Introduo aos Princpios Gerais do Direito Processual Penal Brasileiro*

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos princpios do Direito Processual Penal
brasileiro. In: Separata ITEC, ano 1, n 4 jan/fev/mar 2000, p. 3.

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho**

Sumrio: 1. Introduo; 2. Princpios relativos aos Sistemas Processuais:

inquisitivo e dispositivo; 3. Princpios relativos Jurisdio: 3.1. Princpio da
Imparcialidade,

3.2.

Princpio

do

Juiz

Natural,

3.3.

Princpio

da

Indeclinabilidade, 3.4. Princpio da Inrcia da Jurisdio; 4. Princpios

relativos Ao: 4.1. Princpio da Oficialidade, 4.2. Princpio da
Obrigatoriedade (Legalidade); 5. Princpios relativos ao Processo: 5.1.
Princpio do Contraditrio, 5.2. Princpio da Verdade Material, 5.3. Princpio
do Livre Convencimento.

1. Introduo
Como elementar, o estudo dos princpios gerais do Direito Processual Penal
o que fornecer a base para uma compreenso sistemtica da matria; e a
transcende a sua importncia.
A par de se poder pensar em princpio (do latim, principium) como sendo
incio, origem, causa, gnese, aqui conveniente pens-lo(s) como motivo
conceitual sobre o(s) qual(ais) funda-se a teoria geral do processo penal,
podendo estar positivado (na lei) ou no.

Por evidente, falar de motivo conceitual, na aparncia, no dizer nada, dada

a ausncia de um referencial semntico perceptvel aos sentidos. Mas quem
disse que se necessita, sempre, pelos significantes, dar conta dos significados?
Ora, nessa impossibilidade que se aninha a nossa humanidade, no raro
despedaada pela arrogncia, sempre imaginria, de ser o homem o senhor
absoluto do circundante; e sua razo o summum do seu ser. Ledo engano!;
embora no seja, definitivamente, o caso de desistir-se de seguir lutando para
tentar dar conta, o que, se no servisse para nada, serviria para justificar o
motivo de seguir vivendo, o que no pouco, diga-se en passant.
De qualquer sorte, no se deve desconhecer que dizer motivo conceitual, aqui,
dizer mito[1], ou seja, no mnimo abrir um campo de discusso que no pode
ser olvidado mas que, agora, no h como desvendar, na estreiteza desta
singela investigao. No obstante, sempre se teve presente que h algo que as
palavras no expressam; no conseguem dizer, isto , h sempre um antes do
primeiro momento; um lugar que , mas do qual nada se sabe, a no ser
depois, quando a linguagem comea a fazer sentido. Nesta parca dimenso, o
mito pode ser tomado como a palavra que dita, para dar sentido, no lugar
daquilo que, em sendo, no pode ser dito. Da o big-bang[2] fsica moderna;
Deus teologia; o pai primevo a Freud e psicanlise; a Grundnorm a Kelsen
e um mundo de juristas, s para ter-se alguns exemplos.
O importante, sem embargo, que, seja na cincia, seja na teoria, no
principium est um mito; sempre! S isso, por sinal, j seria suficiente para
retirar, dos impertinentes legalistas[3], a muleta com a qual querem, em geral,
sustentar, a qualquer preo, a segurana jurdica, s possvel no imaginrio,

por elementar o lugar do logro, do engano, como disse Lacan; e a est o

direito[4]. Para espaos mal-resolvidos nas pessoas e veja-se que o
individual est aqui e, portanto, todos -, o melhor continua sendo a terapia,
que se h de preferir s investidas marotas[5] que, usando por desculpa o
jurdico, investem contra uma, algumas, dezenas, milhares, milhes de
pessoas.
Por outro lado - e para ns isso fundamental-, depois do mito h que se
pensar, necessariamente, no rito. J se passa para outra dimenso, de vital
importncia, mormente quando em jogo esto questo referentes ao Direito
Processual e, em especial, aquele Processual Penal.
O papel dos princpios, portanto, transcende a mera anlise que se acostumou
fazer nas Faculdades, pressupondo-se um conhecimento que se no tem, de
regra; e a categoria acaba solta, desgarrada, com uma caracterstica assaz
interessante: os operadores do direito sabem da sua importncia mas, no raro,
no tm preciso o seu sentido, o que dificulta sobremaneira o manejo. O
problema maior, neste passo, seu efeito alienante, altamente perigoso
quando em jogo esto valores fundamentais como a vida, s para ter-se um
exemplo. Por conta disso que se mostra feliz a assertiva lanada por Jorge de
Figueiredo Dias: so estes <<princpios gerais do processo penal>> que do
sentido multido das normas, orientao ao legislador e permitem
dogmtica no apenas <<explicar>>, mas verdadeiramente compreender os
problemas do direito processual e caminhar com segurana ao encontro da sua
soluo[6].

Assim, para conhecer-se aqueles tidos como fundamentais, faz-se necessrio

comear analisando os princpios referentes organizao dos sistemas
processuais e, em seguida, aqueles tidos como bases estruturais da trilogia do
Direito Processual Penal: ao, jurisdio e processo.
2. Princpios relativos aos Sistemas Processuais: inquisitivo e dispositivo
O estudo dos princpios inquisitivo e dispositivo nos remete de plano noo
de sistema processual.
Por elementar, os diversos ramos do Direito podem ser organizados a partir de
uma idia bsica de sistema: conjunto de temas colocados em relao por um
princpio unificador, que formam um todo pretensamente orgnico, destinado
a uma determinada finalidade.
Assim, para a devida compreenso do Direito Processual Penal fundamental
o estudo dos sistemas processuais, quais sejam, inquisitrio e acusatrio,
regidos, respectivamente, pelos referidos princpios inquisitivo e dispositivo.
Destarte, a diferenciao destes dois sistemas processuais faz-se atravs
de tais princpios unificadores, determinados pelo critrio de gesto da
prova. Ora, se o processo tem por finalidade, entre outras, a
reconstituio de um fato pretrito, o crime, mormente atravs da
instruo probatria, a gesto da prova, na forma pela qual ela
realizada, identifica o princpio unificador.
Com efeito, pode-se dizer que o sistema inquisitrio, regido pelo princpio
inquisitivo, tem como principal caracterstica a extrema concentrao de

poder nas mos do rgo julgador, o qual detm a gesto da prova. Aqui,
o acusado mero objeto de investigao e tido como o detentor da
verdade de um crime, da qual dever dar contas ao inquisidor.
Neste sentido, A caracterstica fundamental do sistema inquisitrio, em
verdade, est na gesto da prova, confiada essencialmente ao magistrado
que, em geral, no modelo em anlise, recolhe-a secretamente, sendo que a
vantagem (aparente) de uma tal estrutura residiria em que o juiz poderia
mais fcil e amplamente informar-se sobre a verdade dos factos - de todos
os factos penalmente relevantes, mesmo que no contidos na acusao -,
dado o seu domnio nico e omnipotente do processo em qualquer das
suas fases.[7] Como refere Foucault, com razo, ele constitua, sozinho, e
com pleno poder, uma verdade com a qual investia o acusado[8].[9].
No sistema acusatrio, o processo continua sendo um instrumento de
descoberta de uma verdade histrica. Entretanto, considerando que a
gesto da prova est nas mos das partes, o juiz dir, com base
exclusivamente nessas provas, o direito a ser aplicado no caso concreto (o
que os ingleses chamam de judge made law). Alis, O processo penal
ingls, assim, dentro do common law, nasce como um autntico processo
de partes, diverso daquele antes existente. Na essncia, o contraditrio
pleno; e o juiz estatal est em posio passiva, sempre longe da colheita da
prova. O processo, destarte, surge como uma disputa entre as partes que,
em local pblico (inclusive praas), argumentavam perante o jri, o qual,
enquanto sociedade, dizia a verdade, vere dictum. elementar que um
processo calcado em tal base estruturasse uma cultura processual mais
arredia a manipulaes, mormente porque o ru, antes de ser um

acusado, um cidado e, portanto, senhor de direitos inafastveis e

respeitados. Por isto, 'incentivado pela ideologia liberal que se desprende
j da Magna Charta Libertatum de Joo-sem-Terra (1215) e acentuado
sobretudo pelo Bill of Rights (1689) e pelo Act of Settlement (1701), ele
ganha o seu maior e vivaz florescimento, a ponto de ainda hoje se manter
a essencialmente imodificado'[10]. A par da gesto da prova no estar
nas mos dos juzes, mas ser confiada s partes - aqui existentes na sua
concepo mais radical -, outras caractersticas do ao sistema acusatrio
uma viso distinta daquele inquisitorial. Deste modo, com Barreiros[11],
possvel referir que o rgo julgador uma Assemblia ou jurados
populares (Jri); que h igualdade das partes e o juiz (estatal) rbitro,
sem iniciao de investigao; que a acusao nos delitos pblicos
desencadeada por ao popular, ao passo que nos delitos privados a
atribuio do ofendido, mas nunca pblica; que o processo , por
excelncia e obviamente, oral, pblico e contraditrio; que a prova
avaliada dentro da livre convico; que a sentena passa em julgado e,
por fim, que a liberdade do acusado a regra, antes da condenao, at
para poder dar conta da prova a ser produzida[12].
Finalmente, diante da breve anlise dos sistemas processuais e dos
princpios que os estruturam, pode-se concluir que o sistema processual
penal brasileiro , na essncia, inquisitrio, porque regido pelo princpio
inquisitivo, j que a gesto da prova est, primordialmente, nas mos do
juiz, o que imprescindvel para a compreenso do Direito Processual
Penal vigente no Brasil. No entanto, como primrio, no h mais
sistema processual puro, razo pela qual tem-se, todos, como sistemas
mistos. No obstante, no preciso grande esforo para entender que no

h - e nem pode haver - um princpio misto, o que, por evidente, desfigura

o dito sistema. Assim, para entend-lo, faz-se mister observar o fato de
que, ser misto significa ser, na essncia, inquisitrio ou acusatrio,
recebendo a referida adjetivao por conta dos elementos (todos
secundrios), que de um sistema so emprestados ao outro. o caso, por
exemplo, do processo comportar a existncia de partes, o que para
muitos, entre ns, faz o sistema tornar-se acusatrio. No entanto, o
argumento no feliz, o que se percebe por uma breve avaliao
histrica: qui o maior monumento inquisitrio fora da Igreja tenha sido
as Ordonnance Criminelle (1670), de Luis XIV, em Frana; mas
mantinha um processo que comportava partes.
3. Princpios relativos Jurisdio
Primeiramente, faz-se mister estudar os princpios que dizem com a jurisdio,
tomada no sentido chiovendiano, a qual premissa lgica ao exerccio da
ao.
importante frisar, para no deixar dvida, que diz ela, na essncia, com
o poder estatal, no caso, de dizer o direito: dicere ius; iuris dictio. Diz-se o
direito acertando-se os casos penais de forma definitiva, isto , na medida
daquilo que lhe levado pelo autor: thema decidendum. Faz-se uma
opo, de regra condenando-se ou absolvendo-se, tudo de modo a que a
deciso ganhe estabilidade, dada a qualidade de imutabilidade que a
alcana quando ocorre a precluso das vias impugnativas, em face do
transcurso do prazo recursal, o que tpico da coisa julgada (res iudicata)
e nota caracterstica da funo jurisdicional processual.

