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MINISTRIO PBLICO

Estado de Santa Catarina

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de Probida mnio i r t a P o d Defesa ralidade o M e d e Legalida micidad o n o c E ncia de Efici rncia a p s n a r idade T Honest alidade o s s e p Im

Coleo Suporte Tcnico-Jurdico

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Coleo Suporte Tcnico-Jurdico

1 Elaborao Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa do Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina, sob a Coordenao-Geral do Promotor de Justia Fabrcio Jos Cavalcanti, com superviso da Subprocuradoria-Geral de Justia para Assuntos Jurdicos e apoio da Procuradoria-Geral de Justia. As pesquisas que compem a presente obra tambm contaram com a participao da Procuradora de Justia Gladys Afonso e do Promotor de Justia Benhur Poti Betiolo.

Projeto grfico e editorao Coordenadoria de Comunicao Social (48) 3229.9011 | comso@mp.sc.gov.br Capa Bruno Coelho Probst Reviso gramatical Lucia Anilda Miguel Impresso Grfica Lisegraff Mai. 2009 Tiragem 1.000 exemplares

S222

Santa Catarina. Ministrio Pblico. Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa. Coletnea de pesquisas da moralidade administrativa / Coordenao-Geral de Fabrcio Jos Cavalcanti. Florianpolis : Procuradoria-Geral de Justia, 2009. 316 p. - (Suporte Tcnico-Jurdico ; 1)

1. Moralidade Administrativa. I. Cavalcanti, Fabrcio Jos. II. Ttulo. CDD : 341.336

Catalogao na publicao por: Clarice Martins Quint CRB 14/384  - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Sumrio

Acordo
- Acordo judicial. Honorrios de sucumbncia em favor dos procuradores dos entes pblicos...........................................................................................................39 - Acordo para ressarcimento do errio em ACP c/c Improbidade ...............160

Advogado
- Acordo judicial. Honorrios de sucumbncia em favor dos procuradores dos entes pblicos ..........................................................................................................39 - Cumulao com assessoria e consultoria jurdica a outro rgo . ................12

Bens pblicos
- Alienao de bem imvel. Licitao ..................................................................35 - Doao de bem imvel indisponvel por liminar deferida em ACP . .........189

Coletnea de Pesquisas - 

Cargo comissionado
- Cumulao com assessoria e consultoria jurdica a outro rgo . ................12 - Cumulao com atividade privada . ..................................................................80

Competncia
- Justia do Trabalho. ADI n. 3.395 .......................................................................52

Concesso de benefcios
- Subveno social. Entidade presidida por vereador .....................................252

Concesses e permisses
- Servio de abastecimentos de gua e saneamento bsico . .............................26

Concurso pblico
- Candidatos parentes de membros da Empresa organizadora No-acesso ao Contedo Programtico No-anulao de Questes com gabarito incorreto ...................................................................................................................43 - Edital. Nulidade. Ofensa aos Princpios . ........................................................142 - Edital. Obrigatoriedade da publicao no Dirio Oficial .............................259 - Nulidade na contratao da empresa promotora. Regularidade na realizao . ..............................................................................................................152 - Prova de Ttulos. Critrio uniforme de atribuio da pontuao . ..............277 - Recomendao. Alterao em edital. Descumprimento parcial .................270

Contratao temporria
- Contratao de professores ACTs pelo Estado de Santa Catarina. Critrio de desempate ..............................................................................................................195

Cooperativa
- Contratao. Fornecimento de mdicos para os servios de sade.............305

 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Crimes contra a Administrao Pblica


- Oficial de registro de imveis. Recolhimento do ITBI. Peculato ...................55

Cumulao
- Cargo Comissionado com atividade privada ...................................................80 - Oficial de cartrio com atividade privada ........................................................75 - Prefeito com a atividade de mdico do SUS . .................................................102 - Vice-Prefeito. Cargo, emprego ou funo pblica .........................................135

Dao em garantia
- Imvel doado pelo Poder Pblico. Financiamento bancrio .......................189

Dano moral
- Ato de improbidade. Pedido em ACP . .............................................................90

Funo de gratificada
- Caractersticas. Funo de confiana ...............................................................114

Improbidade
- Acordo para ressarcimento do errio em ACP c/c Improbidade ...............160 - Dano Moral. Pedido em ACP .............................................................................90 - Temporrio. Apresentao de documentos falsos . .......................................179

Licitaes
- Dispensa de licitao. Instituio Brasileira. Art. 24, XIII, Lei n. 8.666/93 . ..222 - Dispensa de licitao. Publicao do contrato .................................................10 - Fracionamento. Obras de pavimentao asfltica ...........................................85 - Medicamentos. Aquisio por prego ..............................................................48 - Servio de abastecimentos de gua e saneamento bsico . .............................26 - Servidor pblico. Participao. Servios de sade. Sobreaviso, planto . ..166

Coletnea de Pesquisas - 

Mdico
- Contratao de cooperativa. Fornecimento de mdicos para os servios de sade .......................................................................................................................305 - Cumulao com a atividade de mdico no SUS ............................................102

Nepotismo
- Nepotismo Cruzado ...........................................................................................219

Precatrio judicial
- Interveno do Ministrio Pblico ...................................................................129

Prefeito
- Cumulao com a atividade de mdico do SUS ...........................................102

Processo seletivo
- Contratao de professores ACTs. Estado de Santa Catarina. Critrio de desempate ..............................................................................................................195 - Prazo exguo de inscrio. Parentesco entre candidato e membro da banca examinadora ..........................................................................................................207

Procuradoria municipal
- Honorrios de sucumbncia ...............................................................................39

Professor
- Contratao de professores ACTs. Estado de Santa Catarina. Critrio de desempate ..............................................................................................................195 - Regime de 40 horas semanais. Horas-aula, horas de atividade . .................283 - Temporrio. Apresentao de documentos falsos. Improbidade ...............179

Recomendao
- Descumprimento parcial. Edital de concurso pblico ..................................270

 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Recursos pblicos
- Folha de pagamento. Banco no-oficial . ...........................................................20 - Honorrios de sucumbncia. Reverso em favor do Procurador do Municpio .................................................................................................................39

Ressarcimento ao Errio
- Acordo em ACP de improbidade administrativa...........................................160

Servios pblicos
- Oficial de cartrio. Cumulao com atividade privada ..................................75 - Oficial de registro de imveis. Recolhimento do ITBI. Peculato ...................55 - Servio de abastecimentos de gua e saneamento bsico . .............................26

Servidores pblicos
- Alterao das atribuies do cargo. Direito da administrao ....................173 - Cesso de servidores de um Poder a outro. Autorizao . .............................17 - Funo gratificada. Funo de confiana ........................................................114 - Participao em licitaes. Servios de sade. Sobreaviso, planto . ..........166 - Vencimentos. Reenquadramento. Aumentos diferenciados ...................71;263

Subveno social
- Concesso a entidade presidida por vereador ......................................... 252

Vencimentos e Subsdios
- Honorrios de sucumbncia. Percepo de tais verbas ..................................39 - Vencimentos. Reenquadramento ........................................................... 71;263

Vereadores
- Subveno social. Entidade presidida por vereador ............................... 252

Vice-Prefeito
- Cumulao remunerada de cargo, emprego ou funo pblica ........... 135

Coletnea de Pesquisas - 

Apresentao
O Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa (CMA), rgo Auxiliar da estrutura do Ministrio Pblico Estadual, criado pelo Ato n. 048/2003/PGJ, possui como objetivo primordial o apoio tcnico e jurdico aos Promotores de Justia da Moralidade Administrativa, mediante um conjunto de aes de orientao, realizao de pesquisas, pareceres e demais atividades destinadas preveno e represso das prticas ofensivas ao patrimnio pblico e moralidade administrativa, nas esferas civil e criminal. Uma das estratgias programadas, no Plano Geral de Atuao do Ministrio Pblico de Santa Catarina, para o ano de 2008, revestiu-se na capacitao dos Promotores de Justia e Assistentes com atuao na rea da moralidade administrativa. A presente obra uma compilao das pesquisas elaboradas pelo Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa, entre abril de 2007 e outubro de 2008. As pesquisas foram elaboradas mediante a solicitao dos membros do Ministrio Pblico - Procuradores e Promotores de Justia -, alm de outros rgos da prpria Instituio. O propsito de publicar tais pesquisas visa no apenas divulgao do trabalho realizado pelo j referido Centro de Apoio como tambm permitir a observao e possibilitar o conhecimento da variada gama de situaes com as quais os Promotores de Justia deparam-se, no dia a dia, nas Comarcas do nosso Estado. Alm disso, a obra foi editada em formato que permite um rpido manuseio, visando a facilitar a pesquisa por temas, por intermdio do ndice remissivo.
 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

A publicao desta obra tambm permitir um maior alcance aos temas tratados dentro das atribuies do Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa. Modelos de peas judiciais e extrajudiciais, e todas essas pesquisas, alm dos mais diversos temas ligados defesa do patrimnio pblico, tambm esto disponveis, e em constante atualizao, na pgina da Intranet, localizada no stio eletrnico desta Instituio.

Gladys Afonso Subprocuradora-Geral de Justia para Assuntos Jurdicos Ricardo Paladino Coordenador-Geral do Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa Fabrcio Jos Cavalcanti Organizador

Coletnea de Pesquisas - 

PESQUISA - CMA n. 03/2007 Data: 25 de abril de 2007 Dispensa de licitao Contrato Forma de publicao. CONTEDO:
O art. 24 da Lei n. 8.666/93 dispe acerca das hipteses de dispensa de licitao, casos em que a Administrao poder, independentemente de processo licitatrio, contratar com o particular. O art. 26 da mesma Lei, todavia, estabelece exigncias a serem seguidas no caso de contrataes diretas realizadas nos termos dos 2 e 4 do art. 17 e nos incisos III a XXIV do art. 24, as situaes de inexigibilidade referidas no art. 25, tais como apresentao da devida justificativa e comunicao, dentro de 3 (trs) dias, autoridade superior, para ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condio para eficcia dos atos. Dispe o pargrafo nico do art. 26, ainda, sobre a necessidade de prvio processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, devendo ser instrudo nos termos previstos nos seus incisos, isso para assegurar a proposta mais vantajosa Administrao, em obedincia aos princpios que regem o regime jurdico administrativo, quais sejam: a supremacia do interesse pblico sobre o privado e a indisponibilidade do interesse pblico.
10 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Embora excludas do art. 26, as hipteses de dispensa do art. 24, incisos I e II, relativas s contrataes de pequeno valor, entende-se imprescindvel o procedimento preliminar de dispensa, visando aferio da idoneidade do contratado e a garantia do melhor preo Administrao. Nesse sentido a lio de Maral Justen Filho:
Seria ocioso repetir que a contratao direta no equivale a autorizao para contrataes equivocadas, inteis ou desvantajosas, que privilegiem indevidamente alguns particulares. Por isso, mesmo quando se trate de reduzido valor das contrataes, no se justifica a ausncia de providncias para obter a melhor contratao possvel. A Administrao est obrigada a adotar procedimentos seletivos simplificados, especialmente quando tal for compatvel com as circunstncias. o que se passa, por exemplo, no caso do art. 24, incs. I e II. Sem discorrer em dispndios econmicos ou temporais excessivos, dever verificar os preos de mercado, convidar interessados, receber propostas e manter cadastro de fornecedores para contrataes de pequeno valor. 1

Cumpre ressaltar que, nessas hipteses de contratao de pequeno valor realizadas mediante dispensa, eventual ausncia de procedimento prvio simplificado, por si s, no so passveis de configurar ato de improbidade, se a contratao atendeu aos interesses da Administrao e veio desacompanhada de indcios de possveis desvios de verbas, benefcios a pessoas pr-determinadas, ofensa concorrncia, isonomia e demais princpios que regem a atividade administrativa. No que concerne publicao dos contratos administrativos, como condio de sua eficcia, dispe o art. 61, pargrafo nico, da Lei de Licitaes que
a publicao resumida do instrumento do contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vente dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

Interpretando-se esse dispositivo, denota-se que, naquelas situaes de dispensa previstas no art. 24, incisos I e II (pequeno valor), basta a publicao referida no art. 61, pargrafo nico, como condio de eficcia do contrato, ficando fora da publicao exigida no art. 26, aplicvel unicamente aos casos taxativamente previstos. Entende-se, tambm, que, sendo a contratao direta fundada em alguma das figuras previstas no art. 26, dispensvel a publicao tambm na forma referida no art. 61, pargrafo nico, bastando somente aquela prevista no prprio dispositivo (art. 26).
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Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, 10. ed. So Paulo: Dialtica, 2004. p. 232.

Coletnea de Pesquisas - 11

PESQUISA - CMA n. 04/2007 Data: 26 de abril de 2007

Cumulao de cargo e funo pblica Advogado ocupante de cargo comissionado em autarquia municipal Contrato de prestao de servios tcnicos especializados com outra autarquia municipal Inexigibilidade de licitao. CONTEDO:
Trata-se de solicitao de pesquisa sobre
[...] uma possvel acumulao de cargos pblicos na Administrao Pblica indireta (Porto de Itaja e Semasa), abordando a hiptese onde um advogado firmou contrato com o Porto para prestar assessoria e consultoria jurdica, em especial, nas questes previdencirias, por meio de um 12 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

contrato de inexigibilidade de licitao. Exerce ele funo pblica? Em caso afirmativo, pode ele exercer outro cargo pblico (Diretor da SEMASA), sem configurar acumulao, recebendo por ambos simultaneamente?

Segundo as informaes recebidas, no Municpio de Itaja, um advogado, que exerce cargo de provimento em comisso1 de Diretor, em uma autarquia municipal (SEMASA Servio Municipal de gua, Saneamento Bsico e Infraestrutura), aps a realizao de procedimento de inexigibilidade de licitao, firmou contrato de prestao de servios de assessoria e consultoria jurdica com outra autarquia municipal (Porto de Itaja). Indaga-se se tal situao no se trata de cumulao de cargos e funes, o que expressamente proibido pelo art. 37, XVI e XVII, da CF/88, salvo as excees previstas no prprio inciso XVI. Sabe-se que o servidor em questo ocupante de um cargo pblico, de provimento em comisso. Resta saber se o outro vnculo que mantm com a Administrao Pblica indireta municipal, qual seja, a prestao de servios de assessoria e consultoria jurdica, pode ser caracterizado como uma funo pblica, para, a partir da, verificar se ocorre, no caso concreto, a acumulao indevida de cargo e funo. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, [...] servidores pblicos, estes ocupam cargos ou empregos ou exercem funo2. E continua:
Portanto, perante a Constituio atual, quando se fala em funo, tem-se que ter em vista dois tipos de situaes: 1. a funo exercida por servidores contratados temporariamente com base no art. 37, IX [...]; 2. as funes de natureza permanente, correspondentes a chefia, direo, assessoramento ou outro tipo de atividade para a qual o legislador no crie cargo respectivo; [...] a elas se refere o art. 37, V [...].3

No mesmo sentido, Hely Lopes Meirelles aduz que Funo a atribuio ou o conjunto de atribuies que a Administrao confere a cada categoria profissional ou comete individualmente a determinados servidores para a execuo de servios eventuais, sendo comumente remunerada atravs de pro labore4 (sem grifo no original). Tratando especificamente sobre as cumulaes proibidas pela CF/88 e os termos utilizados pelo texto legal, Maria Sylvia expe que
Tambm nos incisos XVI e XVII (do art. 37], a sua utilizao foi feita em sentido tcnico: o primeiro veda a acumulao de cargos pblicos; o segundo a estende a proibio a empregos e funes, repetindo a mesma distino feita no inciso I. No h meno acumulao de proventos. Cabe aqui a aplicao do princpio geral de direito em decorrncia Coletnea de Pesquisas - 13

do qual as normas que impem restries ao exerccio de direitos devem ser interpretadas restritivamente: exceptiones sunt strictissimae interpretationes5.

Como visto, as funes a que aludem os incisos XVI e XVI do art. 37 da CF/88, em sentido tcnico, so aquelas exercidas por servidores contratados com base nos incisos V (funes de confiana) e IX (funes temporrias) do citado artigo. No caso em apreo, o advogado exerce somente um cargo pblico (Diretor da SEMASA), no podendo falar-se em cumulao, qui indevida, de cargo e funo, em que pese o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina ter deciso em contrrio6. A atividade de assessoria e consultoria jurdica prestada ao Porto de Itaja, da forma como foi contratada, caracteriza a prestao de um servio tcnico profissional especializado (art. 13, III, da Lei n. 8.666/93), que, inclusive, poderia ser prestado por qualquer empresa de consultoria que atue na rea. No houve a contratao de um servidor, mas foi firmado um contrato administrativo embasado na Lei de Licitaes. No dizer de Hely Lopes Meirelles:
Servios tcnicos profissionais especializados: constituem um aprimoramento em relao aos comuns, por exigirem de quem os realiza acurados conhecimentos, tericos ou prticos, obtidos atravs de estudos, do exerccio da profisso, da pesquisa cientfica, de cursos de ps-graduao ou de estgios de aperfeioamento, os quais situam o especialista num nvel superior ao dos demais profissionais da mesma categoria [...] tais como [...] assessorias, consultorias e auditorias [...]7.

Assim, denota-se que o advogado em questo exerce um cargo pblico (vnculo funcional) e, simultaneamente, presta um servio tcnico profissional especializado (vnculo negocial), de forma a no ofender o disposto nos debatidos incisos XVI e XVI do art. 37 da CF/88, por no cumular funes ou cargos pblicos. Contudo, percebe-se que o contrato de prestao de servios foi firmado com base em suposta inexigibilidade de licitao. Acredita-se que, embora seja vivel a contratao para a prestao desse tipo de servios mediante inexigibilidade de licitao (art. 25, II, 1, da Lei n. 8.666/93), necessrio apurar se realmente h a notria especializao do profissional, pois, caso contrrio, deveria ter sido realizada uma licitao para a contratao de tais servios. Ademais, de se verificar se esse advogado que exerce cargo comissionado poderia prestar um servio tcnico especializado Administrao Pblica, mesmo mediante um procedimento licitatrio.
14 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

De acordo com o art. 9, III, da Lei n. 8.666/93, no poder participar da licitao servidor ou dirigente de rgo ou entidade contratante ou responsvel pela licitao. tidade. Essa proibio depender do alcance que se d palavra rgo ou en-

Maral Justen Filho colaciona uma deciso do Tribunal de Contas da Unio que considerou que o dirigente de um Programa do Ministrio da Cultura, mesmo sem exercer cargo pblico ou funo de confiana, no poderia firmar contrato com a Administrao Pblica:
H precedente esclarecedor, oriundo do TCU, sobre o tema. No voto do Relator, foi incorporado trecho bastante elucidativo sobre a interpretao adequada do art. 9. Sustentava-se a ausncia de impedimento se o servidor pblico no dispusesse de condies para interferir sobre o destino da licitao. O raciocnio foi rejeitado mediante a afirmao que o deslinde da questo no passa pela avaliao de saber se os servidores ... detinham ou no informaes privilegiadas ... basta que o interessado seja servidor ou dirigente de rgo ou entidade contratada para que esteja impedido de participar, direta ou indiretamente, de licitao por ele realizada (Deciso 133/1997 Plenrio, rel. Min. Bento Jos Bulgarin). Em outra ocasio, o mesmo TCU firmou entendimento no sentido de que, apesar de o sujeito no ocupar cargo pblico ou funo de confiana, ao representar o MinC como dirigente de um programa do Ministrio, passou a exercer um mnus pblico que o obrigava a atuar de acordo com o interesse pblico, e, consequentemente, o impedia de contratar com a Administrao Pblica (Acrdo 601/2003 Plenrio, rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti)8 (sem grifo no original).

Ademais, se o contrato firmado com o Porto de Itaja mediante inexigibilidade de licitao foi resultado da influncia de que o advogado goza perante a Administrao Municipal (demonstrada pelo exerccio de cargo comissionado), estar caracterizada, alm da ilegalidade da contratao, a prtica de ato de improbidade administrativa, ao menos na modalidade descrita no art. 11 da Lei n. 8.429/92. Pelo exposto, considera-se que, no presente caso, no ocorre cumulao de cargo e funo, mas pode haver irregularidades em relao ao contrato de prestao de servios firmado com Porto de Itaja.
Nos termos do art. 10 da Lei Municipal n. 3.863, de 8/1/2003. In Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 438. 3 Op. cit., p. 440-1. 4 In Direito administrativo brasileiro. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 397.
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Coletnea de Pesquisas - 15

Op. cit., p. 465. Prejulgado n. 1371 - A prestao de servios de assessoria e consultoria, ainda que por intermdio de contrato com empresa privada, por servidor pblico, comissionado ou efetivo, em outro ente, rgo ou entidades pblicos, caracteriza exerccio de funo pblica por orientar a tomada de decises e a expedio de atos administrativos, em desrespeito vedao contida no art. 37, incisos XVI e XVII, da Constituio Federal, que probe a cumulao remunerada de cargos, empregos e funes pblicas. - O servidor pblico que se encontre em tal situao dever optar entre uma das atividades, sob pena de exonerao.- A autoridade administrativa que permita a cumulao indevida responder civil, penal e administrativamente pela ilegalidade.- Processo: CON02/06732309 Parecer: COG-206/03 Deciso: 1366/2003 Origem: Cmara Municipal de So Loureno dOeste Relator: Conselheiro Jos Carlos Pacheco Data da Sesso: 12/5/2003 Data do Dirio Oficial: 2/7/2003. 7 Op. cit., p. 254. 8 Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. So Paulo: Dialtica, 2004, p. 127.
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16 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

PESQUISA - CMA n. 05/2007 Data: 26 de abril de 2007

Cesso de servidores municipais ao Poder Judicirio Requisitos.

CONTEDO:
Trata-se de solicitao de pesquisa buscando esclarecimentos sobre as seguintes dvidas:
1. necessria a autorizao do Poder Legislativo para firmar acordo entre o Municpio e o Judicirio para a cesso de servidores? 2. necessrio convnio entre os respectivos poderes? 3. H alguma outra necessidade?

Segundo o apurado, conforme entendimento do Tribunal de Contas


Coletnea de Pesquisas - 17

do Estado de Santa Catarina, para possibilitar a cesso de servidores municipais, necessria autorizao do Poder Legislativo, mediante lei, genrica (para todos os casos de cesso de servidores) ou especfica (uma para cada caso de cesso). A forma como essa cesso dever ocorrer depender do disposto em tal lei. Usualmente feita por meio de convnio, mas o TCE/SC afirma que pode ser feita tambm por portaria, resoluo ou outro meio legal. Como dito, dever ser processada conforme previsto em lei. Alm disso, o TCE/SC defende que a cesso de servidores deve ocorrer em carter excepcional, quando houver relevante interesse pblico, e sem custas ao Municpio, exceto se o pagamento no ofender o disposto no art. 62 da Lei Complementar n. 101/00. Por fim, podem ser cedidos somente servidores efetivos. Dos prejulgados do TCE/SC extrai-se:
Prejulgado 1364 1. No permitida a contratao de pessoal pela Administrao Pblica fora dos casos previstos expressamente pela Constituio Federal. No pode o Municpio contratar estagirios e ced-los ao Frum de Justia da Comarca para atender solicitao do MM. Juiz daquela Comarca. 2. A contratao de pessoal por tempo determinado, conforme disposto na Constituio Federal, art. 37, inciso IX, visa ao atendimento de necessidade temporria de excepcional interesse pblico. A demanda de ingresso de pessoal para desempenho de servio pblico, verificada em rgo do Poder Judicirio, no se constitui em hiptese a ser albergada por lei que regulamente a contratao por Municpio para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico. 3. A rigor, escapa estrita competncia municipal suportar despesas com a cesso de servidores municipais para atender a deficincias de pessoal do Poder Judicirio estadual, porquanto os servidores municipais devem exercer suas atividades nos rgos e entidades a que esto vinculados e nas atribuies dos respectivos cargos, razo da admisso no servio pblico municipal. Contudo, no campo cooperativo com outras esferas administrativas, ser admissvel a cesso de servidores para o Poder Judicirio quando atendidas s seguintes condies:a) demonstrao do carter excepcional da cesso;b) demonstra18 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

o do relevante interesse pblico local na cesso do servidor efetivo;c) existncia de autorizao legislativa para o Chefe do Poder editar ato regularizando a cesso;d) desonerao do Municpio dos custos com remunerao e encargos sociais do servidor cedido, que devem ser suportados pelo rgo ou entidade cessionria;e) atendimento ao disposto no art. 62 da Lei Complementar n. 101/00 quando, excepcionalmente, os custos sejam suportados pelo Municpio (autorizao na Lei de Diretrizes Oramentrias e na Lei Oramentria Anual e convnio, acordo, ajuste ou congnere especfico);f) exclusivamente de servidores efetivos, vedada a cesso de servidores contratados em carter temporrio, de qualquer natureza, e de ocupantes de cargo em comisso. Os Juzes podem promover a requisio de servidores municipais para atuar em cartrios judiciais somente quando se destinar prestao de servio em cartrio eleitoral, durante o perodo eleitoral, desde que observado o prazo de 1 (um) ano, prorrogvel, no excedendo a 1 (um) servidor por 10.000 (dez mil) ou frao superior a 5.000 (cinco mil) eleitores inscritos na Zona Eleitoral, bem como as demais disposies legais (art. 365 do Cdigo Eleitoral e Lei Federal n. 6.999/82). As requisies para os Cartrios Eleitorais devero recair em servidor lotado na rea de jurisdio do respectivo Juzo Eleitoral, situao em que o Municpio fica obrigado a ceder servidor efetivo ao Cartrio Eleitoral da Comarca cuja rea de jurisdio esteja incluso, com o nus para Municpio se houver autorizao na Lei de Diretrizes Oramentrias e na Lei Oramentria Anual do respectivo Municpio, em observncia ao estabelecido no art. 62 da Lei Complementar n. 101/2000. Na apurao das despesas totais com pessoal (arts. 18 a 20 e 22 da LRF), as despesas com servidores cedidos sero consideradas no Poder ou rgo que efetuar o pagamento da remunerao e encargos correspondentes. (Processo: CON-01/03400923 - Parecer: COG-590/02 - Deciso: 1247/2003 - Origem: Cmara Municipal de Capinzal - Relator: Conselheiro Otvio Gilson dos Santos - Data da Sesso: 5-5-2003 - Data do Dirio Oficial: 1-7-2003.)

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PESQUISA - CMA n. 06/2007 Data: 30 de abril de 2007

Recursos pblicos Movimentao Bancos no oficiais Folha de pagamento.

CONTEDO:
A presente pesquisa visa a abordar a hiptese de Possibilidade ou no de movimentao de recursos pblicos (folha de pagamento, etc...) em bancos no oficiais, em Municpio que possui instalada agncia bancria oficial, frente vedao contida no 3 do art. 164 da C.F. e MP 2192-70/01. A Constituio Federal dispe, em seu art. 164, 3, que as disponibilidades de caixa da Unio sero depositadas no Banco Central; as dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e dos rgos ou entidades do Poder Pblico e das empresas por ele controladas, em instituies financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei. 1, regra esta reforada pelo art. 43 da Lei de Responsabilidade Fiscal2.
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Em comentrios acerca do art. 43 da LRF, Flvio da Cruz observa:


Esse procedimento, por se tratar de preceito de ordem constitucional, j vem sendo regularmente observado pelas entidades pblicas referidas no 3, do art. 164, da Constituio Federal, sendo alvo de restries por parte do controle externo quando no observado e ensejando pareceres de diversos Tribunais de Contas Estaduais. comum que a Corte de Contas esteja centralizando a orientao para os casos de pequenos Municpios onde no exista agncia de banco oficial. Tendo em vista, porm, o processo de privatizao dos bancos estatais, por que passa o pas, possvel que, no futuro, essa regra venha a ser flexibilizada. Alm de reforar a necessidade do cumprimento de um dispositivo constitucional, esse art. da Lei, de certa forma, estabelece um mecanismo de controle sobre as disponibilidades de caixa, por meio da centralizao de valor numa nica instituio, disponibilidades estas que, em funo do disposto no art. 42, anteriormente analisado, tendem a crescer em valor e importncia, pois so reservadas para fazer frente a compromissos assumidos, vencveis no exerccio e os que passaro para o exerccio seguinte, devidamente inscritos em Restos a pagar. Outra possvel vantagem da adoo desse procedimento a possibilidade de obteno das melhores condies financeiras, pois, concentrando-se no mesmo banco os depsitos e a centralizao das receitas, criam-se condies favorveis na realizao de operaes de crdito, inclusive nas relativas antecipao de receita oramentria. et alii3

A norma em questo, nos termos da jurisprudncia colacionada, pode ser relevada na hiptese de depsito, em instituio bancria privada, de valores destinados unicamente ao pagamento dos salrios dos servidores pblicos, j que, nesse caso, no h que falar em disponibilidade de caixa, pois o montante deixa de pertencer ao Patrimnio Pblico, atrelado que est ao pagamento da retribuio dos servidores. Essa possibilidade reconhecida pela jurisprudncia, todavia, no dispensa a realizao prvia de processo de licitao, visando contratao da melhor proposta Administrao. Esse o entendimento do Egrgio Tribunal de Justia de Santa Catarina, verbis:
PEDIDO DE SUSPENSO DE LIMINAR DEFERIDA EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANA - INTERPOSIO DE RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL - LICITAO PARA CONTRATAR INSTITUIO FINANCEIRA AUTORIZADA PELO BANCO CENTRAL PARA ADMINISTRAR A FOLHA Coletnea de Pesquisas - 21

DE PAGAMENTO DOS SERVIDORES PBLICOS MUNICIPAIS - OFENSA AO ART. 164, 3, DA CF INEXISTNCIA - DESPESAS LQUIDAS QUE NO CONFIGURAM DISPONIBILIDADE DE CAIXA - CONTRAPESTAO AOS SERVIOS PRESTADOS PELOS SERVIDORES PBLICOS - PRESENA DE FUMUS BONI IURIS - MANUTENO DA DECISO - RECURSO DESPROVIDO. No h qualquer vedao Constitucional a celebrao de contrato entre a Administrao Pblica e instituio bancria no oficial com o fim exclusivo de realizar o pagamento dos servidores municipais, visto que, a verba destinada a tal finalidade deixa de pertencer ao patrimnio pblico, passando aos prprios serventurios, em contraprestao aos servios prestados. [...] (TJMG, Processo Crime n. 1.0000.00.295356-0/000, da comarca de Cambu, rel. Des. Jane Silva, data do Acrdo 16/12/2003, Data da publicao: 11/02/2004) Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Regimental em Pedido de Suspenso de Liminar n. 2005.033951-1, da comarca de Chapec, em que agravante Sindicato dos Trabalhadores no Servio Pblico Municipal de Chapec e Regio - SITESPM - CHR e agravado o Municpio de Chapec: ACORDAM, em Tribunal Pleno, unnimidade, negar provimento ao recurso.(Agravo Regimental em Pedido de Suspenso de Liminar n. 2005.033951-1, de Chapec - Relator: Des. Anselmo Cerello - Data da Deciso: 23/11/2005.)

Do voto do referido acrdo, extrai-se:


Em 14/9/2005, o STF suspendeu a eficcia do 1 do art. 4 da Medida Provisria 2192-70 que garantia ao comprador do banco estadual o monoplio da movimentao financeira do Estado at o ano de 2010, por entender que o dispositivo questionado fere o art. 164, 3, da CF.

Dispe o art. 164, 3, da CF:


3. As disponibilidades de caixa da Unio sero depositadas no banco central; as dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e dos rgos ou entidades do Poder Pblico e das empresas por ele controladas, em instituies financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei. No entanto, conforme se destacou na deciso agravada, o prprio STF, em posterior julgamento (em 17/10/2005) destacou a diferena entre disponibilidade de caixa - que, obrigatoriamente deve ser depositada em instituies financeiras oficiais - e depsito lquido da folha de pagamento, que poderia ser deslocado para bancos particulares. Transcreve-se a referida deciso, que teve como relator o Exmo. Sr. Ministro Carlos Velloso: CONSTITUCIONAL. ESTADOS, DISTRITO FEDE22 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

RAL E MUNICPIOS: DISPONIBILIDADE DE CAIXA: DEPSITO EM INSTITUIES FINANCEIRAS OFICIAIS. CF, ART. 164, 3. SERVIDORES MUNICIPAIS: CRDITO DA FOLHA DE PAGAMENTO EM CONTA EM BANCO PRIVADO: INOCORRNCIA DE OFENSA AO ART. 164, 3, CF. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RE. O Supremo Tribunal Federal tem decidido, reiteradamente, que as disponibilidades de caixa dos Estados-membros sero depositadas em instituies financeiras oficiais, ressalvadas as hipteses previstas em lei ordinria de feio nacional (CF, art. 164, 3). Assim decidiu o Supremo, por exemplo, nas ADIs 2.661-MC/MA, Ministro Celso de Mello, Plenrio, 05.6.2002; 2.600-MC/ES, Ministra Ellen Gracie, Plenrio, 24.4.2002; 3.578-MC/DF, Ministro Seplveda Pertence, Plenrio, 14.9.2005, Informativo n 401. Aqui, entretanto, o caso outro: trata-se de depsito lquido da folha de pagamento em Banco particular, sem custo para o Municpio, eis que tal crdito fica disponibilizado aos servidores, no ao Municpio. o que consta do acrdo recorrido, fl. 324, da lavra do eminente Desembargador Orlando Carvalho. Consta, mais, do acrdo: [...] Deste modo, os pagamentos realizados aos servidores municipais no so disponibilidades de caixa, pois tais recursos, uma vez postos disposio dos servidores, tm carter de despesa liquidada, pagamento feito, no estando disponveis ao Municpio, pessoa jurdica de direito pblico interno, mas esto disponveis aos servidores, credores particulares. O Prefeito requerido-apelado buscou reduzir gastos exigidos pelo BANCO DO BRASIL, que cobrava cerca de R$ 17.000,00 (ou R$ 15.610,00) anuais para proceder ao pagamento dos servidores municipais, como comprovam os documentos de fls. 30/32, sendo que, consoante as informaes prestadas pelo Secretrio da Fazenda Municipal, s fls. 32, no perodo de outubro a dezembro de 2000 as tarifas bancrias pelo Banco do Brasil pelo pagamento da folha de R$ 3.902,50, o que equivale a R$ 15.610,00 em 12 (doze) meses. Portanto, o pagamento da folha de pagamento atravs da Agncia local do UNIBANCO S/A resultava em economia ao errio, o que desautoriza a procedncia de ao civil pblica, cujos pressupostos so a ilegalidade e a lesividade ao errio pblico. [...] (Fls. 326-327). O RE no tem condies, pois, de prosperar. o que entende, tambm, o Ministrio Pblico Federal, no parecer lavrado pelo ilustre Subprocurador-Geral, Dr. Paulo da Rocha Campos. Dele, destaco: [...] 6. Direito no assiste ao recorrente. 7. que, disponibilidade de caixa no se confunde com depsito bancrio de salrio, vencimento ou Coletnea de Pesquisas - 23

remunerao de servidor pblico, sendo certo que, enquanto a disponibilidade de caixa se traduz nos valores pecunirios de propriedade do ente da federao, os aludidos depsitos constituem autnticos pagamentos de despesas, conforme previsto no art. 13 da Lei 4.320/64. 8. Como se observa, as disponibilidades de caixa que se encontram disciplinadas pelo art. 164, 3 da Constituio Federal, que nada dispe sobre a natureza jurdica, se pblica ou no, da instituio financeira em que as despesas estatais, dentre elas a de custeio com pessoal, devero ser realizadas. 9. Destarte, nada obsta que o Estado desloque de sua disponibilidade de caixa, depositada em instituio oficial, ressalvados os casos previstos em lei, valores para instituio financeira privada com o fim de satisfazer despesas com seu pessoal, como ocorrido no caso dos autos, desmerecendo reforma, portanto, o acrdo impugnado, vez que proferido na mesma linha desse entendimento. III 10. - Em face do exposto, o parecer pelo desprovimento do presente recurso. [...] (fls. 429-430). Assim que, no obstante ter sido suspenso o art. 4, 1, da Medida Provisria n. 2192-70, o Edital de Prego Presencial n. 366/2005 no apresenta nenhuma ilegalidade em seu contedo, uma vez que tem por objeto a contratao de instituio financeira, autorizada pelo Banco Central do Brasil, para administrao da folha de pagamento dos Servidores Pblicos Municipais e dos recursos de convnio do Fundo Municipal da Sade (fl. 272).

Nos demais casos, ou seja, nas demais movimentaes financeiras destinadas consecuo da atividade pblica, dever haver estrita observncia norma constitucional, sob pena de ofensa moralidade administrativa, medida que as vultosas quantias pblicas aplicadas em instituies privadas poderiam servir de base concesso de benefcios pessoais ao Administrador, como emprstimos, financiamentos. Por outro lado, a ressalva prevista na parte final do dispositivo constitucional destinar-se-ia exclusivamente queles Municpios que no dispem de instituio bancria oficial em sua sede, devendo sujeitar-se para a contratao com instituio privada, todavia, licitao. A Medida Provisria n. 2.192-70/2001, que estabelece mecanismos objetivando a reduo da presena do setor pblico estadual na atividade financeira bancria e dispe sobre a privatizao de instituies financeiras, prev, em seu art. 4, 1 que as disponibilidades financeiras de caixa dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e dos rgos ou das entidades do poder pblico e empresas por eles controladas podero ser depositadas em instituio financeira submetida a processo de privatizao ou na instituio financeira adquirente do seu controle acionrio,
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at o final do exerccio de 2010. A referida norma e, ainda, aquela prevista no art. 29 da referida MP4, esto com sua eficcia suspensa por fora de liminar concedida, em 14/9/2005, na ADI n. 3.578, DF, proposta pelo Partido Comunista do Brasil (PC do B), por ofensa ao princpio da moralidade e ao art. 37, inciso XXI, da CF/88. Assim sendo, as movimentaes financeiras realizadas pelo Municpio, que possua sede de instituio financeira oficial, em banco privado, pode configurar ofensa ao princpio da moralidade administrativa, e se for o caso, ofensa ao dispositivo constitucional que determina a deflagrao de certame licitatrio para contratao pelo Poder Pblico (art. 37, inciso XXI, da CF/88). Seguem anexas decises, em inteiro teor, proferidas pelo STF na ADI MEDIDA CAUTELAR 3578, no Ag. Reg, na Reclamao 3.872-6, do Distrito Federal, e na ADI 2.600 3, do Esprito Santo, todas relacionadas ao tema ora analisado (*).

Prejulgado n. 005 do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina: As disponibilidades financeiras das Prefeituras, quer sejam de recursos prprios ou de transferncias da Unio, podem ser depositados em qualquer instituio financeira oficial, salvo os casos definidos em norma legal (Art. 164, 3, da Constituio Federal de 1988) (Origem: BESC, Processo n. 08.385/94, Parecer n. AT/CF 066/89). 2 Art. 43. As disponibilidades de caixa dos entes da Federao sero depositadas conforme estabelece o 3 do art. 164 da Constituio. 3 In Lei de Responsabilidade Fiscal Comentada. 4. Ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 177. 4 Art. 29. Os depsitos judiciais efetuados em instituio financeira oficial submetida a processo de privatizao podero se mantidos, at o regular levantamento, na prpria instituio financeira privatizada ou na instituio financeira adquirente do seu controle acionrio.
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(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a pgina da intranet do MP/SC, opo > Auxiliares; > CMA Moralidade Administrativa > Pesquisas do CMA, > Ttulo: Recursos pblicos Movimentao Bancos no oficiais Folha de pagamento Pesquisa

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PESQUISA - CMA n. 07/2007 Data: 3 de maio de 2007

Concesso de servio pblico Abastecimento de gua e saneamento bsico Processo Licitatrio Necessidade.

CONTEDO:
Trata-se de pesquisa solicitada por Assistente de Promotoria da Promotoria de Justia da Comarca de Santo Amaro da Imperatriz acerca da legalidade de convnio firmado entre o Municpio de Santo Amaro da Imperatriz e a CASAN, sem a realizao de procedimento licitatrio e por prazo de 30 anos, para concesso dos servios de abastecimento de gua e saneamento bsico. Nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello1,
concesso de servio pblico o instituto atravs do qual o Estado atribui o exerccio de um servio pblico a algum que aceita prest-lo em nome prprio, por sua conta e risco, nas condies fixadas e alterveis unilateralmente pelo Poder 26 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Pblico, mas sob garantia contratual de um equilbrio econmico-financeiro, remunerando-se pela prpria explorao do servio, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usurios do servio.

Sobre servios pblicos e sua concesso a terceiros, a legislao assim dispe:


Lei Orgnica de Santo Amaro da Imperatriz: Art. 112 - ao Municpio incumbe a prestao dos servios pblicos de sua competncia. 1 - A execuo poder ser delegada, precedida de licitao, nos regimes de concesso ou permisso. 2 - A delegao assegurar ao concessionrio ou permissionrio as condies de prorrogao, caducidade, fiscalizao e resciso do contrato, garantidas: I - a qualidade do servio prestado aos usurios; II - poltica tarifria socialmente justa que assegure aos usurios o direito de igualdade, o melhoramento e expanso dos servios, a justa remunerao de capital empregado e o equilbrio econmico-financeiro do contrato.

Constituio Federal de 1988:


Art. 30. Compete aos Municpios: [...] V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial; [...] Art. 37. A Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998) [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. [...] Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, direColetnea de Pesquisas - 27

tamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. [...] Art. 241. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos. (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998)

A Lei n. 8.987/95, que dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos previstos no art. 175 da CF/88, prev a necessidade de procedimento licitatrio, no entanto o art. 241 deixa dvidas quando a concesso mantida com rgo da Administrao Pblica, podendo ser feita mediante convnio.
Art. 2 da Lei n. 8.666/93: Art. 2 As obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses e locaes da Administrao Pblica, quando contratadas com terceiros, sero necessariamente precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei. Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao utilizada.

Sobre a questo da concesso e da permisso de servio pblico, Maral Justen Filho comenta que
A Lei n. 8.666 aludiu expressamente a concesso e permisso. Posteriormente, outros diplomas dispuseram sobre esses institutos. Entre eles, destacam-se as Leis n.s 8.987 e 9.074. H dvida acerca da natureza contratual dessas figuras, que no tiveram origem no direito privado. Se as discusses so intensas acerca da concesso, apresentam ainda maior destaque no tocante permisso, muitas vezes identificada como o ato jurdico unilateral e precrio praticado pela Administrao Pblica. No entanto, a disputa sobre a natureza jurdica (contratual ou no) da concesso e da permisso ficou mitigada em funo do disposto no art. 175 da CF (que determinou prvia licitao para sua outorga). O fundamental reside em que concesso e permisso, tanto quanto outras situaes, envolvem a colaborao entre a Administrao e terceiro. O processo de seleo desse terceiro ser norteado pelos princpios fundamentais (isonomia, moralidade, etc.). A 28 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

vontade da Lei n. 8.666/93, mais do que afirmar a natureza contratual dessas figuras, foi de submet-las ao regime da prvia licitao e estender a elas os princpios basilares consagrados no diploma. A Lei n. 8.883 determinou nova redao ao art. 124 e seu pargrafo nico, ressaltando que as concesses e permisses de servio pblico seriam regidas pela Lei n. 8.666 naquilo em que fosse aplicvel. Posteriormente, a Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, editou regras visando a regulamentar o art. 175 da CF. Esse novo diploma contm disposies para disciplinar o contedo das concesses e permisses de servio pblico. Anote-se que o aludido diploma no disps sobre todas as modalidades de concesses e permisses que versem sobre servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens. Isso tudo no significa que a Lei n. 8.666 no atinja concesses e permisses de servios pblicos. Deve ser interpretada como lei geral em face da lei especial (Lei n. 8.987) e suas regras e princpios sero afastados quando incompatveis com o regime especfico.2

O art. 124 da Lei n. 8.666/93:


Art. 124. Aplicam-se s licitaes e aos contratos para permisso ou concesso de servios pblicos os dispositivos desta Lei que no conflitem com a legislao especfica sobre o assunto. Pargrafo nico. As exigncias contidas nos incisos II a IV do 2 do art. 7 sero dispensadas nas licitaes para concesso de servios com execuo prvia de obras em que no foram previstos desembolso por parte da Administrao Pblica concedente.

Maral Justen Filho, na mesma obra, ainda consigna que


Tal como apontado acima, problemtico submeter as concesses e permisses s estritas regras contidas no diploma em exame. Devero ser aplicadas as diversas disposies legais na medida em que sejam compatveis com as peculiaridades e caractersticas de cada instituto. O pargrafo nico destaca a peculiaridade das contrataes que no envolvem desembolso para a Administrao Pblica, o que afasta a incidncia de regras estritamente vinculadas aos gastos pblicos e lei oramentria. Essas consideraes no ficaram prejudicadas em funo da Lei n. 8.987. Apesar da edio desse diploma e respeitadas as regras ali contidas, as normas da Lei 8.666 devero ser interpretadas como regime jurdico geral.3

O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, no Prejulgado 1679, do ano de 2005, tratando da prestao de servios de abastecimento de gua entende que
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compete ao Municpio decidir sobre a forma de sua prestao, observando conforme o caso, a seguinte legislao: CF, arts 37, incisos XIX e XXI, e 175, Lei Federal n. 8.987/95, que trata do regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos; Lei Federal n. 8.666/93, que regula as licitaes e contratos administrativos; Lei Complementar n. 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal), no que diz respeito ao limite de gastos com pessoal, no caso de contratao de servidores para a prestao de servios diretamente pelo Municpio.

Ou seja, da anlise do prejulgado acima descrito, extrai-se que o TCE entende que necessria a realizao de procedimento licitatrio caso o Municpio no preste ele mesmo o servio pblico. Quando da assinatura do convnio entre o Municpio de Santo Amaro da Imperatriz e a CASAN, o art. 42 da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispe sobre o regime de concesso e permisso de servios pblicos previstos no art. 175 da CF, assim previa:
Art. 42. As concesses de servio pblico outorgadas anteriormente entrada em vigor desta Lei consideram-se vlidas pelo prazo fixado no contrato ou no ato de outorga, observado o disposto no art. 43 desta Lei. 1. Vencido o prazo da concesso, o poder concedente proceder a sua licitao, nos termos desta Lei.

Ademais, a Lei de Concesses deixa clara, em diversos dispositivos, a necessidade da realizao de procedimento licitatrio:
Art. 2 Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: [...] II concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; [...] Art. 4 A concesso de servio pblico, precedida ou no da execuo de obra pblica, ser formalizada mediante contrato, que dever observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitao. [...] Art. 14. Toda concesso de servio pblico, precedida ou no da execuo de obra pblica, ser objeto de prvia licitao, nos termos da legislao prpria e com observncia dos princpios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, 30 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

do julgamento por critrios objetivos e da vinculao ao instrumento convocatrio.

Por fim, cabe aqui transcrever parte de deciso liminar concedida em Ao Cautelar Inominada ajuizada pela Promotora de Justia da Comarca de Laguna, Dra. Elizabete Mason Machado, contra o Municpio de Laguna, a CASAN e outros, em razo da prorrogao, sem licitao, dos servios de abastecimento de gua e coleta de esgoto:
A matria em anlise tormentosa, eis que envolve o abastecimento de gua e o tratamento de esgotos de toda uma comunidade, no havendo a menor necessidade de se descrever a importncia de tais servios em face de ser questo notria. Contudo, a necessidade da manuteno e do servio atualmente prestado pela CASAN no pode olvidar o atendimento das normas legais pertinentes, notadamente aquelas que dizem respeito concesso de servios pblicos. A Constituio Federal em seu art. 175 estabelece: Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Por sua vez, o art. 30, inciso V, tambm da Magna Carta, prescreve que da competncia dos Municpios a organizao e a prestao dos servios pblicos de interesse local, como ocorre no caso do servio de tratamento e fornecimento de gua, bem assim o tratamento de esgotos. Por oportuna, extrai-se da Apelao Cvel em Mandado de Segurana n. 1999.011129-6, de Fraiburgo, em que foi Relator o Des. Rui Fortes, a seguinte passagem: indubitvel a caracterizao do abastecimento de gua e do saneamento bsico como servios pblicos da competncia municipal, no s em decorrncia do evidente interesse local (art. 30, II, da CF) como tambm por caber ao Municpio a organizao de servios pblicos que lhe so prprios, inclusive mediante concesso e permisso, nos termos do art. 30, V, da CF. Entretanto, antes do advento da Constituio Federal de 1988, e, portanto, anteriormente autonomia organizacional dos Municpios conferida pelo texto constitucional vigente, imperava a orientao federal sobre a matria, incentivadora da criao de companhias estaduais para a prestao de servios de abastecimento de gua, de forma que em nosso Coletnea de Pesquisas - 31

Estado adotou-se a configurao das municipalidades como concedentes e, como concessionria, a companhia estatal, ora apelada. Desta realidade prtica precedente remanesceu a problemtica criada com as novas regras constitucionais, modificadoras do disciplinamento legal efetivo das concesses. Isso porque o convnio celebrado entre o Municpio de Fraiburgo e a CASAN foi firmado em 1975, com prazo de vigncia de 30 (trinta) anos, nos moldes comuns poca a todas as unidades municipais desta entidade federativa. Graas s hipteses de dispensa de licitao, contempladas pela Lei 8.666/93, fazendo as vezes de regra transitria, manteve-se intacto o compromisso entre os demandantes. Tornam-se importantes tais digresses, porquanto a Lei n. 8.987, responsvel pelas normas para outorga e prorrogao das concesses e permisses de servios pblicos, foi editada no ano de 1995, passando, ento, a reger aquele convnio de concesso realizado 20 anos antes, o que exige certa parcimnia em sua necessria correlao, ante a evidncia de esta lei ter sido elaborada para disciplinar uma outra espcie de relao jurdica, qual seja, o vnculo contratual que se estabelece entre o Poder Pblico e empresas particulares, enquanto que as relaes entre pessoas pblicas e entidades pblicas de unidades federadas diversas se desenvolvem em outro plano, um plano superior, em que no cabe qualquer espcie de competio, e, sim, uma associao, em prol da consecuo de objetivos e competncias comuns (BORGES, Alice Gonzalez; Concesses de Servio Pblico de Abastecimento de gua aos Municpios, Revista de Direito Administrativo, abr/jun. 1998, 212;95-107). Da passagem supra extrai-se que as antigas concesses do servio pblico de tratamento e fornecimento de gua encontram-se sob a disciplina jurdica da Lei 8.987/95, de sorte que no cabe pura e simples prorrogao do contrato findo, salientando-se que a situao estampada na inicial leva concluso de que esta a inteno dos rus. A Lei 8.987, de 13.02.95, dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos previstos no art. 175 da Constituio Federal. Conceitua concesso de servio pblico como a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas 32 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. (art. 2, II). Tambm estatui que por poder concedente se entende a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Municpio, em cuja competncia se encontre o servio pblico, precedido ou no da execuo de obra pblica, objeto de concesso ou de permisso. (art. 2, I). Sobre o tema, anota Odete Medauar: Conforme o art. 2, II, da Lei 8.987/95, concesso de servio pblico a transferncia da prestao de servio pblico, feita pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, mediante concorrncia, a pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. Da se extraem suas principais caractersticas: a) H um poder pblico concedente a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios em cuja competncia se encontra o servio. b) A concessionria a pessoa jurdica ou consrcio de empresas que executa o servio por sua conta e risco, por prazo determinado. Tratando-se de empresas privadas, no se transformam, pela concesso, em rgos da Administrao, nem a integram. Mas alguns preceitos do direito pblico se aplicam a suas atividades, por exemplo, o mesmo regime de responsabilidade civil vigente para os entes administrativos (Constituio Federal, art. 37, 6) e os princpios diretores do servio pblico. c) A concessionria, de regra, recebe remunerao diretamente do usurio do servio, pagando a este uma tarifa. d) O concedente fixa as normas de realizao dos servios, fiscaliza seu cumprimento e impes sanes aos concessionrios. Alm do mais, reajusta as tarifas. e) A concesso formaliza-se por instrumento contratual, sendo, portanto, um tipo de contrato administrativo, precedido de concorrncia. (Direito administrativo moderno, RT, 6. ed., 2002, p. 389). Por outro lado, sabe-se que o principal objetivo do procedimento licitatrio a escolha da melhor proposta em relao ao objeto licitado, no caso a concesso do servio pblico em comento. O objetivo seria verificar se a proposta da CASAN , efetivamente, a mais vantajosa para a populao, partindoColetnea de Pesquisas - 33

se do pressuposto de que e empresa no detm o monoplio do servio de tratamento e fornecimento de gua em nosso Estado. Por concluso lgica, tem-se que existe a possibilidade de outras empresas ou consrcios de empresas virem a encampar o servio e fornec-lo em melhores condies do que a CASAN o vem fazendo atualmente.

Anexa presente pesquisa cpia integral da liminar e da inicial da Ao Cautelar Inominada.(*) Pelo exposto, entendemos pela necessidade da realizao de procedimento licitatrio para a concesso do servio pblico de abastecimento de gua e saneamento bsico no Municpio de Santo Amaro da Imperatriz.

Curso de Direito Administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros. 2006. p. 68. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 11. ed. So Paulo: Dialtica. 2005. p. 32-3. 3 Idem, p. 666.
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(*) Essa pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a pgina da intranet do MP/SC, opo > Auxiliares; > CMA Moralidade Administrativa > Pesquisas do CMA, > Ttulo: Licitao - ausncia - concesso de servio de abastecimento de gua e de saneamento bsico - Pesquisa

34 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

PESQUISA - CMA n. 08/2007 Data: 18 de abril de 2007

Bens imveis pblicos Alienao Necessidade de Procedimento Licitatrio.

CONTEDO:
Trata-se de pesquisa solicitada pelo titular da 2 Promotoria de Justia da Comarca de Canoinhas acerca de alienao de bens imveis pblicos pertencentes ao Municpio e respectivo procedimento licitatrio. A Lei n. 8.666/93 prev, em diversos dispositivos, a obrigatoriedade da realizao de procedimento licitatrio para a alienao de bens pblicos. De incio, o art. 2 assevera:
Art. 2 As obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses e locaes da Administrao Pblica, qo uando contratadas com terceiros, Coletnea de Pesquisas - 35

sero necessariamente precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei. (grifei).

O art. 17 do mesmo diploma legal trata da alienao de bens imveis e mveis da Administrao Pblica. Sobre os imveis dispe:
Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas: I - quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos da administrao direta e entidades autrquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de licitao na modalidade de concorrncia, dispensada esta nos seguintes casos: a) dao em pagamento; b) dao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, de qualquer esfera de governo; (Vide Medida Provisria n. 335, de 2006) c) permuta, por outro imvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; e) venda a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, de qualquer esfera de governo; (Includa pela Lei n. 8.883, de 1994) f) alienao, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis construdos e destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais de interesse social, por rgos ou entidades da Administrao Pblica especificamente criados para esse fim; (Includa pela Lei n. 8.883, de 1994) (Vide Medida Provisria n. 335, de 2006) g) procedimentos de legitimao de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberao dos rgos da Administrao Pblica em cuja competncia legal inclua-se tal atribuio; (Includo pela Lei n. 11.196, de 2005) [...] 1o Os imveis doados com base na alnea b do inciso I deste art., cessadas as razes que justificaram a sua doao, revertero ao patrimnio da pessoa jurdica doadora, vedada a sua alienao pelo beneficirio. 2o A Administrao tambm poder conceder ttulo de propriedade ou de direito real de uso de imveis, dispensada licitao, quando o uso destinar-se: (Redao dada pela Lei n. 11.196, de 2005) I - a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, 36 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

qualquer que seja a localizao do imvel; (Includo pela Lei n. 11.196, de 2005) II - a pessoa fsica que, nos termos de lei, regulamento ou ato normativo do rgo competente, haja implementado os requisitos mnimos de cultura e moradia sobre rea rural situada na regio da Amaznia Legal, definida no art. 2o da Lei no 5.173, de 27 de outubro de 1966, superior legalmente passvel de legitimao de posse referida na alnea g do inciso I do caput deste art., atendidos os limites de rea definidos por ato normativo do Poder Executivo. (Includo pela Lei n. 11.196, de 2005) (Regulamento)

Por fim, o art. 23, 3, ainda da Lei de Licitaes determina:


A concorrncia a modalidade de licitao cabvel, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienao de bens imveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concesses de direito real de uso e nas licitaes internacionais, admitindo-se neste ltimo caso, observados os limites deste art., a tomada de preos, quando o rgo ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando no houver fornecedor do bem ou servio no Pas. (Redao dada pela Lei n. 8.883, de 1994)

O art. 17 da Lei n. 8.666/93 teve alguns de seus efeitos suspensos por conta de deciso cautelar na ADI n. 927. Maral Justen Filho, discorrendo sobre o referido art., bem explica os reais efeitos da medida cautelar concedida no que tange alnea b do inciso I e ao 1:
No tocante ao inc. I, b, foi deferida a liminar para suspender a vigncia, at o julgamento final, quanto a Estados, Distrito Federal e Municpios e respectivas administraes indiretas, da expresso permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, de qualquer esfera de governo, contida no inc. I, al. b, do art. 17. [...] Por fim, o 1 do art. 17 foi reputado como mera derivao da previso contida no inc. I, al. b, com a nica discordncia do relator. No entanto, constou do acrdo que se produzia, sem qualquer ressalva, a suspenso da eficcia do dispositivo. Ora, os diversos Ministros apontaram a coerncia de motivos para decidir sobre ambos os dispositivos. Logo, no se pode reputar que sua deciso, a propsito do 1, seria mais ampla do que a adotada em relao ao disposto no inc. I, b. Portanto, deve reputar-se que o dispositivo teve sua aplicao suspensa relativamente a outras rbitas federativas, mantendo-se sua plena aplicao no tocante Unio.1

Ou seja, permanece em pleno vigor o disposto no caput e no inciso I do art. 17 da Lei n. 8.666/93, que determina, salvo as excees previstas, a obrigatoriedade da realizao de procedimento licitatrio, entre outros requiColetnea de Pesquisas - 37

sitos, para a alienao de bem imvel pblico. Hely Lopes Meirelles, sobre alienao de bens municipais leciona que
A alienao de bens imveis do patrimnio municipal exige autorizao por lei, avaliao prvia e concorrncia, sendo inexigvel esta ltima formalidade nos casos de doao, dao em pagamento, permuta, legitimao de posse e investidura, por incompatveis com a prpria natureza do contrato, que tem objeto determinado e destinatrio certo (Lei 8.666, de 1993, art. 17, I). Cumpridas as exigncias legais e administrativas, a alienao de imvel pblico a particular formaliza-se pelos instrumentos e com os requisitos da legislao civil (escritura pblica e transcrio no Registro Imobilirio), e desde que assinada a escritura pelas partes a Administrao no poder mais modificar ou invalidar a alienao por ato unilateral, o que s poder ser feito por acordo ou por via judicial. Ilegal a anulao ou revogao unilateral dos atos administrativos que precederam a alienao, com pretensos efeitos modificativos ou invalidatrios do contrato de transferncia do domnio imobilirio, que contrato civil em que, apenas, uma das partes a Administrao.2

No mesmo sentido, o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina:


Prejulgado 0932 A alienao de imveis pblicos, mesmo de sociedades de economia mista em liquidao, depende de prvia licitao, na modalidade de concorrncia, por imposio do art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, art. 17 da Constituio Estadual e arts. 2, 17 e 23, 3, da Lei Federal n. 8.666/93, salvo as excees nesta previstas. (grifei).

Ante a ausncia de informao sobre a qual Municpio da Comarca de Canoinhas refere-se a pesquisa, temos a informar que a exigncia de processo licitatrio para a alienao de bens imveis pblicos municipais tambm encontra previso nas Leis Orgnicas dos Municpios de Canoinhas (art. 92), Trs Barras (art. 83) e Bela Vista do Toldo (art. 99). No temos a informao quanto ao Municpio de Major Vieira, pois no temos acesso sua Lei Orgnica.
Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 9. ed. So Paulo: Dialtica, 2002. p. 187.
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Direito Municipal Brasileiro. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 200. p. 318.

38 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

PESQUISA - CMA n. 09/2007 Data: 10 de maio de 2007

Honorrios de sucumbncia - Acordo entre as partes - Percepo por defensores da Administrao Pblica.

CONTEDO:
Trata-se de pesquisa solicitada pela 5 Promotoria de Justia da Comarca de Balnerio Cambori, na qual se questiona sobre
a possibilidade das partes efetuarem acordo no tocante ao quantum do percentual de honorrios em eventual sucumbncia, bem como, de sendo as mesmas a Prefeitura Municipal e sociedade de economia mista - CASAN, a quem destinar-se-ia os valores da verba sucumbencial, sendo que, h acordo prvio sobre montante de indenizao que somente saber-se- aps a devida avaliao, em caso de retomada do servio de concesso de gua. Coletnea de Pesquisas - 39

Vejamos de modo sucinto que a obrigao imposta na sentena de arcar a parte vencida com os honorrios advocatcios da parte vencedora (art. 20 do CPC), nos percentuais fixados na norma adjetiva, impe necessariamente que haja sucumbncia:
Para existncia de verba honorria, necessrio existir sucumbncia da parte contrria, necessrio existir sucumbncia da parte contrria, Inexistente esta, inexiste aquela (STJ-3 Turma, Resp 26.120-3-SP, rel. Min. Cludio Santos, j. 25.10.93, no conheceram, v.u., DJU 22.11.93, p. 24.946). Por outras palavras: preciso que haja vencedor e vencido para que se aplique o art. 20, ou seja, que tenha havido litgio (RJTJESP 93/96) e consequentemente sucumbncia da condenao em honorrios o fato objetivo da derrota (RT 591/140) (in Theotonio Negro, Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 30. ed., So Paulo: Saraiva, 1999, comentrio ao art. 20 do CPC, nota 2d)

Portanto, como relatado pelo Promotor de Justia, se h acordo prvio sobre o valor da indenizao a ser paga pelo Municpio ou acordo sobre a forma de como ser o clculo indenizao (mas acordo), no existe sucumbncia a importar em adiantamento ou fixao ao final de honorrios. Da mesma forma, mesmo que se entendesse que o acordo prvio no extinguiu a lide, apurado o valor da indenizao, o percentual dos honorrios ser fixado consoante apreciao equitativa do Juiz, por se tratar de Fazenda Pblica, o que abrange sociedade de economia mista (STF-1 Turma, RE 82.215-SP, rel. Min Cunha Peixoto, j. 31.10.75, no conheceram, v.u., DJU 5.12.75, p. 9.164; STJ-RT 737/210, maioria, p. 212, 1 col.; RT 605/143, p. 144) (in Theotonio Negro, Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 30. ed., So Paulo: Saraiva, 1999, comentrio ao art. 20 do CPC, nota 38). Portanto, no cabe s partes, sem que sequer tenha havido sucumbncia, acordar sobre os valores das verbas honorrias, muito menos, j que tal competncia atribuio do Juiz, levando em considerao os delineamentos do art. 20, 4, do CPC, que poder fixar verba honorria menor que o percentual fixado no 3 do art. citado: Vencida a Fazenda Pblica, a fixao da verba honorria deve observar o 4 do art. 20 do CPC, que no impe ao julgador a observncia de limites percentuais mnimos e mximos e nem estabelece a base de clculo (STJ Resp 371.532-DF, Rel Min. Francisco Peanha Martins). Assim, ponto fundamental a lio extrada de acrdo do Tribunal de Justia paulista, que firma, por questes bvias, que a verba honorria em sucumbncia atribuio judicial. Do corpo da deciso, colhe-se:
J quanto honorria advocatcia, os autores no podem ser atendidos na extenso almejada. O arbitramento da honorria, em razo do sucumbimento processual, est 40 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

adstrito a critrios de valorao, perfeitamente delineados na lei processual (art. 20, 3, do CPC), e sua fixao ato do juiz e no pode ser objeto de conveno das partes (RT 509/169). (grifei)

Portanto, cabe ainda ser mencionado que, no caso da consulta, o acordo sobre o percentual da verba honorria, por tratarem de entes pblicos, fere o princpio da moralidade (art. 37 da CF), pois somente foi acordado valor percentual de verba honorria, tendo em vista que os procuradores das partes esto tratando de pessoas jurdicas de direito pblico, quando comum no se ter apego ao patrimnio, j que se estivssemos tratando de entes privados certamente no se estaria acordando sobre a verba honorria e, sim, discutindo pela inexistncia de sucumbncia em eventual acordo. Dessa forma, mais um argumento, consistente no princpio da moralidade, para no- acatamento do acordo pelas partes no tocante verba sucumbencial. Por outro lado, se o acordo estabelece avaliao do valor da indenizao, isso j o prprio acordo, ou seja, a lide j foi composta, de forma amigvel, sob a clusula de que haver avaliao do valor da indenizao, quando, ento, no h sucumbncia a ser apurada sobre o montante do valor da indenizao. Da mesma forma, mesmo que houvesse sucumbncia, o que acreditamos no existir, eventual verba honorria no caberia aos procuradores das partes, mas, sim, ao ente pblico representando, j que estamos tratando do ente federado Municpio e de sociedade de economia mista, que, nos termos do art. 4 da Lei n. 9.527/97, que assim dispe: Art. 4. As disposies constantes do Captulo V, Ttulo I, da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994, no se aplicam Administrao Pblica direta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, bem como s autarquias, s fundaes institudas pelo Poder Pblico, s empresas pblicas e s sociedades de economia mista. Portanto,
Diversamente do demandante privado vencedor, quando os honorrios profissionais, de regra, constituem direito patrimonial do advogado, tratando-se de ente estatal no pertencem ao seu procurador ou representante judicial. Os honorrios advenientes integram o patrimnio pblico (REsps n.s 147221/RS e RESP 151225, Rel. Min. Milton Luiz Pereira).

Feitas essas consideraes, conclumos que primeiramente no se pode acordar verba sucumbencial quando nem sequer houve vencedor ou vencido e, sim, ocorreu acordo entre as partes, e, ainda, no cabe s partes acordar a verba honorria em caso de sucumbncia, atribuio judicial, na qual o Juiz atender aos ditames do art. 20, 4, do CPC e, ainda, mesmo em caso de sucumbncia, a verba honorria pertencente ao ente pblico, seja Municpio ou empresa pblica ou sociedade de economia mista.
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Salientamos, por fim, a afronta ao princpio da moralidade e legalidade, quando o servidor pblico, sem qualquer previso legal (j que incumbncia judicial e somente quando haja sucumbncia - vencido e vencedor e no composio da lide), a disposio de verba pblica, consistente em montante de honorrios, pois no autorizao legal a fixar eventual montante de honorrios, o qual, repetimos, atribuio judicial em caso de sucumbncia1.

ADI. HONORRIOS ADVOCATCIOS. REPASSE AOS PROCURADORES MUNICIPAIS. Fere os princpios da moralidade, impessoalidade e razoabilidade, insculpidos no art. 19 da Constituio Estadual, lei municipal que prev a destinao dos honorrios de sucumbncia ou arbitramento de que trata a Lei Federal n. 8.906/94, originrios do Poder Judicirio, em ao que venha a ser vencedor o Municpio, ao procurador que tenha atuado no referido processo. Precedente. Ao julgada procedente. (TJRS ADI n. 70009326182)

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PESQUISA - CMA n. 10/2007 Data: 17 de maio de 2007

Concurso Pblico Participao de parentes de candidatos na empresa contratada para aplicao do concurso No-acesso dos candidatos ao contedo programtico Noanulao de questes com gabarito incorreto ou correo do gabarito ante a evidente incorreo.

CONTEDO:
Trata-se de Inqurito Policial remetido pela Promotora de Justia da Promotoria de Justia da Comarca de Xaxim, no qual se apuram irregularidades no Processo de Concurso Pblico n. 002/2006, para provimento de cargos
Coletnea de Pesquisas - 43

no quadro geral de pessoal do Poder Executivo Municipal de Xaxim. Vejamos que sobressai do IP as seguintes possveis irregularidades ocorridas no referido Concurso Pblico, o que deve ser anotado que se trata de meras concluses iniciais, sem anlise de outros documentos ou demais instrumentos de prova:
- Participao de Parentes de Candidatos na Empresa Contratada para aplicao do Concurso; - No acesso dos Candidatos ao Contedo Programtico; - No Anulao de Questes com Gabarito Incorreto ou Correo de Ofcio do Gabarito;

SUGESTES:
Somente a ttulo de sugesto, tem-se que se deveria requisitar em procedimento prprio ou instruindo o presente IP, todo o processo do concurso, como solicitao de abertura do certame, autorizao para abertura do concurso, ato de designao da comisso de concurso, edital e seus anexos, lista de inscritos e a respectiva homologao, provas aplicadas e respectivos gabaritos oficiais, atas da comisso de concurso, listagem dos aprovados, com indicao das notas recebidas nas provas e na prova de ttulos, discriminados, com a comprovao do respectivo ttulo a que foi atribuda nota e, tambm, o contrato com a empresa responsvel pela aplicao do concurso. Da mesma forma, entende-se pertinente que seja requisitada a comprovao de publicao do edital do concurso ou extrato, alm de comprovar a publicao dos programas das provas (contedo programtico), j que h discusso sobre o fato de este constar, ou no, do edital e se foi entregue aos candidatos, conforme item 2.17 do Edital (fl. 08 do IP), ou se realmente foi publicado no endereo eletrnico mencionado no Edital. Igualmente seria pertinente trazer aos autos a certido de nascimento da pessoa que integrava a empresa que aplicou o concurso e que era parente de candidata.

CONSIDERAES:
A) Participao de Parentes de Candidatos na Empresa Contratada para aplicao do Concurso: No h dvidas de que a ocorrncia de tais fatos compromete a lisura do processo de concurso, atentando contra o princpio da moralidade, j que no basta que o ato deva ser praticado em conformidade com a lei, necessrio que o
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mesmo se revista de moralidade 1. Assim, mesmo que no haja norma vedando a participao de parentes na comisso ou na empresa responsvel pelo concurso, certo que isso atenta contra a moral administrativa, como tambm o princpio da impessoalidade que deve nortear os ato pblicos. Nesse norte, FBIO MEDINA OSRIO leciona:
No campo dos concursos pblicos, alis de se repudiar a possibilidade de contratao de empresas privadas para elaborao e correo das provas, integrando seus membros a prpria banca examinadora. No se olvide que o carter pblico do certame no se compatibiliza com delegao de poderes decisrios iniciativa privada na elaborao do concurso, correo das provas, fiscalizao e at participao na banca examinadora, em que pese tal hiptese ocorrer na vida prtica. [...] Os requisitos dos concursos no podem deixar margem s fraudes e falcatruas. O procedimento deve estar revestido de todas as garantias formais. A mera suspeita de fraude, deve ensejar, no mnimo, a nulidade do certame. Nulo o concurso, por exemplo, quando o membro da Comisso Examinadora possui parentes realizando o certame, No se tolera tal prtica, Pouco importa que o membro da Comisso seja pessoa idnea e que, na prtica, fosse pouco provvel, para aqueles que conhecem tal pessoa, pudesse ela repassar informaes aos parentes concursandos. simplesmente invivel admitir tal hiptese, porque sempre haveria espao para suspeitas, donde seria de se concluir pela vedao de que algum pertencente a uma Banca Examinadora possua parentes realizando o concurso objeto de seu exame. Nesse caso, o membro da Banca ficar suspeito para participar do certame.2

B) No-acesso dos Candidatos ao Contedo Programtico da essncia do concurso pblico a publicidade e a isonomia que deve haver entre os candidatos, at em respeito ao princpio da igualdade tambm consagrado na CF (art. 5 e art. 37, I e II, da CF). Assim, bastando a comprovao preliminar de que somente alguns candidatos tiveram acesso ao contedo programtico, sem maiores esforos, j est demonstrada a quebra do princpio da isonomia e igualdade, alm de ter sido ferido o princpio da publicidade, j que da essncia do certame pblico a devida divulgao do concurso pblico para que o maior nmero de pessoas possam ter acesso. C) No-anulao de questes com gabarito incorreto ou correo de
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ofcio do gabarito (o Edital no especifica a forma que o candidato ter acesso prova para formulao de recurso) H indicao, no IP, de que uma determinada questo da prova, com idntico questionamento, recebeu duas respostas distintas para cargos diversos, no tendo sido anulada, apesar de reconhecido o erro pela empresa que aplicou a prova. Dentro da mesma linha de pensamento de que no poderia a administrao delegar atribuies especficas, minimizando a ocorrncia dessas ilegalidades, certo e sabido que a administrao pode rever seus prprios atos, independente de provocao (Smulas 346 e 473 do STF), assim, se os atos administrativos devem estar revestidos de legalidade e atender ao princpio da moralidade e igualdade, no admissvel que uma mesma questo, dentro do mesmo certame, receba duas respostas e a empresa responsvel pelo concurso, ciente disso, no anule a questo sob a alegao de que no foi provocada. Isso foge ao razovel e pe em relevo a prpria lisura do concurso, conforme citado por colegas em Ao Civil Pblica por ato de Improbidade Administrativa que combatia irregularidades em concurso pblico no Municpio de Major Vieira/SC:
A frustrao da licitude de concurso pblico ocorre quando quebrado o princpio da igualdade entre os candidatos inscritos por inmeras formas de discriminao como, v. g. adoo de critrio subjetivo de julgamento, restries indevidas para inscrio de candidatos, favorecimento de candidatos com a quebra do sigilo de questes ou correo fraudulenta, aprovao suspeita de parentes de membros da banca examinadora, indevida discriminao entre os candidatos por idade, raa, sexo, religio, avaliao secreta da conduta e antecedentes de candidatos etc (PAZZAGLINI F, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada. So Paulo: Atlas, 2002. p. 110).

CONCLUSO:
Apensando laboriosos trabalhos desenvolvidos por colegas, atacando a lisura de concursos pblicos, conclumos, caso fique explicitada alguma das irregularidades apontadas, pela proposio de ao civil pblica visando nulidade do concurso ou mesmo a prtica de ato de improbidade administrativa.

LIMBERGER, Tmis. Atos da Administrao Lesivos ao Patrimnio Pblico. Porto Alegre:

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Livraria do Advogado 1998. p. 125. OSRIO, Fbio Medina. Improbidade Administrativa. 2. ed., ampl. e atual., Porto Alegre: 1988. p. 214-5.

(*) Essa pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a pgina da intranet do MP/SC, opo > Auxiliares; > CMA Moralidade Administrativa > Pesquisas do CMA, > Ttulo: Concurso pblico - parentesco entre candidatos e scios da empresa contratada - no acesso dos candidatos ao contedo programtico - no anulao de questes com gabarito incorreto - Pesquisa

Coletnea de Pesquisas - 47

PESQUISA - CMA n. 11/2007 Data: 21 de maio de 2007

Aquisio de medicamentos por prego - Ausncia de relao discriminando os medicamentos - Objeto subjetivo.

CONTEDO:
Trata-se de pesquisa solicitada pela Promotora de Justia da Comarca de Tangar acerca de supostas irregularidades na realizao de procedimento licitatrio, modalidade Prego, para a aquisio de medicamentos no Municpio de Ibian, sem a identificao dos medicamentos a serem adquiridos (qualificao do objeto). A modalidade licitatria Prego foi criada pela Lei n. 10.520/02, que, em seu art. 3, dispe:
Art. 3 A fase preparatria do prego observar o seguin48 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

te: I - a autoridade competente justificar a necessidade de contratao e definir o objeto do certame, as exigncias de habilitao, os critrios de aceitao das propostas, as sanes por inadimplemento e as clusulas do contrato, inclusive com fixao dos prazos para fornecimento; II - a definio do objeto dever ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificaes que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessrias, limitem a competio;

O inciso II do art. 3 veda que especificaes excessivas limitem a competio. O cumprimento desse preceito no autoriza a Administrao Pblica a excluir completamente as especificaes do objeto a ser licitado, tornando-o vago e, a sim, prejudicando a competitividade. O art. 9 do mesmo diploma legal determina que as normas da Lei n. 8.666/93 se aplicam subsidiariamente ao prego, dessa forma, cabe aqui transcrever o que diz o art. 14 da Lei de Licitaes e Contratos:
Nenhuma compra ser feita sem a adequada caracterizao de seu objeto e indicao dos recursos oramentrios para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa. (grifei).

Maral Justen Filho, comentando esse art., leciona:


No se confundem compra nica de execuo fracionada com o contrato de fornecimento. Em ambos os casos, existiro prestaes executadas ao longo do tempo, mas a semelhana se encerra nesse aspecto puramente ftico. A compra com execuo fracionada consiste num negcio cujas condies so determinadas desde logo: o preo, as quantidades, os prazos de execuo, a forma de pagamento, tudo predeterminado por ocasio da pactuao da avena. J o contrato de fornecimento envolve um pacto inicial, em que se estabelecem condies gerais, cuja definio exata e precisa far-se- ao longo do tempo. So definidos os objetos, os preos e o prazo de vigncia desse contrato-me. Mas as partes definiro, ao longo do tempo, os quantitativos e as oportunidades em que sero executadas as prestaes.1

O art. 12 da Lei do Prego alterou a Lei n. 10.191/2001, que trata sobre a aquisio de produtos para a implementao de aes de sade no mbito do Ministrio da Sade:
Art. 12. A Lei n. 10.191, de 14 de fevereiro de 2001, passa a vigorar acrescida do seguinte art.: Art. 2-A. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero adotar, nas licitaes de registro de preos destinadas aquisio de bens e servios comuns da rea da sade, a modalidade do prego, inclusive por meio eletrnico, Coletnea de Pesquisas - 49

observando-se o seguinte: I - so considerados bens e servios comuns da rea da sade, aqueles necessrios ao atendimento dos rgos que integram o Sistema nico de Sade, cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificaes usuais do mercado. II - quando o quantitativo total estimado para a contratao ou fornecimento no puder ser atendido pelo licitante vencedor, admitir-se- a convocao de tantos licitantes quantos forem necessrios para o atingimento da totalidade do quantitativo, respeitada a ordem de classificao, desde que os referidos licitantes aceitem praticar o mesmo preo da proposta vencedora. III - na impossibilidade do atendimento ao disposto no inciso II, excepcionalmente, podero ser registrados outros preos diferentes da proposta vencedora, desde que se trate de objetos de qualidade ou desempenho superior, devidamente justificada e comprovada a vantagem, e que as ofertas sejam em valor inferior ao limite mximo admitido.

