos canais de participao da
sociedade civil na elaborao, fiscalizao e controle de polticas pblicas, por meio da criao de conselhos de direitos, tambm chamados
conselhos de polticas pblicas ou conselhos gestores de polticas
setoriais nas reas de sade, assistncia social, educao e direitos da
criana e do adolescente. Os conselhos, inseridos na esfera pblica por
fora de lei, so rgos colegiados, permanentes e constituem espao
de mediao entre o governo e a populao. So diversos formatos de
composio e funcionamento, mas o importante a garantia da participao social na tomada de decises poltica (Gohn, 2000, p. 38).
Na rea da educao, as formas colegiadas de participao abrangem, ainda, o Conselho Nacional e os conselhos estaduais e municipais de Educao. O Conselho Nacional de Educao, na sua verso
atual, foi criado sob a gide da Nova Lei de Diretrizes e Bases e diferentemente dos conselhos gestores de polticas pblicas tem carter
centralizador. Os conselhos estaduais e municipais quase sempre reproduzem a forma do Conselho Nacional. Realizam a adaptao das leis
nacionais para a respectiva esfera de atuao e criam suas prprias decises (Boaventura, 1994, p. 225-226).
Entretanto, talvez os conselhos participativos na rea da infncia
sejam os que representam maior potencial de formulao, implementao e controle efetivamente social de polticas pblicas, com envolvimento de agentes ligados ao cotidiano de crianas e adolescentes. H o
Conselho Nacional da Criana e do Adolescente ( CONANDA ), rgo
deliberativo, ligado ao Ministrio da Justia, encarregado da formulao
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de polticas para a infncia no Brasil; os conselhos estaduais e municipais de Direitos da Criana e do Adolescente e o Conselho Tutelar (este
de mbito municipal).
A criao desses rgos no deve ser vista de forma isolada. Ela
reflete um longo processo de transformao no que se refere ao tratamento dispensado infncia e adolescncia, resultado de um consenso produzido internacionalmente. Nesta matria, destaca-se o disposto no artigo 227 da CF/88, em que se encontra sintetizada a Doutrina
Jurdica da Proteo Integral Infncia, das Naes Unidas. O caput do
referido diploma legal estabelece o dever da famlia, da sociedade e do
Estado de assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, dignidade, entre outros (grifo nosso). J o 7 estabelece que, na rea da
assistncia social, o atendimento dos direitos da criana e do adolescente levar em conta os princpios da descentralizao poltico-administrativa e da participao popular, no que se refere formulao de
polticas e ao controle das aes em todos os nveis (cf. art. 204, I e II
da CF/88). Estas orientaes foram reafirmadas no Estatuto da Criana
e do Adolescente (ECA), Lei n. 8.069/90, que, em seu artigo 88, inciso
III, acolheu os mesmos princpios previstos no artigo 204 da CF/88.
Destacamos o caso das crianas e adolescentes como categorias
que merecem proteo reforada. Contudo, h outros grupos, como os
portadores de necessidades especiais (CF /88, art. 208, III) e os ndios
(CF/88, art. 210, 2), que tambm so alvo de um tratamento jurdico diferenciado.
Um outro aspecto que deve ser levado em conta em termos de polticas pblicas educacionais a priorizao das reas mais desfavorecidas
do pas, com o intuito de reduzir as desigualdades regionais. As mazelas
da educao brasileira (analfabetismo, repetncia, evaso escolar, formao inadequada de professores) agravam-se ainda mais quando se trata
da educao rural, onde se somam classes multi-seriadas (vrias sries
em uma nica classe), professores leigos, as grandes distncias sem transporte e a mobilidade das famlias (Silva, 1998). Neste caso, a necessidade de polticas pblicas mais do que urgente.
Nas reas rurais do pas ou, ainda, nas periferias dos grandes centros urbanos, comum encontrar alunos com inmeras dificuldades para
chegarem escola. Alm das polticas para implementao de servios
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pblicos de ensino e para a melhoria da qualidade de ensino dos servios j existentes nestas regies, cabe ao poder pblico garantir a oferta
de transporte escolar. No caso de ausncia ou insuficincia de vagas
numa escola pblica prxima residncia do interessado, ou no caso
de simplesmente no existir nenhuma escola nas proximidades, o poder pblico deve fornecer, gratuitamente, o transporte para a escola
mais prxima para que possa cumprir sua obrigao. Se isso no for
possvel, pelo fato de a escola situar-se em local muito distante, obrigao do poder pblico garantir a vaga e o pagamento das mensalidades numa entidade privada. Vale ressaltar, ainda, que o Estatuto da Criana e do Adolescente assegura o acesso escola pblica e gratuita
prxima da residncia do educando (art. 53, V).
