Anencefalo STF

Supremo Tribunal Federal
Ementa e Acrdo
Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 1 de 433
12/04/2012
PLENRIO
ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54

DISTRITO FEDERAL
RELATOR
REQTE.(S)
ADV.(A/S)
INTDO.(A/S)
ADV.(A/S)
: MIN. MARCO AURLIO

: CONFEDERAO
NACIONAL
TRABALHADORES NA SADE - CNTS
: LUS ROBERTO BARROSO
: PRESIDENTE DA REPBLICA
: ADVOGADO -GERAL DA UNIO
DOS
ESTADO LAICIDADE. O Brasil uma repblica laica, surgindo

absolutamente neutro quanto s religies. Consideraes.
FETO ANENCFALO INTERRUPO DA GRAVIDEZ
MULHER LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA SADE
DIGNIDADE AUTODETERMINAO DIREITOS FUNDAMENTAIS
CRIME INEXISTNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretao de a
interrupo da gravidez de feto anencfalo ser conduta tipificada nos
artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Cdigo Penal.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Supremo Tribunal Federal em julgar procedente a ao para declarar a
inconstitucionalidade da interpretao segundo a qual a interrupo da
gravidez de feto anencfalo conduta tipificada nos artigos 124, 126 e
128, incisos I e II, do Cdigo Penal, nos termos do voto do relator e por
maioria, em sesso presidida pelo Ministro Cezar Peluso, na
conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigrficas.
Braslia, 12 de abril de 2012.
MINISTRO MARCO AURLIO RELATOR
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 1941415.

Relatrio

DISTRITO FEDERAL
RELATOR
REQTE.(S)
ADV.(A/S)
: MIN. MARCO AURLIO

: CONFEDERAO
NACIONAL
DOS
RE LAT RI O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Reporto-me s balizas
expostas no julgamento da questo de ordem, folha 289, quando o
Tribunal assentou a adequao instrumental da medida:
Em 17 de junho de 2004, a Confederao Nacional dos
Trabalhadores na Sade CNTS formalizou a argio de
descumprimento de preceito fundamental ora em exame
parcial. Sob o ngulo da admissibilidade, no cabealho da
petio inicial, apontou, como envolvidos, os preceitos dos
artigos 1, IV dignidade da pessoa humana , 5, II - princpio
da legalidade, liberdade e autonomia da vontade , 6, cabea, e
196 direito sade , todos da Carta da Repblica e, como ato
do Poder Pblico, causador da leso, o conjunto normativo
ensejado pelos artigos 124, 126, cabea, e 128, incisos I e II, do
Cdigo Penal Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940.
Afirmou, mais, que diversos rgos investidos do ofcio
judicante juzes e tribunais vm extraindo do Cdigo Penal,
em detrimento da Constituio Federal, dos princpios contidos
nos textos mencionados, a proibio de se efetuar a antecipao
teraputica do parto nos casos de fetos anencfalos. Alegou ser
a patologia daquelas que tornam invivel a vida extra-uterina.
Em nota prvia, a CNTS, representada pelo Doutor Lus
Roberto Barroso, buscou demonstrar que a antecipao
teraputica do parto no consubstancia aborto, no que este
envolve a vida extra-uterina em potencial. Aludiu ao artigo 2,
inciso I, da Lei n 9.882/99, segundo o qual tm legitimao
ativa aqueles que a tm para a propositura da ao direta de
inconstitucionalidade. A seguir, disse inequvoca a pertinncia

Relatrio
ADPF 54 / DF
temtica, de vez que congrega, no pice da pirmide das
entidades sindicais, os trabalhadores na sade, includos
mdicos, enfermeiros e outros que atuem no procedimento da
antecipao teraputica do parto, sujeitando-se, em viso
imprpria, ao penal pblica, considerado o tipo aborto.
Ento, discorrendo sobre o cabimento da medida, empolgou a
requerente o artigo 1 da Lei n 9.882/99:
Art. 1 A argio prevista no 1 do art. 102 da
Constituio Federal ser proposta perante o Supremo
Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a
preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico.
Procura mostrar que a argio de descumprimento de
preceito fundamental afigura-se ao anloga s aes diretas
tambm previstas na Lei Mxima, viabilizando a atuao
abstrata e concentrada do Supremo Tribunal Federal. Assevera
o preenchimento dos trs pressupostos concernentes argio:
a) ameaa ou violao de preceito fundamental; b) ato do Poder
Pblico capaz de provocar a leso e c) ausncia de qualquer
outro meio eficaz de sanar a lesividade. Aps digresso sobre
diversos itens, voltou a requerente tecla da dignidade da
pessoa humana artigo 1, IV -, da liberdade decorrente do
princpio da legalidade artigo 5, II -, e do direito sade - 6 e
196. No tocante existncia de ato do Poder Pblico, presentes
os artigos 124, 126, cabea, e 128, I e II, do Cdigo Penal, mais
uma vez remeteu glosa penal, se interrompida a gravidez.
luz da clusula limitadora do 1 do artigo 4 da Lei n 9.882/99
no ser admitida argio de descumprimento de preceito
fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de
sanar a lesividade , fez referncia ao carter vinculante e
contra todos da deciso proferida na argio de
descumprimento de preceito fundamental, salientando que
uma ao individual ou coletiva de natureza subjetiva no
encontra definio final em tempo hbil a viabilizar o objetivo
almejado. A inicial contm itens, a saber: a) dignidade da pessoa
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Relatrio
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humana; analogia tortura; b) legalidade, liberdade e
autonomia da vontade; c) direito sade. O pleito final versa
sobre a tcnica da interpretao conforme a Constituio,
assentada a premissa de que apenas o feto com capacidade
potencial de ser pessoa pode ser sujeito passivo do crime de
aborto. Evocou Nelson Hungria, em Comentrios ao Cdigo
Penal:
No est em jogo a vida de outro ser, no podendo o
produto da concepo atingir normalmente vida prpria,
de modo que as conseqncias dos atos praticados se
resolvem unicamente contra a mulher. O feto expulso
(para que se caracterize o aborto) deve ser um produto
fisiolgico e no patolgico. Se a gravidez se apresenta
como um processo verdadeiramente mrbido, de modo a
no permitir sequer uma interveno cirrgica que
pudesse salvar a vida do feto, no h falar-se em aborto,
para cuja existncia necessria a presumida
possibilidade de continuao da vida do feto.
A seguir, argiu a desinteligncia de julgados, citando o
exemplo estampado no Habeas Corpus n 84.025-6/RJ, sob a
relatoria do ministro Joaquim Barbosa, cujo desfecho, antes que
o julgamento nesta Corte pudesse ocorrer, deu-se com o
trmino da gravidez, vindo o feto anencfalo a falecer minutos
aps o parto. A requerente buscou a concesso de medida
acauteladora, dizendo sobre o concurso do sinal do bom direito
e do risco de se manter o quadro, sujeitando-se a me e todos
aqueles que participem da antecipao teraputica do parto a
processo-crime, aspecto a evidenciar o risco. O pedido principal
de, ante os preceitos fundamentais, declarar-se que os artigos
124, 126, 128, I e II, do Cdigo Penal, interpretados a ponto de
alcanar tal antecipao teraputica, so inconstitucionais. Sob o
ngulo da eventualidade, em carter sucessivo, pleiteou o
recebimento da inicial como a revelar ao direta de
inconstitucionalidade, pretendendo interpretao conforme a
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Relatrio
ADPF 54 / DF
Constituio daqueles artigos do Cdigo Penal, sem reduo de
texto. Refutou, tomando-a como imprpria ao caso,
jurisprudncia sobre a inadequao da ao direta de
inconstitucionalidade relativa a ato normativo abstrato anterior
Carta em vigor. Segundo a ptica da requerente, no vlido
assim concluir quando se cuida do envolvimento de
interpretao conforme a Constituio. E explicou: que, nesse
caso, no se postula a retirada da norma do sistema jurdico
nem se afirma que ela seja inconstitucional no seu relato
abstrato. A norma permanece em vigor, com a interpretao que
lhe venha a dar a Corte. O fecho da pea inicial fez-se com o
seguinte teor: por fim, nos termos do art. 6, 1, da Lei n
9.882/99, a CNTS se coloca disposio de V. Exa. para
providenciar a emisso de pareceres tcnicos e/ou a tomada de
declaraes de pessoas com experincia e autoridade na
matria, caso se entenda necessrio.
Quando j em frias coletivas o Tribunal, prolatei a
seguinte deciso:
ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO
DE PRECEITO FUNDAMENTAL
LIMINAR ATUAO INDIVIDUAL
ARTIGOS 21, INCISOS IV E V, DO
REGIMENTO INTERNO E 5, 1, DA LEI
N 9.882/99.
LIBERDADE
AUTONOMIA
DA
VONTADE DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA SADE - GRAVIDEZ
INTERRUPO
FETO
ANENCEFLICO.
1. Com a inicial de folha 2 a 25, a Confederao
Nacional dos Trabalhadores na Sade CNTS formalizou
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Relatrio
ADPF 54 / DF
esta argio de descumprimento de preceito
fundamental considerada a anencefalia, a inviabilidade do
feto e a antecipao teraputica do parto. Em nota prvia,
afirma serem distintas as figuras da antecipao referida e
o aborto, no que este pressupe a potencialidade de vida
extra-uterina do feto. Consigna, mais, a prpria
legitimidade ativa a partir da norma do artigo 2, inciso I,
da Lei n 9.882/99, segundo a qual so partes legtimas
para a argio aqueles que esto no rol do artigo 103 da
Carta Poltica da Repblica, alusivo ao direta de
inconstitucionalidade. No tocante pertinncia temtica,
mais uma vez luz da Constituio Federal e da
jurisprudncia desta Corte, assevera que a si compete a
defesa judicial e administrativa dos interesses individuais
e coletivos dos que integram a categoria profissional dos
trabalhadores na sade, juntando inicial o estatuto
revelador dessa representatividade. Argumenta que,
interpretado o arcabouo normativo com base em viso
positivista pura, tem-se a possibilidade de os profissionais
da sade virem a sofrer as agruras decorrentes do
enquadramento no Cdigo Penal. Articula com o
envolvimento, no caso, de preceitos fundamentais,
concernentes aos princpios da dignidade da pessoa
humana, da legalidade, em seu conceito maior, da
liberdade e autonomia da vontade bem como os
relacionados com a sade. Citando a literatura mdica
aponta que a m-formao por defeito do fechamento do
tubo neural durante a gestao, no apresentando o feto
os hemisfrios cerebrais e o crtex, leva-o ou morte intrauterina, alcanando 65% dos casos, ou sobrevida de, no
mximo, algumas horas aps o parto. A permanncia de
feto anmalo no tero da me mostrar-se-ia
potencialmente perigosa, podendo gerar danos sade e
vida da gestante. Consoante o sustentado, impor mulher
o dever de carregar por nove meses um feto que sabe, com
plenitude de certeza, no sobreviver, causa gestante
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Relatrio
ADPF 54 / DF
dor, angstia e frustrao, resultando em violncia s
vertentes da dignidade humana a fsica, a moral e a
psicolgica - e em cerceio liberdade e autonomia da
vontade, alm de colocar em risco a sade, tal como
proclamada pela Organizao Mundial da Sade o
completo bem-estar fsico, mental e social e no apenas a
ausncia de doena. J os profissionais da medicina ficam
sujeitos s normas do Cdigo Penal artigos 124, 126,
cabea, e 128, incisos I e II -, notando-se que,
principalmente quanto s famlias de baixa renda, atua a
rede pblica.
Sobre a inexistncia de outro meio eficaz para
viabilizar a antecipao teraputica do parto, sem
incompreenses,
evoca
a
Confederao
recente
acontecimento retratado no Habeas Corpus n 84.025-6/RJ,
declarado prejudicado pelo Plenrio, ante o parto e a
morte do feto anenceflico sete minutos aps. Diz da
admissibilidade da ANIS Instituto de Biotcnica,
Direitos Humanos e Gnero como amicus curiae, por
aplicao analgica do artigo 7, 2, da Lei n 9.868/99.
Ento, requer, sob o ngulo acautelador, a suspenso
do andamento de processos ou dos efeitos de decises
judiciais que tenham como alvo a aplicao dos
dispositivos do Cdigo Penal, nas hipteses de
antecipao teraputica do parto de fetos anenceflicos,
assentando-se o direito constitucional da gestante de se
submeter a procedimento que leve interrupo da
gravidez e do profissional de sade de realiz-lo, desde
que atestada, por mdico habilitado, a ocorrncia da
anomalia. O pedido final visa declarao da
inconstitucionalidade, com eficcia abrangente e efeito
vinculante, da interpretao dos artigos 124, 126 e 128,
incisos I e II, do Cdigo Penal Decreto-Lei n 2.848/40 como impeditiva da antecipao teraputica do parto em
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Relatrio
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casos de gravidez de feto anenceflico, diagnosticados por
mdico habilitado, reconhecendo-se o direito subjetivo da
gestante de assim agir sem a necessidade de apresentao
prvia de autorizao judicial ou qualquer outra forma de
permisso especfica do Estado. Sucessivamente, pleiteia a
argente, uma vez rechaada a pertinncia desta medida,
seja a petio inicial recebida como reveladora de ao
direta de inconstitucionalidade. Esclarece que, sob esse
prisma, busca a interpretao conforme a Constituio
Federal dos citados artigos do Cdigo Penal, sem reduo
de texto, aduzindo no serem adequados espcie
precedentes segundo os quais no cabe o controle
concentrado de constitucionalidade de norma anterior
Carta vigente.
A argente protesta pela juntada, ao processo, de
pareceres tcnicos e, se conveniente, pela tomada de
declaraes de pessoas com experincia e autoridade na
matria. pea, subscrita pelo advogado Lus Roberto
Barroso, credenciado conforme instrumento de mandato
procurao de folha 26, anexaram-se os documentos de
folha 27 a 148.
O processo veio-me concluso para exame em 17 de
junho de 2004 (folha 150). Nele lancei visto, declarandome habilitado a votar, ante o pedido de concesso de
medida acauteladora, em 21 de junho de 2004, expedida a
papeleta ao Plenrio em 24 imediato.
No mesmo 17 de junho, prolatei a seguinte deciso:
AO DE DESCUMPRIMENTO DE
PRECEITO
FUNDAMENTAL
INTERVENO
DE
TERCEIRO
REQUERIMENTO IMPROPRIEDADE.
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Relatrio
ADPF 54 / DF
1. Eis as informaes prestadas pela Assessoria:

A Conferncia Nacional dos Bispos do
Brasil CNBB requer a interveno no
processo em referncia, como amicus curiae,
conforme preconiza o 1 do artigo 6 da Lei
9.882/1999, e a juntada de procurao. Pede
vista pelo prazo de cinco dias.
2. O pedido no se enquadra no texto legal
evocado pela requerente. Seria dado versar sobre a
aplicao, por analogia, da Lei n 9.868/99, que
disciplina tambm processo objetivo ao direta de
inconstitucionalidade e ao declaratria de
constitucionalidade. Todavia, a admisso de terceiros
no implica o reconhecimento de direito subjetivo a
tanto. Fica a critrio do relator, caso entenda
oportuno. Eis a inteligncia do artigo 7, 2, da Lei
n 9.868/99, sob pena de tumulto processual. Tanto
assim que o ato do relator, situado no campo da
prtica de ofcio, no suscetvel de impugnao na
via recursal.
3. Indefiro o pedido.
4. Publique-se.
A impossibilidade de exame pelo Plenrio desgua
na incidncia dos artigos 21, incisos IV e V, do Regimento
Interno e artigo 5, 1, da Lei n 9.882/99, diante do
perigo de grave leso.
2. Tenho a Confederao Nacional dos Trabalhadores
na Sade CNTS como parte legtima para a formalizao
do pedido, j que se enquadra na previso do inciso I do
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Relatrio
ADPF 54 / DF
artigo 2 da Lei n 9.882, de 3 de novembro de 1999.
Incumbe-lhe defender os membros da categoria
profissional que se dedicam rea da sade e que
estariam sujeitos a constrangimentos de toda a ordem,
inclusive de natureza penal.
Quanto observao do disposto no artigo 4, 1,
da Lei n 9.882/99, ou seja, a regra de que no ser
admitida argio de descumprimento de preceito
fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz
de sanar a lesividade, emblemtico o que ocorreu no
Habeas Corpus n 84.025-6/RJ, sob a relatoria do ministro
Joaquim Barbosa. A situao pode ser assim resumida: em
Juzo, gestante no logrou a autorizao para abreviar o
parto. A via-crcis prosseguiu e, ento, no Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro, a relatora,
desembargadora Giselda Leito Teixeira, concedeu
liminar, viabilizando a interrupo da gestao. Na
oportunidade, salientou:
A vida um bem a ser preservado a qualquer
custo, mas, quando a vida se torna invivel, no
justo condenar a me a meses de sofrimento, de
angstia, de desespero.
O Presidente da Cmara Criminal a que afeto o
processo, desembargador Jos Murta Ribeiro, afastou
do cenrio jurdico tal pronunciamento. No
julgamento de fundo, o Colegiado sufragou o
entendimento da relatora, restabelecendo a
autorizao. Ajuizado habeas corpus, o Superior
Tribunal de Justia, mediante deciso da ministra
Laurita Vaz, concedeu a liminar, suspendendo a
autorizao. O Colegiado a que integrado a relatora
confirmou a ptica, assentando:
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Relatrio
ADPF 54 / DF
HABEAS CORPUS. PENAL. PEDIDO DE

AUTORIZAO PARA A PRTICA DE
ABORTO. NASCITURO ACOMETIDO
DE ANENCEFALIA. INDEFERIMENTO.
APELAO.
DECISO LIMINAR DA RELATORA
RATIFICADA
PELO
COLEGIADO
DEFERINDO O PEDIDO. INEXISTNCIA
DE PREVISO LEGAL. IDONEIDADE
DO
WRITPARA A
DEFESA DO
NASCITURO.
1. A eventual ocorrncia de abortamento
fora das hipteses previstas no Cdigo Penal
acarreta a aplicao de pena corprea mxima,
irreparvel, razo pela qual no h se falar em
impropriedade da via eleita, j que, como
cedio, o writ se presta justamente a defender o
direito de ir e vir, o que, evidentemente, inclui o
direito preservao da vida do nascituro.
2. Mesmo tendo a instncia de origem se
manifestado, formalmente, apenas acerca da
deciso liminar, na realidade, tendo em conta o
carter inteiramente satisfativo da deciso, sem
qualquer possibilidade de retrocesso de seus
efeitos, o que se tem um exaurimento
definitivo do mrito. Afinal, a sentena de
morte ao nascituro, caso fosse levada a cabo,
no deixaria nada mais a ser analisado por
aquele ou este Tribunal.
3.
legislao
penal
prpria
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Relatrio
ADPF 54 / DF
Constituio Federal, como sabido e
consabido, tutelam a vida como bem maior a
ser preservado. As hipteses em que se admite
atentar contra ela esto elencadas de modo
restrito, inadmitindo-se interpretao extensiva,
tampouco analogia in malam partem. H de
prevalecer, nesse casos, o princpio da reserva
legal.
4. O Legislador eximiu-se de incluir no rol
das hipteses autorizativas do aborto, previstas
no art. 128 do Cdigo Penal, o caso descrito nos
presentes autos. O mximo que podem fazer os
defensores da conduta proposta lamentar a
omisso, mas nunca exigir do Magistrado,
intrprete da Lei, que se lhe acrescente mais
uma hiptese que fora excluda de forma
propositada pelo Legislador.
5. Ordem concedida para reformar a
deciso proferida pelo Tribunal a quo,
desautorizando o aborto; outrossim, pelas
peculiaridades do caso, para considerar
prejudicada a apelao interposta, porquanto
houve, efetivamente, manifestao exaustiva e
definitiva da Corte Estadual acerca do mrito
por ocasio do julgamento do agravo
regimental.
Da o habeas impetrado no Supremo Tribunal
Federal. Entretanto, na assentada de julgamento, em
4 de maro ltimo, confirmou-se a notcia do parto e,
mais do que isso, que a sobrevivncia no
ultrapassara o perodo de sete minutos.
Constata-se, no cenrio nacional, o desencontro
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Relatrio
ADPF 54 / DF
de entendimentos, a desinteligncia de julgados,
sendo que a tramitao do processo, pouco
importando a data do surgimento, implica, at que se
tenha deciso final - proclamao desta Corte -,
espao de tempo bem superior a nove meses,
perodo de gestao. Assim, enquadra-se o caso na
clusula final do 1 em anlise. Qualquer outro
meio para sanar a lesividade no se mostra eficaz.
Tudo recomenda que, em jogo tema da maior
relevncia, em face da Carta da Repblica e dos
princpios evocados na inicial, haja imediato crivo do
Supremo Tribunal Federal, evitando-se decises
discrepantes que somente causam perplexidade, no
que, a partir de idnticos fatos e normas, veiculam
enfoques diversificados. A unidade do Direito, sem
mecanismo prprio uniformizao interpretativa,
afigura-se
simplesmente
formal,
gerando
insegurana, o descrdito do Judicirio e, o que
pior, com angstia e sofrimento mpares vivenciados
por aqueles que esperam a prestao jurisdicional.
Atendendo a petio inicial os requisitos que lhe so
inerentes artigo 3 da Lei n 9.882/99 -, de se dar
seqncia ao processo.
Em questo est a dimenso humana que
obstaculiza a possibilidade de se coisificar uma
pessoa, usando-a como objeto. Conforme ressaltado
na inicial, os valores em discusso revestem-se de
importncia nica. A um s tempo, cuida-se do
direito sade, do direito liberdade em seu sentido
maior, do direito preservao da autonomia da
vontade, da legalidade e, acima de tudo, da
dignidade da pessoa humana. O determinismo
biolgico faz com que a mulher seja a portadora de
uma nova vida, sobressaindo o sentimento maternal.
So nove meses de acompanhamento, minuto a
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Relatrio
ADPF 54 / DF
minuto, de avanos, predominando o amor. A
alterao fsica, esttica, suplantada pela alegria de
ter em seu interior a sublime gestao. As percepes
se aguam, elevando a sensibilidade. Este o quadro
de uma gestao normal, que direciona a desfecho
feliz, ao nascimento da criana. Pois bem, a natureza,
entrementes,
reserva
surpresas,
s
vezes
desagradveis. Diante de uma deformao
irreversvel do feto, h de se lanar mo dos avanos
mdicos tecnolgicos, postos disposio da
humanidade no para simples insero, no dia-a-dia,
de sentimentos mrbidos, mas, justamente, para
faz-los cessar. No caso da anencefalia, a cincia
mdica atua com margem de certeza igual a 100%.
Dados merecedores da maior confiana evidenciam
que fetos anenceflicos morrem no perodo intrauterino em mais de 50% dos casos. Quando se chega
ao final da gestao, a sobrevida diminuta, no
ultrapassando perodo que possa ser tido como
razovel, sendo nenhuma a chance de afastarem-se,
na sobrevida, os efeitos da deficincia. Ento,
manter-se a gestao resulta em impor mulher,
respectiva famlia, danos integridade moral e
psicolgica, alm dos riscos fsicos reconhecidos no
mbito da medicina. Como registrado na inicial, a
gestante convive diuturnamente com a triste
realidade e a lembrana ininterrupta do feto, dentro
de si, que nunca poder se tornar um ser vivo. Se
assim - e ningum ousa contestar -, trata-se de
situao concreta que foge glosa prpria ao aborto que conflita com a dignidade humana, a legalidade, a
liberdade e a autonomia de vontade. A sade, no
sentido admitido pela Organizao Mundial da
Sade, fica solapada, envolvidos os aspectos fsico,
mental e social. Da cumprir o afastamento do
quadro, aguardando-se o desfecho, o julgamento de
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Relatrio
ADPF 54 / DF
fundo da prpria argio de descumprimento de
preceito fundamental, no que idas e vindas do
processo acabam por projetar no tempo esdrxula
situao.
Preceitua a lei de regncia que a liminar pode
conduzir suspenso de processos em curso,
suspenso da eficcia de decises judiciais que no
hajam sido cobertas pela precluso maior,
considerada a recorribilidade. O poder de cautela
nsito jurisdio, no que esta colocada ao alcance
de todos, para afastar leso a direito ou ameaa de
leso, o que, ante a organicidade do Direito, a
demora no desfecho final dos processos, pressupe
atuao imediata. H, sim, de formalizar-se medida
acauteladora e esta no pode ficar limitada a mera
suspenso de todo e qualquer procedimento judicial
hoje existente. H de viabilizar, embora de modo
precrio e efmero, a concretude maior da Carta da
Repblica, presentes os valores em foco. Da o
acolhimento do pleito formulado para, diante da
relevncia do pedido e do risco de manter-se com
plena eficcia o ambiente de desencontros em
pronunciamentos judiciais at aqui notados, ter-se
no s o sobrestamento dos processos e decises no
transitadas em julgado, como tambm o
reconhecimento do direito constitucional da gestante
de submeter-se operao teraputica de parto de
fetos anenceflicos, a partir de laudo mdico
atestando a deformidade, a anomalia que atingiu o
feto. como decido na espcie.
3. Ao Plenrio para o crivo pertinente.
4. Publique-se.
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Relatrio
ADPF 54 / DF
Aps incidentes sobre interveno de terceiros, submeti o

processo ao Pleno, para referendo da liminar, em 2 de agosto de
2004, e o Colegiado deliberou aguardar-se o julgamento final
certido de folha 167.
O ento Procurador-Geral da Repblica, Cludio Lemos
Fonteles, emitiu parecer assim sintetizado:
1. O pleito, como apresentado, no autoriza o recurso
interpretao conforme a Constituio: consideraes.
2. Anencefalia. Primazia jurdica do direito vida:
consideraes.
3. Indeferimento do pleito.
Em pea de 27 de setembro do corrente ano, veio o
Procurador-Geral da Repblica a requerer a submisso do
processo ao Plenrio em questo de ordem, para definir-se,
preliminarmente, a adequao da argio de descumprimento
de preceito fundamental. Prolatei a seguinte deciso a respeito:
AUDINCIA PBLICA INTERRUPO