Assim, embora a necessidade de descrio do objeto seja uma imposio, no caso posto, em que o processo licitatrio apenas mencionou medicamentos. Descrevendo o quantitativo em valores monetrios, estipulando somente o item e valor mximo que se pretende gastar no ano para atendimento do SUS, temos que no h impedimento para tal descrio genrica do objeto, j que poderamos exemplificar que, havendo necessidade de um medicamento at ento no necessrio ou no receitado pelos mdicos do sistema, tendo ocorrido a licitao e contratada a empresa que prestar desconto em cima de preo previamente acordado, tal procedimento se mostra vantajoso ao Municpio, atendendo ao princpio da economicidade e eficincia. Mesmo exemplo poderia ser utilizado quando de deciso judicial, atendendo a pedido de ao muitas vezes intentada pelo Ministrio Pblico, com deferimento liminar do pedido, e obrigando o Municpio a fornecer determinado medicamento excepcional, o que motivaria a dispensa de licitao para aquisio e compra por preo de balco em determinada farmcia ou distribuidora, agora, havendo a licitao e estipulado o desconto sobre prvia tabela de preos, certo que haver a aquisio mais vantajosa para o poder pblico. Esse mesmo caminho se observa de licitaes (modalidade prego) para aquisio de passagens areas ou terrestres, em que o rgo pblico, por questes bvias, no pode precisar o destino, quando ento licitado, tendo, como quantitativo, somente previso mensal e anual de gastos, baseando-se o julgamento nos maiores descontos concedidos sobre os preos praticados pelas companhias areas ou terrestres. Dessa forma, o que precisa ser analisada mais detidamente a tabela de preos utilizada para basear o julgamento das propostas e, sendo tabela
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oficial, no verificamos maiores problemas na descrio qualitativa do objeto somente utilizando o dizer medicamentos e o valor mximo a ser despendido para aquisio.

Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 10. ed. So Paulo: Dialtica. 2004. p. 138.

(*) Essa pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a pgina da intranet do MP/SC, opo > Auxiliares; > CMA Moralidade Administrativa > Pesquisas do CMA, > Ttulo: Licitao - prego - registro de preos - aquisio de medicamentos - descrio genrica do objeto - Pesquisa

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PESQUISA - CMA n. 12/2007 Data: 23 de maio de 2007

Emenda Constitucional n. 45 - Competncia da Justia do Trabalho - Irregularidades contrataes servidores pblicos temporrios.

CONTEDO:
Trata-se de pesquisa solicitada pela Assistente de Promotoria da Comarca de Rio do Campo, questionando se, aps a EC n. 45/04, a competncia para julgamento dos Prefeitos Municipais por ato de improbidade administrativa, em decorrncia da contratao irregular de servidores temporrios (celetistas), passou a ser da Justia do Trabalho. A EC n. 45/04, conhecida como Reforma do Judicirio, alterou, entre outros arts. da CF/88, o disposto no art. 114, sobre a competncia da Justia do Trabalho.
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Diante das inovaes trazidas, vrias interpretaes surgiram, dentre as quais podemos destacar o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 12 Regio Santa Catarina, no sentido de atribuir Justia do Trabalho competncia para o julgamento de aes penais decorrentes de crimes cometidos nas relaes de trabalho. Igualmente surgiram posicionamentos no sentido de que as aes referentes prtica de atos de improbidade administrativa, em razo de irregularidades na contratao de servidores pblicos, tambm seria competncia da Justia do Trabalho. No entanto, tais interpretaes tiveram curta durao. O STF, provocado, tem reiteradamente seguido o entendimento conforme liminar concedida pelo Min. NELSON JOBIM, na ADI n. 3.395, proposta pela Associao dos Juzes Federais do Brasil (AJUFE), contra o inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC n. 45/2004:
Em face dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade e ausncia de prejuzo, concedo a liminar, com efeito ex tunc. Dou interpretao conforme ao inciso I do art. 114 da CF, na redao da EC n. 45/2004. Suspendo, ad referendum, toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC 45/2004, que inclua, na competncia da Justia do Trabalho, a ( ...] apreciao [...] de causas que [...] sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdicoadministrativo(DJ, de 4.2.2005).

Com base em tal julgamento, foram encaminhadas vrias Reclamaes em razo do descumprimento da liminar concedida na ADI n. 3.395. Merece aqui a transcrio de parte da deciso liminar na Reclamao n. 3767:
Os rgos questionados deixaram de reconhecer sua incompetncia para o exame da ao civil pblica (proc. n. 00917-2004-105-08-00). Assim agindo, o juzo trabalhista de Capanema e a 3 Turma do TRT da 8 Regio afrontaram a autoridade da liminar proferida na ADI n. 3.395, a qual vedou qualquer interpretao do novo texto do art. 114, inc. I, da Constituio Federal, que inclua, na esfera de competncia da Justia do Trabalho, a resoluo de conflitos que envolvam relaes estatutrias ou administrativas entre entes pblicos e seus servidores. No caso, segundo consta da inicial, a contratao dos servidores temporrios fundou-se nas Leis Municipais n. 6.001, de 26.2.2002, e n. 4.790, de 3.7.1990 (fls. 85-141). Pouco se d que a verdadeira natureza do liame jurdico vigente entre o Municpio e seus funcionrios seja questo prejudicial Coletnea de Pesquisas - 53

do mrito da ao civil pblica, submetida cognio dos julgadores de tal processo. Conforme j se decidiu, ainda que a natureza do vnculo se estatutrio ou no esteja em causa na ao trabalhista, no se pode olvidar que as admisses fundamentadas em lei disciplinadora do regime jurdico dos servidores municipais atraem a competncia da justia comum para o seu julgamento (Rcl n. 3.814, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ, de 22.9.2005. No mesmo sentido, Rcl n. 3.431, Rel. Min. CARLOS BRITTO, DJ, de 8.8.2005). Ressalte-se, por fim, que a Corte vem deferindo liminares em reclamaes oriundas de causas bastante semelhantes de que se trata: aes civis pblicas em que se controverte a validade de contratao de servidores sem concurso pblico (Rcl n. 3.431, Rel. Min. CARLOS BRITTO, DJ, de 8.8.2005; Rcl n. 3.303, Rel. Min. CARLOS BRITTO, DJ de 29.06.2005; Rcl n. 3.183, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJ, de 15.4.2005).

Por fim, o Procurador-Geral da Repblica ajuizou, perante o STF, a ADI n. 3684 em face dos incisos I, IV e IX, do art. 114 da CF/88, com a redao dada pela EC n. 45/04. Assim, diante do apresentado, somos pelo entendimento de que no compete Justia do Trabalho o julgamento de questes referentes ao cometimento de atos de improbidade administrativa, em razo da contratao irregular de servidores temporrios, mesmo aqueles contratados pelo regime da CLT.
(*) Essa pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a pgina da intranet do MP/SC, opo > Auxiliares; > CMA Moralidade Administrativa > Pesquisas do CMA, > Ttulo: Servidor pblico - contratao temporria - Emenda Constitucional n. 45 - conflito de competncia - Justia do Trabalho X Justia Comum - Pesquisa

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PESQUISA - CMA n. 15/2007 Data: 4 de junho de 2007

Verbas pblicas. Apropriao. Titular de cartrio. No-recolhimento do ITBI ao Municpio. Peculato.

CONTEDO:
A pesquisa ora solicitada aventa como hiptese o fato de
um Titular de Ofcio de Notas e Protestos que, entre os meses de outubro de 1995 e dezembro de 2005, deixou de exigir comprovante de arrecadao do ITBI na lavratura de 341 (trezentos e quarenta e uma) escrituras pblicas de transmisso de bens localizados no Municpio do interior de Santa Catarina.

Nas informaes remetidas a este Centro Operacional, a Promotora de Justia, ao tempo em que solicita orientaes acerca da matria, informa que enviou ofcio ao Procurador-Geral de Justia solicitando a expedio
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de requisio ao Vice-Corregedor Geral de Justia das cpias da correio realizada em setembro de 2006 no Ofcio de Notas e Protestos da respectiva Comarca a que se refere a hiptese acima, alm da auditoria fiscal realizada pelo Presidente do Fundo de Reaparelhamento da Justia (FRJ), do TJSC. Pois bem, durante a correio, que culminou na deflagrao de procedimento administrativo em desfavor do Titular do Cartrio de Registro de Imveis e Designado do Registro Civil das Pessoas Naturais, das Pessoas Jurdicas e Ttulos e Documentos da respectiva Comarca, foi constatado que a serventia utilizava, em diversas ocasies, a mesma guia de recolhimento em escrituras de compra e venda distintas, declarando, no corpo das escrituras, o devido recolhimento do ITBI, sem que a guia de recolhimento do tributo fosse apresentada municipalidade. Apurou-se, portanto, que, em inmeras situaes, no foi exigida a comprovao da quitao do imposto, enquanto que, em outras, era recolhido posteriormente lavratura da inscrio do imvel, diretamente do Oficial investigado, sem que a informao fosse remetida Prefeitura Municipal, para atualizao do registro, e a guia, para o devido recolhimento do ITBI aos cofres pblicos. A conduta perpetrada pelo Titular do Cartrio, de apropriar-se de verbas pblicas em proveito prprio, valendo-se, para tanto, da insero de informaes falsas em documento pblico, enseja, indistintamente, a responsabilizao nas vias administrativa, penal e civil. Na esfera administrativa, a sujeio da atividade delegada ao controle e fiscalizao do Poder delegante, reserva a este, por meio dos rgos competentes, as providncias cabveis, sempre que se constatar a prtica de ato incompatvel com o desempenho das funes delegadas. O procedimento de investigao, no presente caso, foi instaurado pela Corregedoria-Geral de Justia para posterior julgamento pelo Conselho Disciplinar da Magistratura (arts. 383, IV, e 370, ambos do Cdigo de Diviso e Organizao Judicirias do Estado de Santa Catarina1). Para a responsabilizao do agente, na esfera penal, luz do art. 24 da Lei n. 8.935/94, aplica-se, no que couber, a legislao relativa aos crimes contra a Administrao Pblica. O ato do funcionrio pblico, de apropriar-se de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio configura conduta delitiva prevista no art. 312 do Cdigo Penal (Peculato), disposta no Ttulo XI (Dos Crimes Contra a Administrao Pblica), Captulo I, que, por sua vez, descreve os crimes praticados por funcionrio pblico contra a Administrao em geral. No exerccio das atividades que lhe foram confiadas pelo Estado, o titular do Cartrio de Registro de Imveis, apropriou-se de dinheiro relativo
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ao recolhimento do Imposto de Transmisso de Bens Imveis (ITBI), de competncia municipal, devidos por ocasio da transcrio da compra e venda no registro imobilirio. A prtica foi consumada no momento em que, alterando o real destino da verba, qual seja, os cofres pblicos do Municpio, apropriou-se do numerrio como se fosse o verdadeiro titular. Foi assim que, aproveitando-se das facilidades proporcionadas pelo exerccio de suas atividades notariais, o Titular do Cartrio passou a cobrar diretamente dos interessados, quando da lavratura das escrituras de transmisso de bens imveis, os valores relativos ao ITBI, deixando, todavia, de repass-lo ao cofre pblico municipal, verdadeiro titular do numerrio. Para comprovar a arrecadao dos valores em cada escritura, utilizava-se de uma mesma guia, essa, sim, verdadeira, porm relativa a outro negcio, em inmeras outras lavradas posteriormente. Assim, estaria garantida a apropriao da verba de titularidade do Municpio, j que, deixando de emitir nova guia de recolhimento para cada negociao entabulada, estaria evitando a emisso de ttulo representativo de crdito municipal, impossibilitando, dessa forma, o to almejado embolso. A prtica narrada, como visto, subsume-se figura delitiva descrita na 1 parte do caput do art. 312 do Cdigo Penal, que pune com recluso, de dois a doze anos, e multa, a conduta de apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo [...], modalidade esta nominada pela doutrina de peculato apropriao. Para a configurao do delito imputado ao agente, exige-se no s a subsuno absoluta da conduta figura prevista no tipo penal, em respeito ao princpio da legalidade2, como tambm a verificao do elemento subjetivo exigido para a configurao do crime, na hiptese, o dolo, consistente na vontade livre e consciente de realizar a conduta abstratamente descrita. A esse respeito, ficaram claramente comprovadas, por meio da correio realizada pela Corregedoria-Geral de Justia, as suspeitas levantadas pelo Setor de Tributao da Prefeitura do respectivo Municpio. Ressoa cristalina a intencionalidade da conduta do Oficial do Registro na medida em que, mesmo conhecedor dos seus ofcios e da titularidade pblica das verbas apropriadas - conhecimentos acumulados durante anos de exerccio da serventia - no poupou esforos para revert-la em seu favor, em prejuzo do errio. Importante salientar que a posse do valor, nesse caso, legtima, j que a arrecadao do ITBI, feita diretamente em Cartrio para posterior repasse ao fisco, constitui prtica rotineira, capaz de conferir aparncia de legitimidade do rgo que recebeu a delegao. Por oportuno, traz-se colao julgado do Egrgio Tribunal de Justia
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de Santa Catarina, que, em caso similar, assim se manifestou:


DELITO PRATICADO POR FUNCIONRIO PBLICO EQUIPARADO, CONTRA A ADMINISTRAO - PECULATO (CP, ART. 312, CAPUT) - TITULAR DA ESCRIVANIA DE PAZ QUE SE APROPRIA DOS VALORES DESTINADOS AO PAGAMENTO DO IMPOSTO DE TRANSMISSO DE BENS IMVEIS E DA TAXA DO FUNDO DE REAPARELHAMENTO DA JUSTIA, DANDO QUITAO NO INSTRUMENTO PBLICO DE ALIENAO - PROVAS MATERIAIS E TESTEMUNHOS QUE CORROBORAM A ACUSAO - FARTO ACERVO INDICIRIO QUE AUTORIZA O DECRETO CONDENATRIO. [...] O delito de peculato constitui crime formal, cuja concreo se d com a efetiva apropriao (peculato-apropriao) ou desvio (peculato-desvio) do patrimnio por quem tem posse em razo do cargo que ocupa na hierarquia administrativa. NLSON HUNGRIA assim define o crime: o fato do funcionrio pblico, que, tendo, em razo do cargo, a posse de coisa mvel pertencente Administrao Pblica ou sob a guarda desta (a qualquer ttulo), dela se apropria, ou distrai do seu destino, em proveito prprio ou de outrem (Comentrios ao Cdigo Penal, vol. IX, RJ: Forense, 1959, p. 334). O sujeito ativo do delito o funcionrio pblico, no amplo sentido que lhe confere o art. 327 do Cdex Repressivo, e constitui crime prprio, material, instantneo (se consuma com a conduta do funcionrio que se apropria de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo que exerce), plurissubsistente e funcional (delicta in officio), de ao pblica incondicionada. O bem jurdico tutelado a Administrao Pblica, no somente quanto sua integridade patrimonial, mas, tambm, e sobretudo, quanto probidade e retido com as quais devem se haver seus servidores em funo da confiana neles depositada pela administrao, razo pela qual, a objetividade jurdica do tipo penal a proteo do bom conceito que deve gozar a Administrao Pblica junto comunidade qual serve. Nesse passo, tem-se que o sujeito passivo o Estado e, secundariamente, a entidade ou particular prejudicado. Essa a ensinana de ANTNIO PAGLIARO e PAULO JOS DA COSTA JNIOR: Dois interesses correspondem a duas caractersticas que a Administrao Pblica deve possuir: o bom andamento e a imparcialidade. O bom andamento ofendido quando o 58 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

agente, em razo de sua arbitrria disposio sobre a coisa, determina uma atividade administrativa que no corresponde s finalidades que o ordenamento atribui ao ente pblico. A imparcialidade ofendida quando o funcionrio pblico aproveita-se de sua posio com respeito coisa mvel para beneficiar a si prprio ou a um particular, pois que a apropriao ou o desvio de uma coisa mvel possuda em razo de uma funo prejudica no s a imparcialidade, como o bom andamento da Administrao Pblica. Em suma, o peculato consiste no abuso do cargo, que particularmente grave porque dificulta tanto o bom andamento quanto a imparcialidade da Administrao Pblica e, alm do mais, ofende um interesse ulterior, qual seja, o interesse patrimonial da destinao da coisa (Dos Crimes Contra a Administrao Pblica, 2 ed., SP: Malheiros, 1999 p. 39/40). A propsito, JLIO FABBRINI MIRABETE explica: Tem em vista a lei a probidade administrativa, tutelandose a Administrao Pblica no que tange ao patrimnio pblico, o interesse patrimonial do Estado, ainda que de bens particulares. A maior relevncia, porm, no tanto a defesa dos bens da administrao, mas o interesse do Estado, genericamente visto, no sentido de zelar pela probidade e fidelidade da administrao. O dano, mais do que material, moral e poltico (Manual de Direito Penal, v. 3, SP: Atlas, 1993, p. 290). (Apelao Criminal n. 2004.035121-5, de Brusque - Relator: Des. Irineu Joo da Silva).

A reiterada apropriao de dinheiro pblico, entre os anos de 1995 e 2005, foi conquistada pelo Oficial de Registro de Imveis, porque, mediante a insero de dados falsos nas escrituras pblicas de transmisso de imveis, conseguiu ludibriar o fisco municipal e surrupiar a verba que sabidamente no lhe pertencia. Para consumar o seu ignbil intento, fez inserir em inmeras escrituras pblicas de transmisso de propriedade o nmero de guia com a respectiva quitao, quando, em verdade, tratava-se de guia relativa a imvel diverso, unicamente para maquiar a apropriao, pois o valor relativo ao imposto, pago diretamente ao cartrio, jamais foi repassado aos cofres pblicos do Municpio. Denota-se, com isso, que o mesmo nmero de guia, esse, sim, verdadeiro, era utilizado, em diversas outras escrituras, para servir de prova do pagamento do ITBI e, desse modo, prejudicar direito do Municpio, previsto na prpria Constituio Federal, de receber o valor arrecadado, por certo, vinculado finalidade pblica predeterminada. A conduta de inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigaes ou alterar a verdade de fato juridicamente relevante subsume-se figura descrita no art.
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299 do Cdigo Penal (falsidade ideolgica). Em comentrios ao delito de falsidade ideolgica, leciona Fernando Capez:
Diferentemente dos delitos precedentes, estamos agora diante do chamado falso ideolgico, aquele em que o documento formalmente perfeito, sendo, no entanto, falsa a idia nele contida. O sujeito tem legitimidade para emitir o documento, mas caba por inserir-lhe um contedo sem correspondncia com a realidade dos fatos. [...] Na lio de Nelson Hungria: Fala-se em falsidade ideolgica (ou intelectual), que modalidade do falsum documental, quando genuidade formal do documento no corresponde a sua veracidade intrnseca. O documento genuno ou materialmente verdadeiro (isto , emana realmente da pessoa que nele figura como seu autor ou signatrio), mas o seu contedo intelectual no exprime a verdade. Na falsidade material, o que se falsifica a materialidade grfica, visvel do documento (e, portanto, simultnea e necessariamente, o seu teor intelectual); na falsidade ideolgica, apenas o seu teor ideativo. Diversamente da primeira, a ltima no pode ser averiguada por inspeo pericial ou direta, seno por outros elementos de convico, coligveis aliunde. Conclui-se, com base nessa lio, que o documento ideologicamente falso elaborado por pessoa que tinha a incumbncia de faz-lo, a qual, no entanto, insere contedo inverdico, ao passo que, no falso material, forja-se um documento, falsifica-se a assinatura ou se procede a alguma modificao na estrutura do documento, da o porqu de somente se exigir prova pericial quando a falsidade for material.3

Outra discusso que poderia surgir, no presente caso, seria a de que o crime de falsidade ideolgica, por constituir-se em crime-meio para a consumao do delito de peculato, estaria por este absorvido, luz da Smula 17, do STJ4. Anoto, todavia, que, por ofenderem bens jurdicos diversos e, por si ss, possurem potencialidades lesivas a f pblica, no caso do crime de falsidade, e o patrimnio pblico, no crime de peculato , configuram condutas distintas, dissociveis, devendo ser punidas cumulativamente. Aplica-se hiptese, salvo opinies em sentidos divergentes, em razo da pluralidade das condutas, as regras do concurso material de crimes, considerando-se que, num primeiro momento, eram cobrados os valores do ITBI e embolsados pelo Oficial e, posteriormente, por meio da utilizao de guia j quitada, porm relativa a outra negociao, era certificado na escritura o recolhimento do imposto. Incidem na espcie, ainda, as regras da continuidade delitiva (art. 71, CP) em razo de que a prtica dos crimes, todos da mesma espcie e, pelas
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condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuao dos primeiros. A soluo jurdica, portanto, apresenta-se da seguinte forma: crime de peculato (art. 312, CP), na forma do art. 71, CP, e crime de falsidade ideolgica (art. 299, CP), tambm na forma do art. 71, CP, ambos combinados com o art. 69 do Cdigo Penal. Ultrapassadas essas consideraes, adentra-se na responsabilidade civil5 do agente. Os fatos apurados, alm de constituir infrao administrativa e a prtica de crime, passveis de represso nas searas respectivas, ensejam, ainda, a configurao de ato de improbidade administrativa. Consiste o ato de improbidade administrativa
na incorreo no trato da coisa pblica, no descumprimento dos princpios que regem e norteiam a Administrao Pblica e/ou morais que vinculam a atividade dos agentes pblicos, violao intencional ou voluntria, dolosa ou culposa. mprobo, via de consequncia, todo agente pblico que deixe de pautar-se de acordo com as normas que regem a administrao da coisa pblica.6

Atento disposio constitucional esculpida no art. 37, 4, da Constituio Federal, que se refere aos atos de improbidade administrativa e as respectivas sanes que deles decorrem, s quais se aplicam independentemente da ao penal cabvel, o legislador ordinrio editou a Lei n. 8.429/92 (Lei da Improbidade Administrativa - LIA), que dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo na Administrao Pblica direta, indireta, fundacional e d outras providncias. Objetivando penalizar de forma severa o agente responsvel pela prtica de atos atentatrios moralidade que deve permear a atuao pblica, relaciona o legislador, nos arts. 9, 10 e 11, uma srie de condutas que podero configurar, distinta ou cumulativamente, atos que importem enriquecimento ilcito, prejuzo ao errio e, ainda, burla nos princpios que regem a Administrao Pblica, respectivamente, todas acompanhadas de sanes prefixadas. O Oficial do Cartrio de Registro de Imveis, no exerccio de atividade que lhe fora delegada pelo Poder Pblico, considerado agente pblico para fins de aplicao da LIA (art. 2), conforme adiante delineado. Nas palavras de Emerson Garcia7:
Delegatrios das Serventias do Registro Pblico. Em linhas gerais, os servios notariais e de registro esto disciplinados na Lei n. 8.935/94, que regulamentou o art. Coletnea de Pesquisas - 61

236 da Constituio da Repblica. Trata-se de atividades delegadas que so desempenhadas por profissionais do direito, dotados de f-pblica, que, a depender a especificidade do servio recebem a designao de notrio ou tabelio e oficial de registro ou registrador. Tais atividades so prestadas em carter privado, mas com estrita fiscalizao do Poder que as delega, o que derivao lgica de sua natureza e da importncia que ostentam perante o organismo social. A delegao pressupe dentre outros requisitos, a prvia habilitao em concurso pblico de provas e ttulos, realizado pelo Poder Judicirio, com a participao, em todas as suas fases, da Ordem dos Advogados do Brasil, do Ministrio Pblico, de um notrio e de um registrador. Para bem desempenhar suas atividades, os notrios e os oficiais de registros, podero, para o desempenho de suas funes, contratar escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados, com remunerao livremente ajustada e sob o regime da legislao do trabalho8 Aos notrios e registradores atribuda a responsabilidade exclusiva de gerenciamento administrativo e financeiro dos servios notariais e de registro, inclusive no que diz respeito s despesas de custeio, investimento e pessoal, cabendo-lhes estabelecer normas, condies e obrigaes relativas atribuio de funes e de remunerao de seus prepostos de modo a obter a melhor qualidade na prestao dos servios.9 Essa responsabilidade, no entanto, no exclui a possibilidade de fiscalizao do Poder responsvel pela delegao do servio. Os notrios e registradores respondero pelos danos que eles e seus prepostos causarem a terceiros.10 No que concerne responsabilidade criminal, aplicvel, no que couber, a legislao relativa aos crimes contra a Administrao Pblica.11 Objetivando obstar a influncia de fatores exgenos no desempenho da atividade registral, a Lei n. 8.935/94 vincula uma srie de incompatibilidades e impedimentos ao exerccio da funo: a) incompatvel com o exerccio da advocacia, o da intermediao dos seus servios ou o de qualquer funo, cargo ou emprego pblico, ainda que em comisso; b) com exceo do cargo de vereador, face regra do art. 38, III da Constituio da Repblica, a diplomao, na hiptese de mandato eletivo, e a posse, nos demais casos, implicaro no afastamento d atividade; c) o notrio e o registrador no podero praticar, pessoalmente, qualquer ato de seu interesse, ou de interesse de seu cnjuge ou de parentes, na linha reta, ou na colateral, consanguneos ou afins, at o terceiro grau. 62 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Os notrios e registradores tm direito percepo de emolumentos pelos atos praticados na serventia, estando sujeitos a um extenso rol de deveres.12 Caso descumpram os deveres que lhes so impostos ou violem a norma proibitiva implcita no rol de infraes disciplinares, estaro sujeitos s sanes previstas em lei,13 que variam de uma mera repreenso at a perda da delegao.14 A perda da delegao depender de sentena judicial transitada em julgado ou de deciso decorrente de processo administrativo instaurado pelo juzo competente,15 sendo admitido o afastamento cautelar do notrio ou do registrador.16 Extinguir-se- a delegao no caso de morte, aposentadoria facultativa, invalidez, renncia, decretao da perda da delegao ou descumprimento da gratuidade prevista na Lei. n. 9.543/94 (assentos do registro civil de nascimento e do bito, bem como a primeira certido). Na medida em que os notrios e registradores exercem atividade delegada do Poder Pblico, com ele mantendo um vnculo contratual, so eles, a teor do art. 2 da Lei n. 8.429/92, sujeitos ativos em potencial dos atos de improbidade. Por essa razo, em praticando tais atos, estaro sujeitos s sanes cominadas no art. 12 do referido diploma legal. Como exemplos de atos de improbidade administrativa verificados no cotidiano desses agentes, podem ser mencionados a cobrana de emolumentos em valor superior ao tabelado, o no reconhecimento de direitos dos reconhecidamente pobres etc. Igual entendimento, alis, j foi exposto em relao s concessionrias e permissionrias de servios pblicos. A peculiaridade reside na circunstncia de, diferentemente do que normalmente se verifica em relao s ltimas, tambm aqueles que possuem algum vnculo com os notrios e registradores (v.g seus empregados) podem ser sujeitos ativos dos atos de improbidade. Essa concluso deflui da constatao de que os emolumentos percebidos pelas serventias possuem a natureza jurdica de taxa, espcie do gnero tributo. Tratando-se de receita oriundo do exerccio do poder de imprio estatal, sendo imposta a tantos quantos estejam obrigados a utilizar tais servios essenciais, est ela enquadrada sob a epgrafe dos recursos pblicos, o que permite a subsuno do notrio ou do registrador ao disposto no art. 1 da Lei de Improbidade (entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimnio ou da receita anul). luz do exposto, notrios e registradores, a um s tempo, podero figurar como sujeitos ativos (isto sob a tica do vnculo contratual mantido com o Poder Pblico) ou passivos imediatos (aqui em relao a sua condio de receptores de Coletnea de Pesquisas - 63

numerrios de origem pblica e do vnculo empregatcio estabelecido com seus funcionrios) dos atos de improbidade.

O mesmo entendimento compartilhado por Wallace Paiva Martins Jr., que consigna:
Com o conceito amplo do art. 2, a lei atinge todo aquele que se vincula Administrao Pblica, com ou sem remunerao, definitiva ou transitoriamente, abrangendo servidores e funcionrios pblicos, civis e militares, agentes polticos, administrativos, honorficos, delegados e credenciados, quer sejam pessoas fsicas, quer jurdicas, ou seja, todo aquele que exerce funo pblica (mandato, cargo, emprego ou funo pblica), independentemente do modo de investidura (nomeao, designao, eleio, contratao, requisio, parcerias e contrato de gesto, nos termos do art. 70, pargrafo nico, da CF e das Leis Federais n. 9.637/98 e 9.790/99, etc.). [...] A incidncia da lei no se esgota no servidor pblico, abrange tambm o particular em colaborao com a Administrao Pblica (tabelies, jurados, mesrios, concessionrios de servio pblico etc.); enfim, alcana o gnero maior e mais abrangente, que o de agente poltico. Para Fbio Medida Osrio, os agentes polticos delegados (concessionrios ou permissionrios de obras e servios pblicos, serventurios de ofcios ou cartrios privados, leiloeiros, tradutores e intrpretes pblicos e demais delegados de servio pblico) no esto sob o imprio do art. 2 da Lei Federal n. 8.429/92. Para tanto, assevera que para se definir o sujeito ativo da improbidade administrativa deve-se levar em conta a natureza do sujeito passivo. Assim, se este estiver no mbito do art. 1, aquele estar na rbita do art. 2 da Lei. O argumento precioso, porm no satisfaz. A situao jurdica dos particulares qualificados como agentes pblicos delegados, para os fins da Lei Federal n. 8.429/92, deve passar necessariamente pela compreenso do art. 2, que se estende a todo aquele que seja agente pblico por vnculo de qualquer natureza com o Poder Pblico para desempenhar uma determinada funo pblica. Segundo assevera Jos Maria Gimeno Feliu, os agentes pblicos delegados eram, na Frana, uma das principais causas da evaso normativa de contratos administrativos, mas foram erradicados pela Lei de 29 de janeiro de 1993,, que estendeu o regime delegao de servio pblico, prevenindo a corrupo e garantindo a transparncia e a concorrncia, expediente declarado constitucional pelo Conselho Constitucional. [...] Os particulares, nesses casos, exercem funo pblica e, por isso, submetem-se adoo de regras jurdico-administrativas, porque o delegado da Administrao Pblica como 64 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

seu agente, ou seja, como se fosse a prpria Administrao Pblica. Os agentes pblicos delegados desempenham e so investidos (por ato ou contrato) em funo pblica e, em razo disso, inserem-se na categoria de agentes pblicos. Essa constatao liga-se a outra, que no desmerece o crdito de Fbio Medina Osrio: deve haver relao com as entidades do art. 1, e esta se estabelece, como bvio, entre o delegatrio (Administrao Pblica Direta e Indireta) e o delegado (pessoa fsica ou jurdica), e no entre o delegado e seus empregados. Assim sendo, e considerando o dito em relao aos particulares em geral e aos dirigentes de organizao social, o mesmo se afirma em relao aos agentes pblicos, o que resulta que eles, desempenhando funo ou servio pblico, so considerados agentes pblicos e por isso sujeitam-se s sanes da improbidade administrativa em decorrncia do exerccio da funo, pouco importando a natureza do vnculo.17

Delimitada a responsabilidade do Titular do Cartrio, nos termos da Lei n. 8.429/92, resta-nos perquirir em quais das condutas inserem-se as aes por ele consumadas no exerccio da atividade delegada. Pois bem, iniciando a anlise pelo art. 9, que apresenta rol de aes que importam em enriquecimento ilcito do agente, pode-se concluir pela subsuno da conduta ao seu inciso XI, in verbis:
Art. 9 [...] XI incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei.

Em comentrios a esse dispositivo, Wallace Paiva Martins Jr., observa;


O art. 9, XI, censura o ato de apropriao de bens, rendas, verbas ou valores pblicos pelo agente. Essa apropriao ou assenhoramento revela-se pela conduta daquele que, tendo os deveres de guarda, manuteno e administrao do acervo pblico (quando muito, mera deteno), transfere a posse ou o domnio de bens, rendas, verbas ou valores pblicos, convolando-a em domnio prprio e incorporando-a ao seu patrimnio. Tal ato de incorporao realiza-se por qualquer forma, seja direta ou indireta [...] A incorporao de bens, rendas, verbas ou valores pblicos ao patrimnio do agente pblico deve ter causa ilcita ou imoral, revelando que a apropriao indevida, que o agente usou das prerrogativas de sua funo contrariamente lei, implcita ou explicitamente, para se assenhorar daquilo que no poderia pertencer-lhe.18

Dentre as condutas que causam prejuzo ao errio, nenhuma daquelas descritas no art. 10 acolhe, to perfeitamente, a ao perpetrada pelo agente. Poder-se-ia sugerir o enquadramento da conduta quela descrita em seu inciso
Coletnea de Pesquisas - 65

I, consistente em facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao patrimnio particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei. Todavia, no caso em estudo, a verba desviada do destino pblico foi incorporada ao patrimnio do prprio agente e no no de terceiros como faz sugerir a norma. Prevendo a possibilidade de inconvenientes como o ora retratado, advindos, no raras vezes, da modernidade e evoluo das condutas humanas e, ainda, diante da impossibilidade de previso integral das condutas lesivas ao errio que poderiam surgir da imaginao frtil de alguns maus administradores, optou o legislador por atribuir indeterminao ao conceito descrito no caput dos arts. 9, 10 e 11 da Lei 9.429/92. Isso se verifica em cada dispositivo, medida que, aps a descrio genrica dos atos que objetivou sancionar (enriquecimento ilcito, prejuzo ao errio e atos que atentam contra os princpios da Administrao Pblica), adotou o legislador a expresso notadamente, seguida de srie de condutas consideradas lesivas moralidade. Significa dizer, que pretendeu o legislador punir as mais variadas espcies de atos notadamente mprobos, tanto que o fez por meio de uma relao de incisos constantes em cada um dos trs arts. comentados, e sua utilizao (notadamente) ao final de cada dispositivo indica que alm daquelas, outras tantas podero configurar ato de improbidade administrativa, desde que, claro, subsuma-se quilo que se almejou sancionar, razo de existir dos arts. 9, 10 e 11 da Lei n. 9.429/92. Nessa linha de pensamento so as palavras de Emerson Garcia:
Os atos de improbidade administrativa encontram-se descritos nas trs sees que compe o Captulo II da Lei n. 8.429/92; estando aglutinados em trs grupos distintos, conforme o ato importe em enriquecimento ilcito (art. 9), cause prejuzo ao errio (art. 10) ou to somente atente contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11). Da leitura dos referidos dispositivos legais, depreende-se a coexistncia de duas tcnicas legislativas: de acordo com a primeira, vislumbrada no caput dos dispositivos tipificadores da improbidade, tem-se a utilizao de conceitos jurdicos indeterminados, apresentando-se como instrumento adequado ao enquadramento do infindvel nmero de ilcitos passveis de serem praticados, os quais so frutos inevitveis da criatividade e do poder de improvisao humanos; a segunda, por sua vez, foi utilizada na formao de diversos incisos que compe os arts. 9, 10 e 11, tratando-se de previses, especficas ou passveis de integrao, das situaes que comumente 66 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

consubstanciam a improbidade, as quais, alm de facilitar a compreenso dos conceitos indeterminados veiculados no caput, tem natureza meramente exemplificativa, o que deflui do prprio emprego do advrbio notadamente. A utilizao dos conceitos jurdicos indeterminados exigir do intrprete a realizao de uma operao de valorao das circunstncias perifricas ao caso, o que permitir a densificao do seu contedo e a correlata concretizao da norma. Diversamente de uma operao de mera subsuno, em que a norma traz em si todas as notas caractersticas imprescindveis a sua aplicao, aqui ser imprescindvel a intermediao, entre a norma e o fato, de uma operao de ndole valorativa.19

Diante do exposto, a conduta praticada pelo agente, de apropriar-se de verbas legitimamente pertencentes municipalidade, embora veladamente, est descrita tambm dentre as condutas que causam prejuzo ao errio (art. 10, Lei n. 9.429/92). Dessa forma, havendo pluralidade de condutas imputadas ao agente, passveis de configurar atos de improbidade que, a um s tempo, importem em enriquecimento ilcito e prejuzo ao errio, dever-se- pleitear a aplicao das sanes mais severas previstas abstratamente no art. 12 da Lei n. 9.429/92, para cada uma das modalidades imputadas. Nesse sentido: [...], se o ato implica enriquecimento ilcito e gera dano ao errio, as sanes a serem impostas sero as previstas no art. 12, I, da lei, mais severas do que as arroladas no inciso II do mesmo dispositivo.20 Havendo, portanto, fundados indcios de responsabilidade, conforme elementos colhidos durante a correio realizada pela Corregedoria-Geral de Justia, poder ser pleiteada liminarmente, inaudita altera parte, a indisponibilidade dos bens do agente, Titular do Cartrio, diante dos prejuzos causados aos cofres pblicos municipais. Essa providncia cautelar est expressamente contida no texto constitucional, prevendo o 4 de seu art. 37 que os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei [...]. A esse respeito, dentre as sanes aplicveis aos agentes mprobos, a Lei n. 8.429/92 prev, em seu art. 7:
Art. 7 Quando o ato de improbidade causar leso ao patrimnio pblico ou ensejar enriquecimento ilcito, caber autoridade administrativa responsvel pelo inqurito representar ao Ministrio Pblico, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Pargrafo nico. A indisponibilidade a que se refere o caColetnea de Pesquisas - 67

put deste art. recair sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acrscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilcito.

A concesso liminar indiscutivelmente aceita pelo art. 12, caput, da Lei da Ao Civil Pblica, em que previsto que poder o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificao prvia, em deciso sujeita a agravo. O pleito, ainda, encontra amparo no poder geral de cautela que os arts. 797 e 798 do Cdigo de Processo Civil conferem ao Juiz. Nas palavras de Emerson Garcia, et alii:
[...] verificada, a partir da disciplina contida no art. 10 da Lei n. 8.429/92, a ocorrncia de leso ao errio (rectius: ao patrimnio pblico), o acervo patrimonial do agente, presente e futuro (v.g.: crdito sujeito a condio suspensiva ou resolutiva), estar sujeito responsabilizao, cumprimento de suas obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei (art. 591 do CPC). [...] O desiderato de integral reparao do dano ser alcanado, assim, por intermdio da decretao de indisponibilidade de tantos bens de expresso econmica (dinheiro, mveis e imveis, veculos, aes, crditos de um modo geral etc.) quantos bastem ao restabelecimento de status quo ante. Na viso de Marino Pazzaglini Filho, Mrcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Jnior, a indisponibilidade significa impossibilidade de alienao de bens e pode se concretizar por diversas formas, tais sejam, o bloqueio de contas bancrias, aplicaes financeiras, o registro de inalienabilidade imobiliria etc. Nessa linha, quanto aos imveis o mais importante garantir a sua inalienabilidade, o que se materializa por intermdio da inscrio do ato judicial no respectivo Registro Imobilirio. [...] Quanto aos mveis, a princpio, nada impede, desde que se preste contas da administrao ao magistrado, que o prprio requerido figure como depositrio, o que, no entanto, deve ser visto com cautela em razo da maior facilidade de desvio de bens de tal natureza. Nesta hiptese, de convenincia, a fim de conferir-se efetividade medida, que o Juzo d ao fato a devida divulgao, utilizando-se, inclusive, dos meios de comunicao social. A indisponibilidade de bens, desta forma, busca garantir futura execuo por quantia certa (a reparao do dano moral e patrimonial), assemelhando-se ao arresto do CPC, que tambm pode recair sobre qualquer bem do patrimnio do devedor.21

Para garantir a integral reparao do dano, poder, ainda, o legitimado valer-se da cautelar de sequestro de bens, disciplinada no art. 16 da LIA.
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Em comentrios a essa medida cautelar, novamente a lio de Emerson Garcia, et alii:


Desta forma, o sequestro, tanto no mbito da Lei de Improbidade quanto no do CPC, deve recair sobre coisa certa, determinada, no podendo alcanar, genrica e indiscriminadamente, todo o patrimnio do agente. E nem faria mesmo sentido essa ampla abrangncia, desde que se tenha em mente que o sequestro volta-se s hipteses de improbidade por enriquecimento ilcito (art. 9), onde possvel determinar-se, no mais das vezes, o bem sobre o qual a constrio recair, ou seja, aquele ilicitamente agregado ao patrimnio do agente. De forma singela, pode-se dizer que o sequestro medida que vai recair sobre o produto do ilcito, conforme estabelecido pelo art. 6 da Lei. O seu escopo ser o de viabilizar o perdimento dos bens e valores ilegalmente acrescidos, em favor da pessoa de direito pblico lesada.22

CONCLUSO:
Na esfera penal, o agente poder ser responsabilizado pela prtica dos seguintes delitos: crime de peculato (art. 312, CP), na forma do art. 71, CP, e crime de falsidade ideolgica (art. 299, CP), tambm na forma do art. 71, CP, ambos combinados com o art. 69 do Cdigo Penal. A prtica imputada configura, ainda, atos de improbidade administrativa descritos nos arts. 9 e 10 da Lei n. 10.429/92. Para a garantia do integral ressarcimento do dano, poder ser pleiteada incidentalmente ao principal medida cautelar de indisponibilidade de bens ou, ainda, antes da propositura da competente ao civil pblica, ao de sequestro de bens, tantos quantos bastem reparao da leso ao errio. Anexa cpia de aes civis pblicas com pedido de indisponibilidade de bens, de ao cautelar de indisponibilidade de bens e jurisprudncia do TJSC.(*)

Art. 370. A aplicao de pena de suspenso por mais de 30 (trinta) dias e de demisso, prevista no 5 do art. 364, depende de processo administrativo instaurado pelo Corregedor Geral e julgado pelo Conselho Disciplinar da Magistratura, podendo o primeiro delegar essa sua atribuio aos juzes. Art. 383. Alm das atribuies que sero definidas no Regimento das Correies, baixadas pelo Tribunal Pleno, ter o Corregedor Geral as seguintes: IV instaurar, quando necessrio, inqurito administrativo para efeito de aplicao de pena disciplinar, encaminhando-o ao Conselho Disciplinar da Magistratura.
1

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Art. 5, XXXIX, CF - no h crime sem lei anterior que o defina, nem h pena sem prvia cominao legal. Dispositivo tambm descrito no art. 1 do Cdigo Penal. 3 In Curso de Direito Penal: parte especial. Vol. 3. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 319. 4 Smula 17, STJ. Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido. 5 Art. 23. A responsabilidade civil independe da criminal. 6 SOUZA, Motauri Ciocchetti de. Interesses Difusos em Espcie. Saraiva: So Paulo, 2000. p. 94 e 95. 7 In Improbidade Administrativa: responsabilizao social na preveno e controle (MP do Estado do Esprito Santo), Coleo Do Avesso ao Direito. Vitria, 2005. p. 123-127. 8 Art. 20 da Lei n. 8.935/94. 9 Art. 21 da Lei n. 8.935/94. 10 Art. 22 da Lei n. 8.935/94. 11 Art. 24 da Lei n. 8.935/94. 12 Art. 30 da Lei n. 8.935/94. 13 Art. 31 da Lei n. 8.935/94. 14 Art. 32 da Lei n. 8.935/94. 15 Art. 35 da Lei n. 8.935/94. 16 Art. 35, 1 e 36 da Lei n. 8.935/94. 17 In Probidade Administrativa. 3 ed. Saraiva : So Paulo, 2006. p. 297. 18 In Probidade Administrativa. 3 ed. Saraiva : So Paulo, 2006. p. 244-245. 19 GARCIA. Emerson, Improbidade Administrativa. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris., 2004. p. 263-264. 20 SOUZA, Motauri Ciocchetti de. Interesses Difusos em Espcie. Saraiva: So Paulo, 2000. p. 122. 21 In. Improbidade Administrativa. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris., 2004. p. 827-828. 22 GARCIA. Emerson, Improbidade Administrativa. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris., 2004. p. 833-834.
2

(*) Essa pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a pgina da intranet do MP/SC, opo > Auxiliares; > CMA Moralidade Administrativa > Pesquisas do CMA, > Ttulo: Desvio de verbas - titular de Ofcio de Notas e Protestos que no recolheu ITBI - Pesquisa

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PESQUISA - CMA n. 16/2007 Data: 4 de junho de 2007

Vencimentos Reenquadramento por lei municipal Aumentos diferenciados - Possibilidade.

CONTEDO:
Trata-se de pesquisa solicitada pelo Promotor de Justia da Comarca de Timb acerca da possibilidade de aprovao de Projeto de Lei em tramitao na Cmara de Vereadores de Timb, que, em linhas gerais, cria, altera e disciplina os cargos no mbito daquela Casa legislativa. O art. 37, X, Constituio Federal assim dispe:
A remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art. 39 somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral anual, sempre na mesma Coletnea de Pesquisas - 71

data e sem distino de ndices.

Por seu turno, a Carta Constitucional Estadual prev:


Art. 23 A remunerao e o subsdio dos servidores da Administrao Pblica de qualquer dos Poderes, atendero ao seguinte: I - a reviso geral anual sempre na mesma data e sem distino de ndices; [...] III a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de quaisquer dos Poderes, dos detentores de mandatos eletivos e dos demais agentes polticos, e os proventos, penses ou outra espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, observaro o limite mximo estabelecido no art. 37, XI, da Constituio Federal; IV a lei poder estabelecer relao entre a maior e a menor remunerao dos servidores pblicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no inciso III;

Sobre a remunerao, assim leciona a Lei Orgnica de Timb:


Art. 16. Compete, privativamente, Cmara Municipal: [...] III - dispor sobre sua organizao, funcionamento poltico, criao, transformao ou extino de cargos, empregos e funes de seus servidores e fixao da respectiva remunerao, observados os parmetros da lei de diretrizes oramentrias e os limites estabelecidos na Constituio Federal; (Redao dada pela Emenda Lei Orgnica n. 03/2004) Art. 61. A Administrao Pblica Municipal direta, indireta e fundacional obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia e, tambm, aos demais princpios e preceitos da Constituio Federal, no que couber, sobre a Administrao Pblica, e a esta Lei Orgnica, considerando ainda que: [...] II - o Municpio adotar poltica de oportunidade de crescimento profissional aos seus servidores, bem como, proporcionar remunerao compatvel com o mercado de trabalho para a funo respectiva, oportunidade de progresso funcional e acesso a escalo superior;

A Lei Orgnica Municipal e a Constituio Estadual, em conformidade com a Constituio Federal, com a redao dada pela EC n. 19/98, garantiram
72 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

aos servidores pblicos a reviso geral e anual, sem distino de ndices. Essa reviso geral e anual tem por objetivo compensar as perdas salariais suportadas no exerccio anterior reviso. Reviso difere de reajuste, quando tratamos de aumento de vencimento. Hely Lopes Meirelles classifica reviso, como um aumento genrico ou imprprio, e reajuste, como aumento especfico. Segundo o doutrinador:
H duas espcies de aumento de vencimentos: uma genrica, provocada pela alterao do poder aquisitivo da moeda, qual poderamos denominar aumento imprprio, por se tratar, na verdade, de um reajustamento destinado a manter o equilbrio da situao financeira dos servidores pblicos; e outra especfica, geralmente feita margem da lei que concede o aumento geral, abrangendo determinados cargos ou classes funcionais e representando realmente uma elevao de vencimentos, por se fazer em ndices no proporcionais ao do decrscimo do poder aquisitivo.1

O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, no julgamento do Processo CON-03/03243945, da Cmara Municipal de Itapema, assim decidiu (Prejulgado n. 1428):
A iniciativa de lei para a reviso geral anual da remunerao dos servidores municipais (includos os do Poder Executivo e os do Poder Legislativo) e dos subsdios, de que trata o art. 37, X, in fine, da Constituio da Repblica, de competncia exclusiva do Chefe do Poder Executivo. O reajuste ou aumento da remunerao especificamente para os servidores do Poder legislativo necessita de Lei de iniciativa do Chefe do Poder Legislativo e serve para adequar a remunerao ao grau de complexidade e responsabilidade desenvolvido pelo servidor ocupante do cargo. Em se tratando de reviso geral anual, alm da lei especfica, a Constituio Federal impe, ex vi do art. 169, 1, I e II, autorizao especfica pelas Leis de Diretrizes Oramentrias - LDO, assim como prvia dotao oramentria, com obedincia aos arts. 15 a 17, 19, 20, 22 e 23 da Lei de Responsabilidade Fiscal, sob pena de ser considerado nulo o ato e revestido de improbidade administrativa (art. 15 da LRF combinado com art. 10, VII, da Lei n. 8.429/92). Quando o Poder Legislativo proceder a reajuste na remunerao do seu quadro funcional, alm de lei especfica, dever se atentar ao que dispem os arts. 15 a 17, 20, III, alnea a, 21, 22, pargrafo nico, I, e 23 da LRF, bem como ao 1 do art. 29-A da Constituio da Repblica. (Processo: CON-03/03243945 - Parecer: COG424/03 - Deciso: 2763/2003 - Origem: Cmara Municipal de Itapema - Relator: Auditora Thereza Apparecida Costa Coletnea de Pesquisas - 73

Marques - Data da Sesso: 18/8/2003 - Data do Dirio Oficial: 2/10/2003) (grifei).

Assim, diante das informaes prestadas pelo consulente, entendemos no haver qualquer irregularidade na apreciao ou mesmo na aprovao de Projeto de Lei que tenha por escopo regulamentar as carreiras dos servidores do Poder Legislativo Municipal. Deve-se, contudo, atentar aos preceitos constitucionais para a criao de cargos em comisso, art. 37, V, da CF, a previso oramentria para a concesso de reajuste e os limites estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal.

Direito Administrativo Brasileiro. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 483.

74 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

PESQUISA - CMA n. 17/2007 Data: 28 de junho de 2007 Oficial de cartrio - Exerccio concomitantemente de outra atividade diversa do Magistrio - Vedao. CONTEDO:
O Promotor de Justia da Comarca de Itapiranga enviou questionamento sobre a legalidade do exerccio da funo pblica de oficial de cartrio com outra atividade, executada no mesmo espao fsico do cartrio. Os oficiais de cartrios so considerados agentes pblicos, exercendo uma funo pblica delegada. No so servidores pblicos, mas, sim, particulares em colaborao com a Administrao conforme a classificao doutrinria abaixo:
I. Agentes pblicos 1. Os servidores pblicos so uma espcie dentro do gnero agentes pblicos. Para bem distinguir tal espcie, apartando-a claramente das demais, til, primeiramente, examinar o panorama dentro do qual ela se encarta. o Coletnea de Pesquisas - 75

que se far apresentando o amplo quadro compreensivo das variedades tipolgicas de agentes por meio dos quais o estado se manifesta. Esta expresso agentes pblicos a mais ampla que se pode conceber para designar genrica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Pblico como instrumentos expressivos de sua vontade ou ao, ainda quando o faam apenas ocasionalmente ou episodicamente. Quem quer que desempenhe funes estatais, enquanto as exercita, um agente pblico. Por isso, a noo abarca tanto o Chefe do Poder Executivo (em quaisquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos pblicos da Administrao direta dos trs Poderes, os servidores das autarquias, das fundaes governamentais, das empresas pblicas e sociedades de economia mista nas distintas rbitas de governo, os concessionrios e permissionrios de servio pblico, os delegados de funo ou ofcio pblico, os requisitados, os contratados sob locao civil de servios e os gestores de negcios pblicos. [...] II. Classificao dos agentes pblicos 4. Visto o conceito de agente pblico e mencionada a variedade de sujeitos compreendidos sob tal rtulo, cumpre indicar as vrias categorias em que se agrupam, na conformidade de esplndida sistematizao proposta pelo Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, com algumas adaptaes, notadamente em vista do atual Texto Constitucional. Os agentes pblicos podem ser divididos em trs grandes grupos, dentro nos quais so reconhecveis ulteriores subdivises. A saber: a) agentes polticos; b) servidores estatais, abrangendo servidores pblicos e servidores das pessoas governamentais de Direito Privado; e c) particulares em atuao colaboradora com o Poder Pblico. [...] c) Particulares em colaborao com a Administrao 10. Esta terceira categoria de agentes composta por sujeitos que, sem perderem sua qualidade de particulares portanto, de pessoas alheias intimidade do aparelho estatal (com exceo nica dos recrutados para servio militar) -, exercem funo pblica, ainda que s vezes apenas em carter episdico. Na tipologia em apreo reconhecem-se: a) [...] d)concessionrios e permissionrios de servios pblicos, bem como os delegados de funo ou ofcio pblico, quais os titulares de serventias da Justia no oficializadas, como o caso dos notrios, ex vi do art. 236 da Constituio, e bem assim outros sujeitos que praticam, com o reconhecimento do Poder 76 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Pblico, certos atos dotados de fora jurdica oficial, como ocorre com os diretores de Faculdades reconhecidas.1

Os oficiais de cartrio, alm de agentes pblicos, so considerados auxiliares da justia. O art. 139 do CPC assim determina:
So auxiliares do juzo, alm de outros, cujas atribuies so determinadas pelas normas de organizao judiciria, o escrivo, o oficial de justia, o perito, o depositrio, o administrador e o intrprete.

Por sua vez, o Cdigo de Diviso Judiciria do Estado de Santa Catarina, Lei n. 5.624/79, assim dispe:
Art. 67 - So auxiliares da Justia, na categoria de Serventurios: I - Os Escrives; II - Os Tabelies; III - Os Oficiais de Registro Pblico.

Mais adiante, determina:


Art. 340 - Aplicam-se as disposies do art. 263 aos auxiliares da Justia, exceto ao tradutor pblico, ao intrprete e ao comissrio de menores no remunerado.

Por sua vez, o art. 263 ainda do Cdigo de Diviso e Organizao Judiciria:
Art. 263 - Os magistrados, ainda que em disponibilidade, no podem exercer qualquer outra funo, salvo o magistrio superior e os casos previstos na Constituio Federal. A violao deste preceito importa na perda do cargo judicirio.

Assim, verificamos que os oficiais de cartrio no podem acumular outras funes, a exemplo dos magistrados, que no seja a de magistrio, e mesmo assim, na forma do disposto no art. 263 do Cdigo de Organizao Judiciria do Estado de Santa Catarina. Para complementar, a doutrina entende que esses so passveis de responsabilizao pela prtica de ato de improbidade administrativa. Emerson Garcia, et alii, afirma que
Em linhas gerais, os servios notariais e de registro esto disciplinados nas Lei n. 8.935/94, que regulamentou o art. 236 da Constituio da Repblica. Trata-se de atividades delegadas que so desempenhadas por profissionais do direito, dotados de f pblica, que, a depender da especificidade do servio, recebem a designao de notrio ou tabelio e oficial ou registrador. Tais atividades so prestadas em carter privado, mas com estrita fiscalizao do Poder que as delega, o que derivao lgica de sua natureza e da importncia que ostentam perante Coletnea de Pesquisas - 77

o organismo social. A delegao pressupe, dentre outros requisitos, a prvia habilitao em concurso pblico de provas e ttulos, realizado pelo Poder Judicirio, com a participao, em todas as suas fases, da Ordem dos Advogados do Brasil, do Ministrio Pblico, de um notrio e de um registrador. Para bem desempenhar suas atividades, os notrios e os oficiais de registro podero, para o desempenho de suas funes, contratar escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados, com remunerao livremente ajustada e sob o regime da legislao do trabalho. Aos notrios e registradores atribuda a responsabilidade exclusiva de gerenciamento administrativo e financeiro dos servios notariais e de registro, inclusive no que diz respeito s despesas de custeio, investimento e pessoal, de funes e de remunerao de seus prepostos de modo a obter a melhor qualidade na prestao dos servios. Essa responsabilidade, no entanto, no exclui a possibilidade de fiscalizao do Poder responsvel pela delegao do servio. Os notrios e registradores respondero pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros. No que concerne responsabilidade criminal, aplicvel, no que couber, a legislao relativa aos crimes contra a Administrao Pblica. Objetivando obstar a influncia de fatores exgenos no desempenho da atividade registral, a Lei n. 8.935/94 veicula uma srie de incompatibilidades e impedimentos ao exerccio da funo: a) incompatvel com o exerccio da advocacia, o da intermediao de seus servios ou o de qualquer cargo, emprego ou funo pblicos, ainda que sem comisso; b) a diplomao, na hiptese de mandato eletivo, e a posse, nos demais casos, implicar no afastamento da atividade; e c) o notrio e o registrador no podero praticar, pessoalmente, qualquer ato de seu interesse, ou de interesse de seu cnjuge ou de parentes, na linha reta, ou na colateral, consanguneos ou afins, at o terceiro grau. Os notrios e registradores tm direito percepo de emolumentos pelos atos praticados na serventia, estando sujeitos a um extenso rol de deveres. Caso descumpram os deveres que lhes so impostos ou violem a norma proibitiva implcita no rol de infraes disciplinares, estaro sujeitos s sanes previstas em lei, que variam de uma mera repreenso at a perda da delegao. A perda da delegao depender de sentena judicial instaurado pelo juzo competente, sendo admitido o afastamento cautelar do notrio ou do registrador. Extinguir-se- a delegao no caso de morte, aposentadoria facultativa, invalidez, renncia, decretao de perda da delegao ou descumprimento da gratuidade prevista na Lei n. 78 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

9.534/97 (assentos do registro civil de nascimento e do de bito, bem como a primeira certido). Na medida em que os notrios e registradores exercem atividades delegada do Poder Pblico, com ele mantendo um vnculo contratual, so eles, ao teor do art. 2 da Lei n. 8.429/92, sujeitos ativos em potencial dos atos de improbidade. Por tal razo, em praticando tais atos, estaro sujeitos s sanes cominadas no art. 12 do referido diploma legal. Como exemplos de atos de improbidade verificados no cotidiano desses agentes, podem ser mencionados a cobrana de emolumentos em valor superior ao tabelado, o no reconhecimento de direitos dos reconhecidamente pobres etc. Igual entendimento, alis, j foi exposto em relao s concessionrias e permissionrias de servios pblicos. A peculiaridade reside na circunstncia de, diferentemente do que normalmente se verifica em relao s ltimas, tambm aqueles que possuam algum vnculo com os notrios em registradores (v.g.: seus empregados) podem ser sujeitos ativos dos atos de improbidade. Essa concluso deflui da constatao de que os emolumentos percebidos pelas serventias possuem a natureza jurdica de taxa, espcie do gnero tributo. Tratando-se de receita oriunda do exerccio da soberania estatal, sendo imposta a tantos quantos estejam obrigados a utilizar tais servios essenciais, est ela enquadrada sob a epgrafe dos recursos pblicos, o que permite a subsuno do notrio ou do registrador ao disposto no art. 1 da Lei de Improbidade (entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimnio ou da receita anual). luz do exposto, notrios e registradores, a um s tempo, podero figurar como sujeitos ativos (isto sob a tica do vinculo contratual mantido com o Poder Pblico) ou passivos imediatos (aqui em relao sua condio de receptores de numerrio de origem pblica e do vnculo empregatcio estabelecido com seus funcionrios) dos atos de improbidade.2

Assim, conclumos, conforme o acima exposto, pela vedao do exerccio concomitante, ainda mais no mesmo local fsico, cujas atividades so incompatveis, pelos oficiais de cartrio de outras funes, que no seja a de magistrio, e, mesmo assim, na forma do disposto no art. 263 do Cdigo de Organizao Judiciria do Estado de Santa Catarina.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22. ed. rev. e atual. at a Emenda Constitucional 53, de 19.12.2006. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 235. 2 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade administrativa. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 246.
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Coletnea de Pesquisas - 79

PESQUISA - CMA n. 18/2007 Data: 3 de julho de 2007

Cumulao do exerccio do cargo de Secretrio e atividade particular de Engenheiro Civil Cidade de Balnerio Cambori - Possibilidade no caso ftico.

CONTEDO:
Trata-se de pesquisa solicitada pelo Promotor de Justia titular da 5 Promotoria de Justia da Comarca de Balnerio Cambori acerca de vedao a pessoa que est exercendo cargo em comisso, no servio pblico, continuar a exercer suas atividades particulares. Segundo o consulente, o Secretrio de Obras do Municpio exerce conjuntamente as atividades de Engenheiro Civil, sendo inclusive responsvel
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por projetos aprovados na Prefeitura Municipal. A Constituio Federal, em seu art. 37, incisos XVI e XVII, dispe:
Art. 37. A Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...] XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; c) a de dois cargos privativos de mdico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas; XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico;

Por seu turno, a Constituio do Estado de Santa Catarina:


Art. 24. vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios: I a de dois cargos de professor; II a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; III a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas. Pargrafo nico. A proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias e sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico.

J, a Lei Orgnica do Municpio de Balnerio Cambori prev:


Art. 75 - As incompatibilidades declaradas no art. 33 seus incisos e letras desta Lei Orgnica, estendem-se, no que forem aplicveis ao Prefeito e aos Secretrios Municipais ou autoridades equivalentes. [...] Art. 33 - vedado aos Vereadores: I - desde a expedio do diploma: a) firmar ou manter contrato com o Municpio, com suas Coletnea de Pesquisas - 81

autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista ou com suas empresas concessionrias de servio pblico, salvo quando o contrato obedecer a clusulas uniformes; b) aceitar cargo, emprego ou funo, no mbito da Administrao Pblica direta ou indireta municipal, salvo mediante a renovao em concurso pblico e observado o disposto no art. 38 da Constituio Federal. II - desde a posse: a) ocupar cargo, funo ou emprego, na Administrao Pblica Direta ou Indireta do Municpio, de que seja exonervel ad nutum, salvo o cargo de Secretrio Municipal ou Diretor equivalente; b) exercer outro cargo eletivo federal, estadual ou municipal; c) ser proprietrio, controlador ou diretor de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurdica de direito pblico do Municpio, ou nela exercer funo remunerada; d) patrocinar causa junto ao Municpio em que seja interessada qualquer das entidades a que se refere a alnea a do inciso I.

Merece ainda destaque o disposto na Lei Municipal n. 1069/91, que dispe sobre o estatuto e o plano de carreira dos funcionrios pblicos civis da administrao direta, fundacional e autrquica do Municpio de Balnerio Cambori, e d outras providncias:
Art. 31 - O perodo de trabalho, carga horria semanal, do ocupante de cargo de provimento efetivo de 40 (quarenta) horas semanais, salvo quando disposto diversamente em lei ou regulamento prprios. 1 - O exerccio em comisso exige dedicao integral ao servio por parte do comissionado, que poder ser convocado extraordinariamente sempre que seja do interesse da administrao. 2 - A prestao de servios extraordinrios permitida ao ocupante de cargo de provimento efetivo, desde que previamente autorizada e de conformidade com o interesse pblico. 3 - (VETADO). [...] Art. 198 - Ao funcionrio proibido: I - Retirar, modificar ou substituir, sem prvia anuncia da autoridade competente, qualquer documento ou livro da repartio; II - Cometer pessoa estranha repartio, fora dos casos 82 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

previstos em Lei, o desempenho de encargos que lhe competir ou a seus subordinados; III - Opor resistncia injustificada ao andamento do processo ou execuo de servio; IV - Dedicar-se nos locais e horas de trabalho s atividades estranhas ao servio; V - Recusar f documentao pblica; VI - Referir-se de modo depreciativo ou desrespeitoso em requerimento, representao, parecer ou despacho as autoridades e atos da Administrao Pblica ou censur-los, por qualquer meio de divulgao pblica; VII - Deixar de prestar declarao em processo administrativo disciplinar ou de sindicncia; VIII - Desrespeitar outras normas funcionais previstas na legislao vigente. IX - Pleitear, como procurador ou intermedirio, junto s reparties pblicas, salvo quando se tratar de percepo de vencimento e vantagem, provento ou penso de parentes at o 2 grau civil; X - Solicitar ou receber propinas, comisses, presentes ou vantagens de qualquer espcie em razo de suas atribuies; XI - Valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica; [...] Art. 199 - vedada a acumulao remunerada, exceto quando houver compatibilidade de horrio e, apenas nos seguintes casos: I - A de 02 (dois) cargos de professor; II - A de 01 (um) cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; III - (VETADO). Pargrafo nico - A proibio de proventos no se aplica ao aposentado quanto ao exerccio de mandato eletivo, cargo em comisso ou a contrato para a prestao de servio tcnico ou especializado.

Portanto, conclumos que inexiste vedao expressa da acumulao de cargo pblico e atividade privada, desde que o agente, ocupante de cargo comissionado, exera devidamente sua atividade e cumpra sua funo, sem, como diz o estatuto dos servidores municipais, dedicar-se, nos locais e nas horas de trabalho, a atividades estranhas ao servio. Da mesma forma, entendemos, conforme tambm previsto no estatuto dos servidores municipais, que no se valendo do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica, no h
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impedimento da continuidade da atividade privada. Assim, as determinaes da lei municipal que rege o funcionalismo nada mais fazem que explicitar o art. 37 da CF, ou seja, embora no haja vedao de continuao da atividade privada, no pode o ocupante de cargo comissionado, sob pena de atentar contra o princpio da moralidade, valer-se da funo para facilitar a aprovao de projetos. Oportuno o ensinamento de Emerson Garcia, et alii, o qual observa que
O ato formalmente adequado lei, mas que busque, em essncia, prejudicar ou beneficiar a outrem, ser moralmente ilegtimo, isto em virtude da dissonncia existente entre a inteno do agente, a regra de competncia e a finalidade que deveria ser legitimamente alcanada com esta. Como desdobramento do que j foi dito, constata-se que, para a visualizao da moralidade do ato, ser sempre necessrio analisar o motivo e o objeto em cotejo com o interesse pblico consubstanciado na finalidade, o que permitir a identificao de eventuais vcios dos atos discricionrios ou mesmo a presena de abuso de poder.1

Fora dessa hiptese, no havendo ingerncia do ocupante de cargo comissionado, vejo que no haveria impedimento de postular a aprovao de projeto, dentro de sua habilitao, perante a municipalidade, mesmo sendo Secretrio de Obras. Assim, no presente caso, entendemos que somente pelo fato objetivo de o Secretrio Municipal de Obras exercer suas atividades privadas de engenheiro civil e, como tal, tem projetos aprovados pela Municipalidade, no est por si s, praticando ato de improbidade ou incidindo em vedao que impea a continuao do servio pblico, desde que cumpra a misso que o cargo impe.

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade administrativa. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 88.

84 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

PESQUISA - CMA n. 19/2007 Data: 12 de julho de 2007

Fracionamento Licitao Requisitos.

CONTEDO:
Trata-se de pesquisa solicitada pela Promotora de Justia Substituta da 4 Promotoria da Comarca de Rio do Sul acerca da regularidade de fracionamento de licitao para obras de pavimentao asfltica. Segundo a Consulente, no ano de 2005, foram deflagrados no Municpio de Rio do Sul diversos procedimentos licitatrios, modalidade Concorrncia, destinados coleta de preos, para obras de pavimentao asfltica de via pblica, cada qual referente a uma frao do objeto global, todos vencidos pela mesma empresa. As obras iniciais foram realizadas diretamente pela Prefeitura Municipal, enquanto que a pavimentao, contratada de forma fracionada, foi executada
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integralmente pela adjudicatria, com verbas oriundas de Convnio firmado entre o Municpio de Brusque e o Governo do Estado. A ciso do objeto licitatrio, amparada em motivos de ordem tcnica e econmica, embora admitida pela Lei n. 8.666/93, no poder ensejar a dispensa ou adoo de modalidade de licitao diversa daquela pertinente globalidade do objeto, eleita em razo do seu valor, a no ser que se adote modalidade mais complexa, visto que, de qualquer forma, estar assegurada a competitividade, indispensvel s contrataes pblicas. Nos termos do 1 do art. 23 da Lei n. 8.666/93:
As obras, servios e compras efetuadas pela Administrao sero divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem tcnica e economicamente viveis, procedendo-se licitao com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponveis no mercado e ampliao da competitividade sem perda da economia de escala.

Em comentrios a esse dispositivo, Maral Justen Filho consigna que


O art. 23, 1, impe o fracionamento como obrigatrio. A regra retrata a vontade legislativa de ampliar a competitividade e o universo de possveis interessados. O fracionamento conduz licitao e contratao de objetos de menor dimenso quantitativa, qualitativa e econmica. Isso aumenta o nmero de pessoas em condies de disputar a contratao, inclusive pela reduo dos requisitos de habilitao (que sero proporcionados dimenso dos lotes). Trata-se no apenas de realizar o princpio da isonomia, mas da prpria eficincia. A competio produz reduo de preos e se supe que a Administrao desembolsar menos, em montantes globais, atravs da realizao de uma multiplicidade de contratos de valor inferior do que pela pactuao de contratao nica. A obrigatoriedade de fracionamento respeita limites de ordem tcnica e econmica. No se admite o fracionamento quando tecnicamente isso no for vivel ou, mesmo recomendvel. O fracionamento em lotes deve respeitar a integridade qualitativa do objeto a ser executado. No possvel desnaturar um certo objeto, fragmentando-o em contrataes diversas e que importem o risco de impossibilidade de execuo satisfatria. Se a Administrao necessitar adquirir um veculo, no teria sentido licitar a compra por partes (pneus, chassis, motor, etc.). Mas seria possvel realizar a compra fracionada de uma pluralidade de veculos. Em suma, o impedimento de ordem tcnica significa que a unidade do objeto a ser executado no pode ser destruda atravs do fracionamento. J o impedimento de ordem econmica se relaciona com o risco de o fracionamento aumentar o preo unitrio a ser pago pela Administrao. Em uma economia de escala, o 86 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

aumento de quantitativos produz a reduo de preos. Por isso, no teria cabimento a Administrao fracionar as contrataes se isso acarretar aumento de seus custos. Como se extrai, o fundamento jurdico do fracionamento consiste na ampliao das vantagens econmicas para a Administrao. Adota-se o fracionamento como instrumento de reduo de despesas administrativas. A possibilidade de participao de maior nmero de interessados no o objeto imediato e primordial, mas via instrumental para obter melhores ofertas (em virtude do aumento da competitividade). Logo, a Administrao no pode justificar um fracionamento que acarretar elevao de custos atravs do argumento de benefcios a um nmero maior de participantes. Mas uma questo que no pode ser olvidada que, no obstante promovido o fracionamento, dever observar-se a modalidade cabvel para o valor total da contratao (TCU, Acrdo 1.089/2003 Plenrio).1

O 2 do mesmo dispositivo legal, por sua vez, dispe que


Na execuo de obras e servios e nas compras de bens, parceladas nos termos do pargrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, servio ou compra h de corresponder licitao distinta, preservada a modalidade pertinente para a execuo do objeto em licitao.

A Lei n. 8.666/93, nos termos de deciso proferida pelo Tribunal de Contas da Unio2 ,
clara no que se refere ao parcelamento de obras, servios e compras, no com o fim de se evitar a licitao, mas, pelo contrrio, com o intuito de se obter um melhor aproveitamento dos recursos disponveis no mercado ampliando-se a competitividade.

Essa providncia, antevista em lei, objetiva evitar o fracionamento proposital do certame a fim de justificar a adoo de procedimento simplificado ou at mesmo dispensa de licitao, facilitando, com isso, a contratao de pessoas previamente eleitas pelos Administradores. Nas palavras de Maral Justen Filho,
Os 2, in fine, e o 5 do art. 233 devem ser interpretados conjugadamente. Determinam que a pluralidade de licitaes, embora acarretando a reduo da dimenso do objeto licitado, no podem conduzir a modificao da modalidade de licitao. Seguindo o mesmo princpio, a Lei veda que o fracionamento produza dispensa de licitao fundada no preo inferior ao limite mnimo (art. 24, incs. I e II). No h vedao ao fracionamento (excludas as hipteses em que isso acarretar prejuzos econmicos Administrao ou em que haja impedimento de ordem tcnica). O que Coletnea de Pesquisas - 87

se probe o fracionamento ser invocado como pretexto para modificao do regime jurdico aplicvel licitao. A determinao da obrigatoriedade de licitao e a escolha da modalidade cabvel devem fazer-se em face do montante conjunto de todas as contrataes, independentemente de fracionamento. Essa orientao foi consagrada, de modo indireto, pelo prprio TCU, em publicao oficial. Asseverou-se que vedado o fracionamento de despesas para a adoo de dispensa de licitao ou modalidade de licitao menos rigorosa que determinada para a totalidade do valor do objeto a ser licitado. Lembre-se: fracionamento refere-se despesa. A explcita ressalva final destina-se a destacar que o problema fundamental no se relaciona propriamente com o fracionamento da contratao, mas com a invocao desse fracionamento como fundamento para evitar a licitao ou para aplicar a modalidade adequada.4

No caso que ora se analisa, observa-se que o Alcaide do Municpio de Rio do Sul, relativamente modalidade de licitao, optou por utilizar aquela pertinente totalidade do objeto cindido, ou seja, a Concorrncia. Indispensvel que se verifique, todavia, a regularidade do trmite procedimental, no que concerne aos prazos, publicidade, s fases de habilitao e ao julgamento, ao comparativo de proposta de preos ofertada pelas concorrentes, dentre outros, em razo de que, em todos os certames, o objeto foi adjudicado sempre para a mesma empresa, devendo ser considerado, por outro lado, conforme salientado pela Promotora de Justia, que os preos contratados apresentaram-se inferiores queles de mercado, proporcionando benefcios ao errio. imprescindvel que se observem, ainda, as justificativas apresentadas, pelo Municpio de Rio do Sul, para o fracionamento do objeto e, se se encontravam presentes, na ocasio, motivos de ordem tcnica e econmica que viabilizassem a ciso, alm da verificao do efetivo benefcio da medida ao errio.

In Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 11 ed. So Paulo: Dialtica, 2004. p 207. 2 Acrdo 112/97 - Plenrio - Ata 20/97, Processo n. TC 200.362/96-8, Responsvel: Marcello Guimares Barros e outros Entidade: Telecomunicaes de Alagoas S.ATELASA - Relator: Ministro Fernando Gonalves. 3 Art. 23 [...] 5. vedada a utilizao da modalidade convite ou tomada de preos, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou servio, ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatrio de seus valores caracterizar o caso de tomada de preos ou concorrncia, respectivamente, nos termos deste art., exceto para
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as parcelas de natureza especfica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou servio. 4 In Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 11 ed. So Paulo: Dialtica, 2004. p 210. (*) Essa pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a pgina da intranet do MP/SC, opo > Auxiliares; > CMA Moralidade Administrativa > Pesquisas do CMA, > Ttulo: Licitao - concorrncia - fracionamento - Pesquisa

Coletnea de Pesquisas - 89

PESQUISA - CMA n. 20/2007 Data: 13 de julho de 2007

Dano moral Ato de improbida de - Aplicao da Lei n. 7.347/85 (LACP).

CONTEDO:
Trata-se de pesquisa solicitada pelo Promotor de Justia titular da Promotoria de Justia da Comarca de Ipumirim, nos seguintes termos:
Praticado um ato administrativo em situao tpica de improbidade, com a aplicao das sanes descritas no art. 12 LIA, possvel requerer-se, com base na Lei da Ao Civil Pblica a imposio de obrigao de fazer ou no fazer? Em caso positivo (e esta a posio majoritria), pode-se dizer que a LACP aplicvel s aes de improbidade administrativa, no que se refere aos pedidos, por exemplo, de reparao dos danos causados pelo ato mprobo? 90 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Se for possvel a aplicao da LACP aos casos de improbidade, tem-se como aplicvel tambm o art. 1 da Lei 7347/85, no que se refere s espcies de pedidos juridicamente possveis? Se o art. 1 for aplicvel, pode-se dizer que os atos de improbidade podem gerar danos morais e patrimoniais? Sendo assim, possvel a apresentao de requerimento de condenao dos agentes mprobos pela prtica de dano moral coletivo?

Os questionamentos levantados referem-se aplicabilidade da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica LACP) s aes que versem sobre a prtica de ato de improbidade administrativa (previstos na Lei n. 8.429/92 Lei de Improbidade Administrativa LIA), com o consequente pedido de condenao de agentes mprobos pela prtica de dano moral coletivo. Antes de se responderem aos primeiros questionamentos, foroso definir o que dano moral coletivo e se ele pode decorrer da prtica de ato de improbidade administrativa. De incio, destaca-se que o Superior Tribunal de Justia, em 20/10/1999, editou a Smula n. 227, que dispe A pessoa jurdica pode sofrer dano moral. Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier entendem que
o dano moral da pessoa jurdica consistente no abalo da reputao de que goza publicamente pode no ter efeitos diretos em seu patrimnio, mas estes danos, em si mesmos, sero indcios de que aquele outro dano extrapatrimonial ter ocorrido. Ter sido abalada a honra objetiva, para se usar a expresso empregada pelo Min. Ruy Rosado e Aguiar, em acrdo frequentemente referido (RT727/126]. Este Ministro, que foi relator, coloca lado a lado a honra subjetiva, prpria das pessoas fsicas, e a objetiva, das pessoas jurdicas, que ocorre quando h comprometimento da sua reputao, do seu nome e do respeito que os outros lhes tm1 (grifou-se).