No demais lembrar, tambm, em tempos de neoliberalismo e Estado

mnimo (aos quais preciso resistir com todas as foras e uma racionalidade
que no se deixe enganar pelo cmbio epistemolgico fundado por Hayek e
calcado no eficientismo das aes), que a jurisdio, a par de ser um poder - e
como tal deve ser estudado com proficincia -, uma garantia constitucional
do cidado, da qual no se pode abrir mo. As crticas, neste raio, por evidente
que so bem-vindas, porque se h de pensar, sempre, em um aprimoramento
do poder e dos rgos que o exercem. Havero de ser, portanto, construtivas.
No , porm, o que se tem visto; e com freqncia. Incautos e insipientes
lanam-se na aventura eficientista e minimalista, de cariz eminentemente
economicista, donde fazem um ataque desarrazoado jurisdio, em geral
buscando suprimi-la, em largos espaos, quando no os mais importantes para,
quem sabe, reservar-lhe as questes menores. A hiptese absurda. Em
definitivo, no h democracia, neste pas, sem a regra do art. 5, XXXV, da
CF: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito.
3.1. Princpio da Imparcialidade
Tal matria analisamos em "O papel do novo juiz no processo penal", trabalho
originariamente preparado e em parte apresentado no Seminrio Nacional
sobre Uso Alternativo do Direito, evento comemorativo do sesquicentenrio
do Instituto dos Advogados Brasileiros, Rio de Janeiro, 7 a 9 de junho de
1993, o qual aqui se adota, em vista da sua singularidade:
"Problema de essncia que se enfrenta no mbito do direito o que se refere
neutralidade e imparcialidade do juiz. Para que se possa analisar

convenientemente esta questo, faz-se necessrio buscar elementos basilares

de crtica no arsenal terico da epistemologia.
Durante determinado perodo da histria do pensamento, acreditou-se que era
possvel ao homem, enquanto sujeito cognoscente, anular-se completamente
nas relaes de conhecimento. Com isto, procurava-se obter um tipo de saber
que no estivesse eivado de qualquer imperfeio humana. Da o mtodo
perfeito para a consecuo deste desiderato, proposto pelo empirismo. Para
este, 'o mtodo consiste em um conjunto de procedimentos que por si mesmos
garantem a cientificidade das teorias elaboradas sobre o real. Como o sujeito
se limitaria a captar o objeto, essa captao seria tanto mais eficaz e neutra
quanto mais preciso e rigoroso fosse o mtodo utilizado'[13]. Assim, a
elaborao cientfica se limitaria ao cumprimento rigoroso de certas tcnicas
preestabelecidas, que conteriam o poder quase miraculoso de conferir
cientificidade aos conhecimentos elaborados atravs delas.
A busca desta neutralidade do sujeito tinha alguns motivos determinantes: 1,
a crena em uma razo que tivesse validade universal, servindo de paradigma
para todos (crena esta que, de certa forma, seguiu todo o pensamento da
histria moderna no Ocidente, desde o discurso da Igreja - por influncias
platnicas -, passando pelo pensamento de Descartes, Bacon, Kant, at chegar
em Augusto Comte); 2, a necessidade de legitimar o discurso do Estado
moderno nascente, que vinha falar em nome de toda a nao, uma vez que os
sujeitos da histria passaram a ser 'iguais' e no era mais possvel sustentar os
privilgios do clero e da nobreza: o Estado agora de todos e, finalmente; 3,
a urgncia em ocultar que os interesses do Estado, ao contrrio do que se
acreditava, eram de classes; e no do povo como um todo.[14]

Tais necessidades e crenas no apenas fazem estrada na instncia da histria

moderna, como acompanham todo o discurso cientfico e filosfico da poca
e, de conseqncia, o jurdico.
Assim, por mais que muitos soubessem que geralmente se tratava de uma
farsa - no obstante a importncia histrica do seu discurso e at alguns
avanos materiais -, passaram os juristas e jusfilsofos a pensar em termos de
igualdade jurdica: todos so iguais perante a lei. E o Estado, enquanto
pertencente a todos (mas ao mesmo tempo sem pertencer a ningum), deveria
assegurar tal igualdade. Isto se reflete no discurso dos civilistas, penalistas e,
at mesmo, no incipiente desenvolvimento do direito processual que
comeava a ganhar foros de autonomia em relao ao direito material.
Exemplo que reflete tal pensamento a viso que se comea a ter sobre a ao
e o processo. A ao no mais um direito material violado que se pe em
movimento, de cunho marcadamente individualista; e o processo no mais
sinnimo de meros

ritos. Passa-se a falar em um "interesse pblico" na

resoluo dos conflitos. O Estado preocupa-se com a manuteno da

igualdade e o papel do juiz passa a ser mais efetivo na relao processual,
reforando, com isto, aparentemente, a idia de Bulgaro do Iudicium accipitur
actus as minus trium personarum:

actoris intendentis, rei intentionem

evitantis, iudicis in medio cognoscentis, ou, na frmula sinttica antes

referida, Iudicium est actus trium personarum: iudicis, actoris et rei, mas agora
com outra conotao em decorrncia das mudanas do discurso no
desenvolver histrico.

Corolrio desta concepo, que chega at os dias atuais, o de que o juiz

constitui-se um rgo super et interpartes ou, em outra acepo, super omnia,
como supracitado.
Sabe-se que, com esta viso, o que se pretende a preservao da idia do juiz
como um rgo neutro e imparcial, que por no ter interesse direto no caso,
tutelaria a igualdade das partes no processo. Com isto, estar-se-ia buscando a
manuteno do seu escopo ltimo: a pacificao dos conflitos de interesses e
a justia.[15]
Cabe

indagar,

entretanto,

at

que

ponto

essa

neutralidade

imparcialidade so reais? Qual o interesse em manter vivas, como esto,

essas categorias?
H quem afirme que o judicirio s existe porque imparcial e sujeito
lei e que a justia consiste em um mtodo de decises imparciais. Cumpre
salientar, entretanto, que, no obstante a possibilidade de se vislumbrar
certa importncia neste tipo de afirmao, principalmente no plano de
uma dogmtica processual em que a atividade do Estado substitutiva,
faz-se necessria uma tomada de posicionamento crtico em relao a ela.
[16]
A poca de aceitar os discursos universalistas, com o devido respeito de
quem possa pensar o contrrio, passou. O Estado se desenvolveu. Os
sujeitos renovaram suas necessidades e interesses e agora, ao contrrio do
que j se sustentou, sabem que so capazes de construir sua histria,
social e pessoal. Em outras palavras: os sujeitos vo tomando conscincia

de que podem construir seu mundo, traar certos projetos e mudar o

rumo da histria para o vetor que optarem, de acordo com as escolhas
axiolgicas que tomarem por referncia.
No por outro motivo as epistemologias contemporneas, principalmente
as crticas, vem o sujeito do conhecimento como um agente participativo,
construtor da realidade, que no tem mais motivos para esconder sua
ideologia e escolhas diante do mundo.[17] Torna-se, ento, insustentvel a
tese da neutralidade do sujeito e vige, para todos os efeitos, a idia de
dialtica da participao.[18]
Assim, constata-se que todo conhecimento histrico e dialtico. Histrico
porque sempre fruto de determinado momento de uma certa sociedade.
Dialtico porque, alm de ser reflexo das condies materiais de seu tempo,
atua sobre esta materialidade, alterando-a. Em outras palavras: todo saber
condicionado e condicionante.[19]
O saber enquanto elemento condicionado foi muito explorado pelas doutrinas
marxianas, que viam os discursos cientficos como meros reflexos da
materialidade social. Tal posicionamento no de todo falso. Mas o que se
tem que ter em mente que os discursos, de modo geral, tambm atuam sobre
a realidade, como j reconheceram Gramsci[20], Poulantzas[21], entre outros.
O que se retira disto, inicialmente, transportando tal pensamento para o
direito, que o juiz no mero 'sujeito passivo' nas relaes de conhecimento.
Como todos os outros seres humanos, tambm construtor da realidade em
que vivemos, e no mero aplicador de normas, exercendo atividade
simplesmente recognitiva. Alm do mais, como parece sintomtico, ele, ao

aplicar a lei, atua sobre a realidade, pelo menos, de duas maneiras: 1,

buscando reconstruir a verdade dos fatos no processo e, 2, interpretando as
regras jurdicas que sero aplicadas a esse fato ou, em outras palavras,
acertando o caso que lhe posto a resolver.
No bastasse estas afirmaes para afastar o primado da neutralidade do
juiz, urge reconhecer que o direito, de modo inegvel, ideolgico.[22]
Tutela nas suas regras interesses que podem facilmente ser identificados
dentro de cada sociedade e que, muitas vezes, tomam carter de ocultao
dos conflitos existentes no seu interior, ou seja, toma uma dimenso
alienante. Categorias lingsticas genricas como 'bem comum', 'interesse
coletivo', 'democracia' e 'igualdade', por exemplo, mostram bem esta
situao. Quantos de ns no acredita que h uma efetiva igualdade de
todos perante da lei; ou ento que o Estado est sempre buscando o 'bem
comum'? Ora, isto inescurecvel discurso ideolgico.
De acordo com exaustiva produo terica de Norberto Bobbio[23], a
democracia

exige, sob um enfoque estritamente formal, uma prvia

delimitao das regras do jogo - e aqui no se pode negar a contribuio do

positivismo jurdico para uma noo de democracia que teve seu momento e
importncia histrica -, ciente todos, salvo os ingnuos, da necessidade da 'lei'
prpria sobrevivncia (melhor seria Lei, com maiscula), como demonstra a
psicanlise.
Mas isto, a delimitao das regras, no basta! preciso que se saiba, para
alm dela, contra quem se est jogando e qual o contedo tico e axiolgico
do prprio jogo. Como referido no incio, alcanar tal patamar s possvel

quando os agentes em cena, no palco social, assumem sua face ideolgica.