DA GRAVIDEZ ANENCEFALIA.
1. Em 17 de junho do corrente ano, a Confederao
Nacional dos Trabalhadores na Sade CNTS formalizou
argio de descumprimento de preceito fundamental,
indicando como vulnerados os artigos 1, inciso IV
(dignidade da pessoa humana), 5, inciso II (princpio da
legalidade, liberdade e autonomia da vontade), 6, cabea,
e 196 (direito sade), todos da Constituio Federal, e,
como a causar leso a esses princpios, o conjunto
normativo representado pelos artigos 124, 126 e 128,
incisos I e II, do Cdigo Penal Decreto-Lei n 2.848/40.
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Relatrio
ADPF 54 / DF
Presente a antecipao teraputica do parto no caso de
feto anencfalo e a possvel glosa penal, requereu
pronunciamento a conferir interpretao conforme a Carta
da Repblica das normas do Cdigo Penal, afastando-as
no caso de se constatar a existncia de feto anencfalo, de
modo a viabilizar, com isso, a atuao mdica interruptiva
da gravidez. Ressaltou a ausncia de instrumental prprio
para lograr tal finalidade, citando o ocorrido com a
apreciao do Habeas Corpus n 84.025-6/RJ, relatado pelo
ministro Joaquim Barbosa, quando o Plenrio, ante o
termo da gestao e a morte do feto anencfalo, declarou o
prejuzo da medida. Pleiteou a concesso de medida
acauteladora, tendo em conta a dinmica da vida. A inicial
fez-se acompanhada dos documentos de folha 26 a 148.
Em 21 de junho de 2004, consignei, folha 151, a
confeco de relatrio e voto em fita magntica,
declarando-me habilitado a submeter o pedido
acautelador ao Plenrio.
Em pea protocolizada em 23 de junho de 2004, a
Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil CNBB,
reportando-se ao 1 do artigo 6 da Lei n 9.882/99,
solicitou fosse admitida no processo como amicus curiae, o
que foi indeferido por meio da deciso de folha 156.
O encerramento do semestre judicirio sem o
referido exame pelo Colegiado levou-me ao exerccio
monocrtico do crivo, vindo a implementar a tutela de
urgncia, remetendo-a anlise do Plenrio (folha 158 a
164).
De acordo com a certido de julgamento de folha
167, em 2 de agosto de 2004, ou seja, na abertura do
segundo semestre judicirio do ano em curso, o Plenrio
deliberou, sem voto discrepante, em apreciar o tema em
16

Relatrio
ADPF 54 / DF
definitivo, abrindo-se vista do processo ao ProcuradorGeral da Repblica.
A Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil, ainda
durante as frias coletivas de julho, requereu a
reconsiderao do ato mediante o qual no foi admitida
como amicus curiae, havendo despachado o Presidente no
sentido de se submeter tal requerimento ao relator (folha
169). Com a deciso de folhas 171 e 172, foi mantido o
indeferimento. A CNBB solicitou a juntada de cpia do
respectivo estatuto civil (folha 174).
Catlicas pelo Direito de Decidir pleiteou tambm a
integrao ao processo (folha 177 a 182). Seguiu-se a
deciso de folha 202, a resultar no indeferimento do
pedido. Teve idntico desfecho pretenso semelhante
externada pela Associao Nacional Pr-vida e Pr-famlia
(folha 204) e pela Associao do Desenvolvimento da
Famlia (folha 231).
O parecer do Procurador-Geral da Repblica, de
folha 207 a 218, est assim sintetizado:
1. O pleito, como apresentado, no autoriza o
recurso interpretao conforme a Constituio:
consideraes.
2. Anencefalia. Primazia jurdica do direito
vida: consideraes.
3. Indeferimento do pleito.
Em pea datada de 27 deste ms, o Procurador-Geral
da Repblica requereu a submisso do processo ao
Plenrio, em questo de ordem, para definir-se,
preliminarmente, a adequao da Argio de
17

Relatrio
ADPF 54 / DF
Descumprimento de Preceito Fundamental.
2. A matria em anlise desgua em questionamentos
mltiplos. A repercusso do que decidido sob o ngulo
precrio e efmero da medida liminar redundou na
emisso de entendimentos diversos, atuando a prpria
sociedade. Da a convenincia de acionar-se o disposto no
artigo 6, 1, da Lei n 9.882, de 3 de dezembro de 1999:
Art. 6o (...)
1o Se entender necessrio, poder o relator
ouvir as partes nos processos que ensejaram a
argio, requisitar informaes adicionais, designar
perito ou comisso de peritos para que emita parecer
sobre a questo, ou ainda, fixar data para
declaraes, em audincia pblica, de pessoas com
experincia e autoridade na matria.
Ento, tenho como oportuno ouvir, em audincia
pblica, no s as entidades que requereram a admisso
no processo como amicus curiae, a saber: Conferncia
Nacional dos Bispos do Brasil, Catlicas pelo Direito de
Decidir, Associao Nacional Pr-vida e Pr-famlia e
Associao de Desenvolvimento da Famlia, como
tambm as seguintes entidades: Federao Brasileira de
Ginecologia e Obstetrcia, Sociedade Brasileira de Gentica
Clnica, Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, Conselho
Federal de Medicina, Rede Nacional Feminista de Sade,
Direitos Sociais e Direitos Representativos, Escola de
Gente, Igreja Universal, Instituto de Biotcnica, Direitos
Humanos e Gnero bem como o hoje deputado federal
Jos Aristodemo Pinotti, este ltimo em razo da
especializao em pediatria, ginecologia, cirurgia e
obstetrcia e na qualidade de ex-Reitor da Unicamp, onde
fundou e presidiu o Centro de Pesquisas Materno-Infantis
18

Relatrio
ADPF 54 / DF
de Campinas - CEMICAMP.
Cumpre, antes dessa providncia, elucidar a
pertinncia da medida intentada, em face da provocao
do Procurador-Geral da Repblica. O princpio da
economia e celeridade processuais direciona ao mximo
de eficcia da lei com o mnimo de atuao judicante.
3. Ao Plenrio, para designao de data, visando
apreciao da questo de ordem relativa admissibilidade
da argio de descumprimento de preceito fundamental.
4. Publique-se.
folha 507, saneei o processo e acionei o 1 do artigo 6 da Lei n

9.882/99, visando a proporcionar a participao, em audincia pblica,
das entidades representativas dos diversos segmentos sociais, religiosos e
cientficos, incluindo as que tiveram indeferido o pedido de interveno
no processo como terceiro. As sesses ocorreram em 26 e 28 de agosto de
2008 e em 4 e 16 de setembro imediato.
O primeiro dia de audincia pblica destinou-se a entidades
religiosas e sociolgicas. Os trabalhos iniciaram com a oitiva dos Drs.
Luiz Antnio Bento e Paulo Silveira Martins Leo Jnior, representantes
da Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil. Ambos defenderam a
humanidade do feto em gestao, independentemente de m-formao,
bem como o fato de a reduzida expectativa de vida no ter o condo de
lhe negar direitos e identidade. Argumentaram que a vida de cada
indivduo no apenas um bem pessoal inalienvel, mas tambm um
bem social, ou seja, cabe prpria sociedade a promoo e defesa dos
direitos do feto portador de anomalia, no podendo o Estado julgar o
valor intrnseco de uma vida pelas deficincias.
A seguir, o Dr. Carlos Macedo de Oliveira, representante da Igreja
Universal do Reino de Deus, sustentou o livre arbtrio de todo ser
humano. Disse prevalecer, nesse caso, o desejo da mulher, nica capaz de
dimensionar o impacto pessoal de uma gravidez de feto anencfalo.
19

Relatrio
ADPF 54 / DF
Apontou as diferenas entre descriminalizar a citada espcie de aborto e
torn-lo obrigatrio para todas as mulheres, independentemente da
opo religiosa, cultural ou social.
Na sequncia, falou o Dr. Rodolfo Acatauass Nunes, professor
adjunto do Departamento de Cirurgia Geral da Faculdade de Cincias
Mdicas da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e livre docente pela
Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro. Observou que a
Associao Mdica Americana no aceita a equivalncia da anencefalia
morte enceflica, tendo proibido a possibilidade de retirada dos rgos
de tais fetos para a realizao de transplantes. Apontou a existncia da
Portaria n 487, do Ministrio da Sade, cujo artigo 1 prev que a retirada
de rgos e/ou tecidos de neonato enceflico para fins de transplante ou
tratamento dever ser precedida de diagnstico de parada cardaca
irreversvel.
Na continuao da audincia, manifestou-se a Dra. Maria Jos
Fontelas Rosado Nunes, professora da Pontifcia Universidade Catlica
de So Paulo, pesquisadora do Conselho Nacional de Desenvolvimento
Cientfico e Tecnolgico CNPq e diretora da Organizao NoGovernamental Catlicas pelo Direito de Decidir. Anotou que vrios dos
argumentos contrrios liberdade de escolha das mulheres no campo
reprodutivo, embora se apresentem como oriundos de uma corrente laica,
cientfica, seriam, na verdade, a expresso de uma doutrina e de uma
moral religiosa especfica. Ressaltou a circunstncia de o Estado brasileiro
caracterizar-se constitucionalmente como laico e o fato de as leis
reguladoras da sociedade brasileira terem que refletir essa desvinculao.
Alegou j haver consenso tico da sociedade brasileira acerca do tema no
sentido favorvel de caber mulher a deciso quanto ao processo
gestacional e ao prprio corpo.
Foram ouvidas, a seguir, as Doutoras Irvnia Luza de Santis Prada,
mdica ginecologista, e Marlene Rossi Severino Nobre, mdica
ginecologista, Chefe dos Servios de Clnicas e de Patologia Clnica do
Posto de Assistncia Mdica de Vrzea do Carmo, So Paulo, atualmente
no exerccio da Presidncia da Associao Mdico-Esprita Internacional e
20

Relatrio
ADPF 54 / DF
da Associao Mdico-Esprita do Brasil. Para a primeira, a neurocincia
demonstra que o anencfalo tem substrato neural para desempenho de
funes vitais e conscincia, o que contraindica a interrupo da gravidez,
possibilitando a disponibilizao dos rgos do recm-nascido para
transplante. A segunda defendeu que a vida do anencfalo se sobrepe a
todos os outros direitos e que um bem fundamental que lhe pertence.
Afirmou no estar em discusso o direito da mulher, mas o direito vida.
Na sesso do dia 28 de agosto, foram ouvidas entidades cientficas.
O Dr. Roberto Luiz Dvila, representante do Conselho Federal de
Medicina, fez referncia chamada judicializao da medicina no
mais o mdico e o paciente que resolvem os respectivos problemas ou
questes, mas um magistrado, cuja opinio s ser conhecida ao final de
determinado perodo. Especificamente no tocante ao caso dos pais de feto
portador de anencefalia, declarou que, em geral, as decises no se
coadunam com o desejo e no respeitam a autonomia dos pais e so
constantemente postergadas a ponto de, quando proferidas, o beb j ter
nascido e morrido. Informou que, a partir da dcima semana de gestao,
possvel o diagnstico da anencefalia. Alertou para o fato de que parcela
dos mdicos, no obstante se mostrar favorvel tese de no ser a
interrupo de gravidez de feto anencfalo enquadrvel no Cdigo Penal,
recusa-se a realizar a interveno por recear a responsabilizao no
mbito criminal.
O Dr. Jorge Andalaft Neto, representante da Federao Brasileira das
Associaes de Ginecologia e Obstetrcia, apontou que as mulheres
gestantes de feto anencfalo apresentam maiores variaes do lquido
amnitico, hipertenso e diabetes, durante a gestao, bem como
aumento das complicaes no parto e no ps-parto e consequncias
psicolgicas severas, com oito vezes mais risco de depresso. Relata que,
segundo a FEBRASGO, a interrupo da gestao de feto anencfalo
constitui direito de cidadania.
Consoante asseverou o Dr. Heverton Neves Petterson, representante
da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, h possibilidade de identificar
a patologia fetal a partir da oitava semana gestacional, desde que o
21

Relatrio
ADPF 54 / DF
mdico possua razovel conhecimento de embriologia e exista
disposio um bom aparelho de ultrassonografia. Observou que, para a
medicina, o feto anencfalo pode ser considerado natimorto neurolgico,
diante da inviabilidade de alterao no diagnstico e de formao de
massa enceflica.
A seguir, o ento Deputado Federal Luiz Bassuma, Presidente da
Frente Parlamentar em Defesa da Vida Contra o Aborto manifestou-se a
favor do direito inviolvel vida. Acrescentou que, recentemente, o
Estado brasileiro referendou a Conveno sobre os Direitos das Pessoas
com Deficincia circunstncia que alcanaria a situao dos anencfalos
, mediante a qual se impe Repblica Federativa do Brasil e
sociedade o dever de assegurar o direito de igualdade de oportunidade
aos deficientes.
Na sequncia, falou pela Sociedade Brasileira de Gentica Clnica o
Dr. Salmo Raskin. Relatou que a anencefalia a maior causa de mformao congnita no primeiro trimestre de gestao e que, a cada trs
horas, nasce, no Brasil, uma criana anencfala. Fez comentrios, ainda, a
respeito de como e por que acontece a anencefalia; quais as msformaes a ela associadas; quando e como pode ser prevenida e qual o
papel desempenhado pelo mdico geneticista durante todo este processo.
Salientou a impossibilidade de doao dos rgos de feto anencfalo.
Na continuao dos trabalhos, ouviu-se o ento Deputado Federal
Jos Aristodemo Pinotti, saudoso professor titular por concurso emrito
da Universidade de So Paulo e da Universidade Estadual de Campinas,
oportunidade na qual destacou haver dois diagnsticos de certeza,
atualmente, na ecografia obsttrica: o bito fetal e a anencefalia. Disse
inexistir presuno de vida ps-parto tambm no caso dessa ltima.
Destacou que, a partir da 12 semana de gestao, exames ecogrficos
podem detectar a presena de qualquer anomalia incompatvel com a
vida extrauterina. Enfatizou no possuir a medicina fetal vis eugnico,
pelo contrrio, busca efetuar sempre procedimentos cirrgicos dentro do
tero a fim de tratar e proporcionar melhor condio de vida aos fetos.
Insistiu na questo relativa ao aumento dos riscos para a mulher cuja
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Relatrio
ADPF 54 / DF
gravidez de feto anencfalo e informou alcanar ndices altssimos a
mortalidade materna no pas, sendo, por exemplo, trinta vezes maior do
que a observada em Portugal. Ressaltou estimar-se que se praticam no
Brasil, anualmente, entre um milho e um milho e meio de abortos.
Concluiu no ser adequado o uso da terminologia aborto para cuidar
do caso da interrupo antecipada da gravidez de feto anencfalo, haja
vista no possuir o embrio potencialidade de vida. Salientou ter
apresentado projeto de lei, perante o Congresso Nacional, acerca da
matria, fazendo-o com o intuito de garantir a dignidade da pessoa
humana mediante a possibilidade de a mulher optar pela manuteno, ou
no, da citada gestao ciente da maior quantidade possvel de
informao sobre os riscos sade.
A professora Lenise Aparecida Martins Garcia, titular do
Departamento de Biologia Molecular da Universidade de Braslia,
representando o Movimento Nacional da Cidadania em Defesa da Vida
Brasil sem aborto, asseverou que o respeito vida do feto portador de
anencefalia deve ser defendido no s por correntes religiosas ou
humansticas, mas tambm pela comunidade cientfica, por prudncia,
ante a falta de profundidade nos estudos sobre essa matria at o
momento. Apontou descaber o uso da nomenclatura antecipao
teraputica do parto, pois o caso seria de aborto eugnico.
Aps, falou pela Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia o
Dr. Thomaz Rafael Gollop. Buscou demonstrar a no ocorrncia de
atividade cortical no feto anencfalo, semelhante a um morto cerebral,
aludindo ao eletroencefalograma. Existiria somente vida visceral
meramente vegetativa capaz de fazer bater o corao e respirar.
Afirmou a pretenso da Sociedade em ver assegurado o direito escolha
dos pais diante de diagnstico irrefutvel.
Por ltimo, ouviu-se a Dra. Dbora Diniz, professora da
Universidade de Braslia, doutora em Antropologia e ps-doutora em
Biotica. A representante do Instituto de Biotica, Direitos Humanos e
Gnero ANIS relembrou o impacto do diagnstico nas mulheres
grvidas de feto com anencefalia e discorreu acerca da chamada
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Relatrio
ADPF 54 / DF
experincia da tortura a que so submetidas. Insistiu na necessidade de
se entender a deciso pela antecipao do parto como matria de tica
privada, vale dizer, a escolha, apesar de dever ser protegida pelo
Supremo, cabe a cada mulher. Concluiu, por fim, defendendo que a
laicidade do Estado brasileiro significa reconhecer que, para a vida
pblica, a neutralidade um instrumento de segurana e, nesse caso, de
proteo sade e dignidade das mulheres.
A terceira sesso de audincia pblica sobre a antecipao
teraputica do parto de fetos com anencefalia, em 4 de setembro, foi
aberta com a oitiva do ento Ministro de Estado da Sade, Jos Gomes
Temporo. Sua Excelncia reportou-se brevemente s condies do
Sistema nico de Sade para identificar a m-formao fetal
incompatvel com a vida. Descreveu como acontece o atendimento s
gestantes com o referido diagnstico. Assegurou estar o Sistema
totalmente capacitado para reconhecer, com absoluta segurana, a
disfuno no exame pr-natal, cuja repetio obrigatria aps o
resultado positivo. Disse haver assistncia multidisciplinar s grvidas,
durante a gestao e depois do parto, ou quando tomada a deciso de
antecip-lo. Consoante ressaltou, o procedimento feito, atualmente,
apenas mediante autorizao judicial. Afirmou ser a posio do
Ministrio da Sade favorvel antecipao teraputica do parto.
Apontou, entre outras razes, a dolorosa experincia de manejo de
situaes em que mes so obrigadas a levar sua gestao a termo,
mesmo sabendo que o feto no sobreviver aps o parto.
A jornalista Cludia Werneck, ps-graduada em Comunicao e
Sade pela Fundao Oswaldo Cruz, representando a Escola de Gente
Comunicao em Incluso, defendeu no ser a antecipao teraputica do
parto um ato de discriminao com base na deficincia. Afirmou
descaber falar em negao do direito vida, quando h total ausncia de
expectativa de vida extrauterina. Asseverou no se aplicar aos
anencfalos a Conveno da Organizao das Naes Unidas sobre os
Direitos das Pessoas com Deficincia, vigente no Brasil desde 9 de julho
de 2008, pois visa a eliminar as barreiras que impedem a plena e efetiva
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Relatrio
ADPF 54 / DF
participao dos portadores de deficincia na sociedade. Argumentou,
mais, que a finalidade da Conveno oferecer condies de melhorar a
qualidade de vida desses indivduos, integrando-os ao meio apesar da
limitao, e afastar o preconceito. No estaria voltada, portanto, a garantir
o nascimento de quem no possui expectativa de vida.
A Dra. Ieda Therezinha explicou ser a anencefalia o no fechamento
da parte ceflica do tubo neural. Consoante afirmou, s se chega
preciso desse diagnstico ao final do primeiro trimestre de gestao.
Defendeu ter o feto anencfalo expectativa de vida varivel, a depender
do que se forma de hipfise na base do crebro. Nesse sentido, o
percentual de fetos nascidos vivos nessa condio seria de 40% a 60%.
Aps o nascimento, somente 8% sobreviveriam por pequeno lapso
temporal. Aludiu ao fato de a unidade feto-placentria ser inteiramente
controlada pelo corpo materno e explicou como se d a interao
feto/organismo da mulher, de que modo ocorre a produo dos
hormnios. Ressaltou a importncia da progesterona e do estrognio na
manuteno da gravidez. Alertou para a circunstncia de o feto portador
de anencefalia no conseguir liberar os precursores hormonais
necessrios. Mesmo assim, independentemente dessa situao, observou
cuidar-se de vida humana e, por conseguinte, descaberia utilizar
conhecimento mdico para violar-lhe a integridade fsica. Asseverou no
serem controlados pelo Governo os fatores ambientais e sociais que levam
construo do feto anencfalo. Citou a m qualidade do saneamento
bsico, a grande quantidade de agrotxicos lanados na agricultura,
especialmente os organoclorados, e a no insero de nveis razoveis de
cido flico na alimentao das mulheres em idade frtil. Apontou, por
fim, a impossibilidade de avaliar o ser humano apenas pela eficincia, o
que provocaria uma diminuio de seu status.
A Dra. Lia Zanotta Machado baseou a apresentao nos
depoimentos de cinquenta e oito mulheres de nove Estados brasileiros
que, com fundamento na liminar concedida na presente ao, decidiram
interromper a gravidez. Exps o relato de quatro mulheres rica,
Michele, Camila e Dulcinia , destacando o modo como lidaram com o
25

Relatrio
ADPF 54 / DF
fato de estarem gerando um feto portador da anomalia. Consoante
afirmou, as mulheres entrevistadas tinham o desejo de decidir por si ss o
caminho a ser seguido. Em razo da medida acauteladora deferida,
optaram pela interrupo da gestao, verbalizando que, ao fazerem o
procedimento, tiraram o peso do mundo de suas costas, aquietaram
aquilo que estava se passando. Asseverou estarem as mencionadas
mulheres cientes dos riscos sade fsica e psquica e terem diferenciado
o evitvel do inevitvel, a tragdia da tortura. Isto , de um lado, o
inevitvel da tragdia e, de outro, o sofrimento desnecessrio e evitvel
da continuidade da gravidez com diagnstico de morte cerebral.
Quiseram a supresso da situao torturante. Ressaltou no possuir o
sofrimento involuntrio o condo de dignificar ningum. Evidenciou que
se encontravam presentes audincia pblica Michele Gomes de
Almeida, uma das entrevistadas, e o esposo, Ailton Maranho de
Almeida. A ambos foi dada a oportunidade de falar. Michele defendeu a
tese de que a mulher tem que ter livre escolha de deciso e Ailton, de
que a deciso final deve competir exclusivamente ao casal.
A apresentao da Dra. Cinthia Macedo Specian referiu-se aos
defeitos do fechamento do tubo neural, em especial, anencefalia.
Salientou que a no formao da calota craniana acarreta a exposio da
massa neural rudimentar ao lquido amnitico dentro da bolsa
gestacional, fazendo com que a formao da massa nervosa ocorra
simultaneamente degenerao hemorrgica e fibrtica. Aduziu que os
bebs nascidos vivos com diagnstico de anencefalia possuem sinais
clnicos de atividade cerebral, por exemplo, reao pupilar, movimento
ocular espontneo, resposta auditiva, suco e respirao espontnea.
Sustentou que o protocolo para o diagnstico de morte enceflica
indicado pelo Conselho Federal de Medicina s pode ser aplicado a um
paciente que tenha mais de sete dias de vida extrauterina, sendo
impossvel faz-lo no caso de feto anencfalo.
O Dr. Dernival da Silva Brando, especialista em ginecologia e
obstetrcia e em medicina do trabalho e Presidente da Comisso de tica e
Cidadania da Academia Fluminense de Medicina, defendeu que a
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Relatrio
ADPF 54 / DF
interrupo do parto antes de o procedimento tornar-se vivel uma
espcie de aborto no caso do feto anencfalo, aborto eugnico.
Acrescentou que essa gravidez no causa maior perigo me do que uma
gestao gemelar. Sustentou no ter a reduzida expectativa de vida do
feto o condo de limitar os direitos do nascituro.
Por ltimo, a Dra. Jacqueline Pitanguy, sociloga e cientista poltica,
representante do Conselho Nacional dos Direitos da Mulher, manifestouse a favor da interrupo voluntria da gravidez em gestaes de fetos
anencfalos, com fundamento no critrio estabelecido pela Lei n 9.434/97
para o reconhecimento de bito. Assegurar o direito de escolha da mulher
seria um ato de proteo e solidariedade sua dor e ao seu sofrimento.
Disse no caber ao Estado a interferncia em questes relacionadas tica
privada e intimidade, como so as decises sobre a sade, quando essa
colocada em risco.
A ltima sesso, no dia 16 de setembro, iniciou com a fala da Dra.
Elizabeth Kipman Cerqueira, especialista em ginecologia e obstetrcia, exSecretaria de Sade do Municpio de Jacare e Diretora do Centro
Interdisciplinar de Estudos Bioticos do Hospital So Francisco/SP.
Segundo assentou, no h a possibilidade de determinar a morte
enceflica do feto anencfalo nascido vivo. Apontou que os problemas
decorrentes da manuteno de uma gravidez dessa espcie resolvem-se
espontaneamente aps o parto, mas as sequelas da antecipao do parto
so permanentes. Sustentou que o caso de aborto eugnico e que se
pretende, com a descriminalizao, estabelecer um controle de
natalidade.
A Dra. Eleonora Menecucci de Oliveira, sociloga, professora titular
do Departamento de Medicina Preventiva da Universidade de So Paulo
e representante da Conectas Direitos Humanos e Centro de Direitos
Humanos, assegurou que, em uma gestao de feto anencfalo, a mulher
fica exposta a vrios problemas de sade, inclusive, ao risco de morte.
Defendeu que a mulher, encontrando-se em situao limtrofe de
vulnerabilidade, a nica capaz de avaliar para si prpria o sofrimento e
o medo do citado momento.
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Relatrio
ADPF 54 / DF
A ento Secretria Especial de Polticas para as Mulheres da
Presidncia da Repblica e Presidente do Conselho Nacional de Direitos
da Mulher, Dra. Nilca Freire, asseverou que, desde 2004, o citado
Conselho afirmou ser favorvel interrupo da gravidez quando a
gestao de feto anencfalo, respeitando-se o direito de escolha da
mulher. Aludiu s conferncias ocorridas no Brasil, das quais
participaram cerca de 190.000 (cento e noventa mil) mulheres, cujas
deliberaes foram no sentido de formalizar requerimento com o objetivo
de suscitar a reviso da legislao nacional que disciplina a interrupo
da gravidez.
O Dr. Talvane Marins de Moraes, mdico especialista em psiquiatria
forense, livre-docente e doutor em psiquiatria pela Universidade Federal
do Rio de Janeiro, membro das Cmaras Tcnicas de Percia Mdica e
Medicina Legal do Conselho Regional de Medicina do Rio de Janeiro e
representante da Associao Brasileira de Psiquiatria, foi o ltimo a ser
ouvido. Assim resumiu o drama da interrupo da gestao de feto
anencfalo em um caso concreto: a interrupo da gravidez aconteceu
porque a vida do beb no era vivel e no porque a gravidez era
indesejada. Realou que, em nome da sade mental da mulher, a
Associao Brasileira de Psiquiatria defende a autodeterminao da
gestante para decidir livremente sobre a antecipao teraputica do parto
em gravidez de feto anencfalo e o dever do Estado em garantir-lhe
assistncia governamental em relao aos cuidados protetivos
respectiva sade, em especial, sade mental. Esclareceu que a
obrigatoriedade de levar a termo a gestao pode desencadear na mulher
um quadro psiquitrico grave, tido como forma de tortura.
No trmino da audincia pblica, a arguente e a Advocacia-Geral da
Unio, personificada, naquele ato, pela Dra. Grace Maria Fernandes
Mendona, fizeram as consideraes finais, reafirmando os termos
anteriormente expostos no processo.
Aps a audincia, abri prazo, folha 978, para a apresentao de
razes finais.
A requerente, folha 984, sustenta o no enquadramento da
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Relatrio
ADPF 54 / DF
antecipao teraputica da gravidez de anencfalo s hipteses previstas
nos artigos 124 a 126 do Cdigo Penal brasileiro. Segundo alega, a
conduta no constitui aborto, considerada a inviabilidade do feto e a
equivalncia ao morto, presente a similitude com o conceito versado na
Lei n 9.434/97, relativa remoo de rgos, tecidos e partes do corpo
humano para fins de transplante e tratamento. Defende a interpretao
evolutiva do direito penal quanto matria, a qual estaria alcanada na
excludente de ilicitude contida no inciso I do artigo 128 do Cdigo Penal,
tendo em conta o estgio atual da cincia, capaz de diagnosticar a
gestao de risco. Alude dignidade da pessoa humana, a assegurar a
integridade fsica e moral, e o direito fundamental da mulher sade, a
afastar, na hiptese de anencefalia, a incidncia dos tipos penais. Requer
o acolhimento do pedido formulado na inicial, procedendo o Supremo
interpretao dos dispositivos do Cdigo Penal que regem a matria, no
sentido da no incidncia do tipo no caso de a gestante de feto
anencfalo, por deliberao prpria, preferir interromper a gravidez.
Acompanham a pea quadro sinttico das manifestaes extradas da
audincia pblica.
A Advocacia-Geral da Unio, representada pelo ento AdvogadoGeral da Unio interino, Dr. Evandro Costa Gama, folha 1010,
manifestou-se no sentido da procedncia do pedido formulado na inicial.
Disse ser legtimo gestante decidir sobre o prosseguimento da gravidez.
Mencionou a participao do Ministro da Sade, Jos Gomes Temporo,
na audincia, garantindo estar a rede pblica de sade preparada para
diagnosticar com certeza a anomalia e atender mulher, qualquer que
seja a deciso quanto gestao.
A Procuradora-Geral da Repblica em exerccio, Deborah Macedo
Duprat de Britto Pereira, folha 1022, opinou pelo acolhimento integral
do pedido. Apontou a possibilidade de certeza absoluta do diagnstico
prematuro e a incompatibilidade da anomalia com a vida extrauterina,
conforme assegurado pelos especialistas ouvidos na audincia pblica.
Ressaltou a inexistncia dos meios cientficos aludidos quando da
promulgao do Cdigo Penal brasileiro, em 1940, a contemplar a
29