Emerson Garcia expe que


[...] pode-se falar, como faz parte da doutrina italiana, em danos no-patrimoniais subjetivos (dor fsica e moral) e danos no-patrimoniais objetivos (ofensas ao bom nome, reputao etc.), o que torna plenamente admissvel que estes atinjam as pessoas jurdicas2 (grifou-se). E continua: Do mesmo modo que as pessoas jurdicas de direito privado, as de direito pblico tambm gozam de determinado conceito junto coletividade, do qual muito depende o equilbrio social e a subsistncia da vrias negociaes, especialmente em relao: a) aos organismos internacionais, em virtude dos constantes emprstiColetnea de Pesquisas - 91

mos realizados; b) aos investidores nacionais e estrangeiros, ante a frequente emisso de ttulos da dvida pblica para a captao de receita; c) iniciativa privada, para a formao de parcerias; d) s demais pessoas jurdicas de direito pblico, o que facilitar a obteno de emprstimos e a moratria de dvidas j existentes etc.3 (grifou-se).

Outrossim, conforme os ensinamentos de Carlos Alberto Bittar Filho, o dano moral coletivo:
[...] a injusta leso da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, a violao antijurdica de um determinado crculo de valores coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, est-se fazendo meno ao fato de que o patrimnio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificvel do ponto de vista jurdico; quer isso dizer, em ltima instncia, que se feriu a prpria cultura, em seu aspecto imaterial. Tal como se d na seara do dano moral individual, aqui tambm no h que se cogitar de prova da culpa, devendo-se responsabilizar o agente pelo simples fato da violao (damnum in re ipsa). Ocorrido o dano moral coletivo, que tem um carter extrapatrimonial por definio, surge automaticamente uma relao jurdica obrigacional que pode ser assim destrinchada: a) sujeito ativo: a coletividade lesada (detentora do direito reparao); b) sujeito passivo: o causador do dano (pessoa fsica, ou jurdica, ou ento coletividade outra, que tem o dever de reparao); c) objeto: a reparao - que pode ser tanto pecuniria quanto no-pecuniria. Sobre essa relao incide a teoria da responsabilidade civil.4 (grifou-se).

Para Andr Gustavo C. de Andrade,


o dano moral difuso se assenta na agresso a bens e valores jurdicos que so inerentes a toda a coletividade, de forma indivisvel. A Lei n. 7.347/85 prev, em seu art. 1, a possibilidade de ao civil pblica de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente, ao consumidor e a qualquer outro interesse difuso ou coletivo5 (grifou-se).

Como visto, tanto a pessoa jurdica (privada ou pblica) quanto a sociedade podem sofrer dano moral, a primeira decorrente de ofensas a sua honra objetiva, e a segunda diante da agresso de valores coletivos. Adentrando na seara da improbidade administrativa, Emerson Garcia afirma que
[...] a Lei n. 8.429/92 no se destina unicamente proteo do errio, concebido este como o patrimnio econmico dos sujeitos passivos dos atos de improbidade, devendo alcanar, igualmente, o patrimnio 92 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

pblico em sua acepo mais ampla, incluindo o patrimnio moral6 (grifou-se). E continua: plenamente admissvel, assim, que o ato de improbidade venha macular o conceito que gozam as pessoas jurdicas relacionadas no art. 1 da Lei n. 8.429/92, o que acarretar um dano de natureza no-patrimonial passvel de indenizao.7 (grifou-se).

De acordo com Wallace Paiva Martins Jnior, a LIA [...] no se preocupa apenas com o aspecto patrimonial do dano, tanto que a aplicao das sanes nela previstas prescinde de sua efetividade, atingindo, sobretudo, o dano moral causado Administrao Pblica.8 No mesmo norte, Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que [...] o ato de improbidade afeta, em grande parte, o patrimnio pblico econmicofinanceiro; afeta o patrimnio pblico moral; afeta o interesse da coletividade em que a honestidade e a moralidade prevaleam no trato da coisa pblica; afeta a disciplina interna da Administrao Pblica.9 (grifou-se). Complementando o exposto, imperioso ressaltar que o art. 12 da LIA, ao estabelecer sanes para os trs tipos de atos mprobos (que importem em enriquecimento ilcito, que causem prejuzo ao errio ou que atentem contra os princpios da Administrao Pblica), prev o ressarcimento integral do dano (se houver), sem distinguir o dano moral do material. Especificamente sobre o pargrafo nico do art. em comento, assinala Maria Sylvia que [...] a expresso extenso do dano causado tem que ser entendida em sentido amplo, de modo que abranja no s o dano ao errio, ao patrimnio pblico em sentido econmico, mas tambm ao patrimnio moral do Estado e da sociedade.10 Alm disso, [...] deve-se observar que o patrimnio pblico, de natureza moral ou patrimonial, em verdade, pertence prpria coletividade, o que, ipso facto, demonstra que qualquer dano causado quele erige-se como dano causado a esta11. Por essa tica, Rogrio Pacheco Alves escreve que
Isto significa que, em todas as hipteses, a improbidade administrativa ensejar um dano moral ao ente pblico lesado? Qual o critrio a ser adotado quanto identificao de tal dano? Cremos que em duas vertentes pode a matria ser encarada. A primeira, sob o prisma da denominada honra objetiva, relativamente quelas condutas que, recebendo o timbre da improbidade, abalam a credibilidade ostentada pela pessoa jurdica de direito pblico junto a possveis investidores, acarretando-lhe prejuzos patrimoniais. [...] Ainda sob o enfoque da honra objetiva, tem-se que aquelas condutas que, causando, ou no, dano ao errio (arts. 9, 10 e 11 da Lei de improbidade) contribuem Coletnea de Pesquisas - 93

fundamente para o descrdito das instituies pblicas, do Estado junto sociedade, esmaecendo o vnculo de confiana que deve existir entre ela e os exercentes do poder poltico, degenerando-o de modo a colocar em xeque a prpria segurana das relaes sociais e disseminando entre os indivduos, sobretudo os menos favorecidos economicamente, o nefando sentimento de impunidade e de injustia social. Aviltando, enfim, o prprio sentimento de cidadania. Detectada tal caracterstica do atuar mprobo, vale dizer, a sua elevada repercusso negativa no meio social [...] deve-se reconhecer o dano moral difuso. Numa segunda perspectiva, a denominada honra subjetiva, a anlise do dano moral, de sua ocorrncia, deve ser deslocada para o plano da coletividade, isto em razo da bvia impossibilidade de a pessoa jurdica de direito pblico suportar dores fsicas ou morais. O foco, aqui, ser voltado deteco de estados de comoo deflagrados no meio social pelo atuar mprobo (dano moral coletivo), devendo-se, para tanto, identificar a natureza do bem lesado e a dimenso do prejuzo suportado pela coletividade. Por fim, ressalte-se que a condenao do ru ao pagamento da multa civil concebida pelo art. 12 da Lei de Improbidade em nada inviabiliza o reconhecimento de dano moral ao patrimnio pblico, uma vez que tal multa no apresenta nenhum carter indenizatrio, revestindo-se de ndole exclusivamente punitiva.12 (grifou-se).

Fbio Medina Osrio tambm propala que o art. 12 da LIA engloba danos materiais e morais, e que estes ltimos no so abrangidos pela multa civil prevista naquele art.. Segundo o autor o
Ressarcimento do dano abrange, por certo, dano moral, at porque a lei fala, no art. 12, III, em ressarcimento do dano, se houver, nos casos em que a improbidade traduz mera agresso aos princpios. H quem sustente a viabilidade do ressarcimento do dano moral, sublinhando, todavia, que este estaria bem tutelado pela multa civil, veculo prprio e adequado a esse ressarcimento, submetendo-se aos prazos prescricionais, diferentemente do que ocorre com o dano material, que imprescritvel luz do art. 37, pargrafo 5, da Carta Magna. Ouso discordar do entendimento de que a multa civil basta para reparar o dano moral. Multa civil consequncia jurdica certa da improbidade, sancionamento autnomo que independe da comprovao de dano moral ou material, prevista a toda e qualquer modalidade de ato mprobo, ao passo que o dano moral entidade lesada, se houver, deve ser reparado luz dos critrios que tm orientado os julgadores nessa seara, 94 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

sem prejuzo da incidncia cumulativa com multa civil e, mais ainda, sem submisso ao prazo prescricional, por fora expressa do art. 37, pargrafo 5, da Carta de 1988, a residindo importncia fundamental da norma jurdica em comento, dado que permite reparao de dano moral independentemente da multa civil. Aqui, viso sistemtica permite tal concluso, na medida em que a doutrina, de longa data, vem permitindo reparao de dano moral pessoa jurdica, o que pode ocorrer com gravidade em se tratando de determinados atos de improbidade atentatrios aos princpios da Administrao Pblica. 13 (grifou-se).

Pelo exposto, percebe-se que a coletividade pode ter seus valores atingidos por atos mprobos de agentes pblicos e que tais atos podem macular a imagem que a pessoa jurdica de direito pblico ostenta perante a sociedade. Para coibir essa prtica, a Constituio Federal (art. 37, 4), a LACP (art. 1, caput) e a LIA (art. 12) preveem, alm de outras sanes, o ressarcimento do dano, o que, segundo o raciocnio expendido, inclui a possibilidade de se impingir ao agente mprobo o pagamento de indenizao decorrente do dano moral coletivo. Dito isso, resta saber qual a forma de se buscar a indenizao decorrente dos danos morais coletivos. A LACP assim dispe:
Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: [...] V - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. [...] Art. 3 A ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. [...] Art. 13. Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados (grifou-se).

Por sua vez, prev a LIA:


Art. 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica interessada, dentro de trinta dias da efetivao da medida cautelar. [...] Coletnea de Pesquisas - 95

Art. 18. A sentena que julgar procedente ao civil de reparao de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinar o pagamento ou a reverso dos bens, conforme o caso, em favor de pessoa jurdica prejudicada pelo ilcito. [...] Art. 23. As aes destinadas a levar as sanes previstas nesta lei podem ser propostas: [...].

A simples leitura dos dispositivos apontados demonstra que ambas as leis preveem a utilizao de aes civis para defender o patrimnio pblico, indiscutivelmente alocado entre os interesses difusos14, especificando a LIA que, nos casos de improbidade administrativa, essas aes devem seguir o rito ordinrio. Segundo Rogrio Pacheco Alves, muito se discute, ainda hoje, o cabimento ou no da ao civil pblica na seara da improbidade administrativa, sendo possvel encontrar na doutrina e na jurisprudncia as mais variadas vertentes [...]15. Para Fbio Medina Osrio,
a lgica meramente formal no apropriada ao trabalho dos operadores jurdicos na compreenso do alcance prtico da Lei nmero 8.429/92. [...] Os julgadores e intrpretes, na aplicao e compreenso das leis, devem estar atentos s necessidades da vida real e aos modernos mtodos hermenuticos16. Posteriormente, esse doutrinador afirma: No se diga que a adoo do rito ordinrio na ao principal (art. 17 da Lei nmero 8.429/92) impede entendimento de que a ao civil pblica possui seus delineamentos bsicos na Lei nmero 7.347/85. A ordinarizao do rito procedimental apenas busca alargar o campo de defesa dos rus, proporcionando-lhes espao mais amplo para o debate e produo de provas. No significa, portanto, afastamento de mecanismos processuais previstos expressamente na Lei nmero 7.347/85. [...] No procede, pois, eventual alegao de que a ao civil pblica da Lei nmero 8.429/92 seria absolutamente incompatvel com o alcance da Lei nmero 7.347/85, porquanto esta ltima contm clusula que permite sua utilizao para defesa do patrimnio pblico lato sensu17. (grifos no original).

Da mesma forma, Rogrio Alves defende a compatibilidade entre a LACP e a LIA,

[...] possvel compreender que a Lei n. 7.347/85 busca disciplinar, antes de tudo, uma nova tcnica de tutela dos interesses coletivos ou difusos, [...]. No se prende, assim, propriamente, ao disciplinamento do procedimento, que o 96 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

ordinrio, e no se filia, de igual forma, ao sistema romano da tipicidade de aes. Entra pelos olhos, desta forma, que a incidncia, ou no, das regras previstas na Lei da Ao Civil Pblica, de sua tcnica de tutela, independentemente do nome que se queira dar ao e ao rito que se deseje imprimir, vai depender, fundamentalmente, da identificao, ou no, de um interesse coletivo ou difuso, objeto do referido diploma legal. [...] Equivocada, assim, data venia, a assertiva do descabimento da ao civil pblica com vistas ao ressarcimento dos danos causados ao errio e aplicao das sanes do art. 12 da Lei n. 8.429/92 em razo do suposto rito especial adotado pela Lei n. 7.347/85. Equivocada, rogata venia, no s porque o rito da ao civil pblica no especial, como tambm, mesmo que especial fosse, ou venha a ser, porque a questo do procedimento, para fins de incidncia da Lei, de sua tcnica protetiva, como visto, de nenhuma importncia. Cumpre assinalar, por relevante, que a Jurisprudncia do STJ est pacificada sobre o cabimento da ao civil pblica no campo da improbidade administrativa [...] Errnea, tambm, a considerao do descabimento da ao civil pblica no campo da improbidade em razo do art. 3 da Lei n. 7.347/85, que comportaria, nesta estreita viso, apenas a formulao de pedidos de condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou de no fazer. A esse respeito, aplica-se, qual uma luva, a advertncia de Carlos Alberto de Salles, verbis: [...] Essa limitao, entretanto, foi suprimida pelo art. 83 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que permitiu o recurso de todas as aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela, com aplicao Lei da Ao Civil Pblica. [...] (A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor e patrimnio cultural, So Paulo, RT, 1991, p. 97) [...] Por ltimo, a regra contida no art. 13 da Lei n. 7.347/85 no impede, em absoluto, a utilizao da ao civil pblica no campo da improbidade, bastando que se entenda, a partir do que estabelece o art. 18 da Lei n. 8.429/92 e da aplicao analgica do art. 17 da Lei da Ao Popular, que a indenizao pelo dano causado ao errio reverter ao ente lesionado. (Unio, Estado ou Municpio) [...].18

Maria Sylvia esposa igual opinio:


Vem se firmando o entendimento de que a ao judicial cabvel para apurar e punir os atos de improbidade tem a natureza de ao civil pblica, sendo-lhe cabvel, no que no contrariar disposies especficas da lei de improbidade, a Lei n. 7.347/85, de 24-7-95. sob essa forma que o Ministrio Coletnea de Pesquisas - 97

Pblico tem proposto as aes de improbidade administrativa, com aceitao pela jurisprudncia (cf. Alexandre de Moraes, 2000:330-331 [...].19

Wallace Martins tambm segue essa trilha, afirmando que


Partindo de aceita conceituao doutrinria, a ao civil de que trata o art. 17 pblica porque, sendo a probidade administrativa interesse transindividual, indivisvel e de titulares indeterminados, pertencendo categoria dos interesses difusos (cujos objetos so o patrimnio pblico e social e a moralidade administrativa), a ao que tende a proteg-lo, prevenindo e responsabilizando danos morais e patrimoniais, a demanda molecular (a ao civil pblica criada pela Lei Federal n. 7.347/85, art. 1, IV, com o objeto ampliado pelo art. 129, III, da CF. [...] Geralmente, se objeta essa assertiva em razo de trs argumentos bsicos: o interesse defendido individual da Fazenda Pblica, o rito procedimental do art. 17 incompatvel com a Lei Federal n. 7.347/85, e, nas aes previstas nesta ltima, a indenizao sempre reverte em favor do fundo cogitado no seu art. 13. Nenhum dos argumentos tem razo. Jos Marcelo Menezes Vigliar observa que o resultado positivo da demanda que postula o ressarcimento de dano ao patrimnio pblico violado por ato de improbidade administrativa no reverte para o denominado fundo de reconstituio de bens lesados; o art. 18 da Lei ora analisada determina a reverso em favor da pessoa jurdica prejudicada pelo ilcito (Ao civil pblica. So Paulo: Atlas, 1997. p. 135] [...] alega-se a incompatibilidade de ritos entre as aes de que tratam as Leis Federais n. 7.347/85 e 8.429/92 (como se fossem coisas distintas). A ao de responsabilidade por ato de improbidade administrativa segue o procedimento ordinrio, conforme expressa seu art. 17. E a ao civil pblica, diz Hely Lopes Meirelles que, quanto ao processo dessa ao, o ordinrio, comum, do Cdigo de Processo Civil, com a peculiaridade de admitir medida liminar suspensiva da atividade do ru (in Mandado de Segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno e habeas data. 16 ed.. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 127]. [...] Logo, no h incompatibilidade de ritos, o que torna possvel a cumulao das duas aes 20.

E Rogrio Pacheco lembra que


Como visto, cabvel o manejo de ao civil pblica no campo da improbidade, incidindo as regras processuais previstas na Lei n. 7.347/85 por ser a tutela do patrimnio pblico um interesse difuso, constatao que serve de plo metodolgico soluo de intrincadas questes processuais no campo de que ora nos ocupamos. Sem prejuzo, eviden98 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

temente, da aplicao das regras processuais contidas na prpria Lei n. 8.429/92 que, a nosso juzo, em momento algum se pe em choque com a normativa contida na Lei da Ao Civil Pblica. [...] Tais peculiaridades foram, recentemente, lapidarmente reconhecidas pela 1. Turma do Superior Tribunal de Justia, a qual, por ocasio do julgamento do Resp. n. 401.964/RO, deixou assentada a existncia de um microssistema de tutela de interesses difusos referentes probidade da Administrao Pblica, reconhecendo, assim, um autntico concurso de aes entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais.21 (grifou-se).

Sintetizando o assunto,
[...] vimos a possibilidade de utilizao da ao civil pblica no campo da improbidade, mais que isto, a incidncia da malha processual protetiva instituda pela Lei n. 7.347/85 em razo do regime de mtua complementariedade (sic] entre as aes exercitveis no mbito da jurisdio coletiva. Vimos, tambm, que na tutela dos interesses difusos no mais incide a limitao contida no art. 3 da referida Lei [...], suprimida que foi pelo art. 83 do CDC [...], norma aplicvel por fora do art. 21 da Lei de Ao Civil Pblica [...], e pelo prprio art. 129, II, da CF.22 (grifou-se).

Visto que a LACP e a LIA so complementares, de forma que a utilizao de uma no exclui a da outra, tem-se
[...] a possibilidade de cumulao de pedidos em sede de ao civil de improbidade, sempre que tal soluo se apresentar a mais adequada ou necessria tutela do patrimnio pblico. Ordinariamente, se ter o cmulo de pretenses condenatrias (condenao ao ressarcimento do possvel dano e aplicao das sanes previstas no art. 12) e constitutivas (principalmente constitutivas negativas ou descontitutivas)23 (grifou-se).

E uma vez que os pedidos da LACP e da LIA so cumulveis,


Questo interessante diz respeito possibilidade, ou no, de pedido indenizatrio pela ocorrncia de dano moral difuso ao patrimnio pblico. possvel a cumulao de indenizao por danos materiais e morais? [...] Temos como induvidosa, deste modo, no s em razo dos slidos fundamentos jurisprudenciais e doutrinrios acima referidos, como tambm, e, sobretudo, em razo de expressa previso legal, a possibilidade de formulao de pedido indenizatrio de tal natureza, sozinho ou cumulado ao ressarcimento de danos materiais, se existentes, concluso Coletnea de Pesquisas - 99

que se v confirmada se considerarmos que o conceito de patrimnio pblico no se confunde com o de errio. Tambm pela prpria Lei de Improbidade, cujo art. 12, ao aludir ao ressarcimento integral do dano, no distingue entre dano material e moral (grifou-se). Em resumo: por ser a defesa do patrimnio pblico, objeto da Lei de Improbidade, um interesse difuso, incidir a tcnica de tutela prevista na Lei n. 7.347/85, sendo de menor importncia a definio do nomen iuris da ao como tambm o prprio procedimento a ser adotado, que, atualmente, o previsto no art. 17 da Lei n. 8.429/92 [...]24

Por derradeiro, aduz Wallace Martins, observa que,


Em suma, est consolidado na jurisprudncia: a) a legitimidade ativa do Ministrio Pblico e a adequao da via eleita (ao civil pblica) para a imposio das sanes contra a improbidade administrativa e reparao de dano ao errio na defesa do patrimnio pblico, considerando a misso como tutela de interesse difuso consistente no direito a uma Administrao Pblica proba e honesta, que no se confunde com a representao judicial de entidades pblicas e no excluda pela ao popular; b) a inexistncia de incompatibilidade de rito entre as Leis n. 7.347/85 e 8.429/92; c) a reverso da indenizao ao errio e no ao fundo do art. 13 da Lei n. 7.347/85, pela especialidade da Lei n. 8.429/9225.

CONCLUSO:
Por todo o exposto, percebe-se que a LIA e a LACP so instrumentos hbeis e complementares na busca da reparao de danos materiais e morais decorrentes de ofensa, procedente da prtica de atos de improbidade administrativa, ao patrimnio pblico (em sentido lato direito difuso). Nesse passo, mostra-se plausvel a cumulao de pedidos abrangidos por tais Leis (reparao de danos e obrigao de fazer e/ou de no fazer), com o intuito no s de reparar possveis danos mas tambm de punir aqueles que praticam atos mprobos. Tais entendimentos so corroborados no apenas pela doutrina majoritria mas tambm pelo entendimento jurisprudencial dominante, como demonstra o anexo.
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In A prova do dano moral da pessoa jurdica. Revista Jurdica, v. 52, n. 317. p. 12. In Improbidade administrativa. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004. p. 469.

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Op. cit. p. 470-1. In Pode a coletividade sofrer dano moral? Repertrio IOB de jurisprudncia civil, processual, penal e comercial n. 15, Ago/1996. p. 271. 5 In A evoluo do conceito de dano moral. Revista da Ajuris, v. 30, n. 92, Dez/2003. p. 128. 6 Op. cit. p. 472. 7 Op. cit. p. 471. 8 In Probidade administrativa. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 344.. 9 In Direito administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 764. 10 Op. cit. p. 765.. 11 GARCIA, Emerson. Op. cit. p. 472.. 12 Op. cit. p. 769-70. 13 OSRIO, Fbio Medina. Improbidade administrativa. 2. ed. ampl. e atual. Porto Alegre: Sntese, 1998. p. 256 e 257.. 14 ALVES, Rogrio Pacheco. op. cit. p. 670. e OSRIO, Fbio Medina. Op. cit. p. 234.. 15 Op. cit. p. 667. 16 Op. cit. p. 281. 17 Op. cit. p. 232-3. 18 Op. cit. p. 668-72. 19 Op. cit. p. 776. 20 Op. cit. p. 389-92. 21 Op. cit. p. 673-74. 22 ALVES, Rogrio Pacheco. op. cit. p. 765. 23 ALVES, Rogrio Pacheco. Ibdem.. 24 ALVES, Rogrio Pacheco. op. cit. p. 673. 25 ALVES, Rogrio Pacheco. op. cit. p. 763. 26 Op cit.. p. 394-5.
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(*) Essa pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a pgina da intranet do MP/SC, opo > Auxiliares; > CMA Moralidade Administrativa > Pesquisas do CMA, > Ttulo: Ato de improbidade - aplicao da Lei n. 7.347/85 (LACP) - possibilidade de pedido de dano moral coletivo - Pesquisa

Coletnea de Pesquisas - 101

PESQUISA - CMA n. 21/2007 Data: 19 de julho de 2007

Exerccio simultneo do cargo de Prefeito e de Mdico que atende pelo SUS

CONTEDO:
Trata-se de pesquisa solicitada pelo Promotor de Justia titular da Promotoria de Justia da Comarca de Monda, nos seguintes termos: Houve denncia do presidente da Associao Hospitalar de Mondai, envolvendo o Prefeito Municipal, dando conta de que, no obstante sua atual ocupao, permanecia realizando cirurgias no interior do Hospital deste Municpio, assim como mantinha contratada pela Prefeitura para a prestao de servios mdicos sua esposa. [...] Segundo o consulente, o Prefeito Municipal exerce, concomitantemente,
102 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

as funes de chefe do Poder Executivo e de mdico no hospital da cidade. Verifica-se que o referido Hospital trata-se da Sociedade Hospitalar Monda, pessoa jurdica de direito privado, que atende pacientes conveniados com o Sistema nico de Sade (SUS). O presente caso foi analisado pelo TCE/SC, que, em resposta consulta elaborada pelo prprio Prefeito, assim decidiu:
1. Investido no mandato de Prefeito, deve o servidor afastar-se do cargo, emprego ou funo de mdico que ocupe, sendo-lhe facultado optar pela sua remunerao, nos termos do inciso II do art. 38 da Constituio Federal. 2. Enquanto estiver no exerccio do cargo de Prefeito, o profissional da medicina no pode realizar atendimentos mdicos no mbito do Sistema nico de Sade que caracterizem procedimentos de atendimento eletivo, habitualidade na prestao de servios ou contratao direta ou indireta com entes gestores do sistema, includo o mtodo de credenciamento, porquanto estas situaes podem caracterizar irregular acumulao remunerada de funes pblicas. 3. Salvo vedao contida na Lei Orgnica do Municpio, o profissional mdico em exerccio do cargo de Prefeito no est impedido de realizar procedimento cirrgico, em casos excepcionais decorrentes de chamamento para atendimento de emergncia mdica, cuja recusa de atendimento possa caracterizar omisso de socorro.1

Como visto, o Prefeito recebe, concomitantemente, remunerao decorrente do cargo eletivo e remunerao decorrente do SUS. A Constituio Federal, em seu art. 37, incisos XVI e XVII, dispe:
Art. 37. A Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...] XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; c) a de dois cargos privativos de mdico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas; XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e Coletnea de Pesquisas - 103

funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico;

Por seu turno, prev a Constituio do Estado de Santa Catarina:


Art. 24. vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios: I a de dois cargos de professor; II a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; III a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas. Pargrafo nico. A proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias e sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico.

Disposio simtrica consta na Lei Orgnica do Municpio de Monda, nas alneas a, b e c do inciso XII e no inciso XIII ambos do art. 122. Assim, expressamente proibida a cumulao remunerada no s de cargos pblicos mas tambm de funes pblicas, e o mdico que atende pacientes conveniados ao SUS exerce uma funo pblica, como demonstra a jurisprudncia:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. CONCUSSO. ADMINISTRADORES DE HOSPITAL CONVENIADO AO SUS. FUNCIONRIOS PBLICOS. EXERCCIO DE FUNO PBLICA DELEGADA. 1. O mdico e o administrador de entidade hospitalar conveniada ao SUS exercem funo pblica delegada e, por isso, equiparam-se a funcionrios pblicos para fim de aplicao da legislao penal, entendimento que se sustenta mesmo antes do advento da Lei n. 9.983/00, que deu nova redao ao 1 do art. 327 do Cdigo Penal. 2. Por fora do caput do art. 327 do Cdigo Penal, o conceito de funcionrio pblico, na seara penal, amplo, incluindo todas as pessoas que exeram cargo, emprego ou funo pblica. 3. Recurso improvido. (STJ - RESP 252081. Processo: 200000263818 UF: PR. QUINTA TURMA. Data da deciso: 09/03/2006. Documento: STJ000681203. DJ 24-4-2006. PGINA:432. Relator(a) ARNALDO ESTEVES LIMA). (grifou-se). ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE. CONCEITO E ABRANGNCIA DA EXPRESSO AGENTES PBLICOS. HOSPITAL PARTICULAR CON104 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

VENIADO AO SUS (SISTEMA NICO DE SADE). FUNO DELEGADA. 1. So sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa, no s os servidores pblicos, mas todos aqueles que estejam abrangidos no conceito de agente pblico, insculpido no art. 2 da Lei n. 8.429/92. 2. Deveras, a Lei Federal n. 8.429/92 dedicou cientfica ateno na atribuio da sujeio do dever de probidade administrativa ao agente pblico, que se reflete internamente na relao estabelecida entre ele e a Administrao Pblica, superando a noo de servidor pblico, com uma viso mais dilatada do que o conceito do funcionrio pblico contido no Cdigo Penal (art. 327). 3. Hospitais e mdicos conveniados ao SUS que alm de exercerem funo pblica delegada, administram verbas pblicas, so sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa. 4. Imperioso ressaltar que o mbito de cognio do STJ, nas hipteses em que se infirma a qualidade, em tese, de agente pblico passvel de enquadramento na Lei de Improbidade Administrativa, limita-se a aferir a exegese da legislao com o escopo de verificar se houve ofensa ao ordenamento. 5. Ademais, a efetiva ocorrncia do periculum in mora e do fumus boni juris so condies de procedncia do mrito cautelar, sindicvel pela instncia de origem tambm com respaldo na Smula n. 7. 6. Em consequncia dessa limitao, a comprovao da ocorrncia ou no do ato improbo matria ftica que esbarra na interdio erigida pela Smula n. 7, do STJ. 7. Recursos parcialmente providos, apenas, para reconhecer a legitimidade passiva dos recorridos para se submeteram s sanes da Lei de Improbidade Administrativa, acaso comprovadas as transgresses na instncia local. (STJ RESP 495933. Processo: 200201722995 UF: RS. PRIMEIRA TURMA. Data da deciso: 16/03/2004. Documento: STJ000538612. DJ 19/4/2004. PGINA:155. Relator(a) LUIZ FUX). (grifou-se)

No mesmo sentido, STJ - RESP 416329, Processo n. 200200214593 UF/RS, 1 TURMA, Data da deciso: 13-8-2002, DJ 23-9-2002. p. 254. Relator LUIZ FUX. E mais:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISO QUE DEFERIU PARCIALMENTE TUTELA ANTECIPADA EM AO CIVIL PBLICA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DE MDICOS E ADMINISTRADORES DE HOSPITAL Coletnea de Pesquisas - 105

CONVENIADO COM O SUS, AT O JULGAMENTO FINAL DA AO. [...] 4 - A INICIATIVA PRIVADA PODE PRESTAR SERVIOS DE SADE, COM FINS LUCRATIVOS, COBRANDO DIRETAMENTE DOS BENEFICIRIOS (ART. 199, CF) OU PARTICIPANDO DO SUS ( 1, ART.199, CF). NESTA LTIMA CONDIO, INTEGRA A REDE PBLICA, MEDIANTE CONTRATO DE DIREITO PBLICO OU CONVNIO. O HOSPITAL CONVENIADO, SEUS AGENTES DIRETOS OU INDIRETOS, NA FORMA TERCEIRIZADA, EXERCEM FUNO PBLICA POR DELEGAO. EM CONSEQUNCIA, SO PASSVEIS DE RESPONSABILIZAO PELA LEI 8429/92. [...] (TRIBUNAL TERCEIRA REGIO. AG 55129. Processo: 97030606261. UF: SP. QUINTA TURMA. Data da deciso: 14/12/1999. Documento: TRF300050918. DJU 20/06/2000. PGINA: 496. Relator(a) JUIZ ANDRE NABARRETE).

Logo, percebe-se que o Prefeito Municipal, est cumulando indevidamente o cargo de chefe do Poder Executivo, com a funo de mdico que percebe remunerao do SUS (se esse for o caso). Todavia, ressalta-se que o Prefeito de Monda poderia exercer suas funes de mdico atendendo pacientes particulares, pois inexiste vedao expressa da acumulao de cargo pblico e atividade privada, desde que o agente pblico exera devidamente suas atividades. Quanto prestao de servios ao Municpio de Monda, por parte da esposa do Prefeito, cooperativada da COOMTAAU (Cooperativa Mista dos Trabalhadores Autnomos do Alto Uruguai LTDA.), que mantm contrato de prestao de servios com o Municpio, destacam-se trs aspectos: 1) de conhecimento deste Centro de Apoio Operacional que a COOMTAAU (que possui sede no Municpio de Erechin/RS) j firmou contrato com diversos Municpios deste Estado, do Paran e do Rio Grande do Sul. Grande parte desses contratos decorreu de conluio entre agentes pblicos e dirigentes da COOMTAAU, que supostamente forjaram licitaes na modalidade convite, nas quais tambm teriam sido convidadas, teoricamente, a COOTRAPAF (Cooperativa dos Trabalhadores de Passo Fundo Ltda.), de Passo Fundo/RS e a COOTRAQUE (Cooperativa de Trabalho No-MeToque Ltda.), de No-Me-Toque/RS Ocorre que, na realidade, essas outras cooperativas no foram convidadas, e todos os convites foram remetidos sede da prpria COOMTAAU, onde seus dirigentes, com o apoio de alguns funcionrios, elaboraram propostas
106 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

materialmente falsas, utilizando carimbos clonados dessas cooperativas. Fatos semelhantes ocorreram no Municpio de Itapema. Em um primeiro momento, iniciou-se a contratao dessa cooperativa mediante o procedimento acima narrado. Posteriormente, o convite licitatrio foi anulado pelo ex-Prefeito de Itapema, ampliou o objeto do certame, elaborando uma tomada de preos que teve seu carter competitivo propositalmente restringido, de forma a dirigir o certame para determinar a contratao da COOMTAAU. Nessa oportunidade, constatou-se, ainda, que a COOMTAAU no tinha cooperativados suficientes para a prestao dos servios, o que proporcionou ao aludido ex-Prefeito de Itapema, conforme adrede planejado, escolher as pessoas que iriam prestar os servios ao Municpio, encaminhando-lhes diretamente cooperativa. Dessa forma, recomenda-se a cautela de verificar se tais fatos no ocorreram tambm no Municpio de Monda. 2) Considera-se irregular a terceirizao de atividades-fim da Administrao Pblica, mormente mediante a contratao de cooperativa de trabalho. Esse entendimento j foi exposto por este Centro de Apoio, em conjunto com o Centro de Apoio Operacional da Cidadania e Fundaes, quando se elaborou a Nota Tcnica Conjunta CMA-CCF n. 01/06, que assim dispe:
[...] CONSIDERANDO que os Programa Sade da Famlia (PSF) e Programa de Agentes Comunitrios de Sade (PACS) tm provocado a reordenao do modelo de ateno bsica no SUS, exigindo contratao de pessoal para quadros da Administrao Pblica municipal, pelas mais variadas formas, sendo as mais comuns: cargo efetivo; cargo comissionado; emprego pblico, mediante contrato por prazo determinado; contrato verbal ou outro vnculo informal (credenciamento); cooperado, prestador de servio ou bolsista; bem como por meio de vnculo de trabalho indireto, como a contratao por entidade filantrpica, cooperativa de trabalho, Organizao Social, Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico, ou pessoas jurdicas com ou sem fins de lucro; CONSIDERANDO que algumas das modalidades de contratao acima mencionadas so inadmissveis em servio pblico, especialmente porque os profissionais vinculados ao Programa Sade da Famlia (PSF) e Programa de Agentes Comunitrios de Sade (PACS) executam atividades finalsticas do Estado; [...]

Nessa mesma linha de raciocnio, Maria Sylvia Zanella Di Pietro aduz


Coletnea de Pesquisas - 107

que
No mbito do direito do trabalho, terceirizao a contratao, por determinada empresa (o tomador de servio), do trabalho de terceiros para o desempenho de atividade-meio. Ela pode assumir diferentes formas, como empreitada, locao de servios, fornecimento etc. O conceito o mesmo para a Administrao Pblica que, com muita frequncia, celebra contratos de empreitada (de obra e de servio) e de fornecimento, com fundamento no art. 37, XXXI, da Constituio, observadas as normas da Lei n. 8.666/93. Trata-se da execuo indireta a que se referem os arts. 6, VIII, e 10. [...] Embora se trate de contratao que obedece s regras e princpios do direito administrativo, a terceirizao acaba, muitas vezes, por implicar burla nos direitos sociais do trabalhador da empresa prestadora de servio, o que coloca a Administrao Pblica sob a gide do direito do trabalho. Da a necessidade de sujeitar-se s decises normativas da Justia do Trabalho. exatamente por fora da jurisprudncia consolidada do Tribunal Superior do Trabalho que a terceirizao fica limitada contratao de atividade-meio. [...] Ainda merece meno o Decreto n. 2.271, de 7-7-97, que dispe sobre a contratao de servios pela Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional, acolhendo entendimento do Tribunal de Contas da Unio. No art. 1, ele estabelece quais as atividades que devem ser executadas, de preferncia, por execuo indireta, abrangendo as de conservao, limpeza, segurana, vigilncia, transportes, informtica, copeiragem, recepo, reprografia, telecomunicaes e manuteno de prdios, equipamentos e instalaes, No 2, determina que no podero ser objeto de execuo indireta atividades inerentes s categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do rgo ou entidade, salvo expressa disposio legal em contrrio ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no mbito do quadro geral de pessoal Mesmo nesses casos, a contratao no tem por objeto o fornecimento de mo-de-obra, mas a prestao de servio pela empresa contratada.2

Destaca-se, ainda, que o Superior Tribunal de Justia e os Tribunais Regionais Federais tambm se mostram contrrios a essa forma de terceirizao de servios, confirmando Termo de Ajustamento de Conduta firmado entre o Ministrio Pblico do Trabalho e a Advocacia Geral da Unio:
AGRAVO REGIMENTAL - SUSPENSO LIMINAR EM MANDADO SEGURANA - DEFERIMENTO 108 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

- COOPERATIVA DE MO-DE-OBRA - LICITAO - TERMO DE ACORDO FIRMADO ENTRE O MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO E A ADVOCACIAGERAL DA UNIO - GRAVE LESO ORDEM E ECONOMIA PBLICAS CONFIGURADAS. 1. Na contratao de empresa comercial fornecedora de mo-de-obra pode a administrao precaver-se do risco de pagar duas vezes por um mesmo servio, exigindo, a cada liberao do pagamento pelos servios contratados, a apresentao do comprovante de quitao da empresa para com as obrigaes trabalhistas e previdencirias de seus empregados, precauo impossvel de ser tomada em se tratando de cooperativa, pois, nesse caso, no h reconhecimento prvio de vnculo empregatcio entre o cooperado e a cooperativa que a obrigue ao pagamento de tais verbas. Ameaa de leso economia pblica decorrente da possibilidade de, em contratando mo-de-obra cooperativada, vir a administrao a ser condenada, em ao trabalhista, a pagar duas vezes por um mesmo servio prestado, por no haver meios de acautelar-se preventivamente. 2. No a via excepcional da suspenso de liminar em mandado de segurana o meio processual adequado ao exame da constitucionalidade de termo de compromisso firmado pela Unio, nem tampouco da legalidade de vedao contida em edital de licitao, o que poder ser aferido nas vias ordinrias prprias. 3. Permanecendo vlido termo de acordo firmado entre o Ministrio Pblico do Trabalho e a Advocacia Geral da Unio, pelo qual a Unio se obrigou a no contratar trabalhadores por meio de cooperativas de mo-de-obra para prestao de servios ligados s suas atividades fim ou meio, quando o labor, por sua natureza, demandar execuo em estado de subordinao, quer em relao ao tomador, quer em relao ao fornecedor de servios, a inobservncia dessa diretriz por quaisquer dos rgos da Administrao Pblica federal, configura ameaa de leso ordem pblica, aqui compreendida a ordem administrativa; 4. Agravo Regimental no provido. (STJ - AGSS 1352. Processo: 200400635551 UF: RS. CORTE ESPECIAL. Data da deciso: 17/11/2004. Documento: STJ000589628. DJ 09/02/2005. PGINA:165. Relator(a) EDSON VIDIGAL). ADMINSTRATIVO. LICITAO. CONTRATAO DE EMPRESA PARA PRESTAO DE SERVIOS DE SUPORTE OPERACIONAL E APOIO ADMINISTRATIVO. EDITAL QUE IMPEDE A PARTICIPAO DE SOCIEDADES COOPERATIVAS. BICE QUE ATENDE AO TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA Coletnea de Pesquisas - 109

FIRMADO ENTRE A UNIO FEDERAL E O MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO HOMOLOGADO PELA JUSTIA OBREIRA. OBSERVNCIA OBRIGATRIA PELAS ENTIDADES DA ADMINISTRAO PBLICA FEDERAL. PRECEDENTE DO TCU. 1. So vlidas disposies editalcias que impedem a participao de sociedades cooperativas em licitaes que tm por objeto a contratao de empresa para prestao de servios, eis que os cooperados so autnomos, sem vnculo empregatcio com a entidade a que integram (CLT, art. 442). 2. A referidas disposies atendem ao Termo de Ajustamento de Conduta firmado entre a Unio Federal e o Ministrio Pblico do Trabalho nos autos da ao civil pblica n. 15001044/01, homologado pelo Juzo da 20 Vara do Trabalho de Braslia, no qual restou vedada a contratao de cooperativas de mo-de-obra para atividades que demandem a prestao de trabalho subordinado. 3. O Tribunal de Contas da Unio firmou entendimento de que a referida conciliao judicial de observncia obrigatria pelas entidades da Administrao Federal (Acrdo 1815/2003 - Plenrio, tomado nos autos do processo 016.860/2002-2, publicado no DOU de 09/12/2003). 4. Agravo de instrumento improvido. (TRF PRIMEIRA REGIO. AG 200201000417437. Processo: 200201000417437. UF: DF. QUINTA TURMA. Data da deciso: 31/8/2005. Documento: TRF100217587. DJ 21/9/2005 PAGINA: 38. Relator(a) DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE ALMEIDA). MANDADO DE SEGURANA. LICITAO. PREGO. CONTRATAO DE MO-DE-OBRA. IMPEDIMENTO PARTICIPAO DE COOPERATIVA DE TRABALHO. POSSIBILIDADE. LESO ORDEM PBLICA. PRINCPIO DA ISONOMIA. 1) Tendo em vista a natureza e o objetivo das sociedades cooperativas, cujos associados no possuem vnculo empregatcio (art. 442, p. nico, CLT), srios transtornos vm ocorrendo com a contratao destas pela Administrao Pblica, que, muitas vezes, obrigada a assumir obrigaes de ordem fiscal, trabalhista e previdenciria das mesmas. Ademais, por no terem as cooperativas encargos trabalhistas com relao a seus associados, apresentaro, consequentemente, melhor proposta, desvirtuando o sentido precpuo da licitao (TRF 2 Regio, rgo Especial, Agravo Interno em Suspenso de Liminar n. 1.176, DJ 18/10/2004). 2) Desse modo, razo assiste Unio apelante, com base no princpio constitucional da isonomia, uma vez que a concesso da segurana, in casu, implica em atribuir-se 110 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

tratamento igualitrio a pessoas que se encontram em situaes distintas. 3) Assim, o STJ j firmou entendimento no sentido de que o desrespeito ao acordo firmado entre o Ministrio Pblico do Trabalho e a Advocacia Geral da Unio configura leso ordem pblica, no se podendo admitir a contratao, pela Administrao Pblica Federal, de cooperativas de mo-de-obra para a prestao de servios que envolvam relao de subordinao (Agravo Regimental na Suspenso de Segurana n. 1352, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 9/2/04), impondo-se a reforma do decisum, para reconhecer a improcedncia do pedido do mandado de segurana. 4) Dou provimento ao recurso e remessa necessria. (TRIBUNAL SEGUNDA REGIO. AMS 58535. Processo: 200451010072400 UF: RJ. OITAVA TURMA ESP. Data da deciso: 24/05/2005 Documento: TRF200139752. DJU 07/06/2005 PGINA: 249. Relator(a) JUIZ POUL ERIK DYRLUND). ADMINISTRATIVO. LICITAO. COOPERATIVA DE TRABALHO. - As cooperativas de trabalho esto impedidas de contratar com a Administrao Pblica. - A restrio participao de cooperativas de trabalho em licitaes est amparada por acordo celebrado entre o Ministrio Pblico do Trabalho e a Unio. (TRIBUNAL QUARTA REGIO. MAS. Processo: 200471000049321 UF: RS. QUARTA TURMA. Data da deciso: 22/02/2006 Documento: TRF400123144. DJU DATA:22/03/2006 PGINA: 731. Relator(a) VALDEMAR CAPELETTI).

Resumindo o tema:
Na esfera pblica, administradores no atentos aos princpios do Direito Administrativo abrem licitaes para a contratao de cooperativas de mo-de-obra para atender inmeras atividades fins, como limpeza de ruas e praas, construo de obras pblicas, servios de educao e sade, etc. Passam a adotar essa sistemtica para suprir a necessidade de agentes pblicos, olvidando da necessidade do concurso pblico para o provimento de cargos e empregos pblicos no que tange s atividades fins da Administrao. Para isso, cooperativas de mo-de-obra se formam concomitantemente ao processo licitatrio, muitas vezes viciado desde a origem, com pessoas que, coordenando a constituio da sociedade e a contratao com o ente pblico, se aproveitam da boa-f do trabalhador necessitado. Para ilustrar a realidade, circulou no Jornal Correio do Povo de 07 de outubro de 2003 notcia na seo policial, em que o Juiz da 1 Vara Criminal de Erechim (RS) decretara a priso preventiva de trs diretores Coletnea de Pesquisas - 111

de uma cooperativa de trabalhadores que atuava prestando desde servios mdicos at limpeza urbana, sendo que na denncia do Ministrio Pblico Estadual havia a imputao a tais diretores e mais 23 pessoas pela autoria dos crimes de fraude a licitaes, falsidade documental, corrupo ativa e passiva e formao de quadrilha. Tal cooperativa estava atuando irregularmente em diversas prefeituras do Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paran. Verdadeiras barbaridades de ilcitos se cometem contra os trabalhadores, necessitados de uma condio de sobrevivncia. [...] certo que a Constituio da Repblica, em seu art. 174, 2, incentiva a formao de cooperativas. No entanto, a Administrao Pblica no pode disso se socorrer, quando contrata cooperativas de mo-de-obra para inserir trabalhadores nas suas atividades-fins. H evidente improbidade administrativa, pela quebra dos princpios da legalidade e moralidade, quando ento, aparece o desvio de finalidade.3

3) Por fim, considera-se que a esposa do Prefeito no poderia prestar servios ao Municpio de Monda, ainda que por intermdio de cooperativa de trabalho, em que pese a inexistncia de vedao na legislao municipal. Isso porque, em tese, tal ato ofende os princpios da moralidade e da impessoalidade, demonstrando a ocorrncia de nepotismo4 e podendo caracterizar a prtica de ato de improbidade administrativa. O Conselho Nacional de Justia, ao editar a Resoluo n. 7, de 18 de outubro de 2005, foi alm e vedou, em casos anlogos, tambm a contratao da pessoa jurdica:
Art. 3 So vedadas a contratao e a manuteno de contrato de prestao de servio com empresa que tenha entre seus empregados cnjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive de ocupantes de cargos de direo e de assessoramento, de membros ou juzes vinculados ao respectivo Tribunal Contratante. (Redao dada pela Resoluo n. 09/2005).

Dessarte, considera-se que o Prefeito no pode exercer simultaneamente esse cargo pblico com a funo de mdico que atende pelo SUS, sob pena de caracterizar cumulao indevida e ato de improbidade administrativa (art. 11 da LIA), visto que tem cincia inequvoca desse impedimento (ao menos a partir de dezembro de 2006, oportunidade em que o TCE exarou o parecer j descrito). Da mesma forma, avalia-se irregular a prestao de servios ao Municpio por parte da esposa do Prefeito, por ofender princpios da Administrao Pblica e ensejar a caracterizao de ato de improbidade administrativa (art. 11 da LIA).
112 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Prejulgado 1845. Processo: CON-06/00304370 Parecer: GCF 1062/2006 Deciso: 3506/2006. 2 IIn Direito administrativo. 20 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 319-23. 3 SILVESTRIN, Gisela Andria. Cooperativas de mo-de-obra: a legalizao do trabalho precrio. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 664, 1 maio 2005. Disponvel em: <http:// jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6657>. Acesso em: 18 jul. 2007. 4 Contratao daqueles que sejam cnjuges, companheiros ou parentes em linha reta ou colateral, at o terceiro grau, ou por afinidade, at o segundo grau, dos agentes pblicos detentores de mandato eletivo, secretrios do Poder Executivo e dirigentes dos rgos da administrao direta e indireta.
1

(*) O completo teor desta pesquisa pode ser consultado acessando-se a pgina da intranet do MP/SC, opo > Auxiliares; > CMA Moralidade Administrativa > Pesquisas do CMA, > Ttulo: Cumulao indevida de cargo e funo pblica - Prefeito e mdico que atende pacientes do SUS - Nepotismo - prestao de servio pela esposa do Prefeito - Pesquisa

Coletnea de Pesquisas - 113

PESQUISA - CMA n. 23/2007 Data: 3 de setembro de 2007

Funo Gratificada - Funo de confiana Caractersticas Natureza.

CONTEDO:
A presente pesquisa aborda o tema Funo Gratificada de maneira geral sem reter-se a qualquer caso concreto. Inicialmente, visando a uma melhor abordagem do assunto mister delimitarmos alguns conceitos ligados funo e ao sistema remuneratrio no servio pblico. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao se referir s definies de cargo, emprego e funo no servio pblico, anota que
ao lado do cargo e do emprego, que tm uma individualidade prpria, definida em lei, existe atribuies tambm exercidas por servidores pblicos, mas sem que lhes corresponda um 114 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

cargo ou emprego. Fala-se, ento, em funo dando-se-lhe um conceito residual: o conjunto de atribuies s quais no corresponde um cargo ou emprego.1

Mais adiante, a citada autora ao classificar os tipos de funo, perante a Constituio atual, observa que
tem-se que ter em vista dois tipos de situaes: 1. a funo exercida por servidores contratados temporariamente como base no art. 37, IX, para a qual no se exige, necessariamente, concurso pblico, porque, s vezes, a prpria urgncia da contratao incompatvel com a demora de procedimento [...] 2. as funes de natureza permanente, correspondente chefia, direo, assessoramento ou tipo de atividade para a qual o legislador no crie o cargo respectivo; em geral, so funes de confiana, de livre provimento e exonerao; a elas se refere o art. 37, V, ao determinar, com a redao da Emenda constitucional n 19, que as funes de confiana sero exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargos efetivos, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento.2

Na mesma linha, Hely Lopes Meirelles conceitua funo como sendo


a atribuio ou conjunto de atribuies que a administrao confere a cada categoria profissional ou comete individualmente a determinados servidores para a execuo de servios eventuais, sendo comumente remunerada atravs de pr labore. Diferencia-se basicamente, do cargo em comisso pelo fato de no titularizar cargo pblico.

Acrescentando que
Em face da EC 19, as funes de confiana, que s pedem ser exercidas por servidores ocupantes de cargo efetivo, destinam-se, obrigatoriamente, apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento (CF, art. 37, V), que so de natureza permanente.3

J, nos dizeres do renomado Celso Antnio Bandeira de Mello,


Funes pblicas so plexos unitrios de atribuies, criados por lei correspondentes a encargos de direo, chefia ou assessoramento a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiana da autoridade que as preenche (art. 37, V, da Constituio). Assemelham-se, quanto natureza das atribuies e quanto confiana que caracteriza seu preenchimento, aos cargos em comisso. Contudo no se quis prev-las como tais, possivelmente para evitar que pudessem ser preenchidas por algum estranho carreira, j que em cargos em comisColetnea de Pesquisas - 115

so podem ser prepostas pessoas alheias ao servio pblico, ressalvado um percentual deles, reservado aos servidores de carreira, cujo mnimo ser fixado por lei. 4

Conforme se verifica em todos os conceitos apresentados, aps a EC n. 19 de 1998, tornou-se condicionante obrigatria para o exerccio de funo de confiana, a qual, em regra, proporcionar uma gratificao de funo, a qualidade de servidor ocupante de cargo efetivo, o que anteriormente aparecia no inciso V do art. 37 da CRFB, somente como uma condicionante preferencial mais no obrigatria para o exerccio de funo de confiana. Devendo-se inclusive destacar que tal obrigatoriedade do exerccio de funo de confiana apenas por servidor ocupante de cargo efetivo, encontra-se ratificado no inciso IV do art. 21 da Constituio do Estado de Santa Cataria, aps a nova redao dada pela EC n. 38. Confirmando a aplicabilidade da vedao ao preenchimento de funes de confiana por pessoas no ocupantes de cargo efetivo, o Supremo Tribunal Federal, na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.981-3, do Distrito Federal, proferiu a seguinte deciso deferindo, em parte, medida cautelar requerida, verbis:
Ementa: - Ao direta de inconstitucionalidade. 2. Emenda Lei Orgnica n 29, de 1999. D nova redao ao art. 19, inciso V, da Lei Orgnica do Distrito Federal. 3. Redao que recomps a redao original da Lei Orgnica que havia sido alterada pela Emenda Lei Orgnica n 26/98, ao estabelecer o percentual de 50% para cargos em comisso a serem preenchidos por servidores de carreira, mas incorretamente, estabelecia o mesmo percentual das funes de confiana a serem exercidas pelos mesmos servidores, mostrando-se, nesse ponto, tambm inconstitucional a Emenda n 26/98. 4. Alegao de que a expresso preferncialmente, utilizada pela atual redao do art. 19, inciso V, da Lei Orgnica de DF, no atende a norma constitucional atualizada. 5. Relevantes os fundamentos da inicial e conveniente a suspenso da vigncia dos dispositivos impugnados, em conflito com a constituio. 6. Medida Cautelar deferida, em parte, para suspender, ex nunc, a vigncia da Emenda n 29, de fevereiro de 1999 e, na redao da Emenda n 26, de 1998, as expresses : e cinquenta por cento das funes de confiana. (STF Tribunal Pleno; Relator: Min. Nri da Silveira; Partes: Requerente, Partido dos Trabalhadores. Requerido, Cmara Legislativa do Distrito Federal; Data 29/4/1999).

Do voto do Ministro Nri da Silveira, extrai-se que


[...] No que concerne Emenda n 26, de 9.12.1998, Lei Orgnica do Distrito Federal, cuja a arguio de invalidade tambm se faz na inicial, desde logo, de ver que se afasta da 116 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Emenda Constitucional n 19 Carta Poltica de 1988, relativamente s funes de confiana, pois a norma maior federal reserva o provimento, to s, aos servidores ocupantes de cargo efetivo, enquanto a disposio distrital admite que a dita reserva se limite ao mnimo de cinquenta por cento, o que torna claro poder a designao recair em no servidores efetivos, quanto a certo percentual, contrariamente absoluta vedao da regra constitucional federal. [...]

J, sobre o sistema remuneratrio no servio pblico, Jos Afonso da Silva argumenta que a EC n. 19
modificou o sistema remuneratrio dos agentes pblicos, com a criao do subsdio, como forma de remunerar agentes polticos e certas categorias de agentes administrativos civis e militares. Usa a expresso espcie remuneratria, como gnero, que compreende: o subsidio, o vencimento (singular), os vencimentos (plural) e a remunerao.5

Mais adiante Jos Afonso da Silva, atribui como caractersticas da remunerao por subsidio, aps a EC n. 19, que esta: (a) no forma de retribuio apenas a titulares de mandato eletivo; (b) tem natureza de remunerao, mesmo considerado pelo novo texto constitucional uma espcie remuneratria; e (c) fixado em parcela nica.6 Classificando ainda o mesmo em obrigatrio e facultativo. Celso Antnio Bandeira de Mello conceitua subsdio como sendo a
denominao atribuda forma remuneratria de certos cargos, por fora da qual a retribuio que lhes concerne se efetua por meio dos pagamentos mensais de parcelas nicas, ou seja, indivisas e insuscetveis de aditamento ou acrscimos de qualquer espcie. Seu conceito se depreende do art. 39, 4, [...]. Acrescentando ainda, quanto caracterstica de parcela nica, que Assim na vedao estabelecida s no se incluem as verbas indenizatrias, qual, por exemplo, o pagamento de ajudas de custo [...]7

A caracterstica de parcela nica do subsdio corroborada tambm por Hely Lopes Meirelles que assevera
Em razo da natureza jurdica que lhe foi imposta constitucionalmente, o subsdio constitudo por parcela nica. Por isso, o art. 39 4, veda expressamente que tal parcela seja acrescida de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria.8

Portanto, como regra, verifica-se que o recebimento de qualquer espcie de gratificao incompatvel com o recebimento de subsdio. Entre os que sero remunerados por subsdio, Celso Antnio Bandeira de melo cita:
(1) o Presidente , o Vice Presidente da Repblica e (2) os Coletnea de Pesquisas - 117

Ministros de Estado (art. 49, VIII); (3) os Governadores, Vice-Governadores e (4) os Secretrios Estaduais (art. 28, 2); (5) os Prefeitos, Vice-Prefeitos e (6) os Secretrios Municipais (art. 29, V); (7) os Senadores e (8) os Deputados Federais (art. 49, VII); (9) os deputados Estaduais (art. 27, 2); (10) os Vereadores isto , os agentes polticos; (11) os Ministros do STF (art. 48, XV), (12) dos Tribunais superiores e os componentes dos demais tribunais judiciais e (13) os Magistrados em geral (arts. 93, V, E 96,II, b) todos, alis, j expressamente refernciados ou compreendidos na dico do precitado art. 39, 4. Alm destes agente, por fora do art. 135: (14) os membros do Ministrio Pblico, (15) os membros da Advocacia-Geral da Unio, (16) da Defensoria Pblica, (17) os Procuradores de Estado e do Distrito Federal (no os dos Municpios, pois no foram contemplados no arrolamento referido). E mais : (18) os servidores policiais das polcias federal, rodoviria federal, ferroviria federal, polcias civis, policiais militares e corpos de bombeiros militares, em decorrncia do art. 144, 9 (no os das polcias municipais, porque, em face da Constituio, no se equiparam s polcias mencionadas, visto que foram denominadas guardas municipais no mesmo art. que trata das vrias polcias e da forma remuneratria que lhes corresponder). Esto, ainda, ao nosso ver, inelutavelmente includos no regime de subsdios: (19) os Ministros e Conselheiros de Tribunais de Contas. Os primeiros porque, a teor do art. 73, 3, tm a mesma remunerao de Ministros do STJ, e os segundos porque, consoante o art. 75, assujeitam-se a equivalentes disposies , no que couber, nas rbitas estaduais e do Distrito Federal (ou seja, percebero o que perceber os respectivos desembargadores do Tribunal de Justia). [...] Finalmente, podero ser includos no regime de subsdios os servidores organizados em carreira, conforme dispe o art. 39, 8.9

Ainda, seguindo a classificao de Jos Afonso da Silva, este explica que


Os termos vencimento (no singular), vencimentos (no plural) e remunerao dos servidores pblicos no so sinnimos. Vencimento, no singular, a retribuio devida ao funcionrio pelo efetivo exerccio do cargo, emprego ou funo, correspondente ao smbolo ou ao nvel e grau de progresso funcional ou padro, fixado em lei. Neste sentido, a palavra no empregada uma s vez na Constituio. Vencimentos, no plural, consiste no vencimento (retribuio correspondente ao smbolo ou ao nvel ou ao padro fixado em lei) acrescido das vantagens pecunirias fixas. [...] . E o termo remunerao, seria aplicado quando se quer abranger todos os valores, em pecnia ou no, que o servidor recebe mensalmente em retribuio de seu trabalho. Envolvendo, portanto, vencimentos, no plural, e mais quotas e outras vantagens 118 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

variveis em funo da produtividade ou outro critrio.10

Sobre vantagens pecunirias, Hely Lopes Meirelles argumenta que essas


so acrscimos ao vencimento do servidor, concedidas a ttulo definitivo ou transitrio, pela decorrncia do tempo de servio (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funes especiais (ex facto officii), ou em razo das condies anormais em que se realiza o servio (propter laborem), ou, finalmente, em razo de condies pessoais do servidor (propter presonam). As duas primeiras constituem adicionais (adicionais de vencimento e adicionais de funo), as duas ltimas formam a categoria das gratificaes (gratificaes de servio e gratificaes de pessoais).11

J, Celso Antnio Bandeira de Mello argumenta que


De acordo com a sistematizao da Lei n 8.112 (art. 49) existem trs espcies de vantagens pecunirias (indenizaes, gratificaes e adicionais) mas, em verdade, so de quatro ordens, pois ainda h outras catalogadas como benefcios da seguridade social. [...]. Sendo que quanto s gratificaes este estabelece que: (b) Gratificaes (art. 61,I, II e IX), compreensivas de trs espcies de acrscimos: 1) pelo exerccio de funo de direo, chefia assessoramento, cargo de provimento em comisso ou de natureza especial (art. 62); 2) natalina [...]; 3) por encargo de curso ou concurso, [...].12

Portanto, considerando-se a funo gratificada como funes de confiana, que, por fora do inciso V do art. 37 da CRFB, estariam restritas s atribuies de direo, chefia e assessoramento, essas possuiriam como caracterstica uma investidura em comisso, que segundo Hely Lopes Meirelles,
a de natureza transitria, para cargos ou funes de confiana, sendo o agente exonervel ad nutum, a qualquer tempo, independente de justificativa. Nesta modalidade de investidura o agente no adquire estabilidade no cargo ou na funo exercida, dada a precariedade de seu exerccio.13

Devendo ainda se destacar que o estipndio decorrente do exerccio de tal funo, que seria ex facto officii, tambm possui carter precrio e no se incorpora automaticamente ao vencimento do servidor, visto que tal remunerao, a qual na classificao de Hely Lopes Meirelles se enquadraria como adicional de funo, possui natureza de vantagem pecuniria pro labore faciendo, de auferimento condicionado efetiva prestao do servio nas condies estabelecidas pela administrao.14 Inclusive, nesse sentido, verifica-se deciso do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, em que o Acrdo que julgou a Apelao Cvel n. 2000.017004-6, de Turvo, relatada pelo Desembargador Francisco Oliveira, extrai-se:
[...] O pagamento se deu de forma irregular o que no Coletnea de Pesquisas - 119

caracteriza direito adquirido pois a funo gratificada pode ser retirada a qualquer momento pelo administrador, vez que seu desempenho precrio e quem os exerce no adquire direito continuidade na funo que ocupa. A autora permaneceu nessa situao por 02 anos concordando pois, com a condio. Bem destacou o magistrado na ilustrada sentena de fls. 125/128 ao referir que com relao aos direitos do titular do cargo, estes se restringem ao seu exerccio, s prerrogativas da funo, e aos vencimentos e vantagens decorrentes da investidura, sem que o servidor tenha propriedade do lugar que ocupa. Da por que a Administrao pode suprimir, transformar e alterar cargos pblicos ou servios independentemente da aquiescncia de seu titular. Hely Lopes Meirelles discorrendo acerca da matria destaca: O servidor adquirir permanncia no servio pblico, mas no adquirir nunca direito a exerccio da mesma funo, no mesmo lugar e nas mesmas condies [...]. O que no se admite o afastamento arbitrrio ou abusivo do titular, por ato do Executivo, sem lei que o autorize (Direito Administrativo Brasileiro. 16. ed. RT. p. 361). A propsito ainda, aplica-se espcie, mutatis mutandis, precedente da lavra deste relator: No possui o servidor pblico direito, menos ainda lquido e certo, incluso, na base de clculo - que por lei restrita ao vencimento (e no aos vencimentos) - de gratificao, do montante agregado em razo do exerccio de cargo de comisso, pois essa verba consubstancia vantagem pessoal, que no se computa no mago do vencimento (Ap. cv. n. 1999.021546-6). [...] (Deciso de 30/9/2000)

Outra caracterstica remuneratria que importante destacarmos que o recebimento de gratificao em razo de funo de confiana, veda, com exceo de expressa previso legal em contrrio, o recebimento de outros adicionais incompatveis com a natureza da prpria funo de confiana, como, por exemplo, adicional por horas extras. Nesse sentido, a jurisprudncia assim j se manifestou, verbis:
[...] SERVIDOR PBLICO MUNICIPAL - EXERCCIO DE FUNO DE CONFIANA - PERCEBIMENTO DE GRATIFICAO CORRESPONDENTE - HORAS EXTRAS - PAGAMENTO INDEVIDO. Tendo o servidor efetivo percebido horas extraordinrias enquanto percebia gratificao pelo exerccio de funo de confiana (Assessor Especial I), vedado o pagamento de horas extras, em razo do carter precrio da funo em que estava investido, da ausncia de controle de horrio e da prpria relao de confiana, devendo ser restitudas 120 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

tais verbas Administrao Pblica. [...] (TJSC - Apelao cvel n. 03.017179-7, de Palmitos; Relator: Des. Volnei Carlin; Data da Deciso 16/9/2004) (grifei)

A criao de qualquer funo gratificada deve observar, alm dos princpios que norteiam a Administrao Pblica, e que so capitulados no caput do art. 37 da CRFB, previso oramentria e legal, conforme ensina Celso Antnio Bandeira de Mello:
De acordo como o 1 do art. 169, a concesso de qualquer vantagem, aumento de remunerao, criao de cargos, empregos ou funes, alterao de estrutura de carreias e admisso ou contratao de pessoal a qualquer ttulo s podero ser feitos na administrao direta ou indireta se houver: (I) prvia dotao oramentria suficiente para atender s projees de despesa de pessoal; e (II) autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias. Ressalvadas, quanto a esta ltima exigncia, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista.15.

Nesse sentido corrobora a jurisprudncia catarinense, verbis:


SERVIDOR PBLICO MUNICIPAL - GRATIFICAO - AUSNCIA DE AMPARO LEGAL - NO OBRIGATORIEDADE DA ADMINISTRAO PBLICA - PRINCPIO DA LEGALIDADE. Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo que a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza. Esta ltima frase sintetiza, excelentemente, o contedo do princpio da legalidade. A atividade administrativa deve no apenas ser exercida sem contraste com a lei, mas, inclusive, s pode ser exercida nos termos de autorizao contida no sistema legal. A legalidade na Administrao no se resume ausncia de oposio lei, mas pressupe autorizao dela, como condio de sua ao (Celso Antnio Bandeira de Mello). [...] A C O R D A M, em Terceira Cmara Civil, por votao unnime, negar provimento ao recurso. [...] No h qualquer dispositivo legal conferindo a referida gratificao ao apelante no perodo anterior a 1/02/93, o que imprescindvel, visto que a concesso de vantagem pecuniria ao servidor depende sempre de expressa previso legal. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, tecendo comentrios a respeito dos direitos e deveres dos servidores pblicos, adverte: Os direitos do servidor pblico esto consagrados, em grande parte, na Constituio Federal (arts. 37 a 42); no h Coletnea de Pesquisas - 121

impedimento, no entanto, para que outros direitos sejam outorgados pelas Constituies Estaduais ou mesmo nas leis ordinrias dos Estados e Municpios. Os direitos do servidor pblico devero ser consignados nas leis que cada unidade da federao venha a estabelecer (grifo no consta do original) (Direito Administrativo, 6. ed., Atlas, 1996, p. 384). [...] (TJSC - Apelao cvel n. 98.003764-6, de Brusque; Relator: Des. Eder Graf; data da deciso: 30/3/1999)

Havendo, no entanto, exceo quanto ao item II, no caso do Poder Legislativo, visto que, no mbito desse, os atos de criao, transformao ou extino de funes podem ser efetuados por meio de resolues, conforme se extrai da interpretao do art. 48 c/c os arts. 51 e 52 da CRFB. Nesse sentido, extrai-se do voto do Ministro Celso de Mello, no julgamento da Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 945-1, Distrito Federal; no qual ele atuou como relator, a seguinte lio:
Essa matria constitui, em principio, tema a ser veiculado mediante lei formas. Cuida-se, na realidade, de domnio inteiramente exposto ao princpio constitucional da reserva legal. Ocorre, no entanto, que a Carta Federal, dando nfase ao postulado da autonomia institucional do poder legislativo, outorga-lhe a prerrogativa de dispor, mediante ato prprio, sobre os servios administrativos de sua secretaria e o provimento dos respectivos cargos pblicos (CF, art. 51, IV; art. 52, XIII; art. 27, 3 ; e art. 32, 3). Sendo assim, a sedes materiae, nessa hiptese, no se instrumentaliza na lei, mas, sim, em resoluo promulgada pela prpria Casa Legislativa. Com a consagrao constitucional dessa autonomia administrativa, abriu-se uma exceo ao postulado da reserva de lei e permitiu-se, Casa Legislativa, dispor sobre tudo o que concerne a cargos, empregos e funes de seus servios, consoante adverte MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO (Comentrios Constituio Brasileira e 1988, vol. 2/33, 1992, Saraiva). [...] (STF - Medida Cautelar Em Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 945-1, Distrito Federal; rgo Julgador: Tribunal Pleno; Relator: Ministro Celso de Mello; Data do Julgamento: 8/10/1993).

Quanto iniciativa legal para a criao de uma funo gratificada, Hely Lopes Meirelles argumenta que
A criao, transformao e extino de cargos, empregos e funes pblicas do Poder Executivo exige lei de iniciativa privativa do Presidente da Republica, dos Governadores de Estado e do Distrito Federal e dos Prefeitos Municipais, con122 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

forme seja federal, estadual ou municipal, a Administrao interessada, abrangendo a administrao direta, autrquica e fundacional (CF, art. 48, X, c/c o art. 61, 1, II, d). Com a EC 32/2001, ao Chefe do Executivo compete privativamente dispor sobre a extino de funo ou cargo quando vagos (CF, art. 84, VI, b). Assim no estando vago, a extino depende de lei, tambm de sua iniciativa privativa. [...] No poder legislativo a criao, transformao ou extino de cargos, empregos ou funes cabe a Cmara dos Deputados e ao Senado Federal, s Assembleias Legislativas e s Cmaras de Vereadores, respectivamente, que podem no mbito de sua competncia privativa, dispor sobre sua organizao, funcionamento, polcia, criao, transformao ou extino de cargos, empregos e funes de seus servios, e a iniciativa de lei para a fixao da respectiva remunerao, observados os parmetros estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias (CF, arts. 51, IV, e 52, XIII). Esses atos de criao, transformao ou extino de cargos, funes ou empregos devem ser efetuados por resoluo, como se infere da interpretao do art. 48 c/c os arts. 51 e 52 da CF. Todavia, a fixao ou alterao de vencimentos s pode ser efetuada mediante lei especifica, sujeita, evidentemente a sano (CF, art. 37, X). [...] No Poder Judicirio a criao e a extino de cargos e a remunerao dos seus servios auxiliares e dos juzos que lhe forem vinculados, bem como a fixao do subsdio de seus membros e dos juizes, inclusive dos tribunais inferiores, observado o disposto no art. 169 da CF, dependem de lei de iniciativa privativa do STF, dos Tribunais Superiores e dos Tribunais de Justia (CF, art. 96, II, b), salvo no tocante aos subsdios dos Ministros do STF, cuja a fixao deve observar o disposto no art. 48, XV, da Carta. Os tribunais de Contas, embora rgo auxiliares do Poder Legislativo, por serem rgos constitucionais autnomos e independentes, tm quadro prprio de pessoal e exercem, no que couber, as atribuies previstas no art. 96 (CF, art. 73), acima examinadas. Quanto ao Ministrio Pblico, a Constituio de 1988 estendeu-lhe a faculdade de propor a criao e extino de seus cargos e servios auxiliares. Agora com a EC 19 tambm ficou assente sua competncia para propor ao Poder Legislativo a sua poltica remuneratria (CF, art. 127, 2), o que o STF j havia proclamado.16

Inclusive, reafirmando validade e obrigatoriedade do modelo constitucional quanto distribuio de competncia da iniciativa para a proposta lei para a criao, transformao e extino de cargos, empregos e funes pblicas, no s, na esfera federal como tambm na estadual, o Supremo TriColetnea de Pesquisas - 123

bunal Federal no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI n. 102/RO Rondnia, assim se pronunciou, verbis:
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIO DO ESTADO DE RONDNIA. LIMITES SOBRE O NMERO DE SECRETARIAS DE GOVERNO E RESPECTIVOS CARGOS. INADMISSIBILIDADE. VCIO DE INICIATIVA. 1. Os Estados-membros, na elaborao de seu processo legislativo, no podem afastar-se do modelo federal ao qual devem sujeitar-se obrigatoriamente (CF, art. 25, caput). Entre as matrias que no podem ser disciplinadas pelo poder constituinte estadual acham-se aquelas cuja iniciativa reservada so do Chefe do Poder Executivo (CF, arts. 61, 1, II, a e e e 84, I, VI, a e b e inciso XXV). 2. No pode a Constituio do Estado limitar o nmero de Secretarias de Governo, dispor sobre os respectivos cargos, promover a fuso de unidades administrativas e a extino de rgos e funes gratificadas. Ao direta de inconstitucionalidade procedente. (STF ADI 102/RO Rondnia; Ao Direta de Inconstitucionalidade; Relator Ministro Maurcio Corra; julgamento 08/08/2002; rgo Julgador: Tribunal Pleno; Publicao: 29/11/2002; Partes: Requerente Governador do Estado de Rondnia. Requerida: Assemblia Legislativa do Estado de Rondnia)

Do referido Acrdo extrai-se:


[...] 8. Como se percebe, o ato legislativo impugnado versa sobre matria da estrita competncia do Chefe do Poder Executivo Estadual a quem incumbe exercer, com exclusividade, a direo superior da administrao, regra constante do art. 65, incisos I e VII, da Constituio do Estado, de resto em simetria com os preceitos da Carta de 1988 segundo os quais compete ao Presidente da Repblica a iniciativa legislativa destinada criao, estruturao e atribuies dos Ministrios e rgos da Administrao Pblica (art. 61, 1, II, e), bem como exercer a direo superior e dispor sobre a organizao e funcionamento da administrao federal (CF, art. 84, II e VI, a). 9. Com efeito, as disposies atacadas ferem o princpio da reserva de iniciativa, de observncia obrigatria pelo legislador constituinte estadual na forma dos arts. 25, caput, da Carta Federal e 11 de suas Disposies Transitrias, combinados com os com os arts. 2; 61, 1, II, e; e 84, IV, a, todos constantes da parte permanente do texto constitucional. 10. Esse posicionamento revela-se cnsono com a jurisprudncia do Tribunal em situaes anlogas, conforme ementa 124 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

a seguir transcrita, verbis: [...] 2.compete privativamente ao Governador do Estado, pelo princpio da simetria, propor Assemblia Legislativa projetos de lei que visem a criao, estruturao e atribuies das Secretrias e rgos da Administrao Pblica (CF, art. 61, 1, II, e). (ADIMC 2417, de minha relatoria, DJ 18/05/01). [...]

Na Constituio Estadual, a competncia privativa quanto iniciativa de lei, encontra-se prevista no art. 40, inciso XIX (Poder Legislativo), art. 83, inciso IV, c (Poder Judicirio), e art. 98 (Ministrio Pblico), sendo ainda tratada nos arts. 39, inciso VII, e 71, inciso IV, os quais dispem:
Art. 39 Cabe a Assembleia Legislativa, com a sano do Governador, dispor sobre todas as matrias de competncia do Estado, especialmente sobre: I - [...] VII criao, transformao e extino de cargos, empregos e funes pblicas, observado o disposto no ar. 71, inciso IV, alnea b; [...] art. 71 So atribuies privativas do Governador do Estado: I [...] IV dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao estadual quando no implicar aumento das despesas nem criao ou extino de rgo pblicos; b)extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos; [...].

Todavia, quanto aos arts. acima transcritos, cabe observar, em ateno aos princpios da legalidade, da reserva de iniciativa e da simetria, conforme a doutrina e jurisprudncia acima citadas, alm do disposto no art. 25 da Constituio Federal que prescreve que os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio; que, apesar de no haver referncia expressa, cabe ao Chefe do Poder Executivo a competncia exclusiva para iniciativa de lei para a criao, transformao e extino de cargos, empregos e funes, dentro da administrao no respectivo Poder. Inclusive sobre a matria, o rgo Especial do Tribunal de Justia deste Estado, no Acrdo da Arguio de Inconstitucionalidade n. 13, da Capital, em votao unnime, cujo relator foi o Desembargador Eder Graf, assim j se pronunciou, verbis:
INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI n. 8.040, DE 26.7.1990 - VCIO DE ORIGEM. DECLARAO INColetnea de Pesquisas - 125

CIDENTER TANTUM. A criao, transformao ou extino de cargos, empregos ou funes do Poder Executivo da iniciativa exclusiva do Governador do Estado, e a sano do projeto de iniciativa do Poder Legislativo no supre o vcio da origem, porque se trata de direito constitucionalmente regrado, e, portanto, indisponvel

H de se ressaltar novamente que o ato administrativo de criao de funo de confiana, alm de o de designao de seu ocupante, no encontram como condicionante apenas o disposto no inciso V do art. 37 da CRFB, tendo em vista que esse tambm deve atentar para os princpios dispostos no caput do mesmo art. 37. Inclusive, nesse sentido, ao analisar, como relator, Medida Cautelar em Ao Declaratria de Constitucionalidade, ajuizada em prol da Resoluo n. 07, de 18/10/2005, do Conselho Nacional de Justia, o Ministro Carlos Brito do STF destacou que
[...] A Resoluo n. 07/05 se dota, ainda, de carter normativo primrio, dado que arranca diretamente do 4 do art. 103-B da Carta-cidad e tem como finalidade debulhar os prprios contedos lgicos dos princpios constitucionais de centrada regncia de toda a atividade administrativa do Estado, especialmente o da impessoalidade, o da eficincia, o da igualdade e o da moralidade. O ato normativo que se faz de objeto desta ao declaratria densifica apropriadamente os quatro citados princpios do art. 37 da Constituio Federal, razo por que no h antinomia de contedos na comparao dos comandos que se veiculam pelos dois modelos normativos: o constitucional e o infraconstitucional. Logo, o Conselho Nacional de Justia fez adequado uso da competncia que lhe conferiu a Carta de Outubro, aps a Emenda 45/04. Noutro giro, os condicionamentos impostos pela Resoluo em foco no atentam contra a liberdade de nomeao e exonerao dos cargos em comisso e funes de confiana (incisos II e V do art. 37). Isto porque a interpretao dos mencionados incisos no pode se desapegar dos princpios que se veiculam pelo caput do mesmo art. 37. Donde o juzo de que as restries constantes do ato normativo do CNJ so, no rigor dos termos, as mesmas restries j impostas pela Constituio de 1988, dedutveis dos republicanos princpios da impessoalidade, da eficincia, da igualdade e da moralidade. dizer: o que j era constitucionalmente proibido permanece com essa tipificao, porm, agora, mais expletivamente positivado. No se trata, ento, de discriminar o Poder Judicirio perante os outros dois Poderes Orgnicos do Estado, sob a equivocada proposio de que 126 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

o Poder Executivo e o Poder Legislativo estariam inteiramente libertos de peias jurdicas para prover seus cargos em comisso e funes de confiana, naquelas situaes em que os respectivos ocupantes no hajam ingressado na atividade estatal por meio de concurso pblico.[...] (ADC-MC 12/DF DISTRITO FEDERAL; MEDIDA CAUTELAR NA AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE; RGO JULGADOR: TRIBUNAL PLENO; JULGAMENTO:16/2/2006) (sem grifo no original)

Por fim, colhe-se a lio do saudoso Professor Cio Tcito, quanto criao de cargos pblicos, que tambm deve ser observada quanto criao de funes de confiana, na qual ele destaca que
a competncia legislativa para criar cargos pblicos visa ao interesse coletivo de eficincia e continuidade da administrao. Sendo, em sua essncia, uma faculdade discricionria, est, no entanto, vinculada finalidade, que lhe prpria, no podendo ser exercida contra a convenincia geral da coletividade, com o propsito manifesto de favorecer determinado grupo poltico [...] (in RDA vol. 59/347).