No possvel jogar uma partida honesta ou justa contra quem se esconde sob
mscaras tais como as de 'objetividade' ou 'neutralidade'. At mesmo porque
se sabe que tais referenciais tm como funo principal a ocultao dos
conflitos socioeconmico-polticos.[24]
Em outras palavras: democracia - a comear a processual - exige que os
sujeitos se assumam ideologicamente. Por esta razo que no se exige
que o legislador, e de conseqncia o juiz, seja tomado completamente
por neutro[25], mas que procure, vista dos resultados prticos do
direito, assumir um compromisso efetivo com as reais aspiraes das
bases sociais.[26] Exige-se no mais a neutralidade, mas a clara assuno
de uma postura ideolgica, isto , que sejam retiradas as mscaras
hipcritas dos discursos neutrais, o que comea pelo domnio da
dogmtica,

apreendida

construda

na

base

da

transdisciplinaridade."[27].
Por fim, o princpio da imparcialidade funciona como uma meta a ser atingida
pelo juiz no exerccio da jurisdio, razo por que se busca criar mecanismos
capazes de garanti-la.
Desta forma, foroso reconhecer que a imparcialidade uma garantia
tanto para aquele que exerce a jurisdio, como para aquele que
demanda perante ela; mas no deixa de ser meta optata. nica coisa que
se no pode aceitar, na espcie, uma viso ingnua, permissiva dos
espritos moda Pilatos, que a tomam como algo dado por natureza

(como evidente mecanismo de defesa) quando, em verdade, o que se passa

exatamente o contrrio.[28]

3.2. Princpio do Juiz Natural

O princpio do juiz natural expresso do princpio da isonomia e tambm um
pressuposto de imparcialidade.
Vale salientar que este princpio est vinculado ao pensamento iluminista e,
conseqentemente, Revoluo Francesa. Como se sabe, com ela foram
suprimidas as justias senhoriais e todos passaram a ser submetidos aos
mesmos tribunais.
Desta forma, vem lume o princpio do juiz natural (ou juiz legal, como
querem os alemes) com o escopo de extinguir os privilgios das justias
senhoriais (foro privilegiado), assim como afastar a criao de tribunais de
exceo, ditos ad hoc ou post factum.
Destarte, todos passam a ser julgados pelo seu juiz, o qual encontra-se com
sua competncia previamente estabelecida pela lei, ou seja, em uma lei
vigente antes da prtica do crime.
Por outro lado, preciso questionar a respeito da sua extenso, desde que
sempre foi descurado no Brasil e, mais ainda, depois da Constituio Federal
de 1988, na qual se procurou - e se fez!- estabelecer regra (art. 5, LIII) que
escapasse de qualquer manipulao poltica/jurdica sobre a competncia, a

qual sempre foi abordada/questionada pela doutrina e vetada pela

jurisprudncia europia quando discute-se a matria a partir de suas bases
legais, mormente na Itlia (Costituzione della Repubblica), fonte principal do
nosso modo de pensar.[29]
Assim, nosso legislador constituinte de 1988, como se sabe, no tratou
expressamente do juiz natural, como haviam feito os europeus
continentais aps a Revoluo Francesa, de um modo geral, exatamente
para que no se alegasse no estar inserido nele a questo referente
competncia. Ao contrrio, por exemplo, do art. 25, da Constituio
Italiana atual, em vigor desde 01.01.48 (Nessuno pu essere disolto dal
giudice naturale precostituito per legge), preferiu nosso legislador
constituinte, seguindo o alerta da nossa melhor doutrina, em face dos
acontecimentos ocorridos no pas e profundamente conhecidos (veja-se a
atuao do Ato Institucional n 2, de 27.10.65, e a discusso no STF a
respeito da matria, com seus respectivos resultados prticos), trat-la de
modo a no deixar margem s dvidas, como garantia constitucional do
cidado, no art. 5, LIII: ningum ser processado nem sentenciado
seno pela autoridade competente. (-gn-).
Parte considervel de nossa doutrina, no entanto, qui por no se dar conta da
situao, mormente aps a definio constitucional, continua insistindo que a
matria referente competncia no tem aplicao no princpio em discusso.
Em verdade, o que se est a negar, aqui, a prpria CF, empeando-se a sua
efetivao.

A questo, ento, h de ser discutida a partir do que vem a ser juzo

competente. Ao que parece, no h no mundo quem melhor trate desta matria
que o professor Jorge de Figueiredo Dias, sempre fundado nos pressupostos
constitucionais de seu pas, de todo aplicados ao nosso entendimento.
Esclarece ele que o princpio do juiz natural visa, entre outras finalidades
estabelecer a organizao fixa dos tribunais[30], mas ela no ainda
condio bastante para dar administrao da justia - hoc sensu, jurisdio
- a ordenao indispensvel que permite determinar, relativamente a um caso
concreto qual o tribunal a que, segundo a sua espcie, deve ser entregue e
qual, dentre os tribunais da mesma espcie, deve concretamente ser chamado a
decidi-lo[31]. Assim, seguindo o pensamento do professor de Coimbra, fazse necessrio regulamentar o mbito de atuao de cada tribunal, de modo a
que cada caso concreto seja da competncia de apenas um tribunal: o juiz
natural.[32]
Alis, pensamento diverso poderia abrir um precedente capaz de possibilitar a
escolha de um juiz "mais interessante" para o julgamento de determinados
casos, depois desses terem acontecido, segundo critrios pessoais (mais liberal
ou mais conservador, por exemplo), o que pode indicar na direo da suspeita
da sua imparcialidade (em juzo a priori, naturalmente), algo sempre
abominado pela reta Justia e que, como se sabe, serviu de base estrutural ao
pensamento da Revoluo Francesa, a qual, vitoriosa, editou, como a primeira
de suas leis processuais, em 11.08.1789, regramento tendente a vetar qualquer
manipulao neste sentido (termina a justia senhorial), consolidando-se o
princpio do juiz natural na Constituio de 1791 e na legislao subsequente.

 preciso ressaltar, ainda, que o princpio da identidade fsica do juiz no

se confunde com o princpio do Juiz Natural. Como se sabe, por este,
ningum poder ser processado ou sentenciado por juiz incompetente, ou
seja, o juiz natural o juiz competente, aquele que tem sua competncia
legalmente preestabelecida para julgar determinado caso concreto. J por
aquele (o princpio da identidade fsica) assegura-se aos jurisdicionados a
vinculao da pessoa do juiz ao processo. Assim, por exemplo, pelo
disposto no Cdigo de Processo Civil, o juiz competente responsvel pela
concluso da audincia de instruo e julgamento vincular-se- ao
processo e dever, ento, julgar a lide. Resta claro, destarte, que os
princpios supracitados no se confundem e que o art. 132, do CPC,
refere-se to-s ao princpio da identidade fsica do juiz. No nosso
processo penal, todavia, jamais teve ele aplicao, pela prpria natureza
do sistema adotado, embora seja tema de grandes discusses.
3.3. Princpio da Indeclinabilidade
Como bsico, quando se retirou do particular a possibilidade de realizao
da autojustia, o Estado assumiu o monoplio na resoluo dos casos. Desde
ento, passaram eles a ser resolvidos a partir do exerccio da jurisdio.
No por outro motivo, tal atividade estatal passou a ser indeclinvel.
Desta forma, desde que provocado, o Estado, atravs do Poder Judicirio,
no pode furtar-se resoluo de uma lide ou, no que diz com o Processo
Penal, ao acertamento de um caso penal.

Assim, tendo em vista o que j se exps acerca do princpio do juiz natural,

tem-se que o juiz competente para julgar determinada causa, ou seja, para
exercer a jurisdio em relao a determinado caso concreto, no poder
declinar de tal exerccio. Ora, por sua face operacionalizada (competncia),
tem-se a jurisdio como exclusiva de quem a detm e excludente dos demais;
da por que no se admite, ademais, a prorrogao e a delegao da
competncia (outros dois princpios decorrentes da indeclinabilidade), sob
pena de usurpao de funo pblica. Aparentemente, porm, poder-se-ia
pensar, com Carnelutti, que h, no mbito do processo penal, uma espcie de
vlvula de escape no que diz com o princpio ora analisado.
Como frisou Carnellutti, A chamada absolvio por insuficincia de provas,
de fato, no seno uma recusa de escolha; e, por isso, denuncia, como j
disse mais de uma vez, o insucesso da administrao da justia. Entre o sim e
o no, o juiz, quando absolve por insuficincia de provas, confessa a sua
incapacidade de superar a dvida e deixa o imputado na condio em que se
encontrava antes da discusso: imputado por toda a vida. Recordo, a esse
propsito, quando presidia a Comisso para a formao de um projeto de
reforma do cdigo de processo penal, de ter observado que essa uma soluo
cmoda para o juiz, porque o libera do peso da sua tarefa, mas nociva para a
justia, a qual deve dirigir-se com um sim ou com um no.[33].
A posio, todavia, no correta, se observada no nosso processo penal. Com
efeito, na absolvio por falta de provas (in dubio pro reo), a opo dada
pela prpria lei, em face de no ter o juiz - e a acusao - produzido provas
capazes de fundar um juzo condenatrio. E tanto vero o acertamento que a
sentena absolutria, na hiptese, passa em julgado materialmente.

Destarte, a regra que a atividade jurisdicional de acertamento dos casos

penais indeclinvel.
Ento, pode-se concluir que A opo, aqui, poltica, como o na coisa
julgada e tantas outras; mas absolutamente necessria para, da melhor maneira
possvel, nas questes limtrofes, tentar fixar alguns parmetros e, a partir
deles, exigir respeito, no fosse, antes, um comprometimento tico. Nada
disto, contudo, adianta, se os homens no tiverem a grandeza de fazer valer a
palavra do pactuado, daquilo expressamente fixado no contrato[34].
3.4. Princpio da Inrcia da Jurisdio PAREI AQUI
Este princpio, que uma das caractersticas importadas do sistema
acusatrio, determina que a jurisdio inerte e no pode ser exercida
(no sentido do desencadeamento do processo) de ofcio pelo juiz. Isto
implica em dizer que para que se mova, precisa ser provocada: nemo
iudex sine actore; ne procedat iudex ex officio.
Como se sabe, o princpio do devido processo legal exige que o rgo
julgador seja submetido ao princpio da inrcia, buscando garantir, ao
mximo, a sua imparcialidade e eqidistncia das partes.
Com efeito, quando se autoriza ao juiz a instaurao ex-officio do processo,
como era tpico no sistema inquisitrio puro, permite-se a formao daquilo
que Cordero chamou de "quadro mental paranico"[35], ou seja, abre-se ao
juiz a possibilidade de decidir antes e, depois, sair em busca do material