Concluso
Aps este breve panorama a respeito dos parmetros que devem
informar a tarefa de concretizao do direito educacional, possvel
afirmar que o Estado deve aparelhar-se para fornecer a todos, progressivamente, os servios educacionais mnimos. Isso significa reconhecer
que o direito educao s se efetiva mediante o planejamento e a
implementao de polticas pblicas. Em outras palavras, a satisfao
do direito no se esgota na realizao do seu aspecto meramente individual (garantia de uma vaga na escola, por exemplo), mas abrange a
realizao de prestaes positivas de natureza diversa por parte do poder pblico, num processo que se sucede no tempo.
Em sntese, a educao, como direito fundamental de carter social: a) ocupa posio de destaque no ordenamento jurdico, servindo
mesmo como razo de ser de toda a ordem jurdica, juntamente com
os demais direitos fundamentais; b) tem aplicabilidade imediata, embora sua realizao integral s possa se dar de forma progressiva; c) no
pode ser suprimida do ordenamento jurdico por meio de emenda
constitucional; d) pertence a todos, mas deve priorizar categorias de
pessoas que se encontram numa mesma posio de carncia ou
vulnerabilidade; e) tem como sujeito passivo o Estado; f ) realiza-se por
meio de polticas pblicas ou programas de ao governamental; g)
vincula a todos os poderes pblicos (Executivo, Legislativo e Judicirio), que devem adotar medidas legislativas, tcnicas e financeiras
at o mximo dos recursos disponveis, para a satisfao daquilo que
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Notas
1.
A vinculao a expresso legal da prioridade estratgica que se atribui educao, quando se pensa num projeto de desenvolvimento econmico e de construo da cidadania,
numa perspectiva de universalizao do saber, da cultura e da riqueza social (Oliveira,
1998, p. 127-8).
2.
A importncia da educao para o processo de construo da democracia sempre foi muito enfatizada, mas no necessariamente efetivada. Isso implica, de um lado, a presena de
um ordenamento jurdico como a LDB, capaz de encaminhar os processos educacionais para
os princpios e fins da educao nacional (art. 206), com base nos fundamentos democrtico-republicanos (art. 1). Mas, de outro lado, a recorrente assinalao de metas
universalistas, no efetivadas com a proclamao reiterada do direito educao escolar
obrigatria e gratuita do ensino fundamental e apoiada na vinculao oramentria, evidencia o quanto de dvida social se tem a resgatar, em funo do regime escravocrata vigente
no pas at 1988, e dos regimes socialmente excludentes que lhe seguiram (Cury, 2000,
p. 583). Neste sentido, os novos parmetros institudos pelo Estado social de direito representam um forte avano, mas precisam sair do plano da mera declarao para o da concreta efetivao.
3.
Dermeval Saviani, ao comentar a importncia de se instituir um verdadeiro sistema nacional de educao no Brasil, abrangente e universalizado, refora o objetivo de formar seres humanos plenamente desenvolvidos e, pois, em condio de assumir a direo da sociedade ou de controlar quem a dirige (Saviani, 1998, p. 210). No dizer de Ansio
Teixeira, a democracia no pode existir sem educao para todos e cada um, pois importa
em transformar, no alguns homens, mas todos os homens para contra tendncias hereditrias, sociais, se no biolgicas rematar, por evoluo consciente, a obra que as sucessivas civilizaes, desde o comeo dos sculos, vm realizando pela injustia e conseqente
violncia. Todas as outras formas de sociedade precisam de alguma educao, mas s a democracia precisa de educao para todos e na maior quantidade possvel (Teixeira, 1969,
p. 220).
4.
O socilogo T. H. Marshall, em seu clssico artigo Cidadania, classe social e status, afirma: o direito educao um direito social de cidadania genuno porque o objetivo da
educao durante a infncia moldar o adulto em perspectiva. Basicamente, deveria ser
considerado no como o direito da criana freqentar a escola, mas como o direito do cidado adulto ter sido educado (Marshall, 1967, p. 73). Assim, os jovens e adultos que
no cursaram o ensino fundamental na chamada idade esperada deveriam ser considerados alvos prioritrios das polticas pblicas educacionais. O Estado tem uma dvida social
para com esse grupo extremamente vulnervel, privado de um direito social bsico, razo
pela qual a oferta do ensino fundamental na modalidade suplncia no poderia jamais ser
considerada uma mera faculdade do poder pblico.
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