CONCLUSO:
Assim, considerando-se o acima explanado, aps a EC n. 19, a funo gratificada, sinnimo de funo de confiana, passou a ter como principais caractersticas: a) s podem ser ocupadas por servidor ocupante de cargo efetivo; b) a gratificao decorrente a funo de confiana trata-se de vantagem pecuniria pro labore faciendo, de natureza precria, no devendo se incorporar, como regra geral, ao vencimento do servidor que a recebe; c) o recebimento de gratificao decorrente de funo de confiana, como regra geral, incompatvel para o servidor que remunerado por meio de subsdio, pois esse possui caracterstica de parcela nica; d) o recebimento de gratificao decorrente de funo de confiana veda o recebimento de outros adicionais incompatveis com a prpria natureza da funo de confiana, por exemplo, adicional por horas extras; e) sua criao ou transformao somente pode se dar por meio de lei, com exceo do Poder legislativo, no qual o ato pode se dar por resoluo; f) a iniciativa do seu ato de criao ou transformao, de competncia exclusiva do Poder, no qual ela estar inserida; g) a criao de funo de confiana destina-se exclusivamente s atriColetnea de Pesquisas - 127

buies de chefia, direo ou assessoramento; e h) aplicam-se, tanto ao ato de criao, transformao ou extino, como tambm ao de designao do ocupante de funo de confiana, todos os princpios que norteiam a Administrao Pblica, principalmente os princpios da impessoalidade, da eficincia, da igualdade, da moralidade e da finalidade;
DIREITO ADMINISTRATIVO; 20. ed. Editora Atlas; p. 483. Idem nota 1, p. 484-5. 3 DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO; 32. ed. Editora Malheiros; p. 417. 4 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO; 22. ed. Editora Malheiros; pg 243 5 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO; 28. ed. Editora Malheiros; p. 681/2. 6 Idem nota 5; p. 682. 7 Idem nota 3; p. 258. 8 Idem nota 4; p. 480. 9 Idem nota 3; pg. 259. 10 Idem nota 5; pg. 684-5. 11 Idem nota 4; pg. 486. 12 Idem nota 3; pg. 298. 13 Idem nota 4; pg. 83. 14 Idem nota 4; pg. 490. 15 Idem nota 3; pg. 257/258. 16 Idem nota 4; pg. 420/422.
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(*) Essa pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a pgina da intranet do MP/SC, opo > Auxiliares; > CMA Moralidade Administrativa > Pesquisas do CMA, > Ttulo: Funo gratificada e funo de confiana pesquisa

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PESQUISA - CMA n. 24/2007 Data: 6 de setembro de 2007

Precatrio Judicial Interveno do Ministrio Pblico No-obrigatoriedade.

CONTEDO:
Segundo o Professor Uadi Lammgo Bulos, chama-se precatrio o instrumento que consubstancia uma requisio judicial. Trata-se de uma carta expedida pelos juzes da execuo de sentena ao presidente do tribunal, em virtude de a Fazenda Pblica ter sido condenada ao pagamento de quantia certa1. Observando, ainda, o mesmo Autor, que tal instrumento teria sido introduzido, no sistema legal Brasileiro, por meio da Carta de 1934. Na Constituio atual, o precatrio tratado no art. 100 e em seus pargrafos, o qual dispe:
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Art. 100. exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim. 1 obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito pblico, de verba necessria ao pagamento de seus dbitos oriundos de sentenas transitadas em julgado, constantes de precatrios judicirios, apresentados at 1 de julho, fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte, quando tero seus valores atualizados monetariamente. (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 30, de 2000) 1-A Os dbitos de natureza alimentcia compreendem aqueles decorrentes de salrios, vencimentos, proventos, penses e suas complementaes, benefcios previdencirios e indenizaes por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentena transitada em julgado. (Includo pela Emenda Constitucional n. 30, de 2000) 2 As dotaes oramentrias e os crditos abertos sero consignados diretamente ao Poder Judicirio, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a deciso exequenda determinar o pagamento segundo as possibilidades do depsito, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedncia, o sequestro da quantia necessria satisfao do dbito. (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 30, de 2000) 3 O disposto no caput deste art., relativamente expedio de precatrios, no se aplica aos pagamentos de obrigaes definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentena judicial transitada em julgado. (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 30, de 2000) 4 So vedados a expedio de precatrio complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo, a fim de que seu pagamento no se faa, em parte, na forma estabelecida no 3 deste art. e, em parte, mediante expedio de precatrio. (Includo pela Emenda Constitucional n. 37, de 2002) 5 A lei poder fixar valores distintos para o fim previsto no 3 deste art., segundo as diferentes capacidades das entidades de direito pblico. (Pargrafo includo pela Emenda Constitucional n. 30, de 2000 e Renumerado pela Emenda Constitucional n. 37, de 2002) 6 O Presidente do Tribunal competente que, por ato co130 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

missivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidao regular de precatrio incorrer em crime de responsabilidade. (Pargrafo includo pela Emenda Constitucional n. 30, de 2000 e Renumerado pela Emenda Constitucional n. 37, de 2002)

Como se v no art. acima transcrito, no h qualquer meno da necessidade de interveno do Ministrio Pblico no processo, fato que tambm se repete nos arts. 332 e 783 dos Atos das Disposies Constitucionais Transitrias, os quais tambm no mencionam o Ministrio Pblico. Ainda, na esfera da legislao federal, tanto o CPC como as demais Leis so silentes sobre qualquer meno obrigatoriedade de participao do Ministrio Pblico. Dispondo os arts. 730 e 731 do CPC, apenas que
Art. 730. Na execuo por quantia certa contra a Fazenda Pblica, citar-se- a devedora para opor embargos em 104 (dez) dias; se esta no os opuser, no prazo legal, observarse-o as seguintes regras: I - o juiz requisitar o pagamento por intermdio do presidente do tribunal competente; II - far-se- o pagamento na ordem de apresentao do precatrio e conta do respectivo crdito. Art. 731. Se o credor for preterido no seu direito de preferncia, o presidente do tribunal, que expediu a ordem, poder, depois de ouvido o chefe do Ministrio Pblico, ordenar o sequestro da quantia necessria para satisfazer o dbito.

Como se v, apenas se ocorrer preterio do credor, surge a meno de necessidade de se ouvir o Chefe do Ministrio Pblico, antes de uma possvel deciso ordenando o sequestro de quantia necessria satisfao do dbito. Atualmente, na Cmara de Deputados, apensado ao Projeto de Lei n. 1. 451/99, tramita o Projeto de Lei n. 1.626/99, no qual se prope a incluso de um inciso IV no art. 82 do Cdigo de Processo Civil, para fixar competncia do Ministrio Pblico para nos processos de desapropriao e seus conexos, como aes rescisrias, executrias e os procedimentos para estabelecer ou modificar o valor dos precatrios e tais causas. Todavia, apesar de tal projeto ainda no possuir previso de votao, esse, na Comisso de Constituio Justia e Cidadania (CCJC), j recebeu parecer do relator, Deputado Luiz Piauhylino, votando, no mrito, pela sua rejeio, verbis:
Por sua vez, a interveno do Ministrio Pblico nas aes de desapropriao (PLs 1.623/99 e 1.626/99) situao que h de ser aferida em cada caso concreto, em observncia regra processual insculpida no art. 82, III, do Cdigo de Processo Civil. Coletnea de Pesquisas - 131

Pondera-se tambm que as aes de desapropriao tratadas pelo Decreto-lei n 3.365/41 tm carter exclusivamente patrimonial, bastando que os procuradores das pessoas jurdicas de direito pblico zelem pelo interesse econmico dos rgos que representam. [...] Por todo o exposto, meu voto no sentido de constitucionalidade, juricidade e boa tcnica legislativa dos Projetos de Lei n 1.451/99, 1623/99, 1.624/99, 1.625/99, 1626/99, 1.627/99 e 2.209/99, e, no mrito, pela sua rejeio.

No mbito da Justia Federal, o Conselho da Justia Federal (CJF), baixou, em 13/8/99, a Resoluo n. 2115, que, em seu art. 7, previa o encaminhamento ao Ministrio Pblico Federal, para parecer, de todos os precatrios com valor superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Todavia, o mesmo CJF, em 20/3/01, baixou a Resoluo n. 321, que, em seu art. 1, revogava expressamente os arts. 6 e 7 da Resoluo n. 211. J, no Estado de Santa Catarina, a Constituio Estadual trata dos precatrios no art. 81, em seus pargrafos 2 a 5, dispondo esses:
Art. 81. Ao Poder Judicirio assegurada autonomia administrativa e financeira. 1 [...] 2 A exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos pela Fazenda Estadual ou Municipal, em virtude de condenao judicial, sero feitos exclusivamente na ordem cronolgica da apresentao dos precatrios e a conta dos respectivos crditos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim. 3 obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito pblico, de dotao oramentria necessria ao pagamento de seus dbitos oriundos de sentenas transitadas em julgado, constantes de precatrios judiciais apresentados at 1 de julho, para pagamento at o final do exerccio seguinte, quando tero seus valores atualizados monetariamente. (Redao dada pela EC 38 de 20/01/04) 4 Os dbitos de natureza alimentcia compreendem aqueles decorrentes de salrios, vencimentos, proventos, penses e suas complementaes, benefcios previdencirios e indenizaes por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentena transitada em julgado. (Redao dada pela EC 042 de 08/11/05) (NR) 5 As dotaes oramentrias e os crditos abertos sero consignados ao Poder Judicirio, recolhendo-se as importncias repartio competente, cabendo ao Presidente do Tribunal de Justia determinar o pagamento, segundo as 132 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

possibilidades do depsito, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedncia, o sequestro da quantia necessria satisfao do dbito. (Redao dada pela EC 042 de 08/11/05) (NR)

Novamente, verifica-se que no dispositivo Constitucional no h qualquer meno ao Ministrio Publico. Continuando no mbito estadual, a nica referncia expressa que se encontrou quanto participao do MP no processo de precatrio, est disposta no art. 246 do Regimento Interno do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, o qual dispe:
Art. 246 - Recebido o precatrio, ser protocolado e autuado pela Secretaria, que informar sobre a existncia de crdito. Em seguida, abrir-se- vista do processo ao Procurador- Geral de Justia, para dizer sobre a requisio, no prazo de dez (10) dias. (redao com alterao dada pelo Ato Regimental n 03, de 16/08/84)

Todavia, tal dispositivo trata-se de norma interna do Tribunal de Justia, o que obviamente no tem poder vinculador sobre o Ministrio Pblico. Inclusive, tal dispositivo anterior a atual Constituio, no estando esse inserido nos novos parmetros da atuao do Ministrio Pblico no processo civil em face da nova ordem constitucional6, segundo entendimento predominante dos Procuradores do Ministrio Pblico de Santa Catarina que atuam junto ao Tribunal de Justia.

CONCLUSO:
Assim, considerando-se o acima explanado, conclui-se que no h obrigatoriedade de interveno do Ministrio Pblico no processo de expedio e pagamento de precatrios judiciais.

1 2

Constituio Federal Anotada; 3 edio; Editora Saraiva; 2001; pg. 885. Art. 33. Ressalvados os crditos de natureza alimentar, o valor dos precatrios judiciais pendentes de pagamento na data da promulgao da Constituio, includo o remanescente de juros e correo monetria, poder ser pago em moeda corrente, com atualizao, em prestaes anuais, iguais e sucessivas, no prazo mximo de oito anos, a partir de 1 de julho de 1989, por deciso editada pelo Poder Executivo at cento e oitenta dias da promulgao da Constituio. Pargrafo nico. Podero as entidades devedoras, para o cumprimento do disposto neste art., emitir, em cada ano, no exato montante do dispndio, ttulos de dvida pblica no computveis para efeito do limite global de endividamento.

Coletnea de Pesquisas - 133

Art. 78. Ressalvados os crditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentcia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposies Constitucionais Transitrias e suas complementaes e os que j tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juzo, os precatrios pendentes na data de promulgao desta Emenda e os que decorram de aes iniciais ajuizadas at 31 de dezembro de 1999 sero liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestaes anuais, iguais e sucessivas, no prazo mximo de dez anos, permitida a cesso dos crditos. (Includo pela Emenda Constitucional n. 30, de 2000) 1 permitida a decomposio de parcelas, a critrio do credor. (Includo pela Emenda Constitucional n. 30, de 2000) 2 As prestaes anuais a que se refere o caput deste art. tero, se no liquidadas at o final do exerccio a que se referem, poder liberatrio do pagamento de tributos da entidade devedora. (Includo pela Emenda Constitucional n. 30, de 2000) 3 O prazo referido no caput deste art. fica reduzido para dois anos, nos casos de precatrios judiciais originrios de desapropriao de imvel residencial do credor, desde que comprovadamente nico poca da imisso na posse. (Includo pela Emenda Constitucional n. 30, de 2000) 4 O Presidente do Tribunal competente dever, vencido o prazo ou em caso de omisso no oramento, ou preterio ao direito de precedncia, a requerimento do credor, requisitar ou determinar o sequestro de recursos financeiros da entidade executada, suficientes satisfao da prestao. (Includo pela Emenda Constitucional n. 30, de 2000) 4 Prazo dilatado pela Lei n 9.494/97 Art. 1o-B. O prazo a que se refere o caput dos arts. 730 do Cdigo de Processo Civil, e 884 da Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, passa a ser de trinta dias (NR) (Art. includo pela Medida provisria n. 2.180-35, de 24.8.2001). 5 Resoluo n 211/99 CJF Art. 6 Nos precatrio de valor superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), a Contadoria do Tribunal dever fazer a anlise dos elementos dos clculos objeto da deprecao. art. 7 Os precatrios mencionados no art. anterior devero ser encaminhados ao Ministrio Pblico Federal para parecer. 6 Entendimento inserido em Parecer retirado da base de dados da intranet - Precatrio n 2007.906997-0, Capinzal, Procurador de Justia Sidney Bandarra Barreiros.
3

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PESQUISA - CMA n. 25/2007 Data: 1 de outubro de 2007

Vice-Prefeito Funcionrio Pblico - Acumulao remuneratria Verba de representao e Vencimentos - Impossibilidade - Vedao.

CONTEDO:
A vedao acumulao remunerada de cargos pblicos, est inicialmente prevista na Constituio Federal, em seu art. 37, inciso XVI, o qual dispe que:
Art. 37. A Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n. Coletnea de Pesquisas - 135

19, de 1998) [...] XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios, observados em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro, tcnico ou cientfico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas. XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico.

Conforme se verifica no art. acima transcrito, a princpio, a regra geral proibitiva comporta algumas excees que so enumeradas nas alneas a, b e c, s quais tambm pode ser somada a prevista no inciso III do art. 38, que dispe:
Art. 38. Ao servidor pblico da administrao direta, autrquica e fundacional, no exerccio de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposies: (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998) I [...] II - investido no mandato de Prefeito, ser afastado do cargo, emprego ou funo, sendo-lhe facultado optar pela sua remunerao; III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horrios, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo, e, no havendo compatibilidade, ser aplicada a norma do inciso anterior.

Portanto, em uma anlise superficial, poder-se-ia dizer que o art. 37 ocupa-se dos funcionrios e servidores pblicos, categorias nas quais no se enquadra o Vice-Prefeito, no estando este tambm relacionado no art. 38, que cuida da situao do servidor pblico em exerccio de mandado eletivo, ficando assim claro, que o texto constitucional omisso quanto ao Vice-Prefeito, e que, portanto, no se aplicaria a esse a vedao contra a acumulao de remunerada de cargo ou funo pblica. Todavia, tal concluso precipitada e equivocada, visto que o correto raciocnio justamente o inverso, sendo a acumulao remuneratria somente possvel nas excees expressamente previstas, conforme se extrai da lio do renomado Celso Antnia Bandeira de Mello, o qual observa que
Tambm para evitar abusos, veda-se a acumulao remunera136 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

da de cargos, funes ou empregos tanto na Administrao direta como na Administrao indireta ou fundacional e reciprocamente entre elas, conforme dispem os incisos XVI e XVII do art. 37, ressalvadas certas hipteses expressamente arroladas, desde que haja compatibilidade de horrios e respeitado o teto de remunerao1

que

No mesmo sentido, o mestre Jos Afonso da Silva, tambm leciona


A Constituio, seguindo a tradio, veda as acumulaes remuneradas de cargos, empregos e funes na Administrao direta e nas autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico (EC-19/98), significando isso que, ressalvadas as excees expressas (infra), no permitido a um mesmo servidor acumular dois ou mais cargos ou funes ou empregos, nem cargo com funo ou emprego, nem funo com emprego, quer sejam um e outros da Administrao direta ou indireta, quer sejam um daquela e outro desta (art. 37, XVI e XVII). Autorizam-se, contudo, excees, para possibilitar a acumulao nos seguintes casos: a) de dois cargos de professor; b) de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; c) de dois cargos ou empregos privativos de profissionais da sade, com profisses regulamentadas. As excees, nos casos das letras a e b, s se referem a cargos; no da letra c, a cargo e emprego. Observe-se, tambm, que, em qualquer das hipteses excepcionadas, a acumulao s ser lcita em havendo compatibilidade de horrio, notando-se que a Constituio no exige mais a correlao de matrias entre os cargos acumulveis de professores ou um de professor e outro tcnico ou cientfico.2

Assim, apesar de no haver referncia ao Vice-Prefeito, na Constituio Federal, proibindo-lhe expressamente a acumulao remuneratria, tambm no h exceo que autorize, levando-nos a concluso de que ao mesmo tambm se aplica a proibio de acumulao remunerada de cargo, funo ou emprego pblico. Caso o Vice-Prefeito eleito seja tambm servidor pblico da administrao direta, autrquica ou fundacional, dever lhe ser aplicado, por analogia, o disposto no inciso II, do art. 38 da CRFB, conforme j decidiu o Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI n. 199 / PE, cujo relator foi o Ministro Maurcio Corra, de onde se extrai o Acrdo:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIO DO ESTADO DE PERNAMBUCO: ART. 98, 2, I, VI, XII, XVII: [...] POSSIBILIDADE DE EXERCCIO SIMULTNEO DA VEREAO E DE FUNO PBLICA. EXTENSO AO VICE-PREColetnea de Pesquisas - 137

No caso do Estado de Santa Catarina, deve-se destacar que a previso de obrigatoriedade de afastamento do funcionrio pblico eleito para o cargo de prefeito, foi reproduzida no inciso II do art. 25 da Constituio Estadual, que no 1 do mesmo art., tambm estendeu expressamente tal obrigatoriedade de afastamento ao Vice-prefeito, dispondo que:

FEITO E AO SUPLENTE DE VEREADOR. 1. [...] 2.4. Servidor pblico investido no mandato de Vice-Prefeito. Aplicam-se-lhe, por analogia, as disposies contidas no inciso II do art. 38 da Constituio Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade que se julga procedente. (data do julg. 22/4/98).(grifei)

Art. 25 - Ao servidor pblico da administrao direta, autrquica e fundacional, no exerccio de mandado eletivo, aplicam-se as seguintes disposies: (redao dada pela EC n 38 de 20/12/04) I. [...] II. investido no mandato de Prefeito, ser afastado do cargo, emprego ou funo, sendo-lhe facultado optar por sua remunerao; V. para efeito de benefcio previdencirio, no caso de afastamento, os valores sero determinados como se no exerccio estivesse; 1 - Aplica-se o disposto nos incisos II e V ao servidor eleito Vice-Prefeito investido em funo executiva municipal.

No passado, h de se reconhecer que a aplicao da proibio de acumulao remuneratria ao viceprefeito gerava algumas dvidas, podendo-se encontrar decises judiciais que afastavam tal proibio, como ocorreu, a exemplo, no Acrdo proferido nos autos da Apelao Cvel n. 46.976, cujo o relator foi o Desembargador Vanderlei Romer, do Tribunal de Justia Catarinense, em data de 22-11-1995. Tais decises fundamentavam-se nos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, em sua obra Direito Municipal Brasileiro, na qual ele lecionava que
O Vice-Prefeito o substituto nos afastamentos, e o sucessor no caso de vaga do Prefeito. Eleito, permanece como titular de um mandato executivo e na expectativa do exerccio do cargo de Prefeito, mas dele no deve auferir qualquer vantagem, em suportar os seus encargos, enquanto no o assumir em carter de substituio ou de sucesso. O eleito para Vice-Prefeito (funo executiva) fica incompatibilizado para a funo legislativa, desde que venha a substituir ou a suceder ao Prefeito. Por idntica razo, o titular de um mandato legislativo que se eleja Vice-Prefeito, incompatibiliza-se com a funo anterior (legislativa), desde que assuma o cargo de Prefeito. E mais adiante conclua que: Mas as incompa138 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

tibilidades ou impedimentos funcionais estabelecidos para o Prefeito no atingem ao Vice-Prefeito, enquanto este no assumir aquele cargo. Isso porque tais restries visam a resguardar o exerccio do cargo, e no aquele que se mantm em posio de mera suplncia. Enquanto o Vice-Prefeito no auferir as vantagens do cargo de Prefeito, no poder suportar os nus correlatos.3

Porm, h de se lembrar que tal obra data do ano de 1985 e, portanto, escrita na vigncia da ordem legal anterior a Constituio de 1988, tomando por pressuposto, como fica claro, no texto reproduzido, que, da condio de Vice-Prefeito, no deveria se derivar qualquer impedimento ou incompatibilidade, pois tambm no se derivava qualquer vantagem. Todavia, tais argumentos no mais se coadunam com a atual ordem constitucional, tanto que nas edies da obra Direito Municipal Brasileiro, posteriores a vigncia da atual Constituio, o mestre Hely Lopes Meirelles no mais reproduziu tais observaes, conforme apropriadamente observou o juiz Newton Janke, em seu voto como relator, no julgamento da Apelao Cvel - TJSC n. 2003.004625-9, de Palmitos, na qual foi confirmada sentena de 1 grau que reconhecia a aplicao da vedao de acumulao remuneratria para o Vice-prefeito, in verbis:
[...] importantssimo, todavia, observar que todos estes precedentes fundaram-se no magistrio supra transcrito de Hely Lopes Meirelles, externado antes do advento da Constituio de 1988. Nas edies da obra Direito Municipal Brasileiro posteriores vigncia da atual Carta Magna, o renomado doutrinador no mais reproduziu o que tinha afirmado em outros tempos. Sendo assim, cumpre perquirir se, a partir de outubro de 1988, o Vice-Prefeito se sujeita vedao de acumular a remunerao de cargo comissionado com o subsdio estabelecido para o exerccio do mandato eletivo (art. 29, V, CF). [...] (data da deciso 12-02-2004). (sem grifo no original).

Portanto, no restam mais dvidas que recebendo o Vice-Prefeito remunerao por meio de subsdio, conforme previsto no inciso V do art. 29 da CRFB, estende-se a ele a vedao da acumulao remuneratria. Inclusive, neste sentido, sepultando de vez pensamentos divergentes, j se manifestou o Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinrio n. 140269/RJ, no qual ficou consignado, in verbis:
1. Recurso extraordinrio. 2. Vice-Prefeito, que titular de emprego remunerado em empresa pblica. Coletnea de Pesquisas - 139

3. No pode o Vice-Prefeito acumular a remunerao decorrente de emprego em empresa pblica estadual com a representao estabelecida para o exerccio do mandato eletivo (Constituio Federal art. 29, V). 4. Constituio, art. 38, II. 5. O que a Constituio excepcionou, no art. 38, III, no mbito municipal, foi apenas a situao do Vereador, ao possibilitar-lhe, se servidor pblico, no exerccio do mandato, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo, quando houver compatibilidade de horrios; se no se comprovar a compatibilidade de horrios, ser aplicada a norma relativa ao Prefeito (CF, art. 38, II). 6. Hiptese em que o acrdo no reconheceu ao Vice-Prefeito, que exercia emprego em empresa pblica, o direito a perceber, cumulativamente, a retribuio estabelecida pela Cmara Municipal. 7. Recurso extraordinrio no conhecido (Recurso Extraordinrio n 140269/RJ, Relator Ministro Nri da Silveira, julgado em 01/10/1996 pela Segunda Turma, com publicao no DJ de 09-05-97 Pg. 18139).(sem grifo no original)

Tal entendimento tambm j se encontra consolidado, na jurisprudncia do Tribunal de Justia deste Estado, a exemplo dos acrdos proferidos nos julgamentos das Apelaes Cveis n. 2003.001176-5, 2003.004625-9 e 2003.001176-5. O Acrdo proferido no julgamento da Apelao Cvel n. 2005.010910-7, de Rio do Oeste, cujo relator foi o Desembargador Luiz Cezar Medeiros, extrai-se a seguinte ementa:
ADMINISTRATIVO - ACUMULAO DE CARGOS - VICE-PREFEITO E MDICO VETERINRIO DA CIDASC - PERCEPO DE DUPLA REMUNERAO -IMPOSSIBILIDADE - VEDAO CONSTITUCIONAL. Salvo as excees expressamente nela previstas, veda a Constituio Federal a acumulao remunerada de cargos pblicos (art. 37, XVI). So inacumulveis a verba de representao do vice-prefeito com a remunerao pelo exerccio do cargo de secretrio (AC n. 2003.001176-5, Des. Newton Trisotto). (data da deciso 28/06/2005).(sem grifo no original).

Por fim, h de destacar-se que, ocorrendo a acumulao indevida e tendo o Prefeito contribudo para tal ilegalidade, deve esse tambm ser responsabilizado solidariamente, evidentemente, quando for o caso. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO DE DANOS. ACUMULAO DE CARGOS. VICE-PREFEITO E DE CARGO EM COMISSO. DUPLA REMUNERAO. VEDAO (ARTS. 37, XVI E 39, 4 DA CF/88). RES140 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

TITUIO DEVIDA. PREFEITO. SOLIDARIEDADE. 1. Excetuadas as ressalvas constitucionais, no pode haver no servio pblico a acumulao remunerada de funes, impondo-se ao beneficirio a restituio dos valores auferidos indevidamente. 2. O Prefeito Municipal, como gestor da coisa pblica e como autor do ato de nomeao do Vice-Prefeito para exercer, com remunerao cumulada, cargo em comisso, responde solidariamente pela repetio do indbito aos cofres pblicos (TJSC - AC n. 2003.004625-9, Des. Newton Janke). (sem grifo no original)

Assim, considerando-se o acima exposto, conclui-se, em consonncia com o atual entendimento doutrinrio e jurisprudencial, perfilado inclusive no Supremo Tribunal Federal, que se aplica ao Vice-Prefeito a vedao constitucional de acumulao remuneratria de cargo, funo ou emprego pblico.

Curso de direito administrativo. 13. ed. atual. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 261. 2 Curso de direito constitucional positivo. 28. ed. Malheiros, 2006. p. 689. 3 Direito Municipal Brasileiro, 5 edio, SP, RT, 1985. p. 542.
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(*) Essa pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a pgina da intranet do MP/SC, opo > Auxiliares; > CMA Moralidade Administrativa > Pesquisas do CMA, > Ttulo: Cumulao indevida de cargos pblicos - VicePrefeito e funcionrio pblico - Pesquisa

Coletnea de Pesquisas - 141

PESQUISA - CMA n. 26/2007 Data: 8 de outubro de 2007

Edital de Concurso Pblico Nulidade Ofensa aos princpios da Publicidade, Legalidade, Razoabilidade, Isonomia e ao carter Objetivo.

CONTEDO:
A regra geral do Concurso Pblico para a investidura em cargo ou emprego pblico est prevista, na Constituio Federal, em seu art. 37, inciso II, o qual dispe que:
Art. 37. A Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998) 142 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

I - [...] II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998) III - o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo; IV - durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

Segundo a lio do mestre Hely Lopes Meirelles:


O concurso o meio tcnico posto disposio da Administrao Pblica para obter-se moralidade, eficincia e aperfeioamento do servio pblico e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei fixados de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF. Sendo que mais adiante o mesmo autor observa; Os concursos no tem forma procedimento estabelecido na Constituio, mas de toda convenincia que sejam precedidos de um regulamentao legal ou administrativa, amplamente divulgada, para que os candidatos se inteirem de suas bases e matrias exigidas. Suas normas, desde que conformes com a CF e a lei, obrigam tanto as candidatos quanto a Administrao.1

Assim fica claro que, apesar de no haver procedimento estabelecido pela Constituio para o Concurso Pblico, deve a regulamentao desse, legal ou administrativamente, observar fielmente os princpios constitucionais a que se subordina a Administrao Pblica, podendo-se destacar desses os princpios da publicidade, da isonomia, da legalidade, da eficincia e da razoabilidade. Todavia, ao analisar-se o Edital de Concurso Pblico n. 01/2007, da Prefeitura Municipal de Lindia do Sul, verifica-se que esse no atende plenamente os princpios constitucionais anteriormente citados, conforme demonstrar-se- a seguir. Das inscries H de se observar que o certame institudo pelo Edital n. 01/2007 visa ao preenchimento de nmero considervel de cargos pblicos, sendo que dos 48 (quarenta e oito) cargos ofertados, 20 (vinte) so de nvel superior, o que,
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consequentemente, a fim de atender ao princpio da eficincia e do aperfeioamento do servio pblico aplicveis ao Concurso Pblico, recomenda a obteno de um nmero elevado de inscritos, objetivo o qual poder ser alcanado por meio da fixao de um prazo longo de, no mnimo, 30 dias, destinado s inscries, aumentando assim a probabilidade de seleo dos mais capazes a acender ao quadro de pessoal da Administrao Pblica Municipal. Porm, o item 2.1 do Edital fixa que as inscries sero realizadas no perodo de 26 de setembro a 15 de outubro de 2007, em dias e horrios de expediente da Prefeitura Municipal: de segunda sexta-feira, das 8h s 11h30min e das 13h30min s 17h, no setor de Recursos Humanos, [...]. Entre o perodo acima, encontram-se dois sbados, dois domingos e um feriado nacional, o que efetivamente reduz o perodo de inscrio para apenas 13 dias teis e, no ltimo dia, o perodo de inscrio limitado at somente as 15 horas, conforme dispe o item 2.7. A limitao do perodo de inscrio a tempo to exguo, certamente contraria o princpio da publicidade e da razoabilidade, pois nada justifica que se limite o perodo de inscrio apenas 13 dias teis, tendo que tal fato certamente limitar, em muito, o nmero de candidatos inscritos, contrariando um dos objetivos do concurso pblico, que selecionar os mais aptos a ingressar no quadro da Administrao Pblica, probabilidade a qual aumenta de forma proporcionalmente ao nmero de inscries recebidas. H de se anotar que o atendimento do princpio da publicidade no concurso pblico, no se limita somente publicao do edital, posto que para dar plenitude aplicao de tal fundamento necessria a concesso de prazo prolongado, a fim de que o maior nmero de pessoas tomem conhecimento do certame e suas particularidade, para que estas possam decidir sobre a participao no mesmo, alm de reunir documentao solicitada, caso necessrio. Inclusive, h de se destacar que o Tribunal de Justia deste Estado, j se manifestou no sentido de considerar como ofensa ao princpio da publicidade, o estabelecimento de prazo exguo para inscrio em concurso pblico, a exemplo dos Acrdos proferidos na Apelao Cvel em Mandado de Segurana n. 4.431, de Turvo, e na Apelao Cvel n. 03.022942-6, de Jaguaruna, do qual se extrai, in verbis:
APELAO CVEL - AO POPULAR [...] - PRAZO EXGUO PARA INSCRIO [...] - VULNERAO DOS PRINCPIOS DA PUBLICIDADE E IMPESSOALIDADE [...] Publicidade no s a divulgao do respectivo Edital, mas tambm tempo, prazo dilatado, para que os interessados possam conhecer certamente, seus requisitos de inscrio e, se optarem, participar 144 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

(ACMS n. 4.431, de Turvo). rrito, entretanto, o certame cuja divulgao no atende tais pressupostos, acarretando a demisso dos aprovados, dispensados, porm, da restituio do valores percebidos sob pena de locupletamento da Administrao Pblica.O concurso o meio tcnico posto disposio da Administrao Pblica para obter-se moralidade, eficincia e aperfeioamento do servio pblico e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 409). [...] (Apelao Cvel n 03.022942-6, de Jaguaruna. Relator: Des. Francisco Oliveira Filho. Data da Deciso 14/09/2004).(sem grifo no original).

Sobre o princpio da publicidade, leciona Hely Lopes Meirelles que


Publicidade a divulgao oficial do ato para conhecimento pblico e incio de seus efeitos externos. Da por que as leis, atos e contratos administrativos que produzem consequncias jurdicas fora dos rgo que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto , perante as partes e terceiros. A publicidade no elemento formativo do ato; requisito de eficcia e moralidade. Por isso mesmo, os atos irregulares no se convalidam com a publicao, nem os regulares a dispensam para sua exequibilidade, quando a lei ou regulamento a exige.2 Portanto, se o referido Edital de Concurso Pblico 001/2007, no atendeu plenamente o princpio da publicidade, tal ato no adquiriu validade, sendo assim recomendvel a sua anulao.

J, o Anexo I, do Edital, para os cargos do Grupos C e D, fixa como grau de escolaridade requerido para a participao no concurso pblico, apenas que o candidato seja Alfabetizado. Porm, no se encontra em todo o edital qual seria a forma de comprovao desta alfabetizao, tampouco os critrios a serem adotados caso tal avaliao caiba aos organizadores do certame. Tal omisso importa em novo vcio no Edital, por violao ao carter objetivo que deve ter as regras do concurso pblico. Da reserva de vagas aos portadores de deficincia fsica O item 1.2 do Edital fixa reserva de vagas aos portadores de deficincia fsica dispondo que:
1.2 So reservadas s pessoas portadoras de deficincia ( 2 do art. 5 da Lei Complementar n 50 de 10 de janeiro de 2003) 5% (cinco por cento) das vagas, cujas atribuies Coletnea de Pesquisas - 145

sejam compatveis com a deficincia de que so portadoras, sendo elas: a)uma para o cargo de Assistente Administrativo; b)uma para o cargo de Assistente Odontolgico; c)uma para o cargo de Agente de Manuteno.

Mais adiante, o item 1.7 dispe:


1.7 O candidato portador de deficincia indicar essa condio no requerimento de inscrio e anexar ao mesmo o original do atestado mdico e assinar declarao de que a deficincia compatvel com o exerccio das atribuies do cargo e que conhece o teor da Instruo Normativa n 7/96 do TST, cujas disposies estaro disposio dos candidatos, no ato da inscrio. (sem grifo no original)

Todavia, no se encontra, em todo o Edital, qualquer descrio das atribuies e tarefas essenciais dos cargos reservados aos portadores de deficincia fsica, fato que no possibilita aos interessados o prvio conhecimento pleno das atribuies dos cargos oferecidos em reserva, impedindo-os de conhecer se esses se adaptam ou no a suas limitaes fsicas, ponto que certamente tambm prejudica o atendimento dos princpios da publicidade e isonomia. Deve-se ressaltar que a fim de atender ao princpio da isonomia e a incluso do deficiente fsico ao trabalho, todo edital de concurso pblico deve especificar as atribuies dos cargos ofertados, para que fiquem claras as hipteses e os motivos que exigem aptido plena, de forma a justificar eventual ausncia de previso de reserva, bem como dar total e plena publicidade dos cargos reservados aos deficientes. Da mais a mais, o Decreto n. 3.298/99, que regulamentou a Lei n. 7.853/89, a qual dispe sobre o apoio s pessoas portadoras de deficincia fsica e sua integrao social, em seu art. 39, inciso II, dispe expressamente sobre a obrigatoriedade de os editais de concursos pblicos conterem as atribuies e tarefas essenciais dos cargos, in verbis:
Art. 39. Os editais de concursos pblicos devero conter: I - o nmero de vagas existentes, bem como o total correspondente reserva destinada pessoa portadora de deficincia; II - as atribuies e tarefas essenciais dos cargos; III - previso de adaptao das provas, do curso de formao e do estgio probatrio, conforme a deficincia do candidato; e [...] (grifei)

H de se ressaltar que, apesar de estar disposto no item 1.9 do Edital que no momento da inscrio, o candidato ter disposio a lista das atribuies do cargo e poder obter maiores informaes sobre as condies para o seu
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exerccio junto Responsvel pelo Recursos Humanos, no Centro Administrativo Municipal, tal disposio no supri a falta de previso e publicao no prprio Edital das atribuies e tarefas essenciais dos cargos reservados aos portadores de deficincia, visto que a obrigatoriedade da publicao de tais informaes visa, justamente, a dar amplo conhecimento dos requisitos dos cargos reservados, para que a pessoa portadora de deficincia possa decidir sobre sua participao, ou no, no certame, ou ainda possibilitar-lhe o direito de impugnar o Edital, caso entenda que os cargos reservados no so adequados para o pleno cumprimento da disposio legal de incluso do portador de deficincia. O edital de concurso pblico, como se sabe, lei para o concurso e, como tal, dever buscar sempre atender, plenamente, aos princpios fixados pela Constituio e leis que lhe afetam, no podendo ser omisso quanto regulamentao e compatibilidade dos cargos reservados aos portadores de deficincia. Nesse sentido, extrai-se da jurisprudncia:
RMS - CONCURSO PBLICO - DEFICIENTE FSICO - RESERVA DE VAGAS - OBRIGATORIEDADE. Deve o administrador reservar percentual das vagas destinadas a concurso pblico, s pessoas portadoras de deficincia, nos limites estabelecidos em lei, regulando o acesso quanto compatibilidade das atribuies do cargo e as deficincias de que so portadoras. (CF/1998, art. 37, inciso III e Lei 8112/1990, art. 5., 2). Recursos improvidos. (STJ - ROMS n. 2480/DF, Ministro Cid Flaquer Scartezzini, publicado no DJ do dia 15.09.97, p. 44.395).

Constata-se ainda, que uma das trs vagas reservadas aos portadores de deficincia a de Agente de Manuteno, a qual, considerando-se a descrio da prova de conhecimentos especficos, Grupo D do Anexo V, conclui-se que se trata de atividade braal, sendo prevista a realizao de prova prtica, que presumivelmente importar em atividades fsicas. Todavia, no Edital no h qualquer previso de quais sero tais atividades fsicas (provas prticas), e se a estas se dar ou no tratamento diferenciado aos portadores de deficincia. Porm, imprescindvel que se preveja o tipo de atividades que comporo a prova prtica e, caso seja necessria a adaptao dessas a fim de se proporcionar igualdade aos portadores de deficincia, a previso de tais adaptaes. Sobre a obrigatoriedade de adaptao de provas fsicas as deficincias do candidato especial, o Tribunal de Justia Catarinense assim j se manifestou, verbis:
APELAO CVEL - CONCURSO PBLICO CANDIDATA PORTADORA DE DEFICINCIA - REPROVAO EM PROVA DE CAPACIDADE FSICA - NEColetnea de Pesquisas - 147

CESSIDADE DE ADAPTAO DO TESTE SEGUNDO SUAS LIMITAES - EXEGESE DA LEI N. 12.870/04 - PRINCPIO DA IGUALDADE - DESPROVIMENTO DO REEXAME NECESSRIO. O candidato portador de deficincia concorrer a vaga para cargo pblico em igualdade de condies com os outros candidatos, sem discriminaes injustificadas, observadas, porm, suas necessidades especiais. Contraria o princpio da igualdade material submeter os candidatos portadores de deficincia mesma avaliao fsica dos demais candidatos, sem levar em conta suas necessidades especiais. A Lei Estadual n. 12.870/04, alis, determina que o edital de concurso pblico dever conter: previso de adaptao das provas, do curso de formao e do estgio probatrio, conforme a necessidade especial do candidato (art. 37, III). (TJSC - Apelao Cvel n. 2007.009517-2, da Capital. Relator: Des. Francisco Oliveira Filho. Data da Deciso 8-5-2007)

Dos ttulos No item 3.2.2 do Edital, est prevista, no momento da inscrio, a apresentao, para os profissionais da educao, dos comprovantes dos ttulos que possuem, nos termos do Anexo III do Edital. Ao analisarmos o Anexo III, verifica-se que o item 2.1.2 limita a aceitao dos ttulos aos cursos realizados somente a partir do ano de 2003. No entanto, tem-se que a Administrao Pblica, ao limitar os ttulos que seriam aceitos apenas aqueles referentes a cursos realizados a partir de 2003, aleatria, arbitrariamente e sem qualquer amparo legal, feriu o princpio da legalidade, segundo o qual, o administrador s pode fazer o que a lei permite. Acerca do princpio da legalidade, assim leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Segundo o princpio da legalidade , a Administrao Pblica s pode fazer aquilo que a lei permite; no mbito das relaes entre particulares, o princpio aplicvel o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei no probe. Essa a idia expressa de forma lapidar por Hely Lopes Meirelles (1996:82) e corresponde ao que j vinha explcito no art. 4 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789: a liberdade consiste em fazer tudo aquilo que no prejudica a outrem, assim, o exerccio dos direitos naturais de cada homem no tem outros limites que os que asseguram aos membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Esses limites somente podem ser estabelecidos em lei.3

Portanto, no havendo previso legal autorizando a Administrao


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Pblica a recusar os cursos de aperfeioamento realizados antes daquela ou desta data, na contagem da prova de ttulos, tampouco justificativa plausvel, atenta essa contra os princpios da legalidade e igualdade, ao inserir no Edital de Concurso Pblico item prevendo a desconsiderao de cursos realizados antes de 2003, na contagem da prova de ttulos, sendo nula tal previso. Cabe ainda destacar que h contradio, no Edital, quanto contagem dos pontos referentes aos ttulos, visto que o Edital, em seu item 7.1, prev que todas as provas, inclusive a de ttulos, possuir pontuao de 0,00 (zero) a 10,00 (dez). Porm, j a letra a do item 2.1.2 do Anexo III prev que cada hora de curso de aperfeioamento e atualizao, na rea especifica, valer 0,01 (um dcimo) e que o nmero mximo de horas que o candidato poder apresentar e/ou aproveitar ser de 200 (duzentas), o que atribuiria uma pontuao mxima, por candidato, de 2 pontos, critrio que se coaduna com o peso da prova de ttulos previsto no item 7.8.4. Sendo, portanto, aconselhvel sanar-se tal contradio, a fim de se evitar possveis dvidas. Das provas escritas O item 7.2 do Edital estipula que o programa das provas escritas e a metodologia das provas prticas constam nos Anexos IV e V. Todavia, ao se analisarem tais Anexos, encontram-se algumas impropriedade e ilegalidade. Inicialmente, no Anexo IV, Ttulo I, item 1a, dispe o Edital que o candidato dever comparecer ao local das provas, convenientemente trajado. No entanto, no h, no Edital, qualquer referncia ao que seja convenientemente trajado, tampouco de quem dever ser a deciso sobre se est, ou no, um candidato convenientemente trajado. Tal disposio extremamente subjetiva, no proporcionando ao candidato qualquer noo do que signifique a expresso convenientemente trajado, para os responsveis pelo certame, isso, mais uma vez, viola o carter objetivo que deveriam ter as regras do concurso pblico. Portanto, torna-se necessria a excluso de tal dispositivo, ou o que seria mais aconselhvel, a definio do venha a ser convenientemente trajado para os organizadores do certame. O item 1c do mesmo Anexo estipula que nas provas escritas e/ou praticas, no ser permitida a consulta ou utilizao de qualquer mquina calculadora e/ou aparelho de comunicao, Porm abre exceo aos disponibilizados pela entidade executora do concurso, sem no entanto especificar como e em que hipteses poder ocorrer o fornecimento de tais equipamentos. Tal disposio certamente causa dvidas, e em hiptese poder causar desigualdade entre os candidatos, caso o equipamento fornecido apresente defeito ou seja inferior em qualidade ao de outro candidato, o que certamente,
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principalmente nas provas escritas, afetar a lisura do concurso pblico. Portanto, necessrio que se exclua tal exceo, ou, caso tenha sido a inteno dos organizadores do Concurso se referi as ferramentas a serem utilizadas nas provas prticas, deve-se restringir tal hiptese apenas a tais provas especificando-se detalhadamente a forma e hiptese do fornecimento de tais equipamentos. Ainda quanto s provas escritas, o Edital em seu Anexo V estabelece o contedo das provas de conhecimentos especiais. Porm, em muitos casos tal previso demasiadamente vaga no dando a correta publicidade dos temas e matria que podero compor a avaliao, como a exemplo, quando estabelece que sero cobrados conhecimentos de sistemas administrativos em informtica, sem ao menos estipular quais os tipos de sistemas, ou ao menos se estes so voltados para o uso da Administrao Pblica. Verifica-se, igualmente, que, em todo o Edital, no h previso da quantidade de questes que comporo a prova escrita, tampouco se essas sero objetivas de mltipla escolha e/ou dissertativas, omisso que novamente viola o carter objetivo que deve ter as regras do concurso pblico, causando vcio no Edital. Sobre o tema, assim j se manifestou o Tribunal de Justia Catarinense, por intermdio de Acrdo da lavra do eminente Desembargado Newton Trisotto:
A subjetividade dos critrios de avaliao e o carter sigiloso do exame psicotcnico, ensejando a eliminao de candidato aprovado nas demais etapas do certame, no se coadunam com os princpios norteadores dos concursos pblicos (REsp n. 37941, Min. Gilson Dipp) (TJSC, ACMS n. 99.002454-7).

No mesmo sentido, veja-se o aresto lavrado no MS n. 8.654, tambm do Tribunal Catarinense. Dos critrios de realizao e avaliao das provas prticas Outro vcio grave que se encontra no Edital a questo que envolve a falta de especificao de critrios para as provas prticas. O item 8.5 apenas especifica que as provas prticas sero realizadas no perodo de 30 de outubro a 1 de novembro, conforme agenda a ser publicada, no dia 29 de outubro de 2007, na forma do disposto no item 11.1 do Edital. J, no TTULO II, do Anexo IV, o Edital estabelece que, no cabealho do item 1:
Na prova prtica sero avaliados os conhecimentos especficos, as habilidades e aptides que o candidato possui 150 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

para desempenhar as atribuies do cargo, com nfase na especialidade para o qual est sendo selecionado, conforme funo ou atribuio que consta no Anexo I deste Edital.

Todavia, conforme j mencionado, ao analisar-se o Anexo I, alm do restante do Edital, no se encontra em qualquer item a descrio das funes ou as tarefas essenciais de qualquer um dos cargos objeto do Certame. Outrossim, no item 2 do TTULO II do Anexo IV, est estabelecida a metodologia de aplicao da prova prtica. Porm, tal item no define de forma clara e objetiva quais os critrios de aplicao das provas, o tempo de durao delas, as tarefas a serem realizadas, tampouco a forma de julgamento e a aplicao da nota, incidindo o Edital, mais uma vez, em violao do carter objetivo que dever nortear as regras do concurso pblico.

CONCLUSO:
Assim, considerando-se o acima exposto, tendo o Edital n. 001/2007, do Concurso Pblico com vistas ao preenchimento de vagas das categorias funcionais constantes no quadro de pessoal do Poder Executivo do Municpio de Lindia do Sul/SC, violado os princpios da publicidade, da razoabilidade, da legalidade e da isonomia e, no tendo, ainda, atendido ao carter objetivo que deveria nortear as regras do concurso pblico, conclui-se que se deve recomendar a decretao de nulidade daquele.

Direito Administrativo Brasileiro; 32. ed. Editora Malheiros, 2006. p. 434-5. Ib idem, p. 94. 3 Direito Administrativo; 20. ed. Editora Atlas, 2007. p. 59.
1 2

(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a pgina da intranet do MP/SC, opo > Auxiliares; > CMA Moralidade Administrativa > Pesquisas do CMA, > Ttulo: Concurso pblico - edital - nulidade - ofensa a princpios da Administrao Pblica - Pesquisa

Coletnea de Pesquisas - 151

PESQUISA - CMA n. 27/2007 Data: 15 de outubro de 2007

Concurso Pblico Nulidade da Licitao - Convite de contratao da empresa promotora Atendimento de todos os princpios e requisitos norteadores do Concurso Pblico Atos administrativos distintos Validade do Concurso Pblico.

CONTEDO:
Visa a presente pesquisa a analisar a hiptese na qual, ocorrendo nulidade do processo licitatrio de contratao da empresa promotora, tal fato dever, ou no, importar em nulidade do concurso pblico. No caso concreto trazido para anlise, em suma, cogita-se a possibilidade
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de anulao da licitao, modalidade Convite, que deu origem contratao da empresa promotora do concurso pblico, a qual se daria baseado, em tese, em irregularidades como: a) no apresentao de trs propostas vlidas, apesar da existncia de normativa municipal estabelecendo tal nmero mnimo; b) no exigncia da apresentao de certido negativa federal, pelo edital de licitao; c) Convite de empresa fora do ramo, para participar da licitao. Inicialmente, cabe esclarecer que as questes levantadas contra o processo licitatrio que deu origem contratao da empresa promotora do concurso no sero aqui analisadas, tendo elas sido relacionadas somente para que fique claro que a hiptese de irregularidade se restringe somente ao processo licitatrio de contratao da empresa promotora e no ao trmite do concurso pblico. A regra geral do concurso pblico para a investidura em cargo ou emprego pblico est prevista na Constituio Federal, em seu art. 37, inciso II, o qual dispe que
Art. 37. A Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998) I - [...] II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998) III - o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo; IV - durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

Segundo a lio do mestre Hely Lopes Meirelles,


O concurso o meio tcnico posto disposio da Administrao Pblica para obter-se moralidade, eficincia e aperfeioamento do servio pblico e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF. Sendo que mais adiante, o Coletnea de Pesquisas - 153

mesmo autor observa; Os concursos no tem forma ou procedimento estabelecido na Constituio, mas de toda convenincia que sejam precedidos de um regulamentao legal ou administrativa, amplamente divulgada, para que os candidatos se inteirem de suas bases e matrias exigidas. Suas normas, desde que conformes com a CF e a lei, obrigam tanto as candidatos quanto a Administrao.1

Assim, fica claro que, apesar de no haver procedimento estabelecido pela Constituio para o concurso pblico, dever a regulamentao deste, legal ou administrativa, observar fielmente os princpios constitucionais a que se subordina a Administrao Pblica, podendo-se destacar desses: os princpios da publicidade, da finalidade, da isonomia, da moralidade, da legalidade, da eficincia e da razoabilidade. A regulamentao administrativa do concurso pblico se dar por meio do respectivo Edital, sendo este o instrumento jurdico que disciplinar as regras, para realizao do certame, e dar, com sua publicao, divulgao ao ato deliberativo. Dever ele ainda observar, alm dos princpios j listados, o interesse pblico e o carter objetivo, em suas regras e exigncias, tornando-se o mesmo lei para o certame. Ainda, sobre o concurso pblico, Meirelles ensina que
Como atos administrativos, devem ser realizados atravs de bancas ou comisses examinadoras, regularmente constitudas com elementos capazes e idneos dos quadros do funcionalismo ou no, e com recurso para rgos superiores, visto que o regime democrtico contrrio a decises nicas, soberanas e irrecorrveis.2

A constituio de tais bancas ou comisses examinadores dar-se- por ato da respectiva autoridade competente, por meio de Decreto (individual), se essa for o Chefe do Executivo, ou, por Portaria ou Resoluo, caso a autoridade competente seja outra, conforme ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em sua obra Direito Administrativo.3 Com regra geral, superadas as duas fases citadas, a sequncia do procedimento de concurso pblico dar-se-, excetuando-se alguma particularidade prevista no respectivo Edital, por meio do recebimento das inscries, a homologao dessas, a apreciao de eventuais recursos e seu julgamento, a aplicao das provas, a divulgao dos resultados, o recebimento de eventuais recursos e julgamentos, a publicao da lista de candidatos aprovados e, finalmente, a homologao do resultado do certame. Portanto, conforme se verifica, a quase totalidade dos atos administrativos praticados, em um concurso pblico, so realizados diretamente pela Administrao Pblica, pela autoridade competente, ou pela Banca/Comisso examinadora do Concurso, normalmente formada por servidores pblicos,
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a exemplo da expedio e publicao do Edital, a homologao das inscries, divulgao dos resultados, julgamento dos recursos, publicao da lista de aprovados e homologao do resultado final, restando, normalmente, empresa organizadora a aplicao das provas e o recebimento das inscries, tarefas as quais se constituiro, em suma, em uma prestao servios Administrao Pblica. Porm, h de lembrarmos que a hiptese de irregularidade aqui cogitada no diz respeito prestao de servios da empresa promotora, mais, sim, a forma de realizao de sua contratao, que acarretaria a nulidade do processo licitatrio e, consequentemente, do contrato de prestao de servios firmado com a Administrao Pblica. Maria Sylvia Zanella Di Pietro argumenta que,
No Direito Administrativo, tambm, os vcios podem atingir os cinco elementos do ato, caracterizando os vcios quanto competncia e capacidade (em relao ao sujeito), forma, ao objeto, ao motivo e finalidade. Mais adiante, a mesma autora ensina que; O vcio de forma consiste na omisso ou na observncia incompleta ou irregular de formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato(art. 2, pargrafo nico, b, da Lei n. 4.717/65); e quanto aos vcios relativos finalidade, anota; Visto que a finalidade pode ter duplo sentido (amplo e restrito), pode-se dizer que ocorre desvio de poder quando o agente pratica o ato com inobservncia do interesse pblico ou com objetivo diverso daquele previsto explicitamente ou implicitamente na lei. O agente desvia-se ou afasta-se da finalidade que deveria atingir par alcanar resultado diverso, no amparado pela lei.4

Assim, com base nos ensinamentos acima transcritos, verifica-se que as irregularidades ocorridas no processo de licitao, modalidade Convite, que deu origem ao contrato de prestao de servios da empresa promotora do concurso pblico, na hiptese cogitada, na presente pesquisa, seriam referentes a vcios relativos forma e finalidade, que, em tese, atentariam contra os princpios da legalidade, impessoalidade e supremacia do interesse pblico, j que a falha do processo licitatrio poderia ter acarretado a escolha de proposta menos vantajosa para a Administrao Pblica. Todavia, constatando-se, mais uma vez, que tanto os vcios ou mesmo o possvel prejuzo Administrao Pblica seriam exclusivamente relativos ao procedimento licitatrio, no atingindo de qualquer forma a lisura do procedimento do concurso pblico. Portanto, dentro das hipteses acima aventadas e considerando-se que, em todas as fases do certame, tenham sido observadas as regras que norteiam o concurso pblico, ter tal procedimento, em consonncia com os ensinamentos do Professor Celso Antnio Bandeira de Mello5, adquirido perfeio, pois
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havero sido esgotadas todas as fases necessrias sua formao; validade, pois ter sido formado em absoluta conformidade com as exigncias do sistema normativo; e eficcia, pois estar disponvel para a produo de seus efeitos prprios, que vm a ser a seleo dos mais aptos e merecedores, interessados em ascender ao quadro de pessoal do servio pblico do respectivo poder instituidor do concurso. Outrossim, mesmo que se cogite que a prestao de servios realizada pela empresa promotora possa importar ou decorra de alguma forma de delegao da Administrao Pblica, hiptese a qual no consideramos correta, e que tal delegao, com a declarao de nulidade da licitao, possa sofrer qualquer tipo de mcula em relao competncia delegada empresa promotora, referente ao recebimento das inscries e/ou a aplicao das provas. Ainda assim, seria inevitvel concluirmos que o respectivo concurso pblico, tendo respeitado todos os princpios que lhe so inerentes e atingido seu objetivo de seleo dos mais aptos, trata-se de ato perfeito, vlido e eficaz, no podendo ser atingido por fato que no se relaciona com sua essncia. Inclusive, quanto hiptese acima aventada, que, em tese, importaria em situao anloga a vcio relativo ao sujeito, Maria Sylvia Zanella Di Pietro observa que:
A funo de fato ocorre quando a pessoa que pratica o ato est irregularmente investida no cargo, emprego ou funo, mas a sua situao tem toda aparncia de legalidade. [...] Ao contrrio do ato praticado por usurpador de funo, que a maioria dos autores considera como inexistente, o ato praticado por funcionrio de fato considerado vlido, precisamente pela aparncia de legalidade de que se reveste; cuida-se de proteger a boa-f do administrado.6

Da Licitao, modalidade Convite A previso de licitao pela modalidade Convite, est prevista na Lei n. 8.666/93, em seu art. 22, inciso III, e 3, os quais dispem:
Art. 22. So modalidades de licitao: I - [...] III convite; IV [...] 3 Convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) 156 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

horas da apresentao das propostas.

Conforme se extrai do pargrafo acima transcrito, a Lei estabelece que a Administrao Pblica dever escolher e convidar, um nmero mnimo de 3 (trs) interessados. Todavia, tanto no art. 22, como tambm nos demais que fazem referncia modalidade convite, no h qualquer dispositivo que estabelea a obrigatoriedade de apresentao de, no mnimo, 3 (trs) propostas para que se tenha como vlida a licitao. H de se destacar, conforme entendimento predominante da doutrina, que a Administrao Pblica estar cumprindo a exigncia legal, ao simplesmente, observando-se o princpio da moralidade e isonomia, escolher e convidar trs interessados cadastrados, independentemente de que esses acatem ou no tal convite, por meio da apresentao de proposta, bastando que seja apresentada, pelo menos, uma vlida para que se d continuidade ao processo licitatrio. Inclusive, nesse sentido, Maral Justino Filho ensina que
No compatvel com a Lei o entendimento de que o nmero mnimo de trs dever ser apurado em relao s propostas vlidas. Alguns tm afirmado que, inexistindo nmero igual ou superior a trs propostas vlidas, a licitao dever ser repetida. Ou seja, o problema no seria de dirigir o convite para trs licitantes, mas de ser por eles atendido. Em primeiro ligar, no possvel subordinar a validade da licitao a escolha, totalmente subjetiva e arbitrria, dos participantes a que foi dirigido o convite. Se os particulares no desejarem apresentar proposta ou se o fizerem em termos inadequados, no se pode atribuir a consequncia da automtica invalidao do certame.7

A hiptese levantada, na presente pesquisa, apresenta ainda como possveis irregularidades, a no-exigncia da apresentao de certido negativa federal, pelo edital de licitao, e o convite de empresa fora do ramo, para participar da licitao. A previso de convite de interessados do ramo pertinente ao objeto da licitao est disposta no 3 do art. 22, j acima transcrito, e a exigncia de regularidade fiscal no art. 29 da Lei n. 8.666/93. Primeiramente, mister lembrarmos a lio do mestre Maral quanto invalidade dos atos praticados na licitao, em que esse observa que
A invalidade configura-se apenas quando a forma ou o contedo do ato infringe o modelo normativo, que no comporta soluo equivalente quela expressa ou implicitamente imposta. Mas o efetivo descompasso entre o ato concreto e a disciplina normativa abrange situaes de diversa ordem, com efeitos jurdicos distintos. Coletnea de Pesquisas - 157

A hiptese de menor gravidade consiste na irregularidade incapaz de lesar valor ou interesse jurdico. Como visto, a invalidao do ato depende no apenas da mera desconformidade com a disciplina jurdica. indispensvel que tal incompatibilidade seja a via para infringir valores e interesses tutelados juridicamente.8

Portanto, deve-se ter em mente que, para que a irregularidade possa causar a nulidade do ato, necessrio que aquela tenha maculado os interesses protegidos pela forma atribuda a este, ou a finalidade do prprio ato, que no caso da licitao vem a ser a da seleo da melhor proposta para a Administrao Pblica propiciando igualdade de condies aos administrados. Assim, quanto ao suposto convite direcionado a empresa fora do ramo, presumindo-se que se tratava essa de empresa cadastrada e no havendo outros elementos que indiquem m-f da Administrao, torna-se coerente imaginarmos que a falha possa ter ocorrido no prprio cadastro, o que importaria em presumirmos a boa-f da Administrao. Porm, mais importante, ainda, considerando-se o exposto no pargrafo anterior, apurarmos se tal irregularidade afetou ou no os interesses e a finalidade inerentes ao respectivo processo licitatrio. Caso a irregularidade se restrinja apenas ao convite de empresa fora do ramo, sem, no entanto, haver tal fato prejudicado os interesses da Administrao Pblica e a igualdade de condies dos administrados, no cabe a decretao de nulidade do processo licitatrio, tendo em vista que os objetos desse foram plenamente alcanados. J, quanto falta de previso no Edital da exigncia de apresentao da certido negativa da fazenda federal, tal fato, por si s, tambm no tem o condo de acarretar a nulidade da licitao, visto que a existncia de tal omisso no gera, isoladamente, a presuno de que as empresas que participaram do certame possuem pendncias fiscais, podendo tal requisito j ter sido constatado pela Administrao Pblica, no prprio cadastro das empresas convidadas, j que a licitao tratava-se da modalidade Convite.

CONCLUSO:
Assim, considerando-se que, na hiptese do certame objeto da presente pesquisa, foram observadas todas as fases exigidas para um concurso pblico; tendo essas se pautado pelo respeito aos princpios acima listados; obtendo-se, no procedimento, a igualdade de condies de concorrncia dos candidatos; e, como resultado final, obtendo-se a seleo dos candidatos mais aptos, de acordo com o interesse pblico. Foroso, ento, concluirmos que tal procedimento de concurso pblico no se encontra eivado de qualquer vicio que o possa macular, sendo ele perfeito, vlido e eficaz, mesmo se cogitarmos a
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hiptese de nulidade do procedimento de licitao que deu origem ao contrato firmado entre a empresa promotora e a Administrao Pblica. Outrossim, quanto possibilidade de nulidade, ou no, do processo licitatrio que deu origem ao contrato firmado entre a empresa promotora do concurso e a Administrao Pblica, tem-se que as irregularidades cogitadas, por si s, no tem o condo de invalidar a licitao. Cabendo no caso, o aprofundamento das investigaes, a fim de se verificar se houve, ou no, mcula nos princpios que devem nortear a Administrao Pblica e a prpria finalidade do processo licitatrio.

Direito Administrativo Brasileiro; 33 edio; Editora Malheiros, 2007; pg. 436/437. Ib idem, pg. 437. 3 Direito Administrativo; 20 edio; Editora Atlas, 2006; pg. 216/217.
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PESQUISA - CMA n. 28/2007 Data: 17 de outubro de 2007

Acordo Judicial ACP de responsabilidade por ato de improbidade Ressarcimento - Possibilidade.

CONTEDO:
Cuida-se de consulta formulada pela Promotora de Justia da Comarca de Itapema, que indaga, em sntese, sobre a possibilidade de firmar acordo, exclusivamente, acerca da forma de ressarcimento ao errio, em Ao Civil Pblica de Responsabilidade pela Prtica de Atos de Improbidade Administrativa c/c Declarao Incidental de Nulidade de Ato Jurdico e Antecipao dos Efeitos da Tutela Inaudita Altera Parte. A mencionada pesquisa formulada da seguinte forma:
Senhores Coordenadores: 160 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Ingressei nesta comarca de Itapema, com uma ACP por ato de improbidade administrativa, cujo objeto, resumidamente, a demolio de um condomnio de alto luxo (quatro torres), o qual estaria sendo edificado em cima de uma rua. Inicialmente, h vrios anos atrs, o registrador desta comarca, ---------------, procedeu, de ofcio, unificao de duas reas, entrecortadas por uma rua, englobando tambm a rea da rua, onde construiu um hotel. Esta rua, j h algum tempo, era utilizada apenas pelos hspedes do hotel, como acesso praia, j que na outra ponta da rua foi edificado um muro. Noutras palavras, a rua ficava dentro do hotel. H cerca de dois anos atrs, o ento Prefeito --------------, encaminhou um projeto de lei para a Cmara Municipal, desafetando esta rea, ou seja, deu de presente a rua, oficialmente, para o sr. -----------, que era o dono do hotel l existente. Aps, o sr. -------- efetuou permuta de toda a rea do hotel por unidades de um condomnio que seria edificado no local, de responsabilidade da empresa ----------- (Leia-se --------------- e -----------------). Estes os fatos que ensejaram o ingresso da ao alem de outras irregularidades no processo de aprovao da obra junto ao Municpio. Em sede liminar, foi pedido, dentre outros, a paralisao da obra, negada em primeiro grau, mas concedida no TJ. Agora, o responsvel pelo empreendimento, Sr. -----------------, nos procurou, pretendendo a celebrao de um acordo, no sentido de que possa concluir a obra, que j est em estgio adiantado. Destaco que a rua no possui nenhuma, ou pouca utilidade para a comunidade. At porque, conforme antes referido, j h muitos anos servia apenas ao hotel. [...] . No tocante questo da improbidade administrativa, no h a menor inteno em celebrar acordo, at mesmo por fora de vedao legal, de forma que a ao seguiria normalmente. A inteno do empreendedor, consoante antes referido, a celebrao de acordo no que diz respeito concluso da obra. Sendo assim, indago: 1- possvel a celebrao de um acordo neste sentido, to-somente para que possa concluir sua obra, mediante a compensao, com a doao, pelo sr. ------------ de outra obra de interesse pblico? 2- possvel pedir a construo de um presdio? Ou alternativamente, uma cadeia, j que pode se esbarrar em algum tipo de burocracia junto SSP, que, posteriormente, ter que assumir a administrao do local? 3- Em caso positivo, devo chamar a SSP para a celebrao do acordo? 4- Outros esclarecimentos reputados devidos.

Do contexto da mensagem eletrnica, a princpio, pode argumentar-se no ser possvel que se faa acordo em ao que verse sobre improbidade administrativa, em decorrncia da expressa proibio prevista na Lei n. 8.429/92 (LIA):
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Art. 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica interessada, dentro de trinta dias da efetivao da medida cautelar. 1 vedada a transao, acordo ou conciliao nas aes de que trata o caput.

Contudo, essa regra geral admite excees, desde que no se cogite em dispor sobre as sanes do art. 12 da LIA. Segundo Suana Henrique da Costa,
Na verdade, uma leitura mais atenta do art. 12, da LIA, responde a essa pergunta. L esto previstas uma srie de sanes restritivas de direitos e pecunirias ao agente mprobo. Percebe-se, portanto, que a Lei de Improbidade Administrativa prev no somente a tutela aos interesses por ela tratados, mas tambm, a punio do ru, nos casos de procedncia da demanda. Esto em jogo, portanto, nas aes de improbidade, no somente questes referentes aos interesses metaindividuais do patrimnio pblico e da probidade administrativa, mas tambm o direito de punir do Estado. O direito de punir do Estado, por sua vez, segundo nosso ordenamento jurdico, somente se efetiva mediante deciso judicial, no havendo espao para acordo entre as partes. Trata-se de espcie de jurisdio necessria[...] Assim, nas demandas de improbidade, mesmo que o agente supostamente mprobo concorde com a aplicao das sanes de improbidade, no possvel o acordo, sendo necessria a existncia de processo judicial e da sentena condenatria. O raciocnio acima desenvolvido, porm, no vale para o ressarcimento do dano ou para a devoluo da quantia indevidamente percebida pelo agente mprobo. Isso porque eventual condenao do ru ao ressarcimento ou a devoluo de quantias no configuram sanes, mas sim decorrncia natural da aplicao das regras de responsabilidade civil. Destarte, tais condutas podem ser ajustadas em sede de compromisso de ajustamento, pois dispensam a tutela jurisdicional nos casos em que hajam acordo entre as partes, no se tratando de hiptese de jurisdio necessria.1 (grifou-se)

Nesse sentido, Hugo Nigro Mazzili assevera:


Como dissemos, a Lei de Improbidade Administrativa vedou, expressamente, a transao nas aes de responsabilizao civil dos agentes pblicos em caso de enriquecimento ilcito. Com maior razo, no se h de admitir transao nos inquritos civis relacionados com a matria. 162 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Entretanto, deve-se ter em conta que o escopo da lei impedir que o rgo pblico legitimado disponha do direito material controvertido, ou seja, que aceite receber menos do que lhe seja devido. Entretanto, a nosso ver, nada impede que, tanto na fase extrajudicial como em juzo, seja em autos de inqurito civil ou de ao civil pblica, o causador do dano ao patrimnio pblico assuma o compromisso formal de ajustar sua conduta s exigncias legais, desde que isso no importe renncia a direitos nem dispensa de seu exerccio da parte de qualquer co-legitimado ativo ao coletiva, pois estes co-legitimados no so titulares do direito material, sobre o qual no podem transigir nem dispor. O que se pode admitir, por exemplo, o parcelamento de obrigaes, sem dispensa de juros legais e feita a correo monetria pelos ndices oficiais.2

Por sua vez, Emerson Garcia destaca: Note-se, no entanto, que o texto legal no tem o poder de alterar a essncia, no representa uma punio para o mprobo, pois to-somente visa repor o status quo.3 Como visto, em que pese uma regra geral vedar a prtica de acordo em ao sobre ato de improbidade administrativa, a doutrina demonstra que possvel acordar sem interferir no direito subjetivo do Estado de punir, como ocorreria em possvel acordo sobre a forma de ressarcimento ao errio, que, antes de uma sano imposta, uma garantia devida ao ente pblico lesado e prpria sociedade. Parece ser essa a hiptese aventada no caso em estudo. Por outro lado, em que pese a argumentao acima, na consulta apresentada, deciso seria mais no aspecto da convenincia do rgo de execuo , respeitando-se integralmente o princpio da independncia funcional. Outra situao que pode demandar preocupao que a leso ao errio do Municpio de Itapema, supostamente decorreu de atos (desafetao e posterior doao de rea pblica) praticados sem interesse pblico e sem os demais requisitos legais, em afronta, ainda, aos princpios basilares da Administrao Pblica.4 Dessa forma, seriam atos que no poderiam ser convalidados ou sanados. Atos nulos, portanto (cuja declarao de nulidade foi requerida na prpria ao em comento). Sobre o tema, Maria Sylvia Z. Di Pietro aduz que
Quanto ao motivo e finalidade, nunca possvel a convalidao. No que se refere ao motivo, isto ocorre porque ele corresponde a situao de fato que ou ocorreu ou no ocorreu; no h como alterar, com efeito retroativo, uma situao de fato. Em relao finalidade, se o ato foi pratiColetnea de Pesquisas - 163

cado contra o interesse pblico ou com finalidade diversa da que decorre da lei, tambm no possvel a sua correo; no se pode corrigir um resultado que estava na inteno do agente que praticou o ato5.

E, segundo Emerson Garcia,


[...] atos de improbidade devem produzir, por via de regra, nulidades absolutas. Atos anulveis, meras irregularidades, no devem, em tese, configurar improbidade dos agentes pblicos, mas mera ilegalidade, especialmente quando inexiste leso ao errio e enriquecimento ilcito, e, mais ainda, fora dos casos de corrupo, at porque tais atos so constitutivos de delitos. [...] Reconhecida a invalidade do ato, operar ela efeitos ex tunc, retroagindo data da prtica do ato e acarretando a desconstituio de todas as relaes jurdicas dele advindas, no gerando qualquer direito para a administrao ou para terceiros. [...] Inobservados os princpios regentes da atividade estatal, ter-se- a invalidade do ato e, ipso facto, sua inaptido para a produo de efeitos jurdicos. [...] Identificada a nulidade do ato, nada impede e tudo aconselha que o autor da ao civil prevista na Lei n. 8.429/92 formule pedido no sentido de que ela seja declarada por sentena.6

Destarte, assim que declarada judicialmente a nulidade (ex tunc) da desafetao e da doao da rea destinada Rua 129-E4, ter-se- que o(s) prdio(s) foi(ram) indevidamente construdo(s) em local pblico, da decorrendo o necessrio ressarcimento integral do dano. Esse ressarcimento integral do dano consiste em [...] recompor o patrimnio do lesado, fazendo com que este, tanto quanto possvel, retorne ao estado em que se encontrava por ocasio da prtica do ato lesivo.7 Emerson Garcia complementa:
O vocbulo ressarcimento exprime a ideia de equivalncia na contraprestao, apresentando-se correlato atividade do agente que ilicitamente cause dano ao errio. A contraprestao, consoante dico da Lei n. 8.429/92, haver de ser integral, o que torna cogente o dever de ressarcir todos os prejuzos sofridos pela pessoa jurdica lesada, qualquer que seja a natureza destes.8

Por esse prisma (reconstituio do status quo), o ressarcimento integral do dano, no presente caso, seria a devoluo da rea pblica no estado em que se encontrava antes da prtica dos atos ilegais, ou seja, sem construo alguma. Portanto, entende-se que seria possvel, em tese, a celebrao de um
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acordo em ao que verse sobre improbidade administrativa, desde que no se cogite em dispor sobre as sanes do art. 12 da LIA, porm, no caso em concreto, a deciso est adstrita convenincia do rgo de execuo, a quem cabe a deciso sobre possvel transao.

COSTA, Suzana Henrique (coordenao). Comentrios lei de ao civil pblica e lei de ao popular. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 424. 2 MAZZILI. Op. Cit. p.394. 3 In Improbidade administrativa. 3 ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p. 444. 4 Salientou que a ilegalidade da aquisio do bem pblico por doao consistiria na falta de atendimento a todos os requisitos necessrios tal providncia, que seriam: a existncia de lei autorizadora estabelecendo condies para sua efetivao, prvia avaliao do bem a ser doado, licitao e observncia ao interesse pblico, destacando haver sido preenchida, in casu, apenas a primeira condio. Sobrelevou que [...] a nulidade, ilegalidade e at a inconstitucionalidade da referida lei residem tambm na afronta aos princpios norteadores da Administrao Pblica, previstos no art. 37 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. TJSC, Agravo de instrumento n. 2007.041569-7, da Comarca de Itapema. Relator: Des. Substituto Jaime Luiz Vicari. 5 In Direito administrativo. 20 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 230. 6 Op. cit.. p. 500 e 501. 7 GARCIA, Emerson, op. cit. p. 444. 8 Op. cit.. p. 444.
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(*) O completo teor desta pesquisa pode ser consultado acessando-se a pgina da intranet do MP/SC, opo > Auxiliares; > CMA Moralidade Administrativa > Pesquisas do CMA, > Ttulo: Ato de improbidade - forma de ressarcimento ao errio - possibilidade de se formular acordo judicial - Pesquisa

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PESQUISA - CMA n. 30/2007 Data: 19 de outubro de 2007

Licitao Participao de Servidor Pblico Impedimento Servios de sade no temporrios ou espordicos Incompatibilidade com o regime da Lei 8.666/93 Horas de sobreaviso ou planto Obrigatoriedade de previso legal.

CONTEDO:
As hipteses cogitadas, na presente pesquisa, reportam-se a
i) a possibilidade de participao de servidor pblico em processo de licitao; ii) a possibilidade de contratao, atravs de licitao, de servios de planto e sobreaviso na 166 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

rea de enfermagem; e iii) a legalidade de contagem fictcia de horas de servios (sobreaviso e plantes) no servio pblico municipal.

A Lei n. 8.666/93, em seu art. 3, caput, estabelece que


a licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhe so correlatos.

Assim, visando a dar efetividade aos princpios da moralidade e isonomia dentro do processo licitatrio, a Lei de Licitaes, em seu art. 9, prev expressamente que:
Art. 9 No poder participar, direta ou indiretamente, da licitao ou da execuo de obra ou servio e de fornecimento de bens a eles necessrios: I - [...] III servidor ou dirigente de rgo ou entidade contratante ou responsvel pela licitao. [...]