probatrio suficiente para confirmar a 'sua' verso, isto , o sistema legitima a

possibilidade da crena no imaginrio, ao qual toma como verdadeiro.[36].
Diante disto, parece sintomtico que o princpio da inrcia, ora estudado,
um dos pressupostos para que se tenha um processo penal democrtico.
Ademais, de tal princpio decorre a impossibilidade do juiz julgar alm, fora
ou aqum do que foi imputado ao acusado na pea inicial: ultra, extra et citra
petitum. Assim, quando o juiz proferir sua deciso, no poder modificar a
imputao ftica realizada na pea acusatria (thema decidendum), devendo
haver sempre uma correlao exata entre a imputao e a sentena. Por
elementar, tem ele a livre dico do direito (iura novit curia), justo porque se
no subordina quanto ao direito, mas to-s imputao (atribuio do fato
penalmente relevante ao acusado, com todas as suas circunstncias), que
circunscreve o espao e a extenso da deciso. Assim, ao juiz leva-se o fato ou os fatos -, respondendo ele o direito aplicvel: narra mihi factum, dabo tibi
ius. No por outro motivo que as qualificaes jurdicas exigidas pela lei
antes da sentena, todas, so provisrias. Isto permite que o juiz corrija a
inicial (que tem imputao precisa e errnea qualificao jurdica), aplicando
a regra do art. 383, do CPP, a qual trata da chamada emendatio libelli, ainda
que como resultado da emenda sobrevenha uma condenao. Por outro lado, o
mesmo no sucede se o erro estiver na imputao: no se trata mais de mera
corrigenda, mas de verdadeira mudana no thema decidendum. Nesta
hiptese, antes da deciso (tenha ela a natureza que tiver), deve o juiz lanar
mo das providncias indicadas no art. 384, do CPP: trata-se da chamada
mutatio libelli. Vale lembrar, por elementar, que o acusado defende-se dos

fatos e no da qualificao jurdica, razo por que preciso muita ateno

quando do tratamento da matria.
Por derradeiro, no seria impertinente lembrar, para tentar-se evitar os
arroubos persecutrios de alguns, que a imparcialidade e objectividade
que, conjuntamente com a independncia, so condies indispensveis de
uma autntica deciso judicial s estaro asseguradas quando a entidade
julgadora no tenha tambm funes de investigao preliminar e
acusao das infraces, mas antes possa apenas investigar e julgar
dentro dos limites que lhe so postos por uma acusao fundamentada e
deduzida por um rgo diferenciado (em regra o MP ou um juiz de
instruo).[37] Mesmo assim, o futuro democrtico do nosso processo
penal aponta na direo de um sistema de essncia acusatria e, nele,
altamente discutvel no s acometer aos juizes a investigao preliminar
e a acusao, mas o prprio impulso processual quando em jogo estiver a
produo da prova.[38] Trata-se, por elementar, de uma opo poltica,
mas o preo que se paga muito alto, seja o prprio juiz, a sociedade e o
jurisdicionado. Ademais, a histria mostrou - e continua mostrando - no
ser em nada melhor para o processo penal uma tal liberdade, justo
porque mantm intacta a possibilidade - natural - de se decidir antes e,
to-s depois, sair-se cata da prova suficiente para justificar a deciso
previamente tomada. Enfim, faz-se mister deixar s partes o onus
probandi, como ameaa fazer o CPP, em seu art. 156, primeira parte,
para desmentir-se j na segunda parte, quando sustenta a tradio
inquisitria: A prova da alegao incumbir a quem a fizer; mas o juiz
poder, no curso da instruo ou antes de proferir sentena, determinar,
de ofcio, diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante.

Algo completamente distinto, por seu turno, o impulso processual, por

parte do julgador, tendente a evitar procrastinaes indevidas. Por
evidente, a par da questo referente precluso, h de se ver que cabe ao
juiz do processo o cumprimento fiel do rito, sem qualquer vilipndio aos
princpios e regras que garantem a democracia processual. Para tanto, h
instrumental suficiente na nossa estrutura, mas preciso dela ter um
domnio pelo menos razovel pois, do contrrio, ter-se-, somado a outros
fatores, um resultado conjunturalmente procrastinador, quase sem
soluo.

4. Princpios relativos Ao

Como se viu, num pas que pretende ser democrtico, a jurisdio

somente poder ser exercida a partir de quando provocada. Tal
provocao d-se atravs da ao, a qual tida, basicamente, como um
direito (para o Ministrio Pblico, alm disto, um dever) de se buscar e, se
for o caso (preenchendo as condies exigidas pela lei), obter a tutela
jurisdicional, de modo a que se possa vir a ter uma deciso de mrito,
tudo no melhor estilo da nossa tradio liebmaniana. Trata-se, por

evidente, de um direito (para o MP um dever) pblico, porque sempre

dirigido ao Estado-Jurisdio.
Assim, pode-se ver ntida a diferena entre o agir daquele que exerce a
jurisdio e o agir daquele que a provoca, o qual se estrutura a partir de alguns
princpios bsicos.

4.1. Princpio da Oficialidade

Tal princpio diz com o sujeito que d incio investigao criminal e procede
acusao, ou seja, cabe aqui definir a quem compete impulsionar o exerccio
da atividade jurisdicional, assim como, antes dele e se necessrio for, a
investigao de determinada prtica delituosa.
Assim, segundo Figueiredo Dias, Trata-se aqui a questo de saber a quem
compete a iniciativa (o impulso) de investigar a prtica de uma infrao e a
deciso de a submeter ou no a julgamento. (...) no sentido de estabelecer se
uma tal iniciativa [de provocar a jurisdio] deve pertencer a um entidade
pblica ou estadual - que interprete o interesse da comunidade, constituda em
Estado, na perseguio oficiosa das infraces -, ou antes a quaisquer
entidades particulares, designadamente ao ofendido pela infrao[39].
Com efeito, possvel afirmar que o contedo do princpio da
oficialidade, quanto ao, determinado pela natureza do interesse que
impulsiona o exerccio jurisdicional. Entende-se, assim, de regra, que se

tal interesse pblico e pertence coletividade, a ao deve ser

promovida por rgos oficiais: trata-se dos chamados crimes pblicos e
semi-pblicos,

dos

quais

decorreriam

ao

penal

pblica

incondicionada e a ao penal pblica condicionada, respectivamente; do

contrrio, se o interesse pertence exclusivamente ao particular, cabe a ele
a iniciativa de provocar o rgo jurisdicional: o crime seria particular ou
privado e dele decorreria a chamada ao penal de iniciativa privada.
Nesta medida, possvel identificar a raiz da oficialidade no Direito
Processual Romano, no qual a ao, a acusao, era eminentemente
popular, mas quem agia o fazia em nome da coletividade.
De acordo com Jorge de Figueiredo Dias, no antigo direito romano vigorava
o princpio da aco popular, segundo o qual qualquer pessoa (quivis ex
populo) poderia deduzir a acusao penal: o que, parecendo traduzir uma
privatizao extrema do processo penal, seria antes, no entanto, sinal de uma
aguda conscincia da co-responsabilidade de qualquer membro da
comunidade na administrao da justia penal. (...) No antigo direito
germnico vigorava, diferentemente, o princpio da acusao privada, que
deixava a promoo processual penal na vontade do ofendido, ou da famlia
ou grupo (sippe) a que pertencia [40].
Entretanto, no se pode negar que o princpio da oficialidade foi
consagrado, nos moldes modernos, pelo sistema inquisitrio.
Como se viu, neste sistema, o processo instaurado de ofcio pelo juiz,
uma vez que no h partes e o acusador dispensvel. Destarte, percebese que o impulso do qual se origina a persecuo penal promovido por

um rgo estatal; mas no h ao propriamente dita, nos termos que a

concebemos hoje.
Alis, foroso reconhecer que, de certa forma, tal princpio legitimou o
sistema inquisitrio, na medida que se entendia que o juiz-inquisidor era o
nico ente estatal capaz de, em nome da coletividade, dar incio persecuo
penal. Assim, pensava-se que, caso fosse deixado ao particular o impulso de
investigao e do processo, seria colocado em risco o interesse coletivo.
Contudo, deve-se observar que, mesmo com a superao do sistema
inquisitrio puro e com a diferenciao dos rgos acusador e julgador, tem-se
que o princpio da oficialidade, juntamente com o princpio da legalidade,
permite um maior controle da atuao daquele que inicia a persecuo penal.
Sem embargo, cabe ressaltar que o legislador brasileiro previu
expressamente que a investigao ser feita por rgos oficiais (Polcia
Judiciria), nos termos do art. 144, 1, IV, da CF, e art. 4, do CPP,
quando tratar-se de inqurito policial, a forma usual de seu
desenvolvimento, no obstante o sistema suportar outras.[41] De regra,
tambm a acusao, lanada pelo exerccio do direito da ao, ser feita
por rgos oficiais (Ministrio Pblico), conforme art. 24, do CPP, salvo
nos casos de ao de iniciativa privada.
Cabe, ento, uma distino: em geral, a ao penal pblica
(incondicionada ou condicionada), no sentido de estar o seu exerccio
(iniciativa) a cargo do rgo oficial de acusao (Ministrio Pblico), mas
a lei pode excepcionar a situao, assim o fazendo pela expressa previso

do exerccio da ao penal estar a cargo do particular, quando estar-se-ia

diante da chamada ao penal de iniciativa privada (art. 30, do CPP).
uma classificao, por elementar, que no leva em considerao a
estrutura ontolgica da ao (sempre pblica), mas o seu autor. Por sinal,
isto resta claro com maior rigor quando percebe-se que a estrutura
oferecida pelo legislador, inclusive constitucional, previu a possibilidade
de uma ao penal de iniciativa privada subsidiria da pblica, nos
termos do art. 29, do CPP[42], e art. 5, LIX , da CF[43].
Por fim, a distino entre elas dada pelo Cdigo Penal: sendo regra a ao
penal pblica incondicionada, sabe-se que se est diante de caso de ao penal
pblica condicionada quando, no CP, em pargrafos dos artigos da Parte
Especial ou mesmo em artigos que se dirigem a regular os captulos, restar
expresso que s se procede mediante representao, como, por exemplo, no
art. 147, Pargrafo nico e no art. 182. Trata-se do anlogo nacional querela,
do direito italiano (art. 336 e ss., do CPPI), o que exige um pouco de ateno
quando de anlises comparativas. Por outro lado e da mesma maneira, quando
for caso de ao penal de iniciativa privada, dir o CP que somente se
procede mediante queixa. Por elementar, ao referir-se ao verbo proceder, quis
o legislador apontar ao, mesmo porque, na espcie, a pea formal que
estampa o seu exerccio recebe o nomem iuris de queixa e, portanto, colocase, na estrutura, como correspondente denncia, quando o caso for de ao
penal pblica. So exemplos, no CP, de hipteses de ao penal de iniciativa
privada o art. 345, Pargrafo nico e art. 145 caput. Assim, por excluso,
sempre que no houver previso desta ou daquela, o caso ser de ao penal
pblica incondicionada.

