DIREITO ADQUIRIDO

I) DO DIREITO ADQUIRIDO: Direito Adquirido um direito fundamental, alcanado constitucionalmente, sendo encontrando no art. 5, XXXVI, da Constituio Federal, bem como na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em seu art. 6, 2. A Constituio Federal restringe-se em descrever, in verbis: A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. A LICC declara, in verbis: Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum que por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo prefixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem. A doutrina sobre o instituto ampla e traz influncia dos mais diversos doutrinadores. FRANCESCO GABBA, em sua obra A Teoria della Retroattivit delle Leggi, Roma, 1891, escreveu: direito adquirido todo direito que: a) seja conseqncia de um fato idneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato se viu realizado, embora a ocasio de faz-lo valer no se tenha apresentado antes da atuao de uma lei nova a respeito do mesmo; e que b) nos termos da lei sob o imprio da qual se verificou o fato de onde se origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimnio de quem o adquiriu. REYNALDO PORCHAT, na obra Retroatividade das Leis Civis, So Paulo, Duprat, 1909, acrescenta: Direitos adquiridos so conseqncias de fatos jurdicos passados, mas conseqncias ainda no realizadas, que ainda no se tornaram de todo efetivas. Direito adquirido , pois, todo direito fundado sobre um fato jurdico que j sucedeu, mas que ainda no foi feito valer. O pensamento da doutrina brasileira a respeito do assunto est bem representado na lio de CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, in Instituies de Direito Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1961, v. 1, p. 125, exposta assim:

Direito adquirido, in genere, abrange os direitos que o seu titular ou algum por ele possa exercer, como aqueles cujo comeo de exerccio tenha termo pr-fixo ou condio preestabelecida, inaltervel ao arbtrio de outrem. So os direitos definitivamente incorporados ao patrimnio do seu titular, sejam os j realizados, sejam os que simplesmente dependem de um prazo para seu exerccio, sejam ainda os subordinados a uma condio inaltervel ao arbtrio de outrem. A lei nova no pode atingi-los, sem retroatividade. II) A RELAO DO DIREITO SUBJETIVO COM O DIREITO ADQUIRIDO: Para compreender melhor o conceito de direito adquirido, necessrio se faz a anlise do conceito do direito subjetivo, que a possibilidade de ser exercido, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a algum como prprio. Em outras palavras, um direito garantido por normas jurdicas e exercitvel segundo a vontade do titular. Se o direito subjetivo no for exercido, sobrevindo uma lei nova, tal direito transmudase em direito adquirido, porque era um direito exercitvel e exigvel vontade do seu titular e que j tinha incorporado ao seu patrimnio, para ser exercido quando conviesse.1 Todavia, se o direito no configurava direito subjetivo antes da lei nova, mas sim mera expectativa de direito, no se transforma em direito adquirido sob o regime da lei nova, pois esta no se aplica a situao objetiva constituda sob a vigncia da lei anterior. III) A EXPECTATIVA DE DIREITO E O DIREITO ADQUIRIDO: Necessrio tambm a conceituao do que seja expectativa de direito, para caracterizar de uma maneira mais clara o que direito adquirido. Pois bem, a expectativa de direito configura-se por uma seqncia de elementos constitutivos, cuja aquisio faz-se gradativamente, portanto, no se trata de um fato jurdico que provoca instantaneamente a aquisio de um direito. O direito est em formao e constitui-se quando o ltimo elemento advm. H, por conseguinte, expectativa de direito quando ainda no se perfizerem os requisitos adequados ao seu advento sendo possvel sua futura aquisio. Se houve fatos adequados para sua aquisio, que contudo ainda depende de outros que no ocorreram, caracteriza-se uma situao jurdica preliminar, logo, o interessado tem expectativa em alcanar o direito em formao, expectativa de direito que poder ser frustrada ou no. Por exemplo, no caso do direito ao benefcio de aposentadoria, somente quem possuir simultaneamente todos os requisitos necessrios, ter direito a aposentar-se. Faltando um destes requisitos, o titular gozar apenas de mera expectativa de direito. Sobre a definio de expectativa de direito aqui aventada, leciona o afamado mestre Orlando Gomes:

O fato do titular no ter exercido o direito que lhe pertence quando da entrada de uma lei nova, no configura motivo para que esta venha prejudicar o que de direito j seu. Quem tem o direito no obrigado a exercit-lo, s o faz quando quiser. A aquisio do direito no pressupe seu exerccio. A possibilidade do exerccio do direito subjetivo foi adquirida na supervenincia da lei velha, tornando-se direito adquirido quando a lei nova vier alterar as bases normativas sob as quais foi constitudo.

A legtima expectativa no constitui direito. A conservao, que automtica, somente se d quando se completam os elementos necessrios ao nascimento da situao jurdica definitiva.2 Dessa maneira, quem tem expectativa de direito no titular do direito em formao, diferentemente do sujeito que j possui o direito adquirido Este ltimo instituto traz a segurana jurdica e a tranqilidade nas relaes humanas formadas no Direito. Sem ele, desapareceria o respeito pela ordem j constituda. Para ilustrar o entendimento, convm transcrever a lio de Maria Helena Diniz, que assim cita outros autores caracterizando o direito adquirido em face de lei nova: Nesse mesmo sentido, Agostinho Alvim define direito adquirido como conseqncia de um ato idneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo em que esse fato foi realizado, embora ocasio de o fazer valer no se tivesse apresentado antes da existncia de uma lei nova sobre o mesmo, e que, nos termos da lei sob o imprio da qual se deu o fato de que se originou, tenha entrado imediatamente para o patrimnio de quem o adquiriu. Manuel A. Domingues de Andrade esclarece-nos que o patrimnio vem a ser o conjunto das relaes jurdicas (direitos e obrigaes), efetivamente constitudas, como valor econmico, da atividade de uma pessoa fsica ou jurdica de direito privado ou de direito pblico. Portanto, o que no pode ser atingido pelo imprio da lei nova apenas o direito adquirido e jamais o direito in fieri ou em potncia, a spes juris ou simples expectativa de direito, visto que no se pode admitir direito adquirido a adquirir direito. Realmente, expectativa de direito mera possibilidade ou esperana de adquirir um direito por estar na dependncia de um requisito legal ou de um fato aquisitivo especfico. O direito adquirido j se integrou ao patrimnio, enquanto a expectativa de direito depender de acontecimento futuro para poder constituir um direito. A lei nova no poder retroagir no que atina ao direito em si, mas poder ser aplicada no que for concernente ao uso ou exerccio desse direito, mesmo s situaes j existentes antes de sua publicao. IV) O DIREITO ADQUIRIDO NA PREVIDNCIA SOCIAL: Merece destaque a lio de CRETELLA JNIOR, in Enciclopdia Saraiva, verbete, p. 134: Quando, durante a vigncia de determinada lei, algum adquire um direito, este se incorpora ao patrimnio do titular mesmo que este no o exercite, de tal modo que o advento de lei nova no atinge o status conquistado, embora no exercido ou utilizado, como, p. ex., o agente pblico que, aps trinta anos de servio, adquire direito aposentadoria, conforme a lei ento vigente, e no atingido pela lei nova que fixe em trinta e cinco anos o requisito para a aposentadoria. O no - exerccio do direito, nesse caso, no implica a perda do direito, adquirido na vigncia da lei anterior. Ao completar, na vigncia da lei antiga, trinta anos de servio pblico, o titular adquiriu o direito subjetivo pblico de requerer a aposentadoria, em qualquer poca, independentemente
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In . 8 ed. So Paulo: Dialtica, 2000. Pgs. 549/550.