Tal impedimento, destaca-se, aplica-se a todos os rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, e representa, como j dito, a solidificao dos princpios da isonomia e moralidade, conforme entendimento j manifestado pelo STF, em despacho proferido pelo Ministro Eros Grau, nos autos da ADI n. 3.158-9, no qual ficou consignado que
O art. 9 da Lei n. 8.666 dotado de carter geral, visto que confere concreo aos princpios da moralidade e da isonomia. Logo como norma geral que , vincula os rgos da administrao Direta e Indireta dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pelos Estados-membros, pelo distrito Federal e pelos Municpios. [...] (DJ, de 20.4.2005)

Outrossim, h de se destacar que o impedimento disposto no art. 9, 3, amplo, bastando para que esse se caracterize que o interessado seja servidor ou dirigente do rgo ou da entidade contratante ou responsvel pela licitao, independente de que estes tenham ou no condies de interferir sob o destino do procedimento licitatrio ou mesmo acesso informaes privilegiadas. Inclusive, neste sentido, o Mestre Maral Justen Filho, observa que
H precedente esclarecedor, oriundo do TCU sobre o tema. No voto do Relator, foi incorporado trecho bastante elucidativo sobre a interpretao adequada do art. 9. SustentaColetnea de Pesquisas - 167

va-se a ausncia de impedimento se o servidor pblico no dispusesse de condies para interferir sobre o destino da licitao. O raciocnio foi rejeitado mediante afirmao que o deslinde da questo no passa pela avaliao de saber se os servidores ... detinham ou no informaes privilegiadas ... basta que o interessado seja servidor ou dirigente do rgo ou entidade contratante para que esteja impedido de participar, direta ou indiretamente, de licitao por ele realizada (Deciso n133/1997 Plenrio, rel. Min. Bento Jos Bulgarin).1

Reafirmando tal impedimento e dando at mais amplitude ao mesmo, o Superior Tribunal de Justia assim j se manifestou, in verbis:
ADMINISTRATIVO - LICITAO - DESCLASSIFICAO - EMPRESA SERVIDOR LICENCIADO - RGO CONTRATANTE. No pode participar de procedimento licitatrio, a empresa que possuir, em seu quadro de pessoal, servidor ou dirigente do rgo ou entidade contratante ou responsvel pela licitao (Lei n. 8.666/93, art. 9o, inciso III). O fato de estar o servidor licenciado, poca do certame, no ilide a aplicao do referido preceito legal, eis que no deixa de ser funcionrio o servidor em gozo de licena. Recurso improvido. (REsp 254.115/SP, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20.06.2000, DJ 14.8.2000. p. 154)

Outro impedimento que se constata, na hiptese ventilada, na presente pesquisa, refere-se natureza dos servios objeto da licitao, que seriam servios de plantes e sobreavisos na rea da enfermagem, os quais se tratam de servios da rea de sade, que, como sabemos, de uma obrigao Constitucional do Estado, prevista nos arts. 196 a 200 da CRFB, e, como tal, em essncia, possui uma natureza contnua e permanente, na qual inclusive, se encaixa a natureza dos servios antes referidos. Porm, o regime disposto na Lei de Licitaes incompatvel com servios pblicos de natureza contnua e permanente, destinando-se ele contratao de servios cuja Administrao tenha apenas uma necessidade espordica ou temporria, em situaes que sejam mais convenientes a esta, a contratao de terceiros para prest-los. Nesse sentido, Maral Justen Filho leciona que
No cabe, ao contrrio do que o texto literal induz, a aplicao do regime da Lei n 8.666/93 contratao de todos os servios de terceiros. Somente quando se tratar de servios espordicos ou temporrios, desenvolvidos por exceo, incidir tal regime. Quando o servio corresponder a cargo ou emprego pblico, aplicam-se os dispositivos constitucionais acerca dos servidores pblicos, empregados pblicos ou prestadores de servio temporrio (CF, art. 37 e seus incisos). Em tais hipteses, no caber licitao, mas concurso pblico 168 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

(ressalvada a hiptese de cargos em comisso).2

O terceiro item da hiptese da presente pesquisa seria referente legalidade de contagem fictcia de horas de servios (sobreaviso ou plantes). No entanto, considerando-se que a hiptese, na sua totalidade, tratar-seia de um contrato de prestao de servios, no obstante os dois impedimentos j apontados, necessrio presumirmos, at mesmo diante da obrigatoriedade, que a forma e o sistema remuneratrio dos servios prestados Administrao, estariam expressamente descritos e delimitados no respectivo instrumento, cabendo assim, no caso, a anlise das clusulas contratuais a fim de se verificar sua legalidade, ou no. Todavia, independentemente da observao retro, proceder-se- anlise considerando-se a legalidade de contagem fictcia de horas de servios (sobreaviso ou plantes) dentro do servio pblico. Inicialmente, cabe lembrarmos que os Municpios, assim como os demais entes pblicos, detm autonomia para legislar sobre a organizao do seu servio pblico, conforme dispe os arts. 30, incisos I e V, 37 e 41 da CRFB. Portanto, no h como se falar em lacunas da legislao local, a fim de se justificar, por analogia, a aplicao de diplomas estranhos ao seu respectivo regime estatutrio, a exemplo da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), em que, por exemplo, existe a previso do horrio de sobreaviso. Nesse sentido, inclusive, mister trazermos a lio do Professor Hely Lopes Meirelles, que sobre o tema comenta:
As entidades estatais so livres para organizar seu pessoal para o melhor atendimento dos servios a seu cargo. Devem, todavia, faz-lo por lei. A competncia para essa organizao da entidade estatal a que pertence o respectivo servio. Sobre esta matria, como j assinalamos, as competncias so estanques e incomunicveis. As normas estatutrias federais no se aplicam aos servidores estaduais ou municipais, nem as do Estado-membro se estendem aos funcionrios dos Municpios. Cada entidade estatal autnoma para organizar seus servios e compor seu pessoal. Atendidos os princpios constitucionais e os preceitos das leis nacionais de carter complementar, a Unio, os Estados o Distrito Federal e os Municpios instituiro seus regimes jurdicos, segundo suas convenincias e necessidades administrativas e as foras de seus errios (CF, arts. 39 e 169). [...] A competncia do Municpio para organizar o servio pblico e seu pessoal consectrio da autonomia administrativa de que dispe (CF, art. 30, I). Atendidas as normas constitucionais aplicveis ao servidor pblico (CF, arts. 37-41), bem como os preceitos das leis de carter complementar ou Coletnea de Pesquisas - 169

nacional e de sua lei orgnica, pode o Municpio elaborar o regime jurdico de seus servidores, segundo as convenincias locais., Nesse campo inadmissvel a extenso das normas estatutrias federais ou estaduais aos servidores municipais. S ser possvel a aplicao do estatuto da Unio ou do Estado-membro se a lei municipal assim o determinar expressamente.3

Portanto, considerando-se tal competncia e resguardando-se os preceitos constitucionais, foroso concluir-se que somente o Municpio, observando-se suas peculiaridades locais e as possibilidades oramentrias, poder estabelecer o regime de trabalho e de pagamento de seus servidores, no qual inevitavelmente se incluir a possibilidade, ou no, do pagamento de alguma espcie de remunerao pelo horrio de sobreaviso ou planto. Todavia, se, na respectiva legislao municipal, no houver previso do pagamento de horrio de sobreaviso ou planto, tal remunerao certamente ser indevida, fazendo o servidor jus somente remunerao do horrio extraordinrio efetivamente exercido, com acrscimo sobre a hora normal, caso legalmente previsto. Nesse sentido, extrai-se da jurisprudncia, in verbis:
1. O regime de sobreaviso, importado da legislao trabalhista que disciplina a atividade dos ferrovirios (CLT, art. 244, 2) no se aplica ao auditor fiscal do tesouro nacional, cujo cargorene atribuies que exigem atuao durante as 24 horas do dia. Significa dizer que, nesse caso, o servidor pblico estar em permanente estado de sobreaviso, sem direito a outra retribuio pecuniria que no seja o prprio vencimento do cargo. Por isso, a simples designao para atender ocorrncias prprias da atividade, durante as 24 horas de determinados dias, enquanto permanecer no plano puramente abstrato da previso em norma administrativa, no geradora de nenhum direito do servidor designado. 2. Se o efetivo atendimento das ocorrncias previstas na norma administrativa consumir horas de trabalho que transbordem a durao normal da jornada, o auditor fiscal do tesouro nacional tem direito remunerao pelo servio extraordinrio e, se avanar pelo perodo noturno, o respectivo adicional, porque assim garantem os incs. IX, XIII e XVI, do art. 7 da Constituio. (TRF 4 R/Apelao cvel n. 219240-PR, Rel. Juiz Zuudi Sakakihara, DJU 14/2/01).(grifei)

E mais:
O servidor, regido pelo regime estatutrio, faz jus remunerao dos servios efetivamente prestados e s verbas previstas no Estatuto respectivo, e no s vantagens previstas na CLT. (TJSC - Apelao Cvel n. 99.004652-4, de Chapec, Rel. Des. Luiz Czar Medeiros, DJ 2/7/02). ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PBLICO MUNICI170 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

PAL - VERBAS TRABALHISTAS - INADMISSIBILIDADE - REGIME CELETISTA NO APLICVEL - LEI MUNICIPAL N. 20/93 - EXEGESE DO ART. 39, DA CARTA POLTICA. (TJSC - Apelao cvel n. 04.000396-0, de Brusque, Rel. Des. Volnei Carlin, DJ 26/8/04).

Ou, ainda, em caso anlogo ao previsto na hiptese, o Tribunal de Justia deste Estado assim, j se manifestou:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO ESTATUTRIO. MOTORISTA DE AMBULNCIA. TRABALHO EXTRAORDINRIO EM REGIME DE SOBREAVISO. APLICAO ANALGICA DO ART. 244, 2, DA CONSOLIDAO DAS LEIS DO TRABALHO. INADMISSIBILIDADE. falta de previso na legislao estatutria local, no cabe, por aplicao analgica da CLT, atribuir ao servidor municipal o direito remunerao por horas extraordinrias cumpridas em regime de sobreaviso, ainda mais que, no caso concreto, o trabalho assim efetivamente cumprido foi retribudo com o pagamento de valor acrescido. (Apelao cvel n. 2002.000950-4, de Sombrio; Relator: Juiz Newton Janke; Data da deciso. 28/04/2005).(grifei).

Contudo, mesmo que se tenha como ilegal a contagem de horas trabalhadas em sobreaviso na referida hiptese, mais considerando-se a realidade de muitos Municpios de pequeno porte, a necessidade e obrigatoriedade da prestao de servios de sade e que seria impensvel ter-se profissionais disposio, no estabelecimento de sade, em perodo integral sem a justificada demanda, ventila-se, como possibilidade de alternativa legal para solucionar a questo, a possibilidade da criao de gratificao em razo da funo, a fim de se compensar os respectivos servidores e profissionais de sade. Sobre tal possibilidade, segue o exemplo colhido no Estatuto da Polcia Civil de Santa Catarina, Lei n. 6.843/86, in verbis:
Art. 189. A indenizao de atividade policial concedida aos auxiliares e agentes da Autoridade Policial, em razo da natureza especial da atividade de segurana, dos riscos dela decorrentes, da insalubridade, da jornada prorrogada de trabalho, dos servios de planto, do servio extraordinrio e horrio noturno. (redao dada pelo art. 12 da Lei Complementar n/ 55/1992)(sem grifo no original)

Sobre o tema, o Tribunal de Justia Catarinense assim j se posicionou, in verbis:


ADMINISTRATIVO - POLICIAIS CIVIS - ATIVIDADE EXERCIDA EM REGIME DE ESCALAS - JORNADA DE TRABALHO EQUIVALENTE A 40 HORAS SEMANAIS - HORAS EXTRAS - INDENIZAO DE Coletnea de Pesquisas - 171

ATIVIDADE POLICIAL - LEI N. 6.843/86, ART. 189. O art. 189 da Lei n. 6.843/86 - Estatuto da Polcia Civil, alterado pela LC n. 55/92, LC n. 69/92, e LC n. 80/93, prev gratificao a ttulo de indenizao para compensar as vicissitudes das atividades especiais a que esto submetidos os policiais civis, inclusive a jornada extraordinria. ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANA - COBRANA DE VALORES PRETRITOS - STF, SMULA N. 269 - O manejo do mandado de segurana com a finalidade especfica de cobrar vantagem referente a perodo pretrito certo e definido esbarra no mandamento da Smula 269 do Supremo Tribunal Federal.(Acrdo: Mandado de Segurana 2006.044908-0 TJSC; Relator: Des. Luiz Czar Medeiros; Data da Deciso: 14-3-2007.)

CONCLUSO:
Assim, considerando-se o acima exposto, pode-se concluir que i) a teor do disposto no inciso III do art. 9 da Lei de Licitaes, o servidor pblico de rgo ou entidade contratante ou responsvel pela licitao, impedido de participar desta, quer seja de forma direta ou indireta; ii) no possvel a contratao de servios de sade, de natureza permanente e continua, por meio do regime previsto na Lei de Licitao; e iii) o servidor pblico municipal no possui direito ao recebimento de remunerao decorrente do cumprimento de horrio em sobreaviso, caso no haja previso legal na legislao municipal, sendo seu pagamento pela Administrao totalmente irregular e indevido.
COMENTRIOS LEI DE LICITAES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS; 11. ed., 2005; Editora Dialtica; p. 123. 2 Op. Cit. p.32. 3 DIREITO MUNICIPAL BRASILEIRO; 15. ed., 2 tiragem, 2007; Editora Malheiros; p. 593-4.
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PESQUISA - CMA n. 31/2007 Data: 31 de outubro de 2007

Servidor Pblico Alterao das atribuies do cargo por Lei nova Inexistncia de ofensa - Direito da Administrao.

CONTEDO:
A presente pesquisa reporta-se a hiptese de anlise da legalidade de alterao, por lei nova, das atribuies de um cargo pblico, abordando em especifico o cargo de Bioqumico, constante do quadro de servidores efetivos do Poder Executivo do Municpio de Herval DOeste. Sobre Cargo Pblico, Hely Lopes Meirelles leciona que esse:
o lugar institudo na organizao do servio pblico, com denominao prpria, atribuies e responsabilidades Coletnea de Pesquisas - 173

especificas e estipndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei.1

Assim, extrai-se do conceito acima que as atribuies de um cargo pblico no se confundem com este, visto que so elas apenas um dos elementos que o compe. Torna-se, ainda, por oportuno, lembrarmos, em relao ao servio pblico, conforme comenta Hely Lopes Meirelles, que A estabilidade um atributo pessoal do servidor, enquanto a efetividade uma caracterstica do provimento de certos cargos. Da decorre que a estabilidade no no cargo mas no servio pblico, em qualquer cargo equivalente ao da nomeao.2 Assim, mesmo no caso de servidor estvel, possvel a transferncia deste para outro cargo compatvel, bastando que, para isso, haja interesse pblico. Outrossim, tem-se que a relao que o servidor pblico mantm com o Estado, trata-se que uma relao estatutria a qual estabelecida por lei de forma unilateral, no havendo em tal relao um acordo de vontades, mas, simplesmente, aps a aprovao em concurso pblico e o cumprimento dos requisitos exigidos, a aderncia da pessoa aprovada, nomeada e empossada, ao respectivo regime estatutrio. Sobre o tema, com muita propriedade, o Professor Celso Antnio Bandeira de Mello, ao analisar a natureza da relao jurdica entre o Estado e o funcionrio, leciona que:
De incio, entendido como contrato de direito pblico, afinal, prevaleceu o entendimento correto, que nega carter contratual relao e afirma-lhe natureza institucional. Isto significa que o funcionrio se encontra debaixo de uma situao legal, estatutria, que no produzida mediante um acordo de vontades, mas imposta unilateralmente pelo Estado e, por isso mesmo, suscetvel de ser, a qualquer tempo, alterada por ele sem que o funcionrio possa se opor mudana das condies de prestao de servio, de sistema de retribuio, de direitos e vantagens, de deveres e limitaes, em uma palavra, de regime jurdico.3

No mesmo sentido, destacando-se a unilateralidade da relao e sua subordinao Lei, podendo o Estado alterar esta de acordo com o interesse pblico, desde que respeitados os preceitos constitucionais, Adilson Abreu Dallari argumenta que A diferena fundamental entre um e outro desses regimes (estatutrio e celetista) est no fato de que o regime estatutrio estabelecido unilateralmente por lei, pelo poder pblico, que pode a qualquer tempo alterar, tambm unilateralmente, as condies estabelecidas, respeitando apenas os limites constitucionais.4 Ainda, segundo o mesmo Autor, o servidor adere a um estatuto cujas condies esto preestabelecidas em lei, motivo porque ele implicitamente
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aceita as futuras alteraes de horrio, remunerao, frias, licenas e outras condies de prestao de servio que vierem a ser procedidas pela administrao, por lei, no interesse do servio pblico.5 Tal entendimento doutrinrio, quanto possibilidade de o Estado alterar, por lei, a relao jurdica com seus servidores, tambm pacifico na jurisprudncia, podendo-se, inclusive, citar-se como exemplo o entendimento do eminente Desembargador Csar Abreu, que, em caso anlogo, nos autos da Apelao Cvel em Mandado de Segurana n. 2003.002323-2, de Biguau, consignou, em seu voto, como relator, in verbis:
Estes posicionamentos no permitem dvidas no sentido de que o Municpio pode, a qualquer momento, desde que o faa por lei, alterar tanto as condies de servio prestado por seus agentes, como a composio e a forma de pagamento dos respectivos vencimentos, posto inexistir entre ambos qualquer contrato de trabalho. (D.J. Em 22-6-2004)

No caso especifico do cargo de Bioqumico, pertencente ao quadro de servidores efetivos do Poder Executivo Municipal de Herval DOeste, as atribuies dele vinham dispostas na Lei Complementar n. 129/2001, conforme dispunha o pargrafo nico do art. 2, em seu Anexo V, o qual fixava que:
BIOQUMICO. * Efetuar exames qumicos-biolgicos e fisiolgicos segundo requisies mdicas: * Executar anlises qumicas ou de natureza correlata; * Executar, quanto designados pela autoridade competente, tarefas de fiscalizao de atividades sujeitas ao poder de polcia do Municpio, que tenham pertinncia com a sua formao profissional; *Executar outras atividades correlatas.

Posteriormente, com a edio da Lei Complementar n. 192, de 26-122005, conforme ficou determinado, em seu art. 94, as atribuies do cargo de Bioqumico, passaram a ser estabelecidas pelo item 2.4.2, do Anexo VIII, da respectiva Lei, o qual dispe que:
2.4.2 BIOQUMICO - Coordenar, supervisionar e executar atividades relacionadas s anlises, bromatolgicas e de medicamentos; - Coordenar, supervisionar e executar a preparao de reativos, corantes, anticoagulantes, meios de cultura, solues detergentes e outros produtos utilrantes, anticoagulantes, meios de cultura, solues detergentes e outros produtos utilizados em laboratrio; - Coordenar e executar pesquisas, montagens e implantao de novos mtodos de anlise para determinaes laboratoriais e produo de medicamentos; Coletnea de Pesquisas - 175

4.5.4. Orientar e supervisionar os tcnicos de laboratrio e auxiliares de laboratrio na execuo de suas atividades; - Coordenar e supervisionar a solicitao, recebimento e acondicionamento de materiais de uso no laboratrio; - Responsabilizar-se pelos aparelhos e equipamentos de laboratrio, bem como orientar a sua correta utilizao; - Responsabilizar-se pelo arquivo de documentos e de registro de exames do setor; - Coordenar e supervisionar a coleta, identificao e registro de materiais biolgicos destinados a exames; - Executar determinaes laboratoriais pertinentes parasitologia, urinlise, imunologia, bioqumica e microbiologia (bacteriolgica, virologia e micologia); - Executar determinaes laboratoriais de gua, bebidas, alipertinentes parasitologia, urinlise, imunologia, bioqumica e microbiologia (bacteriolgica, virologia e micologia); - Executar tcnicas especializadas, tais como: cromatografia, eletroforese, anlises radioqumicas, liofilizao, congelamentos e produtos, imunofluorescncias e outras; - Coordenar e executar a preparao de produtos imunolgicos destinados a anlises, preveno e tratamento de doenas; - Coordenar, supervisionar, executar e responsabilizar-se pela produo, manipulao e anlise de cosmticos, a fim de obter produtos de higiene e proteo; - Efetuar o controle de qualidade de todas as tcnicas, equipamentos e materiais utilizados nas anlises laboratoriais e na produo de medicamentos; - Emitir pareceres e laudos tcnicos concernentes a resultados de anlise laboratoriais e de medicamentos; - Planejar, coordenar, supervisionar e executar o treinamento de pessoal na rea de competncia; - Articular-se com a chefia, visando o bom desempenho das atividades laboratoriais e o bom relacionamento de pessoal; - Assinar documentos elaborados no laboratrio; - Planejar, coordenar, supervisionar e executar as atividades laboratoriais inerentes vigilncia epidemiolgica, vigilncia sanitria e servios bsicos de sade; - Participar de outras atividades especficas, relacionadas com planejamento, pesquisas, programas, levantamentos, comisses, normas e eventos cientficos no campo da sade pblica.

Portanto, verifica-se que a nova relao de atribuies, excetuando-se as funes de chefias, as quais se poderia, no entanto, argumentar que estavam
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inclusas no item Executar outras atividades correlatas, no trouxesse substancialmente alteraes em relao s atribuies constantes na Lei Complementar revogada. Assim, a princpio, no se verifica qualquer ilegalidade na mudana de atribuies do cargo de Bioqumico promovida pela Lei Complementar n. 192/2005. Outrossim, ventilando-se a hiptese de disponibilidade do servido pblico, dentro da Lei Complementar n. 191/2005, que dispe sobre o Regime Jurdico dos Servidores pblicos do Municpio de Herval DOeste, verifica-se que essa se encontra prevista nos arts. 27 e 32, que dispem:
Art. 27 O servidor estvel s perder o cargo: I - [...] 2 - Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo.; [...] Art. 32 Reintegrao a reinvestidura do servidor estvel no cargo ocupado, ou no cargo resultante se sua transformao, quando invalidade a sua demisso por deciso administrativa ou judicial. 1 - Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante ser reconduzido ao cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio. 2 - Na hiptese do cargo ter sido extinto, o servidor ficar em disponibilidade, observado o disposto no art. 33 desta Lei Complementar.

Portanto, constata-se que a hiptese de disponibilidade para os servidores pblicos municipais de Herval DOeste, somente possvel para os servidores que j conquistaram a estabilidade e, ainda assim, no caso de impossibilidade de aproveitamento do servidor aps a invalidao judicial ou administrativa de sua demisso, o que certamente no guarda qualquer relao com a hiptese ventilada na presente pesquisa. Assim, considerando-se o acima exposto, h de se concluir i) que pode o Poder Pblico, por lei, alterar as atribuies de cargo pblico de provimento efetivo, devendo respeitar contudo, os preceitos constitucionais estabelecidos; e ii) no cabe ao servidor pblico do Municpio de Herval DOeste, insatisfeito com mudanas promovidas, nas atribuies de seu cargo, o direito a requerer a disponibilidade remunerada.
1

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO; 33 edio, 2007; Editora Malheiros;

Coletnea de Pesquisas - 177

pg. 419. Op. Cit.; pg. 449. 3 Regime dos Servidores da Administrao direta e indireta; 3 edio, 1995; Editora Malheiros; pg. 20. 4 Dicionrio de Direito Administrativo. Enciclopdia Saraiva de Direito, vol. 64, 1977; Edit. Saraiva; pg. 199. 5 Op. Cit. pg. 200. 6 Op. cit..
2

(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultado acessando-se a pgina da intranet do MP/SC, opo > Auxiliares; > CMA Moralidade Administrativa > Pesquisas do CMA, > Ttulo: Servidor pblico - alterao das atribuies do cargo por lei nova - inexistncia de irregularidades Pesquisa

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PESQUISA - CMA n. 32/2007 Data: 19 de novembro de 2007

Servidor Temporrio Apresentao de diploma falso Exonerao Improbidade.

CONTEDO:
A presente pesquisa visa a analisar, sobre o aspecto da improbidade, a seguinte hiptese:
Ao participar de um processo seletivo para exercer funo de professor, o candidato aprovado, quando da contratao temporria, apresentou diploma de curso superior, exigido pelo edital, falsificado. Tendo o mesmo exercido as atividades regularmente durante 05 (cinco) meses, at a descoberta da fraude. Contudo, vislumbra-se a prestao e o recebimento de vencimentos sem a devida qualificao para tanto durante o referido perodo. Coletnea de Pesquisas - 179

Inicialmente, h de se relembrar que o ato administrativo que investiu o candidato no cargo temporrio de professor, na hiptese acima aventada, trata-se de um ato nulo, visto que a fraude perpetrada (apresentao de documento falso) afeta o ato em sua essncia, j que a esse faltam elementos essenciais (no-cumprimento de requisito exigido pelo edital) e sua convalidao afrontaria princpios da Administrao, como os da moralidade e legalidade. Assim, sendo tal ato nulo, no gera efeitos e consequentemente, qualquer direito que possa decorrer dele. Inclusive, nesse sentido, Hely Lopes Meirelles observa que
Ato nulo: o que nasce afetado de vcio insanvel por ausncia ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser explcita ou virtual. explcita quando a lei comina expressamente, indicando os vcios que lhe do origem; virtual quando a invalidade decorre da infringncia de princpios especficos do direito pblico, reconhecidos por interpretao das normas concernentes ao ato. Em qualquer destes casos, porm, o ato ilegtimo ou ilegal e no produz qualquer efeito vlido entre as partes, pela evidente razo de que no se pode adquirir direitos contra a lei.1

Todavia, no h como se negar que, durante o perodo em que no havia sido descoberta a fraude, exerceu o candidato funo pblica como professor temporrio, posto que o mesmo lecionou normalmente durante cinco meses, perodo o qual indubitavelmente estava ele subordinado s regras e aos princpios que norteia a atividade da Administrao Pblica, dentre as quais, inclusive, a Lei n. 8.429/92. Fato que nos leva a concluir, que poderia sim, ter o candidato, naquele perodo, cometido atos de improbidade. Nesse sentido, o Professor Emerson Garcia ensina que
Por evidente, o status de agente pblico haver de ser aferido a partir da anlise do vnculo existente entre o autor do ato e o sujeito passivo imediato por ocasio de sua prtica, ainda que por ocasio da deflagrao das medidas necessrias persecuo dos atos de improbidade outra seja sua situao jurdica. Aplica-se, aqui, a regra tempus regit actum, sendo desinfluente a ulterior dissoluo do vnculo que unia o mprobo ao sujeito passivo do ato.2

Outrossim, mesmo que se argumentasse, que tendo sido declarado nulo o ato que investiu o candidato no cargo de professor temporrio, e que tal nulidade operou-se com efeito ex tunc, no podendo-se assim atribuir a qualidade de servidor pblico ao candidato, tal argumento no afastaria do mesmo o status de agente pblico, a poca do exerccio da funo de professor temporrio, considerando-se o conceito trazido no disposto no art. 2 da Lei de Improbidade, visto que, como bem ensina o j citado Emerson Garcia, ao comentar o referido artigo: Como se constata pela anlise do art. acima
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transcrito, a concepo de agente pblico no foi constituda sob uma perspectiva meramente funcional, sendo definido o sujeito ativo a partir da identificao do sujeito passivo dos atos de improbidade, havendo um ntido entrelaamento entre as duas noes.3 Portanto, como se v, o conceito de agente pblico trazido no art. 2 da Lei de Improbidade, lato, e baseia-se principalmente no exerccio de uma funo pbica e no da possvel titularidade do agente, abrangendo de forma ampla todos os que se relacionam com o Poder Pblico. Neste sentido, com muita propriedade, Mauro Roberto Gomes de Mattos argumenta que:
Por agente pblico, a lei sub exame estabelece que toda pessoa que exerce, permanente ou transitoriamente, com ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vinculo, mandato, cargo, emprego ou funo pblica. E mais adiante completa: So abrangidos no s agentes de servios pblicos, como os agentes polticos, pessoal contratado, servidores militares, enfim, a Lei de Improbidade abrange, de uma forma ampla, todos os que direta e indiretamente se relacionam com o Poder Pblico, com o objetivo de no deixar ningum excludo do campo de ao das sanes que ela dispe.4

Ainda na lio de Emerson Garcia (op. cit. pg. 249), os atos de improbidade administrativa encontram-se descritos nas trs sees que compem o Capitulo II da Lei de Improbidade, que podem ser aglutinados em grupos distintos, conforme o ato importe em enriquecimento ilcito (art. 9), cause prejuzo ao errio (art. 10) ou to somente atente contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11). No h dvidas de que, na hiptese ora aventada, ao apresentar uma cpia de diploma de curso superior falsa, a fim de ludibriar a Administrao Pblica, para acessar o cargo de professor temporrio, e tendo com tal fraude, exercido as funes de professor com nvel superior sem no entanto ter habilitao para tanto, o candidato atentou contra vrios princpios da Administrao Pblica. O art. 11 da Lei de Improbidade dispe expressamente:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da Administrao Pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente: I praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competncia; [...]

Ao comentar tal art., Emerson Garcia observa que


A leitura do caput do dispositivo denota claramente que a Coletnea de Pesquisas - 181

improbidade poder estar consubstanciada com a violao aos princpios da legalidade e da imparcialidade (rectius: impessoalidade), o mesmo ocorre com a inobservncia dos valores de honestidade e lealdade s instituies, derivaes diretas do princpio da moralidade. A moralidade, por sua vez, concentra o sumo de todos os valores extrados dos princpios regentes da atividade estatal, o que permita dizer que a tipologia constante do art. 11 da Lei n. 8.429/92, a todos alcana, ainda que advenham de princpios implcitos no sistema.5

Portanto, considerando-se a hiptese aventada na presente, vislumbra-se que o candidato, ao lecionar aulas e exercer a funo de professor temporrio, sem que no entanto possusse a habilitao legalmente exigida, praticou conduta ilegal e desleal para com a Administrao Pblica e os administrados, principalmente contra seus alunos e os outros candidatos do respectivo Concurso que proveu os cargos temporrios, atentando contra os princpios da legalidade e moralidade, praticando assim ato de improbidade administrativa. Quanto possibilidade de prejuzo ao errio, h de se lembrar, como acima j dito, que na hiptese aventada houve a efetiva prestao do servio por parte do candidato na funo de professor temporrio. Em tal situao ftica no h como se reconduzir as partes ao estado anterior, posto que se torna impossvel devoluo dos servios prestados, visto que estes possuem natureza infungvel, sendo certo tambm, que a administrao no permitido locupletar-se do trabalho alheio, cabendo ento, principio, alguma indenizao pelos servios prestados, conforme entendimento pacifico presente em nossa jurisprudncia, in verbis;
SERVIDOR PBLICO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE ABSOLUTA. EFEITO RETROATIVO. LEI N. 7.664/88 ART. 158/CC. Em se tratando de nulidade absoluta, opera efeitos retroativamente, por expressa disposio da lei, atuando como se o ato malsinado jamais houvesse existido. Todavia, a contratao irregular de servidor pblico torna impossvel a reconduo das partes ao estado anterior e, neste caso, o trabalhador tem direito aos salriosdo perodo do trabalhado, a ttulo de indenizao, mas a nenhuma outra parcela de natureza trabalhistas. Interpretao do art. 158, do Cdigo Civil Brasileiro. Recurso conhecido e parcialmente provido (TST: Rec. de Revista n. 72.436/93.3,18 Reg. -Ac. 1 T. 04406/93 - unn. - rel. Min. Indalcio Gomes Neto - Fonte: DJU I, 18.03.94, p. 5268).

Todavia, considerando-se que o cargo em questo exigia candidato com formao em curso de nvel superior, habilitao que o candidato no possua, bem como a m-f deste, coerente presumir-se que o servio prestado foi
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aqum das expectativas e exigncias da administrao para o exerccio das funes de professor temporrio, tendo assim a remunerao percebida sido superior a realmente devida pela qualidade dos servios prestados, o que caracterizaria dano a Municipalidade. Na constatao da ocorrncia de tal dano, poderia at se verificar tambm a ocorrncia de enriquecimento ilcito, posto que apesar do trabalho prestado como professor temporrio, foi a remunerao paga muito alm do real valor dos servios, sem que tal diferena provenha de dispositivo legal ou da vontade das partes, j que a Administrao Pblica estava sendo ludibriada ao pagar por um servio de qualidade superior, sem no entanto receb-lo. Sobre o tema, Emerson Garcia, abonando a teoria do no-locupletamento ilcito, leciona:
o no-locupletamento ilcito reside em um dever moral que deve nortear as relaes sociais, sendo consectrio dos princpios da Justia e do Direito.620{nota: suum cuique tribuere (dar a cada um o que seu) e neminem laedere (no lesar ningum)}. luz dessa ltima teoria, a qual endossamos, o enriquecimento sem causa pode advir tanto da um ato que apresente adequao ao princpio da legalidade, como de um ato ilcito. Assim, o princpio do no-locupletamento indevido reside na regra de equidade que veda a uma pessoa enriquecer s custas do dano, do trabalho ou da simples atividade de outrem, sem o concurso da vontade deste ou o amparo do direito e tal ocorrer ainda que no haja transferncia patrimonial.6

Porm, em contra ponto, tambm seria admissvel presumir-se, que tendo o candidato logrado xito no respectivo concurso (processo seletivo), que a princpio trata-se de uma avaliao objetiva, possua os mesmos condies de atender as expectativas da Administrao para o exerccio das funes como professor temporrio. Assim, a avaliao do prejuzo ao errio, como tambm o enriquecimento ilcito, necessariamente ficaria condicionada a apurao do caso in concretu. No entanto, no obstante tal apurao, mister lembra-se a lio de Emerson Garcia de que:
importante frisar que a noo de dano no se encontra adstrita necessidade de demonstrao da diminuio patrimonial, sendo inmeras as hipteses de lesividade presumida na legislao. [...] Tem-se, assim, que qualquer diminuio do patrimnio pblico advinda de ato invlido ser ilcita, pois quod nullum est, nullum producit effectum, culminando em caracterizar o dano e o dever de ressarcir.7

Portanto, mesmo que in concretu no se apure a ocorrncia de dano ao patrimnio econmico da Administrao, ainda assim poder ter ocorrido o
Coletnea de Pesquisas - 183

ato de improbidade, tendo em vista que o sentido da expresso Patrimnio Pblico trazida na Lei de Improbidade muito mais ampla e abrange no s o patrimnio econmico mas tambm do patrimnio moral. Corroborando tal entendimento Maria Sylvia Zanella Di Pietro, leciona que
Assim, o que quis dizer o legislador, com a norma do art. 21,I, que as sanes podem ser aplicadas mesmo que no ocorra dano ao patrimnio econmico. exatamente o que ocorre ou pode ocorrer com os atos de improbidade previstos no art. 11, por atentado aos princpios da Administrao Pblica. A autoridade pode, por exemplo, praticar um ato visando fim proibido em lei ou diverso daquele previsto na regra de competncia (inciso I do art. 11); esse ato pode no resultar em qualquer prejuzo para o patrimnio pblico, mas ainda assim constituir ato de improbidade, porque fere o patrimnio moral da instituio, que abrange as ideias de honestidade, boa-f, lealdade, imparcialidade.8

No mesmo sentido, com muita propriedade, o jurista Juarez Freitas, argumenta:


Associado ao juridicamente autnomo princpio da moralidade positiva mais especificao do que qualificao subsidiria daquele -, o princpio da probidade administrativa consiste na proibio de atos desonestos ou desleais para com a Administrao Pblica, praticados por agentes seus ou terceiros, com os mecanismos sancionatrios inscritos na Lei n. 8.429/92, que exigem aplicao cercada das devidas cautelas para no transpor os limites finalsticos traados pelo ordenamento. Sob a tica da lei em comento, ainda quando no se verifique o enriquecimento ilcito ou o dano material, a violao do princpio da moralidade pode e deve ser considerada, em si mesma, apta para caracterizar a ofensa ao princpio da probidade administrativa, na senda correta de se perceber que o constituinte quis coibir a lesividade moral positivada, em si mesma, inclusive naqueles casos em que se no vislumbrarem, incontrovertidos, os danos materiais.9

E, arrematando a questo, extrai-se da jurisprudncia do Superior Tribunal da Justia, in verbis:


AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. VIOLAO DOS DEVERES DE MORALIDADE E IMPESSOABILIDADE. CONTRATAO MEDIANTE CARTA-CONVITE PELO MUNICPIO DE EMPRESAS AS QUAIS FAZIAM PARTE O VICEPREFEITO E O IRMO DO PREFEITO, PESSOAS IMPEDIDAS DE LICITAR. LESO MORALIDADE ADMINISTRATIVA QUE PRESCINDE DA EFETIVA LESO AO ERRIO. SANES POLTICO-ADMINIS184 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

TRATIVAS COMPATVEIS COM A INFRAO. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE. 1. A Ao de Improbidade Administrativa. Explicitao do cnone do art. 37, 4 da Constituio Federal. A Ao de Improbidade tem como escopo impor sanes aos agentes pblicos que pratiquem atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento lcito (art.9); b) que causem prejuzo ao errio pblico (art. 10); c) que atentem contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11), aqui tambm compreendida a leso moralidade administrativa. [...] 3. A ausncia de dano ao errio pblico no obsta a aplicao das sanes previstas na Lei 8.429/92. Inteligncia do art. 21. O enriquecimento ilcito a que se refere a Lei a obteno de vantagem econmica atravs da atividade administrativa antijurdica. O enriquecimento previsto na Lei 8.429/92 no pressupe lucro ou vantagem seno apropriao de qualquer coisa, ainda que proporcional ao trabalho desenvolvido, mas viciado na sua origem. O fruto do trabalho, como de sabena, nem sempre lcito, gerando o enriquecimento ilcito luz da mens legis. Deveras, a transgresso moralidade administrativa in casu restou patente porquanto, tanto quanto se pode avaliar na estreita esteira de cognio do E. S.T.J, a participao na licitao de pessoas impedidas de faz-lo o quanto basta para incidir a regra do art. 11 da Lei. Outrossim, a adequao da conduta ao cnone legal, impede o arbtrio judicial que exsurgiria acaso a imputao derivasse do conceito subjetivo de moralidade plasmado pelo Poder Judicirio. In casu, uma conduta objetiva e incontroversa dos rus frustrou a licitude da concorrncia com a participao das pessoas impedidas, encerrando ato mprobo im re ipsa. [...] (RESP 439280 / RS, 1 Turma, rel. Min. Luiz Fux, julg. 1-4-2003).

J, quanto possibilidade de aplicao do disposto no pargrafo nico do art. 606 do Cdigo Civil de 2002, verifica-se, por meio de uma interpretao sistemtica, que tal artigo se encontra inserido no Capitulo VII DA PRESTAO DE SERVIO do referido Cdigo, em sua introduo, dispe o art. 593, in verbis:
Art. 593. A prestao de servio, que no estiver sujeita s leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se- pelas disposies deste capitulo.

O referido Captulo visa a abranger contratos de prestao de servios que no sejam enquadrados no contrato de empreitada ou de trabalho, criando assim dispositivos prprios a regularem matria especifica, conforme, inclusive, destacou o relator geral do projeto do Cdigo Civil, na primeira votao, em
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1984, o Deputado Ernani Stryro, que, ao rejeitar Emenda que propunha a supresso do Capitulo VII, assim justificou:
Entre as atividades, exercidas e caracterizadas pelo vinculo empregatcio (s quais correspondem salrios) e as atividades executadas em razo de empreitada, ainda resta um vasto campo de atividades autnomas irredutveis quelas duas. No se pode afirmar, categoricamente, que esse resto estaria coberto pelas leis especiais, dada a multiplicidade dos tipos de atividade que compem o instituto da prestao de servios. [...] De outro lado, no nos parece que, dada a especificidade da matria, se possa sujeitar todas as hipteses de prestao de servio ao contrato de empreitada, como pretende o ilustre autor da emenda, que, para tal fim, tambm oferece a Emenda n. 443, a qual importa no reconhecimento da distino.10

Como caractersticas do contrato de prestao de servios, em referncia ao Cdigo Civil, extrai-se da doutrina que
O NCC arrola a prestao de servio, como contrato civil autnomo, separando-a da locao. Constitui-se na contratao de pessoa, com qualificao tcnica para um servio, prestando-o por perodo determinado, mediante remunerao. A atividade contratada no se caracteriza habitual em sua prestao ao contratante e exercida pelo prestador de servio com autonomia tcnica e sem qualquer subordinao de poder (sujeio hierrquica) ou dependncia econmica em relao ao tomador do referido servio. A prestao de servio , assim, matria de contrato na esfera do direito civil, no se achando includa no direito laboral ou em lei extravagante.11

Caractersticas estas que no se encontram presentes na prestao de servio ocorrida na hiptese aventada na presente pesquisa, principalmente as de no habitualidade, autonomia e falta de subordinao, o que importa em concluir que o art. 606 do Cdigo Civil no se aplica ao caso. Para finalizar, considerando o fato relatado na consulta de que o Professor fora denunciado criminalmente (art. 304 do CP), mas foi absolvido naquela esfera judicial, importante enaltecer a independncia das instncias cveis, criminais e administrativas, conforme reza o art. 12 da Lei n. 8.429/92, que assim estabelece:
Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes [...]

Nesse sentido, a lio de Emerson Garcia: Os atos ilcitos praticados pelo agente pblico podem acarretar a sua responsabilidade penal, civil, admi186 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

nistrativa, sendo cada qual perquirida perante o rgo competente.12 Em razo disso, ainda que nica seja a conduta, poder o agente sofrer uma sano de natureza penal, desde que haja integral subsuno de seu ato a determinada norma incriminadora; uma sano administrativa, ficando configurado algum ilcito dessa natureza; e uma sano civil, que apresenta natureza supletiva, podendo importar na complementao do ressarcimento dos danos causados ao poder pblico etc. Logo, uma vez assentada a independncia das instncias administrativa, civil e criminal, no se pode deixar de apurar, em sede de ao civil pblica por ato de improbidade administrativa, fatos pelo simples argumento de que j esto sendo apreciados, no mbito administrativo, ou no juzo criminal, e j tenha sido proferida sentena absolutria. da jurisprudncia:
APELAO CVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OFICIAL DE JUSTIA E ESCRITRIO DE ADVOCACIA. RECEBIMENTO DE GRATIFICAO PARA CUMPRIMENTO DE DILIGNCIA. O sujeito passivo de uma ao de improbidade no precisa ser necessariamente agente pblico. Possibilidade de outras pessoas, inclusive pessoa jurdica, figurarem no plo passivo da demanda. Inteligncia do art. 3 da lei n. 8.429/92. A existncia de procedimento administrativo e de ao penal sobre o mesmo fato no ilide a ao de improbidade. Independncia das instncias cvel, criminal e administrativa. Ato de improbidade que importa enriquecimento ilcito. Desnecessidade de efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico. A pena de perda do cargo pblico, em tese, constitucional, no cabendo anlise da proporcionalidade das sanes em sede de indeferimento da inicial. DERAM PROVIMENTO AO APELO. (grifamos) (APELAO CVEL N. 70008965600, TERCEIRA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: MATILDE CHABAR MAIA, JULGADO EM 14-10-2004)

Assim, considerando-se o acima exposto, conclui-se que, na hiptese aventada, o candidato que, apresentando cpia de diploma falso, prestou servios de professor temporrio, sem, no entanto, possuir a qualificao exigida por lei, cometeu, sim, ato de improbidade contido no disposto no art. 11 da Lei n. 8429/92, visto que atentou contra os princpios que norteiam a Administrao Pblica, podendo ainda ter enriquecido ilicitamente e causado dano Administrao, fatos, porm, que dependem de uma apurao do caso in concretu.

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Direito Administrativo Brasileiro; 33.ed., 2007; Editora Malheiros; p. 174. Improbidade Administrativa; 3. ed., 2006; Editora Lumen Juris; p. 233. 3 Idem, p. 222. 4 O Limite da Improbidade Administrativa, 2006; Editora Amrica Jurdica; p. 15-6. 5 Op. cit. p. 271-2. 6 Op. cit. p. 252. 7 Op. cit. p. 265. 8 Direito Administrativo; 20. ed, 2006; Editora Atlas; p. 760-1. 9 O Controle dos Atos Administrativos e os princpios fundamentais; 1997; Edit. Malheiros; pg. 107. 10 Apud, Novo Cdigo Civil comentado, cord. Ricardo Fiza.; 5. ed., 2006; Editora Saraiva; pg. 480 . 11 Alves, Jones Figueirdo; Novo Cdigo Civil comentado, cord. Ricardo Fiza.; 5. ed., 2006; Editora Saraiva; p. 480-1. 12 GARCIA, Emerson, e ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004, p. 520-1.
1 2

(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a pgina da intranet do MP/SC, opo > Auxiliares; > CMA Moralidade Administrativa > Pesquisas do CMA, > Ttulo: Servidor pblico - contratao temporria - professor - apresentao de diploma falso - exonerao - ato de improbidade administrativa - Pesquisa

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PESQUISA - CMA n. 33/2007 Data: 22 de outubro de 2007

Dao em garantia Financiamento bancrio Imvel pblico doado Interesse pblico.

CONTEDO:
A presente consulta visa a questionar a legalidade e razoabilidade da possibilidade de concordncia com a liberao de imvel colocado disposio por meio de liminar deferida em Ao Civil Pblica promovida pelo Ministrio Pblico, para que o mesmo seja doado, pelo poder Pblico Municipal de Curitibanos, por meio de lei, para pessoa jurdica, com o fim de que esta instale uma Agroindstria, podendo ainda, no caso, a respectiva empresa dar o referido imvel em garantia para financiamento bancrio do empreendimento. Inicialmente, cabe destacar que, analisando-se a inicial da Ao Civil Pblica acima citada, verifica-se que o referido imvel havia sido adquirido
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pelo Municpio de Curitibanos de particulares e, posteriormente doado, em parte, para outros particulares (pessoas fsicas) a fim de que esses instalassem empreendimento de suinocultura, instalao esta que no ocorreu. Tais atos, aquisio e doao, foram autorizados por Lei Municipal que desrespeitou diversos dispositivos legais superiores e princpios que norteiam a Administrao Pblica, conforme amplamente discorrido na inicial. Observa-se ainda que a referida Ao Civil Pblica requer entre seus pedidos, alm da responsabilizao dos rus, a declarao de nulidade da doao e da aquisio, determinando a devoluo dos valores recebidos pelos vendedores ao Municpio de Curitibanos(item 6 a e a.1) e que o imvel permanea indisponvel at o depsito em juzo dos valores pagos, visando a garantir o fim desse pedido, foi requerida liminar de indisponibilidade dele, a qual foi deferia. Portanto, declarada judicialmente a nulidade, a qual possuiria natureza ex tunc, da aquisio e doao do imvel, seria foroso reconduzir as partes ao status quo, o qual, a princpio, seria a reverso da propriedade para os vendedores e devoluo dos valores pagos ao Municpio de Curitibanos. Todavia, efetuando a nova doao, seja mediante processo licitatrio ou simplesmente doao em decorrncia do interesse pblico (conforme 4 da Lei n. 8.666/93), tambm no observamos que tal hiptese seja incompatvel com os pedidos da ao, visto que o imvel, permanecendo como propriedade do Municpio, proporcionar parcialmente reparao do dano; enquanto que a devoluo do imvel aos antigos proprietrios, poderia causar maior prejuzo ao errio, caso no fosse o patrimnio pblico ressarcido. Em resumo, a reverso do imvel ao patrimnio municipal, e posterior e regular doao, j implica parcial reparao do dano. Assim, nova doao de imvel cuja reverso ao patrimnio municipal tenha se operado, no se mostra incabvel. No caso, o Municpio de Curitibanos, por meio da Lei n. 4.075/2007 (art. 1), autoriza que o chefe do poder executivo doar, com encargo, nos termos do art. 17, 4 e 5, da Lei n. 8.666/93, a empresa do ramo de agroindstria selecionada, mediante processo licitatrio, na modalidade de Concorrncia, uma rea rural com 1.036.523,28 m (um milho, trinta e seis mil, quinhentos e vinte e trs metros quadrados e vinte e oito decmetros quadrados), destinada instalao de granja de reproduo de sunos, objetivando a implantao de projeto de criao desses animais, segundo modernas tcnicas e sistemas de integrao, por produtores rurais na regio. A mesma Lei autoriza ainda os donatrios a
oferecer o imvel em garantia de financiamento junto s instituies financeiras oficiais, para obteno de recursos destinados edificao, instalao. Automatizao, ampliao, investimentos e outros interesses da empresa, os quais 190 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

reverteram em benefcio unidade da empresa e desde que comprovada a necessidade e o destino dos recursos alocados.

Tal previso de possibilidade de autorizao de alienao do imvel pblico doado tambm est prevista no 5 do art. 17 da Lei Federal n. 8.666/93, o qual prev, na hiptese do 4, doao com encargo e interesse pblico devidamente justificado, que caso o donatrio necessite oferecer o imvel em garantia de financiamento, a clusula de reverso e demais obrigaes sero garantidas por hipoteca de 2 grau em favor do doador:
Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas: I - quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos da administrao direta e entidades autrquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de licitao na modalidade de concorrncia, dispensada esta nos seguintes casos: a) dao em pagamento; b) doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alneas f e h; (Redao dada pela Lei n. 11.481, de 2007) c) permuta, por outro imvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; e) venda a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, de qualquer esfera de governo; (Includa pela Lei n. 8.883, de 1994) f) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis residenciais construdos, destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais ou de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da Administrao Pblica; (Redao dada pela Lei n. 11.481, de 2007) g) procedimentos de legitimao de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberao dos rgos da Administrao Pblica em cuja competncia legal inclua-se tal atribuio; (Includo pela Lei n. 11.196, de 2005) h) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis de uso comercial de mbito local com rea de at 250 m (duzentos e cinquenta metros quadrados) e inseridos no Coletnea de Pesquisas - 191

mbito de programas de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da Administrao Pblica; (Includo pela Lei n. 11.481, de 2007) II - quando mveis, depender de avaliao prvia e de licitao, dispensada esta nos seguintes casos: a) doao, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, aps avaliao de sua oportunidade e convenincia scio-econmica, relativamente escolha de outra forma de alienao; b) permuta, permitida exclusivamente entre rgos ou entidades da Administrao Pblica; c) venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa, observada a legislao especfica; d) venda de ttulos, na forma da legislao pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da Administrao Pblica, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou entidades da Administrao Pblica, sem utilizao previsvel por quem deles dispe. 1 Os imveis doados com base na alnea b do inciso I deste art., cessadas as razes que justificaram a sua doao, revertero ao patrimnio da pessoa jurdica doadora, vedada a sua alienao pelo beneficirio. 2 A Administrao tambm poder conceder ttulo de propriedade ou de direito real de uso de imveis, dispensada licitao, quando o uso destinar-se: (Redao dada pela Lei n. 11.196, de 2005) I - a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, qualquer que seja a localizao do imvel; (Includo pela Lei n. 11.196, de 2005) II - a pessoa fsica que, nos termos de lei, regulamento ou ato normativo do rgo competente, haja implementado os requisitos mnimos de cultura e moradia sobre rea rural situada na regio da Amaznia Legal, definida no art. 2o da Lei no 5.173, de 27 de outubro de 1966, superior legalmente passvel de legitimao de posse referida na alnea g do inciso I do caput deste art., atendidos os limites de rea definidos por ato normativo do Poder Executivo. (Includo pela Lei n. 11.196, de 2005) (Regulamento) 2-A. As hipteses da alnea g do inciso I do caput e do inciso II do 2o deste art. ficam dispensadas de autorizao legislativa, porm submetem-se aos seguintes condicionamentos: (Includo pela Lei n. 11.196, de 2005) I - aplicao exclusivamente s reas em que a deteno por particular seja comprovadamente anterior a 1o de dezembro 192 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

de 2004; (Includo pela Lei n. 11.196, de 2005) II - submisso aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinao e da regularizao fundiria de terras pblicas; (Includo pela Lei n. 11.196, de 2005) III - vedao de concesses para hipteses de explorao no-contempladas na lei agrria, nas leis de destinao de terras pblicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecolgico-econmico; e (Includo pela Lei n. 11.196, de 2005) IV - previso de resciso automtica da concesso, dispensada notificao, em caso de declarao de utilidade, ou necessidade pblica ou interesse social. (Includo pela Lei n. 11.196, de 2005) 2-B. A hiptese do inciso II do 2o deste art.: (Includo pela Lei n. 11.196, de 2005) I - s se aplica a imvel situado em zona rural, no sujeito a vedao, impedimento ou inconveniente a sua explorao mediante atividades agropecurias; (Includo pela Lei n. 11.196, de 2005) II - fica limitada a reas de at 500 (quinhentos) hectares, vedada a dispensa de licitao para reas superiores a esse limite; e (Includo pela Lei n. 11.196, de 2005) III - pode ser cumulada com o quantitativo de rea decorrente da figura prevista na alnea g do inciso I do caput deste art., at o limite previsto no inciso II deste pargrafo. (Includo pela Lei n. 11.196, de 2005) 3 Entende-se por investidura, para os fins desta lei: (Redao dada pela Lei n. 9.648, de 1998) I - a alienao aos proprietrios de imveis lindeiros de rea remanescente ou resultante de obra pblica, rea esta que se tornar inaproveitvel isoladamente, por preo nunca inferior ao da avaliao e desde que esse no ultrapasse a 50% (cinquenta por cento)do valor constante da alnea a do inciso II do art. 23 desta lei; (Includo pela Lei n. 9.648, de 1998) II - a alienao, aos legtimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Pblico, de imveis para fins residenciais construdos em ncleos urbanos anexos a usinas hidreltricas, desde que considerados dispensveis na fase de operao dessas unidades e no integrem a categoria de bens reversveis ao final da concesso.(Includo pela Lei n. 9.648, de 1998) 4 A doao com encargo ser licitada e de seu instrumento constaro, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e clusula de reverso, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitao no caso de interesse pblico devidamente justificado; Coletnea de Pesquisas - 193

(Redao dada pela Lei n. 8.883, de 1994) 5 Na hiptese do pargrafo anterior, caso o donatrio necessite oferecer o imvel em garantia de financiamento, a clusula de reverso e demais obrigaes sero garantidas por hipoteca em segundo grau em favor do doador. (Includo pela Lei n. 8.883, de 1994) 6 Para a venda de bens mveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia no superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alnea b desta Lei, a Administrao poder permitir o leilo. (Includo pela Lei n. 8.883, de 1994) 7 (VETADO). (Includo pela Lei n. 11.481, de 2007)

Ao comentar tais pargrafos, Maral Justen Filho leciona que


uma hiptese especifica, objeto de tratamento especfico no 4, a doao com encargo. A opo por essa alternativa depender da relevncia do encargo para consecuo dos interesses coletivos supra-individuais. Em determinadas hipteses, a doao com encargo apresentar regime jurdico prprio, inclusive com a obrigatoriedade da licitao. O 5, introduzido pela mesma Lei, disciplinou a hiptese de necessidade de onerao do imvel objeto da doao com encargo, fornecendo soluo cuja a necessidade se impe especialmente nos casos de recurso pelo particular a linhas de crdito agrcola. A inalienabilidade do imvel doado representa obstculo que acabava por frustrar a prpria finalidade que orientara a doao.1

A Lei Municipal n. 4.075/2007 traz, inclusive, em seu art. 10, a previso de obrigatoriedade da aplicao do 5 do art. 17 da Lei Federal n. 8.666/93, como forma de garantia da clusula de reverso e das demais obrigaes, e, em consonncia com a autorizao de dao em garantia do imvel doado, harmonizando-se assim com a legislao federal. Portanto, ante o exposto, entendemos como possvel o levantamento da indisponibilidade e a posterior doao pelo Municpio do imvel, permitindo que o donatrio d em garantia o imvel doado instituio financeira, desde que os recursos obtidos, observadas as exigncias impostas, revertam em favor do imvel doado e de que seja observada a hipoteca de 2 grau em favor do Municpio.
1

Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos; 11. ed., 2005, Ed.. Dialtica; p. 170-1.

(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a pgina da intranet do MP/SC, opo > Auxiliares; > CMA Moralidade Administrativa > Pesquisas do CMA, > Ttulo: Bem pblico - imvel doado a particulares - dao em garantia - financiamento bancrio - interesse pblico - Pesquisa

194 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

PESQUISA - CMA n. 34/2007 Data: 27 de novembro de 2007

Processo seletivo Contratao de professores ACTs Estado de Santa Catarina Ttulos e critrio de desempate Diferenciao entre professores particulares, dos Municpios, dos Estados, da Unio - Ilegalidade.

CONTEDO:
O objeto da presente pesquisa decorre de possveis irregularidades do Edital de Processo Seletivo n. 006/2007/SED, da Secretaria de Estado da Educao. De acordo com as informaes remetidas pelo Consulente, o item 5.2 desse Edital, ao conferir mais pontos queles que j prestaram
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servio no magistrio estadual em detrimento do exerccio da mesma funo em outras esferas administrativas, pode ofender os princpios da isonomia e da impessoalidade. Antes de abordar o tema solicitado, interessante cotejar algumas informaes sobre processo seletivo e concurso pblico. Para Celso Antnio Bandeira de Mello,
Ningum sabe exatamente o que seja processo seletivo pblico. Esta expresso surgiu para designar, no passado, o concurso efetuado para admisso a empregos (isto , quando se tratava de cargos a serem providos). Hoje, como se viu, a Constituio exige concurso pblico tanto para cargos quantos para empregos. Tais procedimentos eram mais cleres, menos burocratizados que o costumeiro nos concursos pblicos, mas impossvel precisar com rigor quais as diferenas, em relao a eles, suscetveis de serem aceitas sem burla no princpio da impessoalidade. Assim, quando a Emenda 51 tecnicamente lastimvel fala em processo seletivo pblico, ter-se- de entender que no poderia revogar a igualdade de todos perante a lei (clusula ptrea, por se alojar entre os direitos e garantias individuais, conforme o art. 60, 4, IV, da CF) e, a fortiori, perante as possibilidades de ingresso no servio pblico. Logo, o tal processo seletivo ter de apresentar caractersticas similares s de um concurso pblico, podendo apenas simplific-lo naquilo que no interfira com a necessria publicidade, igualdade dos concorrentes e possibilidade de aferirem a lisura do certame. Ser obrigatrio, ainda, que as provas ou provas e ttulos guardem relao com a natureza e a complexidade do emprego.1 (grifou-se) [...] o meio tcnico posto disposio da Administrao Pblica para obter-se moralidade, eficincia e aperfeioamento do servio pblico e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei fixados de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF. [...] Os concursos no tm forma ou procedimento estabelecido na Constituio, mas de toda convenincia que sejam precedidos de uma regulamentao legal ou administrativa, amplamente divulgada, para que os candidatos se interem de suas bases e matrias exigidas. Suas normas, desde que conformes com a CF e a lei, obrigam tanto os candidatos quanto a Administrao.2 196 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Por sua vez, concurso pblico, na dico de Hely Lopes Meirelles,

Assim, fica claro que, apesar de no haver procedimento estabelecido pela Constituio para o concurso pblico, deve a regulamentao deste, legal ou administrativa, observar fielmente os princpios constitucionais a que se subordina a Administrao Pblica, dos quais se destacam os princpios da publicidade, da isonomia, da legalidade, da eficincia e da razoabilidade. Ademais, observa-se que o processo seletivo tem como balizadores os mesmos preceitos que ajustam um concurso pblico, com a nica diferena da opo pela simplicidade, naquilo que no ofende tais ditames. Dito isso, passar-se- anlise dos itens do Edital que possam ofender esses princpios basilares.
5.1 A classificao dos candidatos ocorrer por Municpio e IEE, por rea e disciplina, especificando as reas de habilitao e opo do candidato, de acordo com rea e disciplina, conforme os seguintes itens: [...] l) maior tempo de servio no magistrio pblico estadual; [...] 5.2. No clculo de pontos por tempo de servio computar-se-: [...] b) 1(um) ponto para cada ms de tempo de servio no magistrio pblico estadual de Santa Catarina; c) 0,5 (cinco dcimos) de pontos para cada ms de tempo de servio no magistrio municipal, federal, particular e de outros estados; d) 0,5 (cinco dcimos) de pontos para cada 40 (quarenta) horas de curso de aperfeioamento e/ou atualizao frequentados ou ministrados nos anos de 2006/2007, concludos no perodo de (grifou-se) 21-11-2006 at 30/10/2007(grifo no original]. 5.3 Critrios de Desempate Em havendo empate na classificao de candidatos, sero utilizados os seguintes critrios: a) o que possuir o maior tempo de servio no magistrio pblico estadual; b) o que possuir o maior tempo de servio no magistrio; b) o que possuir o maior nmero de filhos menores; c) o de maior idade. (sem grifo no original).

Como demonstram essas disposies do Edital, as pessoas que prestaram servio no magistrio pblico do Estado de Santa Catarina somaro mais pontos entre seus ttulos o que influenciar na ordem de classificao , e aqueles que possuem mais tempo de servio no magistrio pblico dos
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Estados tero preferncia em relao aos demais, em caso de empate, sejam eles das outras esferas da Administrao Pblica ou do setor privado. Isso no nos parece razovel e isonmico, pois no se pode afirmar que algum que tenha lecionado na iniciativa privada, ou mesmo na Administrao Pblica Federal, Municipal ou de outro Estado da Federao , ser menos apto a lecionar na rede de ensino do Estado de Santa Catarina. Nesse passo, interessante anotar que, para Celso Antnio Bandeira Mello, Os concursos pblicos devem dispensar tratamento impessoal e igualitrio aos interessados. Sem isto, ficariam fraudadas suas finalidades. Logo, so invlidas disposies capazes de desvirtuar a objetividade ou o controle dos certames.3. E, para Hely Lopes Meirelles, Desde que o concurso visa a selecionar os candidatos mais capazes, inadmissvel e tem sido julgada inconstitucional a concesso inicial de vantagens ou privilgios a determinadas pessoas ou categorias de servidores, porque isto cria desigualdade entre os concorrentes.4 Alm disso, percebe-se que, ao aceitar, no clculo de pontos por tempo de servio, somente cursos de atualizao e de aperfeioamento concludos entre 21 de novembro de 2006 e 30 de outubro de 2007, o Edital fere frontalmente o princpio da razoabilidade, considerando-se a inexistncia de qualquer amparo legal ou justificativa plausvel para tanto. Disposies anti-isonmicas como essas so analisadas pelo Supremo Tribunal Federal da seguinte forma:
CONSTITUCIONAL. CONCURSO PBLICO. REGULAMENTO n. 7/2004, DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO MARANHO, INCISOS I E II DO ART. 31. PROVA DE TTULOS: EXERCCIO DE FUNES PBLICAS. I. Viola o princpio constitucional da isonomia norma que estabelece como ttulo o mero exerccio de funo pblica. II. ADI julgada procedente, em parte. (STF - ADI 3.443-0 / MA - TRIBUNAL PLENO Julgamento: 08/09/2005. DJ 23-09-2005 PP-00006 .EMENT VOL-02206-1 PP-00200 LEXSTF v. 27, n. 322, 2005, p. 75-81. RELATOR : MIN. CARLOS VELLOSO).(grifou-se).

Extrai-se do corpo do acrdo:


Art. 31. Os ttulos e seus valores so os seguintes: I exerccio da funo, efetiva ou provisoriamente para a qual est concorrendo o candidato, por tempo no inferior a um ano: um ponto; II exerccio efetivo de outro cargo pblico, por prazo no 198 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

inferior a um ano e para o qual seja exigida no mnimo a mesma escolaridade do cargo a que concorre: um ponto; [...] (fl. 43); [...] As normas impugnadas, que consideram ttulo o exerccio de funo, efetiva ou provisoriamente, para a qual est concorrendo o candidato, e o exerccio efetivo de outro cargo, so inconstitucionais. [...] Ora, viola o princpio constitucional da isonomia C.F., art. 5 norma que estabelece como ttulo o mero exerccio de funo pblica. (grifou-se). PROCESSO OBJETIVO - AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ATUAO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIO. Consoante dispe a norma imperativa do 3 do art. 103 da Constituio Federal, incumbe ao Advogado-Geral da Unio a defesa do ato ou texto impugnado na ao direta de inconstitucionalidade, no lhe cabendo emisso de simples parecer, a ponto de vir a concluir pela pecha de inconstitucionalidade. CONCURSO PBLICO - PONTUAO - EXERCCIO PROFISSIONAL NO SETOR ENVOLVIDO NO CERTAME - IMPROPRIEDADE. Surge a conflitar com a igualdade almejada pelo concurso pblico o emprstimo de pontos a desempenho profissional anterior em atividade relacionada com o concurso pblico. CONCURSO PBLICO - CRITRIOS DE DESEMPATE - ATUAO ANTERIOR NA ATIVIDADE - AUSNCIA DE RAZOABILIDADE. Mostra-se conflitante com o princpio da razoabilidade eleger como critrio de desempate tempo anterior na titularidade do servio para o qual se realiza o concurso pblico. (STF - ADI 3522 / RS - Tribunal Pleno. Julgamento: 24/11/2005. DJ 12-05-2006 PP-00004. EMENT VOL-02232-02 PP-00189. Relator(a): Min. MARCO AURLIO).(grifou-se).

Consta no acrdo:
Quanto ao inciso I do pargrafo nico do art. 22 da citada lei, a prever como critrio de desempate entre candidatos, em primeiro lugar, a antiguidade na titularidade de servio notarial ou de registro, nota-se a falta de razoabilidade. que se empresta um tratamento singular a espcie de concurso, olvidando-se os critrios de desempate consagrados no mbito do servio pblico. Procede-se de modo peculiar, em benefcio justamente daqueles que, em data anterior, hajam sido titulares de servio notarial ou de registro, beirando a previso, de maneira mitigada, certo, uma verdadeira reserva de mercado. Coletnea de Pesquisas - 199

Segundo o voto do Ministro Carlos Britto:

Os fatores de discriminao contidos na lei no atendem aos princpios republicanos e democrticos, tal como contidos, de forma expressa e implcita, na Lei Maior de 1988. A Corte tem precedentes sobre a matria que, embora no se mostrem reveladores de especificidade maior, evidenciam a nfase no valor protegido mediante o concurso pblico. (grifou-se). No caso em pauta, o fato que os notrios que ocuparam anteriormente esse cargo levaram uma dupla vantagem no edital do concurso para provimento do cargo de notrio. Primeiro, porque a titularidade mais antiga no cargo de notrio, a titularizao, j serve como critrio de desempate. Critrio que at me parece contrrio ao da Constituio, a qual, pelo menos em matria eletiva, cargo majoritrio, erige como critrio de desempate a idade cronolgica, no o tempo de ocupao no cargo. Segundo, essa pontuao at trs vezes superior dos outros candidatos os outros at dez pontos, e notrio at trinta pontos. a lei. O edital reproduziu a lei. Quando, pela Constituio art. 236 -, a verdadeira condio para fazer o concurso no o exerccio anterior do cargo de notrio, est pressuposto que o bacharelado em Direito. O que nos autoriza a aceitar a valorao do ttulo de notrio em at trs vezes mais que a do ttulo de advogado, juiz, promotor? Parece-me, efetivamente, que o princpio da isonomia est sendo fragilizado; seno de todo nulificado, est sendo golpeado com esses critrios de hipervalorizao da atividade notarial anterior. (grifou-se). Ao Direta de Inconstitucionalidade. Art. 17, I e II, da Lei n 12.919, de 29 de junho de 1998, do Estado de Minas Gerais. 2. Concurso Pblico de Ingresso e Remoo nos Servios Notarias e de Registro. 3. Apresentao dos seguintes ttulos: a) tempo de servio prestado como titular, interino, substituto ou escrevente em servio notarial e de registro (art. 17, I); b) apresentao de temas em congressos relacionados com os servios notariais e registrais (art. 17, II). 4. Violao ao princpio constitucional da isonomia. 5. Precedentes: ADI n 3.522/RS; ADI 3.443/MA; ADI n 2.210/AL. 6. Medida cautelar julgada procedente. (STF - ADI-MC 3580 / MG - Tribunal Pleno. Julgamento: 08/02/2006 DJ 10-03-2006 PP-00006. EMENT VOL-02224-01 PP-00121. LEXSTF v. 28, n. 327, 2006, p. 71-76. Relator(a): Min. GILMAR MENDES).(grifou-se).

Extrai-se do corpo do Acrdo:


200 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

A questo no nova na jurisprudncia desta Corte. No recente julgamento da ADI n 3.522/RS, Rel. Min. Marco Aurlio (julgado em 24.11.2005), o Tribunal entendeu que existia ofensa aos princpios do concurso pblico (CF, art. 37, II) e da isonomia (CF, art. 5, caput), e julgou procedente pedido formulado em ao direta para declarar a inconstitucionalidade dos incisos I, II, III e X do art. 16 e do inciso I do art. 22, ambos da Lei 11.183/98, do Estado do Rio Grande do Sul, que estabeleciam, como ttulos de concurso pblico, atividades relacionadas a servios notariais e de registro, e, como critrio de desempate entre candidatos, a preferncia para o mais antigo na titularidade desses servios. O Tribunal considerou que os dispositivos impugnados estabeleciam tratamento diferenciado que se afastava dos objetivos da exigncia do concurso pblico, visto que fixavam critrios arbitrrios de sobrevalorizao dos ttulos da atividade cartorria, conferindo privilgio a um determinado grupo de candidatos em detrimento dos demais (Vide: Informativos STF ns 407 e 410). Em outro recente julgamento (ADI n 3.443-0/MA, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 8.9.2005), o Tribunal considerou como atentatria ao princpio constitucional da isonomia a norma que estabelece como ttulo o mero exerccio de funo pblica. No mesmo sentido, o julgamento da ADI n 2.210-5/AL, Rel. Min. Seplveda Pertence (DJ 24.5.2002), no qual o Tribunal entendeu ser plausvel a invocao do princpio constitucional da isonomia, Supremo Tribunal Federal ADI 3.580-MC / MG que h de reger toda a disciplina das competies pblicas, contra a validade de normas que considerem como ttulo o mero exerccio de cargos pblicos, efetivos ou comissionados, privativos ou no de graduados em Direito. Cito, ainda, os seguintes julgados com teor semelhante: ADI-MC n 2.206/AL, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 8.11.2000; ADI n 598/TO, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ 12.11.1993. Com base nesses precedentes, possvel vislumbrar a inconstitucionalidade presente nos incisos I e II do art. 17 da Lei n 12.919, de 29 de junho de 1998, do Estado de Minas Gerais. (grifou-se). AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Ttulo de Pioneiro do Tocantins. Art. 25 da Lei n. 157, de 27.07.90, art. 29 e seu par. nico do Decreto n. 1.520, de 8.08.90 e item 4.4 do Edital de Concurso de 15.09.90, D.O.E. de 16.10.90, do Estado do Tocantins. O ttulo Pioneiro do Tocantins, previsto no caput do art. 25 da Lei n. Coletnea de Pesquisas - 201

157/90; atribuido a servidores do Estado, nada tem de inconstitucional. Entretanto, quando utilizado para concurso de provas e ttulos, ofende clara e diretamente o preceito constitucional que a todos assegura o acesso aos cargos pblicos, pois, o critrio consagrado nas normas impugnadas, de maneira obliqua, mas eficaz, deforma o concurso a ponto de fraudar o preceito constitucional, art. 37, II, da Constituio. Declarao de inconstitucionalidade da expresso inclusive para fins de concurso pblico de ttulos e provas contida no par. nico do art. 25 da Lei n. 157/90, do art. 29 e seu pargrafo nico do Decreto n. 1.520, de 08.08.90, e da expresso cabendo ao Pioneiro do Tocantins, como ttulo, 30 (trinta) pontos, nos termos do art. 25, nico, da Lei n. 157, de 27 de julho de 1990 e seu regulamento, contida no item 4.4 do edital de concurso pblico de 15.10.90, publicado no D.O.E. De 16.10.90. (STF - ADI 598 / TO. TRIBUNAL PLENO. Julgamento:23/09/1993. DJ 12-11-1993 PP-24022. EMENT VOL-01725-01 PP-00031. Relator(a): Min. PAULO BROSSARD).(grifou-se) CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. EDITAL DE CONCURSO PBLICO DA CORREGEDORIAGERAL DE JUSTIA DO ESTADO DE ALAGOAS. PREVISO DE PONTUAO AOS SERVIDORES NO ESTVEIS, BEM COMO A APROVAO EM QUALQUER CONCURSO PBLICO, SEM DIFERENCIAO DE NVEL DE GRADUAO, DESIGUALA OS CONCORRENTES, EM OFENSA AO PRINCPIO DA ISONOMIA. OFENSA AO PRINCPIO DA PUBLICIDADE, AO NO TRAZER O NOME DOS CANDIDATOS E OS RESPECTIVOS NMEROS DE INSCRIO. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA CONFIGURADOS. SUSPENSO DE ITENS DO EDITAL. LIMINAR DEFERIDA.(STF - ADI-MC 2206/AL. Tribunal Pleno. Julgamento: 08/11/2000. DJ 01-08-2003 PP-00100 EMENT VOL-02117-33 PP-06964. Relator(a): Min. NELSON JOBIM).(grifou-se). Concurso para a magistratura: arguio de inconstitucionalidade da resoluo que o dispensa - aprovado pelo Tribunal de Justia - e do edital - baixado por seu Presidente, por no ter participado a Ordem dos Advogados do Brasil da elaborao de tais atos normativos: ao direta inadmissvel no ponto, porque, outorgadas as competncias do Tribunal e de seu Presidente pela lei, a existir, a inconstitucionalidade direta seria desta, a lei, e no, dos atos normativos que, com base na competncia legal, foram baixados. II. Concurso para a magistratura: exigncia constitucional de participao da OAB em todas as suas fases: consequente plausibilidade 202 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

da arguio de inconstitucionalidade das normas regulamentares do certame que: (a) confiaram exclusivamente ao Presidente do Tribunal de Justia, com recurso para o plenrio deste, decidir sobre os requerimentos de inscrio; (b) predeterminaram as notas a conferir a cada categoria de ttulos: usurpao de atribuies da comisso, da qual h de participar a Ordem. III. Concurso pblico para a magistratura: ttulos: plausvel a invocao do princpio constitucional da isonomia contra a validade de normas que consideram ttulo o mero exerccio de cargos pblicos, efetivos ou comissionados, privativos ou no de graduados em Direito.(STF - ADI-MC 2210/AL. Tribunal Pleno. Julgamento: 28/09/2000. DJ 24-05-2002 PP-00053. EMENT VOL-02070-02 PP-00284. Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE).(grifou-se). CONCURSO PBLICO - TTULOS - PRINCPIO ISONMICO - EXERCCIO DA ADVOCACIA - TOMADOR DOS SERVIOS - IRRELEVNCIA - Vulnera o princpio isonmico validar-se, como ttulo, a prestao dos servios de advocacia a pessoa jurdica de direito pblico e no faz-lo no tocante iniciativa privada. (STF - RE 221966/DF. Segunda Turma. Julgamento: 25/05/1999. DJ 10-09-1999 PP-00024. EMENT VOL-01962-03 PP-00511. Relator(a): Min. MARCO AURLIO).(grifou-se).

No mesmo sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justia:


ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. PROVA DE TTULOS. VIOLAO AO PRINCPIO DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. 1. Correto e vlido ser prestigiado pelo servio pblico a experincia pregressa no efetivo exerccio de cargo ou funo pblica, bem como na efetiva atuao como estagirio ou conciliador junto ao Poder Judicirio, mxime levando em conta o cargo a ser preenchido Quadro de Pessoal da Justia de Primeira Instncia do Estado de Minas Gerais. 2. Entretanto, essa valorizao das referidas funes como ttulos, somente exercidas no Poder Judicirio do Estado de Minas Gerais, fere o princpio constitucional da isonomia. 3. O ttulo deve atrelar-se escolaridade exigida para a inscrio no certame. Mostra-se, portanto, descabida a valorizao de Curso Superior em Direito para o preenchimento de cargo de nvel mdio de escolaridade. 4. Recurso conhecido e provido. (STJ - RMS 16996/MG. 2003/0159379-3. QUINTA TURMA. Data do Julgamento 03-10-2006. Data da Publicao/Fonte DJ 06-11-2006 p. Coletnea de Pesquisas - 203

343. Relator(a) Ministra LAURITA VAZ ). (grifou-se).

Registra o Acrdo:
certo que o efetivo exerccio de cargo ou funo pblica, bem como a efetiva atuao como estagirio ou conciliador junto ao Poder Judicirio faz pressupor experincia pregressa, mormente levando-se em considerao o cargo a ser preenchido Quadro de Pessoal da Justia de Primeira Instncia do Estado de Minas Gerais. Assim, correto e vlido ser prestigiado pelo Servio Pblico tais funes. No entanto, da forma em que foi estabelecido nas letras a e b acima citadas, apenas beneficiando os que exerceram essas funes no Estado de Minas Gerais, o princpio constitucional da isonomia no foi preservado, haja vista que no pode haver qualquer diferena entre um candidato que prestou servios ao Poder Judicirio Mineiro, e outro, que o fez em outra unidade da federao.