4.2. Princpio da Obrigatoriedade (Legalidade)

Este princpio diz com a obrigatoriedade do exerccio da ao penal
pblica, para evitar-se qualquer manipulao por parte do rgo
acusador e, por outra parte, eventuais presses que possa sofrer. Assim,
entende-se que, presentes as condies da ao, deve exercit-la, ainda
que no exista previso expressa na lei (como fez o legislador constituinte
italiano, ao inserir o art. 112, na CR, que expressa: Il pubblico ministero
ha lobbligo di esercitare lazione penale.), embora seja certo ser uma
decorrncia do princpio constitucional da isonomia. Sem embargo,
praxe ser tratado por princpio da legalidade, em face de fundar um
dever do rgo oficial de acusao.
Como ressalta Tourinho Filho, pertencendo a ao penal ao Estado (salvo
excees), segue-se que aquele a quem se atribui o seu exerccio, o Ministrio
Pblico, no pode dela dispor. Acertada a lio de Donnedieu de Vabres: (...)
Os rgos do Ministrio pblico no agem seno em nome da sociedade que
eles representam. Eles tm o exerccio, mas no a disposio da ao penal;
esta no lhes pertence (cf. Trait, cit., p. 606). (...) Cabendo ao Ministrio
Pblico o exerccio da ao penal pblica (princpio da oficialidade), o
princpio da legalidade impe-lhe outro dever, qual o de promover a ao
penal sem inspirar-se em motivos polticos ou de utilidade social. (...)[44].
preciso salientar, ainda, que um dos fundamentos do princpio da
obrigatoriedade, est vinculado independncia do Ministrio Pblico.

Antes de funcionar como grilho para a instituio, escuda-a de

ingerncias externas impertinentes, descabidas, dos mais variados
segmentos da sociedade. Assim, mesmo sem previso legal o temos como
plenamente vigente e cremos nele, nos conformes, pela necessidade e pelos
mais variados argumentos, alguns coerentes e aceitveis, outros sem
qualquer cabida, como anotou Frederico Marques.
O princpio, de linha mais vinculadora, ope-se ao da oportunidade ou
discricionariedade e ambos projetam-se no mundo informando os sistemas
processuais. De regra, os pases do Common Law e os influenciados
diretamente por ele tendem para a oportunidade, ao passo que os pases de
traos germano-romansticos, via de regra adotam o princpio da
obrigatoriedade. Isto no implica, claro, em regras estanques. Os pases
mesclam a utilizao dos princpios conforme suas necessidades. A anlise,
neste sentido, serve bem para questionar-se at que ponto o argumento das
influncias externas seria vlido. Por esse caminho, sabe-se que no se tem
podido desacreditar - muito pelo contrrio - na seriedade do MP nos pases
onde prevalece a discricionariedade no exerccio do direito de ao. De uma
forma ou de outra, os sistemas caminham. Vale a seriedade do MP,
independentemente de obrigao legal ou no. Isso o que menos importa. A
discusso, desta forma, deve ficar para o controle de exercitar o direito de
ao ou no. Assim, um controle srio, exclusivamente hierrquico, o
suficiente para resguardar o rgo - como homens e, como tal, passveis de
erro - e a instituio, fiel defensora da Constituio do Estado, e portanto, do
todo, sem espao para interferncias estranhas, mxime do Executivo. Basta,
de pronto, seriedade.

O CPP de 41 delimita o controle em um sistema misto. Sem vontade

alguma de decretar a existncia da obrigatoriedade, o art. 28, do Cdigo
de Processo, fecha na figura do juiz o controle do exerccio do direito de
ao e, somente em caso de discordncia deste, remete a questo ao
Procurador-Geral. As inconvenincias do sistema so patentes: a ltima
palavra, se for o caso, est sob a responsabilidade do Procurador-Geral,
que ocupa cargo de confiana do Governador; exclui-se o rgo mximo
da instituio, ou seja, o Conselho Superior e, sem discusso, como pior
de tudo, permite, sem controle algum, manipulaes conjuntas do
Magistrado e do rgo do Ministrio Pblico. Embora, na atual fase das
instituies, isso no seja lugar comum, de possvel acontecimento e,
portanto, uma falha imperdovel.[45]
Alm disto, preciso ressaltar que a obrigatoriedade do Ministrio Pblico
promover a acusao, nos casos de ao pblica, no est colocada de forma
absoluta, uma vez que s se obtm a tutela jurisdicional, quando do exerccio
da ao, se presentes as chamadas questes prvias, includas a as condies
da ao e os pressupostos processuais analisveis no juzo de admissibilidade.
Ademais, preciso considerar que tal princpio da obrigatoriedade, ainda que
fosse possvel pensar estar atrelado ao princpio da legalidade, deve ser
relativizado, j que um processo penal democrtico tem, antes de mais nada, o
objetivo de atender ao interesse pblico.
Neste sentido, Jorge de Figueiredo Dias assevera que bem se compreende
que, relativamente a certos casos concretos, a promoo e a prossecuo
obrigatrias do processo penal causem comunidade jurdica maior dano que

vantagem - mxime, atento o pequeno significado da questo para o interesse

pblico, ou conexionado este com dificuldades de prova, inflao do nmero
de processos, pequena probalidade de executar a condenao, etc. (v.g.
relativamente a factos cometidos no estrangeiro ou por pessoa que se no
encontre no pas) - e que, em tais casos, se deixe ao MP uma certa margem de
discricionariedade no procedimento. Ponto que se no esquea que poder
discricionrio no sinnimo de arbtrio, mas concesso de uma faculdade
que deve ser utilizada em direco ao fim que a prpria lei teve em vista
conced-la - no caso a preservao, em ltimo termo, dos verdadeiros
interesses da comunidade jurdica e dos valores prevalentes nela... [46].
Relativizao, assim, a fim de se atender o interesse pblico, no implica em
se admitir a sua manipulao. Por bvio, pode-se nela chegar por mera
constatao: sendo as condies da ao requisitos exigidos pela lei (art. 43
c.c. art. 18, ambos do CPP), abre-se, s escncaras, um largo espao
exegese, adequao objeto/regra, relao semntica. O intrprete, ento,
passa a ter papel fundamental, porque imenso o espao a ser preenchido pela
subjetividade. Neste passo, como parece sintomtico, o direito depende dos
homens; e no das leis. E justamente deles que se espera o sentimento de
Justia, da qual, por sinal, so Promotores.
A estrutura da ao, no nosso processo penal, conhece tambm o princpio da
oportunidade ou da convenincia. ele que rege o seu exerccio nos casos de
ao penal de iniciativa privada, razo por que se deixa ao ofendido (ou, se for
o caso, o seu representante legal), a deciso de exercit-la ou no. Age,
portanto, se quiser, na medida da sua convenincia.

5. Princpios relativos ao Processo

Il mezzo attraverso cui si attua la giurisdizione il processo.// Il processo

(processus da procedere) il complesso degli atti giuridici diretti allesercizio
della giurisdizione.[47] Da poder-se dizer que no processo busca-se a
reconstituio histrica do crime, a fim de se formar o convencimento do
julgador.[48]
Em que pese a infinita discusso a respeito da sua natureza jurdica e a
adoo, pela CF/88, da posio de Elio Fazzalari (art. 5, LV), ou seja, de
que h processo quando houver procedimento com contraditrio[49],
continua firme na dogmtica, por enquanto, a noo blowiana de que
ele uma relao jurdica processual.
Com tais premissas, h de se notar que so bsicos trs dos princpios
relativos ao processo, pelos quais poder-se-ia partir anlise de outros: (i)
princpio do contraditrio; (ii) princpio da verdade material e (iii)
princpio do livre convencimento.

5.1. Princpio do Contraditrio

O princpio do contraditrio tpico de um processo de partes, no qual o
julgador mantm-se eqidistante delas no exerccio da atividade
jurisdicional (conforme determina o princpio da imparcialidade),
embora, representando[50] o Estado na relao processual, o detentor
do Poder e, por conta disto, funciona como rgo mediador, atravs do
qual passam os pleitos.
Traduz-se, ento, na necessidade de se dar s partes a possibilidade de
exporem suas razes e requerem a produo das provas que julgarem
importantes para a soluo do caso penal. Assim, , pois, em resumo,
cincia bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de
contrari-los.[51] Exprime-se, assim, na parmia auditur et altera pars.
Por sinal, a audincia das partes de modo paritrio vital prpria
existncia do processo, mormente porque expresso, qui mxima, do
princpio da igualdade (isonomia). Afinal, como anotado em BellavistaTranchina, "dove non c' contestazione, non c' rapporto giuridico
processuale; dove non c' contradittorio, non c' processo."[52]
Diante disto, foroso reconhecer que, por tal princpio, reflete-se um dever
ser que reclama (exige) a dialtica de um processo de partes, ou seja, o dilogo
entre a acusao e a defesa, perante um juiz imparcial.
Ademais, preciso ressaltar que, o princpio do contraditrio ope-se,
decerto, a uma estrutura puramente inquisitria do processo penal, em que o
juiz pudesse proferir a deciso sem previamente ter confrontado o argido

com as provas que contra ele houvesse recolhido - e no faltaram exemplos

histricos de processos penais assim estruturados - ou sem lhe ter dado, em
geral, qualquer possibilidade de contestao da acusao contra ele formulada.
Excepo feita, porm a casos de estrutura mais asperamente inquisitria, o
princpio encabeado sobretudo na pessoa do arguido, mereceu sempre geral
aceitao - nos direitos antigos (tanto no grego como no romano) como nos
medievais (aps a recepo do direito romano, logo em seguida obscurecida,
como se sabe, pelo processo inquisitrio) e, de forma inquestionvel, nos
processos penais <<reformados>> consequentes Revoluo Francesa.[53].
Assim, no processo penal brasileiro, da mesma maneira que nos supracitados
processos de essncia inquisitorial, assegurado o princpio do contraditrio.
No obstante, na prtica, no h efetividade formal (a lei trata de manter a
desigualdade, entre outros e por exemplo, nos arts. 222, 370, 1, 501, todos
do CPP) e muito menos material[54], dependendo-se, sobremaneira, em
primeiro lugar, do conhecimento do rgo julgador e, depois, do rigor que
impe a si mesmo quanto ao respeito pela garantia constitucional, at porque
os princpios relativos s invalidades abre um campo to amplo de ao a
ponto de, se bem operados, quase tornar possvel a sua inviabilidade. guisa
de exemplo, veja-se o pas de nullit sans grief (no h nulidade sem prejuzo),
inserto no art. 563, do CPP, onde prejuzo, em sendo um conceito
indeterminado (como tantos outros dos quais est prenhe a nossa legislao
processual penal), vai encontrar seu referencial semntico naquilo que
entender o julgador; e a no difcil perceber, manuseando as compilaes de
julgados, que no raro expressam decises teratolgicas.