Relatrio
ADPF 54 / DF
hiptese da anencefalia como excludente de ilicitude, razo pela qual no
poderia incidir o tipo na espcie. Consignou a inviabilidade, consideradas
as liberdades pblicas, de o Estado intervir nas relaes privadas de
modo a ofender o direito liberdade, privacidade e autonomia
reprodutiva, colocando em risco a sade da gestante. Alfim, entendeu
no violar o direito vida a antecipao teraputica do parto, ante a
ausncia de potencialidade de vida extrauterina. Por esse motivo, disse
dever ser dispensvel a autorizao judicial para a interveno mdica
quando diagnosticada a anomalia.
o relatrio.
30

Voto - MIN. MARCO AURLIO
11/04/2012
PLENRIO

DISTRITO FEDERAL
VOTO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Padre
Antnio Vieira disse-nos: E como o tempo no tem, nem pode ter consistncia
alguma, e todas as coisas desde o seu princpio nasceram juntas com o tempo, por
isso nem ele, nem elas podem parar um momento, mas com perptuo moto, e
resoluo insupervel passar, e ir passando sempre Sermo da Primeira
Dominga do Advento.
A questo posta nesta ao de descumprimento de preceito
fundamental revela-se uma das mais importantes analisadas pelo
Tribunal. inevitvel que o debate suscite elevada intensidade
argumentativa das partes abrangidas, do Poder Judicirio e da sociedade.
Com o intuito de corroborar a relevncia do tema, fao meno a dois
dados substanciais. Primeiro, at o ano de 2005, os juzes e tribunais de
justia formalizaram cerca de trs mil autorizaes para a interrupo
gestacional em razo da incompatibilidade do feto com a vida
extrauterina, o que demonstra a necessidade de pronunciamento por
parte deste Tribunal. Segundo, o Brasil o quarto pas no mundo em
casos de fetos anencfalos. Fica atrs do Chile, Mxico e Paraguai. A
incidncia de aproximadamente um a cada mil nascimentos, segundo
dados da Organizao Mundial de Sade, confirmados na audincia
pblica. Chega-se a falar que, a cada trs horas, realiza-se o parto de um
feto portador de anencefalia. Esses dados foram os obtidos e datam do
perodo de 1993 a 1998, no existindo notcia de realizao de nova
sondagem.
Para no haver dvida, faz-se imprescindvel que se delimite o
objeto sob exame. Na inicial, pede-se a declarao de
inconstitucionalidade, com eficcia para todos e efeito vinculante, da
interpretao dos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Cdigo Penal[1]

ADPF 54 / DF
(Decreto-Lei n 2.848/40) que impea a antecipao teraputica do parto
na hiptese de gravidez de feto anencfalo, previamente diagnosticada
por profissional habilitado. Pretende-se o reconhecimento do direito da
gestante de submeter-se ao citado procedimento sem estar compelida a
apresentar autorizao judicial ou qualquer outra forma de permisso do
Estado.
Destaco a aluso feita pela prpria arguente ao fato de no se
postular a proclamao de inconstitucionalidade abstrata dos tipos
penais, o que os retiraria do sistema jurdico. Busca-se to somente que os
referidos enunciados sejam interpretados conforme Constituio. Dessa
maneira, mostra-se inteiramente despropositado veicular que o Supremo
examinar, neste caso, a descriminalizao do aborto, especialmente
porque, consoante se observar, existe distino entre aborto e
antecipao teraputica do parto. Apesar de alguns autores utilizarem
expresses aborto eugnico ou eugensico ou antecipao eugnica da
gestao, afasto-as, considerado o indiscutvel vis ideolgico e poltico
impregnado na palavra eugenia.
Inescapvel o confronto entre, de um lado, os interesses legtimos
da mulher em ver respeitada sua dignidade e, de outro, os interesses de
parte da sociedade que deseja proteger todos os que a integram sejam
os que nasceram, sejam os que estejam para nascer independentemente
da condio fsica ou viabilidade de sobrevivncia. O tema envolve a
dignidade humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminao,
a sade e o reconhecimento pleno de direitos individuais,
especificamente, os direitos sexuais e reprodutivos de milhares de
mulheres. No caso, no h coliso real entre direitos fundamentais,
apenas conflito aparente.
Na discusso mais ampla sobre o aborto, consoante salientam Telma
Birchal e Lincoln Farias, incumbe identificar se existe algum motivo que
autorize a interrupo da gravidez de um feto sadio. No debate sobre a
antecipao teraputica do parto de feto anencfalo, o enfoque mostra-se
diverso. Cabe perquirir se h justificativa para a lei compelir a mulher a
manter a gestao, quando ausente expectativa de vida para o feto.[2]
2

ADPF 54 / DF
Conforme Lus Carlos Martins Alves Jnior, cumpre indagar se a mulher
que se submete antecipao teraputica do parto de feto anencfalo
deve ser presa e ainda se a possibilidade de priso reduziria a realizao
dos procedimentos mdicos ora em discusso.[3]
Senhor Presidente, na verdade, a questo posta sob julgamento
nica: saber se a tipificao penal da interrupo da gravidez de feto
anencfalo coaduna-se com a Constituio, notadamente com os preceitos
que garantem o Estado laico, a dignidade da pessoa humana, o direito
vida e a proteo da autonomia, da liberdade, da privacidade e da sade.
Para mim, Senhor Presidente, a resposta desenganadamente negativa.
Comecemos pelo Estado laico.
1. A Repblica Federativa do Brasil como Estado laico
Dai a Csar o que de Csar e a Deus o que de Deus,
Evangelho de So Marcos, captulo XII, versculos 13 a 17
Nas palavras de De Plcido e Silva: LAICO. Do latim laicus, o

mesmo que leigo, equivalendo ao sentido de secular, em oposio ao de
bispo, ou religioso[4].
A Constituio do Imprio, de 25 de maro de 1824, inicia-se com
EM NOME DA SANTSSIMA TRINDADE e, no artigo 5, preconiza
que A Religio Catholica Apostlica Romana continuar a ser a Religio
do Imprio. Todas as outras Religies sero permitidas com seu culto
domstico, ou particular em casas para isso destinadas, sem frma alguma
exterior do Templo (grifei).
Jos Afonso da Silva, ao coment-la, assevera[5]:
... realmente, a Constituio Poltica do Imprio estabelecia
que a Religio Catlica Apostlica Romana era a Religio do
Imprio (art. 5), com todas as conseqncias derivantes dessa
qualidade de Estado confessional, tais como a de que as demais
religies seriam simplesmente toleradas, a de que o Imperador,
antes de ser aclamado, teria que jurar manter aquela religio
(art. 103), a de que competia ao Poder Executivo nomear os
3

ADPF 54 / DF
bispos e prover os benefcios eclesisticos (art. 102, II), bem
como conceder ou negar os beneplcitos a atos da Santa S (art.
102, XIV), quer dizer, tais atos s teriam vigor e eficcia no
Brasil se obtivessem aprovao do governo brasileiro.
Apesar do disposto no artigo 5, o artigo 179 da Constituio do

Imprio assegurava a inviolabilidade dos direitos civis e polticos dos
cidados brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurana civil
individual e a propriedade. Da leitura dos incisos, verifica-se a liberdade
de ao em geral, ainda que simplesmente formal[6].
Elza Galdino relembra que o Decreto n 001144, de 11 de setembro
de 1861, indicava a natureza tolerante do Imprio brasileiro. Transcrevoo[7]:
Faz extensivos os efeitos civis dos nascimentos, celebrados
na forma das leis do Imprio, aos das pessoas que professarem
religio diferente da do Estado, e determina que sejam
regulados o registro e provas destes casamentos e dos
nascimentos e bitos das ditas pessoas bem como as condies
necessrias para que os pastores de religies toleradas possam
praticar atos que produzam efeitos civis.
Antes de ser aclamado, cabia ao Imperador realizar o juramento de

manter a religio catlica como oficial e nacional, devidamente protegida,
nos seguintes termos:
Juro manter a religio catlica apostlica romana, a
integridade, a indivisibilidade do Imprio, observar e fazer
observar a Constituio Poltica da nao brasileira e mais leis
do Imprio e prover ao bem geral do Brasil, quanto em mim
couber (artigo 103 do Texto Maior de 1824).
Era tamanha a importncia atribuda ao referido juramento que, na

dico da Lei Fundamental de 15 de outubro de 1827, seriam severamente
punidos todos aqueles que contribussem para a sua destruio. Caso se
4

ADPF 54 / DF
tratasse de Ministros e Secretrios de Estado, sobre eles recairia a
acusao de traio[8].
Pode-se afirmar que, at ento, o Brasil era um Estado religioso
relativamente tolerante. Relativamente porque, embora estendesse os
efeitos civis a atos religiosos em geral e permitisse a realizao de cultos
no catlicos, limitava-os ao mbito domstico e aos templos, proibindo
qualquer manifestao no catlica exterior.
No limiar da transio do Imprio para a Repblica, o Estado
brasileiro houve por bem separar-se da Igreja, conforme evidencia a
ementa do Decreto n 119-A, de 7 de janeiro de 1890, o qual:
Probe a interveno da autoridade federal e dos Estados
federados em matria religiosa, consagra a plena liberdade de
cultos, extingue o padroado e estabelece outras providncias.
Registro histrico interessante a correspondncia entre Dom

Marcelo Costa, Bispo do Par, e Ruy Barbosa, Ministro do Governo
Provisrio incumbido de redigir o decreto do qual adviria a separao
entre o Estado e a Igreja. Em 22 de dezembro de 1889, Dom Marcelo
Costa, impossibilitado de comparecer a certa reunio, enviou carta ao
Ministro manifestando-se acerca do decreto de separao:
No desejo a separao, no dou um passo, no fao um
aceno para que se decrete no Brasil o divrcio entre o Estado e a
Igreja. Tal decreto alterando profundamente a situao da Igreja
poderia causar grande abalo no pas. Talvez fosse de melhor
prudncia, de melhor poltica e at mais curial reservar esse
assunto para a prxima assemblia constituinte. Mas, se o
Governo Provisrio est decidido a promulgar o decreto,
atenda-se o mais possvel situao da Igreja, adquirida entre
ns, h cerca de trs sculos. evidente que sob o pretexto de
liberdade religiosa no devemos ser esbulhados[9].
A laicidade, que no se confunde com laicismo[10], foi finalmente

alada a princpio constitucional pela Constituio da Repblica dos
5

ADPF 54 / DF
Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891, cujo artigo 11, 2,
disps ser vedado aos Estados e Unio estabelecer, subvencionar ou
embaraar o exerccio de cultos religiosos. Desde ento, todos os textos
constitucionais reproduziram o contedo desse artigo a Constituio de
1934 f-lo no artigo 17, incisos II e III[11], ampliando a proibio aos entes
municipais; o Texto Maior de 1937 menciona-o no artigo 32, alnea
b[12]; a Carta de 1946 disps a respeito do tema no artigo 31, incisos II e
III, referindo-se, pela primeira vez, ao Distrito Federal[13]; no Diploma
Constitucional de 1967[14] e na Emenda Constitucional n 1/69[15], o
preceito ficou no artigo 9, inciso II.
Na mesma linha, andou o Constituinte de 1988, que, sensvel
importncia do tema, dedicou-lhe os artigos 5, inciso VI, e 19, inciso I,
embora, quela altura, j estivesse arraigada na tradio brasileira a
separao entre Igreja e Estado. Nos debates havidos na Assembleia
Nacional Constituinte, o Presidente da Comisso da Soberania e dos
Direitos e Garantias do Homem e da Mulher, Antnio Mariz, enfatizou:
o fato de a separao entre Igreja e Estado estar hoje
incorporada aos valores comuns nacionalidade, no
suficiente para eliminar do texto constitucional o princpio que
a expressa.
Nesse contexto, a Constituio de 1988 consagra no apenas a

liberdade religiosa inciso VI do artigo 5 , como tambm o carter laico
do Estado inciso I do artigo 19. Citados preceitos estabelecem:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes:
VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena,
sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e
6

ADPF 54 / DF
garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a
suas liturgias;
[...]
Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal
e aos Municpios:
I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los,
embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus
representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada,
na forma da lei, a colaborao de interesse pblico;
[...]
Pois bem, Senhor Presidente, no obstante tais dispositivos, o

prembulo da atual Carta alude expressamente religio crist. Eis o
teor:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em
Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado
Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos
sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores
supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na
ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das
controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a
seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO
BRASIL.
No entender de Pinto Ferreira, (...) o prembulo parte integrante

da Constituio e tem a sua significao poltica, como uma reproduo
altamente clara do contedo da Constituio em forma popular[16].
Antes, Joo Barbalho anotara no ser o prembulo (...) uma pea intil
7

ADPF 54 / DF
ou de mero ornato na construo dela [Constituio]; as simples palavras
que o constituem resumem e proclamam o pensamento primordial e os
intuitos dos que a arquitetaram[17].
A despeito de tais opinies, essa no foi a posio abraada por este
Supremo quando do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade
n 2.076/AC, da relatoria do Ministro Carlos Velloso [18]. Na ocasio, o
Tribunal explicitou que a meno a Deus carece de fora normativa,
conforme se depreende da ementa:
CONSTITUCIONAL. CONSTITUIO: PREMBULO.
NORMAS CENTRAIS. Constituio do Acre. I. - Normas
centrais da Constituio Federal: essas normas so de
reproduo obrigatria na Constituio do Estado-membro,
mesmo porque, reproduzidas, ou no, incidiro sobre a ordem
local. Reclamaes 370-MT e 383-SP (RTJ 147/404). II. Prembulo da Constituio: no constitui norma central.
Invocao da proteo de Deus: no se trata de norma de
reproduo obrigatria na Constituio estadual, no tendo
fora normativa. III. - Ao direta de inconstitucionalidade
julgada improcedente.
Naquela assentada, o eminente Ministro Seplveda Pertence

asseverou que a locuo sob a proteo de Deus no norma jurdica,
at porque no se teria a pretenso de criar obrigaes para a divindade
invocada. Ela uma afirmao de fato jactanciosa e pretensiosa, talvez
de que a divindade estivesse preocupada com a Constituio do
pas[19].
Conclui-se que, a despeito do prembulo, destitudo de fora
normativa e no poderia ser diferente, especialmente no tocante
proteo divina, a qual jamais poderia ser judicialmente exigida , o
Brasil um Estado secular tolerante, em razo dos artigos 19, inciso I, e 5,
inciso VI, da Constituio da Repblica. Deuses e csares tm espaos
apartados. O Estado no religioso, tampouco ateu. O Estado
simplesmente neutro.
8

ADPF 54 / DF
Merece observao a temtica afeta aos crucifixos e a outros
smbolos religiosos nas dependncias pblicas. A discusso voltou
balha com a recente deciso do Conselho Superior da Magistratura do
Estado do Rio Grande do Sul no sentido da retirada dos smbolos
religiosos dos espaos pblicos dos prdios da Justia estadual gacha.
Ao contrrio dos tempos imperiais, hoje, reafirmo, a Repblica Federativa
do Brasil no um Estado religioso tolerante com minorias religiosas e
com ateus, mas um Estado secular tolerante com as religies, o que o
impede de transmitir a mensagem de que apoia ou reprova qualquer
delas[20].
H mais. Causa perplexidade a expresso Deus seja louvado
contida nas cdulas de R$ 2,00, R$ 5,00, R$ 10,00, R$ 20,00, R$ 50,00 e R$
100,00, inclusive nas notas novas de R$ 50,00 e R$ 100,00, essas ltimas
em circulao a partir de 13 de dezembro de 2010. Em princpio, poderse-ia cogitar de resqucio da colonizao portuguesa, quando era comum
a emisso de moedas com legendas religiosas, ou de prtica advinda do
perodo imperial. Diligncia junto ao Banco Central, no entanto, revelou
que o Conselho Monetrio Nacional CMN, ao aprovar as caractersticas
gerais das cdulas de Cruzados e de Cruzeiros, recomendou, de acordo
com orientao da Presidncia da Repblica, que nelas fosse inscrita a
citada locuo. Nas cdulas de Cruzados, comeou, ento, a ser utilizada
inclusive naquelas que tiveram a legenda adaptada: Cz$ 10,00 (Rui
Barbosa), Cz$ 50,00 (Oswaldo Cruz) e Cz$ 100,00 (Juscelino Kubitschek)
Voto CMN 166/86, Sesso 468, de 26 de junho de 1986. Quando voltou a
vigorar o padro Cruzeiro (1990), foi suprimida no incio, inclusive nas
que tiveram a legenda adaptada: Cr$ 100,00 (Ceclia Meireles), Cr$ 200,00
(Repblica) e Cr$ 500,00 (Ruschi). Voltou a ser usada a partir da cdula de
Cr$ 50.000,00 (Cmara Cascudo), em 1992, com base no Voto CMN 129/91
Sesso 525, de 31 de julho de 1991. No incio do padro Real, foi
retirada, mas retornou, aps a emisso de algumas sries, em observncia
ao pedido do Ministro da Fazenda (Aviso n 395, de 30 de maro de 1994,
do Ministrio da Fazenda, Voto BCB/221, Sesso 1.577, de 8 de junho de
1994, Comunicado MECIR 4.050, de 20 de julho de 1994).
9

ADPF 54 / DF
V-se, assim, que, olvidada a separao Estado-Igreja, implementouse algo contrrio ao texto constitucional. A toda evidncia, o fato discrepa
da postura de neutralidade que o Estado deve adotar quanto s questes
religiosas. Embora no signifique aluso a uma religio especfica, Deus
seja louvado passa a mensagem clara de que o Estado ao menos apoia
um leque de religies aquelas que creem na existncia de Deus, alis,
um s deus, e o veneram , o que no se coaduna com a neutralidade que
h de ditar os atos estatais, por fora dos mencionados artigos 5, inciso
VI, e 19, inciso I, da Constituio da Repblica. Desses dispositivos
resulta, entre outras consequncias, a proibio de o Estado endossar ou
rechaar qualquer corrente confessional. Consigno, para efeito de
documentao, que ao trmino de 2011, o Ministrio Pblico intercedeu
objetivando esclarecimentos sobre a matria. Porm, no houve, at aqui,
desdobramento sob o ngulo da efetiva impugnao.
A laicidade estatal, como bem observa Daniel Sarmento, revela-se
princpio que atua de modo dplice: a um s tempo, salvaguarda as
diversas confisses religiosas do risco de interveno abusiva do Estado
nas respectivas questes internas por exemplo, valores e doutrinas
professados, a maneira de cultu-los, a organizao institucional, os
processos de tomada de decises, a forma e o critrio de seleo dos
sacerdotes e membros e protege o Estado de influncias indevidas
provenientes da seara religiosa, de modo a afastar a prejudicial confuso
entre o poder secular e democrtico no qual esto investidas as
autoridades pblicas e qualquer igreja ou culto, inclusive
majoritrio[21].
Analisando o tema sob o primeiro ngulo, que garante a no
interveno estatal no mbito religioso, este Tribunal, em meados da
dcada de 50, consignou competir exclusivamente autoridade
eclesistica resolver sobre normas da confisso religiosa. Nas palavras do
relator do Recurso Extraordinrio n 31.179/DF, Ministro Hahnemann
Guimares, ento ocupante desta cadeira e Professor da Nacional de
Direito:
[A] autoridade temporal no pode decidir questo
10

ADPF 54 / DF
espiritual, surgida entre a autoridade eclesistica e uma
associao religiosa. Esta impossibilidade resulta da completa
liberdade espiritual, princpio de poltica republicana, que
conduziu separao entre a Igreja e o Estado, por memorvel
influncia positivista, de que foi rgo Demtrio Ribeiro, com o
projeto apresentado ao Governo Provisrio em 9 de Dezembro
de 1889[22].
Se, de um lado, a Constituio, ao consagrar a laicidade, impede que

o Estado intervenha em assuntos religiosos, seja como rbitro, seja como
censor, seja como defensor, de outro, a garantia do Estado laico obsta que
dogmas da f determinem o contedo de atos estatais. Vale dizer:
concepes morais religiosas, quer unnimes, quer majoritrias, quer
minoritrias, no podem guiar as decises estatais, devendo ficar
circunscritas esfera privada. A crena religiosa e espiritual ou a
ausncia dela, o atesmo serve precipuamente para ditar a conduta e a
vida privada do indivduo que a possui ou no a possui. Paixes
religiosas de toda ordem ho de ser colocadas parte na conduo do
Estado. No podem a f e as orientaes morais dela decorrentes ser
impostas a quem quer que seja e por quem quer que seja. Caso contrrio,
de uma democracia laica com liberdade religiosa no se tratar, ante a
ausncia de respeito queles que no professem o credo inspirador da
deciso oficial ou queles que um dia desejem rever a posio at ento
assumida.
No julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510 na
qual se debateu a possibilidade de realizao de pesquisas cientficas com
clulas-tronco embrionrias , o Supremo, a uma s voz, primou pela
laicidade do Estado sob tal ngulo, assentada em que o decano do
Tribunal, Ministro Celso de Mello, enfatizou de forma precisa:
nesta Repblica laica, fundada em bases democrticas, o
Direito no se submete religio, e as autoridades incumbidas
de aplic-lo devem despojar-se de pr-compreenses em
matria confessional, em ordem a no fazer repercutir, sobre o
11

ADPF 54 / DF
processo de poder, quando no exerccio de suas funes
(qualquer que seja o domnio de sua incidncia), as suas
prprias convices religiosas (grifos no original).
Ao Estado brasileiro terminantemente vedado promover qualquer

religio. Todavia, como se v, as garantias do Estado secular e da
liberdade religiosa no param a so mais extensas. Alm de impor
postura de distanciamento quanto religio, impedem que o Estado
endosse concepes morais religiosas, vindo a coagir, ainda que
indiretamente, os cidados a observ-las. No se cuida apenas de ser
tolerante com os adeptos de diferentes credos pacficos e com aqueles que
no professam f alguma. No se cuida apenas de assegurar a todos a
liberdade de frequentar esse ou aquele culto ou seita ou ainda de rejeitar
todos eles[23]. A liberdade religiosa e o Estado laico representam mais do
que isso. Significam que as religies no guiaro o tratamento estatal
dispensado a outros direitos fundamentais, tais como o direito
autodeterminao, o direito sade fsica e mental, o direito
privacidade, o direito liberdade de expresso, o direito liberdade de
orientao sexual e o direito liberdade no campo da reproduo.
A questo posta neste processo inconstitucionalidade da
interpretao segundo a qual configura crime a interrupo de gravidez
de feto anencfalo no pode ser examinada sob os influxos de
orientaes morais religiosas. Essa premissa essencial anlise da
controvrsia.
Isso no quer dizer, porm, que a oitiva de entidades religiosas tenha
sido em vo. Como bem enfatizado no parecer da Procuradoria Geral da
Repblica relativamente ao mrito desta arguio de descumprimento de
preceito fundamental, numa democracia, no legtimo excluir qualquer
ator da arena de definio do sentido da Constituio. Contudo, para
tornarem-se aceitveis no debate jurdico, os argumentos provenientes
dos grupos religiosos devem ser devidamente traduzidos em termos de
razes pblicas (folhas 1026 e 1027), ou seja, os argumentos devem ser
expostos em termos cuja adeso independa dessa ou daquela crena.
12