Igualmente, o Tribunal Regional Federal da 4 Regio entende:


AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PBLICO. PROVA DE TTULOS VALORAO. TEMPO DE SERVIO PBLICO RECEBE PONTUAO MAIOR QUE O TEMPO DE SERVIO PRIVADO. VALORAO DE CONCURSO PBLICO. - A nomeao sem concurso e a posterior valorao deste tempo de servio pretere os demais concorrentes. Valoriza o sem concurso em detrimento daquele que obtm melhor classificao nas provas objetivas do certame. - Agravo de instrumento provido. (TRF-4 - AG - 2002.04.01.053151-5. UF: PR. TERCEIRA TURMA. Data da Deciso: 17-6-2003. DJU 9-7-2003 PGINA: 372. Relator MARIA DE FTIMA FREITAS LABARRRE).(grifou-se). ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. CARGO DE PROFESSOR ADJUNTO. VIOLAO DOS PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA PUBLICIDADE. 1. Os requisitos para que os candidatos tenham sua inscrio deferida, constantes no Edital do certame, violam o ordenamento jurdico, visto que a Constituio Federal prescreve que o ingresso no magistrio pblico ocorrer to somente por meio de concurso pblico de provas e ttulos. 2. Os critrios desempate esto em visvel afronta aos princpios da igualdade e da publicidade, uma vez que privilegiam candidatos que j integram o corpo docente da Instituio de Ensino, bem como determinam a realizao de escrutnio secreto. (TRF-4 - REO - 2004.72.00.000131-4 UF: SC. QUARTA TURMA. Data da Deciso: 17-5-2006. DJU 14-6-2006 PGINA: 477. Relator MRCIO ANTNIO ROCHA). 204 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Extrai-se do corpo do Acrdo:


O critrio de desempate - constante no item 9.5 do referido Edital- que se remete Resoluo n 005/CEPE/86, tambm merece crtica, pois representa malferimento ao princpio da isonomia e da publicidade, constitucionalmente previstos. Diz o art. 20 da mencionada Resoluo que: no caso de empate, ser indicado o candidato j pertence (sic) a Universidade Federal de Santa Catarina e, se mais de um pertencer, o mais antigo no magistrio da Universidade Federal de Santa Catarina. Persistindo o empate, a Banca Examinadora decidir, pelo desempate, em tantos escrutnios secretos quantos necessrio, no sendo permitido voto em branco. Verifica-se, assim, pelo dispositivo mencionado, que os candidatos que j pertencem Universidade Federal de Santa Catarina teriam preferncia no certame aos que no so do seu quadro, o que revela situao privilegiada daqueles em detrimento desses, que no se pode admitir. Somente dados objetivos, baseado em ttulos (publicaes, por exemplo) ou no maior peso dado determinada parte da prova, poderiam servir de critrio de desempate. (grifou-se).

E o posicionamento do Tribunal de Justia de Santa Catarina no destoa dos demais:


CONCURSO PBLICO. PROVA DE TTULOS. TEMPO DE SERVIO PRESTADO A MUNICPIO. ILEGALIDADE. VIOLAO AO PRINCPIO DA ISONOMIA. ACESSO AOS CARGOS PBLICOS QUE DEVE ADMITIR A PARTICIPAO PLURAL E UNIVERSAL DOS CIDADOS. ANULAO DO CERTAME PRECEDIDO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO REGULAR. COMISSO PROCESSANTE. MEMBROS DE CATEGORIA FUNCIONAL INFERIOR A ALGUNS DOS CARGOS SUBMETIDOS AO CONCURSO. NULIDADE INEXISTENTE. AUSNCIA, ADEMAIS, DE PREJUZO. RECURSO DESPROVIDO. (Apelao Cvel n. 2000.013834-7, de Cricima. Data da Deciso: 31/10/2006 Des. Relator: Cesar Augusto Mimoso Ruiz Abreu). A administrao livre para estabelecer as bases do concurso e os critrios de julgamento, desde que o faa com igualdade para todos os candidatos, tendo, ainda, o poder de, a todo tempo, alterar as condies e requisitos de admisso dos concorrentes, para melhor atendimento do interesse pblico. [...] Os candidatos, mesmo que inscritos, no adquirem direito

Apenas complementando o exposto, frisa-se que

Coletnea de Pesquisas - 205

realizao do concurso na poca e condies inicialmente estabelecidas pela Administrao; esses elementos podem ser modificados pelo Poder Pblico, como pode ser cancelado ou invalidado o concurso, antes, durante ou aps sua realizao. E assim porque os concorrentes tm apenas uma expectativa de direito, que no obriga a Administrao a realizar as provas prometidas.5

Dessarte, conclui-se que, embora a Administrao Pblica possa valorizar, em concursos pblicos, a experincia dos seus candidatos, realmente, nesse caso, as aludidas disposies do Edital ferem os princpios que os norteiam notadamente os da igualdade e da razoabilidade. Isso porque privilegiam sobremaneira os candidatos que eventualmente tenham lecionado na rede ensino do Estado de Santa Catarina, discriminando os demais candidatos que tambm possuem experincia nessa atividade, mas que exerceram tal funo em outras esferas da Administrao Pblica e/ou na iniciativa privada.
In Curso de direito administrativo. 22. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 266 e 267. 2 In Direito administrativo brasileiro. 33. ed. atual. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 436 e 437. 3 In Curso de direito administrativo. 22. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 268. 4 In Direito administrativo brasileiro. 33. ed. atual. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 437.. 5 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 437 e 438.
1

(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a pgina da intranet do MP/SC, opo > Auxiliares; > CMA Moralidade Administrativa > Pesquisas do CMA, > Ttulo: Concurso pblico - processo seletivo - contratao de professores ACTs - Estado de SC - ttulos e critrio de desempate - ofensa ao princpio da igualdade - Pesquisa

206 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

PESQUISA - CMA n. 35/2007 Data: 29 de novembro de 2007

Edital de Processo Seletivo Prazo de inscrio - Contratao temporria de fisioterapeutas - Vcios insanveis - Nulidade.

CONTEDO:
Visa a presente a realizao de pesquisa doutrinria e/ou jurisprudencial acerca do prazo mnimo para inscrio em concurso publico. Na hiptese aventada, o Edital abriu concurso para contratao temporria de profissionais fisioterapeutas, em carter emergencial, fixando o prazo de inscrio de 21 a 22-5-07 (2 dias). O Edital tambm no fixa tempo da contratao temporria e, ainda, um integrante da banca examinadora (prova oral subjetiva) tio, por afinidade, da candidata que obteve o primeiro lugar e foi contratada. A regra geral do Concurso Pblico para a investidura em cargo ou
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emprego pblico est prevista na Constituio Federal, em seu art. 37, inciso II, o qual dispe que
II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao;

Adiante, no mesmo artigo, a Constituio estabelece hiptese excepcional de contratao de servio pblico, para a qual no se exige, necessariamente, concurso pblico:
IX a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico; (grifo nosso).

A Unio editou a Lei n. 8.745/93, que regula a contratao, por tempo determinado, nos rgos da Administrao Federal. Em seu bojo, estabelece diretivas que devem guiar as leis estaduais e municipais, como, por exemplo, a exigncia de processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgao para o recrutamento do pessoal a ser contrato (art. 3) e a previso de tempo determinado para a contratao (art. 4). Por sua vez, a Lei Municipal n. 1.913/1999, de forma simtrica Lei Federal n. 8.745/93, regulamentou a contratao, por tempo determinado, para atender a necessidade excepcional de interesse pblico no mbito municipal e, em seu art. 2, estabeleceu mais duas hipteses dessa forma de contratao:
Art. 2 - Considera-se necessidade temporria de excepcional interesse pblico: [...] VI - realizaes de atividades especiais para atender o aumento de demanda por servios pblicos, devido a excesso de contingente populacional, durante a temporada de vero. VII - realizao de atividades suplementares para restaurar o padro indispensvel mnimo, ou evitar o declnio, dos servios pblicos de carter essencial.

Com fundamento no art. 2, inciso VII, desta Lei Municipal, a Secretaria da Sade e Saneamento lanou o Edital visando contratao temporria de profissionais fisioterapeutas, em carter emergencial, para atender crescente demanda de atendimentos nessa rea. Da anlise do Edital, verifica-se, de plano, o desrespeito aos princpios constitucionais da publicidade, legalidade, eficincia, razoabilidade e, acima de tudo, moralidade, conforme se demonstrar a seguir.

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1 Limitao excessiva do prazo de inscrio (2 dias) O processo seletivo institudo pelo Edital visa contratao de 5 (cinco) fisioterapeutas, consequentemente, o princpio da eficincia e do aperfeioamento do servio pblico recomenda a obteno de um nmero elevado de inscritos, objetivo que poder ser alcanado pela fixao de um prazo razovel de, no mnimo, 30 dias, destinado s inscries, aumentando assim a probabilidade de seleo dos mais capazes prestao de to relevante servio pblico. Contudo, o referido Edital estabelece que as inscries devero ser feitas, na sede da Secretaria Municipal da Sade e Saneamento, no horrio das 14h s 17h30min, de 21-5-07 a 22-5-07. A limitao do perodo de inscrio a prazo to exguo certamente contraria o princpio da publicidade e da razoabilidade, pois nada justifica que se limite o perodo de inscrio a apenas 2 (dois) dias teis, tendo em vista que tal fato certamente limitar, em muito, o nmero de candidatos inscritos. Cabe dizer que o atendimento ao princpio da publicidade no se limita somente publicao do Edital, tendo em vista que, para dar plenitude aplicao de tal fundamento, necessria a concesso de prazo prolongado, a fim de que o maior nmero de pessoas tomem conhecimento do certame e suas particularidades, para que essas possam decidir sobre a participao nele, alm de reunir a documentao solicitada, caso necessrio. Hely Lopes Meirelles ensina que a publicidade requisito de eficcia e moralidade dos atos administrativos:
Publicidade a divulgao oficial do ato para conhecimento pblico e incio de seus efeitos externos. Da por que as leis, atos e contratos administrativos que produzem consequncias jurdicas fora dos rgos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto , perante as partes e terceiros. A publicidade no elemento formativo do ato; requisito de eficcia e moralidade. Por isso mesmo, os atos irregulares no se convalidam com a publicao, nem os regulares a dispensam para sua exequibilidade, quando a lei ou regulamento a exige.1

Da mesma forma, h de se ter, quanto ao prazo de inscrio, pois patente sua relao com a eficcia da publicao do Edital. De nada adianta conhecer o chamamento da Administrao Pblica, se no h tempo de manifestar a adeso ao processo seletivo. Por isso, a limitao excessiva do prazo de inscrio do Edital, apenas 2 (dois) dias, vai de encontro ao princpio da moralidade administrativa. No h justificativa plausvel para tal prazo, j que no se trata de calamidade pblica, mas sim de contratao pelo crescimento da demanda por servios de fisioterapia.
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Portanto, o referido ato administrativo fere um dos princpios fundamentais da Administrao Pblica, qual seja: o princpio da publicidade, e este no se restringe mera divulgao, mas sim diz respeito cientificao da populao de modo eficiente, trazendo efeitos prticos e concretos. H de se ressaltar, ainda, por oportuno, que se trata de certame municipal, cuja abrangncia da publicidade usualmente restrita s cercanias da urbe, no contemplando regies muito afastadas, o que torna imperioso que se confira maior prazo aos eventuais interessados, a fim de que possam se programar e efetuar as inscries. Inclusive, h de se destacar que o Tribunal de Justia deste Estado j se manifestou no sentido de considerar como ofensa ao princpio da publicidade, o estabelecimento de prazo exguo para inscrio em Concurso Pblico, a exemplo dos Acrdos proferidos na Apelao Cvel em Mandado de Segurana n. 4.431, de Turvo, e na Apelao Cvel n. 03.022942-6, de Jaguaruna, do qual se extrai, in verbis:
APELAO CVEL - AO POPULAR - CONCURSO PBLICO OBJETIVANDO A REGULARIZAO DA SITUAO DE SERVIDORES ESTVEIS DA CMARA MUNICIPAL DE VEREADORES DE JAGUARUNA - PRAZO EXGUO PARA INSCRIO - SERVIDORES EM CARGOS COMISSIONADOS - EXEGESE DO ART. 19, 2 DO ADCT - VULNERAO DOS PRINCPIOS DA PUBLICIDADE E IMPESSOALIDADE - CONVNIO ENTRE A CMARA DE VEREADORES E INSTITUIO DE ENSINO PARA A REALIZAO DO CERTAME - REGULARIDADE - DESPROVIMENTOS DOS APELOS - ACOLHIMENTO PARCIAL DO REEXAME NECESSRIO. Publicidade no s a divulgao do respectivo Edital, mas tambm tempo, prazo dilatado, para que os interessados possam conhecer certamente, seus requisitos de inscrio e, se optarem, participar (ACMS n. 4.431, de Turvo). (Relator: Francisco Jos Rodrigues de Oliveira Filho. Data da Deciso: 14/9/2004)

Diante disso, a limitao do prazo de inscrio a dois dias, por si s, fulmina a legalidade do processo seletivo, tornando-o nulo por infrao aos comandos dos princpios da publicidade, da razoabilidade, da moralidade e da legalidade, e ao art. 3 da Lei Municipal n. 1.913/1999, in verbis:
Art. 3 - O recrutamento de pessoal a ser contratado, nos termos desta Lei, ser feito mediante processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgao, na qual se comunicar o nmero necessrio de servidores temporrios, as respectivas funes e vencimentos, bem como outras informaes que se fizerem necessrias. (grifo nosso)

Portanto, se o Edital no atendeu plenamente aos princpios bsicos que


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norteiam a Administrao Pblica, tal procedimento no est apto a produzir efeitos jurdicos, sendo assim inarredvel a decretao de sua nulidade. 2 O prazo de contratao previsto no Edital n. 06/2007 - Contraria a Lei Municipal n. 06/2007 Outro vcio presente no Edital n. 06/2007 (Item 5.2) se constitui na possibilidade de prorrogao da contratao por prazo superior ao patamar legal. Inicialmente, veja-se que, no mbito da Administrao Pblica, a regra geral, albergada no art. 21, inciso I, da Constituio Estadual e no art. 37, inciso II, da Carta da Repblica, de que a investidura em cargo ou admisso em emprego da Administrao Pblica depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos. De outro lado, as funes temporrias constituem exceo a essa regra geral, encontrando limites no prprio texto constitucional que a admitiu, consoante disposto no 2 do art. 21 da Constituio Estadual, semelhana do estampado na Constituio Republicana:
2 - A lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico.

Analisando o teor da norma, ressalta-se, como claro, o comando de que a contratao por excepcional interesse pblico somente admitida para atender necessidade temporria, nas hipteses admitidas em lei. Nesse sentir, veja-se a doutrina:
Est absolutamente claro que no mais se pode admitir pessoal por tempo indeterminado, para exercer funes permanentes, pois o trabalho a ser executado precisa ser, tambm, eventual ou temporrio, alm do que a contratao somente se justifica para atender a um interesse pblico qualificado como excepcional, ou seja, uma situao extremamente importante, que no possa ser atendida de outra forma.2

O inciso IX do art. 37 da Constituio da Repblica de fato transfere ao Municpio a competncia de legislar especificamente sobre as hipteses de contratao temporria, mas, para tanto, exige certos requisitos3, dentre eles, o prazo de durao do contrato. Nesse sentido, para evitar fraude ao requisito do tempo determinado, a Lei Municipal n. 1.913/1999, veda a prorrogao dos contratos, admitindo-a somente nos casos e prazos ali estabelecidos (art. 4 e pargrafo nico).
Art. 4 - As contrataes sero feitas por tempo determinado, Coletnea de Pesquisas - 211

Mesmo que se entendesse possvel a contratao de fisioterapeutas por necessidade temporria de excepcional interesse pblico, o que no parece ser correto, o Edital n. --/2007 desrespeita o pargrafo nico do art. 4 da Lei Municipal n. 1.913/1999, ao possibilitar a prorrogao alm do prazo mximo de 12 (doze) meses, conforme seu item 5.2:
5.2. A habilitao e classificao neste Processo Seletivo no assegura ao candidato o direito de ingresso automtico nas vagas especificados neste Edital. A contratao ser realizada, observando a ordem de classificao dos candidatos com o prazo inicial de 12 (doze) meses podendo ser prorrogado uma vez por igual perodo dentro do interesse e necessidade da Secretaria de Sade. (grifo nosso)

observados os seguintes prazos mximos: I - seis meses, no caso do inciso I do art. 2; II - de at doze meses, no caso dos incisos II a IV, e VII do art. 2; III - no caso do inciso V, do art. 2, at quatro anos, relativamente ao cidado estrangeiro, e at dois anos, no caso de cidado nacional de outro estado da federao; IV - de at seis meses, no caso do inciso VI, do art. 2. Pargrafo nico - Poder haver uma prorrogao, devidamente justificada e comprovada, por ato do Secretrio contratante, desde que o perodo prorrogatrio somado ao perodo originrio, no exceda o prazo mximo definido para cada hiptese de contratao. (grifo nosso).

Destarte, em mais um aspecto, o Edital n. 06/2007 padece de nulidade, por desrespeito ao princpio da legalidade e s demais normas cogentes.

3 Vnculo de parentesco entre a primeira colocada no processo seletivo e um integrante da banca examinadora (prova oral subjetiva) Constatou-se que um integrante da banca examinadora tio, por afinidade, da candidata que obteve o primeiro lugar e foi contratada. O fato possui extrema relevncia, pois a segunda fase do processo seletivo constitui-se em prova de entrevista:
3.1.2. Da Segunda Fase: Os candidatos sero submetidos Prova de Entrevista, quando sero avaliados por uma banca de profissionais da Secretaria da Sade. Nesta prova de entrevista, para cada pergunta sero atribudos os conceitos TIMO, BOM, SATISFATRIO, REGULAR e RUIM, conforme o entendimento dos avaliadores. Os conceitos sero posteriormente transformados em escala numrica, atribuindo-se 1,00 (um 212 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

virgula zero) para cada conceito TIMO, 0,75 (zero vrgula setenta e cinco) para cada conceito BOM, 0,50 (zero virgula cinquenta) para cada conceito SATISFATRIO, 0,25 (zero virgula vinte e cinco) para cada conceito REGULAR e 0,00 (zero virgula zero) para cada conceito RUIM. Os conceitos sero registrados em formulrio prprio.

Merece destaque a ausncia de vedao expressa no Edital da impossibilidade de participarem do processo seletivo aqueles que detm algum grau de parentesco, em linha reta, ou, na linha colateral, pelo menos, at o terceiro grau, nos moldes do art. 134 do Cdigo de Processo Civil, com integrantes da banca examinadora. Tal proibio salutar para que os membros da banca possam agir com total impessoalidade, quando do desempenho de suas relevantes atividades, a teor do impedimento previsto no Cdigo de Processo Civil, ao tratar do Magistrado (art. 134, inc. V), razovel que tal proibio seja estendida ao cnjuge, parente, consanguneo ou afim, em linha reta; ou, na linha colateral, at o terceiro grau dos integrantes da banca. Ora, o bom senso e a probidade administrativa consagram essa vedao, que deveria ter sido estipulada para impedir que aqueles que detivessem algum parentesco com os integrantes da banca examinadora estivessem impedidos de figurar entre os inscritos, ou, que a inscrio de algum parente gerasse o imediato afastamento do membro da banca com a qual possui vnculo parental. Tais impedimentos no constam do Edital n. 06/2007, gerando, portanto, nulidade insanvel, notadamente diante das novas regulamentaes que foram efetivadas com o objetivo de erradicar o nepotismo e o clientelismo das entranhas do poder pblico, em homenagem, no s ao princpio da moralidade e eficincia mas tambm ao da isonomia, j que, por bvio, a presena de seu tio, por afinidade, como membro da banca examinadora poderia acarretar-lhe alguma vantagem em relao aos demais candidatos. Assim, inquestionvel que a ausncia de tal vedao fere o princpio constitucional da impessoalidade. 4 Ausncia de hiptese suscetvel de contratao temporria por excepcional interesse pblico A crescente demanda por atendimentos fisioterpicos no configura hiptese transitria de excepcional interesse pblico apta a excluir o devido concurso pblico. Ao contrrio, percebe-se que os fisioterapeutas devem integrar o quadro permanente da Secretaria Municipal de Sade, por meio de concurso pblico. Ficou bem claro, no texto constitucional (art. 37, inc. IX), que a admisColetnea de Pesquisas - 213

so temporria, no servio pblico, sem o devido concurso pblico, s tem ensejo em situao restrita de excepcional interesse pblico. Nesse sentido, oportunas as consideraes de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
preciso que a lei, ao disciplinar esse tipo de contratao, estabelea regras que assegurem a excepcionalidade da medida, evitando que se transforme em regra geral, a exemplo do que ocorreu na vigncia da Constituio anterior, e determine hipteses em que a seleo pblica exigvel.4

Ainda, no dizer de Celso Antnio Bandeira de Mello:


Trata-se, a, de ensejar suprimento de pessoal perante contingncias que desgarrem da normalidade das situaes e presumam admisses apenas provisrias, demandadas em circunstncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfao imediata e temporria (incompatvel, portanto, com o regime normal de concursos).5

Tal inteleco resulta da premissa de que a contratao temporria tem lugar para fazer diante de servios de carter temporrio de circunstncias especiais. Sustenta-se que a situao tem que ser deveras excepcional, como, por exemplo, vrios funcionrios de um determinado hospital pedem aposentadoria em massa, deixando o servio pblico totalmente descoberto. Nesses casos, a contratao seria vlida somente pelo tempo necessrio para um novo recrutamento via concurso pblico. Ora, as atividades a serem desempenhadas pelos contratados, profissionais fisioterapeutas, so de natureza regular e permanente, motivo pelo qual devem ser exercidas por titulares de cargos pblicos, aps prvia aprovao em concurso pblico. Se no for assim, com a carncia de pessoal que predomina na prestao dos mais variados servios pblicos, e como a falta de pessoal no deixa de ser uma apreciao subjetiva, no h dvida que quase todos os setores da Administrao Pblica estariam legitimados a contratar, temporariamente, um contingente de pessoas para suprir tais deficincias, servindo tal artifcio, basicamente, de vlvula de escape para todo tipo de contratao, burlando-se a regra constitucional do concurso pblico. Hely Lopes Meirelles afirma que:
Alm dos servidores pblicos concursados ou nomeados em comisso, a Constituio Federal permite que a Unio, os Estados e o Municpios editem leis que estabeleam os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico (art. 37 IX). Obviamente, essas leis devero atender aos princpios da razoabilidade e da moralidade. Dessa forma, s podem prever casos que efetivamente justifiquem a contratao.6 214 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Assim, no podem ser entendidas, conforme a Constituio, as contrataes almejadas pelo Municpio de Balnerio Cambori, por meio do Edital n. 06/2007, na medida em que a respectiva funo de fisioterapeuta se consubstancia em necessidade permanente da Administrao Pblica Municipal. Acrescente-se que a Corte de Justia Catarinense j declarou inconstitucionais normas que buscavam fomentar contrataes semelhantes as ora questionadas quando do julgamento de Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2001.008846-0, de Urubici, em Acrdo cujo o relator foi o Des. Anselmo Cerello, ficou consignado:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI MUNICIPAL QUE DISPE SOBRE A CONTRATAO DE PESSOAL EM CARTER TEMPORRIO COLIDNCIA COM O DISPOSTO NO ART. 21, 2, DA CARTA CONSTITUCIONAL ESTADUAL AO PROCEDENTE. Nos termos das Constituies Estadual e Federal/88, a necessidade que enseja a contratao de pessoal temporrio h que ser qualificada, sendo descogitvel a admisso de pessoal no servio pblico sem premente necessidade da prestao laboral, quer para professor temporrio ou em carter permanente. Deve-se ter presente, que a singela necessidade de admisso de pessoal subordinada ao desenvolvimento das atividades rotineiras da Administrao que reclamam mais servidores ou por fora de vacncia dos cargos e do natural e paulatino aumento da demanda de servios pela coletividade em geral, no justifica a imperiosidade de contrataes de pessoal temporrio para o servio pblico; no que essa no seja til, porm imperioso que a mesma se torne indispensvel pela premncia no atendimento de situaes emergenciais. (data do julgamento 2-10-2002).

A toda evidncia, a contratao para funes temporrias pretendida pelo Municpio se contrape frontalmente aos princpios entalhados no art. 37, incisos II e IX, da Carta da Repblica e no art. 21, inciso I, e 2, da Constituio Estadual, que consagra a prvia aprovao em concurso como condio de acesso aos cargos pblicos. Alm disso, afronta os arts. 37 da Constituio Federal e 16 da Carta Estadual por ofender os princpios da moralidade, eficincia e razoabilidade ao subtrair a possibilidade de acesso aos cargos pblicos pela via convencional e legtima. Certamente, a violao explcita das regras constitucionais atinentes contratao para funes temporrias, conforme demonstrado acima, importa, ao mesmo tempo, em evidente afronta ao princpio constitucional da moralidade e ao princpio da razoabilidade, inserido no contexto dos princpios fundamentais consagrados no art. 1 da Carta Constitucional de Santa Catarina, simtricos aos arts. 1, 3 e 37 da Constituio da Repblica.
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De fato, imperioso que o Administrador pblico guarde senso de proporcionalidade entre o nus que impe ao errio e, por consequncia, prpria populao, e os benefcios gerados coletividade. O patrimnio pblico, afinal, no pode suportar o gravame tico e financeiro de decises cujo escopo seja, predominantemente, o atendimento de compromissos outros que no o interesse pblico primrio. Constata-se, portanto, que no se admite a contratao temporria para atender o mero aumento de demanda de servio nas hipteses em que a demora no atendimento no gera maior gravame ao interesse social, ou diante de inexistncia de cargos pblicos para melhor atender comunidade. Nesses casos, dever a Administrao rever o seu quadro de pessoal permanente e, sendo o caso, novos cargos devero ser criados. Da mesma forma, no se admite tal contratao para preencher lacunas decorrentes de afastamentos de servidores permanentes por motivo de frias, licenas etc., at porque em tais hipteses a Administrao toma cincia de tal situao com certa antecedncia, o que lhe permite suprir a falta de servidor efetivo. A falta de pessoal permanente na rea da sade no poder ser considerada uma situao excepcional ou invulgar. As aes na rea de sade, como de resto, qualquer outra, devero ser planejadas com antecedncia para a alocao dos recursos e devida execuo. Assim, faltaria, nesse caso, tambm, o requisito do interesse pblico excepcional. Oportuno ressaltar que, a depender da conduta do agente pblico, a contratao temporria que no preencher os requisitos constitucionais poder ensejar a responsabilizao por ato de improbidade administrativa, in verbis:
AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAO DE SERVIDORES PBLICOS. A regra constitucional que permite a contratao de servidores pblicos temporrios, art. 37, IX, CF/88, caracteriza-se por sua excepcionalidade e exige que o recrutamento se d para situaes tpicas e peculiares e no para as funes ordinrias. Exigncia do concurso pblico que se enuncia como o salutar meio para a vinculao atividade pblica. A no observncia do primado da legalidade redunda no desgarrar da orientao constitucional, inclusive ferindo a moralidade administrativa. Doutrina acerca do princpio tico embutido na Carta Poltica e Social. Ao julgada procedente. Preliminares de nulidade do processo e da sentena rejeitadas. (RECURSO DE APELAO NO PROVIDO. Apelao Cvel TJRS n. 70001109867. Terceira Cmara cvel. Comarca de Sapucaia do Sul. Porto Alegre, 12 de abril de 2001. Rel. Des. Augusto Otvio Stern).

Deve ser salientado ainda que o desrespeito norma constitucional e legislao municipal de que trata a matria (contratao temporria), configura,
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em tese, o crime previsto no inciso XIII do art. 1 do Dec.-Lei n. 201/67. Sobre isso, assim j se decidiu em caso semelhante:
PREFEITO MUNICIPAL ADMISSO DE SERVIDOR CONTRA EXPRESSA DISPOSIO DE LEI FUNES PERMANENTES DA ADMINISTRAO PBLICA PROPSITO CLARO DE EVITAR A REALIZAO DE CONCURSO. Prefeito que admite, temporariamente, duas professoras, uma atendente de creche e uma bibliotecria, funes permanentes, no se tratando de circunstncia de excepcional interesse pblico, com propsito claro de evitar a realizao de concurso pblico. Crime tipificado no inc. XIII do art. 1 do Dec. Lei n. 201. Existncia de lei de efeitos concretos, autorizando a contratao temporria, no exclui o crime, j que demonstrado que o prprio prefeito criou a necessidade de admisso, por no realizar concurso, estando j no fim do quarto ano de seu governo. Ao penal julgada procedente, unanimidade.(Processo-crime n. 70006323661. 4 Cmara Criminal comarca de Campo Novo. Porto Alegre, 19 de maio de 2005. Des. Gaspar Marques Batista, relator).

No mesmo sentido:
PREFEITO MUNICIPAL ADMISSO DE SERVIDOR CONTRA EXPRESSA DISPOSIO DE LEI DESCUMPRIMENTO DA NORMA CONSTITUCIONAL QUE MANDA REALIZAR CONCURSO PBLICO. Prefeito municipal que admite mais de cento e cinquenta servidores temporrios, mais de 2% da populao do Municpio, que ocuparam cargos vagos em funes permanentes, contratos que se prolongaram por quase um ano. Conduta tpica que se amolda ao inc. XIII do art. 1 do dec. lei n. 201, considerando-se que a situao era de realizao de concurso pblico, que o alcaide deixou de realizar. Insustentvel o argumento defensivo de que para pequenos Municpios, em difcil situao financeira, mais conveniente a contratao temporria com descumprimento do mandamento constitucional, do que realizar concurso pblico. Ao penal julgada procedente, por maioria. (Processo-crime n. 70006403554. Quarta Cmara Criminal. Comarca de Campo Novo. Porto Alegre, 09 de junho de 2005. Des. Gaspar Marques Batista, relator).

Do corpo do Acrdo se extrai:


A Constituio Federal expressa, nesse ponto, dispondo que a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso, que pode ser de provas e ttulos. A nica exceo so os cargos em comisso. Os empregos pblicos, isto , as funes sem cargo, regidos pelas Coletnea de Pesquisas - 217

normas da CLT, tambm dependem de concurso. Portanto, a Carta de 1.988, que muitos chamam de Constituio Cidad, aboliu, pelo menos na letra da Constituio, o empreguismo, o favorecimento aos incompetentes, que sempre se valeram da politicalha, que por vezes ainda assombra a modernidade, espiando por entre as runas da Repblica Velha. O art. 20 da Carta Estadual, repete a mesma orientao. Penso que no h como negar tipicidade a condutas dessa natureza [...].

CONCLUSO:
Ante o exposto, tendo o Edital n. 06/2007, com vistas contratao temporria de fisioterapeutas pelo Municpio de Balnerio Cambori/SC, violando os princpios da publicidade, da razoabilidade, da legalidade, da isonomia e da impessoalidade, conclui-se pela proposio de ao civil pblica visando nulidade do processo seletivo.

MEIRELLES, H. Lopes. Direito Administrativo Brasileiro; 32. ed.; Editora Malheiros, 2006. p. 94. 2 DALLARI, Adilson Abreu, Regime Constitucional dos Servidores Pblicos, 2. ed., Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1992, p. 124.. 3 a) excepcional interesse pblico; b) temporariedade; e c) hipteses previstas em lei. 4 PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 20. ed., Jurdico Atlas, SP, 2007, p. 488-9. 5 MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de Direito Administrativo, 18. ed., Malheiros Editores, SP, 2005, p. 263. 6 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24. ed. So Paulo : Malheiros, 1999, p. 391.
1

(*) O completo teor desta pesquisa bem como seus anexo, podem ser consultado acessando-se a pgina da intranet do MP/SC, opo > Auxiliares; > CMA Moralidade Administrativa > Pesquisas do CMA, > Ttulo: Concurso pblico - processo seletivo - contratao temporria indevida - edital que ofende aos princpios da Adm. Pb. - prazo exguo de inscrio - parentesco com a Banca - Pesquisa

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PESQUISA - CMA n. 36/2007 Data: 14 de dezembro de 2007

Nepotismo cruzado Reciprocidade Caractersticas.

CONTEDO:
O Prefeito Municipal, objetivando burlar a regra que veda o nepotismo, juntamente com vereador A, tambm disposto a descumprir a regra do nepotismo, acertam, reciprocamente, a nomeao de seus cnjuges. Assim, o Prefeito Municipal nomeia, para o exerccio de cargo comissionado, no Poder Executivo Municipal, a esposa do vereador A que, por sua vez, como troca de favor, nomeia a esposa do Prefeito Municipal, para cargo de sua confiana no Poder Legislativo Municipal. Essa conduta o que podemos chamar de nepotismo cruzado. Entende-se por nepotismo cruzado o exerccio de cargo comissionado, funo gratificada e a contratao de servidores temporrios (excepcionados
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os casos em que houver processo seletivo), de cnjuges, companheiros ou parentes, consanguneos (em linha reta ou colateral, at o terceiro grau) ou por afinidade (em linha reta at o terceiro grau, ou em linha colateral at o segundo grau), de Prefeito Municipal, Vice-Prefeito, Secretrios Municipais e Diretores de rgos da Administrao direta ou indireta ou a eles equiparados e Vereadores, em que as nomeaes, para burlar a regra que impede o nepotismo, ocorrem com reciprocidade. Para a caracterizao do nepotismo cruzado, necessrio que exista a reciprocidade, ou seja, o ajuste entre os agentes pblicos, caracterizando uma troca de favores. Nas palavras do Promotor de Justia , quando do ajuizamento de AO CIVIL PBLICA DECLARATRIA DE NULIDADE DE ATOS JURDICOS C/C PEDIDOS DE OBRIGAES DE FAZER E DE NO FAZER contra o Municpio e a Cmara Municipal de Jaguaruna:
Em outras palavras, no nepotismo cruzado o agente pblico, estando legalmente impedido de contratar seus prprios parentes, faz um ajuste com agente de outro poder, de modo que cada um deles contrata o parente do outro, buscando, com isso, descaracterizar a ocorrncia do nepotismo direto, mediante a utilizao de meio escuso para fugir aos rigores da lei.

As resolues do Conselho Nacional de Justia e do Conselho do Ministrio Pblico, as quais serviram de diretrizes para o Programa de Combate ao Nepotismo no Servio Pblico no Estado de Santa Catarina, implementado por este Ministrio Pblico, assim dispem sobre o nepotismo cruzado:
RESOLUO N. 7 DO CNJ: Art. 2 Constituem prticas de nepotismo, dentre outras: [...] II - o exerccio, em Tribunais ou Juzos diversos, de cargos de provimento em comisso, ou de funes gratificadas, por cnjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, de dois ou mais magistrados, ou de servidores investidos em cargos de direo ou de assessoramento, em circunstncias que caracterizem ajuste para burlar a regra do inciso anterior mediante reciprocidade nas nomeaes ou designaes; (grifei) RESOLUO N. 1 DO CNMP: Art. 1. vedada a nomeao ou designao, para os cargos em comisso e para as funes comissionadas, no mbito de qualquer rgo do Ministrio Pblico da Unio e dos Estados, de cnjuge, companheiro ou parente at o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros. 220 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

[...] Art. 3. No sero admitidas nomeaes no mbito dos rgos do Ministrio Pblico que configurem reciprocidade por nomeaes das pessoas indicadas no art. 1 para cargo em comisso de qualquer rgo da Administrao Pblica, direta e indireta, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. (grifei)

O Ministrio Pblico do Rio Grande do Norte, em nota remetida a todos os Promotores de Justia daquele Estado, com orientaes sobre como identificar a prtica de nepotismo, assim disps:
Quando um membro de Poder tiver o cnjuge, companheiro ou algum parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, ocupando cargo comissionado, funo gratificada ou contratado temporariamente por excepcional interesse pblico no mbito de outro Poder, restar caracterizado o nepotismo se houver permuta ou reciprocidade, caso em que h nepotismo cruzado, nos termos do art. 2, inciso II, da Resoluo n. 07 do Conselho Nacional de Justia.

Assim, em concluso e para reforar o acima exposto, o nepotismo cruzado s se caracteriza quando existe a reciprocidade entre os agentes pblicos de poderes diversos, nas nomeaes de seus parentes.

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PESQUISA - CMA n. 37/2007 Data: 17 de dezembro de 2007

Dispensa de licitao Art. 24, XIII Contratao de instituio brasileira, sem fins lucrativos, voltada pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou recuperao social do preso Realizao de concurso pblico.

CONTEDO:
Trata-se de pesquisa a respeito da possibilidade de contratao, por dispensa de licitao com fulcro no art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/93 , da Fundao de Estudos e Pesquisas Socioeconmicas (FEPESE), visando realizao de concurso pblico.
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1 DISPENSA DE LICITAO PREVISTA NO INCISO XIII


DO ART. 24 DA LEI N. 8.666/93
sada: Segundo a Lei n. 8.666/93, art. 24, a contratao poder ser dispenXIII - na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada recuperao social do preso, desde que a contratada detenha inquestionvel reputao tico-profissional e no tenha fins lucrativos;

Comentando tal dispositivo legal, Maral Justen Filho (in Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 11. ed. So Paulo: Dialtica, 2005.) afirma que
A exigncia de inquestionvel reputao tico-profissional tem de ser enfocada com cautela. Deve ser inquestionvel a capacitao para o desempenho da atividade objetivada. Exigem-se virtudes ticas relacionadas direta e necessariamente com o perfeito cumprimento do contrato. Disputas ou questionamentos sobre outras questes so secundrias e no se admite um policiamento ideolgico ou poltico sobre o contratado. No possvel impugnar a contratao pelo simples fundamento da discordncia com a ideologia adotada pelos sujeitos envolvidos na instituio. [...] H a questo da ausncia de fins lucrativos. [...] a regra no exclui do benefcio entidades que venham a apresentar circunstancialmente lucro. Ou seja, a questo no reside em obter lucro ou prejuzo, no plano dos fatos. No se exige que somente sejam contratadas entidades deficitrias. O que se exclui a contratao de entidades que, modeladas pelos princpios da iniciativa privada, sejam vocacionadas essencialmente para o lucro. Reitere-se que no esto excludas as entidades administradas racionalmente e que buscam evitar desperdcios ou prejuzos. Tambm no esto excludas entidades que buscam lucro eventual e acessoriamente, como instrumento de melhor realizao de seus fins sociais. essencial que a entidade no distribua lucros nem lhes transfira benefcios a qualquer ttulo. (p. 253]. Um aspecto fundamental reside em que o inc. XIII no representa uma espcie de vlvula de escape para a realizao de qualquer contratao, sem necessidade de licitao. Seria um despropsito imaginar que a qualidade subjetiva do particular a ser contratado Coletnea de Pesquisas - 223

(instituio) seria suficiente para dispensar a licitao para qualquer contratao buscada pela Administrao. Ou seja, somente se configuram os pressupostos do dispositivo quando o objeto da contratao inserir-se no mbito de atividade inerente e prprio da instituio. Sob um certo ngulo, a execuo de certa atividade por uma determinada instituio corresponde e equivale atuao do prprio Estado. Por isso, o Estado transfere a execuo da atividade para as instituies, por meio de vnculo jurdico cuja natureza muito mais prxima de um convnio. Justifica-se a contratao precisamente pela ausncia de fim lucrativo da instituio e da sua vocao para o desempenho da funes claramente estatais (ao menos, no sistema ptrio): pesquisa, ensino, desenvolvimento das instituies, recuperao social do preso. Justamente por isso, no h cabimento de invocar o inc. XIII para produzir a execuo de objeto que no inerente atividade prpria da instituio, no mbito daquelas funes explicitamente indicadas no texto legislativo. Muito menos cabvel desnaturar o fim da instituio para agregar outros objetivos, de exclusivo interesse da Administrao, que so encampados pela entidade privada como forma de captar recursos para sua manuteno. Nesse sentido, o TCU tem proferido inmeras decises. Cabe lembrar passagem que se encontra no Acrdo n. 1.616/2003 Plenrio, no sentido de que a jurisprudncia desta corte j afirmou que, para a contratao direta com base em na norma supra, no basta que a entidade contratada preencha os requisitos estatutrios exigidos pelo dispositivo legal, necessrio, tambm, que o objeto a ser contratado guarde estreita correlao com as atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional. (rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti). [...] As consideraes acima efetuadas conduzem necessidade de um vnculo de pertinncia absoluta entre a funo da instituio e o objeto da avena com a Administrao. Isso equivale a afirmar que somente podem ser abrigadas no permissivo do inc. XIII contrataes cujo objeto se enquadre no conceito de pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou recuperao social de presos. Um exemplo serve para identificar situao de ausncia dessa pertinncia absoluta. Suponha-se que a Administrao necessite adquirir veculos automotores e recorra a uma fundao vinculada, realizando contratao pela qual transfere as verbas necessrias compra, com a previso de comodato em seu favor. No h a menor possibilidade de 224 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

reconduzir essa situao hiptese do inc. XIII. A compra de veculos e a sua cesso gratuita no se configuram como atividade de pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou recuperao social de presos. [...] Mas ainda quando se configure uma atividade que se enquadre nos aludidos conceitos, imperioso que o objeto especfico da contratao se traduza numa atividade especfica da instituio contratada. Assim, uma instituio voltada pesquisa no pode ser contratada sem licitao para desempenhar atividades de recuperao social do preso. Mais ainda, deve-se ter em vista a vocao especfica e delimitada de atuao da instituio no mbito dos diversos objetos. O raciocnio o de que no existem instituies de fins gerais. Uma instituio no se dedica pesquisa, numa acepo ampla que pudesse abranger todos os setores do conhecimento humano. Logo, uma instituio voltada ao desenvolvimento institucional apenas poder ser contratada, sem licitao, para atividade que se configure como desenvolvimento institucional. Mais ainda, ser imperioso verificar se a finalidade e o objeto de desenvolvimento institucional buscados pela Administrao se enquadram na especfica atuao desempenhada por dita instituio. Assim, tem-se de discordar com as prticas de contratao direta de sindicatos de trabalhadores para promover atividades de educao de adultos. H fundaes de pesquisa e de estudos que so contratadas para a realizao de concursos ou testes seletivos. Em todos esses casos, imperioso examinar se a natureza especfica das atividades a que se volta a entidade abrange a atividade que objeto da contratao. Se no abranger, no se poder promover a contratao com base no inc. XIII. Assinale-se que a Deciso n. 346/1999, proferida pelo Plenrio do TCU e que tem sido seguidamente invocada pelo Tribunal, aponta a necessidade de existncia de nexo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituio, e o objeto a ser contratado, alm de comprovada razoabilidade do preo cotado.(p. 254 e 255]. O dispositivo abrange contrataes que no se orientam exclusivamente pelo princpio da vantajosidade. Muitas vezes, afirma-se que a contratao fundada no inc. XIII deve ser realizada pelo menor preo possvel. Essa formulao no pode ser admitida, eis que tornaria intil o dispositivo. Se a instituio dispusesse de condies de ofertar o menor preo possvel, ento bastaria realizar uma licitao. Ao invs de contratar diretamente, far-se-ia contratao mediante liciColetnea de Pesquisas - 225

tao. D-se um exemplo. Suponha-se que o Estado realize a contratao de uma associao de presos para fbricas de mveis escolares. Pode imaginar-se que uma organizao empresarial privada poderia produzir os mesmos bens por valores inferiores. O Estado necessita dos mveis e os adquire da associao de presos porque, conjuntamente com a satisfao da necessidade de obt-los, tambm realiza uma tarefa social de reeducao dos detentos e de fomento ao seu trabalho produtivo. Deve reputar-se que a hiptese do inc. XIII envolve uma frmula de incentivo assuno pelas entidades da sociedade civil de funes usualmente desempenhadas pelo Estado. Portanto, interessa ao Estado fomentar o desenvolvimento de instituies de interesse supra-individual, de cunho no estatal. Para tanto, poder inclusive desembolsar valores superiores aos que poderiam ser obtidos numa competio de mercado. Mas isso no equivale a admitir preos abusivos, distanciados da realidade. Ou seja, necessrio ponderar os diversos interesses e verificar se os benefcios no econmicos auferidos por meio da contratao direta praticada com base no inc. XIII superam as desvantagens econmicas eventualmente apuradas. [...] A contratao no poder ofender o princpio da isonomia. Existindo diversas instituies em situao semelhante, caber a licitao para selecionar aquela que apresente a melhor proposta ainda que essa proposta deva ser avaliada segundo critrios diversos do menor preo. A opo por uma determinada linha de pesquisa dever ser justificada por critrios cientficos. Esse postulado no se altera ainda quando caracterizada a inviabilidade da competio (o que subordinaria regra do art. 25). Ento, a Administrao no pode privilegiar certa instituio, de modo injustificado. Se diversas instituies desempenham atividades equivalentes e todas podem ser contratadas pela Administrao, imperioso justificar o motivo da preferncia por uma delas especificamente. Se no for possvel encontrar um fundamento compatvel com o princpio da isonomia, a soluo ser produzir um processo seletivo que assegure tratamento igualitrio a todas as possveis interessadas. Esse fundamento parece orientar a jurisprudncia do TCU, tal como se pode constatar em deciso na qual se consignou que o art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/93, privilegia, quando das contrataes pblicas, as instituies brasileiras sem fins lucrativos incumbidas regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, em detrimento de organizaes que visam 226 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

ao lucro. Entretanto, esse art. inaplicvel a contrataes em reas onde operam exclusivamente entidades sem fins lucrativos; caso contrrio, fere-se o princpio da isonomia nsito no art. 37, XXI, da Constituio Federal, e 3, caput, da Lei n. 8.666/93. (Acrdo n. 1.731/2003 Primeira Cmara, rel. Min. Iram Saraiva). (f. 255 e 256]. (sem grifos no original].

Joel de Menezes Niebuhr (in Dispensa e inexigibilidade de licitao pblica. So Paulo: Dialtica, 2003) esposa o mesmo entendimento:
E a sociedade civil costuma atuar mediante a criao de associaes, instituies ou fundaes, que so entidades dotadas de personalidade jurdica, sem fins lucrativos, que costumam ser denominadas de terceiro setor. Com tais entidades desenvolvem atividades pertinentes ao interesse pblico, o legislador reputou dever-se, em alguns casos, estreitar as relaes delas com a Administrao Pblica, possibilitando a contratao direta, por dispensa de licitao pblica. (p. 312] [...] Dessa sorte, a dispensa justifica-se na convenincia ou necessidade de fomentar certas atividades vinculadas ao interesse pblico, mesmo que levadas a cabo por entidades privadas. A idia contratar ditas entidades especialmente qualificadas, que, mesmo indiretamente, propiciam retorno ao interesse pblico, em vez de contratar qualquer outra entidade, cujo retorno, consubstanciado em lucro, compartilhado apenas entre os seus scios. Ocorre, e a est o ponto nodal da questo, que, em obsquio vantagem de contratar com o Poder Pblico sem prvia licitao, a criao dessas entidades se espraiou por toda parte. Ela tornou-se um dos negcios mais lucrativos, conquanto, paradoxalmente, tenham que exteriorizar a forma de entes sem fins lucrativos. Os administradores de muitas dessas instituies apenas alteram o modo de auferir lucros: em vez de declar-los, passam a receb-los de forma indireta, quer atravs de altos salrios, quer mediante a compra de bens e equipamentos par uso pessoal. Malgrado isso, hoje usual a prtica de beneficiar apadrinhados polticos com procedimento que revela tamanha imoralidade. O modo de ao de tais malfeitores a criao de instituies, qualificadas como exige a Lei n. 8.666/93, com o nico fito de se habilitar a receber benesses do j cambaleante Errio Pblico, perpetuando a prxis do clientelismo. Obviamente h entidades serias (frequentemente ligadas a universidades e a centros de pesquisa), que, a rigor, merecem tratamento especial por parte do Poder Coletnea de Pesquisas - 227

Pblico. Todavia, boa parte das entidades beneficiadas pela dispensa de licitao visa to-s a desfalcar o patrimnio pblico, enriquecendo seus administradores, o que, infelizmente, acaba por lanar suspeitas em torno das demais entidades e de operaes contratuais legtimas. (p.313] Este tpico envolve diretamente o princpio da isonomia, cujo teor, como visto, demanda tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Sob esse espectro, o legislador qualificou tais entidades, distinguindo-as das demais, pelo que determina para elas tratamento desigual, visivelmente benfico, possibilitando-lhes contratar com a Administrao sem licitao pblica. A discriminao ou tratamento diferenciado concedido pelo legislador deve-se deitar numa igualdade de fato efetivamente existente e plausvel. Sabe-se que o tratamento desigual s se justifica para desiguais, visando atenuar a desigualdade. Destarte, insista-se, se no h desigualdade de fato, no pode haver desigualdade de Direito. Poder-se-ia at justificar o tratamento diferenciado entre ditas entidades especialmente qualificadas e todas as demais, no qualificadas. No entanto, injustificvel o tratamento diferenciado entre entidades especialmente qualificadas. Se elas so iguais, no podem ser tratadas com desigualdade, antes disso, tem direito igualdade e, por corolrio, disputa, em igualdade, dos contratos administrativos. Essas consideraes obstam dispensa de licitao nas hipteses em que houver mais de uma entidade, igualmente qualificada pelo legislador, que tenha interesse em celebrar o contrato. Nessas situaes, todas as entidades igualmente qualificadas merecem o mesmo tratamento, isto , merecem as mesmas oportunidades para contratar com a Administrao, pelo que obrigatrio proceder licitao pblica. Como, atualmente, h varias entidades igualmente qualificadas, tais hipteses de dispensa so praticamente fulminadas. De qualquer modo, essas hipteses de dispensa, na mesma linha das demais, em obedincia parte inicial do inciso XXI do art. 37 da Constituio Federal, devem ser interpretadas restritivamente, para que no percam o trao de exceo. (p. 314]. [...] Em sntese: a instituio contratada no pode visar lucro e no pode haver fatos que maculem o bom nome dela. Alm disso, desenvolveu-se o entendimento de que deve haver correlao lgica entre os objetivos preconizados no inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/93, a natureza da 228 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

instituio e o objeto do contrato. Em primeiro lugar, se a dispensa para entidades dedicadas pesquisa, ao ensino, ao desenvolvimento institucional ou recuperao do preso, evidentemente que o contrato a ser celebrado precisa guardar pertinncia a tais finalidades. Ou seja, o contrato deve ter por objeto a pesquisa, o ensino ou algo prestante ao desenvolvimento institucional ou recuperao social de preso. Em segundo lugar, a instituio precisa dedicar-se rea objeto do contrato, que deve se relacionar com um dos objetivos enunciados no dispositivo supracitado e revelar experincia nela. Por exemplo: irrazovel contratar instituio ambiental para realizar curso de marketing, ou instituio de engenharia para realizar curso de administrao. (p. 315 e 316]. (sem grifos no original]..

E, Lucas Rocha Furtado (in Curso de licitaes e contratos administrativos. Belo Horizonte: Frum, 2007) aduz:
A contratao direta alicerada nesse dispositivo legal est autoriza desde que atendidos, concomitantemente, os pressupostos nele estabelecidos como: (I) o fim buscado pela instituio pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, ou recuperao social do preso -, (II) a inquestionvel capacitao da instituio para o desempenho da atividade contratada inquestionvel reputao tico-profissional -, e (III) no ser a obteno de lucro a disposio preponderante da entidade ausncia de finalidade lucrativa. Acrescentese, ainda, como circunstncia necessria para caracterizar a excepcionalidade prescrita no inciso retro reproduzido, mesmo no constando expressamente do texto legal, a pertinncia entre o objeto da contratao e o ramo de atividade da entidade, isto , o vnculo entre o fim da instituio e o objeto contratado. (p. 87 e 88]. [...] O entendimento no pode ser outro. Na hiptese de desconsiderao do objeto a ser contratado, e de serem exigidos apenas os requisitos subjetivos constantes da Lei n. 8.958/94, estar-se-ia concedendo s entidades em questo privilgios totalmente desarrazoados. Ademais, tal prtica provocaria completo desvirtuamento do instituto da licitao, pois qualquer tipo de servio poderia ser contratado sem licitao, bastando que a contratada possua os requisitos estabelecidos na lei. Ao se levar em conta somente a caracterstica da contratada, estar-se-ia permitindo, portanto, interpretao absurda do inciso XIII, art. 24, da Lei n. 8.666/93. (p. 89 e 90). [...] Quanto ao conceito propriamente dito de inquestionvel Coletnea de Pesquisas - 229

reputao tico-profissional, exigido pela lei, Jorge Ulisses Jacob Fernandes (in Contratao direta sem licitao. p. 203 e 204] associa tal reputao idoneidade moral, fiscal etc. da fundao. Esses elementos devem, evidente, estar devidamente comprovados nos autos da contratao sem licitao. No so eles suficientes, no entanto, para demonstrar a inquestionvel reputao de mencionadas fundaes. Deve o administrador realizar pesquisa a fim de demonstrar a escolha de tal ou qual fundao. No possvel ter a convico acerca da idoneidade da fundao se no forem fornecidos elementos para tanto. Na verdade, a definio de inquestionvel reputao tico-profissional no pacfica e envolve alto grau de subjetivismo, o que vai obrigar o administrador a motivar minuciosamente a contratao. No legtimo, todavia, confundir a inquestionvel reputao tico profissional (sic] da entidade por mera contraposio ao que se poderia entender como m reputao. No , por exemplo, por meio de certides negativas de dbitos ou de aes judiciais que se demonstra a inexistncia de m reputao, mas no so suficientes, repise-se, para comprovar a inquestionvel reputao tico profissional (sic]. (p. 90).(sem grifos no original).

Esse mesmo pensamento defendido pelo Tribunal de Contas da Unio e pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina:
TCU REPRESENTAO. CONTRATAO DIRETA COM FUNDAMENTO NO ART. 24, INCISO XIII, DA LEI N. 8.666/93. IRREGULARIDADE. CONHECIMENTO. PROCEDNCIA. MULTA. DETERMINAES. 1. Nas contrataes diretas fundamentadas no art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/93 deve haver estreita correlao entre o objeto contratado e atividades de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, no sendo suficiente to-somente o preenchimento pela instituio desses requisitos, alm de no caber falar em prestao do servio por intermdio de terceiros. 2. irregular a contratao fundada em ato administrativo desprovido de motivao e ausente no processo o projeto bsico e o oramento detalhado. 3. Os assessores jurdicos, ao emitirem pareceres, desprovidos de fundamentao adequada, favorveis a contrataes manifestamente ilegais, assumem responsabilidade solidria pela irregularidade. (Acrdo 994/2006 Plenrio. AC0994-25/06-P. Grupo I / Classe VII / Plenrio. Processo 018.337/2004-0. Representao).(grifou-se).

Consta no corpo do julgado:


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28. As contrataes diretas fundamentadas no art. 24, inciso XIII, da Lei n 8.666/93 j foram objeto de inmeras consideraes pelo Plenrio desta Casa, sendo uniforme o entendimento jurisprudencial de que no suficiente o preenchimento pela instituio a ser contratada dos requisitos indicados no referido dispositivo ser instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, deter inquestionvel reputao tico-profissional e no ter fins lucrativos. Deve haver, ainda, estreita correlao entre o objeto contratado e atividades de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional. 29. Registre-se que esta Corte de Contas tem entendimento firme acerca do tema desde 1999. Conforme Deciso n 346/99-Plenrio, este Tribunal j havia se manifestado no sentido de que a contratao de fundao de apoio por dispensa de licitao, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei n 8.666/93, requer, alm de comprovada razoabilidade de preos, nexo entre o que estabelece o referido dispositivo, a natureza da instituio e o objeto contratual. Portanto, a instituio deve dedicar-se estatutariamente ao ensino, pesquisa ou ao desenvolvimento institucional e o objeto do contrato deve ser, necessariamente, ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional. De outra forma, seria concesso de privilgio a uma instituio que, embora sem fins lucrativos, estaria tambm dedicando-se explorao de atividade de natureza econmica. 30. No presente caso o que se verifica a contratao de servios de comunicao social, voltados ao pblico interno e externo. No se trata servios que pudessem requerer qualquer habilidade especfica ou especial que demandasse a utilizao de tcnica avanada ou inovadora e que somente os tcnicos da FUB estivessem aptos a atender, em razo de expertise que detivessem. Tanto que o Diretor-Presidente do INSS, nas justificativas que fez juntar ao processo administrativo em atendimento manifestao da Procuradoria Federal Especializada, tratou to-somente de salientar as qualidades da FUB, como instituio de ensino e de pesquisa que , nada detalhando acerca do nexo entre os requisitos definidos no art. 24, inciso XIII, da Lei n 8.666/93, a natureza da instituio e o objeto contratual. Dessa forma, no h amparo legal para que a contratao fosse realizada diretamente, valendo-se da previso estabelecida no referido dispositivo. [...] 33. A instruo elaborada no mbito da 4 Secex registrou vrias deliberaes deste Tribunal acerca das contrataes diretas com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei n. Coletnea de Pesquisas - 231

8.666/93. De todas extrai-se o entendimento de que o referido dispositivo no se presta a amparar contrataes de instituies de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional to-somente em razo dessa natureza especfica. O objeto que se pretende contratar deve manter estreito vnculo com ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional. De outra forma, seria a permisso para que essas instituies atuassem no mercado de prestao de servios, dentro do que deveria ser a mais absoluta lgica das relaes econmicas, com o privilgio de no precisarem submeter-se concorrncia com outros prestadores de servio, igualmente capacitados. 34. O objeto do contrato em questo, conforme se v de sua descrio, poderia ser executado por qualquer empresa que atuasse na rea de comunicao. Auditoria. Agncia Espacial Brasileira. rea de licitaes, contratos e convnios. Contratao da FUNCATE, com dispensa indevida de licitao e sem a devida existncia de nexo entre a natureza da entidade e o objeto contratado. Pagamento antecipado. No comprovao da compatibilidade de preos com os de mercado. Contratao sem a realizao de oramento prvio detalhado. Proposta vencedora no condizente com o oramento. Determinao. (Acrdo 1616/2003 Plenrio. AC-1616-42/03-P. Grupo II / Classe V / Plenrio. Processo 015.511/2002-4. Relatrio de Auditoria). (grifou-se).

Consta na deciso:
Quanto contratao da Fundao de Cincias, Aplicao e Tecnologias Espaciais - FUNCATE (Contrato 11/2001), no valor de R$ 200.000,00, para a prestao de servios de apoio operacional AEB, no gerenciamento de execuo do Programa Nacional de Atividades Espaciais - PNAE, esta teria se dado com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/93. 8.O Sr. Analista informa que a maior parte dos servios prestados pela FUNCATE abrangeria aqueles de rotina na rea de informtica, como a elaborao de banco de dados, no previstos dentre as hipteses legais de dispensa da licitao, citando inclusive jurisprudncia deste Tribunal. [...] contratao da Fundao de Cincias, Aplicao e Tecnologia Espaciais - Funcate (Processo 01350.000781/2001-14), com base no inc. XIII do art. 24 da Lei 8.666/93, sem que os servios tivessem relao com ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional; [...] Em relao aos servios de informtica, entretanto, h farta 232 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

jurisprudncia deste Tribunal no sentido de que a dispensa de licitao com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei de Licitaes no se aplica s contrataes de servios de informtica. A nota de rodap de nmero sete, fl. 260, contm diversas deliberaes do TCU sobre o assunto. Cite-se, ainda, o recente Acrdo 427/202 - Plenrio, por meio do qual o TCU aplicou multa a dirigentes do CNPq por dispensa indevida com base no mencionado art.. 45.O dispositivo legal acima mencionado no pode servir de alternativa fcil aos entes da Administrao para a dispensa do processo licitatrio. 46.No basta que haja nos estatutos da instituio a ser contratada pelo ente integrante da Administrao a expressa previso de que se dedica pesquisa, ao ensino, ou ao desenvolvimento institucional, mesmo que sua reputao tico-profissional seja inquestionvel e no tenha fins lucrativos, conforme preconiza o j citado inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93. necessrio que o objeto contratado seja efetivamente relacionado pesquisa, ao ensino ou ao desenvolvimento institucional. [...] Se a doutrina ainda diverge sobre a aplicao do inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93, o TCU j tem firme e pacfica jurisprudncia sobre os requisitos para aplicao da norma, conforme mencionado anteriormente. Apesar disso, insistem os rgos pblicos a aterem-se apenas s qualificaes da contratada para utilizarem a hiptese de dispensa de licitao em exame. [...] Embora tenha mencionado, no seu item 8 (fl. 112), que as Cortes de Contas tm obstado a prtica de determinadas contrataes celebradas sem a devida observncia das exigncias que requer a dispensa de licitao dessa natureza, no cuidou de verificar se o objeto do ajuste tinha relao com as atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional, conforme exigido na jurisprudncia do TCU. [...] h) atente que as dispensas de licitao com amparo no inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/93 s so possveis quando houver nexo entre o objeto pretendido e as atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional, e que este no pode se entendido como qualquer ao que importe em melhoria no desempenho das organizaes (itens 40 a 51 desta instruo); [...] Quanto ao Contrato n. 11/2001, a principal irregularidade que lhe concerne foi sua celebrao com dispensa de proColetnea de Pesquisas - 233

cesso licitatrio, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/93. Com efeito, tendo a FUNCATE oferecido basicamente servios de elaborao de banco de dados, no haveria amparo para a referida dispensa de licitao, tendo em vista tratarem-se de servios ordinrios de informtica. Da jurisprudncia deste Tribunal sobre o assunto, extraise Proposta de Deciso de minha relatoria, condutora do Acrdo 427/2002 - Plenrio, da qual reproduzo o seguinte trecho: [...] a jurisprudncia desta Corte j afirmou que, para a contratao direta com base na norma supra, no basta que a entidade contratada preencha os requisitos estatutrios exigidos pelo dispositivo legal, necessrio, tambm, que o objeto a ser contratado guarde estreita correlao com as atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional. Exemplos das deliberaes desse entendimento so as Decises n.s 657/1997, 612/1998, 830/1998, 252/1999, 361/1999, 908/1999, todas plenrias.. [...] 9.2. determinar Agncia Espacial Brasileira, que: 9.2.1. observe que as dispensas de licitao com amparo no inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/93 s so possveis quando houver nexo entre o objeto pretendido e as atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional, o que no o caso de servios ordinrios de informtica, mesmo os de desenvolvimento de sistemas; 9.2.2. atente que o requisito desenvolvimento institucional, previsto no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93, deve receber interpretao restrita, no podendo ser entendido como qualquer atividade que promova melhoria no desempenho das organizaes, sob pena de inconstitucionalidade; (grifou-se). DENNCIA. PESSOAL. REDUO INFORMAL DE CARGA HORRIA DE SERVIDORES PBLICOS. LICITAO. PAGAMENTO POR SERVIOS NO REALIZADOS. CONTRATAO DIRETA DE FUNDAO DE APOIO PARA EXECUO DE VESTIBULARES SEM ESPECIFICAO DA REMUNERAO PELO SERVIO. SOBREPREO NA REALIZAO DE OBRA. DETERMINAES. (Acrdo 6/2007 Plenrio. AC-0006-01/07-P. Grupo I / Classe VII / Plenrio Processo 004.139/2002-5. Denncia).(grifou-se).

Extrai-se da deciso:
A Fundao CCMN foi contratada com base no art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993, o que colide com a Lei n. 8.958/1994 e com as j citadas Decises 30/2002-P e 252/1997-P, deste Tribunal (fls. 271 a 288, vol. 2). Ressaltese que a mesma fundao j havia sido contratada para o 234 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

vestibular anterior, caracterizando ainda mais a bvia previsibilidade de execuo de vestibulares peridicos nas IFES, o que possibilitaria a contratao de outras entidades que atuam na prestao deste tipo de servio, dentre as existentes no mercado em nmero razovel, atravs de processos licitatrios devidamente planejados e estruturados. [...] 9.3. determinar Fundao Universidade do Rio de Janeiro que: [...] 9.3.3. no mais se valha da Lei n. 8.958/1994 e do art. 24 da Lei n. 8.666/1993 para a contratao de fundao de apoio para a prestao de servios de execuo de vestibulares, planejando antecipadamente os devidos processos licitatrios; 9.3.4. abstenha-se de proceder a qualquer contratao sem licitao com base no disposto no inciso XII do art. 24 da Lei n. 8.666/1993 quando o objeto pretendido no for conexo com as atividades de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional precipuamente desenvolvidas pela instituio que se pretenda contratar; 9.3.5. nos contratos que vier a celebrar com fundaes de apoio por dispensa de licitao com base no inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/1993, defina com clareza e preciso o objeto licitado e o projeto bsico relativo contratao, indicando, na oportunidade, os projetos de ensino, pesquisa, extenso ou de desenvolvimento institucional que sero apoiados pela contratada, conforme dispem o art. 1 da Lei n. 8.958/1994 e o art. 55, inciso I, da Lei n. 8.666/1993; (grifou-se). TCE/SC Prejulgado n 1721 admissvel a contratao de instituio brasileira sem fins lucrativos incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional por dispensa de licitao com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei Federal n. 8.666/93, exclusivamente quando o objeto do contrato se referir a pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, e desde que atendidos aos demais requisitos prescritos naquele dispositivo legal. No encontra amparo legal a contratao, pela Prefeitura Municipal, por dispensa de licitao com fundamento no inciso XII do art. 24 da Lei Federal n. 8.666/93, de Fundao de Empreendimentos Cientficos e Tecnolgicos com o propsito de desenvolvimento de Plano Diretor Regional, pois no se tratam de servios diretamente afetos s reas de ensino, pesquisa ou desenColetnea de Pesquisas - 235

volvimento institucional. (Processo: CON-05/04014595 Parecer: COG-712/05 Deciso: 2820/2005 Origem: Prefeitura Municipal de Cocal do Sul Relator: Conselheiro Jos Carlos Pacheco Data da Sesso: 19/10/2005 Data do Dirio Oficial: 24/11/2005).(grifou-se). Prejulgado n 1614 A aquisio por dispensa de licitao com fundamento no art. 24, XXI, da Lei Federal n. 8.666/93, na redao dada pela Lei n. 9.648/98, somente permitida quando os recursos sejam provenientes das instituies nele referidas ou de outras instituies oficiais que estejam credenciadas pelo CNPq e que tenham o fim especfico de fomento pesquisa cientfica, no se admitindo quando os recursos sejam do oramento da prpria instituio adquirente. (Processo: CON-04/05378467 Parecer: COG-357/04 Deciso: 4090/2004 Origem: Fundao Universidade do Estado de Santa Catarina - UDESC Relator: Auditora Thereza Apparecida Costa Marques Data da Sesso: 15/12/2004 Data do Dirio Oficial: 30/03/2005) Prejulgado n 1567 admissvel a contratao de instituio brasileira sem fins lucrativos incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional por dispensa de licitao com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei Federal n. 8.666/93, exclusivamente quando o objeto do contrato se referir a pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, e desde que atendidos aos demais requisitos prescritos naquele dispositivo legal. Em decorrncia, no encontra amparo legal a contratao, por Cmara Municipal, por dispensa de licitao com fundamento no inciso XIII do art. 24 da Lei Federal n. 8.666/93, de Fundaes Universitrias para prestao de servios de produo e finalizao de vdeo para gravao de sesses plenrias, pois no se tratam de servios diretamente relacionados s reas de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional. (Processo: CON04/02692560 Parecer: COG-194/04 Deciso: 1933/2004 Origem: Cmara Municipal de Blumenau Relator: Auditor Altair Debona Castelan Data da Sesso: 28/07/2004 Data do Dirio Oficial: 04/10/2004) (grifou-se). Prejulgado n 1482 Compete ao Administrador a avaliao de pessoa que ser contratada pelo Poder Pblico, na hiptese de dispensa de licitao pelo art. 24, XIII, da Lei Federal n. 8.666/93, levando em considerao aspectos prvios ao contrato, como estatuto social e a finalidade no-lucrativa, bem como, concomitantes contratao, a reputao e a correlao entre o 236 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

objeto contratual com os objetivos da contratante. 2. Os contratos sem definio clara e objetiva do objeto, tampouco da forma de execuo e dos valores pagos pelo Poder Pblico, no encontram amparo em lei. (Processo: CON-03/07350339 Parecer: COG-564/03 Deciso: 4073/2003 Origem: Secretaria de Estado do Desenvolvimento Social, Urbano e Meio Ambiente Relator: Conselheiro Wilson Rogrio Wan-Dall Data da Sesso: 01/12/2003 Data do Dirio Oficial:16/02/2004).(grifou-se) Prejulgado n 1191 admissvel a contratao de instituio brasileira sem fins lucrativos incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional por dispensa de licitao com fundamento no art. 24, inc. XIII, da Lei Federal n. 8.666/93, exclusivamente quando o objeto do contrato se referir a pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, e desde que atendidos aos demais requisitos prescritos naquele dispositivo legal. Em decorrncia, no encontra amparo legal a contratao por dispensa de licitao com base no inc. XII do art. 24 da Lei Federal n. 8.666/93 de laboratrios de Universidades para fornecimento de medicamentos a rgos ou entidades estaduais ou municipais visando suprir as necessidades de atendimento pblico de sade, pois tal objeto no tem vinculao com servios de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional. (Processo: CON-02/00981030 Parecer: COG - 416/02 Deciso: 1714/2002 Origem: Consrcio Intermunicipal de Sade do Nordeste de Santa Catarina Relator: Auditor Clvis Mattos Balsini Data da Sesso: 05/08/2002 Data do Dirio Oficial: 11/10/2002).(grifou-se) Prejulgado n 1283 O CIEE - Centro de Integrao Empresa-Escola pode ser contratado por rgos e entidades da administrao direta e indireta do Estado por dispensa de licitao, com fundamento no art. 24, XIII, da Lei Federal n. 8.666/93, desde que o objeto do contrato esteja relacionado a pesquisa e ensino, atendidos aos demais requisitos do referido dispositivo e do art. 26 da Lei de Licitaes e, ainda, que no hajam outras instituies que ofeream semelhantes servios. (Processo: CON01/01586000 Parecer: COG-346/01 Deciso: 3440/2002 Origem: Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina Relator: Conselheiro Otvio Gilson dos Santos Data da Sesso: 18/12/2002 Data do Dirio Oficial: 06/05/2003).(grifou-se) Prejulgado n 1266 vivel a utilizao da modalidade de concurso para seleo Coletnea de Pesquisas - 237

de projetos para os Programas de Pesquisa e Desenvolvimento Tecnolgico do Setor Eltrico, para atendimento da Lei n. 9991/00 e das normas da Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL, assegurada a ampla participao, ressalvando que este procedimento se esgota com a seleo dos projetos e a concesso de prmio ou certificao, requerendo novo procedimento para contratao da execuo dos projetos de pesquisa e desenvolvimento tecnolgico. A seleo dever se pautar pelo interesse pblico e por critrios estritamente tcnicos definidos no instrumento convocatrio e os projetos devem indicar os custos para o seu desenvolvimento e execuo, com observncia dos princpios da isonomia, publicidade, ampla possibilidade de participao de interessados, impessoalidade, razoabilidade, economicidade, dentre outros princpios que norteiam a ao da Administrao Pblica, devendo ficar demonstrado o carter cientfico e inovador do projeto, porquanto o desenvolvimento de sistemas corporativos para atividades-meio da entidade, notadamente no campo da informtica, podem no conter esse carter e exigir o devido processo licitatrio. A contratao dos projetos de pesquisa e desenvolvimento tecnolgico selecionados: a) depender de licitao quando o projeto de pesquisa for possvel de execuo por mais de uma entidade; b) poder ser realizada por dispensa de licitao, com fundamento no art. 24, XIII, da Lei Federal n. 8.666/93, quando o projeto for concebido por instituio brasileira incumbida estatutria ou regimentalmente de pesquisa; e c) poder ser efetivada por inexigibilidade de licitao, com fundamento no art. 25, caput, da Lei Federal n. 8.666/93, por inviabilidade de competio, quando o projeto deva, necessariamente, ser executado pela pessoa fsica ou jurdica autora do projeto. (Processo: CON-02/07576629 Parecer: COG-447/02 Deciso: 3262/2002 Origem: Centrais Eltricas de Santa Catarina S.A. Relator: Conselheiro Luiz Suzin Marini Data da Sesso: 09/12/2002 Data do Dirio Oficial: 24/04/2003).(grifou-se) Prejulgado n 1048 vivel a celebrao de contrato, por dispensa de licitao, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, entre a Fundao Universidade do Estado de Santa Catarina UDESC e Municpios, visando a execuo de Cursos de Pedagogia, na modalidade distncia, nos termos autorizados pelo Ministrio da Educao, prevendo participao financeira do Municpio. vedado UDESC a cobrana de mensalidades diretamente dos alunos, pois caracterizaria infrao ao princpio constitucional de gratuidade do ensino em estabelecimentos pblicos 238 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

(art. 206, V, CF e art. 162, V, Constituio Estadual). Compete ao Municpio estabelecer normas para eventual participao financeira dos seus alunos-docentes, segundo o interesse pblico local, contendo garantias para cumprimento integral das obrigaes financeiras assumidas pelos alunos com o ente, mesmo em caso de desistncia do curso. Nos Municpios, a receita da eventual participao dos servidores (docentes-alunos) ser contabilizada como receitas oramentrias, no Cdigo integrante das Receitas Diversas especificado como 1990.99.00 Outras Receitas, observando que a partir de janeiro de 2001 a receita ser registrada no Cdigo 1999.00.00 Receitas Diversas, com a criao de sub-classificao especfica, como por exemplo 1999.01.00 Participao de Servidores em Curso de Capacitao, conforme previsto na Portaria Interministerial n. 163/01, alterada pela Portaria n. 326/01. (Processo: CON-01/01959710 Parecer: COG - 528/01 Deciso: 2330/2001 Origem: Prefeitura Municipal de Balnerio Cambori Relator: Auditor Clvis Mattos Balsini Data da Sesso: 5/11/2001 Data do Dirio Oficial: 21/2/2002). (grifou-se) Prejulgado n 0857 Desde que atendam os requisitos do inciso XIII do art. 24 da Lei Federal n. 8.666/93, e sejam atendidas as normas do CODEFAT Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador e do PLANFOR Plano Nacional de Qualificao do Trabalhador, do Ministrio do Trabalho e Emprego, a Secretaria Estadual de Desenvolvimento Social e da Famlia pode contratar instituies, vinculadas ou no a instituies de ensino mdio ou superior, por dispensa de licitao, visando a consecuo do Programa Estadual de Qualificao Profissional PEQP. (Processo: CON00/03294609 Parecer: 344/00 Deciso: 2074/2000 Origem: Secretaria de Estado do Desenvolvimento Social e da Famlia Relator: Conselheiro Otvio Gilson dos Santos Data da Sesso: 19/07/2000) Prejulgado n 0856 Desde que atendam os requisitos do art. 24, inciso XIII, da Lei Federal n. 8.666/93, a Secretaria de Estado da Educao e do Desporto pode contratar, por dispensa de licitao, fundaes vinculadas a instituies de ensino mdio ou superior, para consecuo do Programa de Formao de Professores do Estado de Santa Catarina (Programa MAGISTER) e do Programa de Formao de Jovens para o Trabalho (Programa PROFORT). Quando a instituio de ensino superior ou de ensino mdio disponibilizar apenas os recursos e a fundao a ela vinculada fornecer apenas os recursos humanos (professores), o contrato poder ser celebrado simultaneamente com a Coletnea de Pesquisas - 239

instituio de ensino e com a fundao, desde que ambas, concomitantemente, atendam os requisitos do inciso XIII do art. 24 da Lei Federal n. 8.666/93, especificando as responsabilidades e repartio dos recursos de cada uma das instituies. (Processo: CON-00/01125770 Parecer: 283/00 Deciso: 2077/2000 Origem: Secretaria de Estado da Educao e do Desporto Relator: Conselheiro Luiz Roberto Herbst Data da Sesso: 19/07/2000). Prejulgado n 0172 A contratao do SEBRAE dispensada da realizao de licitao por satisfazer, a entidade, os pressupostos do art. 24, XIII, da Lei Federal n. 8666/93. (Processo: CONTC0021675/30 Parecer: COG-936/93 Origem: Prefeitura Municipal de Itapiranga Data da Sesso: 21-12-1993).

Por outro lado, o entendimento jurisprudencial discrepa um pouco do exposto:


STF PENAL. PROCESSUAL PENAL. MINISTRIO PBLICO: INVESTIGAO: INQERITO POLICIAL. CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAO. LEI 8.666/93, art. 24, XIII, art. 89, art. 116. I. - A instaurao de inqurito policial no imprescindvel propositura da ao penal pblica, podendo o Ministrio Pblico valer-se de outros elementos de prova para formar sua convico. II. - No h impedimento para que o agente do Ministrio Pblico efetue a colheita de determinados depoimentos, quando, tendo conhecimento ftico do indcio de autoria e da materialidade do crime, tiver notcia, diretamente, de algum fato que merecesse ser elucidado. III. - Convnios firmados: licitao dispensvel: Lei 8.666/93, art. 24, XIII. Conduta atpica. IV. - Ao penal julgada improcedente relativamente ao crime do art. 89 da Lei 8.666/93. (STF - Inq 1957 UF: PR PARAN. Tribunal Pleno. Julgamento: 11/05/2005 DJ 1111-2005 PP-00007 EMENT VOL-02213-02 PP-00205 RTJ VOL-00196-01 PP-00101. Relator(a) CARLOS VELLOSO). (grifou-se).