Veja-se, todavia, que a Constituio Federal, em seu art. 5, LV, prev

expressamente

que

aos

litigantes,

em

processo

judicial

ou

administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e

a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes - gn -.
Em sendo ele, o contraditrio, uma garantia constitucional, para se ter
um processo penal democrtico no se pode pensar em restringi-lo, salvo
quando esbarrar em outro princpio tambm previsto na Constituio,
como ocorre, por exemplo, nas hipteses em que so protegidos os direitos
intimidade e privacidade. Tal confronto h de ser resolvido pela
aplicao do princpio da proporcionalidade (como querem os alemes)
ou princpio da razoabilidade, na viso dos americanos.
Por derradeiro, h de ressaltar que o contraditrio, em sendo um princpio
lgico, est inserido em mbito mais amplo[55], ou seja, aquele do princpio
do devido processo legal, hoje constitucionalmente estabelecido (art. 5, LIV:
ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal.), razo pela qual recomendvel que o seu estudo inicie pela matria
constitucional, ainda to carente na nossa dogmtica.

5.2. Princpio da Verdade Material

O princpio da verdade material remete-nos ao estudo do processo enquanto
reconstruo de um fato pretrito.

Como j tivemos a oportunidade de analisar tal matria, basta, por brevidade,

adot-la, agora, de forma integral, mesmo porque a avaliao recente.[56]
O fato, neste diapaso, acontecimento histrico, dado luz por
adequao ou inadequao ao jurdico. Como tal, traduz-se em uma
verdade tambm histrica e, assim, recognoscvel. O meio, sabe-se bem,
de fazer ou se tentar fazer - com que aporte no processo a prova. Eis
por que se diz que a prova o meio que constitui a convico do juiz
sobre o caso concreto ou, tambm e no mesmo sentido, conjunto de
elementos que formam a convico do juiz, em que pese, saberem todos,
no ser s ela a verdadeira formadora do juzo.
De qualquer sorte, Carnelutti mostrou, j em 1925, que estril a discusso a
respeito de viger a verdade material ou a verdade formal, olhando diferena
que se insistia - e alguns ainda insistem - em fazer entre elas, no processo
penal e civil. Se Eugenio Florian (Prove penali. Milano : Vallardi, 1924, p. 6 e
ss) apontou naquela direo, Carnelutti, ao responder (Prove civile e prove
penali. in Rivista di diritto processuale civile, Padova : La litotipo, 1925,
volume II, parte I, p. 3 e ss, especialmente, pp. 17-18), mostrou que a
comparao era equivocada, a um, porque o escopo de ambos era a verdade e;
a dois, porque se limpiego di dati mezzi, i quali talvolta servono a farla
conoscere, talvolta no, viene prescritto, il risultato che salta fuori si chiama
verit formale o legale volendosi significare che il loro risultato deve essere
dal giudice posto a base della decisione, come se fosse verit, anche se non
sia.(...) Il che significa che neanche al processo penale si deve assegnare,
come risultato anzich come scopo, la verit materiale. (p. 18). Com tal
formulao, sequer a resposta de Florian (Le due prove (civile e penali). in

Rivista di diritto processuale civile, Padova : Cedam (gi Litotipo), 1926,

Volume III, Parte I, p. 221 e ss), ainda que bem lanada, foi convincente,
porque necessariamente circunscrita a pontos secundrios. Basta ver que, no
essencial, asseverou que Lo scopo generico delle varie prove, che nei due
processi si possono svolgere, sempre quello di scoprire la verit; ma - ahim
- la verit, gi tanto ardua a conseguirsi, si atteggia in modo diverso nelle
prove penali e nelle prove civili. (p. 223). Da por diante, no havia como
confrontar escopos e resultados, embora fosse - e continue sendo - visvel a
diferena que se manifesta quanto busca, dada a origem sistmica
inequivocamente distinta entre ambos os ramos do direito processual: o penal
continua sendo essencialmente inquisitrio e o civil segue com sua essncia
acusatria-dispositiva; sistemas diferentes (veja-se, por evidente, o conceito de
sistema, antes de tudo), princpios reitores diferentes: naquele inquisitivo;
neste, dispositivo. No existe, todavia, princpio misto, razo por que no se
sustenta - a no ser retoricamente - um sistema misto, embora, hoje, todos o
sejam, isto , mantm o seu ncleo (e assim devem ser vistos), mas elencam
elementos secundrios importados do outro sistema. Por este vis e
metaforicamente falando, h uma distncia de ano-luz entre eles, a qual s no
v quem no quer; ou tem interesse em manter a situao como est, o que no
de bom alvitre, dada a suma importncia da matria, para o que basta pensar
nas reformas legislativas.
A afirmao de Carnelutti, algo como: busca-se a verdade material e
obtm-se como resultado a verdade formal - e que lhe marcou a carreira e
a vida intelectual at 1965, quando publica o Verdade, dvida e certeza -,
acaba sendo o grande ponto de partida, pela negao da ltima (verdade
formal), porque a primeira jamais pode ser alcanada pelo homem. A

verdade, se assim o , h de ser, ou melhor, uma s; e aquela dita

formal, por evidente, em sendo uma mero reflexo no espelho, no a
verdade. O processo, porm, continua tendo contedo, mas de outra
coisa que se trata.
Aqui, como salta vista, h uma grande responsabilidade tica:
Carnelutti funda as bases para que se sustente que os julgamentos so
lanados sobre aquilo que, a priori, sabe-se no ser verdadeiro. D-nos,
ento, por primrio, a possibilidade - qui pela primeira vez! - de
questionar a malfadada segurana jurdica, desde sempre to-s retrica
e que transformou heris em viles e vice-versa.
No bastava, todavia, disparar contra - e desmontar - o sustentculo maior da
aparente tranqilidade dos senhores que no queriam - e no querem! assumir as suas responsabilidades, no contraponto dos poderes e deveres que
detm, algo s passvel de entendimento a partir de Freud e da psicanlise,
mas desde logo compreensvel, para sorte da democracia. Era necessrio, no
obstante, ir alm e explicar por que e, depois, oferecer algo para colocar-se no
seu lugar. Carnelutti, neste pequeno-grande texto, no deixa por menos,
embora o faa de modo inaceitvel.
Com efeito, a verdade est no todo, mas ele no pode, pelo homem, ser
apreensvel, ao depois, a no ser por uma, ou algumas, das partes que o
compem. Seria, enquanto vislumbrvel como figura geomtrica, como um
polgono, do qual s se pode receber percepo algumas faces. Aquelas da
sombra, que no aparecem, fazem parte - ou so integrantes - do todo, mas
no so percebidas porque no refletem no espelho da percepo. Ademais,

esta figura multifacetada, por evidente, no pode ser tomada - ou confundida com apenas uma das suas faces. Por isto, sem que se fira o princpio da nocontradio (ARISTTELES. Metafsica. trad. de Leonel Vallano, Porto
Alegre : Globo, 1969, Livro IV, p. 86 e ss; Livro X, p. 206 e ss: o mesmo
atributo no pode, ao mesmo tempo, pertencer e no pertencer ao mesmo
sujeito com relao mesma coisa [p. 92]), plenamente possvel afirmar
que a parte-face e no- ao mesmo tempo. Naquilo em que no- (na
percepo quando da recognio da instruo processual, por exemplo), marca
a falta da verdade, qual, para chegar-se, necessrio conhecer no somente
aquilo que a rosa , mas tambm aquilo que ela no .
No se trata, aqui, de desdizer, por vias transversas, o pai da Metafsica,
Parmnides, quando afirmava: o ser ; o no-ser no . O problema continua
sendo o mesmo de sempre, ou seja, a identificao do prprio ser. E aqui, para
ns, Dussel continua imbatvel, embora insistam em deneg-lo, em no o
reconhecer: O ser o prprio fundamento do sistema ou a totalidade de
sentido da cultura e do mundo do homem do centro. (...) A ontologia, o
pensamento que exprime o ser - do sistema vigente e central -, a ideologia
das ideologias, o fundamento das ideologias do imprio, do centro. A
filosofia clssica de todos os tempos o acabamento e a realizao terica da
opresso prtica das periferias. (...) Identidade do poder e da dominao, o
centro, sobre as colnias de outras culturas, sobre os escravos de outras raas.
O centro ; a periferia no . Onde reina o ser, reinam e controlam os exrcitos
de Csar, do Imperador. O ser ; o que se v e se controla. (...) Os filsofos
modernos europeus pensam a realidade que se lhes apresenta: a partir do
centro interpretam a periferia. Mas os filsofos coloniais da periferia repetem
uma viso que lhes estranha, que no lhes prpria: vem-se a partir do

centro como no-ser, nada, e ensinam a seus discpulos, que ainda so algo
(visto que so analfabetos dos alfabetos que se lhes quer impor), que na
verdade nada so; que so como nadas ambulantes da histria. Quando
terminaram seus estudos (como alunos que ainda eram algo, porque eram
incultos da filosofia europia), terminam como seus mestres coloniais por
desaparecer no mapa (geopoliticamente no existem, e muito menos
filosoficamente). Esta triste ideologia com o nome de filosofia a que ainda se
ensinava na maioria dos centros filosficos da periferia pela maioria dos
professores. (DUSSEL, Enrique. Filosofia da libertao. trad. de Luiz Joo
Gaio, So Paulo-Piracicaba : Loyola-Unimep, s/d, pp. 11-12-18-19).
Daqui por diante, a questo de mtodo, porque s atravs dele possvel
dizer sobre o ser. Neste campo, reinou e reina a analtica aristotlica, porque
por excelncia diz com o mtodo da cincia. Para um direito rfo da vera e
prpria cientificidade, nada mais superficial que se engajar em algo do gnero
(embora tenha sido exatamente isto que foi feito), tendo-se por pano de fundo,
por sintomtico e mais uma vez, a aparente segurana jurdica: ou algum
seria capaz de duvidar que a preciso da premissa seduziu os incautos?; ou
seria melhor dizer ingnuos?; ou, melhor ainda, inseguros?; no fossem
muitos catedrulicos, como diria Lyra Filho, que servem dominao por
safadeza. (LYRA FILHO, Roberto. Por que estudar direito, hoje?. Braslia :
Nair, 1984, p. 23): sabem do que se trata; que necessrio mudar; mas querem
que tudo fique como est, ou que mude para ficar como est, qual Tancredi, de
Lampedusa, em Il gattopardo, explicando-se ao tio. Pense-se, nesta esteira, por
exemplo, em como estuda-se - e ensina-se - a sentena e o ato de sentenciar; o
requerimento-petio e o ato de requerer, e assim por diante. Tudo, enfim,
resume-se a silogismos, muitas vezes sem qualquer sentido; ou, o que muito