de alterao introduzida pela lei nova, que no mais o atinge. Qualquer ameaa ou medida concreta de cercear tal direito encontraria a barreira constitucional do direito adquirido. O direito adquirido, em virtude da relao de funo pblica, denomina-se direito subjetivo pblico e oponvel ao Estado pro labore facto. Incorporado ao patrimnio do funcionrio, pode ser exigido a qualquer poca, a no ser que o texto expresso de lei lhe fixe o perodo de exerccio. Do contrrio, adquirido sob o imprio de uma lei, em razo do vinculum iuris, que liga ao Estado, intocvel, no obstante alterao introduzida por lei, posterior, podendo ser oponvel ao Estado que, se o negar, fere direito subjetivo pblico, lquido e certo de seu titular, como, p. ex., pelo decurso do tempo, fixado em lei, o funcionrio adquire direito ( aposentadoria, s frias, licena-prmio, ao estipndio, aos adicionais) pro labore facto, ingressando-se em statur intocvel, imume a qualquer fato ou lei que tente vulnera-lo, o que implicaria ofensa ao direito adquirido, com implicaes patrimoniais e/ou morais. V) POSICIONAMENTOS DO STF QUANTO AO DIREITO ADQUIRIDO: O STF h muito tem se manifestado acerca desse tema. Uma de suas primeiras decises encontra-se na Smula 359, que traz como elemento fundamental para a solidificao do direito a manifestao expressa da vontade do servidor, consubstanciada no requerimento de aposentadoria. Dispe a Smula 359,em sua redao primitiva, com base em jurisprudncia formada por acrdo de 1963, in verbis: Ressalvada a reviso prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou servidor civil, reuniu os requisitos necessrios, inclusive a apresentao do requerimento, quando a inatividade for voluntria. Contudo, a citada Smula sofreu reformulao, sendo que hoje o requisito da manifestao da vontade ou o requerimento tornou-se irrelevante. No Recurso de Mandado de Segurana 11.395, DJ 18/03/1965, Relator o Ministro LUIZ GALLOTTI, assim se decidiu: Se, na vigncia da lei anterior, o funcionrio havia preenchido todos os requisitos para a aposentadoria, no perde os direitos adquiridos pelo fato de no haver solicitado a concesso. Continua o Colendo Supremo Tribunal Federal, julgamento do RE n 82881, DJ 05/05/1976, Rel.: Min. ELOY DA ROCHA, na Ementa, firmando o seguinte entendimento: I.- Servidor pblico estadual.- caracterizao de tempo de servio pblico; direito adquirido.- estabelecido, na lei, que determinado servio se considera como tempo de servio pblico, para os efeitos nela previstos, do fato inteiramente realizado nasce o direito, que se incorpora imediatamente no patrimnio do servidor, a essa qualificao jurdica do tempo de servio consubstanciado direito adquirido, que a lei posterior no pode desrespeitar.