Extrai-se do corpo do Acrdo:


[...] convm registrar que o ajuste foi celebrado com instituio a que se refere o art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, em que a licitao dispensvel. Dispe o mencionado dispositivo: art. 24: dispensvel a licitao:... XIII - na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento 240 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

institucional, ou de instituio dedicada recuperao social do preso, desde que a contratada detenha inquestionvel reputao tico-profissional e no tenha fins lucrativos. Entendo, pois, que a FUNDACEN enquadra-se na citada disposio legal, na medida em que uma instituio brasileira, sem fins lucrativos, destinada ao ensino, pesquisa e ao desenvolvimento cientfico e tecnolgico (art. 1 do Estatuto). De outra parte, os documentos de fls. 569-594 (volume 4) atestam a sua reputao, cumprindo destacar que a referida instituio declarada de utilidade pblica Federal pelo Ministrio da Justia. (grifou-se). TRFs CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGAO DE FRAUDE LICITAO. CONVNIO. PROJETOS DE MODERNIZAO DA ESCOLA TCNICA FEDERAL/MT E ELABORAO DO BANCO DE DADOS DO SISTEMA DE AVALIAO INSTITUCIONAL DA REDE FEDERL DE ENSINO. PRELIMINARES. INAPLICABILIDADE DA ELEIO DE FORO DO CONVNIO. SENTENA LAVRADA PELO JUIZ SUBSTITUTO. AUSNCIA DE CONEXO COM AO ANULATRIA. AUSNCIA DE NULIDADES. AGRAVOS RETIDOS. IMPROVIMENTO. HIPTESE DE DISPENSA DE LICITAO. LEI 8.666/93, ART. 24, XIII. SUBCONTRATAO. GREVE DE SERVIDORES DA UNIVERSIDADE FEDERAL. AUSNCIA DE PROVA DE SUPERFATURAMENTO. M-F NO CONFIGURADA. ATOS DE IMPROBIDADE INEXISTENTES. 1. O foro escolhido no convnio para resolues de controvrsias no se aplica ao de improbidade. 2. O fato de o Juiz que concluiu as audincias no ter sentenciado no trouxe qualquer prejuzo s partes, pelo contrrio, preservou-lhes o interesse com a celeridade da prestao jurisdicional. 3. No h conexo entre a ao de improbidade e a ao anulatria proposta pela Escola Tcnica de Mato Grosso contra o Instituto Euvaldo Lodi/MT. 4. Os agravos retidos foram improvidos. O Inqurito civil no subsidiou a propositura da ao de improbidade, por essa razo no foi juntado aos autos. Ainda, o item I do saneador de fls. 764 de nenhum efeito processual j que as preliminares suscitadas j haviam sido analisadas. 5. No tm razo os apelantes sobre a necessidade de figurar como Ru o Sr. Srgio Pscoli Romani e sobre o cerceamento Coletnea de Pesquisas - 241

de defesa. 6. Conforme decidiu o STF no Inqurito 1957/PR, em observncia do disposto no art. 24, XIII da Lei 8.666/93, a contratao de instituio brasileira, sem fins lucrativos e que se destina pesquisa, ao ensino e ao desenvolvimento cientfico e tecnolgico dispensa licitao. 7. A subcontratao da empresa TELESOFT ocorreu porque a Universidade de Mato Grosso entrou em greve e seus professores, que so os tcnicos do Instituto Euvaldo Lodi, no poderiam efetuar os trabalhos necessrios. 8. No provou o Ministrio Pblico a ocorrncia de superfaturamento. 9. Inexistentes os atos de improbidade. 10. Preliminares rejeitadas, agravos retidos improvidos e provimento dos apelos para afastar a condenao dos rus s sanes por ato de improbidade administrativa. (TRF - PRIMEIRA REGIO. AC 199736000051879. Processo: 199736000051879 UF: MT QUARTA TURMA Data da deciso: 11/14/2005 Documento: TRF100222645 DJ DATA: 2/6/2006 PAGINA: 101. Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ).(grifou-se). AO POPULAR. DISPENSA DE LICITAO NA CONTRATAO DE INSTITUIO NACIONAL. LEGITIMIDADE. LITIGNCIA DE M-F. NOCARACTERIZAO. 1. Improcedncia da preliminar de perda de objeto, uma vez que a concluso do concurso e a nomeao dos aprovados no afasta o interesse processual do autor da ao popular na declarao de nulidade da contratao com a consequente condenao dos responsveis recomposio do patrimnio pblico (Lei 4.717/65, arts. 1, caput; 2, c, pargrafo nico, c; 3 e 6, caput). 2. Inexistncia de ofensa ao disposto no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93 (Lei 4.717/65, arts. 2, c, pargrafo nico, c; e 3), uma vez que a Fundao Universidade de Braslia (FUB) instituio nacional sem fins lucrativos que se dedica ao ensino e de reconhecidas idoneidade, reputao tico-profissional e capacidade na realizao de concursos pblicos por intermdio do CESPE - Centro de Seleo e Promoo de Eventos, j tendo realizado dezenas de certames para a admisso de pessoal em diversos rgos e instituies, tais como, a ttulo exemplificativo, o Superior Tribunal de Justia, o Tribunal de Contas da Unio, o Instituto Nacional do Seguro Social, o Ministrio do Trabalho, o Senado, o Ministrio Pblico do Estado de Pernambuco, a Cmara Legislativa do Distrito Federal e o Tribunal de Justia do Distrito Federal, dentre outros, todos com dispensa de licitao na forma do 242 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

dispositivo legal acima referido. 3. Inocorrncia de superfaturamento, uma vez que a abrangncia do certame realizado pela FUB, o nmero de provas e de questes, bem como a existncia de questes discursivas, de prova oral e do programa de capacitao demonstram a ausncia de razoabilidade na comparao dos custos dele com as despesas do concurso tomado como paradigma, em que o nmero de provas e de questes objetivas era menor, bem como no qual no houve provas discursivas, prova oral nem programa de capacitao, e que foi realizado em dois (2) dias, em contraposio quele, realizado em oito (8) dias. 4. Por outro lado, no h ofensa ao disposto no art. 12, 2, da Lei 8.112/90, pois alm de esse dispositivo ser inaplicvel s empresas pblicas (CAESB), a categoria funcional cujo concurso teve a sua vigncia prorrogada no se encontra abrangida pelo certame em causa. 5. No-caracterizao de litigncia de m-f, na modalidade usar do processo para conseguir objetivo ilegal (C.P.C., art. 17, III), uma vez que a procedncia desta ao popular no impediria a realizao de concurso para a admisso de pessoal da CAESB, pois outro certame poderia ser realizado, nem o pedido desta ao popular visa a obstar a realizao de concurso pblico por aquela entidade da Administrao Indireta do Distrito Federal, sendo certo que o valor contratado era de tal relevncia que o nobre juiz sentenciante deferiu em parte o pedido de liminar (Carta Magna, art. 5, LXXIII). 6. Apelao provida em parte. Remessa no provida. (TRF - PRIMEIRA REGIO AC 199801000845523 Processo: 199801000845523 UF: DF rgo Julgador: TERCEIRA TURMA SUPLEMENTAR Data da deciso: 9/18/2003 Documento: TRF100156264 DJ DATA: 10/30/2003 PAGINA: 104 Relator(a) JUIZ FEDERAL LEO APARECIDO ALVES (CONV.]).(grifou-se).

Consta na fundamentao da deciso:


10. No h que se falar em nulidade do mencionado contrato, porque sendo a contratada/FUB uma instituio de ensino superior de inquestionvel reputao tico-profissional e sem fins lucrativos, a licitao pode ser dispensada (fls. 911-2). [...] 11. Como se v, a lei no distingue o tipo de servio a ser prestado com dispensa de licitao. No importa, portanto, o objeto do certame. De qualquer modo cumpre observar que, alm da inquestionvel reputao tico-profissional, a FUB dispe de um rgo de notria especializao na realizao de concurso pblico de qualquer natureza: o Centro de Seleo e de Promoo de Eventos/Cespe. Coletnea de Pesquisas - 243

Outrossim, no procede a argumentao do apelante no sentido de que o art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93 somente dispensaria da licitao a contratao das entidades ali referidas apenas no que concerne realizao de servios de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional naquele dispositivo referido. No obstante a interpretao, em matria de dispensa de licitao, deva ser de direito estrito, pois a regra a da exigncia da licitao, tenho que a limitao dos servios abrangidos pela dispensa de licitao somente seria cabvel, nos moldes pretendidos na apelao, se o legislador tivesse procedido de forma expressa, eis que correntio o entendimento de que no se pode distinguir onde o legislador no estabeleceu distino. [...] Ademais, a partir do momento em que o legislador restringiu as entidades em relao s quais seria admissvel a dispensa de licitao, restringiu tambm, por via de consequncia, os servios que seriam prestados, pois as entidades referidas no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93 somente esto habilitadas a prestar os servios que fazem parte de seus objetivos institucionais e estatutrios. De outra parte, no se pode negar que a realizao de concurso pblico por parte do CESPE esteja fora dos servios prestados por aquele rgo, quando notrio (C.P.C., art. 334, I) que este o rgo encarregado da realizao do concurso vestibular para o ingresso na Universidade de Braslia, nem que a realizao de concurso pblico no tenha relao com o ensino. Tambm no procede a alegao do apelante de que a contratao seria ilegal por haver por parte da FUB a persecuo de fins lucrativos na prestao do servio. Ora, a exigncia de ausncia de fins lucrativos no em relao prestao do servio objeto da dispensa de licitao, mas diz respeito natureza da entidade que o presta. Efetivamente, no se pode negar FUB, na prestao de servio de tamanha especialidade e envergadura, que no tenha em mira a obteno de lucro, mormente quando este, como no caso, tenha por destino o incremento de sua atividade acadmica. (grifou-se). CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. DECISO CONCESSIVA DE PROVIMENTO LIMINAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO: REEXAME DOS PRESSUPOSTOS DA LIMINAR. AGRAVO REGIMENTAL: NO-CABIMENTO. CONSTRUO DE USINA HIDRELTRICA EM RIO DE DOMNIO DA UNIO E QUE ATRAVESSA REAS DE TERRAS INDGENAS. ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL E RELATRIO DE IMPACTO AMBIENTAL. LICENCIAMENTO AMBIENTAL: 244 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

COMPETNCIA DO IBAMA. DISPENSA DE LICITAO: REQUISITOS (ART. 24 DA LEI N. 8.666/93). APROVEITAMENTO DE RECURSOS HDRICOS EM TERRAS INDGENAS: NECESSIDADE DE PRVIA AUTORIZAO DO CONGRESSO NACIONAL. 1. No cabe agravo regimental da deciso que confere ou nega efeito suspensivo em agravo de instrumento (art. 293, 3, do RI/TRF - 1 Regio). 2. O objeto do agravo de instrumento, interposto contra deciso concessiva de provimento liminar, cinge-se ao reexame dos pressupostos para a sua concesso: fumus boni juris e periculum in mora. 3. imprescindvel a interveno do IBAMA nos licenciamentos e estudos prvios relativos a empreendimentos e atividades com significativo impacto ambiental, de mbito nacional ou regional, que afetarem terras indgenas ou bem de domnio da Unio (art. 10, caput e 4, da Lei n. 6.938/81 c/c art. 4, I, da Resoluo n. 237/97 do CONAMA). 4. A dispensa de licitao prevista no art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/93 requer que a contratada detenha inquestionvel reputao tico-profissional. 5. O aproveitamento de recursos hdricos em terras indgenas somente pode ser efetivado por meio de prvia autorizao do Congresso Nacional, na forma prevista no art. 231, 3, da Constituio Federal. Essa autorizao deve anteceder, inclusive, aos estudos de impacto ambiental, sob pena de dispndios indevidos de recursos pblicos. 6. Agravo regimental no-conhecido. 7. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TRF - PRIMEIRA REGIO AG 200101000306075. Processo: 200101000306075 UF: PA rgo Julgador: SEXTA TURMA Data da deciso: 9/17/2001 Documento: TRF100119014 Fonte DJ DATA: 10/25/2001 PAGINA: 424 Relator(a) JUIZ ALEXANDRE MACHADO VASCONCELOS (CONV.]).(grifou-se). PENAL - ESTELIONATO - ASSINATURA DE CONVNIO SEM PRVIO PROCESSO LICITATRIO - ART. 89 DA LEI 8.666/93 - INEXISTNCIA DE FRAUDE - HIPTESE LEGAL DE DISPENSA DE LICITAO - INOCORRNCIA DOS CRIMES IMPUTADOS AOS PACIENTES - CONCESSO DE HABEAS CORPUS PARA TRANCAMENTO DE AO PENAL. 1. O delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/93 pressupe a obrigatoriedade do processo licitatrio. Assim, no se verifica quando o contrato ou convnio firmado com instituio a que se refere o art. 24, inciso XIII, do Coletnea de Pesquisas - 245

mesmo diploma legal, que contempla hiptese de dispensa de licitao. 2. Do mesmo modo no h que se falar em possvel prtica do crime do art. 319 do Cdigo Penal, pois a prevaricao, em sua forma comissiva, exige a prtica de ato contra expressa disposio de lei, no tendo ocorrido ofensa Lei 8.666/93 nem se reportando a denncia a qualquer outra norma que possa ter sido violada. 3. O estelionato exige, para sua ocorrncia, a atualizao de qualquer meio fraudulento que tenha mantido a vtima em erro na vantagem indevida. Desse modo, a cobrana de taxa de incrio no vestibular em valor superior ao que tinha sido anteriormente aprovado no caracteriza o crime de estelionato, visto no ter sido utilizado qualquer artifcio para enganar os candidatos, at porque o novo valor j fora previamente divulgado no edital do certame. 4. Habeas corpus concedido para trancamento da ao penal. (TRF - PRIMEIRA REGIO HC 199801000105526 Processo: 199801000105526 UF: MT rgo Julgador: TERCEIRA TURMA Data da deciso: 5/12/1998 Documento: TRF100063725 Fonte DJ DATA: 5/29/1998 PAGINA: 138 Relator(a) JUIZ OSMAR TOGNOLO).(grifou-se).

Extrai-se da deciso:
Ocorre que a contratao em tela constitui uma das excees obrigatoriedade do processo licitatrio, como previsto no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, que dispensa a licitao na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada recuperao social do preso, desde que a contratada detenha inquestionvel reputao tico-profissional e no tenha fins lucrativos. - Como se v dos documentos de fis. 95 e seguintes, o IPEC se enquadra na moldura acima, visto que no possui fins lucrativos e tem como objetivo promover o desenvolvimento do ensino e da pesquisa na rea das cincias contbeis, no se levantando qualquer dvida quanto sua reputao tico-profissional. (grifou-se). CIVIL. AO CIVIL POR ATOS DE IMPROBIDADE. CONVNIO CELEBRADO ENTRE A SUDENE E A FADE - FUNDAO DE APOIO AO DESENVOLVIMENTO DA UFPE. CONTRATAO DO SEBRAE/PE COM DISPENSA DE LICITAO. TERCEIRIZAO DE PARTE DOS SERVIOS ATRAVS DE NOVA DISPENSA DE LICITAO. ESCOPO DE ATUAO DO SEBRAE/PE. ALEGAO DE BURLA NO CERTAME LICITATRIO. INEXIS246 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

TNCIA. NO TIPIFICADO QUALQUER ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA OU MALFERIMENTO DOS PRINCPIOS DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE. I. Ao Civil por atos de improbidade atacando possvel burla licitao realizada no mbito de convnio celebrado entre a SUDENE e a FADE - Fundao para o Desenvolvimento da UFPE, com posterior contratao do SEBRAE/PE. II. Convnio celebrado entre a SUDENE e a FADE, tendo como objeto o apoio ao desenvolvimento das micro e pequenas empresa da rea de atuao da primeira. III. Atribuio SUDENE, em momento posterior ao da celebrao do convnio em tela, pelo Conselho Interministerial do Acar e do lcool, da execuo do programa de equalizao dos custos de produo, acarretando a indicao, por parte desta, da contratao do SEBRAE/PE para realizar parte do programa, no bojo do acordo em vigor. IV. Contratao do SEBRAE/PE pela FADE, atravs de dispensa de licitao, em virtude da dico do art. 24, XIII da Lei de Licitaes (n. 8.666/93), que autoriza a dispensa na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada recuperao social do preso, desde que a contratada detenha inquestionvel reputao tico-profissional e no tenha fins lucrativos. V. Contratao, por parte do SEBRAE/PE, de servios terceirizados, como parte dos trabalhos, dispensando a licitao em funo dos valores estabelecidos em regulamento prprio, alcanando apenas parte do montante contratado (R$36.991,00 de R$135.300,00). VI. A natureza do trabalho do SEBRAE/PE pressupe a necessidade de contar com servios terceirizados para a consecuo de seus objetivos, no descaracterizando a sua qualidade de instituio de ensino e desenvolvimento institucional. No razovel crer que, com o amplo escopo de sua atuao, mantenha quadro prprio para realizar absolutamente todas as atividades que lhe so atribudas. VII. Inexistncia de ato de improbidade, no havendo burla licitao. VIII. Inocorrncia de malferimento aos princpios da moralidade e da impessoalidade. IX. Apelaes improvidas. (TRIBUNAL - QUINTA REGIAO AC 337812 Processo: 200183000142364 UF: PE rgo Julgador: Quarta Turma Data da deciso: 06/09/2005 Documento: TRF500102939 Fonte DJ - Data:03/10/2005 - Pgina::1009 - N.:190 Relator(a) Desembargadora Federal Coletnea de Pesquisas - 247

Margarida Cantarelli).(grifou-se).

Consta no corpo do julgado:


O SEBRAE enquadra-se na hiptese do art. 24 XIII da lei de licitaes. A irresignao do parquet volta-se ao fato de que este necessitaria, como efetivamente necessitou, de contratar terceiros para a realizao dos servios.

As decises do Tribunal de Justia de Santa Catarina (arquivo anexo) seguem a mesma trilha das acima expostas.

2 FEPESE
Conforme consta no seu estatuto1, [...] uma entidade de direito privado, sem fins lucrativos, com durao indeterminada, com sede e foro na cidade de Florianpolis, Estado de Santa Catarina (grifos no original) que tem por objetivos:
1.Elaborar, coordenar, executar e apoiar projetos de pesquisa, ensino e extenso universitria e de desenvolvimento institucional, cientfico e tecnolgico, preferncialmente no mbito scio-econmico e sempre em estreita colaborao com a Universidade Federal de Santa Catarina; 2.Promover cursos, seminrios, palestras e outras atividades correlatas, do interesse da comunidade universitria e de outros segmentos da sociedade; 3.Participar da elaborao e execuo de projetos tcnico-cientficos, culturais, artsticos e desportivos, apoiando-os, viabilizar os recursos financeiros necessrios sua execuo, utilizando os benefcios fiscais facultados pela legislao; 4.Estimular e promover consultoria tcnica de alto nvel, programas de capacitao e prestao de servios tcnicos especializados no atendimento s solicitaes de empresas, entidades, rgos e instituies de natureza pblica ou privada, nacionais ou estrangeiras, destacando, entre outros: planejamento, organizao, execuo e avaliao de programas e projetos de desenvolvimentos nas reas social, econmica e jurdica; planejamento, organizao, execuo e avaliao de programas e projetos de gesto oramentria e financeira; planejamento, organizao, execuo e avaliao de programas e projetos de desenvolvimento institucional e de programas de qualificao e atualizao profissional, com nfase na melhoria da qualidade e competitividade de pessoas e organizaes; estudos, pesquisas, consultorias e servios tcnicos especializados nas reas social, econmica, 248 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

jurdica e correlatas; planejamento de polticas de informtica, modernizao organizacional, desenvolvimento, implantao e manuteno de projetos de informatizao e suporte a recursos computacionais; estudos, pesquisas e planejamento em recursos hdricos e meio ambiente; estudos, pesquisas e planejamento na aplicao da energia, em suas mais diversas formas; 5.Instituir e apoiar bolsas de estudos e pesquisas, campos de estgio e de aperfeioamento a docentes, servidores tcnicoadministrativos e alunos, para atuarem no desenvolvimento integral da coletividade; 6.Levantar, processar, armazenar, analisar e divulgar dados e informaes scio-econmicos, em parceria com entidades pblicas ou privadas, interessadas em seus resultados; 7.Realizar recrutamento e seleo de pessoal, participando do processo, no todo ou em parte; 8.Atuar como Agente de Integrao, na forma da Lei n. 6.494/77, regulamentada pelo Decreto n. 87.497/82; 9.Propiciar, atravs de estgio, a complementao do ensino e da aprendizagem a serem planejados, executados, acompanhados e avaliados em conformidade com os currculos, programas e calendrios escolares, a fim de se constiturem em instrumento prtico, de aperfeioamento tcnico-cultural, cientfico e de relacionamento humano; 10.Identificar, para as instituies de ensino, as oportunidades de estgios curriculares junto a pessoas jurdicas de direito pblico e privado; 11.Facilitar o ajuste das condies de estgios curriculares; 12.Prestar servios administrativos de cadastramento de estudantes, campos e oportunidades de estgios curriculares e extracurriculares, bem como de execuo do pagamento de bolsas e outros solicitados pelas instituies de ensino; 13.Participar, com as instituies de ensino, no esforo de captao de recursos para viabilizar estgios curriculares e extracurriculares; apoiar, de todas as formas possveis, o aperfeioamento do pessoal docente, dos servidores tcnico-administrativos e dos alunos, em todos os nveis de ensino. (grifos no original].

Pelo visto, um dos objetivos da FEPESE (item 7) o [...] recrutamento e seleo de pessoal, participando do processo, no todo ou em parte. Em princpio, entende-se que tal objetivo pode se enquadrar no conceito de desenvolvimento institucional, em que pese o TCU alertar, como exposto alhures (Acrdo n. 1616/2003),
[...] que o requisito desenvolvimento institucional, previsto no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93, deve receber Coletnea de Pesquisas - 249

interpretao restrita, no podendo ser entendido como qualquer atividade que promova melhoria no desempenho das organizaes, sob pena de inconstitucionalidade.

Quanto inquestionvel reputao tico-profissional, que possui elevada carga de subjetividade, pode se afirmar apenas que tal instituio, conforme consta em stio eletrnico2,
[...] uma fundao [...] de utilidade pblica municipal (Lei n. 1.750, de 20-11-1980) e estadual (Lei N. 13.150 de 29/11/2004), qualificada como instituio de apoio Universidade Federal de Santa Catarina, nos termos da Lei N. 8.958/94, regulamentada pelo Decreto N. 5.205 de 14/09/2004, registrada e credenciada no MEC e MCT, bem como no Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), estando tambm qualificada para prestar servios em projetos financiados pelo BID. [...] A FEPESE reconhecida por sua reputao tico profissional e apresenta uma extensa folha de servios prestados comunidade tcnico-cientfica-empresarial e governamental junto a sociedade brasileira. Sua tradio, aliada eficcia e eficincia de sua atuao, constitui a sua marca registrada. No campo da consultoria, a FEPESE se diferencia por agregar aos trabalhos o seu maior patrimnio: a credibilidade, estabelecida ao longo do tempo pela segurana e competncia com que executa os seus trabalhos. A rpida e eficiente formulao de grupos multidisciplinares, de altssima qualificao tcnica, permitem a prestao dos mais variados tipos de servios.

Contudo, destaca-se tambm que a FEPESE teve a sua prestao de contas referente ao ano de 2004 contestada por este Ministrio Pblico3 e est, atualmente, sob Interveno administrativa4.

CONCLUSO:
Como visto, salvo melhor juzo, a FEPESE enquadra-se nas disposies do art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/93 instituio nacional, sem fins lucrativos, incumbida estatutariamente, dentre outras coisas, de promover o desenvolvimento institucional, e possui inquestionvel reputao tico-profissional , embora este ltimo requisito, devido ao seu alto grau de subjetividade, possa ser questionado. Segundo a posio do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Regionais Federais e do Tribunal de Justia de Santa Catarina, isso seria suficiente para justificar a sua contratao por dispensa de licitao.
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Todavia, de acordo com o entendimento da doutrina, do Tribunal de Contas da Unio e do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, existe, ainda, outro requisito: o vnculo entre o fim da Instituio e o objeto contratado, ou nos dizeres de Maral Justen Filho, o enquadramento da natureza especfica das atividades a que se volta a entidade na atividade que objeto da contratao. Tal quesito tambm parece cumprido pela FEPESE, que voltada ao desenvolvimento institucional e possui, dentre os seus fins especficos, o recrutamento e a seleo de pessoal, que o justamente o escopo da contratao. Por fim, frisa-se que a nica questo que pode ser levantada contra a contratao por dispensa de licitao (embasada no inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/93) da FEPESE para a elaborao de concurso pblico, seria a existncia de outras instituies que tambm atendam aos debatidos quesitos. Apesar de esse fato ser sido considerado como irrelevante pelo Tribunal de Justia de Santa Catarina, para Maral Justen Filho e Joel de Menezes Niebuhr (fls. 3-5), isso ofenderia o princpio da isonomia, o que imporia a realizao de licitao.

http://www.fepese.ufsc.br/index.php?mnu=mnu_institucional&opti=21&id_categoria=1. http://www.fepese.ufsc.br/index.php?mnu=mnu_institucional&opti=1&id_categoria=1. 3 http://conjur.estadao.com.br/static/text/53428,1. 4 http://www.apufsc.ufsc.br/clipagem.php?acao=mostrar&id=357


1 2

(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a pgina da intranet do MP/SC, opo > Auxiliares; > CMA Moralidade Administrativa > Pesquisas do CMA, > Ttulo: Licitao - dispensa - art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/93 - contratao de instituio brasileira, sem fins lucrativos [...] para realizao de concurso pblico - Pesquisa

Coletnea de Pesquisas - 251

PESQUISA - CMA n. 38/2007 Data: 17 de dezembro de 2007

Subveno Social - Associao sem fins lucrativos - Presidncia exercida por Vereador Compatibilidade Ausncia de infrao Lei Orgnica Municipal e Constituio Federal.

CONTEDO:
Solicita-se pesquisa acerca da possibilidade da Fecasurf (Federao Catarinense de Surfe) receber subveno do poder pblico para a viabilizao de evento esportivo, tendo em vista o Presidente de a referida Associao exercer mandato de Vereador no Municpio de Florianpolis. A Constituio da Repblica estabelece no art. 29, inciso IX, que as Leis Orgnicas dos Municpios, alm de atender aos princpios constitucionais, devero prever, para o exerccio da vereana, proibies e incompatibilidades
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similares quelas previstas para os membros do Congresso Nacional e membros da respectiva Assembleia Legislativa. Com essa finalidade, de forma simtrica ao art. 54 da Constituio Federal, dispe a Lei Orgnica do Municpio de Florianpolis sobre os impedimentos inerentes ao mandato de vereador:
Art. 43 - vedado ao Vereador: I - desde a expedio do diploma: a) firmar ou manter contrato com pessoa jurdica de direito pblico municipal, autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista, fundaes ou empresas concessionrios de servio pblico, salvo quando o contrato obedecer s clusulas uniformes; II - desde a posse: a) ser proprietrio, controlador ou diretor de empresa que goze do favor decorrente de contrato com pessoa jurdica de direito pblico, ou nela exercer funo remunerado; (grifo nosso) b) ocupar cargo ou funo de que seja demissvel ad nutum, nas entidades referidas no inciso I; c) patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades referidas no inciso I; d) ser titular de mais de um cargo ou mandato pblico eletivo.

de relevncia a anlise da vedao constante na alnea a do inciso II do referido artigo, consistente na proibio de o vereador, desde a posse, encontrar-se na condio de proprietrio, controlador ou diretor de empresa que goze do favor decorrente de contrato com pessoa jurdica de direito pblico, ou nela exercer funo remunerada (grifo nosso). Poder-se-ia dizer que o Vereador, na condio de Presidente da Fecasurf, teria infringido o indigitado dispositivo legal, quando da utilizao de subveno social repassada pelo ente pblico, para a realizao de evento esportivo por parte da Federao de Surf. Para tal desiderato, necessria a validade da premissa de que a Fecasurf se enquadra no conceito de empresa expresso no comando normativo e, ainda, de que a subveno social se identifica com favor decorrente de contrato encetado com o ente pblico. Com a devida vnia, no esse o entendimento que h de prevalecer. Por primeiro, h de se ressaltar que a Fecasurf, consoante o disposto em seu estatuto1, uma associao de fins no econmicos, de carter desportivo, com a funo de organizar a prtica do surf no territrio catarinense. Foi fundada em 1980, como Associao Catarinense de Surf e, a partir de 1987,
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transformada com o nome de Federao. De acordo com o art. 62, inciso VI, do Estatuto, dentre suas fontes de recursos se encontram as subvenes e os auxlios concedidos pelo Poder Pblico. Nesse sentido, inclusive, a Lei Estadual n. 5.867/81, em seu art. 3, prescreve que a concesso de subvenes pelo Estado abranger entidades que realizem servios sociais que visem ao desenvolvimento dos esportes. Diante desse contexto, pode-se afirmar que a Fecasurf est inserida no Terceiro Setor, entendido este como a categoria composta por entidades da sociedade civil de fins pblicos e no lucrativos. Nas palavras de Sylvia Zanella Di Pietro2 :
[...] esse terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que o Estado, e o segundo setor, que o mercado. Na realidade, ele caracteriza-se por prestar atividade de interesse pblico, por iniciativa privada, sem fins lucrativos; precisamente pelo interesse pblico da atividade, recebe proteo e, em muitos casos ajuda por parte do Estado, dentro da atividade de fomento; [...]

A Administrao Pblica compreende as atividades das pessoas jurdicas e demais rgos e agentes incumbidos de atender concretamente s necessidades coletivas. Nesse sentido, ainda ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro que abrange o fomento, a polcia administrativa e o servio pblico. As atividades exercidas por rgos pblicos so os mais variados possveis e todas essas, como no poderia deixar de ser, so regulamentadas, a fim de satisfazerem, da melhor forma possvel, aos anseios da sociedade. A maior parte das necessidades coletivas est compreendida nos servios pblicos, quer aqueles executados diretamente pela prpria Administrao, quer os exercidos sob o regime privado, por meio de concesses e permisses. As atividades de fomento que envolvem subvenes e auxlios financeiros podem ser delegadas a entidades pblicas ou particulares, desde que essas se prestem, invariavelmente, a atender a toda uma coletividade, e no a um particular. A forma comum de se permitir essa cooperao pela formalizao de instrumentos de contratos e convnios. Uma das facetas de atuao da Administrao Pblica moderna o estabelecimento de parcerias por meio de convnio, especialmente quando um dos partcipes um ente privado. Segundo o Professor Hely Lopes Meirelles, convnio o acordo firmado por entidades pblicas de qualquer espcie, ou entre estas e organizaes particulares, para realizao de objetivos de interesse comum dos partcipes, diferentemente do contrato. Numa definio mais abrangente e da prpria legislao que a ele se aplica, conforme disposto no art. 1, inciso I, 1, da Instruo Normativa
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n. 01/97, da Secretaria do Tesouro Nacional, entende-se por convnio o


[...] instrumento qualquer que discipline a transferncia de recursos pblicos e tenha como partcipe rgo da Administrao Pblica federal direta, autrquica ou fundacional, empresa pblica ou sociedade de economia mista que estejam gerindo recursos dos oramentos da Unio, visando execuo de programas de trabalho, projeto/atividade ou evento de interesse recproco, em regime de mtua cooperao.

As disposies dessa Instruo se aplicam, tambm, aos Estados e Municpios. Aquele que recebe dinheiro pblico fica obrigado a prestar contas; quando a concedente for a Unio, a obrigatoriedade de transparncia e informao do que foi recebido ser comunicada ao Tribunal de Contas da Unio; no caso do Estado, ao Tribunal de Contas do respectivo Estado; e, no caso dos Municpios, tambm sero fiscalizados pelo Tribunal de Contas do Estado e, geralmente, tambm, pelo sistema de controle interno do Estado e/ou Municpio. A Fecasurf, no desempenho de suas atividades, celebra convnios com os entes pblicos, como o caso do Convnio n. 010/07, publicado no Dirio Oficial n. 276, da Prefeitura de Laguna, de 28 de fevereiro de 2007:
CONVNIO N. 010/07 CONCEDENTE: Municpio de Laguna CONVENENTE: FEDERAO CATARINENSE DE SURF FECASURF. OBJETO: O objeto do presente convnio compreende a cooperao financeira da CONCEDENTE para custear as despesas, referente realizao da 2 ETAPA DO CIRCUITO CATARINENSE DE SURF PROFISSIONAL, que acontecer no perodo de 01 04 de maro do corrente, neste Municpio. VIGNCIA: incio em 26-02-07 e seu trmino em 26-0307. VALOR TOTAL: R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Observa-se que o ente municipal repassa entidade de carter sciocultural quantia certa, previamente determinada. Tal procedimento, afigura-se como verdadeira subveno social, por se caracterizar como efetivo auxlio/ estmulo Prefeitura Municipal em benefcio da Associao em epgrafe. Com efeito, conforme se pode depreender dos arts. 16 e 17 da Lei n. 4.320/64, a subveno social consiste exatamente no meio pelo qual a Administrao subsidia, financeira e periodicamente, entidades privadas que prestam, sem finalidade lucrativa, assistncia de cunho social, mdico, educacional e cultural, em favor da coletividade:
Art. 16 Fundamentalmente e nos limites das possibilidaColetnea de Pesquisas - 255

des financeiras, a concesso de subvenes sociais visar prestao de servios essenciais de assistncia social, mdica e educacional, sempre que a suplementao de recursos de origem privada aplicados a esses objetivos revelar-se mais econmica. Pargrafo nico O valor das subvenes, sempre que possvel, ser calculado com base em unidades de servios efetivamente prestados ou postos disposio dos interessados, obedecidos os padres mnimos de eficincia previamente fixados. Art. 17 Somente a instituio cujas condies de funcionamento forem julgadas satisfatrias pelos rgos de fiscalizao sero concedidas subvenes.

O carter scio-cultural da Fecasurf inferido de seu Estatuto, segundo o qual a referida Associao tem como principais objetivos o fomento de atividade esportiva, a promoo de competies, o incentivo a projetos voltados preservao ambiental e tornar vivel a participao de atletas em competies. Outrossim, conforme lio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, as subvenes consistem mesmo em um dos objetos caractersticos de convnios celebrados entre o Poder Pblico e as entidades privadas3 . Ressalta-se, nesse passo, que a diferena entre contrato e convnio apresenta relevncia para fins de interpretao do inciso II, alnea a, do art. 43 da Lei Orgnica de Florianpolis. O convnio encerra, sem dvida, um sentido de contrato ou de conveno, mas, tecnicamente, tomado para aludir a esses acordos defensivos de interesse recprocos. Dizer que, na noo de convnio, h uma certa carga de sentido contratual diferente de afirmar que esses institutos possuem a mesma natureza jurdica. Di Pietro distingue bem esses dois institutos ao demonstrar que o elemento que se costuma apontar para distinguir o contrato e o convnio o concernente aos interesses que, no contrato, so opostos e contraditrios, enquanto, no convnio, so recprocos4. A partir dessa distino genrica, Di Pietro deduz sete critrios que costumam ser apontados na diferenciao entre contrato e convnio, dos quais se ressaltam cinco, a saber:
- objetivos institucionais comuns quando a Administrao Pblica busca concretizar determinado fim, dentre aqueles que faz em parte de suas atribuies, e para tal estabelece parceria com outros entes pblicos ou privados, que tambm se incumbem da realizao do mesmo fim. Neste caso, h um objetivo comum e institucional entre as partes e a parceria estabelecida denominada de convnio, uma vez que os interesses so recprocos. 256 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

- competncias institucionais comuns o objetivo-fim de um convnio deve constar entre as atribuies dos conveniantes; - resultado comum em se tratando de convnio, os partcipes devem obter resultado comum; - mtua colaborao como no convnio os objetivos so comuns, deve haver uma colaborao mtua entre os partcipes, que pode se expressar de diversas formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, recursos humanos, etc.; - vontades antagnicas quando se trata de um contrato, as vontades das partes se complementam sem que se adicionem, fazendo surgir uma terceira espcie, o que difere da noo de convnio, em que as vontades, alm de serem complementares, somam-se, visando ao alcance do objetivo comum pretendido.

A partir dessas premissas, deve-se analisar a possibilidade de realizao de convnios entre entidades pblicas e privadas. Di Pietro assinala que isso no possvel como forma de delegao de servios pblicos, mas como modalidade de fomento5 , ou seja, o Estado incentiva o particular que queira desempenhar atividade benfica para a coletividade. Quando essa atividade prestada pelo particular, o Estado pode fomentar, pela outorga de auxlios ou subvenes, que se formaliza mediante convnio.6 Para a apreenso correta da noo de convnio firmado entre particular e Administrao Pblica, necessria a compreenso de que aquele no se presta simples transferncia de atividade pblica ao particular, que seria uma delegao de poderes, mas serve para, por meio da cooperao, ser atingida a finalidade mtua perseguida. Vale dizer, com Di Pietro, que, no convnio, pressupe-se que as duas pessoas tm competncias institucionais comuns e vo prestar mtua colaborao para atingir seus objetivos.7 Sem dvida, quando se fala em fomento da administrao pblica em favor de particulares, est implcita a idia de destinao pecuniria para concretizao dos objetivos delineados. Deve-se levar em conta a natureza destas verbas, que, nos contratos, tm carter de remunerao por benefcio obtido, ao passo que nos convnios tm carter de investimento discricionrio da prpria administrao em face de suas atribuies. Desta caracterstica decorre o fundamento central para a inexigibilidade de licitao quando se trata de convnios em que o prprio poder pblico desenvolve suas funes em cooperao com terceiros. Entretanto, a inexigibilidade de licitao no implica ausncia de controle sobre as verbas repassadas. Os valores que a Administrao Pblica destina a particulares por convnio so vinculados estritamente execuo dos objetivos previamente estipulados. Por essa razo, o executor do convnio visto como algum que administra dinheiro pblico; como tal, est
Coletnea de Pesquisas - 257

obrigado a prestar contas no s ao ente repassador da verba, como tambm ao Tribunal de Contas, com base no art. 70, pargrafo nico, da Constituio Federal [...].8 Diante disso, percebe-se que, diferentemente do que estipula o inciso II, alnea a, do art. 43 da Lei Orgnica, a Fecasurf uma associao sem fins lucrativos e sua relao com a Administrao Pblica no decorre de contrato, mas sim de convnio destinado a promover o desenvolvimento de esporte no Estado de Santa Catarina. Ante o exposto, infere-se que no h de se julgar a situao vivenciada pelo Vereador como atentatria aos ditames da Constituio Federal e da Lei Orgnica de Florianpolis, tendo em vista que no h impedimento legal para a acumulao do cargo de Presidente da Fecasurf e o exerccio da vereana, pois no se trata de empresa que entabula contrato com a Administrao Pblica. No que pertinente aplicao dos recursos recebidos na finalidade exposta no convnio, demandaria provas que demonstrassem a no-aplicao ou o desvio para outra finalidade no contemplada no ajuste.

Disponvel em http://www.fecasurf.com.br/estatuto.pdf. Acesso em 17 dez. 2007. PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo, 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 456. 3 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Parcerias na Administrao Pblica, 3. ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 177. 4 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Parcerias na Administrao Pblica, 3. ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 177. 5 Idem. p. 180. 6 Idem. p. 181. 7 Idem. p. 181. 8 Idem. p. 182.
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258 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

PESQUISA - CMA n. 39/2008 Data: 10 de janeiro de 2008

Concurso Pblico Edital Publicao no Dirio Oficial Obrigatoriedade, quando existente, ou por determinao de lei municipal.

CONTEDO:
Visa a presente pesquisa a analisar a obrigatoriedade ou no de publicao de edital de concurso pblico no dirio oficial, reportando-se, em especial, ao Municpio de Araquari/SC. A regra geral do concurso pblico para a investidura em cargo ou emprego pblico est prevista na Constituio Federal, em seu art. 37, inciso II, o qual dispe que:
Art. 37. A Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e Coletnea de Pesquisas - 259

dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998) I - [...] II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998) III - o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo; IV - durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

Tal regra, sem inovaes, encontra-se ratificada na Constituio do Estado de Santa Catarina, em seu art. 21, incisos I a III, alm de no art. 17 da Lei Orgnica do Municpio de Araquari, o qual dispe:
Art. 17 - A Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes do Municpio, obedece aos princpios da legalidade e tambm ao seguinte: I - Os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei; II - A investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas e ttulos, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso, declarado em lei, de livre nomeao e exonerao: a) O prazo de validade de concurso pblico de at 2 anos, prorrogvel por igual perodo; b) Durante o prazo legal, previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas e ttulos deve ser convocado sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira. [...]

Segundo a lio do mestre Hely Lopes Meirelles,


O concurso o meio tcnico posto disposio da Administrao Pblica para obter-se moralidade, eficincia e aperfeioamento do servio pblico e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante 260 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

determina o art. 37, II, da CF. Sendo que mais adiante, o mesmo autor observa; Os concursos no tem forma ou procedimento estabelecido na Constituio, mas de toda convenincia que sejam precedidos de um regulamentao legal ou administrativa, amplamente divulgada, para que os candidatos se iterem de suas bases e matrias exigidas. Suas normas, desde que conformes com a CF e a lei, obrigam tanto as candidatos quanto a Administrao.1

Assim fica claro que, apesar de no haver procedimento estabelecido pela Constituio, tampouco nas demais legislaes supra citadas, para o Concurso Pblico, deve a regulamentao deste, legal ou administrativa, observar fielmente os princpios constitucionais a que se subordina a Administrao Pblica, podendo-se destacar destes, os princpios da publicidade, da finalidade, da isonomia, da moralidade, da legalidade, da eficincia e da razoabilidade. A regulamentao administrativa do Concurso Pblico ocorre por meio do respectivo Edital, sendo esse o instrumento jurdico que disciplinar as regras para realizao do certame e dar, com sua publicao, a devida divulgao do ato deliberativo. Dever, tambm, ele observar, alm dos princpios j listados, o interesse pblico e o carter objetivo em suas regras e exigncias, tornando-se lei para o certame. Sobre o princpio da publicidade, leciona Hely Lopes Meirelles que
Publicidade a divulgao oficial do ato para conhecimento pblico e incio de seus efeitos externos. Da por que as leis, atos e contratos administrativos que produzem consequncias jurdicas fora dos rgo que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto , perante as partes e terceiros. A publicidade no elemento formativo do ato; requisito de eficcia e moralidade. Por isso mesmo, os atos irregulares no se convalidam com a publicao, nem os regulares a dispensam para sua exequibilidade, quando a lei ou regulamento a exige. 2

Indubitavelmente, o edital de concurso pblico trata-se de ato oficial do Municpio de interesse no s dos seus muncipes como tambm de outros e, como tal, dever ele ser publicado, cabendo tal providncia ao chefe do respectivo poder, no caso, ao Prefeito ou ao Presidente da Cmara de Vereadores. Tal publicao, em regra, dever ocorrer no rgo oficial da imprensa local, ou, em caso de inexistncia desse, pela afixao do respectivo edital em local acessvel ao pblico na sede do respectivo poder, como bem observou o j citado Hely Lopes Meirelles, em sua Obra Direito Municipal Brasileiro, ao consignar que A publicao, em regra, faz-se no rgo oficial da imprensa local. Mas, no o havendo no Municpio, consideram-se publicados os atos municipais pela afixao de edital em lugar acessvel ao pblico no edifcio da Prefeitura.3
Coletnea de Pesquisas - 261

CONCLUSO:
Assim, considerando-se o acima exposto, foroso concluirmos ser obrigatria a publicao do edital de concurso pblico no rgo da imprensa local, ou, caso este no exista, a afixao dele em local acessvel ao pblico na sede do respectivo poder que est promovendo o certame, salvo se a legislao municipal impor publicidade diversa, como, por exemplo, publicao em jornais de circulao local ou regional.

Direito Administrativo Brasileiro; 33. edio; Editora Malheiros, 2007. p. 436-7. Direito Administrativo Brasileiro; 32. edio; Editora Malheiros, 2006. p. 94. 3 Direito Municipal Brasileiro; 12. edio; Editora Malheiros, 2001. p. 736.
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262 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

PESQUISA - CMA n. 40/2008 Data: 14 de janeiro de 2008

Servidor Pblico Reclassificao de vencimentos de determinadas categorias, com excluso de outras Possibilidade, desde que efetuada por Lei e com respeito aos princpios que norteiam os atos da Administrao.

CONTEDO:
Visa a presente pesquisa a analisar a possibilidade de a Administrao efetuar a reclassificao dos vencimentos de determinadas categorias de servidores em detrimento de outras. Inicialmente, cabe destacar que a relao que o servidor pblico mantm com o Estado trata-se que uma relao estatutria, a qual estabelecida por lei
Coletnea de Pesquisas - 263

de forma unilateral, no havendo em tal relao um acordo de vontades, mas simplesmente, aps a aprovao em concurso pblico e o cumprimento dos requisitos exigidos, a aderncia da pessoa aprovada, nomeada e empossada, no respectivo regime estatutrio. Sobre o tema, com muita propriedade, o Professor Celso Antnio Bandeira de Mello, ao analisar a natureza da relao jurdica entre o Estado e o servidor, leciona que
De incio, entendido como contrato de direito pblico, afinal, prevaleceu o entendimento correto, que nega carter contratual relao e afirma-lhe natureza institucional. Isto significa que o funcionrio se encontra debaixo de uma situao legal, estatutria, que no produzida mediante um acordo de vontades, mas imposta unilateralmente pelo Estado e, por isso mesmo, suscetvel de ser, a qualquer tempo, alterada por ele sem que o funcionrio possa se opor mudana das condies de prestao de servio, de sistema de retribuio, de direitos e vantagens, de deveres e limitaes, em uma palavra, de regime jurdico.1

No mesmo sentido, destacando a unilateralidade da relao e sua subordinao a lei, podendo o Estado alterar esta de acordo com o interesse pblico, desde que respeitados os preceitos constitucionais, Adilson Abreu Dallari, argumenta que
A diferena fundamental entre um e outro desses regimes (estatutrio e celetista) est no fato de que o regime estatutrio estabelecido unilateralmente por lei, pelo poder pblico, que pode a qualquer tempo alterar, tambm unilateralmente, as condies estabelecidas, respeitando apenas os limites constitucionais. 2

Ainda, segundo o mesmo Autor, o servidor adere a um estatuto cujas condies esto preestabelecidas em lei, motivo porque ele implicitamente aceita as futuras alteraes de horrio, remunerao, frias, licenas e outras condies de prestao de servio que vierem a ser procedidas pela administrao, por lei, no interesse do servio pblico .3 Tal entendimento doutrinrio, quanto possibilidade de o Estado alterar, por lei, a relao jurdica com seus servidores, tambm pacifico na jurisprudncia. Podendo-se, inclusive, citar-se como exemplo o entendimento do eminente Desembargador Csar Abreu, que, nos autos da Apelao Cvel em Mandado de Segurana n. 2003.002323-2, de Biguau, consignou, em seu voto, como relator, in verbis:
Estes posicionamentos no permitem dvidas no sentido de que o Municpio pode, a qualquer momento, desde que o faa por lei, alterar tanto as condies de servio prestado por seus agentes, como a composio e a forma de pagamento 264 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

dos respectivos vencimentos, posto inexistir entre ambos qualquer contrato de trabalho. (D.J. em 22/06/2004)

No caso especfico de aumento de vencimentos, no sentido de remunerao, o inciso X do art. 37 CRFB dispe que:
Art. 37. [...] X - A remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art. 39 somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices.

No entanto, h de se ressaltar que o aumento de vencimentos poder ocorrer de forma genrica ou especifica, conforme leciona o Hely Lopes Meirelles, ao observar que
H duas espcies de aumento de vencimentos: uma genrica, provocada pela alterao do poder aquisitivo da moeda, qual poramos denominar aumento imprprio, por se tratar na verdade, de um reajustamento destinado a manter o equilbrio da situao financeira dos servidores pblicos; e outra especifica, geralmente feita margem da lei que concede o aumento geral, abrangendo determinados cargos ou classes funcionais e representando realmente uma elevao de vencimentos, por se fazer em ndices no proporcionais ao decrscimo do poder aquisitivo.

Acrescentando o mesmo Autor, no pargrafo seguinte, que: No tocante primeira espcie, a parte final do inc. X do art. 37, na redao da EC 19, assegura reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndice, dos vencimentos e subsdios.4 J, quanto segunda hiptese de aumento de vencimentos, o citado Autor consigna que:
A segunda espcie ocorre atravs das chamadas reestruturaes, pelas quais se corrige distores existentes no servio pblico, tendo em vista a valorizao profissional observada no setor empresarial, para que a administrao no fique impossibilitada de satisfazer suas necessidades de pessoal.5

Ressalta-se que esta segunda espcie de aumento de vencimentos, no condicionada ao disposto na parte final do inciso X do art. 37 da CRFB, nem to pouco, o aumento concedido determinada categoria de servidor pblico com excluso de outra, a priori, ofende ao princpio da isonomia, tendo em vista que tal reestruturao deve visar correo de distores existentes, propiciando assim um tratamento diferenciado a situaes desiguais. Nesse sentido, o TJ-SC assim j se pronunciou, in verbis:
Servidor Pblico Municipal - Vencimentos - Isonomia pretendida - Leis ns. 4039/88, 3.595/91 e 4.049/93 do MunicColetnea de Pesquisas - 265

pio de Florianpolis - Aumento de vencimentos escalonados - Alegao de infringncia ao disposto nos arts. 37, X, e 15, X, da CF/88 e ART. 198 da LESC Inadmissibilidade. A Constituio Federal e sua congnere estadual em vigor ao estabelecer o benefcio isonmico, s o tornou exigvel na reviso geral de vencimentos do servidor pblico, concebida como reajuste decorrente da perda de valor aquisitivo da moeda, o que atinge a totalidade do funcionalismo. Porm no impede a reestruturao de determinadas carreiras, outorgando-lhes certas vantagens por fora de determinada necessidade, ou seja o prefalado princpio no implica que a Administrao esteja compelida a outorgar idnticos reajustes de vencimentos extensivos a todas as categorias funcionais e no mesmo perodo. Nem mesmo a legislao infra constitucional pode compelir o Municpio a adotar tal procedimento. O que tido como discriminatria e afrontoso para os termos do art. 39, 1, da CF/88 e a majorao diferenciada para cargos de idnticas ou assemelhadas atribuies. (TJSC - Apelao Cvel n. 98.003108-7, da Capital, Relator: Des. Anselmo Cerello).(grifei)

Retornando-se ao tema - igualdade jurdica do servidor pblico -, com muita propriedade, Hely Lopes Meirelles ensina que
O que a constituio assegura a igualdade jurdica, ou seja, tratamento igual, aos especificamente iguais perante a lei. A igualdade genrica dos servidores pblicos no os equipara em direitos e deveres e, por isso mesmo, no os iguala em vencimentos e vantagens. Genericamente, todos os servidores so iguais, mas pode haver diferenas especficas de funo, de tempo de servio, de condies de trabalho, de habilitao profissional e outras mais, que desigualem os genericamente iguais.6

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justia assim j se manifestou, in verbis:


RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LEI EM TESE EFEITOS CONCRETOS. FUNCIONRIOS. REMUNERAO GERAL E PARCIAL. POSSIBILIDADE. 1. AOS RIGORES DA SUMULA 266-STF, A DOUTRINA E A JURISPRUDNCIA ESCLARECEM QUE, EMBORA SEJA O OBJETIVO DO MANDADO DE SEGURANA PROTEGER DIREITO LIQUIDO E CERTO AMEAADO POR ATO ILEGAL OU ABUSIVO, DESDE QUE A LEI OU REGULAMENTO, EM SI MESMOS, PRODUZAM OS RESULTADOS ESPECFICOS QUE PRETENDEM, ISTO E, NO FIQUEM A 266 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

PENDER DE OUTRO ATO, MESMO SEM PERDER O SEU CARTER NORMATIVO, TRANSFORMA-SE EM ATO ADMINISTRATIVO QUE CONCRETAMENTE OFENDE DIREITO SUBJETIVO, SUSCETVEL DE CONTROLE ATRAVS DO WRIT. 2. A REVISO GERAL, E NA MESMA DATA, DA REMUNERAO DOS SERVIDORES PBLICOS ABRANGE TANTO OS CIVIS QUANTO OS MILITARES, SEM DISTINO DE NDICES. NADA IMPEDE, ENTRETANTO, QUE HAJA REVISO DE REMUNERAO ESPECIFICA DE DETERMINADAS CATEGORIAS FUNCIONAIS VISANDO A CORRIGIR DISTORES. 3. RECURSO IMPROVIDO. (RMS 1924 / SP Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana 1992/0019612-8; Relator: Ministro Jesus Costa Lima; rgo julgador: Quinta Turma; Data do julgamento: 02/12/1992; Data da publicao/fonte: DJ 24.05.1993 p. 10010 - LEXSTJ vol. 49 p. 108).(grifei). MS - CONSTITUCIONAL - SERVIDOR PUBLICO VENCIMENTOS - ISONOMIA A CONSTITUIO DA REPUBLICA DETERMINA QUE O AUMENTO DE VENCIMENTO DOS SERVIDORES SEJA ELABORADO NO MESMO PERODO, OBEDECENDO A MESMA ALQUOTA E COM VIGOR NA MESMA DATA. ESSE COMANDO REFERE-SE NORMA GERAL. NO SE CONFUNDE COM A NORMA ESPECIFICA. A SEGUNDA ENCERRA OS ELEMENTOS DA PRIMEIRA E ACRESCENTA O QUID QUE A DISTINGUE. EM SE TRATANDO DE NORMA ESPECIAL, A APLICAO RESTRITA AOS SEUS LIMITES. RACIOCNIO CONTRARIO IMPEDIRIA CORRIGIR EVENTUAL DISTORO, COM AFRONTA AO PRINCIPIO DA ISONOMIA. (MS 2836 / DF - MANDADO DE SEGURANA 1993/0014135-0; Relator: Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro; rgo julgador: Terceira Seo; Data do julgamento: 18/11/1993; Data da publicao/fonte: DJ 28.03.1994 p. 6289 - LEXSTJ vol. 61 p. 95).(sem grifo no original).

Inclusive, prestigiando a reestruturao, como forma de correo de distores e buscando evit-las, o legislador constituinte passou a proibir a vinculao ou equiparao de vencimento, conforme observa Hely Lopes Meirelles:
A fim de facilitar a ao do Poder Pblico e evitar a descaracterizao das reestruturaes, anteriormente transformadas em verdadeiros aumentos gerais, pela reao em cadeia que provocavam relativamente aos vencimentos dos cargos no Coletnea de Pesquisas - 267

abrangidos diretamente pela lei reestruturadora, foi que as constituies, desde 1967, passaram a proibir a vinculao ou equiparao de vencimentos, para o efeito de remunerao de pessoal do servio pblico (CF, art. 37, XIII).7

Por fim, em observncia do comando do inciso I do art. 30 da CRFB e conforme leciona o Professor Hely Lopes Meirelles, em sua Obra,
Direito Municipal Brasileiro, cabe destacar que o Municpio, observada as normas constitucionais e os preceitos das leis de carter complemente ou nacional e de sua lei orgnica, tem total competncia e autonomia administrativa para elaborar o regime jurdico de seus servidores, segundo convenincia locais.8

Todavia, h de se lembrar que tal autonomia nunca deve se afastar dos princpios que norteiam os atos da Administrao Pblica, principalmente o interesse pblico. Nesse sentido, leciona o citado doutrinador que
Ora o servidor apenas o meio, e no fim da Administrao, e toda vez que esta lhe confere uma vantagem deve faz-lo na exata medida do interesse pblico. Vale dizer: as prerrogativas, garantias e demais vantagens do servidor s se legitimam quando reclamadas pelo servio pblico e no anulem seus requisitos de eficincia, moralidade e aperfeioamento.9

Cabe ainda ressaltar que devero ser respeitados os limites fixados pela Lei de Responsabilidade Fiscal, nos termos do art. 169 da CRFB, sob pena de vedao da alterao da estrutura da carreira, que provocou o aumento de vencimentos (art. 22, da LRF), alm do aumento da despesa, necessita de adequao oramentria e financeira, com a lei oramentria anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes oramentrias. Est a lio em Prejulgado n. 1.203 do TCE/SC:
O reajuste da remunerao dos Diretores de Departamento do Municpio de Pinheiro Preto necessita de Lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo e serve para adequar a remunerao ao grau de complexidade e responsabilidade desenvolvido pelo servidor ocupante do cargo. No basta lei especfica para a concesso de reajuste. A Constituio Federal impe, ex vi do art. 169, 1, I e II, autorizao especfica pelas Leis de Diretrizes Oramentrias LDO, assim como prvia dotao oramentria, com obedincia aos arts. 16, 17, 19, 20, 22 3 23 da Lei de Responsabilidade Fiscal, sob pena de ser considerado nulo o ato e revestido de improbidade administrativa (art. 15 da LRF combinado com o art. 10, VII, da Lei Federal n. 8.429/92).

268 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

CONCLUSO:
Assim, considerando-se o acima exposto, conclumos ser possvel a reclassificao de vencimentos de determinadas categorias, com excluso de outras, desde que tal reclassificao decorra de uma reestruturao, resultante de lei e observando-se sempre o interesse pblico.

Regime dos Servidores da Administrao direta e indireta; 3 edio, 1995; Editora Malheiros; pg. 20. 2 Dicionrio de Direito Administrativo. Enciclopdia Saraiva de Direito, vol. 64, 1977; ed. Saraiva; pg. 199. 3 Op. Cit; pg. 200. 4 Direito Administrativo Brasileiro; 33 ed., 2007; Editora Malheiros; pg. 485. 5 Idem; pg. 486. 6 Idem; pg. 484/485. 7 Idem; pg. 486. 8 Direito Municipal Brasileiro; 12 ed., 2001; Editora Malheiros; pg. 565/566. (essas notas de rodap esto bastante irregulares) 9 Idem; pg. 571/572.
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(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a pgina da intranet do MP/SC, opo > Auxiliares; > CMA Moralidade Administrativa > Pesquisas do CMA, > Ttulo: Servidor pblico - reclassificao de vencimentos de determinadas categorias, com excluso de outras - possibilidade - Pesquisa

Coletnea de Pesquisas - 269

PESQUISA - CMA n. 41/2008 Data: 18 de janeiro de 2008

Edital de concurso pblico - Descumprimento de recomendao feita pelo Ministrio Pblico.

CONTEDO:
A representante ministerial em atividade na 9 Promotoria de Justia da Comarca de Itaja descreve a seguinte situao:
No ano de 2005 foi lanado o edital Concurso Pblico n. 001/2005 para o preenchimento de 20 vagas para o cargo de Guarda Porturio (Superintendncia do Porto de Itaja). Em agosto de 2005 foi expedida recomendao pelo MPSC para alterar edital de concurso em dois aspectos: a) definir critrios objetos para avaliao psicolgica; b) alterar o carter classificatrio da etapa psicolgica para somente eliminatrio, estabelecendo conceitos apto ou inapto, 270 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

sem atribuio de nota. A recomendao foi acolhida parcialmente, alterando-se o critrio de avaliao psicolgica item a da recomendao. No item b, o Edital foi alterado somente para divulgar publicamente o conceito apto ou inapto, porm continuou a ser classificatrio, com atribuio denota ao candidato (em boletim entregue individualmente). O acolhimento parcial foi informado ao Ministrio Pblico por meio de Ofcio encaminhado pela Univali, responsvel pela execuo do concurso, em setembro de 2005. O ofciofoi juntadoao procedimento somente em maio de 2007, quando encaminhados 9 PJ diversos documentos avulsos da 11 PJ, que possua atribuio na rea naquela poca. O resultado do concurso foi homologado em novembro de 2005, com 58 candidatos classificados. Em janeiro de 2006, os 20 primeiros colocados foram nomeados. Por fim, em setembro de 2007, a validade do concurso pblico foi prorrogada.

Argumenta a Consulente que


a manuteno do carter classificatrio alterou a nota final de diversos candidatos, mudando consequentementea ordem final de classificao. Com isso, alguns mantiveram a mesma colocao, outros forambeneficiados e outros prejudicados. No houve diferena com relao aos 20 primeiros colocados, porque surpreendentemente mesmo com a atribuio de nota as mesmas pessoas continuaram dentre os 20 primeiros, s que em colocaes diferentes.

Ao final, questiona:
o no-cumprimento da Recomendao, nesse caso, caracteriza ato de improbidade administrativa? O concurso nulo? recomendvel alguma medida extrajudicial ou interposio de ao judicial?

Em sua maioria, as recomendaes expedidas por representante do Ministrio Pblico, de forma unilateral, servem para orientar e alee rtar seu receptor que um fato, ou uma conduta, por esse praticada est sendo realizada em desconformidade com preceitos legais. Assim, por meio deste expediente, o representante ministerial solicita a adequao ou a cessao das ilegalidades, alertando que em caso de descumprimento podero ser tomadas as medidas judiciais necessrias para a regularizao das situaes apresentadas. O mero descumprimento da recomendao no deve ser considerado um ato de improbidade administrativa, no prejudicando, entretanto, que a conduta ou ato o qual o Ministrio Pblico alertou ser irregular, por si s, caracterize um ato de improbidade. No caso em anlise, dois foram os pedidos de alterao feitos na recoColetnea de Pesquisas - 271

mendao expedida pelo Ministrio Pblico: a) definir critrios objetos para avaliao psicolgica; e b) alterar o carter classificatrio da etapa psicolgica para somente eliminatrio, estabelecendo conceitos apto ou inapto, sem atribuio de nota. Foi cumprido apenas o item referente ao critrio da avaliao psicolgica, mantendo-se o carter classificatrio do referido exame. A jurisprudncia pacfica ao decidir que os exames psicolgicos, ou psicotcnicos, s podem ser exigidos quando expressamente previstos em lei e no edital do concurso pblico, com critrios objetivos e que deem possibilidade ao candidato de recorrer de deciso desfavorvel:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO CONCURSO PBLICO EXAME PSICOTCNICO MANDADO DE SEGURANA CRITRIOS ILEGALIDADE REEXAME DE PROVA SMULA 7 DO STJ Verificar os critrios utilizados na realizao, em concurso pblico, de exame psicotcnico, implicaria discusso acerca do quadro probatrio, providncia vedada pela Smula 07/STJ. Em conformidade com o entendimento assentado nesta colenda Corte de Justia, embora seja possvel se exigir, como requisito para a investidura em determinados cargos pblicos, a aprovao do candidato em exame psicotcnico, necessrio, alm da previso em Lei, que a avaliao se d mediante critrios cientificamente objetivos, bem como vedado o carter sigiloso e irrecorrvel do teste (RESP 499.522/CE, Rel. Min. Felix Fischer, 5 Turma, DJ de 16/06/2003). Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ AGA 200400828599 (614009 AL) 6 T. Rel. Min. Paulo Medina DJU 17.12.2004 p. 00613))

ra:

Celso Antnio Bandeira de Mello, dissertando sobre o tema, asseveOs concursos pblicos devem dispensar tratamento impessoal e igualitrio aos interessados. Sem isso ficariam fraudadas suas finalidades. Logo, so invlidas disposies capazes de desvirtuar a objetividade ou o controle destes certames. o que, injuridicamente, tem ocorrido com a introduo de exames psicotcnicos destinados a excluir liminarmente candidatos que no se enquadrem em um pretenso perfil psicolgico, decidido pelos promotores do certame como sendo o adequado para os futuros ocupantes do cargo ou do emprego. Exames psicolgicos s podem ser feitos como meros exames de sade, na qual se inclui a higidez mental dos candidatos, ou, no mximo e, ainda assim, apenas no caso de certos cargos ou empregos -, para identificar e inabilitar pessoas cujas caractersticas psicolgicas revelem traos de

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personalidade incompatveis com o desempenho de determinadas funes. Compreende-se, por exemplo, que um teor muito alto de agressividade no se coadunaria com os encargos prprios de quem deva tratar ou cuidar de crianas em creches ou escolas maternais. De toda sorte, indispensvel que os nomes dos responsveis pelos sobreditos exames psicolgicos sejam dados a pblico, para que possa ser aquilatada sua aptido. Alm disto, tais exames ho de ser revisveis, reconhecendo-se ao candidato, nesta fase de reapreciao, o direito de indicar peritos idneos para o acompanhamento e interpretao dos testes e entrevistas.1

Sobre esse ponto, nenhuma observao deve ser feita, visto que foi acatada. Quanto ao carter eliminatrio ou classificatrio do exame psicolgico, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia no abordam qual seria a forma correta, no entanto, nos casos encontrados, os exames psicolgicos so sempre eliminatrios. A adoo do critrio classificatrio ao exame psicolgico no caracteriza, aparentemente, medida ilegal que cause qualquer mcula nos princpios constitucionais que regem os concursos pblicos. Uma etapa de concurso pblico que seja ELIMINATRIA, mesmo que seja necessria, mais arriscada para o candidato do que uma etapa apenas CLASSIFICATRIA. No caso em anlise, no se verifica que a utilizao do critrio classificatrio para o exame psicolgico tenha prejudicado quaisquer dos candidatos classificados, mesmo aqueles que no foram nomeados. Ademais, conforme informado pela Consulente, o concurso pblico ainda est vlido, pois foi prorrogado em setembro de 2007.

CONCLUSO:
Assim, considerando-se o acima exposto, podemos responder aos questionamentos da Consulente da seguinte forma: 1) o no-cumprimento da Recomendao, nesse caso, caracteriza ato de improbidade administrativa? R.: No, o simples descumprimento, que, no presente caso, foi parcial, no caracteriza ato de improbidade, pois a recomendao no possui carter obrigatrio, servindo apenas de alerta. 2) O concurso nulo? R.: No. Mesmo no sendo acatada a recomendao de forma integral,
Coletnea de Pesquisas - 273

o item que no foi alterado no causou qualquer afronta a preceitos constitucionais norteadores da Administrao Pblica ou prejuzo a qualquer dos candidatos classificados ou outro participante do certame. cial? 3) recomendvel alguma medida extrajudicial ou interposio de ao judi-

R.: No. Pelas razes acima expostas, verifica-se que nenhuma irregularidade foi constatada que justifique, dentro das atribuies do Ministrio Pblico, a adoo de qualquer medida judicial, ressalvado o entendimento daquele candidato que, sentindo-se prejudicado, busque, de forma individual, as medidas que entender necessrias.

JURISPRUDNCIA:
[...] no cabe ao Judicirio, no controle jurisdicional do ato administrativo, valorar o contedo das opes adotadas pela banca examinadora, substituindo-se a esta, mas verificar se ocorreu ilegalidade no procedimento administrativo, apenas dado que, se as opes adotadas pela banca foram exigidas de todos os candidatos, todos foram tratados igualmente. (In STF- 2 T. Rextr. 140.242-3/DF- Rel. Ministro Carlos Velloso). AGRAVO DE INSTRUMENTO CONCURSO PBLICO POLICIAIS RODOVIRIOS FEDERAIS EXAME PSICOTCNICO SUBJETIVIDADE DOS CRITRIOS DE AVALIAO ANTECIPAO DA TUTELA DEFERIDA REVOGAO I. Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra deciso que, em ao ordinria, deferiu em parte a tutela antecipada para permitir que o autor prossiga no concurso para provimento do cargo de agente da polcia federal, desconsiderando o resultado do exame psicotcnico a que foi submetido. II. A Constituio Federal dispe que os cargos pblicos so acessveis a todos os brasileiros que preencham os requisitos, bem como aos estrangeiros, na forma da Lei, devendo ser providos atravs de concurso de provas e de ttulos (art. 37, I e II). atravs do concurso pblico que a administrao, observando os princpios da legalidade, igualdade, moralidade, eficincia e publicidade, pode aferir, dentre os candidatos, quais so os mais qualificados para ocuparem os cargos pblicos. III. O edital a regra do concurso, sendo que, ao fazer a inscrio no certame, o candidato concorda, expressamente, com os seus termos. IV. Se pautado em critrios objetivos, no h qualquer ilicitude na aplicao do exame psicotcnico. Precedentes jurisprudenciais. V. Neste caso, inexiste prova 274 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

nos autos de que o exame psicotcnico a que se submeteu o agravado teve carter subjetivo. VI. Agravo de instrumento provido. (TRF 2 R. AI 2005.02.01.005758-9 (138002) 5 T.Esp. Rel. Des. Fed. Antnio Cruz Netto DJU 16.01.2007 p. 221) ADMINISTRATIVO SELEO PBLICA CONCURSO PARA POLICIAL RODOVIRIO FEDERAL AVALIAO PSICOLGICA PERFIL PROFISSIOGRFICO CANDIDATO NO RECOMENDADO PRINCPIOS DA PUBLICIDADE E RECORRIBILIDADE EFETIVAMENTE OBSERVADOS PELA ADMINISTRAO PREDOMINNCIA, IN CASU, DE CRITRIOS OBJETIVOS DE AFERIO QUANDO DA AVALIAO PSICOLGICA DO CANDIDATO ALEGAO DE SUBJETIVIDADES VALORATIVAS INOCORRNCIA PARMETROS CIENTFICOS DE AVALIAO QUE RESTARAM BEM DEMONSTRADOS SENTENA MANTIDA PRECEDENTE DESTA 4 TURMA -ADMINISTRATIVO CONCURSO PBLICO POLCIA RODOVIRIA FEDERAL EXAME PSICOTCNICO CANDIDATO CONSIDERADO NO RECOMENDADO RECURSO ADMINISTRATIVO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO I. O edital a regra interna do Concurso, assim, os candidatos regulamente inscritos concordaram com as exigncias e regras nele insertas, bem como com os critrios nele fixados. II. No caso em tela, o Edital j determinava, e os candidatos inscritos j tinham cincia e estavam de acordo com o comando de que para a participao de candidato em etapa posterior de concurso pblico seria imprescindvel a obteno de aprovao no exame psicotcnico. III. Diante da natureza das funes a serem exercidas, a realizao de exame psicotcnico para esse cargo essencial. A jurisprudncia e a doutrina igualmente consideram vlido esse exame desde que haja previso e for pertinente ao cargo, o que o caso dos presentes autos. IV. O parecer psicolgico de no recomendao bastante detalhado e exaustivo, assim, no est eivado de qualquer ilegalidade quanto ao critrio de julgamento objetivo. Considera demasiados aspectos da personalidade do candidato, em total consonncia com as necessidades da carreira de Policial Rodovirio. V. A publicidade e a recorribilidade foram devidamente comprovadas uma vez que o autor recebeu a concluso da avaliao psicolgica, tendo, inclusive, apresentado recurso, o qual foi devidamente apreciado. VI. Apelao improvida. (TRF 5 Regio, AC 367628/PE, 4 Turma, Rel. Des. Fed. Ivan Lira de Carvalho -subst., julg. Unn. 13.12.05, DJ 06.03.06, p. 685). (TRF 5 R. AC 2004.83.00.006262-0 4 T. Rel. Des. Fed. Marcelo Navarro Ribeiro Dantas DJU 27.02.2007 p. 623) Coletnea de Pesquisas - 275

APELAO CVEL ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL CONCURSO PBLICO EXAME PSICOTCNICO PREVISO EDITALCIA AUSNCIA DE PREVISO LEGAL INEXIGIBILIDADE SUCUMBNCIA CUSTAS PROCESSUAIS PRINCPIO DA CAUSALIDADE HONORRIOS ADVOCATCIOS NO VINCULAO AO VALOR DA CAUSA 1. inexigvel o exame psicotcnico para o ingresso em qualquer carreira, salvo quando houver expressa previso legal. Inteligncia da Smula 686 do Supremo Tribunal Federal. 2. A realizao de exame psicotcnico com respaldo apenas em norma editalcia, viola o princpio da legalidade. 3. A exigncia de esgotamento da via administrativa incompatvel com o disposto no art. 5, inciso XXXV da Constituio Federal. 4. Inexiste mcula na sentena que condena o sucumbente ao pagamento de honorrios, observados na fixao os critrios ditados pelos arts. 20 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. (TJDF APC 20050110954585 4 T.Cv. Rel. Des. Sandoval Oliveira DJU 15.02.2007 p. 88) JCF.5 JCF.5.XXXV JCPC.20 AGRAVO REGIMENTAL CONCURSO PBLICO EXAME PSICOTCNICO CRITRIOS OBJETIVOS Nos termos da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, o exame psicolgico para habilitao em concurso pblico deve estar previsto em Lei e possuir critrios objetivos. Na hiptese, reconheceu-se que os critrios de avaliao foram subjetivos. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF AI-AgR 510012 BA 2 T. Rel. Min. Joaquim Barbosa DJU 22.09.2006 p. 50) CONCURSO PBLICO EXAME PSICOTCNICO IMPOSSIBILIDADE DE CARTER SECRETO OFENSA AOS PRINCPIOS BASILARES DA ADMINISTRAO PBLICA INVALIDAO DO EXAME REALIZADO CRITRIO OBJETIVO NECESSIDADE DE REPETIO DA AVALIAO PSICOLGICA O carter secreto concedido ao resultado do teste de avaliao psicolgica de concurso pblico viola os princpios constitucionais da publicidade e da motivao dos atos administrativos. Os critrios da avaliao psicolgica para o ingresso do servio pblico, mesmo quando prescritos em Lei, dependem de um grau mnimo de objetividade, e as razes de inabilitao dos candidatos devem ser motivadas e comunicadas ao interessado. (TJRO MS 200.000.2006.004757-7 2 C.Esp. Rel. Des. Waltenberg Junior J. 08.08.2006).

Curso de Direito Administrativo. 23 ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 271.

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PESQUISA - CMA n. 42/2008 Data: 23 de janeiro de 2008

Concurso pblico - Prova de Ttulos - Critrio uniforme de atribuio de pontuao - Ausncia de distino entre curso de aproveitamento, psgraduao, mestrado e doutorado - Desrespeito ao princpio da razoabilidade - Necessidade de retificao do Edital.

CONTEDO:
De acordo com as informaes remetidas pelo Consulente, o Edital do Concurso Pblico n. 002/2007, do Municpio de Canoinhas, quando trata da prova de ttulos, no valora distintamente os ttulos pertencentes aos candiColetnea de Pesquisas - 277

datos. Desse modo, um ttulo de doutorado ou de ps-graduao receberiam a mesma pontuao, fato que poderia desrespeitar os princpios que regem o sistema de acesso ao servio pblico. O Municpio de Canoinhas, por meio do Edital n. 002/2007, abriu as inscries para o preenchimento de 363 (trezentas e sessenta e trs) vagas das categorias funcionais constantes do Quadro de Pessoal da Administrao Municipal. Acontece que, para a avaliao da prova de ttulos dos candidatos, o respectivo Edital prev situao atentatria aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Conforme estipulado no Edital, para determinados cargos, os candidatos sero submetidos a uma prova objetiva, havendo, contudo, concurso de ttulos:
a) PROVAS OBJETIVAS E TTULOS CARGOS: Dos Quadros n.s 01 Cargos da Fundao Cultural, 02 Cargos da Fundao de Esportes, 03 Cargos do Poder Executivo Municipal - Estatutrios e 04 Quadro de Empregos Pblicos (Celetista), os Cargos Cdigos 08 09 - 10 16 20 24 25 26 27 29 30 33 34 35 36 37 38 40 42 43 44 45 - 46 47 48 49 50 51 52 53 56 58 60 61 65 66 68 69 70 71 72 76 77 78 79. Para estes Cargos o Concurso ser de Prova Escrita e de Ttulos - (Cursos de Aperfeioamento). (grifo nosso)

Na continuao, o dito municipal prescreve que a prova de ttulos consistir na avaliao de certificados de cursos de aproveitamento relacionados com a rea da vaga concorrida:

Sero considerados como Ttulos, certificados de cursos de aperfeioamento na rea para o qual o candidato se inscrever. Somente sero aceitos certificados de cursos de aperfeioamento devidamente registrados ou declarao de rgo oficial que o promoveu, dos quais constem os contedos programticos, a carga horria e o perodo da realizao. (grifo nosso)

O regulamento do Concurso tambm prev o seguinte critrio para a quantificao dos pontos relativos aos cursos de aproveitamento:
Cada hora de curso de aperfeioamento, na rea especfica, valer 0,1 (zero virgula um dcimo) e o mximo de horas que o candidato poder apresentar e/ou aproveitar, ser 100 (cem) horas, totalizando at 10 pontos. A nota final ser calculada de seguinte maneira: 278 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Prova Escrita: Peso 7 (sete); Prova de Ttulos: Peso 3 (trs). O Resultado Final ser a soma das notas.