ADPF 54 / DF
2. A anencefalia
As informaes e os dados revelados na audincia pblica em muito
contriburam para esclarecer o que anencefalia, inclusive com a
apresentao de imagens que facilitaram a compreenso do tema. A
anomalia consiste em malformao do tubo neural, caracterizando-se pela
ausncia parcial do encfalo e do crnio, resultante de defeito no
fechamento do tubo neural durante a formao embrionria.
Como esclareceu o Dr. Heverton Neves Pettersen[24], representante
da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, o encfalo formado pelos
hemisfrios cerebrais, pelo cerebelo e pelo tronco cerebral. Para o
diagnstico de anencefalia, consoante afirmou o especialista, precisamos
ter ausncia dos hemisfrios cerebrais, do cerebelo e um tronco cerebral
rudimentar. claro que, durante essa formao, no tendo cobertura da
calota craniana, tambm vai fazer parte do diagnstico a ausncia parcial
ou total do crnio[25].
O anencfalo, tal qual o morto cerebral, no tem atividade cortical.
Conforme exposio do Dr. Thomaz Rafael Gollop[26] representante da
Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia, Professor Livre Docente
em Gentica Mdica da Universidade de So Paulo e Professor de
Ginecologia da Faculdade de Medicina de Jundia , no eletroencfalo dos
portadores da anamolia, h uma linha isoeltrica, como no caso de um
paciente com morte cerebral. Assim, concluiu o especialista, isto a
morte cerebral, rigorosamente igual. O anencfalo um morto cerebral,
que tem batimento cardaco e respirao.[27]
O feto anencfalo mostra-se gravemente deficiente no plano
neurolgico. Faltam-lhe as funes que dependem do crtex e dos
hemisfrios cerebrais. Faltam, portanto, no somente os fenmenos da
vida psquica, mas tambm a sensibilidade, a mobilidade, a integrao de
quase todas as funes corpreas. O feto anenceflico no desfruta de
nenhuma funo superior do sistema nervoso central "responsvel pela
conscincia, cognio, vida relacional, comunicao, afetividade e
emotividade."[28]
De acordo com Mrio Sebastiani, alguns anencfalos apresentam:
13

ADPF 54 / DF
estmulos dolorosos. No obstante esta resposta se

entende melhor como reflexo doloroso do tronco anencfalo.
Este pormenor importante posto que implica apenas a
existncia de um arco reflexo, sem apreciao sensvel ao
estmulo. A sensao de dor necessita algo mais do que o tronco
do crebro (por exemplo, do tlamo) e o sofrimento exige um
substrato neural necessrio para perceber, como ameaa, a
sensao da dor (neocrtex dos lbulos frontais). Dado que o
anencfalo carece de tlamo, no h substrato neural para
experimentar a dor, da mesma maneira que carece de substratos
cerebrais indispensveis para o raciocnio, a comunicao, o
conhecimento e a sensibilidade em geral[29].
A anencefalia configura e quanto a isso no existem dvidas

doena congnita letal, pois no h possibilidade de desenvolvimento da
massa enceflica em momento posterior[30]. A afirmao categrica de
que a anencefalia uma malformao letal funda-se na explanao de
especialistas que participaram da audincia pblica.
O saudoso Deputado Federal e Professor Titular da Universidade de
So Paulo e da Universidade de Campinas, Dr. Jos Aristodemo
Pinotti[31], foi bastante elucidativo ao confirmar que h dois diagnsticos
de certeza na ecografia obsttrica: o bito fetal e a anencefalia[32]. Ante
um diagnstico de certeza de anencefalia, inexiste presuno de vida
extrauterina. Um feto anencfalo no tem crebro, no tem
potencialidade de vida[33]. Na parte final da fala do ilustre Professor, a
arguente pediu que fossem confirmadas ou refutadas algumas
proposies, entre elas a de que anencefalia uma patologia letal em
100% dos casos. Sua Excelncia foi enftico: Letal, em cem por cento dos
casos, quando o diagnstico correto[34]. E ainda reiterou: O feto
anencfalo, sem crebro, no tem potencialidade de vida. Hoje,
consensual, no Brasil e no mundo, que a morte se diagnostica pela morte
cerebral. Quem no tem crebro, no tem vida[35].
Na mesma linha se pronunciou o j referido representante da
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ADPF 54 / DF
Sociedade de Medicina Fetal, Dr. Heverton Neves Pettersen[36], que
afirmou: ns consideramos o feto anencfalo um natimorto neurolgico.
Do ponto de vista tcnico, ele no tem sequer o desenvolvimento do
sistema nervoso central.
Igualmente, o Dr. Thomaz Rafael Gollop[37], representante da
Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia, foi peremptrio:
anencefalia uma das anomalias mais frequentes, mais prevalentes no
nosso meio. Ela incompatvel com a vida, no h atividade cortical,
corresponde morte cerebral. Ningum tem nenhuma dvida acerca
disso.
Por sua vez, o Dr. Jorge Andalaft Neto, representante da Federao
Brasileira das Associaes de Ginecologia e Obstetrcia[38], asseverou: A
anencefalia incompatvel com a vida (...)[39]. Dessa posio no
divergiu o ento Ministro da Sade, Jos Gomes Temporo[40].
Consoante Sua Excelncia, a anencefalia uma m-formao
incompatvel com a vida do feto fora do tero[41].
De fato, em termos mdicos, h dois processos que evidenciam o
momento morte: o cerebral e o clnico. O primeiro a parada total e
irreversvel das funes enceflicas, em consequncia de causa conhecida,
ainda que o tronco cerebral esteja temporariamente em atividade. O
segundo a parada irreversvel das funes cardiorrespiratrias, com a
finalizao das atividades cardaca e cerebral pela ausncia de irrigao
sangunea, resultando em posterior necrose celular. Conforme a
Resoluo n 1.480, de 8 de agosto de 1997, do Conselho Federal de
Medicina, os exames complementares a serem observados para a
constatao de morte enceflica devero demonstrar, de modo
inequvoco, a ausncia de atividade eltrica cerebral ou metablica
cerebral ou, ainda, a inexistncia de perfuso sangunea cerebral.
No foi por outra razo que o Conselho Federal de Medicina,
mediante a Resoluo n 1.752/2004, consignou serem os anencfalos
natimortos cerebrais.
O anencfalo jamais se tornar uma pessoa. Em sntese, no se cuida
de vida em potencial, mas de morte segura. O fato de respirar e ter
15

ADPF 54 / DF
batimento cardaco no altera essa concluso, at porque, como
acentuado pelo Dr. Thomaz Rafael Gollop[42], a respirao e o batimento
cardaco no excluem o diagnstico de morte cerebral[43].
E mais: o corao e a respirao dos anencfalos perduram por
pouco tempo 75% no alcanam o ambiente extrauterino[44]. Dos 25%
restantes, a maior parte tem cessados a respirao e o batimento cardaco
nas primeiras 24 horas e os demais nas primeiras semanas[45]. Ainda que
exista alguma controvrsia quanto a esses percentuais, haja vista o que
exposto pela Dra. IedaTherezinha[46] na audincia pblica, indubitvel
que os anencfalos resistem muito pouco tempo fora do tero[47].
No clebre caso de Marcela suposta portadora de anencefalia que
teria sobrevivido por um ano, oito meses e doze dias , o diagnstico
estava equivocado, consoante informaram renomados especialistas. No
se tratava de anencefalia no sentido corriqueiramente utilizado pela
literatura mdica, mas de meroencefalia. Vale dizer: o feto possua partes
do crebro cerebelo e pedao do lbulo temporal que viabilizavam,
embora precariamente, a vida extrauterina. Da no se poder qualific-lo,
em sentido tcnico, como feto anencfalo, o qual jamais ser dotado de
tais estruturas. Em audincia pblica, o Dr. Heverton Neves Pettersen[48]
esclareceu:
E o caso clssico que tivemos no ano passado, da Marcela,
est a a tomografia j apresentada anteriormente, e posso
provar aos Senhores e a Sua Excelncia que uma falsa ideia de
anencfalo, porque essa criana apresenta, como podemos ver
na tomografia, regio do cerebelo, tronco cerebral e um
pedacinho de lbulo temporal que faz parte dos hemisfrios
cerebrais. Ento, isso no diagnstico de anencefalia[49].
Mais adiante, ratificou:

Se considerarmos que para o diagnstico de anencfalo
tem de ter ausncia dos hemisfrios cerebrais, ausncia de
calota craniana, ausncia de cerebelo e um tronco cerebral
16

ADPF 54 / DF
rudimentar e a Marcela apresentava uma formao cerebelar
com uma deficincia importante de sua formao, mas
facilmente detectvel nas imagens apresentadas, como tambm
apresentava resqucio do lbulo temporal, que faz parte dos
hemisfrios cerebrais, podemos ver que ela no se classifica
dentro do diagnstico de anencfalo, seria ali uma
meroencefalia, uma meroacrania mero significa poro -,
segmento de um anencfalo.[50]
O ponto tambm foi objeto da exposio do Professor Pinotti[51]. Ao

ser indagado pelo Ministro Gilmar Mendes, ento Presidente do Tribunal,
o douto especialista respondeu:
Senhor Presidente, realmente houve um erro diagnstico
no caso da Marcela. Isso foi comprovado aqui pelo Doutor
Pettersen, que exps claramente essa questo. No era um feto
anencfalo.
Por outro lado, perfeitamente possvel, com aparelhos
normais, por ecografistas, com o mnimo de experincia, ser
feito um diagnstico de certeza da anencefalia.
Cumpre rechaar a assertiva de que a interrupo da gestao do

feto anencfalo consubstancia aborto eugnico, aqui entendido no sentido
negativo em referncia a prticas nazistas. O anencfalo um natimorto.
No h vida em potencial. Logo no se pode cogitar de aborto eugnico, o
qual pressupe a vida extrauterina de seres que discrepem de padres
imoralmente eleitos. Nesta arguio de descumprimento de preceito
fundamental, no se trata de feto ou criana com lbio leporino, ausncia
de membros, ps tortos, sexo dbio, Sndrome de Down, extrofia de
bexiga, cardiopatias congnitas, comunicao interauricular ou inverses
viscerais, enfim, no se trata de feto portador de deficincia grave que
permita sobrevida extrauterina. Cuida-se to somente de anencefalia. Na
expresso da Dra. Lia Zanotta Machado, deficincia uma situao onde
possvel estar no mundo; anencefalia, no[52]. De fato, a anencefalia
17

ADPF 54 / DF
mostra-se incompatvel com a vida extrauterina, ao passo que a
deficincia no.
A corroborar esse entendimento, Cludia Werneck[53]
representante da Escola da Gente, que tem como objetivo a incluso, na
sociedade, de pessoas com deficincia asseverou que a anencefalia, por
conta da total falta de expectativa de vida fora do tero, no pode ser
considerada deficincia e, portanto, no cabe questionar se existe negao
do direito vida ou discriminao em funo de deficincia[54]. Nas
palavras peremptrias da representante da entidade que se dedica a
combater discriminao contra deficientes, impossvel constatar
discriminao com base na deficincia quando no h expectativa de vida
fora do tero.[55]
Destarte, afasto, desde logo, a aplicao, na espcie, dos preceitos da
Conveno sobre Direitos da Criana das Naes Unidas[56],
especialmente os dispositivos abaixo transcritos para efeito de
documentao:
Art. 6.
1. Os Estados Partes reconhecem que toda criana tem o
direito inerente vida.
2. Os Estados Partes asseguraro ao
sobrevivncia e o desenvolvimento da criana.
mximo
Art. 23.
1. Os Estados Partes reconhecem que a criana portadora
de deficincias fsicas ou mentais dever desfrutar de uma vida
plena e decente em condies que garantam sua dignidade,
favoream sua autonomia e facilitem sua participao ativa na
comunidade.
2. Os Estados Partes reconhecem o direito da criana
deficiente de receber cuidados especiais e, de acordo com os
18

ADPF 54 / DF
recursos disponveis e sempre que a criana ou seus
responsveis renam as condies requeridas, estimularo e
asseguraro a prestao da assistncia solicitada, que seja
adequada ao estado da criana e as circunstncias de seus pais
ou das pessoas encarregadas de seus cuidados.
Do mesmo modo, revela-se inaplicvel a Constituio Federal no

que determina a proteo criana e ao adolescente, devendo a eles ser
viabilizado o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, ficando a salvo de toda forma de
negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
Ora, inimaginvel falar-se desses objetivos no caso de feto anencfalo,
presente a impossibilidade de, ocorrendo o parto, vir-se a cogitar de
criana e, posteriormente, de adolescente.
Ainda sobre os contornos da anomalia, cumpre registrar que a
anencefalia pode ser diagnosticada na 12 semana de gestao[57], por
meio de ultrassonografia, estando a rede pblica de sade capacitada
para faz-lo. Geralmente, os mdicos preferem repetir o exame em uma
ou duas semanas para confirmao. Trata-se de um diagnstico de certeza,
consoante enfatizaram doutos especialistas na audincia pblica. A par
dos depoimentos j reproduzidos, convm realar as palavras do Dr.
Thomaz Rafael Gollop[58]:
A ultra-sonografia disponvel, sim, no Sistema nico de
Sade 100% segura. Existem dois diagnsticos em Medicina
Fetal que so absolutamente indiscutveis: bito fetal e
anencefalia. No h nenhuma dvida para um mdico
minimamente formado estabelecer esse diagnstico.
O ex-Ministro da Sade Jos Gomes Temporo[59] rechaou

qualquer dvida acerca da capacidade da rede pblica de proceder ao
diagnstico. Disse Sua Excelncia:
19

ADPF 54 / DF
O Sistema nico de Sade tem plenas condies de
oferecer, e oferece, diagnstico seguro s mulheres durante o
pr-natal. A imagem ecogrfica clara em diagnosticar um feto
com anencefalia. Na Medicina fetal, h duas certezas de
diagnstico por imagem: o bito fetal e a anencefalia.
[...]
No geral, o diagnstico de anencefalia no feto dado em
torno da dcima segunda semana de gestao. Os exames de
rotina do pr-natal detectam a m-formao fetal e a mulher
informada do diagnstico. Ela , ento, convidada a repetir os
exames, que, em geral, so realizados por outras equipes
mdicas. Nos municpios onde existem hospitais de referncia
em Medicina fetal, a mulher encaminhada para esses servios.
Posso assegurar que o diagnstico de anencefalia resulta de
exames feitos por mais de um mdico e que o atendimento
paciente conduzido por equipes de sade multidisciplinares.
Constata-se que, para parcela significante de renomados

especialistas, h diagnstico de certeza, estando a rede pblica de sade
capacitada a realiz-lo, o que, por bvio, no impede que rgos e
entidades competentes estabeleam protocolos e cuidados a serem
tomados para torn-lo ainda mais seguro. Tal medida ser salutar.
Expostas as balizas da anencefalia, passemos aos possveis
argumentos favorveis proteo do anencfalo, sempre tendo presente a
laicidade do Estado.
3. Doao de rgos de anencfalos
Ao contrrio do que sustentado por alguns, no dado invocar, em
prol da proteo dos fetos anencfalos, a possibilidade de doao de seus
rgos[60]. E no se pode faz-lo por duas razes. A primeira por ser
vedado obrigar a manuteno de uma gravidez to somente para
viabilizar a doao de rgos, sob pena de coisificar a mulher e ferir, a
mais no poder, a sua dignidade. A segunda por revelar-se praticamente
20

ADPF 54 / DF
impossvel o aproveitamento dos rgos de um feto anencfalo. Essa
ltima razo refora a anterior, porquanto, se inumano e impensvel
tratar a mulher como mero instrumento para atender a certa finalidade,
avulta-se ainda mais grave se a chance de xito for praticamente nula.
Kant, em Fundamentao Metafsica dos Costumes[61],
assevera:
o homem, e, de maneira geral, todo o ser racional, existe
como fim de si mesmo, no s como meio para o uso arbitrrio
desta ou daquela vontade (...). Os seres cuja existncia depende,
no em verdade da nossa vontade, mas da natureza, tm,
contudo, se so seres irracionais, apenas um valor relativo como
meios, e por isso se chamam coisas, ao passo que os seres
racionais se chamam pessoas, porque a sua natureza os
distingue j como fins em si mesmos, quer dizer, como algo que
no pode ser empregado como simples meio.
A mulher, portanto, deve ser tratada como um fim em si mesma, e

no, sob uma perspectiva utilitarista, como instrumento para gerao de
rgos e posterior doao. Ainda que os rgos de anencfalos fossem
necessrios para salvar vidas alheias premissa que no se confirma,
como se ver , no se poderia compeli-la, com fundamento na
solidariedade, a levar adiante a gestao, impondo-lhe sofrimentos de
toda ordem. Caso contrrio, ela estaria sendo vista como simples objeto,
em violao condio de humana.
Mara Costa Fernandes pondera sabiamente ser a doao ato
intrinsecamente voluntrio, jamais imposto, e salienta no aceitar o
Direito brasileiro sequer a obrigatoriedade de doao de sangue ou de
medula ssea atos capazes de salvar inmeras pessoas, os quais no
reclamam sacrifcio prximo ao da mulher obrigada a dar continuidade
gestao de um anencfalo. Nessa linha, afirma, qualquer restrio aos
direitos da gestante sobre o prprio corpo retira toda a magnitude do ato
de doar rgos, espontneo em sua essncia[62].
Dbora Diniz[63] tambm bastante precisa ao sintetizar a
21

ADPF 54 / DF
questo[64]:
O dever de gestao se converte no dever de dar a luz a
um filho para enterr-lo. Penaliz-la com a mantena da
gravidez, para a finalidade exclusiva do transplante de rgos
do anencfalo significa uma leso autonomia da mulher, em
relao a seu corpo e sua dignidade como pessoa (...).
A circunstncia de o feto anencfalo ser comumente portador de

diversas outras anomalias e de possuir rgos menores do que os de fetos
saudveis praticamente impossibilita a doao de rgos, conforme
elucidaram em audincia pblica os Drs. Salmo Raskin[65] e Jos
Aristodemo Pinotti[66]. Cabe reproduzir, no ponto, os esclarecimentos do
Dr. Salmo Raskin, representante da Sociedade Brasileira de Gentica
Mdica[67]:
Os fetos anenceflicos no podem ser doadores de rgos
pelo que eu expus, porque so portadores, em grande parcela
das vezes, de mltiplas malformaes; referi-me quelas que
so detectveis pelos mtodos, sem falar nas alteraes ntimas
dos tecidos do corpo, que no podem ser detectadas, a no ser
que se faa um exame extremamente complexo. Alm disso, os
rgos dos fetos anenceflicos so menores, tanto que cerca de
80% dos anenceflicos nascem com retardo de crescimento
intra-uterino. De modo que os rgos deles no so rgos que
possam ser aproveitados para o transplante.
No se olvida ter o Conselho Federal de Medicina, em 8 de setembro

de 2004, aprovado a Resoluo n 1.752, cujo teor autoriza os mdicos a
efetuarem transplantes de rgos de fetos anencfalos. Porm, segundo o
Parecer n 24/2003, do qual resultou a Resoluo:
Os critrios de morte enceflica, constantes da Resoluo,
CFM n 1480/97, so baseados na ausncia de atividade de todo
o crebro, incluindo, obviamente, o tronco cerebral. No
22

ADPF 54 / DF
anencfalo no existe a possibilidade de aplicao dos critrios
relativos a exames complementares de diagnstico de morte
enceflica, constantes nos artigos 6 e 7 da resoluo
supracitada, sejam os mtodos grficos (eletroencefalograma),
sejam os mtodos circulatrios, pela ausncia de neocrtex,
anormalidade da rede vascular cerebral e ausncia de calota
craniana. Restaria a utilizao dos parmetros clnicos de morte
enceflica (coma aperceptivo com ausncia de atividade motora
supra-espinal e apnia), respeitando-se a idade mnima de sete
dias (artigos 4 e 5). Entretanto, corroborando a total
inadequao para essas situaes, os anencfalos morrem
clinicamente durante a primeira semana de vida. Nesse estado,
os rgos esto em franca hipoxemia, tornando-se inteis para
uso em transplantes. (grifei)
A solidaderiedade no pode, assim, ser utilizada para fundamentar a

manuteno compulsria da gravidez de feto anencfalo, seja porque
violaria o princpio da dignidade da pessoa humana, seja porque os
rgos dos anencfalos no so passveis de doao.
4. Direito vida dos anencfalos
Igualmente, Senhor Presidente, no dado invocar o direito vida
dos anencfalos. Anencefalia e vida so termos antitticos. Conforme
demonstrado, o feto anencfalo no tem potencialidade de vida. Trata-se,
na expresso adotada pelo Conselho Federal de Medicina e por
abalizados especialistas, de um natimorto cerebral. Por ser absolutamente
invivel, o anencfalo no tem a expectativa nem ou ser titular do
direito vida, motivo pelo qual aludi, no incio do voto, a um conflito
apenas aparente entre direitos fundamentais. Em rigor, no outro lado da
balana, em contraposio aos direitos da mulher, no se encontra o
direito vida ou dignidade humana de quem est por vir, justamente
porque no h ningum por vir, no h viabilidade de vida.
Aborto crime contra a vida. Tutela-se a vida em potencial. No caso
do anencfalo, repito, no existe vida possvel. Na expresso do Ministro
Joaquim Barbosa, constante do voto que chegou a elaborar no Habeas
23

ADPF 54 / DF
Corpus n 84.025/RJ, o feto anencfalo, mesmo que biologicamente vivo,
porque feito de clulas e tecidos vivos, juridicamente morto, no
gozando de proteo jurdica e, acrescento, principalmente de proteo
jurdico-penal. Nesse contexto, a interrupo da gestao de feto
anenceflico no configura crime contra a vida revela-se conduta
atpica.
Tal assertiva fica corroborada pelos ensinamentos de Nelson
Hungria, que, na dcada de 50, j condicionava a configurao do tipo
penal aborto existncia de potencialidade de vida. Diz ele[68]:
O interesse jurdico relativo vida e pessoa lesado
desde que se impede a aquisio da vida e da personalidade civil a um
feto capaz de adquiri-las. Por outro lado, ainda que no se pudesse
falar de vida em sentido especial ou prprio, relativamente ao
feto, no deixaria de ser verdade que este dotado de vida
intra-uterina ou biolgica, que tambm vida, em sentido
genrico. Quem pratica um aborto no opera in materiam
brutam, mas contra um homem na ante-sala da vida civil. O
feto uma pessoa virtual, um cidado em germe. um homem
in spem. Entre o infanticdio (eliminao de vida extrauterina) e o aborto (eliminao da vida intra-uterina) a
diferena de apenas um grau, ou, como dizia CARRARA, de
quantidade natural e de quantidade poltica.
E prossegue:
caso de gravidez extra-uterina, que representa um estado
patolgico, a sua interrupo no pode constituir o crime de aborto.
No est em jogo a vida de outro ser, no podendo o produto da
concepo atingir normalmente vida prpria, de modo que as
conseqncias dos atos praticados se resolvem unicamente
contra a mulher. O feto expulso (para que se caracterize o
aborto) deve ser um produto fisiolgico, e no patolgico. Se a
gravidez se apresenta como um processo verdadeiramente mrbido, de
modo a no permitir sequer uma interveno cirrgica que pudesse
24

ADPF 54 / DF
salvar a vida do feto, no h falar-se em aborto, para cuja existncia
necessria a presumida possibilidade de continuao da vida do feto.
(grifei)[69]
Sbias palavras de Nelson Hungria, a repercutirem neste

julgamento, verificado cerca de sessenta anos aps.
de conhecimento corrente que, nas dcadas de 30 e 40, a medicina
no possua os recursos tcnicos necessrios para identificar previamente
a anomalia fetal incompatvel com a vida extrauterina[70]. A literalidade
do Cdigo Penal de 1940 certamente est em harmonia com o nvel de
diagnsticos mdicos existentes poca, o que explica a ausncia de
dispositivo que preveja expressamente a atipicidade da interrupo da
gravidez de feto anenceflico. No nos custa lembrar: estamos a tratar do
mesmssimo legislador que, para proteger a honra e a sade mental ou
psquica da mulher da mulher, repito, no obstante a viso machista
ento reinante[71] , estabeleceu como impunvel o aborto provocado em
gestao oriunda de estupro, quando o feto plenamente vivel.
Senhor Presidente, mesmo falta de previso expressa no Cdigo
Penal de 1940, parece-me lgico que o feto sem potencialidade de vida
no pode ser tutelado pelo tipo penal que protege a vida. No ponto, so
extremamente pertinentes as palavras de Padre Antnio Vieira com as
quais iniciei este voto. O tempo e as coisas no param. Os avanos
alcanados pela sociedade so progressivos. Inconcebvel, no campo do
pensar, a estagnao. Inconcebvel o misonesmo, ou seja, a averso,
sem justificativa, ao que novo.
Alis, no julgamento da referida e paradigmtica Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 3.510/DF, acerca da pesquisa com clulas-tronco
embrionrias, um dos temas espinhosos enfrentados pelo Plenrio foi o
do que pode vir a ser considerado vida e quando esta tem incio. Ao
pronunciar-me quanto questo do princpio da vida, mencionei a
possibilidade de adotar diversos enfoques, entre os quais: o da concepo,
o da ligao do feto parede do tero (nidao), o da formao das
caractersticas individuais do feto, o da percepo pela me dos primeiros
movimentos, o da viabilidade em termos de persistncia da gravidez e o
25