pior, que do, categoricamente, o sentido. De qualquer forma, o vcio parece

estar no prprio mtodo; e mais uma vez Carnelutti, ainda que sem o saber (ou
j sabia?), proporcionou-nos um passo adiante. Afinal, quando afirma que o
todo demais para ns, antecipa aquilo que veio a ser um dos pilares do
neoliberalismo de Friedrich August von Hayek (Derecho, legislacin y
liberdad. Mxico : Unin Editorial, 1985), mas abre um grande leque de
discusso e investigao. Sem embargo, para o que agora interessa-nos, isto ,
o espao de questionamento do valor da analtica enquanto o mtodo do
direito, assim como o nosso autor, Dussel tambm vai afirmar, sobre ela, que
Antes de de-monstrar algo h que mostrar o princpio a partir do qual se
pretende de-monstrar. O que se mostra o ponto de partida da demonstrao e no se o pode por sua vez de-monstrar porque se iria ao
infinito, jamais podendo demonstrar algo. O ponto de partida
indemonstrvel. Ou a cincia parte de princpios evidentes ou no h cincia.
(...) A cincia parte do conhecido por evidncia: a evidncia, porm, funda-se
na cotidianidade dentro da qual o princpio considerado (s vezes por mera
convico histrico-cultural) evidente. (...) A cincia no parte de duas
possibilidades, mas de um princpio ou axioma. A cincia no se interroga
acerca de seus axiomas. Considera-os evidentes; do contrrio no haveria
cincia. (...) A cincia capta com evidncia seus princpios: estes princpios
so postos-debaixo: sub-postos. (DUSSEL, E.. Mtodo para uma filosofia da
libertao. trad. de Jandir Joo Zanotelli, So Paulo : Loyola, 1986, pp. 24-2529). Resta evidente, por bvio, que estamos diante de uma impossibilidade, de
uma insegurana enquanto pretende-se exatamente o oposto, isto , aquilo que
proporciona a segurana; assim, estamos diante de uma verdade aceita,
corroborada, quando efetivamente o porque, de seguro mesmo, s a certeza
de que se pode manipular o axioma. E no h de se duvidar ser a prerrogativa

usada por aqueles com poderes para tanto... sempre em nome da verdade, da
f, da maioria, do povo, da segurana nacional, da falta, ou seja, do
argumento retrico mais apropriado para o momento. Sem embargo, isto
possvel porque se mantm vivo - e mantm-se mesmo! -, no imaginrio
coletivo, a ameaa do inimigo, do contrrio, do invasor, ou quem se prestar a
tanto; sem embargo, no limite, cria-se um bode expiatrio (em sociedades
autoritrias), ou desenvolve-se o racismo, naquelas tidas como mais
democrticas, como se fez na Europa ocidental com os imigrantes, mormente
aps a queda do muro de Berlim: Assim os grupos sociais mantm sua
coeso em uma oscilao pouco divertida entre ditadura e democracia, duas
formas de organizao cujos efeitos so avaliados ou pela excluso de um
bode expiatrio, ou por um racismo mais ou menos larvado. (POMMIER,
Grard. Freud apoltico?. trad. de Patrcia Chitonni Ramos, Porto Alegre :
Artes Mdicas, 1989, p. 35).
Desmitificada a analtica, restaria a dialtica e o saber que propicia, mais
perfeito que o cientfico. (DUSSEL, E. ob. cit., Mtodo, p. 25). Eis a fora do
livro dos Tpicos, de ARISTTELES (trad. de Leonel Vallandro e Gerd
Bernheim, 4 ed., So Paulo : Nova Cultural, 1991, coleo Os Pensadores),
banido porque o ponto de partida j no devia ser uma premissa exata - e
fonte de toda a aparente segurana -, mas de mera opinio cotidiana, julgada
desprezvel pelos adeptos de Plato (e a Igreja no se construiria - e
consolidar-se-ia - se no fosse assim: veja-se O Nome da Rosa, de Umberto
Eco), razo por que se caminhou ao outro extremo, isto , o de se pensar que
a cincia era o supremo. (DUSSEL, E. ob. cit, Mtodo, p. 25).

No lugar de ambas (analtica e dialtica), faz-se mister referir - embora no se

tenha muito espao neste despretensioso ensaio -, que Dussel vai apontar da
direo da analtica, a qual mereceria uma mais profunda observao, dada a
riqueza com que se apresenta. (DUSSEL, E. ob. cit, Mtodo, p. 196-7 e 199).
Carnelutti mostrou-nos, ao colocar em crise - e destruir - a noo de
verdade processual, a corda bamba pela qual temos que passar para
sobreviver. Resta-nos, porm, uma tica na qual o outro conte - e deve
contar - alguma coisa; a tica da alteridade. J no somos, por outro lado,
os mesmos dos tempos dos nossos avs, onde a palavra valia acima de
qualquer lei (ou com ela se confundia), qui porque estamos perdendo o
registro do simblico, em troca de um crescente deslizar no imaginrio.
As aparncias, como diz o ditado popular, enganam; e enganam mesmo!
Diagnosticada a falta da verdade, no lugar dela Carnelutti prope que no
processo passe-se a buscar e investigar a certeza. No fundo, bom que se
diga desde logo, no vai mudar muito; mas vai, definitivamente, colocar o
espelho diante daqueles que nele devem enxergar-se..
Apesar do exposto, a grande maioria da doutrina brasileira insiste em
dizer que o processo penal regido pelo princpio da verdade material.
Contudo, no se d conta que esta idia vem legitimar o sistema
inquisitrio e toda a barbrie que o acompanha, na medida em que tem o
processo como meio capaz de dar conta da verdade; e no de uma
verdade, no poucas vezes completamente diferente daquela que ali
estar-se-ia a buscar.

Assim, preciso admitir que no processo penal jamais se vai apreender a

verdade como um todo - porque ela inalcanvel - e, portanto, como se
viu, o que se pode - e deve - buscar nos julgamentos um juzo de certeza,
pautado nos princpios e regras que asseguram o Estado Democrtico de
Direito.

5.3. Princpio do Livre Convencimento

Como se sabe, a produo da prova no processo penal tem por objetivo formar
a convico do juiz a respeito da existncia ou inexistncia dos fatos e
situaes relevantes para a sentena. , em verdade, o que possibilita o
desenvolvimento do processo, enquanto reconstruo de um fato pretrito,
conforme restou demonstrado.
Nesse momento, reconstitudos os fatos, surge a questo referente
apreciao da prova. Como primrio, h, historicamente, trs princpios
que orientam a regncia da dita apreciao, em que pese no
necessariamente em tal ordem cronolgica: (i) o valor das provas dado
pelo juiz que, livremente, empresta a ela a sua subjetividade: trata-se do
princpio da convico ntima ou certeza moral; (ii) o valor das provas
atribudo taxativamente pela lei: trata-se do princpio da certeza legal ou
tarifamento legal; (iii) o valor das provas atribudo livremente pelo juiz,
a partir de sua convico pessoal, porque no h como ser diferente, na
estrutura atual do processo, mas todas as decises devem ser

fundamentadas: trata-se do princpio do livre convencimento ou da

convico racional.
Daquilo que serve de base ao pensamento hodierno sobre a matria e, de
conseqncia, influencia o nosso, h de se ver que muitas legislaes
aceitaram a previso da possibilidade do juiz incorrer em erro, no momento de
valorao dos meios de prova utilizados, razo pela qual fixou-se, na lei, uma
hierarquia de valores referentes a tais meios. Veja-se, neste sentido, o sistema
processual inquisitrio medieval, no qual a confisso, no topo da estrutura, era
considerada prova plena, a rainha das provas (regina probationum), tudo como
fruto do tarifamento previamente estabelecido. Transferia-se o valor do
julgador lei, para evitar-se manipulaes; e isso funcionava, retoricamente,
como mecanismo de garantia do argido, que estaria protegido contra os
abusos decorrentes da subjetividade. Sem embargo, a histria demonstrou, ao
revs, como foram os fatos retorcidos, por exemplo, pela adoo irrestrita da
tortura.
Todavia, aps a Revoluo Francesa, passou-se a sustentar que o valor e a
fora dos meios de prova no podem ser aferidos a priori, com base em
critrios legais, mas to-s a partir da anlise do caso concreto. Assim,
passou-se a substituir, paulatinamente, o princpio da valorao legal das
provas pelo princpio da livre apreciao delas pelo juiz, com a devida
fundamentao: teramos chegado, com o livre convencimento, fase
cientfica.
No Brasil adotou-se o princpio do livre convencimento, conforme dispe
o art. 157, do CPP (O juiz formar sua convico pela livre apreciao

da prova), que deve ser conjugado com art. 93, IX, da CF: todos os
julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se
o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s
prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;.
Vale salientar que, por evidente, tal princpio do livre convencimento no
deve implicar numa valorao arbitrria da prova por parte do juiz. Ora, se a
apreciao da prova na verdade, discricionria, tem evidentemente esta
discricionariedade (como j dissemos que a tem toda a discricionariedade
jurdica) os seus limites que no podem ser licitamente ultrapassados: a
liberdade de apreciao da prova , no fundo, uma liberdade de acordo com
um dever - o dever de perseguir a chamada <<verdade material >> -, de tal
sorte que a apreciao h de ser, em concreto, recondutvel a critrios
objectivos e, portanto, em geral susceptvel de motivao e de controlo (possa
embora a lei renunciar motivao e ao controlo efectivos)[57].
Sobre o tema, Ada Pellegrini Grinover assevera, ainda, que Com a liberdade
da valorao no se pode confundir princpio diverso, que o da liberdade da
produo da prova, o qual resulta no poder inquisitivo do juiz de buscar e
introduzir no processo ex officio elementos probatrios, alm do material
produzido pelas partes.[58].
Por fim, faz-se imprescindvel reconhecer que o princpio do livre
convencimento pode ser manipulado pelo julgador, razo por que a
conscincia de tanto necessrio a fim de controlar-se, dando efetividade
garantia constitucional. Neste sentido, Nilo Bairros de Brum afirma