Denota-se, das regras do Edital, que a Prefeitura de Canoinhas centrou a avaliao dos ttulos na quantidade de horas obtidas apenas em cursos de aproveitamento, e a pontuao mxima ser alcanada por aqueles que houverem cursado at 100 (cem) horas de cursos de aproveitamento. O regulamento do concurso no cuida de dar valor a outras expresses do candidato, como cursos de mestrado, doutorado e ps-graduao. Diante disso, oportuna a indagao: os ttulos de ps-graduao, mestrado e doutorado estariam includos na categoria de curso de aperfeioamento? Percebe-se, de plano, que a estipulao do Edital ambgua, para no se dizer obscura, pois no explicita qual a abrangncia do conceito de curso de aproveitamento, constituindo-se, assim, em irregularidade que dever ser sanada pela Administrao municipal. Admita-se, argumentam tantum, que o curso de aproveitamento englobe os ttulos de ps-graduao, mestrado e doutorado. Mesmo assim, a forma de quantificao dos pontos seria por demais criticvel, podendo prejudicar a disputa pelas vagas almejadas pelos candidatos e, por consequncia, o prprio interesse pblico. Ora, o concurso pblico tem como finalidade ltima selecionar os melhores candidatos, mediante aferio do mrito de cada um e de acordo com requisitos exigidos no interesse da Administrao, podendo ser de provas ou de provas e ttulos (art. 37, inciso II, CF). Por meio delas, afere-se a capacidade do candidato, o mrito de cada um. O julgamento h de ser objetivo, mediante criteriosa correo dos exames de conhecimentos e anlise dos ttulos relativos experincia e qualificao do interessado. Helly Lopes Meirelles define o concurso pblico como sendo
o meio tcnico posto disposio da Administrao Pblica para obter-se moralidade, eficincia e aperfeioamento do servio pblico e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF. Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e apaniguados que costumam abarrotar as reparties, num espetculo degradante de protecionismo e falta de escrpulos de polticos que se alam e se matam no poder leiloando cargos e empregos Pblicos.1

Para Maral Justen Filho,


Coletnea de Pesquisas - 279

o concurso pblico objetiva assegurar que a seleo dos titulares de cargo de provimento efetivo oriente-se pelo princpio da impessoalidade. A escolha refletir as virtudes e capacidades individuais reveladas na avaliao objetiva, segundo critrios predeterminados de virtuosidade fsica e (ou) capacidade intelectual.2

Ao tratar com equivalncia de atribuio de pontos, situaes que expressam diferentes nveis de merecimento, como o caso da diferena qualitativa existente entre cursos de aproveitamento, ps-graduaes, mestrados e doutorados, o regulamento do concurso incorre em visceral incompatibilidade lgica. Da anlise do Edital surge um elemento que merece esclarecimento, at onde a uniformizao de diferentes ttulos em uma nica categoria (cursos de aproveitamentos), com equiparao de pontuao por quantidade de horas, beneficia o interesse pblico? Ao promover o concurso pblico, a Administrao dever buscar a seleo dos melhores candidatos para o servio pblico. Nesse sentido, a prova de ttulos serve como forma de revelar a formao profissional do candidato. Mais correto seria estabelecer uma graduao proporcional dos diferentes ttulos, levando-se em considerao o nvel de aprofundamento dos ttulos e a dedicao para conquist-los. Nessa linha de raciocnio, percebe-se que a regra constante no Edital relativa avaliao dos ttulos, fere o princpio da proporcionalidade e da razoabilidade. A prova de ttulos, por sua prpria natureza, deve trazer algum benefcio para aqueles que trilharam com mais afinco o caminho do conhecimento cientfico. Mesmo que se queira afirmar que a Administrao esteja utilizandose de critrios de discricionariedade na elaborao de edital de concurso, ela dever pautar-se no bom senso e no interesse pblico. Alis, Fernado Capez leciona que
A Administrao, ao atuar dentro dos limites conferidos pelo legislador, no mbito de sua discricionariedade, deve atuar em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas... No dizer de LCIA VALLE FIGUEIREDO: Razoabilidade a relao de congruncia lgica entre os motivos (pressupostos fticos) e o ato emanado, tendo em vista a finalidade pblica [...].3

Alm disso, tal entendimento est em sintonia com o princpio da eficincia, que impe Administrao a seleo transparente e objetiva daqueles que mais atributos mritos, qualificaes, aptides possuem para se adequar ao necessrio oferecimento de um servio eficiente.
280 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

No h que falar em quebra do princpio da isonomia. A diferenciao de pontos mostra-se racional e plenamente vivel, ou seja, est adequada com os interesses abrangidos na Constituio da Repblica. No dizer de Celso Antnio Bandeira de Mello, a adequao da distino diante dos interesses absorvidos constitucionalmente significa: [...] as vantagens caladas em alguma peculiaridade distintiva ho de ser conferidas prestigiando situaes conotadas positivamente ou, quando menos, compatveis com os interesses acolhidos no sistema constitucional.4 No presente caso, a atribuio de pontuao diversa para os diferentes tipos de ttulos revela-se natural e salutar, desde que guardada a devida proporcionalidade, tendo em vista que no poder servir para eliminar candidatos, mas apenas para beneficiar os candidatos mais preparados no campo cientfico. Elucidativamente, extrai-se do voto do Ministro Paulo Brossard, quando do julgamento da ADI n. 598/TO, em 1993:
Como se v, faz parte da histria do nosso direito constitucional a idia que assegura a todos os brasileiros o acesso aos cargos pblicos, em condio de igualdade. O concurso de ttulos, expressamente previsto no texto constitucional desde a Carta de 1967, destina-se a aperfeioar o princpio da igualdade, quando posto em termo absolutos, para exaltar os talentos e virtudes do candidato diretamente relacionados com o cargo especfico a ser preenchido; caso contrrio, de no haver relao direta dos talentos e virtudes do candidato com o cargo, estar-se-ia criando um privilgio, que por ser privilgio, no mais estaria mantendo ou aperfeioando a isonomia, mas mitigando o seu real e desejvel alcance.

Certamente que, para os candidatos, seria de inteira viabilidade e, mais que isso, de interesse pblico, que certificados correspondentes a cursos de mestrado, doutorado e ps-graduao, na respectiva rea profissional, fossem havidos como ttulos, e isso justamente porque, dessa maneira, atende-se verdadeira razo de ser do concurso pblico, que consiste na busca dos mais aptos para o exerccio das atividades profissionais necessrias ao Poder Pblico para que cumpra o seu mister primordial como prestador de servios pblicos. Ademais, o critrio de uniformizao de pontos disposto no edital importa em excluso de elementos de potencial avaliao de aptido do candidato para o exerccio do cargo. Nesse sentido, sinaliza o entendimento do Supremo Tribunal Federal:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. EDITAL DE CONCURSO PBLICO DA CORREGEDORIAGERAL DE JUSTIA DO ESTADO DE ALAGOAS. PREVISO DE PONTUAO AOS SERVIDORES Coletnea de Pesquisas - 281

NO ESTVEIS, BEM COMO A APROVAO EM QUALQUER CONCURSO PBLICO, SEM DIFERENCIAO DE NVEL DE GRADUAO, DESIGUALA OS CONCORRENTES, EM OFENSA AO PRINCPIO DA ISONOMIA. OFENSA AO PRINCPIO DA PUBLICIDADE, AO NO TRAZER O NOME DOS CANDIDATOS E OS RESPECTIVOS NMEROS DE INSCRIO. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA CONFIGURADOS. SUSPENSO DE ITENS DO EDITAL. LIMINAR DEFERIDA. (ADI-MC2206 AL. Rel. Min. Nelson Jobim. DJ. 01.08.2003).

Por todo o exposto, percebe-se que a Administrao Pblica dever ser precisa e coerente nos seus atos, mormente quando envolva critrios relacionados com o concurso pblico. Torna-se bvio que os ditos pblicos no podero conter perplexidades ou ambiguidades, sob pena de no atenderem aos princpios constitucionais que regem o sistema de acesso ao servio pblico. Assim, necessria a atribuio de pontuao diferenciada medida do nvel de aprofundamento dos ttulos apresentados pelo candidato, sob pena de ofensa aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Direito administrativo brasileiro. 30 ed., Malheiros, 2005, p. 419. Curso de direito administrativo. Saraiva, 2005, p. 584-5. 3 Legislao especial, lei dos crimes ambientais, tutela dos interesses difusos e coletivos, improbidade administrativa. 2. ed. So Paulo: Damsio de Jesus, 2004, p. 240. 4 Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 40.
1 2

282 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

PESQUISA - CMA n. 44/2008 Data: 11 de fevereiro de 2008

Professor Magistrio Pblico Municipal Contratao pelo regime de 40 horas semanais - Forma de cumprimento da jornada de trabalho Horas-aula e horas de atividades Improbidade Administrativa.

CONTEDO:
Trata-se de solicitao de apoio operacional formulada pela 2 Promotoria de Justia de Videira, nos seguintes termos:
O SINDICATO DOS TRABALHADORES NO SERVIO PBLICO MUNICIPAL DE VIDEIRA SISMUVI encaminhou PEA INFORMATIVA 1 Promotoria de Coletnea de Pesquisas - 283

Justia, dando conta de irregularidades no cumprimento da carga horria dos professores da rede pblica municipal. Na referida PEA INFORMATIVA o SINDICATO DOS TRABALHADORES NO SERVIO PBLICO MUNICIPAL DE VIDEIRA SISMUVI, disse o seguinte: a] que a administrao municipal havia prometido pagar o adicional relativo ps- graduao no importe de 10% (dez por cento], aos professores e, em contrapartida, eles passariam a ministrar 40 horas-aula semanais, embora tivessem laborado por muito tempo com a carga horria de 32 horas-aula semanais (em sala de aula], sendo que tal promessa no foi cumprida; b] que foi solicitado mediante requerimento administrativo que a majorao da carga horria fosse feita por escrito (lei, decreto, portaria, etc...]; c] que em face da majorao da carga horria, houve sobrecarga de trabalho em prejuzo dos alunos, desvio de funo, eis que os professores so obrigados a preencher as horas-aula semanais com disciplinas que no so de sua especialidade, obrigando, tambm, que os professores lecionem em locais diferentes de sua lotao, ou seja, em outras unidades escolares; d] que os professores que possuem privilgios polticos continuam a lecionar 32 horas-aula semanais, estando em confortvel em relao aos demais; e] que diante do no pagamento do adicional relativo ps- graduao e diante da majorao ilegal da carga horria, os professores decidiram no ministrar as aulas consideradas excedentes; f] que a administrao municipal est cometendo ato de improbidade administrativa, pois no est cumprindo com o art. 67 da Lei n. 9.394/96 (Lei das Diretrizes e Bases da Educao Nacional] e nem como o art. 53 do ECA. [...] Pelo que se colhe das informaes prestadas, os professores da rede pblica municipal sempre ministraram suas horasaula (horas de efetivo trabalho em sala de aula, sendo que o restante das horas eram tidos como trabalhos extra classe, ou seja, correo de provas, preparao de aulas, etc.], na prtica, de acordo com a carga horria estabelecida para cada um, com a orientao da Resoluo n. 3, de 8 de outubro de 1997, do Conselho Nacional de Educao, que fixa diretrizes para os novos planos de carreira e de remunerao para o Magistrio dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Resumindo, as horas-aula no eram cumpridas integralmente em sala de aula, pois a contagem da hora-aula dos professores diferente aos demais trabalhadores, onde, para aqueles, a hora-aula equivale a 45 minutos (na maioria dos casos] e para estes a hora de trabalho equivale a 1 hora. [...] 284 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Segundo Alice Monteiro de Barros, No h dvida que o professor pertence categoria diferenciada por fora de estatuto profissional e em consequncia de condies de vida singulares.1 E, para Nelson Joaquim,

A dvida est na forma de cumprimento das horasaula ou horas-aula semanais, pois a legislao sobre o assunto confusa, bem como se h algum ato de improbidade, pois anteriormente os professores cumpriam sua jornada de trabalho de forma diferente, ou seja, cumpriam menos horas de trabalho em sala de aula por conta das atividades extra classe (correo de provas, preparao de aulas, etc.], pois no recebem hora-extra, e, agora, com a mudana na sistemtica proposta pela Administrao Municipal, os professores esto sendo obrigados a cumprir sua jornada de trabalho somente dentro da sala de aula, sem levar em conta o trabalho extra classe, o qual no possui controle sobre a efetiva realizao e tempo de durao, fazendo com que todos tenham que lecionar matrias que no so de sua especialidade apenas para preencher a carga horria, prejudicando a qualidade de ensino dos alunos. (grifou-se).

Os professores, como agentes de mudanas e formadores das novas geraes, so essenciais para a sociedade e para o desenvolvimento de um pas, mas infelizmente nem sempre so respeitados nos seus direitos e valorizados pela sociedade e o Poder Pblico.2

Adiante, o doutrinador assevera:


Como profissionais de ensino, os professores exercem o magistrio em estabelecimentos particulares de educao e em estabelecimentos do Poder Pblico. Em ambas as instituies, devem seguir as orientaes jurdicas previstas na Constituio Federal. Ademais, ntima a relao da educao, quer seja nas escolas pblicas ou privadas, com o Direito Administrativo por se tratar de servio pblico ou atividade de interesse pblico, embora co-existindo dois regimes jurdicos. Todavia, para os que atuam no magistrio pblico, na condio de funcionrios do governo, as relaes de trabalho so de direito pblico e de natureza estatutria, seguindo as orientaes previstas na Constituio Federal, Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis e Lei de Diretrizes e Bases da Educao (Lei 9.394/96).3 (grifou-se)

Jos Afonso da Silva, ao comentar o direito educao previsto na CF/88, afirma que
Coletnea de Pesquisas - 285

Dentre esses princpios (que sustentam a Educao) previstos na CF/88, destaca-se:


Art. 206. O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: [...] V - valorizao dos profissionais da educao escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso pblico de provas e ttulos, aos das redes pblicas; (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 53, de 2006) (grifou-se) Pela Constituio anterior no cabia ao Municpio organizar seu sistema de ensino; pela atual compete Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios organizar seus sistemas de ensino, em regime de colaborao (art. 211). (grifou-se) Quanto legislao, a Unio tem competncia privativa para editar normas de diretrizes e bases da educao nacional (art. 22, XXIV, da CF) [...].5

A norma, assim explicitada A educao, direito de todos e dever do estado e da famlia [...] (arts. 205 e 227) significa, em primeiro lugar, que o Estado tem que aparelhar-se para fornecer, a todos, os servios educacionais, isto , oferecer ensino, de acordo com os princpios estatudos na Constituio (art. 206); [...] em segundo lugar, que todas as normas da Constituio, sobre educao e ensino, ho que ser interpretadas em funo daquela declarao e no sentido de sua plena e efetiva realizao.4 (grifou-se)

Essas normas basilares da educao nacional foram previstas na Lei n. 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educao - LDB), que reza, em seu art. 67:
Art. 67. Os sistemas de ensino promovero a valorizao dos profissionais da educao, assegurando-lhes, inclusive nos termos dos estatutos e dos planos de carreira do magistrio pblico: I - ingresso exclusivamente por concurso pblico de provas e ttulos; II - aperfeioamento profissional continuado, inclusive com licenciamento peridico remunerado para esse fim; III - piso salarial profissional; IV - progresso funcional baseada na titulao ou habilitao, e na avaliao do desempenho; V - perodo reservado a estudos, planejamento e avaliao, includo na carga de trabalho; VI - condies adequadas de trabalho. (grifou-se) 286 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

E, para regulamentar o disposto no art. 67 da LDB, o Conselho Nacional da Educao, por meio da sua Cmara de Educao Bsica, editou a Resoluo n. 3, de 8 de outubro de 1997, que Fixa Diretrizes para os Novos Planos de Carreira e de Remunerao para o Magistrio dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. (grifou-se). Algumas prescries dessa resoluo merecem destaque:
Art. 1 Os novos Planos de Carreira e Remunerao para o Magistrio Pblico devero observar s diretrizes fixadas por esta Resoluo. [...] Art. 6. Alm do que dispe o art. 67 da Lei 9.394/96, os novos planos de carreira e remunerao do magistrio devero ser formulados com observncia do seguinte: [...] IV - a jornada de trabalho dos docentes poder ser de at 40 (quarenta) horas e incluir uma parte de horas de aula e outra de horas de atividades, estas ltimas correspondendo a um percentual entre 20% (vinte por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da jornada, consideradas como horas de atividades aquelas destinadas preparao e avaliao do trabalho didtico, colaborao com a administrao da escola, s reunies pedaggicas, articulao com a comunidade e ao aperfeioamento profissional, de acordo com a proposta pedaggica de cada escola; [...] Art. 8. Os planos a serem institudos com observncia destas diretrizes incluiro normas reguladoras da transio entre o regime anterior e o que ser institudo. (grifou-se)

Por sua vez, a Lei Complementar (Estadual) n. 170, de 7 de agosto de 1998, que dispe sobre o Sistema Estadual de Educao de Santa Catarina, reza:
Art. 26. A educao bsica, nos nveis fundamental e mdio, ser organizada de acordo com as seguintes regras comuns: [...] III durao da hora-aula por disciplina definida de acordo com o projeto poltico-pedaggico da escola, garantida ao docente hora-atividade includa na jornada de trabalho de todos os professores e com igual durao da hora-aula, assim entendido o perodo reservado a estudos, planejamento, preparao de aulas e avaliao; [...] Art. 27. A carga horria de trabalho escolar prevista Coletnea de Pesquisas - 287

nesta Lei Complementar fica assim distribuda na grade curricular: I no perodo diurno, 5 (cinco) aulas de 48 (quarenta e oito) minutos, a partir da 5 srie ou ciclos finais do ensino fundamental e mdio; II no perodo noturno, 5 (cinco) aulas de 40 (quarenta) minutos, a partir da 5 srie ou ciclos finais do ensino fundamental e mdio; III na educao infantil e at a 4 srie ou ciclos iniciais do ensino fundamental, 4 (quatro) horas de permanncia do aluno na escola, podendo ser progressivamente ampliadas. 1 escola, dentro de seu projeto poltico-pedaggico e regimento, fica assegurada autonomia para dispor sobre outra forma de organizao da carga horria legal na grade curricular. 2 O intervalo de tempo destinado ao recreio faz parte da atividade educativa e como tal se inclui no tempo de efetivo trabalho escolar e na carga horria de trabalho dos profissionais da educao.[...] (grifou-se)

Como visto, os professores que atuam no magistrio pblico, seja ele Federal, Estadual (ou Distrital) ou Municipal, tm direito a um plano de carreira que inclua em sua jornada de trabalho um percentual entre 20% e 25% destinado a horas de atividades, nas quais esto abrangidas a preparao das aulas, a correo de provas e trabalhos, alm de outras correlatas. Segundo informaes prestadas pelo prprio Consulente, a Lei Complementar Municipal n. 007/97 (Estatuto do Funcionalismo Pblico Municipal de Videira) diz o seguinte:
Art. 225 Fica instituda a jornada de trabalho de 10 (dez), 15 (quinze), 20 (vinte), 25 (vinte e cinco), 35 (trinta e cinco) e 40 (quarenta) horas semanais para os membros do Magistrio Pblico Municipal, de acordo com o currculo desenvolvido na Unidade Escolar.

Pelo visto, a referida Lei municipal silente quanto ao percentual de horas de atividades includo na jornada semanal dos professores, embora, frisa-se, de acordo com a referida Resoluo, esse percentual no dever ser inferior a 20%. Em que pese essa impropriedade da legislao do Municpio de Videira, pode-se afirmar que, para uma jornada semanal de 40 horas, entre 8 e 10 horas devero ser destinadas a essas atividades extraclasse, resultando entre 30 e 32 horas de efetivo exerccio de atividade docente em sala de aula. Assim, a hora-aula dever conter uma reduo entre 20% e 25% em relao a uma hora, ou seja, uma hora-aula dever durar entre 45 e 48 mi288 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

nutos. Dessa forma, os minutos restantes de cada hora-aula corresponderiam jornada extraclasse, que, inclusive, poder ser exercida pelos professores fora do ambiente escolar. Para melhor esclarecer: se os professores contratados para trabalhar 40 horas semanais prestarem 40 horas-aula semanais em sala de aula (ministrando aula os discentes), eles estaro cumprindo corretamente a sua jornada de trabalho, pois a diferena entre as horas-aula semanais e as horas semanais corresponde jornada que exercida extraclasse. Com efeito, esses professores, ao prestarem 40 horas-aula por semana, estariam, efetivamente em sala de aula, por um perodo entre 30 e 32 horas semanais (dependendo da durao da hora-aula, como demonstrado). E as horas que faltariam para completar a jornada semanal (entre 8 de 10) sero cumpridas com as atividades extraclasse (diludas nas horas-aula), que no exigem a presena deles na escola, especialmente, em atendimento ao art. 67 da Lei n. 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educao - LDB). Caso contrrio, se esses professores contratados pelo regime de 40 horas semanais prestassem apenas 32 horas-aula semanais, o que seria o equivalente prestao efetiva entre 24 e 25,6 horas semanais, estar-se-iam beneficiando duplamente das suas horas de atividades, pois elas seriam computadas na reduo de horrio das horas-aula e na reduo do prprio nmero de aulas (de 40 para 32). Nesse passo, interessante demonstrar que a jurisprudncia dos Tribunais Regionais Federais da 2 e da 5 Regio divide a jornada de trabalho dos professores em jornada didtica (em sala de aula) e jornada extraclasse (correspondente s aludidas horas de atividades):
TRABALHISTA: SERVIDOR PBLICO. REAJUSTE SEMESTRAL - L. 6708/79 - INAPLICABILIDADE. REGIME DE TRABALHO DE PROFESSOR DE INSTITUIO OFICIAL DE ENSINO. I - TAL REAJUSTE INAPLICAVA-SE AO SERVIDOR PBLICO REGIDO PELA CLT - SM. 205, DO ENTO E EG. TFR -. E O CASO. II - O PROFESSOR SUBMETIDO AO REGIME DE TRABALHO DE 40 (QUARENTA) HORAS-AULA SEMANAIS FAZ JUS RESPECTIVA REMUNERAO, AINDA QUE TENHA A INSTITUIO REDUZIDO O SEU NMERO DE AULAS, POIS A SUA REMUNERAO FIXA, E NO POR HORA-AULA. ALM DISSO, H QUE SE CONSIDERAR O SEU TRABALHO EXTRA-CLASSE, VINCULADO AO MAGISTRIO: PREPARAO DE AULAS, CORREO DE PROVAS E TRABALHOS, ETC. Coletnea de Pesquisas - 289

III - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, EM PARTE, CONFORME VOTO CONDUTOR. (TRF - SEGUNDA REGIO. RO - Processo: 8902034640. UF: RJ. TERCEIRA TURMA. Data da deciso: 07/12/1992. Documento: TRF200014170. DJ DATA:25/02/1993. Relator(a) JUIZ NEY VALADARES). ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. PROFESSOR. CUMULAO DE CARGOS. REDUO DE CARGA HORRIA. ATO ARBITRRIO. - Remessa necessria e apelao em mandado de segurana, face sentena que julgou procedente o pedido do autor, concedendo a segurana pleiteada para determinar autoridade impetrada que mantenha a impetrante sob o regime de 40 (quarenta) horas semanais, desde a data da impetrao da presente ao, com todos os direitos e vantagens da decorrentes, que devero ser reincorporados ao patrimnio da impetrante, tendo em vista a nulidade da Portaria n. 569/95, expedida pelo Diretor do Colgio Pedro II. - Restou comprovado nos autos que os horrios de trabalho da servidora so compatveis, ressaltando que o fato de o regime ser de 40 (quarenta) horas semanais no significa que necessariamente o servidor deva estar presente no local de trabalho todo esse tempo, eis que no caso do cargo de professor, h uma carga horria reservada para a preparao de aulas, frequncia a cursos, estudos, reunies, que visam ao planejamento e administrao do ensino da disciplina. - Verifica-se totalmente ilegal o ato da autoridade impetrada, eis que violou os princpios do devido processo legal e da ampla defesa, alm de no estar devidamente fundamentado. - Remessa necessria e recurso improvidos. (TRF - SEGUNDA REGIO - AMS 22829. Processo: 9802284572. UF: RJ. PRIMEIRA TURMA. Data da deciso: 05/10/1999. Documento: TRF200081998. DJU 05/07/2002 Relator(a) JUIZ NEY FONSECA). AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISO QUE CONCEDEU LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANA. PROFESSOR DE ESCOLA TCNICA FEDERAL. CONTROLE DE FREQUENCIA ATRAVS DE PONTO ELETRNICO. RAZOABILIDADE DO ARGUMENTO DE INCOMPATIBILIDADE DA ATIVIDADE DE MAGISTRIO COM O CONTROLE DE PONTUALIDADE E ASSIDUIDADE POR MEIO DA VIA ELETRNICA. REDUO DA JORNADA EXTRA CLASSE, A IMPLICAR, A PRIORI, EM PREJUZO DAS TAREFAS DE PREPARAO DE AULAS, CORREO DE PROVAS, PESQUISAS DE CAMPO E OUTRAS ATIVIDADES 290 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

REALIZADAS EMINENTEMENTE FORA DA SALA DE AULA. PRESENA DOS PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSO DA LIMINAR. AGRAVO IMPROVIDO. (TRF - QUINTA REGIAO. AG 10790. Processo: 9705160651. UF: SE. rgo Julgador: Terceira Turma. Data da deciso: 25/09/1997. Documento: TRF500024389. Fonte DJ 07/11/1997 - Pgina: 94724. Relator(a) Desembargador Federal Rogrio Fialho Moreira). ADMINISTRATIVO. PROFESSORES DE ESCOLA TCNICA. JORNADA DIDTICA E JORNADA EXTRA-CLASSE. CONTROLE DE FREQUNCIA POR PONTO ELETRNICO. POSSIBILIDADE. MANUTENO DA DECISO VERGASTADA. - A PORTARIA N. 475/87, QUE NO FOI REVOGADA PELA LEI N. 8.460/92, NEM PELO DEC. N. 95.683/88, APENAS DEFINIU A FORMA DE CUMPRIMENTO DO REGIME DE TRABALHO DO PROFESSOR, DE MODO A CONSIDER-LO FRACIONADO EM DOIS MOMENTOS - A JORNADA DIDTICA (CONTATO DIRETO ENTRE DOCENTES E DISCENTES, PELO MINISTRIO, DAS AULAS) E A JORNADA EXTRACLASSE (REPRESENTADA PELA PREPARAO DE AULAS, MATERIAL DIDTICO, E AVALIAES, CORREO DE PROVAS, FREQUNCIA A CURSOS E CONGRESSOS) -, CORRESPONDENDO, EM VERDADE, TAL ESTRUTURAO, SITUAO PECULIAR QUE CARACTERIZA A DOCNCIA. - DETM, OS PROFESSORES DE 1 E 2 GRAUS, O DIREITO JORNADA DIDTICA MXIMA DE 60% DA CARGA HORRIA DO RESPECTIVO REGIME DE TRABALHO, DEDICANDO-SE, NOS 40% RESTANTES, S ATIVIDADES RELACIONADAS DIRETAMENTE AO MAGISTRIO E SUA PERFECTIBILIDADE. - NO H, CONTUDO, QUALQUER INCOMPATIBILIDADE ENTRE A ATIVIDADE DE MAGISTRIO E O CONTROLE DE PONTUALIDADE E DE ASSIDUIDADE. - POSSVEL O CONTROLE, INCLUSIVE POR VIA ELETRNICA, DA JORNADA DE TRABALHO DO PROFESSOR, TANTO NO TOCANTE AOS 60% DE JORNADA DIDTICA, COMO NO RESPEITANTE AOS 40% DE JORNADA EXTRA-CLASSE, MAS NESTA LTIMA HIPTESE, APENAS QUANDO HOUVER CONVOCAO EXPRESSA DA INSTITUIO DE ENSINO E QUANDO A ATIVIDADE EXTRA-CLASSE Coletnea de Pesquisas - 291

A SER EXERCITADA FOR COMPATVEL COM OS LIMITES FISICOS DA ESCOLA. - NO H QUE SE FALAR EM INDETERMINAO DA SENTENA. A INSTITUIO DE ENSINO PODER SE VALER DE VRIOS INSTRUMENTOS HBEIS GARANTIA DA EFETIVIDADE DO CONTROLE POR ELA MOVIMENTADO, DO MESMO MODO QUE NO ESTAR IMPEDIDA DE TOMAR AS PROVIDNCIAS NECESSRIAS ACASO O DOCENTE TENTE SE FURTAR AO CUMPRIMENTO DO CONTROLE DE ASSIDUIDADE, INCLUSIVE PELOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS E MEIOS JUDICIAIS CABVEIS, DOS QUAIS DECORRERO AS PENALIDADES CORRESPONDENTES. - LIMINAR QUE SE MANTM AT O TRNSITO EM JULGADO DO DECISUM, FACE PERSISTNCIA DOS MOTIVOS QUE ENSEJARAM A SUA CONCESSO INICIAL. - JORNADA PRESUMIDA NO SINNIMO DE JORNADA FUGIDIA AO CONTROLE. - REMESSA OFICIAL, APELAO DA ETFSE E RECURSO ADESIVO AOS QUAIS SE NEGA PROVIMENTO. (TRF - QUINTA REGIAO - AMS 67219. Processo: 9905241310. UF: SE. rgo Julgador: Terceira Turma. Data da deciso: 22/03/2001. Documento: TRF500047045. DJ 11/06/2001 - Pgina:365. Relator(a) Desembargador Federal Francisco Cavalcanti). APELAO EM MANDADO DE SEGURANA. PROFESSOR DE ESCOLA TCNICA EM REGIME DE 40 HORAS. POSSIBILIDADE DE CUMULAO COM O CARGO TCNICO DE AUDITOR TRIBUTRIO. PROVIMENTO. I - Permitida pelo art. 37, XVI, da CF, no h que se falar em incompatibilidade horria para o exerccio cumulativo de cargo de auditor estadual tributrio, em regime semanal de 30 horas, com o de docente em escola tcnica federal em regime de 40 horas, uma vez que a jornada didtica deste mediar entre 20 a 24 horas semanais, conforme prev a Portaria 475/87 - MEC (art. 10, II, 1o e 3o), no havendo obrigao de efetivo comparecimento ao servio no tempo remanescente, compreendido pela jornada extra-classe. Ademais, a ausncia de qualquer notcia de que o apelante, em razo do exerccio de cargo no Estado do Sergipe, estaria a descumprir a sua carga horria de aulas, conspira contra o ato que reputou indevida a acumulao em causa, atestando a no existncia de motivo para a atuao da Administrao. II - Apelao provida. Segurana deferida. (TRF - QUINTA 292 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

REGIAO. AMS 82243. Processo: 200185000060297. UF: SE. Quarta Turma. Data da deciso: 16/12/2003. Documento: TRF500078480. DJ 17/02/2004 - Pgina:658 - N.:33. Relator(a) Desembargador Federal Edlson Nobre). ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROFESSOR DE ESCOLA TCNICA. DOCENTE DE 1 E 2 GRAUS. JORNADA DIDTICA E JORNADA EXTRA-CLASSE. ACUMULAO DE CARGOS. POSSIBILIDADE. JORNADA DE 40 HORAS/SEMANAS NA ESCOLA TCNICA E DE 14 HORAS SEMANAIS NA ESTADUAL. 1. No que tange ao primeiro pedido da parte, no sentido de se reconhecer que a Constituio Federal no impe nenhum limite a carga horria global para se cumprir o requisito de compatibilidade de horrios, no merece reproche, neste aspecto, a sentena vergastada. Encerra, decerto, o pedido do impetrante verdadeira consulta, em outras palavras, em pedido de inegvel cunho declaratrio. Com efeito, o mandado de segurana no pode ser utilizado como substituto de ao declaratria. Destarte, o mandado de segurana remdio herico manejvel contra ato abusivo de autoridade coatora, a fim de proteger direito lquido e certo, no podendo servir como sucedneo de ao de conhecimento de cognio plena e exauriente. 2. A Portaria n. 475/87, que no foi revogada pela Lei n. 8.460/92, nem pelo Dec. n. 95.683/88, apenas definiu a forma de cumprimento do regime de trabalho do professor, de modo a consider-lo fracionado em dois momentos - a jornada didtica (contato direto entre docentes e discentes, pelo ministrio das aulas) e a jornada extra-classe (representada pela preparao de aulas, material didtico, e avaliaes, correo de provas, frequncia a cursos e congressos) -, correspondendo, em verdade, tal estruturao, situao peculiar que caracteriza a docncia. 3. Detm, os professores de 1o e 2o graus, o direito jornada didtica mxima de 60% da carga horria do respectivo regime de trabalho, dedicando-se, nos 40% restantes, s atividades relacionadas diretamente ao magistrio e sua perfectibilidade. 4. Alega o apelante possuir carga horria de 40 horas semanais na Escola Tcnica Federal de Sergipe e na rede estadual de ensino, aduz que sua carga horria inicial era de 40 horas/semana, tendo sendo reduzida por fora da Portaria n. 2433/93/SEEDL para 14 horas semanais. 5. Verifica-se que o impetrante a fim de comprovar a aludida reduo de carga horria, acostou aos autos parecer da Procuradoria Geral do Estado (vide fls. 26), no qual a procuradora Coletnea de Pesquisas - 293

opina pelo deferimento do seu pedido de reduo de carga horria e declarao da Escola de 1 e 2 graus Governador Valadares, na qual certifica-se que o impetrante naquela instituio de ensino possui uma jornada de 14 horas semanais. Em relao jornada de trabalho do impetrante na Escola Tcnica Federal de Sergipe, o apelante colacionou aos autos a certido de fls. 27, na qual se l ser o mesmo submetido ao regime de trabalho de 40 horas semanais. Restou, destarte, incontroverso que somadas as cargas horrias do impetrante na Escola Tcnica Federal e na Escola Estadual, perfaz o total de 54 horas aulas por semana. 6. Ressalte-se que a limitao de carga horria em caso de professor 60 horas semanais, assim, ultrapassando-se tal limite no permitida a acumulao de cargos. Ocorre que, no caso dos autos, a jornada semanal do impetrante nas duas escolas inferior s 60 horas/semana permitidas. Por conseguinte, neste caso, tenho que possvel a acumulao. 7. Apelao parcialmente provida. (TRF- QUINTA REGIAO - AMS 82242. Processo: 200185000055915. UF: SE. Segunda Turma. Data da deciso: 18/11/2003. Documento: TRF500080762. DJ 05/06/2004 - Pgina:561 - N.:47. Relator Desembargador Federal Francisco Cavalcanti). PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. OBSCURIDADE. CONSTATAO. 1. Tendo que o voto e acrdo constantes dos autos no foram claros quanto a anlise da possibilidade ou no do controle de frequncia pelo ponto eletrnico da carga horria extraescola dos professores de magistrio de 1 e 2 graus, impe-se reconhecer a obscuridade apontada; 2. Inexistindo bice legal a adoo de tal controle e, considerando que a jornada presumida no se confunde com jornada sem controle, de ter-se por perfeitamente aceitvel a utilizao do controle eletrnico tambm no tocante a carga horria no didtica, desde que haja convocao expressa da instituio de ensino e a atividade extraclasse a ser exercitada seja compatvel com os limites fsicos da escola. Precedente desta Turma. 3. Embargos conhecidos e providos, sem efeitos modificativos. (TRF - QUINTA REGIAO. EDREO - 65764/01. Processo: 990502760201. UF: SE. Segunda Turma. Data da deciso: 22/02/2005. Documento: TRF500094429. DJ 14/04/2005 - Pgina:1077 - N.:71. Relator Desembargador Federal Petrucio Ferreira). Constitucional e Administrativo. Cumulao de dois cargos de professor. Considerao da compatibilidade de horrios que deve levar em considerao a efetiva distribuio de horrios e a reduo da carga horria para atividades extra294 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

escola. Exigncias que inviabilizam a aplicao do permissivo do art. 37, XVI, da Constituio Federal. Apelao provida. (TRF - QUINTA REGIAO. AMS 82598. Processo: 200285000005436. UF: SE. rgo Julgador: Quarta Turma. Data da deciso: 16/08/2005. Documento: TRF500102080. DJ 14/09/2005 - Pgina:1084 - N.:177. Relator(a) Desembargador Federal Lazaro Guimares). ADMINISTRATIVO. PROFESSOR DE ESCOLA TCNICA. REGIME DE 40 HORAS. CUMULAO COM O CARGO TCNICO. POSSIBILIDADE. 1. Permitida pelo art. 37, XVI, da CF, no h que se falar em incompatibilidade horria para o exerccio cumulativo de cargo de engenheiro do Departamento de Estradas de Rodagem, em regime semanal de 30 horas, com o de docente em escola tcnica federal em regime de 40 horas, uma vez que a jornada didtica deste mediar entre 20 a 24 horas semanais, conforme prev a Portaria 475/87 - MEC (art. 10, II, pargrafos 1o e 3o), no havendo obrigao de efetivo comparecimento ao servio no tempo remanescente, compreendido pela jornada extra-classe. 2. A ausncia de qualquer notcia de que o apelado, em razo do exerccio de cargo no Estado do Sergipe, estaria a descumprir a sua carga horria de aulas conspira contra o ato que reputou indevida a acumulao em causa, atestando a no existncia de motivo para a atuao da Administrao. 3. Apelao improvida.(TRF - QUINTA REGIAO - Classe: AMS 83634. Processo: 200185000027592 UF: SE Segunda Turma. Data da deciso: 22/05/2007 Documento: TRF500137515. DJ 14/06/2007 - Pgina:858 - N.:113. Relator(a) Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria).

Seguindo esse entendimento, arrolam-se algumas decises do Tribunal de Justia de Santa Catarina (TJSC):
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 045/02 EMENDA PARLAMENTAR - ALTERAES AO PROJETO ORIGINRIO - ACRSCIMOS SUBSTANCIAIS QUANTO AO ESTATUTO DO MAGISTRIO - CONTRATAO DE NOVOS DOCENTES, CRIAO DE NOVOS CARGOS E IMPLEMENTAO DE VANTAGENS - MATRIA VETADA - PROMULGAO PELO PRESIDENTE DA CMARA - INICIATIVA EXCLUSIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL - AUMENTO DE DESPESAS - MALFERIMENTO AOS ARTS. 50, 2, IV, E 52, I, DA CONSTITUIO ESTADUAL - INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. DE LEI INTRODUZIDO POR MEIO DE EMENDA Coletnea de Pesquisas - 295

PARLAMENTAR - AO PROCEDENTE. Afronta o disposto nos arts. 50, 2, inciso IV, e 52, inciso I, da Constituio Estadual, por vcio de origem, a lei municipal que dispe sobre concesso de benefcios pecunirios aos servidores pblicos oriunda de emenda de iniciativa parlamentar. (Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2002.023236-5, da Capital. Relator: Des. Fernando Carioni. Data da deciso: 1-9-2004).

Interessante colacionar alguns pontos desse julgado:


Verifica-se, diante da temtica posta a lume, a flagrante inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 045/02, pois, muito embora de iniciativa do poder competente - o Chefe do Poder Executivo Municipal -, sofreu profundas alteraes na Casa Legislativa, dentre as quais se destaca aquelas impressas aos arts. 3, 5, 9 e 28 do Projeto de Lei n. 226/00, que, no se limitando a aperfeioar a redao, culminaram por invadir o espectro de competncia exclusiva da requerente. [...] J no caput do art. 5, que relaciona a lotao com a jornada de trabalho, alm de transformada a contagem da carga horria de horas para horas/aula, foi acrescida a disposio segundo a qual o profissional com jornada de trabalho de 20 (vinte) horas/aula semanais trabalhar somente em um perodo; como se v: Art. 5. A lotao relaciona-se com a jornada de trabalho, da seguinte forma: I - o profissional da educao, com jornada de trabalho de 20 (vinte) e 30 (trinta) horas/aula semanais, ter 01 (uma) lotao, sendo que o profissional com jornada de trabalho de 20 (vinte) horas/aula semanais trabalhar somente em 01 (um) perodo; II - o profissional da educao, com jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas/aula semanais, poder ter at 02 (duas) lotaes (g.m.). Alterou-se, assim, a carga horria de todos os profissionais da educao, que passou a ser contada no mais em hora, mas sim em horas/aula, e que de acordo com o art. 26 da Lei Complementar Promulgada n. 170/98, que dispe sobre o Sistema Estadual de Educao, aplicvel ao caso em razo de inexistir norma implementadora do Sistema Municipal, definida de acordo com o projeto poltico-pedaggico da escola, garantida aos docentes hora-atividade includa na jornada de trabalho de todos os professores e com igual durao da hora/aula, assim entendido o perodo reservado a estudos, planejamento, preparao de aulas e avaliao. Adiante, em seu art. 27, estabelece: 296 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

A carga horria de trabalho escolar prevista nesta Lei Complementar fica assim distribuda na grade curricular: I - no perodo diurno, 5 (cinco) aulas de 48 (quarenta e oito) minutos, a partir da 5 srie ou ciclos finais do ensino fundamental e mdio; II - no perodo noturno, 5 (cinco) aulas de 40 (quarenta) minutos, a partir da 5 srie ou ciclos finais do ensino fundamental e mdio; III - na educao infantil e at a 4 srie ou ciclos iniciais do ensino fundamental, 4 (quatro) horas de permanncia do aluno na escola, podendo ser progressivamente ampliadas. 1 escola, dentro de seu projeto poltico-pedaggico e regimento, fica assegurada autonomia para dispor sobre outra forma de organizao da carga horria legal na grade curricular. 2 O intervalo de tempo destinado ao recreio faz parte da atividade educativa e como tal se inclui no tempo de efetivo trabalho escolar e na carga horria de trabalho dos profissionais da educao. Evidente que as expresses hora e hora-aula no so sinnimas, porquanto esta compreende sempre um perodo inferior a 60 minutos. Alterar a fixao da carga horria dessa maneira, estendendo a contagem mais benfica para todos os profissionais de ensino, implica em prejuzo para o Municpio, que passa a pagar mais aos seus servidores por menos tempo de trabalho, alm de significar ingerncia indevida do legislativo nos assuntos da Administrao. (grifou-se) A mesma alterao, por sinal, foi feita no art. 9 da legislao invectivada: Art. 9 A jornada de trabalho compreender: I - para o cargo de Professor a 20 (vinte), 30 (trinta) ou 40 (quarenta) horas/aula semanais; II - para o cargo de Professor Auxiliar, a jornada de trabalho ser de 30 (trinta) horas/aula semanais nas reas 1 e 20 (vinte) ou 40 (quarenta) horas/aula semanais nas reas 2 e 3; III - para os cargos de Administrador Escolar, de Orientador Educacional e de Supervisor Escolar, a 20 (vinte) ou 40 (quarenta) horas/aula semanais. 1 A jornada de trabalho dos profissionais da educao incluir uma parte de horas/aula e outra horas/atividade, correspondendo esta ltima a um percentual de 30% (trinta por cento) do total da jornada. 2 Aos profissionais da educao fica concedida a hora/atividade no tempo que exceder a 14 (quatorze), Coletnea de Pesquisas - 297

21 (vinte e um) ou 28 (vinte e oito) aulas semanais, respectivamente (g.m.). (grifos no original] Era a redao original do projeto: Art. 9 A carga horria de trabalho corresponder: I - para o cargo de Professor e Professor Auxiliar, a 20 (vinte), 30 (trinta) ou 40 (quarenta) horas semanais; II - para os cargos de Administrador Escolar, de Orientador Educacional e de Supervisor Escolar, a 40 (quarenta) horas semanais. 1 A carga horria de trabalho do Professor e Professor Auxiliar quando no exerccio da docncia, incluir uma parte de horas de aula e outra de horas de atividade, correspondendo, esta ltima, a um percentual de 30% (trinta por cento) do total da jornada. Em primeiro lugar, destaca-se a indevida disposio acerca da jornada de trabalho de 20 horas/aula do Administrador Escolar, do Orientador Educacional e do Supervisor, e tambm acerca da diviso da carga horria do Professor Auxiliar por reas de atuao, que no constavam da proposta inicial do Executivo, a quem incumbia faz-lo. Observa-se, tambm, que a nova redao, alm de resultar nestas e em outras invases na esfera de competncia para a iniciativa legislativa privativa da Prefeita Municipal, como, por exemplo, a respeito da j discutida hora/aula, imprecisa. Ora, o art. 5 reza que os professores tero jornada de trabalho equivalente a 20, 30 ou 40 horas/aula semanais. No mesmo sentido, estabelecem os incisos I e II do art. 9. J o pargrafo 1 desse mesmo art. prescreve que a jornada de trabalho dos profissionais de educao incluir uma parte de horas/aula e outra de horas/atividade, correspondendo esta ltima a um percentual de 30% (trinta por cento) do total da jornada. Como pode um professor trabalhar 20, 30 ou 40 horas/aula e somar a isso horas/atividade? Certamente o legislador no tinha em mente esse acrscimo. o que, alis, deixa transparecer o 2, segundo o qual aos profissionais da educao fica concedida a hora/atividade no tempo que exceder a 14 (quatorze), 21 (vinte e um) ou 28 (vinte e oito) aulas semanais, respectivamente. As horas/aula, ento, efetivamente no deveriam ultrapassar o montante de 14, 21 e 28, como j se inferia do projeto original, art. 9, 1. Porm esse projeto, notadamente de melhor tcnica, previu, no art. 21, a situao do professor que estivesse em regncia de classe na totalidade da jornada de trabalho, atribuindo-lhe, ento, uma vantagem, a gratificao de hora/atividade. A casa legislativa, porm, inadvertidamente, estendeu essa vantagem para todos 298 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

os professores, estivessem em tempo integral na sala de aula ou no. Invadiu, novamente, o mbito da competncia legislativa privativa do Chefe do Executivo Municipal, dispondo sobre o seu pessoal e respectiva remunerao. (grifou-se). ADMINISTRAO - DECESSO DOS VENCIMENTOS - AFRONTA AO PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO - INOCORRNCIA - RECURSO DESPROVIDO 1. O professor municipal contratado pelo regime de horas/ aula, tem a contraprestao dos servios que presta aferida na proporo da jornada efetivamente cumprida. Se ministra menos aulas, no pode invocar direito adquirido ao nmero de horas/aula anteriormente desenvolvido. 2. O ajuste dos vencimentos carga horria efetivamente desenvolvida, ato que a Administrao no se pode furtar, e prescinde de procedimento administrativo, pois no afeta direito adquirido ou garantias que a Constituio Federal procura resguardar. (Apelao cvel em mandado de segurana n. 99.015414-9, de So Jos. Data da Deciso: 30-11-2000. Relator: Des. Luiz Czar Medeiros).

Consta no corpo dessa deciso:


Desse modo, como muito bem enfatizado no decisum, o direito adquirido da postulante diz respeito no percepo de remunerao pelo seu valor total, mas pelo valor da hora/aula. E este valor foi mantido pelo Municpio de So Pedro de Alcntara. Conclui-se pois, no ser ilegal o ato da autoridade impetrada em remunerar a professora impetrante tomando como base de clculo as horas/atividade ou horas/aula efetivamente ministradas. [...] Importante registrar, tambm, em conformidade com o documento de fl. 93, que a autora percebia o equivalente a 150 horas no porque fora contratada por carga horria, mas sim porque efetivamente cumpria esta jornada. Ministrava 16 horas semanais de didtica, as quais correspondiam mensalmente a 93 horas mensais, e 15 horas-aula prticas semanais que correspondiam a 57 horas, totalizando as duas disciplinas 150 horas. AO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO C/C COBRANA. PROFESSORES DO CENTRO DE EDUCAO DE ADULTOS (CEA). ENSINO FUNDAMENTAL E MDIO. LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAO. COMPENSAO PELO AUMENTO DA HORAS-AULA E PAGAMENTO DAS AULAS EXCEDENTES. PARCELAS DEVIDAS. Coletnea de Pesquisas - 299

Extrai-se desse julgado:

EXEGESE DO DECRETO N. 2.646/98 E DA LEI N. 1.139/92. PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA VEDAO AO LOCUPLETAMENTO POR PARTE DO ENTE PBLICO. REMESSA E RECURSO DESPROVIDOS. (Apelao Cvel n. 2004.006937-5, de Blumenau. Data da Deciso:12-12-2006). Cuida-se de Ao Ordinria de Reconhecimento de Direito c/c cobrana proposta por [...] professores pblicos estaduais, contra o Estado de Santa Catarina objetivando o pagamento do percentual de 25% sobre o vencimento dos autores a ttulo de compensao pelo aumento da carga horria trabalhada, consoante o Decreto n. 2.646/98 e ao percentual de 2,5% sobre o valor das aulas excedentes, conforme estabelece a Lei n. 1.139/92. [...] Inconformado apela o Estado alegando que [...] c) no houve aumento da jornada de trabalho, mas, somente, da durao da hora-aula[...] Examine-se o contedo do Decreto n. 2.646/98: Art. 1 A partir do ano letivo de 1998, a jornada diria no ensino fundamental e mdio ser de quatro horas de efetivo trabalho escolar na rede pblica estadual, em cumprimento ao disposto na Lei Federal n. 9.394 de 20 de dezembro de 1996. Pargrafo nico. Em consequncia do disposto neste art., a durao da hora/aula noturna de 45 (quarenta e cinco) minutos e da hora/aula diurna de 50 (cinquenta) minutos passa para 60 (sessenta) minutos. Art. 2 Como compensao pelo acrscimo da durao da hora/aula previsto no art. anterior, o valor da hora/aula de professor das reas II e III - 5 a 8 sries do Ensino Fundamental e Mdio ser acrescido de 25% (vinte e cinco por cento) (..;] Cite-se, ainda, o contedo da Lei 1.139/92: Art. 5. [...] 4 O professor de 5 a 8 srie do 1 Grau e 2 Grau, com regime de 40 (quarenta), 30 (trinta), 20 (vinte) ou 10 (dez) horas semanais dever ministrar 32 (trinta e duas), 24 (vinte e quatro), 16 (dezesseis) ou 08 (oito) horas-aula, respectivamente, e usufruir de horas-atividade, as quais devero ser cumpridas, obrigatoriamente, na unidade escolar. [...] Declaramos para os devidos fins que os professores do CENTRO DE EDUCO DE ADULTOS - CEA - em cumprimento ao decreto, trabalharam as 04 aulas de 60 min,

300 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

da mesma forma como fizeram os professores das outras escolas regulares, porm no receberam os devidos 25%. Declaramos ainda que os professores no usufruram da horas-atividades, por ministrarem todas as aulas com os alunos, cumprindo as cargas horrias conforme o nmero de aulas para os quais foram contratados. Igualmente no receberam o valor de 2,5% pelas aulas excedentes ministradas no perodo destinado s horas-atividades conforme determina o art. 6 da Lei 1139 de 28.10.92. (fls. 54) Sem grifos no original. Dessa forma, sendo vedado Administrao locupletarse da fora laboral do servidor, o percentual considerado devido.[...]

No mesmo sentido, Apelao Cvel n. 2006.000107-9, da Capital. Relator: Des. Volnei Carlin. Data da deciso: 30-4-2003. Porm, cumpre destacar que o prprio TJSC j prolatou deciso em sentido oposto, julgando que a durao da hora-aula no interfere na jornada de trabalho:
ADMINISTRATIVO - PROFESSOR MUNICIPAL REMUNERAO - HORA-AULA - HORAS EXTRAS - JORNADA DE TRABALHO Se mensal a remunerao percebida pelo professor, a jornada de trabalho determinada pelo tempo de sua permanncia na escola, prevista em lei, e no pela durao da hora-aula. S ter ele direito a horas-extras se trabalhar alm da jornada. (Apelao Cvel em Mandado de Segurana n. 2003.0199098, de Ituporanga. Data da deciso: 24/11/2003. Relator: Des. Newton Trisotto). A pretenso da impetrante est fundada na Lei Municipal 1.839, de 31.1.00, que no art. 39 assim dispe: Art. 39. A jornada de trabalho dos Docentes poder ser de at 40 (quarenta) horas semanais, sendo que no caso dos docentes de Ensino Fundamental das quais 20% (vinte por cento) sero destinadas atividade de planejamento e avaliao do trabalho didtico, colaborao com a Administrao da Escola, s reunies pedaggicas, articulao com a comunidade e ao aperfeioamento profissional, de acordo com a proposta pedaggica de cada Escola. [...] 2. Ser a seguinte a composio da jornada semanal de trabalho do professor:

Estes so os fundamentos dessa deciso:

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Total de Horas 05 10 15 20 25 30 35 40

Horas/Aula 04 08 12 16 20 24 28 32

Horas/Atividade 01 02 03 04 05 06 07 08

Portanto, a princpio, no se percebe a prtica de ato de improbidade administrativa por parte do prefeito que exige o cumprimento de 40 horas-aula semanais (em sala de aula), visto que o direito dos professores de cumprirem a sua jornada extraclasse garantido pela reduo da durao da hora-aula, salvo, se da anlise ftica, ficar transparente algum elemento de convico que induza verificao de qualquer conduta tipificada na Lei n. 8.429/92.

[...] 6. Para efeitos deste art., a durao da hora-trabalho corresponder a 48 (quarenta e oito) minutos. Data vnia do eminente Magistrado e dos insignes representantes do Ministrio Pblico, no h como manter o veredicto. inquestionvel que a impetrante trabalha das 7h30m at as 11h30m, ou seja, cumpre jornada de quatro horas de trabalho, que correspondem, na semana, a 20 (vinte) horas. Exatamente como previsto no caput do art. 39. O estabelecimento da durao da hora-aula em 48 (quarenta e oito) minutos ( 6) para efeito pedaggico, sem nenhuma relao com a jornada de trabalho. (grifou-se).

Assim, para caracterizar ato de improbidade, no caso acima mencionado, no basta que o agente pblico tenha agido contrariamente aos princpios da Administrao Pblica, a lei ou a regulamento, mas necessrio, ainda, que tenha assim agido ciente da irregularidade, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justia, A Lei (8.429/92) alcana o administrador desonesto, no o inbil.6 Nesse rumo, essencial verificar o elemento volitivo que determinou a atitude anterior desse e dos outros alcaides, conforme demonstra Emerson Garcia:
Hodiernamente, o iter a ser percorrido para a identificao do ato de improbidade haver de ser iniciado com a comprovao da incompatibilidade da conduta com os princpios regentes da atividade estatal, vale dizer, com a inobservncia do princpio da juridicidade, no qual avultam em importncia os princpios da legalidade e da moralidade. 302 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

A norma, consubstanciada em regras ou princpios, haver de ser observada, sendo a violao desta o principal prisma dos atos de improbidade. [...] Ainda sob a tica da tipificao dos atos de improbidade, deve ser analisado, em um segundo momento, o elemento volitivo do agente. Todos os atos emanados dos agentes pblicos e que estejam em dissonncia com os princpios norteadores da atividade estatal sero informados por ume elemento subjetivo, o qual veicular a vontade do agente com a prtica do ato. [...] Ante o teor da Lei n. 8.429/92, constata-se que apenas os atos que acarretem leso ao errio (art. 10) admitem a forma culposa, pois somente aqui tem-se a previso de sancionamento para tal elemento volitivo. Nas hiptese de enriquecimento ilcito (art. 9) e violao aos princpios administrativos (art. 11), o ato deve ser doloso. [...] Constatada a violao aos princpios que legitimam a atividade estatal e identificado o elemento volitivo do agente, deve ser aferido se a sua conduta gerou efeitos outros, o que importar em modificao da tipologia legal e alcanar o ato. Assim, havendo unicamente violao aos princpios, ter-se- a subsuno da conduta ao tipo do art. 11 da Lei n. 8.429/92; tratando-se de ato que tenha igualmente acarretado dano ao patrimnio pblico, as atenes se voltaro para o art. 10; e em sendo divisado o enriquecimento ilcito, a matria ser regida pelas figuras do art. 9. [...] Dispe o art. 1 da Lei n. 8.429/92 que somente estaro sujeitos s sanes previstas nesta lei aqueles atos praticados por agentes pblicos em detrimento das entidades ali enumeradas. Nesta passo, devem ser analisadas as caractersticas dos sujeitos passivo e ativo do ato, os quais devem encontrar plena adequao ao disposto nos arts. 1 e 2 da Lei de Improbidade [...]. Ultrapassados os quatros momentos anteriormente referidos, ter-se- o que se pode denominar de improbidade formal. [...] Constatada a dissonncia, passou-se a uma operao mecnica de subsuno da conduta tipologia legal, sendo que esta etapa deve ser complementada com a utilizao do princpio da proporcionalidade, o que permitir que coexistam, lado a Coletnea de Pesquisas - 303

lado, a improbidade formal e a improbidade material. [...] este quinto momento do iter de identificao da improbidade afastar a aplicao desarrazoada da Lei n. 8.429/92, no permitindo o enfraquecimento de sua credibilidade.7

Em sntese: entende-se que os professores da rede de ensino do Municpio de Videira, em respeito ao disposto na CF/88, na LDB e na Resoluo n. 3/97, do CNE/CEB, devem cumprir a jornada de 40 horas semanais em duas partes: a) a primeira correspondente a 40 horas-aula semanais (que equivalem entre 30 e 32 horas de prestao efetiva em sala de aula); e b) a segunda, entre 8 e 10 horas, em atividades extraclasse (elaborao de aulas, correo de provas e trabalhos, etc.). Por derradeiro, verifica-se, com fulcro nas informaes fticas recebidas, que, a princpio, no ficou caracterizada a prtica de ato de improbidade administrativa.

In O trabalho do professor: peculiaridades e controvrsias. Sntese Trabalhista. Porto Alegre: Sntese. v 12, n. 134, ago. 2000. p.13. 2 In Direitos, deveres e valorizao dos professores nas relaes de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1672, 29 jan. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10890>. Acesso em: 06 fev. 2008. 3 Idem. 4 In Curso de direito constitucional positivo. 28, ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 313. 5 Direito municipal brasileiro. 15. ed. atual. 2, tiragem. So Paulo, Malheiros, 2007. p. 459. 6 REsp 213994/MG. 1999/0041561-2 Relator(a) Ministro GARCIA VIEIRA (1082). PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento 17/08/1999. Data da Publicao/Fonte DJ 27.09.1999 p. 59. 7 Improbidade administrativa. 3, ed. rev. e amp. 2, tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Jris. 2006. p. 297 300.
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PESQUISA - CMA n. 45/2008 Data: 6 de fevereiro de 2008

Poder pblico Contratao de Cooperativa para o fornecimento de mdicos para o Servio Municipal de Sade - Vedao.

CONTEDO:
As possibilidades de contratao de servios com o Poder Pblico esto previstas no art. 53, inciso I, do ADCT (aproveitamento de ex-combatentes que tenham efetivamente participado de operaes blicas durante a Segunda Guerra Mundial) e na Constituio Federal, no art. 37, incisos II (concurso pblico e nomeao para cargo em comisso), IX (contratao por tempo determinado) e XXI (obras, servios, compras e alienaes mediante processo de licitao), este ltimo dispe:
Art. 37. A Administrao Pblica direta e indireta de qualquer Coletnea de Pesquisas - 305

dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998) [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.

Tal dispositivo Constitucional foi regulamentado pela Lei n. 8.666/93, que estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes, no mbito dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de autarquias, fundaes e empresas pblicas e sociedades de economia mista. Tal Lei, ao conceituar servio, estabelece, em seu art. 6, item II, que:
Art. 6 Para os fins desta Lei, considera-se: I - Obra [...] II - Servio - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administrao, tais como: demolio, conserto, instalao, montagem, operao, conservao, reparao, adaptao, manuteno, transporte, locao de bens, publicidade, seguro ou trabalhos tcnicoprofissionais; [...]

J, o art. 13 da mesma Lei lista os trabalhos que so considerados servios tcnicos profissionais especializados, in verbis:
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos; II - pareceres, percias e avaliaes em geral; III - assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou tributrias; (Redao dada pela Lei n. 8.883, de 1994) IV - fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios; V - patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeioamento de pessoal; 306 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

VII - restaurao de obras de arte e bens de valor histrico. VIII - (Vetado).[...]

Como se pode verificar, a Lei n. 8.666/93, regulamentadora do inciso XXI do art. 37 da CF/88, estabelece quais os servios que podero ser terceirizados por meio de processo licitatrio, alm do procedimento a ser seguido (art. 7), no sendo prevista nela a terceirizao de servios de sade, tais como mdico, odontolgico, enfermagem etc., conforme entende parte da doutrina e jurisprudncia. H, ainda, de se ressaltar que os servios de sade, alm de no estarem relacionados nos arts. 6 e 13 da Lei de licitaes, so uma obrigao constitucional do Estado, prevista nos arts. 196 a 200 da atual Constituio Federal, e, como tal, em essncia, possuem uma natureza contnua e permanente. Porm, o regime disposto na Lei de Licitaes incompatvel com os servios pblicos de natureza contnua e permanente, destinando-se ele contratao de servios cuja Administrao tenha apenas uma necessidade espordica ou temporria, em situaes que sejam mais convenientes a esta, a contratao de terceiros para prest-los, conforme leciona o Professor Maral Justen Filho, ao observar que:
No cabe, ao contrrio do que o texto literal induz, a aplicao do regime da Lei n 8.666/93 contratao de todos os servios de terceiros. Somente quando se tratar de servios espordicos ou temporrios, desenvolvidos por exceo, incidir tal regime. Quando o servio corresponder a cargo ou emprego pblico, aplicam-se os dispositivos constitucionais acerca dos servidores pblicos, empregados pblicos ou prestadores de servio temporrio (CF, art. 37 e seus incisos). Em tais hipteses, no caber licitao, mas concurso pblico (ressalvada a hiptese de cargos em comisso).1

Tambm, na legislao sobre terceirizao no Setor Pblico, no se encontra previso para a contratao de servios de sade, mas somente para servios de natureza acessria, a exemplo do que dispe o Decreto n. 2.227/94, em seus arts. 1 e 4, in verbis:
Art. 1 No mbito da Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional podero ser objeto de execuo indireta as atividades materiais acessrias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem rea de competncia legal do rgo ou entidade. 1 As atividades de conservao, limpeza, segurana, vigilncia, transportes, informtica, copeiragem, recepo, reprografia, telecomunicaes e manuteno de prdios, equipamentos e instalaes sero, de preferncia, objeto de execuo indireta. Coletnea de Pesquisas - 307

2 No podero ser objeto de execuo indireta as atividades inerentes s categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do rgo ou entidade, salvo expressa disposio legal em contrrio ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no mbito do quadro geral de pessoal. [...] Art . 4 vedada a incluso de disposies nos instrumentos contratuais que permitam: I - indexao de preos por ndices gerais, setoriais ou que reflitam a variao de custos; II - caracterizao exclusiva do objeto como fornecimento de mo-de-obra; III - previso de reembolso de salrios pela contratante; IV - subordinao dos empregados da contratada administrao da contratante;

No mbito Estadual, verifica-se, tambm, que a regra geral a terceirizao apenas de atividades acessrias, e o 1 do art. 138 da Lei Complementar n. 243/2003, dispe:
Art.138. Fica vedada, no mbito do Poder Executivo, suas Autarquias, Fundaes Pblicas, Sociedades de Economia Mista e Empresas Pblicas, a realizao de certame licitatrio para execuo de obras pblicas, sem a prvia obteno, pelo rgo responsvel, das licenas para construir, perante a Prefeitura Municipal, e ambientais, perante os rgos pblicos responsveis em todas as esferas administrativas. 1 A partir da vigncia desta Lei somente ser permitida a locao de mo-de-obra para execuo de trabalho nas funes de vigilante, telefonista, office-boy, marceneiro, recepcionista, servente, copeira, jardineiro, cozinheiro, garom, merendeira, zelador, padeiro, ascensorista, agente de guarda de menores, digitador, mecnico, motorista, patroleiro e tratorista. 2 O disposto no caput deste art., aplica-se a todos os beneficirios de recursos pblicos estaduais, cujo numerrio repassado a que ttulo for, seja utilizado na realizao de obras pblicas.(sem grifo no original)

Outrossim, h ainda de se destacar que as sociedades cooperativas recebem regramento prprio por meio da Lei n. 5.764/71, da qual se extrai que, para a caracterizao da figura do cooperado, essencial que este no apenas assine a sua ficha de admisso mas que tambm participe das atividades, beneficiando-se dos servios prestados de forma autnoma. O cooperado, na verdade, no trabalha como subordinado, essa uma condio que se extrai da Lei. Nesse sentido, dispe o art. 4, incs. X e XI, da referida norma legal que:
Art. 4 As cooperativas so sociedades de pessoas, com 308 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

forma e natureza jurdica prprias, de natureza civil, no sujeitas a falncia, constitudas para prestar servios aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes caractersticas: [...] X - prestao de assistncia aos associados, e, quando previsto nos estatutos, aos empregados da cooperativa; XI - rea de admisso de associados limitada s possibilidades de reunio, controle, operaes e prestao de servios.

Assim, tambm se mostra incompatvel com a essncia da associao cooperativa a prestao de servios de natureza essencial e permanente, de forma subordinada, os quais naturalmente so abrangidos por funes que so ou deveriam ser prprias das atribuies de cargos do quadro de pessoal da Administrao Pblica, tendo em vista que se estaria a burlando a regular contratao de servidores que deveria se dar por meio de concurso pblico, caracterizando-se uma verdadeira intermediao de mo de obra. Nesse sentido, em caso anlogo que tambm poder ser aplicado ao setor pblico, Martins argumenta que
Entretanto, no podemos utilizar da cooperativa para substituir a mo-de-obra permanente ou interna da empresa, pois seu objetivo no ser intermediadora de mo-de-obra. Portanto, o empregador no poder dispensar seus empregados para posteriormente recontrat-los sob a forma de cooperativa. Se houver continuidade na prestao de servios pela mesma pessoa e o servio por tempo indeterminado e permanente, pode ser configurado o vnculo de emprego. Nessa condio, deve haver rodzio dos cooperados.2

Sobre o tema, destacando a impossibilidade de contratao de cooperativas para a prestao de servios abrangidos por funes que se constituem em atribuies de cargos do quadro de pessoal do respectivo Poder, o Tribunal de Contas deste Estado, assim j se manifestou, em seus Prejulgados, in verbis:
Prejulgado n. 1526: 1. A participao de cooperativas nas licitaes promovidas pela Administrao Pblica no encontra impedimento na Lei Federal n. 8.666/93, estando esses entes obrigados a atender s exigncias do ato convocatrio. Para que seja respeitado o princpio da isonomia entre as licitantes (art. 3 da Lei Federal n. 8.666/93), a Administrao fixar critrios no edital visando assegurar a igualdade entre as propostas, anulando os privilgios fiscais e quaisquer outros de que gozam as cooperativas. 2. Sempre que cooperativas apresentarem propostas em licitaes, deve ser examinada a compatibilidade entre o objeto da licitao e o objeto social da cooperativa. Se incompatveis, deve ocorrer a inabilitao da cooperativa. Coletnea de Pesquisas - 309

A cooperativa dever apresentar junto proposta a relao dos associados que exercero as atividades para atender ao objeto da licitao. 3. Os servios a serem contratados no podem constituir atividade-fim da Administrao nem as funes serem prprias de cargos do quadro de pessoal do contratante, sob pena de infrao norma do art. 37, inciso II, da Constituio Federal. 4. Para prevenir responsabilidade solidria da Administrao na forma estabelecida pela Smula n. 331-TST, item IV (art. 71 da Lei Federal n. 8.666/93), no caso de a Justia do Trabalho julgar fraudulenta cooperativa de trabalho, caracterizando-a como simples intermediadora de mo-de-obra, no ato da elaborao do edital dever ser fixada claramente a forma como o trabalho ser executado. Se as atividades implicarem em subordinao, habitualidade e pessoalidade em sua execuo, a participao de cooperativas no poder ser admitida. 5. Recomenda-se que na realizao das licitaes que tenham por objeto a prestao de servios discriminados no art. 138, 1, da Lei Complementar n. 243, de 30/01/2003, com referncia participao de sociedades cooperativas, seja observado subsidiariamente o contedo do Termo de Conciliao Judicial ajustado entre o Ministrio Pblico do Trabalho e a Advocacia-Geral da Unio em 05/06/2003. 6. Condicionar o pagamento da fatura mensal dos servios comprovao do pagamento dos associados da cooperativa que prestarem servios relativos ao objeto do contrato no ms imediatamente anterior. (Processo: CON-04/00084104; Parecer: GCMB/2004/0162; Deciso: 687/2004; Origem: Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina; Relator: Auditor Altair Debona Castelan; Data da Sesso: 19-4-2004; Data do Dirio Oficial: 9-6-2004) Prejulgado n. 560: A manuteno de creche um servio que deve ser prioritariamente oferecido pelo Municpio, no se inserindo, contudo, no ensino fundamental, mas na educao infantil que assiste s crianas de 0 a 06 anos de idade. vedado Administrao Municipal contratar mo-de-obra atravs de cooperativas, para a realizao de servios que constituam atividades-fim da Administrao Pblica, ou cujas funes sejam prprias das de cargos integrantes do quadro de pessoal do rgo, face ao disposto no art. 37, II, da Constituio Federal. A Administrao pode contratar servios atravs de empresas ou cooperativas para atendimento de atribuies da atividade-meio do rgo pblico, mediante lei municipal reguladora e observado o procedimento licitatrio, 310 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

conforme disposto no art. 37, XXI, da Constituio Federal, e arts. 2 e 6 da Lei Federal n 8.666/93. [...] (Processo: CON-TC0271701/72; Parecer: COG-248/98; Origem: Prefeitura Municipal de Gaspar; Relator: Conselheiro Luiz Suzin Marini; Data da Sesso: 24-6-1998.)

No mesmo sentido, extrai-se da jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio, a vedao da possibilidade de contratao de cooperativa para a execuo de servios relacionados atividade-fim da Administrao e referentes a funes abrangidas por atribuies de cargos do quadro de pessoal da contratante, in verbis:
REPRESENTAO. TERCEIRIZAO DE SERVIOS. PARTICIPAO DE COOPERATIVAS. VNCULO DE SUBORDINAO. ATIVIDADES NO PASSVEIS DE EXECUO INDIRETA. Considera-se parcialmente procedente representao acerca de contratao de mo-de-obra terceirizvel, para determinar: a) que em futuras licitaes seja definida a forma de execuo do trabalho, sendo vedada a participao de cooperativas quando presente o vnculo de subordinao entre fornecedor de servios e o trabalhador; e b) a excluso do atual contrato de prestao de servios das atividades que detenham correlao com as atribuies dos cargos do quadro de pessoal do contratante ou configurem terceirizao de atividades no passveis de execuo indireta. (TCU - Acrdo 975/2005 - Segunda Cmara; Nmero Interno do Documento; AC-0975-21/05-2)

Portanto, como regra geral, verifica-se que a contratao de mdicos por meio de Cooperativas, para a prestao de servios normalmente abrangidos por funes prprias das atribuies de cargos do quadro de pessoal do respectivo poder e que constituem atividade-fim da Administrao Pblica, vedada, mesmo por meio de processo licitatrio. Ainda, na questo da terceirizao dos servios de sade, h de se fazer uma ressalva quanto aos 1 e 2 do art. 199 da Constituio Federal, os quais dispem que:
Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada. 1 - As instituies privadas podero participar de forma complementar do sistema nico de sade, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos. 2 - vedada a destinao de recursos pblicos para auxlios ou subvenes s instituies privadas com fins lucrativos. [...]

Tal participao complementar do setor privado, no sistema nico de sade, disciplinada pela Lei Orgnica da Sade, a Lei n. 8.080, de 19 de
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setembro de 1990, da qual, em relao ao Municpio, extrai-se:


Art. 18. direo municipal do Sistema de Sade (SUS) compete: [...] X - observado o disposto no art. 26 desta Lei, celebrar contratos e convnios com entidades prestadoras de servios privados de sade, bem como controlar e avaliar sua execuo; XI - controlar e fiscalizar os procedimentos dos servios privados de sade; XII - normatizar complementarmente as aes e servios pblicos de sade no seu mbito de atuao. [...] CAPTULO II Da Participao Complementar Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial populao de uma determinada rea, o Sistema nico de Sade (SUS) poder recorrer aos servios ofertados pela iniciativa privada. Pargrafo nico. A participao complementar dos servios privados ser formalizada mediante contrato ou convnio, observadas, a respeito, as normas de direito pblico. Art. 25. Na hiptese do art. anterior, as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos tero preferncia para participar do Sistema nico de Sade (SUS). Art. 26. Os critrios e valores para a remunerao de servios e os parmetros de cobertura assistencial sero estabelecidos pela direo nacional do Sistema nico de Sade (SUS), aprovados no Conselho Nacional de Sade. 1 Na fixao dos critrios, valores, formas de reajuste e de pagamento da remunerao aludida neste art., a direo nacional do Sistema nico de Sade (SUS) dever fundamentar seu ato em demonstrativo econmico-financeiro que garanta a efetiva qualidade de execuo dos servios contratados. 2 Os servios contratados submeter-se-o s normas tcnicas e administrativas e aos princpios e diretrizes do Sistema nico de Sade (SUS), mantido o equilbrio econmico e financeiro do contrato. 3 (Vetado). 4 Aos proprietrios, administradores e dirigentes de entidades ou servios contratados vedado exercer cargo de chefia ou funo de confiana no Sistema nico de Sade (SUS).

312 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Outrossim, atendendo ao disposto no art. 26 supracitado, a Direo Nacional do Sistema, por intermdio do Ministro da Sade, expediu a Portaria GM n. 3.277, de 22 de dezembro de 2006, a fim de dispor sobre a participao de forma complementar dos servios privados de assistncia sade no mbito do Sistema nico de Sade SUS (art. 1), ficando nesta estabelecido, em seus arts. 2 a 4, que:
Art. 2 Quando utilizada toda a capacidade instalada dos servios pblicos de sade, e comprovada e justificada a necessidade de complementar sua rede e, ainda, se houver impossibilidade de ampliao dos servios pblicos, o gestor poder complementar a oferta com servios privados de assistncia sade. 1 A complementao de servios dever observar os princpios e as diretrizes do Sistema nico de Sade, em especial, a regionalizao, a pactuao, a programao, os parmetros de cobertura assistencial e a universalidade do acesso. 2 Para fins de organizao de rede e justificativa de necessidade de complementaridade, dever ser elaborado um Plano Operativo para as instituies pblicas. 3 A necessidade de complementao de servios dever ser aprovada pelo Conselho de Sade e constar do Plano de Sade. Art. 3 A participao complementar dos servios privados de assistncia sade no SUS ser formalizada mediante contrato ou convnio celebrado entre o poder pblico e a entidade privada, observadas as normas de direito pblico e o disposto nesta Portaria. Pargrafo nico. Para a complementaridade de servios com instituies privadas sero utilizados os seguintes instrumentos: I convnio, quando houver interesse comum em firmar parceria em prol da prestao de servios/promoo da sade populao; e II - contrato administrativo, quando o objeto do contrato for a mera compra de servios. Art. 4 O estado ou o Municpio, uma vez esgotada sua capacidade de oferta de servios pblicos de sade, dever, ao recorrer ao setor privado, dar preferncia s entidades filantrpicas e s sem fins lucrativos. Pargrafo nico - Poder fazer uso do instrumento de convnio quando for estabelecida uma parceria para a prestao de servios de sade, entendida como uma comunho de interesses que observa os seguintes elementos: [...]

Portanto, verifica-se, claramente, que a possibilidade de terceirizao dos servios de sade prevista pelo art. 199 da Constituio Federal, ser exclusiColetnea de Pesquisas - 313

vamente de carter complementar, exigindo-se, ainda, para que essa venha a ocorrer: o esgotamento da capacidade instalada; a justificativa da necessidade de complementao da oferta por servios privados; a elaborao de plano operativo para as instituies pblicas; a aprovao do Conselho de Sade; e a incluso no plano de sade, prioritariamente, dever dar-se preferncia a entidades filantrpicas e s sem fins lucrativos. H ainda de se observar que tal participao complementar do setor privado no SUS dar-se-, obrigatoriamente, por meio de convnios, quando haja interesses em comum, ou pela mera compra de servios, exigindo-se, nesse caso, o procedimento licitatrio. Todavia, tal terceirizao no poder dar-se, em hiptese alguma, pela contratao de mo de obra para a suprir o quadro de pessoal da prpria Administrao Pblica ou substitu-la completamente na prestao dos servios de sade. Por fim, como regra geral, deve-se admitir que no h expressa vedao para a contratao de cooperativas pela Administrao Pblica. Todavia, tal contratao, quando possuir como objeto o fornecimento de mo de obra, dever ser vista com ressalvas, em ateno ao disposto no Enunciado n. 331, do TST, a fim de se evitar a responsabilidade subsidiria do ente pblico contratante, devendo ser expressamente vedada pelo Edital licitatrio a contratao de Cooperativa de mo de obra, quando tais servios envolverem subordinao direta, como forma de se evitar o risco de prejuzo para a Administrao Pblica, como bem destacou o Excelentssimo Ministro Edson Vidigal, do Superior Tribunal de Justia, em seu voto proferido nos autos do Agravo Regimental n. 1.352 RS, ao abordar a matria, in verbis:
Senhores Ministros, deferi a suspenso da liminar e o fiz com olhos postos no interesse pblico, por entender presentes os requisitos contidos na norma de regncia. Os argumentos trazidos neste agravo regimental em nada modificam esse entendimento. Em que pese a vedao ao exame do mrito da controvrsia em sede de suspenso de liminar, em mero juzo de delibao - necessrio verificao do fumus boni iuris -, constatei que o fato de a administrao contratar com uma empresa comercial fornecedora de mo-de-obra no lhe isenta de sofrer condenaes em reclamaes trabalhistas, pois tambm responder, subsidiariamente, se a empresa contratada no adimplir seus compromissos trabalhistas, consoante o Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Registro, todavia, que na contratao de empresa comercial fornecedora de mo-de-obra pode a administrao precaverse, exigindo, a cada liberao de pagamento pelos servios contratados, o comprovante de quitao da empresa para com suas obrigaes trabalhistas e previdencirias, precauo impossvel de ser tomada em se tratando de cooperativa, 314 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

pois, nesse caso, no h reconhecimento prvio de vnculo empregatcio entre o cooperado e a cooperativa que obrigue ao pagamento de tais verbas. Permanece, portanto, o risco potencial de grave leso aos cofres pblicos, consubstanciado na impossibilidade de se exigir, previamente, das cooperativas, o pagamento de obrigaes trabalhistas que, posteriormente, possam vir a ser objeto de aes judiciais por ex-cooperados e das quais resultem a sujeio do ente pblico ao duplo pagamento por um mesmo servio prestado. [...]

CONCLUSO:
Assim, considerando-se o acima exposto, conclui-se que vedada a contratao de cooperativas para o fornecimento de mdicos exclusivamente para a prestao de servios dentro do setor de sade do Municpio, principalmente quando tais servios forem inerentes a atribuies de cargos do quadro de pessoal da Administrao, sob pena de caracterizar verdadeira intermediao de mo de obra e burla exigncia de Concurso Pblico.

COMENTRIOS LEI DE LICITAES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS; 10 edio, 2004; Editora Dialtica; pg. 37/38. 2 MARTINS, S.P; A terceirizao e o direito do trabalho; 2 Edio, 1996; Editora Malheiros; pg.153.
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(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a pgina da intranet do MP/SC, opo > Auxiliares; > CMA Moralidade Administrativa > Pesquisas do CMA, > Ttulo: Servio pblico - contratao de cooperativa - intermediao de contratao de mdicos - vedao - Pesquisa

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