ADPF 54 / DF
do nascimento. Aludi ainda ao fato de, sob o ngulo biolgico, o incio da
vida pressupor no s a fecundao do vulo pelo espermatozide como
tambm a viabilidade, elemento inexistente quando se trata de feto
anencfalo, considerado pela medicina como natimorto cerebral,
consoante opinio majoritria.
Ao trmino do julgamento, o Supremo, na dico do Ministro Ayres
Britto, proclamou acertadamente:
O Magno Texto Federal no dispe sobre o incio da vida
humana ou o preciso instante em que ela comea. No faz de
todo e qualquer estgio da vida humana um autonomizado
bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma concreta
pessoa, porque nativiva (teoria "natalista", em contraposio s
teorias "concepcionista" ou da "personalidade condicional"). E
quando se reporta a "direitos da pessoa humana" e at dos
"direitos e garantias individuais" como clusula ptrea est
falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa, que se faz
destinatrio dos direitos fundamentais " vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade", entre outros direitos e
garantias igualmente distinguidos com o timbre da
fundamentalidade (como direito sade e ao planejamento
familiar).
Mutismo
constitucional
hermeneuticamente
significante de transpasse de poder normativo para a legislao
ordinria. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana j
meritria o bastante para acobert-la, infraconstitucionalmente,
contra tentativas levianas ou frvolas de obstar sua natural
continuidade fisiolgica. Mas as trs realidades no se confundem: o
embrio o embrio, o feto o feto e a pessoa humana a pessoa
humana. Donde no existir pessoa humana embrionria, mas embrio
de pessoa humana. (...). O Direito infraconstitucional protege por
modo variado cada etapa do desenvolvimento biolgico do ser humano.
Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser
objeto de proteo pelo direito comum. O embrio pr-implanto
um bem a ser protegido, mas no uma pessoa no sentido
biogrfico a que se refere a Constituio. (Grifei)
26

ADPF 54 / DF
Da leitura, destaco dois trechos. No primeiro, este Supremo Tribunal
proclamou que a Constituio quando se reporta a direitos da pessoa
humana e at dos direitos e garantias individuais como clusula ptrea
est falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa, que se faz
destinatrio dos direitos fundamentais vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade. certo, Senhor Presidente, que, no caso do
anencfalo, no h, nem nunca haver, indivduo-pessoa.
No segundo trecho, este Tribunal assentou que a potencialidade de
algo para se tornar pessoa humana j meritria o bastante para
acobert-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou
frvolas de obstar sua natural continuidade fisiolgica. Ora, inexistindo
potencialidade para tornar-se pessoa humana, no surge justificativa para
a tutela jurdico-penal, com maior razo quando eventual tutela esbarra
em direitos fundamentais da mulher, como se ver adiante.
Enfim, cumpre tomar de emprstimo o conceito jurdico de morte
cerebral previsto na Lei n 9.434/97[72], para concluir ser de todo
imprprio falar em direito vida intrauterina ou extrauterina do
anencfalo, o qual um natimorto cerebral.
De qualquer sorte, Senhor Presidente, aceitemos apenas por amor
ao debate e em respeito s opinies divergentes presentes na sociedade e
externadas em audincia pblica a tese de que haveria o direito vida
dos anencfalos, vida predominantemente intrauterina. Nesse contexto,
uma vez admitido tal direito premissa com a qual no comungo,
conforme exposto exausto , deve-se definir se a melhor ponderao
dos valores em jogo conduz limitao da dignidade, da liberdade, da
autodeterminao, da sade, dos direitos sexuais e reprodutivos de
milhares de mulheres em favor da preservao do feto anencfalo, ou o
contrrio.
4.1 O carter no absoluto do direito vida
Inexiste hierarquia do direito vida sobre os demais direitos, o que
inquestionvel ante o prprio texto da Constituio da Repblica, cujo
artigo 5, inciso XLVII, admite a pena de morte em caso de guerra
27

ADPF 54 / DF
declarada na forma do artigo 84, inciso XIX. Corrobora esse entendimento
o fato de o Cdigo Penal prever, como causa excludente de ilicitude ou
antijuridicidade, o aborto tico ou humanitrio quando o feto, mesmo
sadio, seja resultado de estupro. Ao sopesar o direito vida do feto e os
direitos da mulher violentada, o legislador houve por bem priorizar estes
em detrimento daquele e, at aqui, ningum ousou colocar em dvida a
constitucionalidade da previso.
Alis, no Direito comparado, outros Tribunais Constitucionais j
assentaram no ser a vida um valor constitucional absoluto. Apenas a
ttulo ilustrativo, vale mencionar deciso da Corte Constitucional italiana
em que se declarou a inconstitucionalidade parcial de dispositivo que
criminalizava o aborto sem estabelecer exceo alguma. Eis o que ficou
consignado:
[...] o interesse constitucionalmente protegido relativo ao
nascituro pode entrar em coliso com outros bens que gozam
de tutela constitucional e que, por consequncia, a lei no
pode dar ao primeiro uma prevalncia absoluta, negando aos
segundos adequada proteo. E exatamente este vcio de
ilegitimidade constitucional que, no entendimento da Corte,
invalida a atual disciplina penal do aborto...
Ora, no existe equivalncia entre o direito no apenas
vida, mas tambm sade de quem j pessoa, como a me, e a
salvaguarda do embrio, que pessoa ainda deve tornar-se.[73]
Alm de o direito vida no ser absoluto, a proteo a ele conferida

comporta diferentes gradaes consoante enfatizou o Supremo no
julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510. Para
reforar essa concluso, basta observar a pena cominada ao crime de
homicdio (de seis a vinte anos) e de aborto provocado pela gestante ou
com seu consentimento (de um a trs anos)[74], a revelar que o direito
vida ganha contornos mais amplos, atraindo proteo estatal mais
intensa, medida que ocorre o desenvolvimento.
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ADPF 54 / DF
Nas palavras da Ministra Crmen Lcia, h que se distinguir (...)
ser humano de pessoa humana (...) O embrio (...) ser humano, ser vivo,
obviamente (...) No , ainda, pessoa, vale dizer, sujeito de direitos e
deveres, o que caracteriza o estatuto constitucional da pessoa
humana[75].
Assim, ainda que se conceba a existncia do direito vida de fetos
anencfalos repito, premissa da qual discordo , deve-se admitir ser a
tutela conferida a tal direito menos intensa do que aquela prpria s
pessoas e aos fetos em geral. Mostra-se um equvoco equiparar um feto
natimorto cerebral, possuidor de anomalia irremedivel e fatal, que, se
sobreviver ao parto, o ser por poucas horas ou dias, a um feto saudvel.
Simplesmente, aquele no se iguala a este. Se a proteo ao feto saudvel
passvel de ponderao com direitos da mulher, com maior razo o
eventual proteo dada ao feto anencfalo.
Passemos aos direitos da mulher que se contrapem preservao
do feto anencfalo.
5. Direito sade, dignidade, liberdade, autonomia,
privacidade
A Organizao Mundial de Sade, no Prembulo do ato fundador,
firmado em 22 de julho de 1946, define sade como o estado de
completo bem-estar fsico, mental e social e no simplesmente como a
ausncia de enfermidade[76]. No Plano de Ao da Conferncia
Mundial sobre populao e desenvolvimento, realizado na cidade do
Cairo, Egito, em 1994, alm de reconhecerem-se como direitos humanos
os sexuais e os reprodutivos, estabeleceu-se como princpio que toda
pessoa tem direito ao gozo do mais alto padro possvel de sade fsica e
mental.
Sob o ngulo da sade fsica da mulher, toda gravidez acarreta
riscos[77]. H alguma divergncia se a gestao de anencfalo mais
perigosa do que a de um feto sadio. A Dra. Elizabeth Kipman
Cerqueira[78], ouvida no ltimo dia de audincia pblica, enfatizou os
riscos inerentes antecipao do parto e questionou a ptica segundo a
29

ADPF 54 / DF
qual a manuteno da gravidez do feto anencfalo mostra-se mais
perigosa[79].
O Dr. Jorge Andalaft Neto, mestre e doutor em obstetrcia pela
Escola Paulista de Medicina, representante da Federao Brasileira das
Associaes de Ginecologia e Obstetrcia, trouxe, por sua vez, dados da
Organizao Mundial de Sade e do Comit da Associao de
Ginecologia e Obstetrcia Americana reveladores de que a gestao de
feto anencfalo envolve maiores riscos. De acordo com as informaes
por ele apresentadas, impor a manuteno da gravidez implica o
aumento da morbidade bem como dos riscos inerentes gestao, ao
parto e ao ps-parto e resulta em consequncias psicolgicas severas.
Consoante defendeu o ento Ministro da Sade, Jos Gomes
Temporo[80], a gravidez de feto anencfalo pode levar a intercorrncias
durante a gestao, colocando a sade da me em risco num percentual
maior do que na gestao normal. O Dr. Talvane Marins de Moraes[81],
igualmente, realou ser de alto risco a gravidez de anencfalo, at pela
probabilidade bastante aumentada de o feto perecer dentro do tero[82].
Nessa linha, tambm so os esclarecimentos da Federao Brasileira
das Associaes de Ginecologia e Obstetrcia FEBRASGO. Segundo
relatado, nesse tipo de gestao, comum a apresentao fetal anmala
plvico transverso, de face e oblquos ante a dificuldade de insinuao
do polo fetal no estreito inferior da bacia[83]. Isso ocorre porque a cabea
do feto portador de anencefalia no consegue se encaixar de maneira
adequada na plvis, o que importa em um trabalho de parto mais
prolongado, doloroso, levando, comumente, realizao de cesariana.
Em 50% dos casos, a poli-hidrmnio, ou aumento do lquido amnitico,
est ligada anencefalia, tendo em vista a maior dificuldade de
deglutio do feto portador de referida anomalia, situao que tambm
pode conduzir hipertenso, ao trabalho de parto prematuro,
hemorragia ps-parto e ao prolapso de cordo.
Outros fatores associados gestao de feto anencfalo so doena
hipertensiva especfica de gravidez (DHEG) que compromete o bemestar fsico da gestante , maior incidncia de hipertenso, diabetes,
30

ADPF 54 / DF
aumento de cerca de 58% de partos prematuros, elevao em 22% do
nmero de casos de gravidez prolongada. Na literatura mdica, h
registro de gestao que se estendeu por mais de um ano, no qual o feto
continuou em movimento at a hora do parto. Nas situaes em que se
observa a associao com poli-hidrmnio e trabalho de parto prolongado,
a incidncia de hipotonia e hemorragia no ps-parto de trs a cinco
vezes maior. Mais uma consequncia identificada eventualmente nesse
tipo de gravidez o sangramento de grande monta no puerprio.
Constata-se a existncia de dados merecedores de confiana que
apontam riscos fsicos maiores gestante portadora de feto anencfalo do
que os verificados na gravidez comum.
Sob o aspecto psquico, parece incontroverso impor a continuidade
da gravidez de feto anencfalo pode conduzir a quadro devastador, como
o experimentado por Gabriela Oliveira Cordeiro, que figurou como
paciente no emblemtico Habeas Corpus n 84.025/RJ, da relatoria do
Ministro Joaquim Barbosa. A narrativa dela reveladora[84]:
(...) Um dia eu no aguentei. Eu chorava muito, no
conseguia parar de chorar. O meu marido me pedia para parar,
mas eu no conseguia. Eu sa na rua correndo, chorando, e ele
atrs de mim. Estava chovendo, era meia-noite. Eu estava
pensando no beb. Foi na semana anterior ao parto. Eu comecei
a sonhar. O meu marido tambm. Eu sonhava com ela
[referindo-se filha que gerava] no caixo. Eu acordava
gritando, soluando. O meu marido tinha outro sonho. Ele
sonhava que o beb ia nascer com cabea de monstro. Ele havia
lido sobre anencefalia na internet. Se voc vai buscar
informaes aterrorizante. Ele sonhava que ela [novamente,
referindo-se filha] tinha cabea de dinossauro. Quando
chegou perto do nascimento, os sonhos pioraram. Eu queria ter
tirado uma foto dela [da filha] ao nascer, mas os mdicos no
deixaram. Eu no quis velrio. Deixei o beb na funerria a
noite inteira e no outro dia enterramos. Como no fizeram o
teste do pezinho na maternidade, foi difcil conseguir o atestado
de bito para enterrar.
31

ADPF 54 / DF
Relatos como esse evidenciam que a manuteno compulsria da

gravidez de feto anencfalo importa em graves danos sade psquica da
famlia toda e, sobretudo, da mulher. Enquanto, numa gestao normal,
so nove meses de acompanhamento, minuto a minuto, de avanos, com
a predominncia do amor, em que a alterao esttica suplantada pela
alegre expectativa do nascimento da criana; na gestao do feto
anencfalo, no mais das vezes, reinam sentimentos mrbidos, de dor, de
angstia, de impotncia, de tristeza, de luto, de desespero, dada a certeza
do bito.
Impedida de dar fim a tal sofrimento, a mulher pode desenvolver,
nas palavras do Dr. Talvane Marins de Moraes, representante da
Associao Brasileira de Psiquiatria[85], um quadro psiquitrico grave
de depresso, de transtorno, de estresse ps-traumtico e at mesmo um
quadro grave de tentativa de suicdio, j que no lhe permitem uma
deciso, ela pode chegar concluso, na depresso, de
autoextermnio[86].
Na audincia pblica, tambm foram reverberadas, entre outras, as
vozes de trs mulheres que, beneficiadas pela deciso liminar, optaram
por antecipar o parto. So elas rica, Camila e Michele, que expressaram,
cada qual a sua maneira, a experincia vivida. Para rica, continuar a
gravidez seria muito mais sofrimento. Minha barriga estaria crescendo,
eu sentindo tudo e, no final, eu no ia t-lo[87]. Nas palavras de Camila,
o pior era olhar no espelho e ver aquela barriga, que no ia ter filho
nenhum dela. Ela mexendo me perturbava muito. O meu maior medo era
o de ter que levar mais quatro meses de gravidez, registrar, fazer certido
de bito e enterrar horas depois de nascer[88]. A antecipao do parto,
disse Camila, foi como se tirassem um peso muito grande das minhas
costas; como se tivessem tirado com a mo o peso; parecia que eu estava
carregando o mundo dentro de mim[89]. Michele afirmou que, ao
decidir interromper a gestao, nada mais fez do que aquietar aquilo
que estava se passando[90].
Pesquisa realizada no hospital da Universidade de So Paulo, no
32

ADPF 54 / DF
perodo de janeiro de 2001 a dezembro de 2003, com pacientes grvidas
de fetos portadores de anomalia incompatvel com a vida extrauterina, d
conta de que 60% das entrevistadas no s experimentaram sentimento
negativo choque, angstia, tristeza, resignao, destruio de planos,
revolta, medo, vergonha, inutilidade, incapacidade de ser me,
indignao e insegurana como tambm diriam a outra mulher, em
idntica situao, para interromper a gestao[91].
O sofrimento dessas mulheres pode ser to grande que estudiosos
do tema classificam como tortura o ato estatal de compelir a mulher a
prosseguir na gravidez de feto anencfalo. Assim o fizeram, nas
audincias pblicas, a Dra. Jaqueline Pitanguy[92] e o Dr. Talvane Marins
de Moraes[93]. Nas palavras da Dra. Jacqueline Pitanguy, obrigar uma
mulher a vivenciar essa experincia uma forma de tortura a ela
impingida e um desrespeito aos seus familiares, ao seu marido ou
companheiro e aos outros filhos, se ela os tiver. Prosseguiu, as
consequncias psicolgicas de um trauma como esse so de longo prazo.
Certamente a marcaro para sempre. Seu direito sade, entendido pela
Organizao Mundial de Sade como o direito a um estado de bem-estar
fsico e mental, est sendo desrespeitado em um pas em que a
Constituio considera a sade um direito de todos e um dever do
Estado[94].
Como bem destacam Telma Birchal e Lincoln Frias, embora:
[...] no contexto, existam outras pessoas envolvidas, o
sofrimento de ningum maior do que o da gestante, porque o
feto anencfalo um acontecimento no corpo dela. A gestante,
neste caso, nem mesmo chegar a ser me, pois no haver
nem ao menos h um filho. Ao obrigar a mulher a conservar
um feto que vai morrer, ou que tecnicamente j est morto, o
Estado e a sociedade se intrometem no direito que ela tem
integridade corporal e a tomar decises sobre seu prprio
corpo. No caso de fetos sadios, pode-se ainda discutir se a
mulher obrigada a ter o filho, pois ele ser uma pessoa e,
portanto, presume-se que tenha direito a ser preservado. Mas o
33

ADPF 54 / DF
feto anencfalo nunca ser uma pessoa, no ter uma vida
humana, no nem mesmo um sujeito de direitos em potencial
[...][95]
Consoante Zugaib, Tedesco e Quayle, a ausncia do objeto de amor

parece to irreparvel que pode levar ao desejo de morrer, como maneira
de reunir-se ao filho perdido. Tal dinmica merece cuidados especiais,
podendo levar a comportamentos impulsivos de autodestruio,
especialmente se associada depresso[96].
Esse foi o entendimento endossado pelo Comit de Direitos
Humanos da Organizao das Naes Unidas[97]. Em deciso histrica,
proferida em novembro de 2005, no Caso K.L. contra Peru, o Comit
assentou equiparar-se tortura obrigar uma mulher a levar adiante a
gestao de um feto anencfalo. A paciente de 17 anos e a me dela,
alertadas pelo ginecologista sobre os riscos advindos da mantena da
gestao de um feto anencfalo, concordaram em realizar o procedimento
de interrupo teraputica. Apesar de a lei penal peruana permitir o
aborto teraputico e atribuir pena de pequena gradao ao aborto
sentimental ou eugnico[98], o diretor do hospital, Dr. Maximiliano
Crdenas Diaz, recusou-se a firmar a autorizao necessria para o ato
cirrgico, o que obrigou a paciente a dar luz o feto. Como consequncia,
a gestante foi acometida de depresso profunda, com prejuzos sade
mental e ao prprio desenvolvimento. Ao analisar o episdio, o Comit
de Direitos Humanos considerou cruel, inumano e degradante o
tratamento dado a KL. Reputou violado tambm o direito dela
privacidade[99].
Posteriormente, em dezembro de 2008, em entrevista concedida ao
Center for Reproductive Rights, K.L., ento com 22 anos, residente em
Madrid, local onde estudava para formar-se em engenharia, descreveu
ter-se sentido extremamente deprimida, solitria, confusa e culpada
poca da gravidez e do nascimento do anencfalo, que perdurou por
apenas quatro dias[100]. Indagada sobre como se sentia em relao
deciso do Comit de Direitos Humanos, revelou estar feliz e disse que
dificilmente quem no experimentou tal situao sabe o quo penosa e
34

ADPF 54 / DF
dolorosa ela [101].
Quando inexistiam recursos tecnolgicos aptos a identificar a
anencefalia durante a gestao, o choque com a notcia projetava-se para
o momento do parto. Atualmente, todavia, podem-se verificar nove
meses de angstia e sofrimento inimaginveis. Como ressaltei na deciso
liminar, os avanos mdicos e tecnolgicos postos disposio da
humanidade devem servir no para insero, no dia a dia, de sentimentos
mrbidos, mas, justamente, para faz-los cessar.
possvel objetar, tal qual o fez a Dra. Elizabeth Kipman
Cerqueira[102] em audincia pblica, o sentimento de culpa que poder
advir da deciso de antecipar o parto. Na mesma linha, em memorial, a
Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil defendeu que o gesto no
reduz a dor. Em resposta a essas objees, vale ressaltar caber mulher, e
no ao Estado, sopesar valores e sentimentos de ordem estritamente
privada, para deliberar pela interrupo, ou no, da gravidez. Cumpre
mulher, em seu ntimo, no espao que lhe reservado no exerccio do
direito privacidade , sem temor de reprimenda, voltar-se para si
mesma, refletir sobre as prprias concepes e avaliar se quer, ou no,
levar a gestao adiante.
Ao Estado no dado intrometer-se. Ao Estado compete apenas se
desincumbir do dever de informar e prestar apoio mdico e psicolgico
paciente, antes e depois da deciso, seja ela qual for, o que se mostra
vivel, conforme esclareceu a ento Ministra da Secretaria Especial de
Polticas para as Mulheres, Nilca Freire[103]. Consignou Sua Excelncia
que:
[...] os servios existentes para a interrupo voluntria da
gravidez, para o abortamento legal, dispem de equipes
multidisciplinares aptas a fazerem esse acompanhamento
[referia-se ao psicolgico]. [...] Eu diria que, hoje, todos os
servios universitrios existentes no pas tm equipes
multidisciplinares e posso dizer isso, com certeza , com
acompanhamento de psiclogos, que permitiro informao e
assistncia s mulheres no tocante sua deciso, seja pela
35

ADPF 54 / DF
continuidade da gestao, seja pela interrupo da gestao
[104].
No se trata de impor a antecipao do parto do feto anencfalo. De

modo algum. O que a arguente pretende que se assegure a cada
mulher o direito de viver as suas escolhas, os seus valores, as suas
crenas[105]. Est em jogo o direito da mulher de autodeterminar-se, de
escolher, de agir de acordo com a prpria vontade num caso de absoluta
inviabilidade de vida extrauterina. Esto em jogo, em ltima anlise, a
privacidade, a autonomia e a dignidade humana dessas mulheres. Ho de
ser respeitadas tanto as que optem por prosseguir com a gravidez por
sentirem-se mais felizes assim ou por qualquer outro motivo que no nos
cumpre perquirir quanto as que prefiram interromper a gravidez, para
pr fim ou, ao menos, minimizar um estado de sofrimento. Conforme
bem enfatizado pelo Dr. Mrio Ghisi, representante do Ministrio Pblico
na audincia pblica, constrangedora a ideia de outrem decidir por
mim, no extremo do meu sofrimento, por valores que no adoto.
constrangedor para os direitos humanos que o Estado se imiscua no
mago da intimidade do lar para decretar-lhe condutas que
torturam[106].
Alberto Silva Franco chama a ateno para outro aspecto a ser
considerado caso se obrigue a mulher a levar a gravidez a termo. Afirma:
se ocorrer o nascimento do anencfalo, no receber ele nenhuma
manobra mdica de reanimao, nem nenhum procedimento de suporte
vital, em virtude da inocuidade de qualquer medida. [...] Nada realmente
justifica o emprego de recursos tecnolgicos para tornar vivel o que no
dispe congenitamente de viabilidade. Continua: o argumento de que
todos nascemos para morrer e que, por isso, o feto anencfalo no destoa
da regra geral, est longe de ser um argumento vlido. Trata-se, na
realidade, de um trusmo dispensvel[107]. Digo ento, Senhor
Presidente, que no se pode exigir da mulher aquilo que o Estado no vai
fornecer, por meio de manobras mdicas.
Franquear a deciso mulher medida necessria ante o texto da
Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia
36

ADPF 54 / DF
contra a Mulher, tambm conhecida como Conveno de Belm do
Par, ratificada pelo Estado brasileiro em 27 de novembro de 1995, cujo
artigo 4 inclui como direitos humanos das mulheres o direito
integridade fsica, mental e moral, liberdade, dignidade e a no ser
submetida a tortura. Define como violncia qualquer ato ou conduta
baseada no gnero, que cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou
psicolgico mulher, tanto na esfera pblica como na esfera privada[108].
No se coaduna com o princpio da proporcionalidade proteger
apenas um dos seres da relao, privilegiar aquele que, no caso da
anencefalia, no tem sequer expectativa de vida extrauterina,
aniquilando, em contrapartida, os direitos da mulher, impingindo-lhe
sacrifcio desarrazoado. A imposio estatal da manuteno de gravidez
cujo resultado final ser irremediavelmente a morte do feto vai de
encontro aos princpios basilares do sistema constitucional, mais
precisamente dignidade da pessoa humana, liberdade,
autodeterminao, sade, ao direito de privacidade, ao reconhecimento
pleno dos direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres. O ato
de obrigar a mulher a manter a gestao, colocando-a em uma espcie de
crcere privado em seu prprio corpo, desprovida do mnimo essencial
de autodeterminao e liberdade, assemelha-se tortura[109] ou a um
sacrifcio que no pode ser pedido a qualquer pessoa ou dela exigido.
A integridade que se busca alcanar com a antecipao teraputica
de uma gestao fadada ao fracasso plena. No cabe impor s mulheres
o sentimento de meras incubadoras ou, pior, caixes ambulantes, na
expresso de Dbora Diniz[110].
Simone de Beauvoir j exclamava ser o mais escandaloso dos
escndalos aquele a que nos habituamos. Sem dvida. Mostra-se
inadmissvel fechar os olhos e o corao ao que vivenciado
diuturnamente por essas mulheres, seus companheiros e suas famlias.
Compete ao Supremo assegurar o exerccio pleno da liberdade de escolha
situada na esfera privada, em resguardo vida e sade total da
gestante, de forma a alivi-la de sofrimento maior, porque evitvel e
infrutfero.
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ADPF 54 / DF
Se alguns setores da sociedade reputam moralmente reprovvel a
antecipao teraputica da gravidez de fetos anencfalos, relembro-lhes
de que essa crena no pode conduzir incriminao de eventual
conduta das mulheres que optarem em no levar a gravidez a termo. O
Estado brasileiro laico e aes de cunho meramente imorais no
merecem a glosa do Direito Penal.
A incolumidade fsica do feto anencfalo, que, se sobreviver ao
parto, o ser por poucas horas ou dias, no pode ser preservada a
qualquer custo, em detrimento dos direitos bsicos da mulher. No caso,
ainda que se conceba o direito vida do feto anencfalo o que, na
minha ptica, inadmissvel, consoante enfatizado , tal direito cederia,
em juzo de ponderao, em prol dos direitos dignidade da pessoa
humana, liberdade no campo sexual, autonomia, privacidade,
integridade fsica, psicolgica e moral e sade, previstos,
respectivamente, nos artigos 1, inciso III, 5, cabea e incisos II, III e X, e
6, cabea, da Carta da Repblica.
Os tempos atuais, realo, requerem empatia, aceitao, humanidade
e solidariedade para com essas mulheres. Pelo que ouvimos ou lemos nos
depoimentos prestados na audincia pblica, somente aquela que vive
tamanha situao de angstia capaz de mensurar o sofrimento a que se
submete. Atuar com sapincia e justia, calcados na Constituio da
Repblica e desprovidos de qualquer dogma ou paradigma moral e
religioso, obriga-nos a garantir, sim, o direito da mulher de manifestar-se
livremente, sem o temor de tornar-se r em eventual ao por crime de
aborto.
Ante o exposto, julgo procedente o pedido formulado na inicial, para
declarar a inconstitucionalidade da interpretao segundo a qual a
interrupo da gravidez de feto anencfalo conduta tipificada nos
artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Cdigo Penal brasileiro.
[1] Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho
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ADPF 54 / DF
provoque:
Pena - deteno, de um a trs anos.
Aborto provocado por terceiro
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - recluso, de um a quatro anos.
Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante
no maior de quatorze anos, ou alienada ou debil mental, ou se o
consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia
Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico:
Aborto necessrio
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante
legal.
[2] Aborto de fetos anencfalos, in Ethic@. Revista Internacional de
Filosofia da Moral. Florianpolis, v. 8, n. 1, p. 19/30, jun 2009.
[3] In O direito fundamental do feto anenceflico. Uma anlise do
processo e julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental n 54. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1555, 4 out. 2007.
Disponvel em: http://jus2.uol.com.Br/doutrina/texto.asp?id=10488.>.
[4] SILVA, De Plcido. Vocabulrio Jurdico Conciso. Editora Forense
Jurdica. 1 edio, 2008, p. 45.
Anoto no estar em discusso eventual distino terminolgica entre
laicidade e laicismo.
[5] SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22
edio. SP: Malheiros, 2003. p. 249/250.
[6] Art. 179.
I. Nenhum Cidado pde ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer
alguma cousa, seno em virtude da Lei.
II. Nenhuma Lei ser estabelecida sem utilidade publica.
III. A sua disposio no ter effeito retroactivo.
IV. Todos podem communicar os seus pensamentos, por palavras,
39