No Recurso Extraordinrio 262.082-RS, DJ 10/04/2001, Relator o Ministro SEPLVEDA PERTENCE cita o voto-condutor do Ministro LUIZ GALLOTTI no leading case da reviso da Smula 359, que diz in verbis: No citado RMS 9.813, o Ministro Gonalves de Oliveira (Relator) entendera que, se o impetrante requeresse a aposentadoria na vigncia da lei anterior, teria direito adquirido; mas, quando requereu, essa lei j no vigorava e, assim, tinha apenas expectativa de direito. A, que, data venia, divirjo. Um direito adquirido j adquirido no se pode transmudar em expectativa de direito, s porque o titular preferiu continuar trabalhando e no requerer a aposentadoria antes de revogada a lei cuja vigncia ocorrera a aquisio do direito. Expectativa de direito algo que antecede sua aquisio; no pode ser posterior a esta. Uma coisa a aquisio do direito; outra, diversa, o seu uso ou exerccio. No devem as duas ser confundidas. E convm ao interesse pblico que no o sejam, porque, assim, quando pioradas pela lei as condies de aposentadoria se permitir que aqueles eventualmente atingidos por ela, mas j ento com os requisitos para se aposentarem de acordo com a lei anterior, em vez de o fazerem imediatamente, em massa, como costuma ocorrer, com grave nus para os cofres pblicos, continuem trabalhando, sem que o tesouro tenha que pagar, em cada caso, a dois; ao novo servidor em atividade e ao inativo. No Recurso Extraordinrio n 258.570-RS, julgado em 05/03/2002, o Ministro MOREIRA ALVES acorda: EMENTA: Aposentadoria previdenciria. Direito adquirido- Smula 359. - Esta Primeira Turma (assim, nos RREE 243.415, 266.927, 231.167 e 258.298) firmou o entendimento que assim resumido na ementa do acrdo do primeiro desses recursos: Aposentadoria: proventos: direito adquirido aos proventos conforme lei regente ao tempo da reunio dos requisitos da inatividade, ainda quando s requerida aps a lei menos favorvel (smula 359, revista): aplicabilidade a fortiori aposentadoria previdenciria. Da mesma maneira entende o Ministro CARLOS VELLOSO, no AGRG. RE n 270.476-RS, DJ 11/06/2002. EMENTA:-CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA. PROVENTOS: DIREITO ADQUIRIDO. I.- Proventos de aposentadoria: direito aos proventos na forma da lei vigente ao tempo da reunio dos requisitos de inatividade, mesmo se requerida aps a lei menos favorvel. Smula 359-STF: desnecessidade do requerimento. Aplicabilidade da aposentadoria previdenciria. Precedentes do STF. II.- Agravo no provido. No mesmo Agravo, o Ministro CARLOS VELLOSO ratificou sua deciso nos seguintes termos: Esse Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n 266.927, Rel.: Min. ILMAR GALVO (DJ 10/11/00), firmou o entendimento de que:

PREVIDENCIRIO. PROVENTOS DA APOSENTADORIA CALCULADOS COM BASE NA LEGISLAO VIGENTE AO TEMPO DA REUNIO DOS REQUISITOS QUE, TODAVIA FORAM CUMPRIDOS SOB O REGIME DA LEI ANTERIOR, EM QUE O BENEFCIO TINHA POR BASE VINTE SALRIOS DE CONTRIBUIO EM VEZ DE DEZ. ALEGA OFENSA AO DIREITO ADQUIRIDO. Hiptese a que tambm se revela aplicvel- e at com maior razo, em face de decorrer o direito de contribuies pagas ao longo de toda a vida laboral- a Smula 359 segunda a qual os proventos da inatividade se regulam pela lei vigente ao tempo em que reunidos os requisitos necessrios obteno do benefcio, no servindo de bice pretenso do segurado, obviamente, a circunstncia de haver permanecido em atividade por mais alguns anos, nem o fato de a nova lei haver alterado o lapso de tempo de apurao dos salrios de contribuio, se nada impede compreenda ele os vinte salrios previstos na lei anterior. Recurso conhecido e provido. O tema direito adquirido foi esmiuado de uma forma clara objetivando um entendimento pacfico e denso. S como uma maneira de complementar o conceito dessa matria, podemos transcrever o pensamento do MM. Juzo a quo da 1 Vara Previdenciria de Porto Alegre/RS, Dr. Jos Paulo Baltazar Junior, lembrado no relatrio do RE acima: A isto se chama direito adquirido, uma situao de imutabilidade que garante o titular contra posterior modificao legislativa. Para que se d a situao por ns conhecida como direito adquirido necessrio que o direito no tenha sido exercido. Se o direito foi gozado por seu titular, h uma relao jurdica consumada, que no gera questionamento. Agora, para a incidncia da norma necessrio que o fato que d suporte incidncia da norma tenha se completado, esteja presente em todos os seus elementos. Em matria previdenciria, o fenmeno ocorre quando o segurado atende a todos os requisitos necessrios para a obteno de um determinado benefcio, sejam elas carncia, tempo de servio, idade mnima, etc.(..)