que, Geralmente, chegado o momento de prolatar a sentena penal, o

juiz j decidiu se condenar ou absolver o ru. Chegou a essa deciso (ou
tendncia a decidir) por vrios motivos, nem sempre lgicos ou derivados
da lei. Muitas vezes, a tendncia de condenar est fortemente influenciada
pela extenso da folha de antecedentes do ru ou, ainda, pela repugnncia
que determinado delito (em si) provoca no esprito do juiz. Por outro
lado, o fiel da balana pode ter pendido para a absolvio em razo da
grande prole do ru ou em virtude do fato de estar ele perfeitamente
integrado na comunidade ou, ainda, pelo fato de que o delito cometido
nenhuma repugnncia causa ao juiz, o que o faz visualizar tal figura
penal como excrescncia legislativa ou um anacronismo jurdico. Sabe o
julgador, entretanto, que essas motivaes no seriam aceitas pela
comunidade jurdica sem uma roupagem racional e tecnicamente
legtima. Se declarar francamente que condena o ru em razo de seus
pssimos antecedentes ou que o absolve porque trabalhador e tem
muitos filhos, sua sentena fatalmente ser reformada por falta de base
jurdica. () Buscar, ento, o julgador outro caminho que pode ser
atravs da avaliao da prova ou por meio da interpretao da norma.
Geralmente, pelo menos entre ns, os juzes preferem o primeiro
caminho, j que a prova produzida longe dos tribunais e a possibilidade
de controle mais difcil. () Mas o julgador tem de justificar sua
escolha: tem de convencer que elegeu a melhor prova. Surge aqui o
primeiro requisito retrico da sentena, que no outro seno o da
verossimilhana ftica. Trata-se de um efeito de verdade.[59]
O importante, enfim, neste tema, ter-se um julgador consciente das suas
prprias limitaes (ou tentaes?), de modo a resguardar-se contra seus

eventuais prejulgamentos, que os tem no porque juiz, mas em funo da sua

ineliminvel humanidade.

-------------------------------------------------------------------------------*. Texto preparado e inicialmente apresentado no mbito da Comisso de

Estudos criada pelo Tribunal de Justia do Estado do Paran e Instituto Max
Planck, de Freiburg, Alemanha, no Projeto A Justia como garantia dos
direitos humanos na Amrica Latina, maio de 1998, a partir das aulas de
Direito Processual Penal na Faculdade de Direito da UFPR.
[25]. DIAS, Jorge de Figueiredo. Sobre o estado actual da doutrina do crime.
In Revista portuguesa de cincia criminal, Lisboa : Aequitas Editora, 1991,
jan-mar, fasc. 1, p. 14: "Assim se erige a autonomia da valorao - pelo menos
uma autonomia relativa, dentro das 'possibilidades' que lhe so oferecidas pela
pr-determinao no jurdica do substrato - em momento essencial do
pensamento jurdico-penal. Quando porm, em seguida, se afronta a questo
do critrio ou critrios da valorao, no parece suficiente dizer que o
legislador os escolhe em inteira liberdade e que o intrprete s ter de os ir
buscar lei. A soluo ter antes de alcanar-se por uma via apontada para a
'descoberta' (ou 'criao') de uma soluo justa do caso concreto e
simultaneamente adequada ao (ou comportvel pelo) sistema jurdico-penal.
Isto supe o que tenho chamado de 'penetrao axiolgica' do problema
jurdico concreto e que, no mbito do direito penal, tem de ser feita por apelo
ou com referncia a finalidades valorativas e ordenadoras de natureza poltico-

criminal". Contra: ROXIN, Claus. Tterschaft und Tatherrschaft, Hamburg :

de Gruyter, 1963, p. 20; BETTIOL, Giuseppe. Gli ultimi scritti e la lezione di
congedo, Padova : Cedam, 1984, p.116, em texto apresentado por Luciano
Pettoello Mantovani, de um discurso inacabado que o professor de Padova
faria aos jovens magistrados reunidos no Consiglio Superiore della
Magistratura, sob o ttulo "Garanzie fondamentali della persona nella
costituzione, nei codici penali, nella legislazione dell'emergenza e nella
convenzione europea dei diritti dell'uomo": "Voi dovete conoscere ed
applicare leggi che non sempre sono perfette perch anche il legislatore pu
sbagliare in quanto uomo, ed solo dell'uomo poter errare. Ma la vostra
coscienza aperta al senso della verit, della giustizia e della libert, tale deve
essere da poter indicare eventuale errori legislativi e quindi sollecitare il
legislatore a rivedere quello che ha fatto."-gn-. Mas o juiz, aqui, continua
servo do legislador; e o discurso meramente retrico enquanto, nos casos
que interessa, decide contra os erros da lei; e tudo volta ao ponto de partida,
ou seja, um problema de fundamentao da deciso. Que o magistrado seja
insensvel e to-s se limite a pedir ao legislador a correo do erro
compreensvel, mas inaceitvel, mesmo porque no poucas vezes a emenda
no acontece.
[26]. MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Introduo... Op. cit., p. 154.
[27] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel... Op. cit., p. 42-43. O
conceito de transdisciplinariedade vem de MIAILLE, Michel. Introduo
crtica ao direito. 2 ed., Lisboa : Estampa, 1989.

[28]. PORTANOVA, Rui. Motivaes... Op. cit., p. 41: "A dificuldade na

concretizao de elementos conceituais deve-se, por certo, grande extenso
de fatores, inclusive inconscientes, que afastam as condies psicolgicas de
julgar com iseno. Desses fatores no est a salvo o juiz honesto, probo e
honrado, o qual deve ser o primeiro a suspeitar, no de sua integridade moral,
mas de seu estado d'alma. (...) p.42: Em suma, h sempre uma ampla
possibilidade de questionar-se a imparcialidade, pois a '... neutralidade do juiz
importantssima para que se possa garantir a toda sociedade sua
independncia' (Rezek, 1990, p. 9) e s partes tratamento igualitrio
(Theodoro Jr., 1985, p. 181)."
[29]. CORDERO, Franco. Procedura penale. 8 ed., Milano : Giuffr, 1985, p.
254; _____ Procedura penale. Milano : Giuffr, 1991, 109 e ss.
[30]. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito... Op. cit. p. 328.
[31]. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito... Op. cit. p. 328-329.
[32]. Por imprescindvel, h de se ver o trplice significado que empresta ao
princpio: "a) Ele pe em evidncia, em primeiro lugar, o plano da fonte: s a
lei pode instituir o juiz e fixar-lhe a competncia.// b) Em segundo lugar,
procura ele explicitar um ponto de referncia temporal, atravs deste
afirmando um princpio de irretroactividade: a fixao do juiz e da sua
competncia tem de ser feita por uma lei vigente j ao tempo em que foi
praticado o facto criminoso que ser objecto do processo.// c) Em terceiro
lugar, pretende o princpio vincular a uma ordem legal taxativa de
competncia, que exclua qualquer alternativa a decidir arbitrria ou mesmo

discricionariamente." (DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito... Op. cit., p. 322323).

[33]. CARNELUTTI, Francesco. Verdade, dvida e certeza. Trad. Eduardo
Cambi. Folha Acadmica n 116/1997, Curitiba. Centro Acadmico Hugo
Simas. Composio Grfica Linarth. Originalmente publicado na Rivista di
Diritto Processuale, Padova : Cedam, 1965, vol. XX (II Srie), pp. 4-9, com o
ttulo Verit, dubbio e certezza.
[34]. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Glosas ao verdade, dvida e
certeza, de Francesco Carnelutti, para os operadores do direito. No prelo. O
presente trabalho foi especialmente preparado para o painel Direito e
Psicanlise, do Seminrio Nacional O Direito no III Milnio: Novos
Direitos e Direitos Emergentes, realizado na Universidade Luterana do Brasil
- ULBRA, em Canoas, Rio Grande do Sul, de 12 a 15 de novembro de 1997,
no prelo.
[35]. CORDERO, Franco. ... Op. cit., p. 51.
[36]. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel... Op. cit. p. 39.
[37]. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito... Op. cit. p. 136.
[38]. Contra: DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito... Op. cit. p. 148.
[39]. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito... Op. cit.. p. 116.

[40]. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito... Op. cit.. p. 117.

[41]. MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. 2
ed., Rio de Janeiro - So Paulo : Forense, 1965, p. 146-147; TOURINHO
FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 18 ed., So Paulo : Saraiva,
1997, p. 196-198.
[42]. Art. 29, do CPP: Ser admitida ao privada nos crimes de ao
pblica, se esta no for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministrio
Pblico aditar a queixa, repudi-la e oferecer denncia substitutiva, intervir
em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso
e, a todo tempo, no caso de negligncia do querelante, retomar a ao como
parte principal.
[43]. Art. 5, LIX, da CF: Ser admitida ao privada nos crimes de ao
pblica, se esta no for intentada no prazo legal.
[44]. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo... Op. cit. p. 313315.
[45]. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Princpios gerais do processo
penal. In: Revista da Faculdade de Direito da UFPR, n 22, ano 22, 1985, p.
216-217. Por evidente, depois da CF/88 j no se ocupa cargo de confiana,
mas mandato (art. 128, 3), mas coerente manter-se o texto original pelo
seu conjunto.
[46]. FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito... Op. cit.. p. 131.

[47]. PISAPIA, Gian Domenico. Compendio di procedura penale. 4 ed.,

Padova : Cedam, 1985, p. 11: O meio atravs do qual atua-se a jurisdio o
processo.// O processo (processus de procedere) o complexo dos atos
jurdicos dirigidos ao exerccio da jurisdio.
[48]. ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princpios fundamentais do
processo penal. So Paulo : RT, 1973, p. 6.
[49].

FAZZALARI,

Elio.

Lesperienza

del

processo

nella

cultura

contemporanea. In Rivista di diritto processuale, Padova : Cedam, 1965, vol.

XX, p. 27.
[50]. A noo, perfeita para caracterizar o que sucede, de PONTES DE
MIRANDA, Francisco. Tratado de direito privado. 3 ed., Rio de Janeiro :
Borsoi, 1970, p. 412 e ss.
[51]. ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princpios..., Op. cit. p. 82.
[52]. BELLAVISTA, Girolamo & TRANCHINA, Giovani. Lezione di diritto
processuale penale. 7 ed., Milano : Giuffr, 1982, p. 181: "onde no existe
contestao, no existe relao jurdica processual; onde no existe
contraditrio, no existe processo."
[53]. FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito..., Op. cit.. p. 150.
[54]. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Princpios... Op. cit. p. 214

[55]. TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo

penal brasileiro. So Paulo : Saraiva, 1993, p. 47 e ss.
[56]. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Glosas..., Op. cit.
[57]. FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito... Op. cit.. p. 202.
[58]. GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades pblicas e processo penal: as
interceptaes telefnicas. Rio de Janeiro : Saraiva, 1976, p. 132.
[59]. BRUM, Nilo de Bairros. Requisitos retricos da sentena penal. So
Paulo : RT, 1980, p. 72-73.