ADPF 54 / DF
escriptos, e publical-os pela Imprensa, sem dependencia de censura; com
tanto que hajam de responder pelos abusos, que commetterem no
exercicio deste Direito, nos casos, e pela frma, que a Lei determinar.
V. Ninguem pde ser perseguido por motivo de Religio, uma vez
que respeite a do Estado, e no offenda a Moral Publica.
(...)
XXIV. Nenhum genero de trabalho, de cultura, industria, ou
commercio pde ser prohibido, uma vez que no se opponha aos
costumes publicos, segurana, e saude dos Cidados.
XXXIV. Os Poderes Constitucionaes no podem suspender a
Constituio, no que diz respeito aos direitos individuaes, salvo nos
casos, e circumstancias especificadas no paragrapho seguinte.
XXXV. Nos casos de rebellio, ou invaso de inimigos, pedindo a
segurana do Estado, que se dispensem por tempo determinado algumas
das formalidades, que garantem a liberdede individual, poder-se-ha fazer
por acto especial do Poder Legislativo. No se achando porm a esse
tempo reunida a Assembla, e correndo a Patria perigo imminente,
poder o Governo exercer esta mesma providencia, como medida
provisoria, e indispensavel, suspendendo-a immediatamente que cesse a
necessidade urgente, que a motivou; devendo num, e outro caso remetter
Assembla, logo que reunida fr, uma relao motivada das prises, e
d'outras medidas de preveno tomadas; e quaesquer Autoridades, que
tiverem mandado proceder a ellas, sero responsaveis pelos abusos, que
tiverem praticado a esse respeito.
[7] Estado sem Deus A obrigao da laicidade na Constituio. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006. p. 71.
[8] SCAMPINI, Jos. A liberdade religiosa nas Constituies
brasileiras (estudo filosfico-jurdico comparado), in Revista de
Informao Legislativa, v. 11, n. 41, p. 75-126, jan./mar., 1974. p. 81.
[9] Apud SCAMPINI, Ob. cit. p. 81.
[10] MACHADO, Jnatas Eduardo Mendes. Liberdade religiosa numa
comunidade constitucional inclusiva. Coimbra Editora, 1996. p. 306 e 307.
Laicidade significa uma atitude de neutralidade do Estado, ao passo que
40

ADPF 54 / DF
laicismo designa uma atitude hostil do Estado para com a religio.
[11]Art 17 - vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios:
II - estabelecer, subvencionar ou embaraar o exerccio de cultos
religiosos;
III - ter relao de aliana ou dependncia com qualquer culto, ou
igreja sem prejuzo da colaborao recproca em prol do interesse
coletivo;
[12] Art 32 - vedado Unio, aos Estados e aos Municpios:
b) estabelecer, subvencionar ou embaraar o exerccio de cultos
religiosos;
[13] Art 31 - A Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios vedado:
II - estabelecer ou subvencionar cultos religiosos, ou embaraar-lhes
o exerccio;
III - ter relao de aliana ou dependncia com qualquer culto ou
igreja, sem prejuzo da colaborao recproca em prol do interesse
coletivo;
[14] Art 9 - A Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios vedado:
II - estabelecer cultos religiosos ou igrejas; subvencion-los;
embaraar-lhes o exerccio; ou manter com eles ou seus representantes
relaes de dependncia ou aliana, ressalvada a colaborao de Interesse
pblico, notadamente nos setores educacional, assistencial e hospitalar;
[15] Art. 9 - Unio, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Territrios
e aos Municpios vedado: (Redao dada pela Emenda Constitucional n
16, de 1980)
II - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los,
embaraar-lhes o exerccio ou manter com les ou seus representantes
relaes de dependncia ou aliana, ressalvada a colaborao de intersse
pblico, na forma e nos limites da lei federal, notadamente no setor
educacional, no assistencial e no hospitalar; e
[16] Comentrios Constituio Brasileira, v. 1. SP: Saraiva, 1989. p.
41

ADPF 54 / DF
71.
[17] CAVALCANTI, Joo Barbalho Uchoa. Constituio Federal
Brasileira: Comentrios. Braslia: Senado Federal, 1992.
[18] Publicado no Dirio da Justia de 8 de agosto de 2003.
[19] Jos Renato Nalini, em texto publicado na seo
Tendncias/Debates da Folha de So Paulo, em 24 de setembro de 2009,
sob o ttulo A cruz e a Justia, destaca o fato de a nao brasileira ter
nascido sob a invocao da cruz, j tendo sido chamada, inclusive, de
Terra de Santa Cruz.
[20] DWORKIN, Ronald. Is Democracy Possible Here? Captulo 3.
Religio e Dignidade. Princeton University Press, 2006. p. 59.
[21] SARMENTO, Daniel. O crucifixo nos Tribunais e a laicidade do
Estado, in Revista de Direito do Estado, Ano 2, n 8: 75-90, out./dez. 2007.
[22] Dirio da Justia de 26 de junho de 1958.
[23] DWORKIN, Ronald. Is democracy possible here? Captulo 3.
Religio e Dignidade. Princeton University Press, 2006. p. 60 e 61.
[24] Formado pela Universidade Federal de Minas Gerais, com ttulo
de Especialista em Ginecologia e Obstetrcia pela Federao Brasileira das
Associaes em Ginecologia e Obstetrcia FEBRASGO. Ps-graduado
em Medicina Fetal pelo Hospital Kings College Londres, poca, Vice
Presidente da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, Diretor da Clnica
Gennus Ncleo de Medicina Fetal de Belo Horizonte e Coordenador do
Servio de Medicina Fetal do Hospital Vila da Serra/Nova Lima.
[25] Sesso de audincia pblica realizada em 28 de agosto de 2008,
transcrio, folha 24.
[26] Graduado em Medicina pela Faculdade de Medicina da Santa
Casa de So Paulo (1971), especializao em Ginecologia e Obstetrcia
pela Faculdade de Medicina da Santa Casa de So Paulo (1973),
especializao em Gentica Clnica pela Sociedade Brasileira de Gentica
Clnica (1995), especializao em Ttulo de Ginecologia e Obstetrcia pela
Federao Brasileira das Sociedades de Ginecologia e Obstetrcia (1996),
especializao em Medicina Fetal pela Federao Brasileira das
Sociedades de Ginecologia e Obstetrcia (2004), mestrado em Cincias
42

ADPF 54 / DF
Biolgicas (Biologia Gentica) pela Universidade de So Paulo (1977) e
doutorado em Cincias Biolgicas (Biologia Gentica) pela Universidade
de So Paulo (1981).
[27] Segundo dia de audincia pblica, transcrio, folha 95.
[28] SHEWMON, David A. Anencephaly: selected medical aspects. New
York: Hasting Cent Rep, 1988. 18 (5). p. 11/19. No mesmo sentido, o Dr.
Thomaz Rafael Gollop asseverou, durante o pronunciamento na
audincia pblica de 28 de agosto de 2008, Esta a condio de um feto
anenceflico: ele no tem crnio nem crebro. Logo, no pode ter nenhum
tipo de sentimento, porque no h uma estao que processe isso (folha
99).
[29] Apud FRANCO, Alberto Silva. Ob. Cit. p. 402/403.
[30] Para confirmar tal entendimento, observem os seguintes trechos
das exposies realizadas na audincia pblica. Na primeira sesso, o Dr.
Rodolfo Acatauass Nunes anotou que a anencefalia , ainda, nos dias
de hoje, uma doena congnita letal, (...) que exigir dos pais bastante
compreenso devido inexorabilidade da morte e complementou que
no h cura, no momento atual, para a citada anomalia. Naquela mesma
audincia, a Sra. Marlene Rossi Severino Nobre, ao ser indagada pelo Dr.
Lus Roberto Barroso, advogado da arguente, se a anencefalia levava
morte, de maneira peremptria, disse que sim (transcrio, folhas 23, 27 e
55, respectivamente). Na segunda sesso, o Sr. Roberto Luiz Dvila
consignou que o anencfalo no se tornar um ser humano, opinio
ratificada pelo Dr. Jorge Andalaft Neto que, ao conceituar a anencefalia,
aduziu ser letal e multifatorial; pelo Dr. Heverton Pettersen, que
considera o feto anencfalo um natimorto neurolgico; pelo Dr. Salmo
Raskin, ao suscitar que padece o anencfalo de uma degenerao dos
neurnios, e a morte acontece dentre de horas ou dias. Na lio do Dr.
Jos Aristodemo Pinotti, um feto anencfalo no tem crebro e no tem
potencialidade de vida, sendo seu diagnstico, quando corretamente
feito, letal em cem por cento dos casos. A Sra. Lenise Aparecida Martins
Garcia, mesmo defendendo a tese da inviolabilidade da vida humana,
curvou-se ao fato de que apenas um por cento dos anencfalos sobrevive
43

ADPF 54 / DF
por cerca de trs meses, de acordo com dados de 1987, e o prazo mximo
observado foi de um ano e dois meses. O Dr. Thomaz Rafael Gollop
mostrou-se enftico ao definir o anencfalo como um morto cerebral,
dotado de batimento cardaco e respirao (transcrio, folhas 7, 16, 30,
60, 70, 82 e 94, respectivamente). A terceira sesso de audincia pblica foi
aberta com a exposio do ento Ministro de Estado da Sade, Jos
Gomes Temporo, que tratou da anencefalia como uma m-formao
incompatvel com a vida do feto fora do tero, sendo isso, afirmou, uma
certeza mdica e cientfica atestada pela Organizao Mundial da Sade.
A Dra. Cludia Werneck sustentou no possuir o anencfalo expectativa
de vida fora do tero (transcrio, folhas 3 e 24, respectivamente). No
quarto dia de audincia pblica, a Dra. Elizabeth Kipman Cerqueira
anotou ser o feto anencfalo um beb com curtssimo tempo de vida e o
Dr. Talvane Marins de Moraes mencionou que, na anencefalia, est
excluda a vida de relao, inexistindo atividade cortical, correspondendo
morte cerebral (transcrio, folhas 4, 53 e 57, respectivamente).
[31] Mdico sanitarista, especialista pelas Univesidades de Florena e
Milo, Itlia, e pelo Institute Gustave Roussy de Paris.
[32] O Dr. Thomaz Rafael Gollop corroborou tal afirmativa, dizendonos: Existem dois diagnstivos em Medicina Fetal que so
absolutamente indiscutveis: bito fetal e anencefalia (sesso de
audincia pblica realizada no dia 28 de agosto de 2008, transcrio, folha
97).
[36] Ver nota de rodap 24.
[38] Mdico ginecologista e obstetra, mestre e doutor em obstetrcia
pela Escola Paulista de Medicina UNIFESP, professor titular de
obstetrcia e ginecologia da Universidade de Santo Amaro, membro da
Comisso Nacional de Aborto Previsto em Lei da FEBRASGO,
representante da Federao Brasileira das Associaes de Ginecologia e
44

ADPF 54 / DF
Obstetrcia.
[40] Mdico sanitarista, com ttulo de Especialista em Doenas
Tropicais pela Universidade Federal do Rio de Janeiro, mestre em Sade
Pblica pela Escola Nacional de Sade Pblica da Fundao Oswaldo
Cruz e doutor em Medicina Social pelo Instituto de Medicina Social da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
[41] Terceiro dia de audincia pblica, transcrio, folha 4.
[44] Exps o Dr. Gollop que aproximadamente setenta e cinco por
cento dos fetos anencfalos morrem dentro do tero. As estatsticas
oscilam entre cinqenta e setenta e cinco por cento, porque dependem da
legislao de cada pas (...). Dos vinte e cinco por cento que chegam a
nascer, todos tm sobrevida vegetativa, que cessa, na maioria dos casos,
dentro de vinte e quatro horas e os demais nas primeiras semanas de
sobrevida (segundo dia de audincia pblica, transcrio, folha 97).
[45] Confirmando tais dados, remeto s informaes prestadas pelo
Dr. Rodolfo Acatauass Nunes, no primeiro dia de audincia pblica.
Relatou que, consoante dados de Pomerance, a expectativa de que 47%
das crianas morram no 1 dia, 44% entre um dia e uma semana, 8% entre
uma semana e um ms e 1% com cerca de trs meses (transcrio, folha
27). Igualmente, durante a segunda audincia pblica, os Drs. Salmo
Raskin e Lenise Aparecida Martins Garcia sustentaram, respectivamente,
que o feto anencfalo padece de uma degenerao dos neurnios,
circunstncia que ocasiona a morte dentro de horas ou dias; que o
perodo mximo encontrado de sobrevida na literatura mdica foi de um
ano e dois meses, sendo que, ocasionalmente, de sete a dez meses
(transcrio, folhas 60 e 82 e 83). No terceiro dia de audincia pblica, a
Sra. Ieda Therezinha do Nascimento Verreschi anotou que de 40 a 60%
dos fetos anencfalos nascem com vida, mas apenas 8% sobrevivem por
algum tempo (transcrio, folha 35). No quarto dia de audincia pblica,
o Dr. Talvane Marins de Moraes apontou, em consonncia com a
45

ADPF 54 / DF
exposio do Dr. Thomaz Rafael Gollop, a ocorrncia da morte de 75%
dos fetos anencfalos ainda dentro do tero, o que importaria em uma
gravidez de alto risco (transcrio, folha 58).
[46] Mdica especialista em endocrinologia, professora da aludida
disciplina na Escola Paulista de Medicina.
[47] A Dra. Ieda Therezinha sustentou que, apesar de a expectativa
de vida ser varivel no caso dos fetos anencfalos, h situaes que so
nascidos vivos e esse nmero expressivo: 40% a 60% se bem que,
aps o nascimento, somente 8% sobrevivem por algum tempo (terceira
audincia pblica, transcrio, folha 35).
[52] A doutora Lia Zanotta Machado foi ouvida como representante
da Rede Nacional Feminista de Sade, Direitos Sexuais e Direitos
Reprodutivos. graduada em Cincias Sociais pela Universidade de So
Paulo, tem mestrado em Sociologia pela mesma Universidade e
doutorado em Cincias Humanas, tambm pela Universidade de So
Paulo, fez cursos de ps-graduao, compe o Conselho Diretor da Rede
Feminista de Sade, Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos, tendo
integrado a Comisso que elaborou o anteprojeto de lei sobre a reviso da
legislao punitiva e restritiva ao aborto no Brasil (terceiro dia de
audincia pblica, transcrio, folha 51).
[53] Jornalista, ps-graduada em Comunicao e Sade pela
Fundao Oswaldo Cruz.
[54] Como bem afirma Dbora Diniz, no h pessoas anencfalas no
mundo. um desrespeito comunidade deficiente compar-los aos
anencfalos, in Em nome da me. Entrevista concedida Revista poca.
Edio 321. 17 de julho de 2004. Disponvel em http://revistaepoca.com.br.
[56] Ratificada pelo Estado brasileiro em 24 de setembro de 1990.
Informao disponvel na pgina eletrnica do Ministrio das Relaes
46

ADPF 54 / DF
Exteriores.
[57] H estudos que indicam que, em razo da imensa qualidade dos
exames de ultrassonografias, possvel identificar a malformao j na
oitava semana gestacional. Nesse sentido, pronunciou-se o representante
da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, Doutor Heverton Neves
Pettersen, na sesso de audincia pblica realizada em 28 de agosto de
2008.
[60] O ex-Procurador-Geral da Repblica, Dr. Cludio Lemos
Fonteles, em manifestao de agosto de 2004, asseverou que o pleito da
autora, titulado por rgo que representa profissionais da rea da sade,
impede possa acontecer a doao de rgos do beb anencfalo a tantos
outros bebs que, se tm normal formao do crebro, todavia tm grave
deficincia nos olhos, nos pulmes, nos rins, no corao, rgos estes
plenamente saudveis no beb anencfalo, cuja morte prematura
frustrar a vida de outros bebs, assim tambm condenados a morrer, ou
a no ver (folha 218).
[61] p. 135.
[62] FERNANDES, Mara Costa. Interrupo de Gravidez de Feto
Anencfalo: Uma Anlise Constitucional. p. 111/158. In SARMENTO, Daniel;
PIOVESAN, Flvia (Coord.). Nos limites da Vida: Aborto, Clonagem Humana
e Eutansia sob a Perspectiva dos Direitos Humanos RJ: Lmen Jris, 2007. p.
150 e 152.
[63] Antroploga, mestre e doutora em Antropologia pela
Universidade de Braslia, representante do Instituto de Biotica, Direitos
Humanos e Gnero ANIS.
[64] In O luto das mulheres brasileiras. Jornal da Febrasgo, So Paulo,
out./2004.
p.
8/9.
Disponvel
em
HTTP://www.febrasgo.org.br/anencefalia3.htm. Acesso em 14 de
setembro de 2010.
[65] Mdico pediatra e geneticista, especialista em Gentica
Molecular pela Universidade de Vanderbilt, Estados Unidos, especialista
47

ADPF 54 / DF
em Gentica Clnica pela Sociedade Brasileira de Gentica Mdica, doutor
em Gentica pela Universidade Federal do Paran.
[68] Volume V, RJ: Forense, 1958. p. 15, 286 e 287.
[69] Idem, ibidem. p. 297/298.
[70] Marcos Valentin Frigrio examina o histrico do surgimento e
dos desenvolvimentos dos diagnsticos da medicina fetal. Ob. cit. p.
272/275.
[71] Cito como exemplos de evidncia da viso machista reinante a
redao original dos artigos 215 e 216 do Cdigo Penal, nos quais
constava a expresso mulher honesta como elementar dos crimes de
posse mediante fraude e de atentado ao pudor mediante fraude, e a do
artigo 217, revogado pela Lei n 11.106/2005, em que se tipificava como
crime a seduo de mulher virgem, menor de dezoito anos e maior de
catorze. No mesmo sentido, o antigo Cdigo Civil, Lei n 3.071/16, previa
como erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge o defloramento da
mulher, ignorado pelo marido (artigo 219, inciso IV), dispunha ainda
que o marido fosse o chefe da sociedade conjugal, funo que exercia com
a colaborao da mulher, competindo-lhe, entre outras, a representao
legal da famlia e a administrao dos bens comuns e dos particulares da
mulher (artigo 233), e que a autorizao pelo marido para a compra,
ainda a crdito, das coisas necessrias economia domstica era
presumida (artigo 247, inciso I). Existia a previso do regime dotal como
espcie de regime de bens entre os cnjuges, em franca demonstrao da
situao jurdica inferior da mulher (artigos 278 a 311) e a de competir ao
marido, durante o casamento, o exerccio do ptrio poder (artigos 380,
cabea, e 385). Interessante anotar que, somente em 1962, com a vigncia
da Lei n 4.121, a mulher tornou-se capacitada para litigar em juzo civil
ou comercial e aceitar mandato. Destaco que as restries ao pleno
exerccio do voto feminino s foram eliminadas no Cdigo Eleitoral de
1934. No entanto, o Cdigo no tornava obrigatrio o voto feminino.
Apenas o masculino. O voto feminino, sem restries, s passou a ser
48

ADPF 54 / DF
obrigatrio em 1946.
[72] Art. 3 A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do
corpo humano destinados a transplante ou tratamento dever ser
precedida de diagnstico de morte enceflica, constatada e registrada por
dois mdicos no participantes das equipes de remoo e transplante,
mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por
resoluo do Conselho Federal de Medicina.
Resoluo n 1.480/97 do Conselho Federal de Medicina:
Art. 1. A morte enceflica ser caracterizada atravs da realizao de
exames clnicos e complementares durante intervalos de tempo variveis,
prprios para determinadas faixas etrias.
Art. 3. A morte enceflica dever ser conseqncia de processo
irreversvel e de causa conhecida.
Art. 4. Os parmetros clnicos a serem observados para constatao
de morte enceflica so: coma aperceptivo com ausncia de atividade
motora supra-espinal e apnia.
Art. 6. Os exames complementares a serem observados para
constatao de morte enceflica devero demonstrar de forma
inequvoca:
a) ausncia de atividade eltrica cerebral ou,
b) ausncia de atividade metablica cerebral ou,
c) ausncia de perfuso sangnea cerebral.
[73] Trecho extrado de SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: estudos
de direito constitucional. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Iuris, 2006. p. 103.
[74] Art. 121. Matar algum:
Pena - recluso, de seis a vinte anos.
Art. 123 - Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio
filho, durante o parto ou logo aps:
Pena - deteno, de dois a seis anos.
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho
provoque:
Pena - deteno, de um a trs anos.
[75] Vida Digna: Direito, tica e Cincia, in ROCHA, Crmen Lcia
49

ADPF 54 / DF
Antunes (Coord.). O Direito Vida Digna. Belo Horizonte: Frum, 2004. p.
22 a 34. p. 22.
[76] O ato constituidor da Organizao Mundial da Sade encontrase disponvel no stio eletrnico O ato constituidor da Organizao
Mundial da Sade encontra-se disponvel no stio eletrnico
http://apps.who.int/gb/bd/PDF/bd47/EN/constitution-en.pdf. Acesso em 4
de maio de 2011.
[77] Conforme informaes prestadas no segundo dia de audincia
pblica folha 7.
O Doutor Roberto Luiz Dvila, em manifestao no segundo dia de
audincia pblica, destacou ser alta a taxa de mortalidade materna
devido presena de doenas hipertensivas, hemorragias e infeces,
inclusive, em gestaes de fetos viveis (transcrio, folha 12).
[78] Mdica especialista em ginecologia e obstetrcia, ex-Secretria de
Sade do Municpio de Jacare/SP, poca, diretora do Centro
Interdisciplinar de Estudos Bioticos do Hospital So Francisco, So
Paulo.
[79] Consoante informaes prestadas na sesso de audincia
pblica realizada em 16 de setembro (transcrio, folhas 4, 5 e 8).
H tanta divergncia acerca do fato de a gravidez de feto anencfalo
constituir ou no um risco maior vida materna que o Doutor Dernival
da Silva Brando chegou a sustentar que a criana anencfala vejam
bem no causa perigo vida da sua me mais do que uma gestao
gemelar (transcrio, folha 81).
[81] Mdico especialista em psiquiatria forense, livre docente e
doutor em Psiquiatria pela Universidade Federal do Rio de Janeiro,
membro das Cmaras Tcnicas de Percia Mdica e Medicina Legal do
Conselho Regional de Medicina do Rio de Janeiro, representante da
Associao Brasileira de Psiquiatria.
[82] folha 1409 da transcrio da sesso de audincia pblica
realizada em 16 de setembro, tem-se (...) outro dado de sade pblica
tambm. Quer dizer, uma gravidez anencfala uma gravidez de alto
50

ADPF 54 / DF
risco, porque o feto vai morrer intratero muitas vezes.
[83] O inteiro teor do documento expedido pela FEBRASGO
encontra-se disponvel em http://www.febrasgo.org.br/anencefalia1.htm.
Acesso em 5 de maio de 2011.
[84] In FERNANDES, Mara Costa. Ob. Cit. p. 138.
[86] Quarto dia de audincia pblica (transcrio, folha 1413).
[87] Depoimentos trazidos pela Dra. Lia Zanotta Machado no
terceiro dia de audincia (transcrio, folhas 1299 e 1300).
[88] folha 1300.
[89] folha 1301.
[90] folha 1301.
[91] BENUTE, Glucia Rosana Guerra; NOMURA, Roseli Mieko
Yamamoto; LCIA, Mara Cristina Souza de; ZUGAUB, Marcelo.
Interrupo da gestao aps o diagnstico de malformao fetal letal: aspectos
emocionais. Revista Brasileira de Ginecologia e Obstetrcia, vol. 28, n 1,
Rio de Janeiro, Jan./2006. Disponvel em http://www.scielo.br.
[92] Sociloga e cientista poltica, ex-professora de Sociologia na
Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro e na Rutgers
University, Nova Jrsei, Estados Unidos, representante do Conselho
Nacional dos Direitos da Mulher.
[95] Ob. cit. p. 27.
[96] Apud MENDES, Thalita Bizerril Duleba. A interrupo seletiva de
gestao de feto anencfalo como conduta atpica. Universidade Federal do
Paran, 2007. p. 60.
[97] A Dra. Eleonora Menecucci de Oliveira, ouvida no quarto dia de
audincia pblica, referiu-se ao precedente. Leiam: Nosso pas deveria
observar o que vem acontecendo no plano internacional em relao, por
exemplo, s respostas que os Comits de Direitos Humanos das Naes
Unidas vem ofertando no plano global. Este Comit, em duas
oportunidades, j se manifestou sobre o assunto: em 1996, considerou que
51

ADPF 54 / DF
a possibilidade de um aborto gerar uma penalidade criminal representa
uma forma de tratamento desumano em relaes s mulheres; em 2005,
considerou que a impossibilidade de interromper a gravidez, em caso de
gestao de anencfalo, foi causa de um grande sofrimento. Tratava-se do
caso especfico de Caelli, uma jovem peruana, que, aos 17 anos de idade,
viu-se confrontada com uma gravidez de feto anencfalo (folha 1380).
[98] Os artigos 119 e 120 do Cdigo Penal peruano trazem as
seguintes disposies:
Art. 119 Aborto teraputico
No punvel o aborto praticado por um mdico com o
consentimento da mulher grvida ou de seu representante legal, se o
tiver, quando o nico meio para salvar a vida da gestante ou para evitar
um mal grave e permanente em sua sade.
Art. 120 Aborto sentimental e eugnico
O aborto ser reprimido com pena privativa de liberdade no maior
que trs meses:
1. Quando a gravidez seja consequncia de violao sexual fora do
matrimnio ou inseminao artificial no consentida e ocorrida fora do
matrimnio, sempre que os fatos tiverem sido denunciados ou
investigados, ao menos policialmente; ou
2. Quando provvel que o ser em formao leve a um nascimento
com graves defeitos fsicos ou psquicos, sempre que exista diagnstico
mdico.
(Traduo livre. Cpia eletrnica do referido diploma legal encontrase disponvel em http://www.devida.gob.pe/documentacion/Decreto
%20Legislativo%20635-CODIGO%20PENAL.doc. Acesso em 6 de maio
de 2011.)
[99] O pronunciamento completo do Comit de Direitos Humanos
da Organizao das Naes Unidas est disponvel em
http://ww.cladem.org-espanol-regionales-litigio_internacional-CAS5Dictament%20KL.asp. Acesso em 8 de junho de 2010.
[100] Disponvel em http://reproductiverights.org. Acesso em 8 de
junho de 2010.
52

ADPF 54 / DF
[101] Disponvel em http://reproductiverights.org. Acesso em 8 de
junho de 2010.
[103] Graduada em Medicina pela Universidade do Estado do Rio de
Janeiro, ex-professora e ex-reitora desta instituio.
[104] Quarto dia de audincia pblica, 16 de setembro de 2008
(transcrio, folhas 1397 e 1398).
[105] Quarto dia de audincia pblica (transcrio, folha 1421).
[106] ltimo dia de audincia pblica (transcrio, folha 77).
[107] Ob. cit. p. 409.
[108] O texto completo da Conveno encontra-se disponvel em
www.cidh.oas.org. Acesso em 11 de janeiro de 2011.
[109] O artigo 1 da Constituio Federal define como um dos
fundamentos do Estado Democrtico de Direito a dignidade da pessoa
humana e o artigo 5, inciso III, dispe que ningum ser submetido a
tortura nem a tratamento desumano ou degradante.
A Lei n 9.455/97, no artigo 1, prev:
Constitui crime de tortura:
I constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa,
causando-lhe sofrimento fsico ou mental (...);
c) em razo de discriminao racial ou religiosa.
53

ADPF 54 / DF
54

Aditamento ao Voto
11/04/2012
PLENRIO

DISTRITO FEDERAL
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO assim que voto,

ressaltando a valia maior da audincia pblica realizada e do fato de ter
colocado intencionalmente na prateleira o processo, j que no envolvia
interesses subjetivos, sendo um processo objetivo, no que, em janeiro de
2004, em uma pgina continuo convencido repleta da maior tristeza,
este Tribunal lanou as mulheres brasileiras em geral em uma verdadeira
via crucis para, caso a caso, pleitearem em Juzo o que normalmente
deferido: a autorizao para a interrupo da gravidez.
Presidente, quando assentamos em escore apertado, certo a
possibilidade de ter-se a pesquisa com clulas-tronco, vislumbrei
sensibilidade do Colegiado para enfrentar a matria. Ento, retomei a
direo do processo, realizando audincia pblica, ouvindo os diversos
segmentos da sociedade, como convm em um Estado Democrtico de
Direito, em uma Repblica, verdadeiramente Repblica, e, aparelhado o
processo, trouxe-o a julgamento.
Diria, Presidente, que, interpretado o prprio Cdigo Penal, ter-se-ia
na possibilidade do que se aponta no preceito como aborto, e aqui no se
cogita sequer de aborto, mas de interrupo teraputica da gravidez, base
para a providncia, considerada a preservao da sade da mulher, no
que a gestao de feto anencfalo apresenta risco maior. Mas veio o
Tribunal a ser convocado, a meu ver, em boa hora, pela Confederao
Nacional dos Trabalhadores na Sade, nessa ao nobre que a arguio
de descumprimento de preceito fundamental, a emitir entendimento a
respeito da matria.
Estou certo de que h de prevalecer a Carta da Repblica, a figura do
Supremo como guardio maior desse documento bsico, que realmente
precisa ser mais amado pelos brasileiros, deixando at mesmo de ser um
simples peridico, tamanho o nmero das emendas constitucionais.
como voto, Presidente. Peo a compreenso dos pares pela

Aditamento ao Voto
ADPF 54 / DF
extenso do que veiculei, mas entendo importantssimo o julgamento.
Alfim, pela disciplina que adoto no Plenrio, creio ser, at certo ponto,
credor de tempo.
2

Explicao
11/04/2012
PLENRIO

DISTRITO FEDERAL
RELATOR
REQTE.(S)
ADV.(A/S)
INTDO.(A/S)
ADV.(A/S)
: MIN. MARCO AURLIO

: CONFEDERAO
NACIONAL
DOS
EXPLICAO
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Senhores Ministros, vamos retomar o julgamento deste processo cientes
de que estamos num Estado laico, mas devemos todos levar em
considerao as consequncias prticas das nossas decises.

Voto - MIN. ROSA WEBER
11/04/2012
PLENRIO

DISTRITO FEDERAL
1. Sr. Presidente, em breve rememorao, trata-se de ao de
descumprimento de preceito fundamental, da relatoria do Ministro
Marco Aurlio, proposta pela Confederao Nacional dos Trabalhadores
na Sade CNTS, entidade sindical de terceiro grau do sistema
confederativo devidamente representada, em que se reputam violados os
seguintes preceitos fundamentais: dignidade humana (art. 1, III, da
Constituio Federal CF); legalidade, liberdade e autonomia da vontade
(previstos no art. 5, II, da CF); e o direito sade (presente nos arts. 6 e
196 da CF). E o ato do poder pblico apontado como violador dos
preceitos fundamentais evocados o conjunto normativo dos arts. 124 e
126, caput, e 128, I e II, do Cdigo Penal Decreto-lei 2848, de 07.12.1940.
A violncia decorreria da aplicao inadequada daqueles dispositivos,
diante do entendimento de diversos tribunais e juzos singulares de que
por eles abrangida a antecipao teraputica do parto de fetos portadores
de m-formao denominada anencefalia, inviabilizadora da vida
extrauterina. Como forma de demonstrar as violaes apontadas, so
trazidas, por cpia, notcias e julgados sobre a proibio da retirado do
feto anencfalo, inclusive um deles oriundo do Superior Tribunal de
Justia (Habeas Corpus n. 32.159-RJ).
O pedido deduzido de interpretao conforme a Constituio dos
arts. 124, 126, caput, e 128, I e II, do CP, com efeito vinculante e eficcia
erga omnes, reconhecendo-se gestante portadora de feto anenceflico o
direito subjetivo de submeter-se ao procedimento mdico adequado (fl.
4), sem que necessria condio outra que no sua prpria vontade para a
interrupo da gravidez, resultado, assim, de ato de escolha pessoal da
mulher.
Funda-se, a arguente, nos seguintes argumentos, em sntese:
(a) a anencefalia m-formao que causa defeito no
fechamento do tubo neural no processo da gestao, o que faz
com que o feto no apresente os hemisfrios cerebrais e o

ADPF 54 / DF
crtex, e fique apenas com resduo do tronco enceflico. Em
razo disso, no h o desenvolvimento das funes cerebrais
superiores do sistema nervoso central: conscincia, cognio,
vida relacional, comunicao, afetividade e emotividade.
Apenas presentes as funes de controle parcial da respirao,
funes vasomotoras e a medula espinhal. Com este quadro,
fatal a anencefalia em 100% dos casos. E ainda que haja
sobrevida por alguns instantes (em 65% dos casos a morte
ocorre dentro do tero), a morte certa e o quadro, irreversvel;
(b) a gravidez de feto anencfalo mais gravosa. Segundo
a Federao Brasileira de Associaes de Ginecologia e
Obstetrcia FEBRASGO, eis os complicadores: a durao da
gestao tende a ser superior a 40 semanas; aumento do volume
do lquido amnitico; associao de doena hipertensiva
especfica da gestao; associao com vasculopatia perifrica
de estase; alteraes de comportamento e psicolgicas de
monta; dificuldades obsttricas e complicaes no desfecho do
parto; necessidade de apoio psicoterpico no ps-parto e no
puerprio; necessidade do registro de nascimento e
sepultamento do recm-nascido, com passagem pela delegacia
de polcia para registro do bito; necessidade de bloqueio da
lactao; puerprio com mais casos de hemorragias maternas
por falta de contratilidade uterina; e maior incidncia de
infeces ps-cirrgicas devido s manobras obstetrcias do
parto de termo.
(c) como no h o que possa ser feito pelo feto, sua
retirada a nica indicao teraputica para a gestante;
(d) a retirada do feto por mdico habilitado constitui
antecipao teraputica do parto, e no aborto ao feitio do
Cdigo Penal, crime cuja caracterstica a morte de feto vivel
para a vida extrauterina causada por procedimento abortivo.
Na anencefalia, no h perspectiva de vida extrauterina, o que
afasta a caracterizao de aborto eugnico, inexistente seleo
de fetos, ausente possibilidade de vida;
(e) a anencefalia s no causa de excludente de ilicitude,
nos moldes do art. 128 do Cdigo Penal, porque, poca de
2

ADPF 54 / DF
aprovao da lei (1940), no havia diagnstico preciso para a
m-formao;
(f) ofensa dignidade humana da gestante (art. 1, III, CF)
pois a aplicao dos dispositivos referentes ao aborto espcie
representa forma de imposio de sofrimento fsico e moral
mulher, sujeita aos riscos e certeza inafastvel da morte do ser
gestado, em situao equiparvel tortura;
(g) afronta ao princpio da legalidade (art. 5, II, da CF), na
medida em que no subsumvel, a interrupo da gravidez em
caso de anencefalia, nas hipteses de aborto, e liberdade da
mulher, enquanto impem, as decises proibitivas, em tais
circunstncias, obrigao no prevista em lei;
(h) violncia ao direito sade (arts. 6 e 196 da CF) pelo
comprometimento do bem-estar fsico, mental e social da
gestante, submetida, na gravidez de fetos anencfalos, a
maiores riscos fsicos e agravos psicolgicos. Acrescenta que a
retirada do feto o nico meio de preservar a sade da mulher
e que essa forma de tratamento , por bvio, escolha pessoal.
Deferida a liminar, pelo relator, ad referendum, para que os processos

e decises que tendessem aplicao dos dispositivos penais reguladores
do aborto no caso de fetos anenceflicos ficassem sobrestados, com a
consequente autorizao para que as gestantes pudessem se submeter ao
procedimento cirrgico indicado por mdico habilitado.
O Procurador-Geral da Repblica props questo de ordem sobre a
adequao da via eleita para discutir o tema. Submetido o feito ao
Plenrio desta Suprema Corte, durante os debates, por fora de nova
questo de ordem levantada pelo Min. Eros Grau, a liminar foi
parcialmente cassada, mantidos apenas o sobrestamento dos feitos e a
suspenso das decises proferidas sem trnsito em julgado.
Em voto-vista, o Ministro Ayres Britto reputou cabvel a ao,
destacando a possibilidade, forte em acrdos distintos, de extrair trs
significados das normas penais em exame: (i) a antecipao teraputica
do parto de anencfalos crime (caso suficiente a s interrupo
intencional da gestao para configurar o tipo penal); (ii) a interrupo
3

ADPF 54 / DF
intencional da gravidez em caso de anencefalia no se enquadra no tipo
penal do aborto (na ausncia de qualquer possibilidade de sobrevida ao
feto); e (iii) o fato tpico, mas no punvel (injustificvel o agravamento
das dificuldades fsicas e psquicas da gestante para a proteo de vida
invivel).
Os Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes,
Seplveda Pertence e Nelson Jobim tambm acompanharam o relator
quanto ao cabimento da ao, vencidos os Ministros Cezar Peluso, Ellen
Gracie e Carlos Velloso.
Realizadas audincias pblicas com o objetivo de dar voz aos
diferentes setores da sociedade civil organizada, em especial
comunidade cientfica, delas emergem pontos altamente controversos e
posies ticas e religiosas antagnicas.
Sobreleva, por fim, lembrar que o tema comeou a ser discutido no
Plenrio desta Casa no Habeas Corpus n. 84.025, da relatoria do Ministro
Joaquim Barbosa, extinto, contudo, sem resoluo do mrito, por perda
de objeto (a gestante paciente do HC deu luz a criana cujos rgos
vitais funcionaram por sete minutos apenas).
2. Como relatado, Sr. Presidente, o pedido deduzido, nesta ao de
controle concentrado, de interpretao conforme a Constituio, sem
reduo de texto, dos arts. 124, 126, caput, e 128, incisos I e II, do Cdigo
Penal Decreto-lei 2848, de 1940 -, compreenso de que inconstitucional
a exegese que enquadra no crime de aborto a interrupo da gravidez de
feto anencfalo.
O tema de uma delicadeza mpar. E o porque perpassa pelas
nossas convices e crenas - ou descrenas - mais profundas, e nos
remete de alguma forma questo bsica existencial que nos angustia e
acompanha neste voo no tempo que somos desde que nascemos (Menotti
del Picchia), efmeros e precrios, poeira das estrelas, na imagem do
fsico e astrnomo brasileiro Marcelo Gleiser.
Significativos a respeito os versos lapidares do poeta portugus Luis
Miguel Nava, que h poucos dias reli: so outras as paisagens, quando
4

ADPF 54 / DF
algum as v pelas janelas de seu prprio corao. isso, o olhar de cada um
de ns, com nossas circunstncias, nossos medos e nossas idiossincrasias,
nossas crenas e convices, de ordem religiosa, moral, filosfica,
cientfica, social e cultural, que explica, em uma sociedade plural, as
vises antagnicas e as defesas apaixonadas que o tema tem suscitado no
seio da sociedade.
Fao o registro - porque no participei do incio do julgamento -, que
assisti, graas aos vdeos da TV Justia, as quatro audincias pblicas que
se realizaram nos dias 26 e 28 de junho e 04 e 16 de setembro de 2008, e li
- com ressalva dos livros que s ontem me foram encaminhados ontem,
pela bvia impossibilidade material-, com a maior ateno todos os
memoriais e textos encaminhados por diferentes setores e entidades da
sociedade civil.
Pretendia fazer um resumo oral do meu voto escrito, que longo,
mas fiquei to sensibilizada com a visita que recebi ontem, em meu
gabinete nesta Casa, da Vitria de Cristo, levada por seus pais, e ao que
parece acometida de acrania, que peo vnia a V. Exas. para proceder a
sua leitura, de modo a deixar bem claro o caminho que percorri para
formar a minha convico, luz do ordenamento positivo, tendo como
farol e norte a nossa Constituio. Ao mesmo tempo em que rendo as
minhas homenagens ao judicioso voto do eminente Relator, que
praticamente esgotou o tema, registro de antemo o maior respeito pelas
posies contrrias minha.
A anencefalia, como j to bem esclarecido, consiste em mformao resultante, simplificadamente, no no fechamento da calota
craniana, que leva ao no desenvolvimento da parte superior do sistema
nervoso central, sobretudo da parte superior do encfalo. Dizem os
favorveis permisso da antecipao teraputica do parto que a
anencefalia fatal em 100% dos casos e que no brevssimo perodo de
tempo de sobrevida existem apenas reaes automticas do organismo.
de se ressaltar, no entanto, que h relatos na literatura de fetos
anencfalos com sobrevida por meses e at mais de um ano, a indicar, ao
que parece, impreciso terminolgica na designao do fenmeno, ou
5

ADPF 54 / DF
talvez erro de diagnstico. Caso famoso, muito debatido nestes autos, o
de Marcela de Jesus, diagnosticada com anencefalia, que viveu um ano e
oito meses. Nas audincias cogitou-se de que acometida de
meroencefalia, situao em que se faz presente uma pequena parte do
encfalo, suficiente para manter a existncia de funes vitais e respostas
do corpo a estmulos externos por perodo mais prolongado.
Essas consideraes iniciais so importantes para o direcionamento
das posies que fundamentam o meu voto. Para a clareza da exposio,
possvel enfrentar o tema por trs enfoques: (i) atipicidade da antecipao
teraputica do parto, em caso de anencefalia, quanto ao crime de aborto;
(ii) vontade do legislador na retirada da anencefalia do rol das
excludentes de ilicitude; e (iii) ponderao de valores entre liberdade,
dignidade e sade da mulher e a vida do feto anenceflico. A sopesar,
ainda, luz da causa de pedir aberta prpria dos processos objetivos, o
fundamento adicional trazido da tribuna, qual seja, o de que a
criminalizao da interrupo da gestao de feto anencfalo, ou de feto
sem viabilidade de vida extrauterina, implica violao de direito
fundamental da mulher no tocante aos chamados direitos reprodutivos.
(i) A antecipao teraputica do parto como fato atpico.
O debate travado, com dependncia argumentativa da definio de
vida por parte da cincia, parece ter se estruturado em torno de uma
falcia (na acepo tcnica, e no pejorativa, do termo), enquanto busca
derivar de uma descrio (cientfica) de um fato um dever de proteo.
H, a meu juzo, ao menos dois equvocos fundamentais nesse
raciocnio: primeiro, no se pode extrair de uma relao emprica de
causa e consequncia (estabelecida na linguagem pela relao lgica se...
ento...) uma consequncia de dever que direciona uma ao como
necessria (um se... ento deve ser...). Essa a chamada falcia naturalista,
em que se pretende retirar de algo do mundo dos fatos um dever que
pertence ao mundo da escolha sobre a ao. Em suma, no se pode
derivar um dever ser de um ser.
A falcia naturalista aparece nas discusses sobre a ocorrncia ou
6

ADPF 54 / DF
no de aborto no caso de anencefalia com a seguinte estrutura: se a
medicina considera determinadas caractersticas necessrias e suficientes
para a vida e o feto anencfalo apresenta tais caractersticas, ele h de ser
protegido. Se a Medicina considera determinadas caractersticas como
necessrias e suficientes para a vida e o feto anencfalo no as apresenta,
no h de ser protegido. Ocorre que a proteo ou no do feto anencfalo,
da tica constitucional no h de decorrer puramente de critrios
esposados pela Medicina em um dado momento, mas sim dos critrios
jurdicos que envolvem o conceito de vida. Com isso quer-se dizer que,
da circunstncia de a Medicina descrever determinado fenmeno como
fato no decorre o dever jurdico de proteg-lo ou ignor-lo. Em suma, a
cincia no pode determinar um dever de proteo a partir de um fato
que considera verdadeiro ou falso.
Essa confuso ocorre em razo do segundo equvoco, a meu juzo,
no debate desta ADPF. Parte-se da premissa de que o emprego de um
conceito na cincia deve condicionar o contedo do seu uso nas outras
reas, pois fruto de verdade emprica, bem estabelecida e, portanto,
inquestionvel por outras esferas. Isso leva ideia de que a verdade
cientfica determina o uso da linguagem em outras reas da vida e do
conhecimento. Entretanto, nem a cincia tem total controle dos seus
prprios conceitos nem pode ter a pretenso de estabelecer verdades que
vinculem outras reas do conhecimento, dentre as quais est o Direito.
Um exemplo claro da dificuldade do uso preciso dos conceitos no
mbito das cincias pode ser tirado do debate sobre Pluto como planeta.
Poucas cincias so tidas como mais rigorosas que a fsica, em especial, a
astrofsica. No entanto, Pluto, que durante muitos anos do sculo XX foi
considerado um planeta, deixou de s-lo em 2006 em razo de uma
votao promovida pela International Astronomical Union. Ora, quem
diria que uma rea do conhecimento pertencente s hard sciences poderia
recorrer a uma conveno mundial para se debater e votar o uso correto
de um conceito como o de planeta? Em 2008 foi feito um novo evento
no Laboratrio de Fsica Aplicada da Universidade John Hopkins para se
discutir se no era o caso de devolver a Pluto o status de planeta. E o
7

ADPF 54 / DF
debate ainda no acabou[1][1].
A problemtica que envolve Pluto no , na verdade, se a afirmao
Pluto um planeta verdadeira ou falsa, mas sobre o uso do conceito
planeta. O ponto controverso (em um resumo bem simplificado) era o
de que, se Pluto continuasse sendo considerado um planeta, diversos
outros objetos astronmicos deveriam passar a ser classificados como
planetas tambm. Isso causaria muitas dificuldades para as futuras
classificaes astronmicas. Assim, era necessrio optar entre o conceito
permanecer o mesmo e o signo planeta ser usado de modo diferente. A
escolha foi baseada por razes utilitrias a partir de um critrio (quem
diria?) democrtico (o resultado saiu, inclusive, de muito apertada
maioria: 186 a 183). No entanto, ainda h divergncias sobre o novo
critrio utilizado para o uso da palavra planeta, o que demonstra que o
conceito no nem um pouco estvel.
H outro exemplo interessante e mais prximo do ponto controverso
aqui tratado. O uso do conceito vida em biologia razoavelmente
estvel, significando, simplificadamente, a existncia de um organismo
com metabolismo prprio e capacidade de reproduo. No entanto, a
biologia se v s voltas com a aplicao do conceito aos vrus. Estes
organismos se reproduzem ou apenas se replicam em razo de suas
cadeias de DNA ou RNA? A capacidade de se replicar e adaptar a
algumas circunstncias novas poderia ser aplicada aos chamados vrus de
computadores, que obviamente no so seres vivos. Com relao ao
critrio de presena de metabolismo prprio, os vrus no so capazes de
metabolizar carbono ou qualquer tipo de energia[2][2]. A definio sobre
a vida dos vrus uma questo de escolha em razo das necessidades
de definio e desenvolvimento coerente do conhecimento na biologia.
Alm disso, a falta de definio no impede que a virologia continue
funcionando adequadamente como um ramo da biologia.
de se deixar claro que, nos dois exemplos citados (o problema da
definio de Pluto como planeta e dos vrus como seres vivos), no se
trata de discutir qual o caso, o que est correto, o que a verdade, mas
sim de demonstrar que os conceitos em cincia no so decorrentes de
8

ADPF 54 / DF
definies lgica ou empiricamente precisas ou inquestionveis, mas
fruto das necessidades procedimentais e descritivas de acordo com o
padro de conhecimento em um determinado momento.
No diferente o caso do conceito de vida para a Medicina, que o
ponto sensvel na discusso sobre a anencefalia.
Antes do critrio da morte enceflica, a Medicina tratava um
indivduo como morto aps a falncia cardiorrespiratria. No entanto, o
desenvolvimento de tcnicas que poderiam recuperar a vida do
indivduo aps a parada cardaca ou da respirao fez a medicina
repensar o seu padro. Identificou-se que era o funcionamento do crebro
que viabilizava a recuperao e era a falncia desse rgo do corpo
humano que tornava impossvel a recuperao. Mas, e a situao em que
o organismo continua funcionando aps a morte enceflica? Est vivo o
indivduo? Ora, a Medicina o considera morto, pois a falncia dos demais
rgos iminente e sem nenhuma chance conhecida de recuperao.
Alm disso, h um critrio utilitrio: com a declarao da morte cerebral
como critrio para o fim da vida possvel captar rgos para
transplantes que ainda estejam funcionando (e necessrio que ainda
estejam em atividade para que sejam transplantados)[3][3].
Assim, o critrio de morte enceflica permite o reconhecimento da
irreversibilidade do estado de morte ao mesmo tempo em que reconhece
o funcionamento de outras partes do organismo humano, mas que em
breve sucumbiro. Tambm na morte enceflica v-se que o critrio
utilitrio, ainda que baseado na certeza atual sobre a irreversibilidade da
perda da atividade cerebral. Nada impediria que, com a continuidade do
funcionamento dos rgos, ainda que por aparelhos e apoio mdico, se
considerasse o indivduo vivo, mas apto a doar porque a morte
iminente.
Toda essa discusso tem como objetivo esclarecer que a cincia
uma atividade social que busca uma descrio acurada dos fatos que lhe
so pertinentes, mas no um conhecimento parte, fora das condies
sociais e com a capacidade de definir e descrever os fenmenos empricos
em suas verdades ltimas. Mesmo tendo os fatos como critrio de suas
9

ADPF 54 / DF
correes, todo tipo de cincia, da fsica medicina, tem de lidar com o
limite de significabilidade da linguagem e com a incapacidade de acesso
total aos fatos (que decorre do limite do uso da linguagem para a
descrio de fenmenos). Assim, os conceitos so meramente funcionais
em cincia, eles servem para descrever coerentemente os fenmenos e
podem ser mudados ou abandonados conforme as necessidades da
descrio e do funcionamento do conhecimento estabelecido.
Para que tudo isso fique mais claro, importante uma breve
digresso sobre os problemas da linguagem como meio de expresso do
conhecimento. Partindo-se do pressuposto de que a cincia tem por
funo a descrio rigorosamente verdadeira do mundo, o uso da
linguagem por qualquer cientista deveria ser preciso, para no gerar
dvidas acerca daquilo a que se refere. Essa preciso da linguagem
estaria associada capacidade de produzir afirmaes descritivas sobre o
mundo. Na medida em que descreve algo, uma afirmao pode ser
verdadeira ou falsa. Se uma sentena descritiva no pode ser verdadeira
ou falsa, ela funciona como uma tautologia e, portanto, no permite
nenhum conhecimento sobre o mundo (seria como um meteorologista
afirmar que, de acordo com a previso do tempo para hoje, ou chove ou
no chove). Sentenas que no afirmam nada sobre o mundo deveriam
ser eliminadas. Afirmaes imprecisas sobre o mundo deveriam ser
corrigidas.
Diante desses pressupostos, a verdade de um conhecimento
qualquer deveria ser garantida apenas por critrios empricos, pela
correo do uso da linguagem com relao ao fato que ela procura
descrever. Se a descrio corresponde ao fato empiricamente verificado,
ento ela verdadeira. Se no, falsa. A partir da poder-se-ia construir as
leis cientficas: afirmaes gerais que descrevem condies universais
sobre uma determinada classe de fenmenos e que abrangem os fatos
empricos possveis a ela relacionados. As leis gerais permitem a
previsibilidade dos fenmenos: espera-se que o prximo fato singular
observado esteja em conformidade com uma afirmao sobre ele que
pode ser derivada da lei geral. Pois bem, se a afirmao sobre o fato
10

ADPF 54 / DF
derivada da lei no estiver em conformidade com o fato concretamente
observado, ela falsa. Se ela foi corretamente derivada do contedo da lei
da natureza em questo, ento esta descrio de carter universal tambm
falsa.
Esse critrio ficou conhecido como verificacionismo[4][4]. A certeza
do conhecimento cientfico deveria vir da aferio indubitvel dos fatos.
Uma descrio cientfica, para ser significativa, precisaria ter uma
estrutura lgica que a possibilitasse ser verdadeira ou falsa. Ela
sobreviveria no sistema enquanto no houvesse a sua refutao (veja-se
que o critrio no a proposio ser verificada, mas a verificabilidade, o
que quer dizer a possibilidade de vir a ser verificada ou refutada). Com a
verificao ela se tornaria uma certeza. Caso no se mostrasse em
conformidade com os fatos seria rejeitada como falsa. Assim, o empirismo
seria o nico critrio sobre a verdade de uma proposio e a correo
derivaria do fato de estar de acordo com as regras de inferncia da
linguagem cientfica estabelecida e com os contedos empiricamente
determinados anteriormente[5][5].
A descrio acima parece estar em conformidade com o que o senso
comum aceita como atividade cientfica e pode causar estranheza que
vrias afirmaes estejam no modo condicional. Entretanto, isso se
justifica pelo fato de que as coisas nem so to simples nem funcionam
assim no mundo da cincia. Os prprios defensores das teses acima
expostas chegaram concluso de que as condies de significado da
linguagem e a exigncia de verificao precisavam ser flexibilizadas. Os
critrios de definio e equivalncia de uso de expresses e signos podem
muito bem ser arbitrrios, desde que estejam de acordo com as exigncias
formais e empricas j aceitas em uma linguagem de base. E a linguagem
de base fruto de um critrio de seleo, no havendo uma nica que seja
logicamente necessria.
Alm disso, uma sentena que designa um fato nunca pode ser
completamente verificada. Isso quer dizer que, quando uma proposio
se mostra falsa, nada impede que se abandone a proposio e se
mantenha a linguagem de base, com o intuito de manter a coerncia do
11

ADPF 54 / DF
sistema de referncia. Ademais, a linguagem de base pode ser ajustada
para se conformar aos novos fatos descritos e, muitas vezes, h a alterao
de conceitos ou a eliminao de alguns com a substituio por outros
para que a linguagem permita uma descrio mais acurada da nova
situao do conhecimento dado. Tambm pode acontecer que a cincia
permanea com o uso de uma linguagem em que alguns signos ainda no
tm uma definio clara para casos limites, na medida em que no est
bem estabelecida a compreenso do fenmeno. Mas o conhecimento
cientfico no deixa de funcionar por causa disso e as definies so
substitudas por sentenas de reduo, em que uma sentena pode ser
reduzida a outra j conhecida na linguagem utilizada pela cincia[6][6].
A tentativa subsequente de substituio do critrio de verificao ou
confirmao pelo de falsificao[7][7] no altera muito o quadro sobre a
incerteza da linguagem. Pelo contrrio, o confirma, principalmente no
que tange questo da verdade. Segundo o falsificacionismo, o dever do
cientista , ao apresentar suas afirmaes de contedo fatual, tentar
falsificar a afirmao. Como esta deve ser uma decorrncia lgica do
sistema ou dos contedos empricos assumidos como verdadeiros na lei
cientfica de carter universal, demonstrando-se que a afirmao singular
corretamente derivada falsa com relao ao fato que descreve, isso
significaria que a lei geral, viabilizadora da derivao lgica ou do
contedo emprico, falsa. Dever-se-ia, ento, abandonar a lei geral e
buscar, por meio da intuio e da criatividade, novas criaes de
hipteses gerais que pudessem ser testadas e que viessem a resistir a
testes futuros. O requisito para essas proposies de contedo
generalizado ou universal que sejam falsificveis, ou seja, que sua
estrutura lgica permita que elas possam se mostrar falsas a qualquer
momento, de modo que sobreviveriam no sistema cientfico enquanto os
fatos empricos derivados da observao no as refutassem.
Essa posio traz algumas consequncias interessantes para a
epistemologia contempornea, principalmente no que tange ao problema
da verdade. Tal ocorre porque, como as proposies da cincia (sejam as
de carter de lei cientfica, sejam as que tratam de fatos singulares)
12

ADPF 54 / DF
sempre podem ser falsificadas, isso significa que, por mais que
sobrevivam aos testes empricos, nunca se pode saber se uma afirmao
definitivamente verdadeira, pois sempre , em princpio, possvel que um
fato ou um conjunto de fatos posteriores venha a mostrar que a afirmao
posta em questo era falsa. Da decorre que a Verdade deixa de ser um
objetivo a ser alcanado pelo cientista (porque impossvel logicamente)
para se tornar um ideal direcionador da atividade cientfica e o cientista
passa a ter uma verdade parcial com a qual ele lida para fins
operacionais.
Outro problema do modelo falsificacionista que, quando uma
teoria se mostra falsa, no possvel ter certeza se a afirmao singular
dela decorrente e que se mostrou incompatvel com o fato que falsa ou
se as condies de observao que no eram propcias para o teste
emprico que foi realizado. Retorna o problema de no ser possvel dizer
se se afasta a afirmao ou se a mantm contra a observao, que pode ser
precria. Outra questo a seguinte: quando um cientista se v s voltas
com o problema de ter de abandonar a teoria, ele fica sem instrumental
para pensar e refletir sobre a realidade, j que a teoria era o que o guiava
em suas pesquisas. Assim, nada impede que seja mantida a teoria ou
mesmo que esta seja simplesmente ajustada para dar conta da nova
informao recebida. Mais uma vez, possvel que, no confronto com
uma informao emprica nova, a teoria seja mantida e o fato,
abandonado[8][8]. Essa confuso traz o problema do relativismo,
decorrente da dvida sobre a possibilidade de se encontrar a verdade de
uma proposio[9][9]. A cincia, obviamente, no tem uma linguagem,
nem mesmo definies, capazes de representar a realidade de maneira
segura.
Tais consideraes levam a prpria teoria da cincia a recolocar a
atividade cientfica dentre as atividades sociais praticadas
institucionalmente. A cincia uma instituio social que funciona de
modo a produzir um conhecimento estvel que possa ser reproduzido
intersubjetivamente. Dessa forma, a verdade do conhecimento
cientfico passa a depender da prtica e do reconhecimento institucional
13

ADPF 54 / DF
daqueles que com ele lidam. Tal compreenso da atividade cientfica leva
construo da ideia de paradigma na cincia[10][10].
Simplificadamente, a ideia de paradigma representa o conjunto de
crenas, valores, teorias e mtodos compartilhados por uma comunidade
cientfica. A noo de comunidade aqui muito importante, porque
determina que o conhecimento aceito a partir dos elementos citados
depende da prtica institucional dos membros dessa comunidade e no
de uma realidade emprica alheia ao que compartilhado
intersubjetivamente. Assim, aquele que no comunga dos pressupostos
do paradigma no um cientista, pode ser no mximo um filsofo. Por
sua vez, aquele integrado comunidade cientfica s consegue enxergar a
realidade em conformidade com as condies paradigmticas, de modo
que se pode dizer, inclusive, que o paradigma serve como os culos que
o cientista usa para enxergar a realidade[11][11]. Sem ele, no h
atribuio de sentido aos fatos empricos que servem de base para a
prtica cientfica.
Isso quer dizer que cada tipo de prtica cientfica apresenta as suas
condies paradigmticas e cada subdiviso, por sua vez, tem
paradigmas prprios que no contrariam o paradigma abrangente[12][12]
daquela prtica como um todo. Cada cincia apresenta uma linguagem
prpria que est em conformidade com as condies paradigmticas
aceitas e que pertinente ao seu campo de atuao e suas pretenses
cognitivas. Assim que a fsica se v s voltas com o conceito de planeta
originado com o problema de Pluto; a biologia discute o conceito de
vida na tentativa de resolver a questo da classificao dos vrus e a
medicina precisa de um conceito adequado de vida para aproveitar as
benesses das novas tecnologias e cumprir a sua misso de melhorar as
condies de sade dos indivduos e da sociedade. No que concerne s
duas ltimas cincias, os conceitos de vida so utilizados de maneira
absolutamente distinta, o que demonstra que no h um significado nico
para a palavra vida, ela no traz qualquer essncia em si. Dizer o
contrrio seria se basear em um pressuposto dogmtico inquestionvel ou
em alguma autoridade transcendente que no se pode questionar, o que
14

ADPF 54 / DF
no nem propriamente cientfico, tampouco democrtico.
Pois bem, nada impede que a ideia de paradigma utilizada para
descrever a prtica cientfica seja aplicada a outras esferas do
conhecimento. O que necessrio que a atividade tenha uma linguagem
direcionada a preocupaes prprias, conceitos utilizados de maneira
razoavelmente estvel, o que demostrado pelo compartilhamento
intersubjetivo de uma comunidade lingustica direcionada mesma
prtica, e regras de criao, derivao e transformao da sua linguagem.
No que pertinente ao Direito, com base nesses elementos que Alexy
compreende a funo da dogmtica jurdica: um saber que busca uma
estabilidade conceitual para direcionar a aplicao dos conceitos e
institutos propriamente jurdicos e que leva em considerao a
jurisprudncia e a legislao para manter a consistncia do sistema[13]
[13], e no um conjunto de pressupostos inquestionveis a descrever a
prpria essncia dos conceitos e objetos por ela estudados. Entendida a
dogmtica jurdica dessa forma, a ideia de paradigma pode ser aplicada
ao direito.
Diante dessa constatao, os conceitos jurdicos, que, inclusive, se
transformam em institutos ou princpios, tm uma funo prpria: a de
dizer quais so as aes viabilizadas institucionalmente aos indivduos
que convivem em uma sociedade concreta (em outras palavras, o Direito
diz ao indivduo se uma ao proibida, obrigatria, permitida em sua
realizao ou permitida em sua omisso e, se ambas as permisses forem
o caso, o indivduo est no que pode ser chamado de posio geral de
liberdade[14][14]). Portanto, evidentemente as preocupaes do Direito,
como rea do conhecimento humano aplicado, no se confundem com
aquelas pertinentes s cincias, sejam elas sociais ou naturais. Os
conceitos e a linguagem do Direito devem dar conta, de uma maneira
coerente e inteligvel, de fenmenos ligados regulao do agir humano
e, por isso, tm uma funo prpria e um uso prprio que determina,
pragmaticamente, a sua semntica[15][15].
Essa digresso rpida e simplificada sobre epistemologia que
culmina com a concluso da independncia do conhecimento jurdico e,
15

ADPF 54 / DF
portanto, da sua aplicao, o que permite desmascarar a falcia
inicialmente apontada: o conceito de vida no Direito h de ser discutido
de acordo com sua significao prpria no mbito da dogmtica jurdica,
da legislao e da jurisprudncia. Entendimento diverso que vincule o
saber jurdico ao saber mdico ou a um conceito nico de vida s faz
confundir os campos do conhecimento emprico com o campo da ao
humana. Alm do mais, a negao dessas consideraes s pode ser
baseada em uma postura dogmtica e autoritria injustificvel, e no
outra a consequncia da falcia naturalista.
Isso no quer dizer, necessrio ficar claro, que o Direito no deva
ou no possa se valer de outros ramos do conhecimento ou da regulao
da ao (da cincia e da tica de uma maneira geral). Significa, apenas,
que nenhum deles determina o Direito ou o seu contedo como condio
necessria, como algo que vincule as decises jurdicas. E tambm
importante deixar muito claro que toda essa discusso no pretende
colocar o Direito como alheio, intangvel ou superior no que se refere aos
outros saberes, mas apenas estabelecer os seus pressupostos e
necessidades prprios.
Para os fins do Direito todas as demais reas do conhecimento so
importantes no auxlio compreenso dos limites daquilo que pretende
regular e para a aplicao dos conceitos de forma coerente com os seus
prprios pressupostos. Os outros ramos do conhecimento informam ao
Direito como se estabelecem e qual a gramtica dos fenmenos que a ele
esto submetidos em forma de ao, para que se mantenha coerente com
seus princpios e objetivos. sob esta perspectiva que tm de ser
interpretadas todas as colaboraes presentes nas audincias pblicas
realizadas.
necessrio, ento, perquirir sobre como o Direito regula a vida,
para, depois, tentar-se extrair uma prtica que possa ser razoavelmente
coerente sobre o uso do conceito. Como a discusso posta est
relacionada com o problema da interpretao conforme constituio de
normas do direito penal, faz mais sentido comear por ele.
No Direito Penal, os crimes contra a vida esto regulados nos arts.
16

ADPF 54 / DF
121 a 128 do Cdigo Penal. No que concerne aos tipos especficos, sem
levar em considerao as suas formas qualificadas ou causas de aumento
ou diminuio da pena e causas agravantes e atenuantes, h uma
gradao na importncia da vida protegida como bem jurdico: no
homicdio, a pena de 6 a 20 anos de recluso; no induzimento, auxlio
ou instigao ao suicdio, a pena de recluso de 2 a 6 anos; no
infanticdio, que s pode ser praticado pela me e se estiver em estado
puerperal, pena de deteno de 2 a 6 anos; no aborto provocado pela
gestante ou com seu consentimento, a gestante pode ser punida com
deteno de 1 a 3 anos e o indivduo que provoca o aborto punido com
recluso de 1 a 4 anos.
V-se, claramente, que os graus de reprovabilidade so diferentes e
que a situao da me ou gestante levada em considerao. Praticar o
infanticdio no gera penas to graves quanto cometer um homicdio,
que, por sua vez, punvel de forma mais exasperada do que a prtica de
um aborto. Ainda, de se considerar que a leso corporal grave tem uma
pena mxima maior do que a do aborto. Tambm importante frisar que
o aborto provocado sem o consentimento da gestante tem pena de 3 a 10
anos, bem inferior de homicdio. Assim, para fins de valorao da
reprovabilidade, espera-se menos da relao da gestante e da sociedade
com o feto do que na relao entre dois indivduos j totalmente
formados organicamente no que tange proteo da vida e do direito
plenitude da integridade fsica como bens jurdicos. Lembre-se, ademais,
que o estupro causa de excludente de ilicitude do crime de aborto (art.
128, II, do Cdigo Penal), mesmo que o feto seja plenamente vivel. Ou
seja, no caso de estupro no h interesse em proteger o feto contra a
gestante. Fica evidente que, para o direito penal, vida no , em hiptese
alguma, um valor nico e absoluto.
necessrio reiterar (porque j dito) que no h uma definio de
vida, de modo que o vocbulo vida parece poder ser substitudo, na
linguagem do Direito Penal, por manuteno dos sinais orgnicos vitais
do ser humano. Mas quais so esses sinais e se h algum que seja
suficiente e necessrio no est no espectro dos dispositivos que
17

ADPF 54 / DF
protegem a vida. No caso do aborto, fica ainda mais difcil a deciso, pois
o que est protegido, o desenvolvimento biolgico intrauterino pura e
simplesmente ou a vida como perspectiva de desenvolvimento aps o
parto? Aqui se pode recorrer doutrina, tendo sido escolhidos trs
autores de renome na dogmtica penal do direito brasileiro.
Nelson Hungria[16][16] afirma que o bem jurdico protegido no caso
do aborto a vida do feto e o crime se consuma independentemente de a
morte ter se dado dentro ou fora do tero, desde que, ocorrendo o
falecimento no ambiente exterior, ele tenha resultado das manobras
abortivas. Entretanto, se j morto o feto antes da prtica do procedimento
abortivo, no h crime.
Luiz Regis Prado[17][17] segue a mesma linha de Nelson Hungria e
considera que o bem jurdico tutelado a vida do feto dependente da
me dentro do tero. Deste modo, o crime s se configura se vivo o feto
antes dos atos abortivos e decorrente, sua morte, das manobras para o
aborto. No que tange anencefalia, entende que, apesar de no se poder
incluir a m-formao no critrio de morte enceflica, a falta de
capacidade para a afetividade, conscincia e comunicao faz com que o
feto no possa ser considerado tecnicamente vivo, no sendo protegido
o aspecto apenas biolgico da vida. Neste caso, o fato seria atpico em
razo de uma excludente de desvalor da conduta (nas palavras do
autor).
Cezar Roberto Bitencourt[18][18], por seu turno, identifica como
sujeito passivo do crime de aborto o feto, mas como ser humano em
formao, no propriamente como pessoa. Como o Direito Penal protege
a vida humana desde o seu princpio, o aborto a destruio desta vida
at o incio do parto. No que tange questo da anencefalia, entende que
o fato atpico por tratar-se de natimorto e que, ademais, seria caso de
inexigibilidade de conduta diversa.
Para o Direito Penal, o feto , portanto, protegido, mas s se
delinear o aborto se houver vida no ser que fruto da concepo. No
h clareza, contudo, sobre o que pode ser considerado como contedo da
expresso vida. Necessrio, portanto, levar adiante a indagao sobre o
18

ADPF 54 / DF
uso desse conceito dentro do jogo da linguagem jurdica.
No direito privado, o Cdigo Civil claro ao dizer, em seu art. 2,
que a personalidade jurdica comea com o nascimento com vida, mas a
lei pe a salvo os direitos do nascituro desde a concepo. Mais uma vez
fala-se em vida, mas no h definio. Todavia, fato que h interesse na
proteo do feto, pois a lei reconhece que tem direitos. Importa, ento,
entender qual o mbito de proteo do nascituro no Direito Civil.
No s o art. 2 do Cdigo Civil fala do nascituro. O art. 542 do
mesmo diploma legal dispe que o nascituro pode receber bens em
doao; o art. 1.609, no seu pargrafo nico, fala sobre a possibilidade de
reconhecimento de filho antes mesmo do seu nascimento; na ausncia do
pai e na impossibilidade ou no caso da perda de poder familiar por parte
da gestante, deve-se nomear curador ao nascituro, como preceitua o art.
1.779; enfim, as pessoas j concebidas no momento da abertura da
sucesso esto legitimadas a suceder, conforme o art. 1.798. H, ainda, a
preocupao com o devido desenvolvimento da gestao por meio da
garantia de alimentos gravdicos, conforme preceitua a Lei n. 11.804/2008.
No entanto, o que ocorre no mundo jurdico se o nascituro, herdeiro
ou donatrio, vier a falecer antes do nascimento? Nada, o exerccio dos
direitos condicionado ao seu nascimento com vida, quando ele adquire
personalidade civil. O contrato de doao com o nascituro s se perfaz
com o seu nascimento com vida. O mesmo acontece com o direito
herana, que s se concretiza com o nascimento com vida. E a curatela
extingue-se com o nascimento com vida e sendo necessrio, criana ser
nomeado um tutor.
Assim, h proteo dos direitos materiais futuros do nascituro, mas
no h definio clara do que vida para os fins do Direito Civil. Essa
ideia de vida a ser protegida fica dependente de critrios no delimitados
pelo Cdigo Civil. O que se pode dizer que h um interesse jurdico na
preservao da possibilidade do nascimento com vida e que no h
transmisso de bens pelo nascituro nos casos de no nascimento ou de
natimorto.
Deste modo, o critrio de vida precisa ser analisado em outro
19

ADPF 54 / DF
mbito, que indicar s demais esferas do Direito como usar o conceito
vida e quais os seus limites. Tal considerao pode ser buscada no que se
tem chamado de Biodireito, que trata da relao do Direito com aspectos
da vida biolgica e da tica a respeito do ser humano. Para esse fim,
importantssimo destacar que a Lei de Transplantes de rgos (Lei n.
9.434/97) determina como morte a chamada morte enceflica, quando no
h mais atividade cerebral no indivduo, e remete os critrios clnicos do
diagnstico da morte ao Conselho Federal de Medicina (art. 3 da Lei n.
9.434/97). A contrario sensu, portanto, vida a existncia de atividade
cerebral.
Essa situao indica que, para o Direito, o que importa no o
simples funcionamento orgnico, mas a possibilidade de atividades
psquicas que viabilizem que o indivduo possa minimamente ser parte
do convvio social. No h interesse em proteger a mera vida orgnica.
At porque, sabe-se: sem o crebro, o organismo no sobrevive por muito
tempo e, ainda que sobrevivesse, no teria caracterstica subjetiva alguma
a ser partilhada intersubjetivamente. Funes orgnicas e atos reflexos
no interessam ao Direito como objeto de proteo daquilo que se
designa por vida na linguagem jurdica. Isso no quer dizer que o
organismo em funcionamento no possa ser objeto de proteo, seja para
um fim utilitrio (o transplante de rgos), seja como respeito famlia e
sociedade, no sentido de preservao dos sentimentos familiares sobre a
memria e a integridade do corpo do ente querido ou a segurana
jurdica para a sociedade de que a percepo sobre a morte ser
respeitada e o corpo permanecer protegido como forma de respeito aos
mortos (o que se d com a proibio do vilipndio a cadver, por
exemplo). Mas essa proteo no de forma alguma absoluta. Por
exemplo, a famlia pode doar o corpo para um laboratrio de anatomia.
Estabelecidos os fatos que interessam ao universo jurdico, agora sim
a Medicina, como saber especializado, pode ser determinante para o
Direito. Se o interesse jurdico a proteo das capacidades de
convivncia, emoo, inter-relao, cognio, conscincia, etc, Medicina
cumpre esclarecer em quais circunstncias essas capacidades esto
20

ADPF 54 / DF
presentes, como se perdem e como funcionam, de modo que o Direito vai
assumir estes dados de acordo com o conhecimento atual da tcnica.
Assim que a Lei de Transplantes de rgos remete a regulao dos
critrios de diagnstico de morte enceflica a resoluo do Conselho
Federal de Medicina (o que foi feito por meio da Resoluo n. 1.480/97).
No caso da morte enceflica, a Resoluo n. 1.480/97 do CFM
determina que o diagnstico deve ser consequncia de processo
irreversvel e causa conhecida e que clinicamente o paciente deve
apresentar coma aperceptivo com ausncia de atividade motora
supraespinal e apneia. Alm disso, exames complementares devem
demonstrar, inequivocamente, ausncia de atividade eltrica cerebral ou
ausncia de atividade metablica cerebral ou ausncia de perfuso
sangunea cerebral. Com um desses requisitos presente, a falncia do
crebro irreversvel. Assim, os critrios para o diagnstico e declarao
de morte cerebral so tais que se tem certeza de que o indivduo, que j
possuiu um dia as suas capacidades cerebrais, no apresenta chance
alguma de voltar a t-las no estdio atual da Medicina.
Diante dessas caractersticas, o direito positivo reputa suficiente a
declarao de morte enceflica para o indivduo ser considerado morto,
no sendo mais necessrio aguardar a falncia cardiorrespiratria. A
morte cerebral levar inevitavelmente a esse quadro e a situao
irreversvel. E, ainda que o indivduo possa ser mantido por algumas
horas ou dias, ele jamais ter qualquer conscincia, emoo, sentimento,
capacidade de resposta ao (ou interao com) ambiente (mesmo que
possa acontecer de, com morte cerebral declarada, apresentar
determinados reflexos, como movimento de flexo dos dedos da mo,
flexo do tronco, entre outros)[19][19]. Portanto, a morte enceflica,
dentro dos parmetros de diagnstico estabelecidos pela Medicina,
critrio claro, seguro e garantido de que o indivduo no recuperar
quaisquer capacidades fsicas ou psquicas. O critrio da morte cerebral
o hoje usado para a definio de vida e morte tanto no Direito Civil como
no Direito Penal e no Biodireito.
Ainda no campo do Biodireito, no tocante proteo da vida, a Lei
21

ADPF 54 / DF
de Biossegurana (Lei n. 11.105/2005) tambm favorece a compreenso do
que se pode entender por vida na esfera da proteo jurdica. Em seu
artigo 5, permite a pesquisa com clulas-tronco obtidas de embries
humanos. Aqui se v que, apesar dos cuidados tomados (os embries
devem ser inviveis ou congelados h mais de 3 anos), no trata o fruto
da concepo humana in vitro nas condies por ela determinadas como
merecedor de proteo. Estes embries so, na verdade, objetos que
podem ser manipulados para fins de desenvolvimento do conhecimento
cientfico. No basta a formao do material gentico humano para o
tratamento como vida a ser protegida. Se o embrio pode ser considerado
biologicamente vivo outro caso. Para o Direito ele simplesmente no o .
Essa questo ficou definida por este Supremo Tribunal Federal na
discusso da ADI n. 3.510/DF, de relatoria do Ministro Ayres Britto, em
que se entendeu no ser, o embrio fecundado in vitro, um ser vivo no
sentido do que dispe o art. 5, caput, da Constituio Federal. Ficou
assentado que a vida protegida pelo Direito pressupe a possibilidade de
desenvolvimento de um indivduo com capacidades humanas, no
apenas possveis condies biolgicas. preciso que o embrio, para
merecer proteo do ordenamento jurdico, tenha a possibilidade
concreta de vir a ser pessoa, no bastando tenha sido fecundado por meio
artificial. Se no implantado, o embrio produzido in vitro jamais poder
ser pessoa e, portanto, no alvo da proteo jurdica. Independente da
gentica humana, s ser humano vivo para os fins do Direito o
organismo que possa vir a desenvolver as capacidades mnimas
intrnsecas aos seres humanos. Essa a tnica dos que votaram pela
improcedncia da mencionada ADI. Esse direcionamento serve tambm
para indicar qual o uso de vida como direito previsto no espectro no
mais do Biodireito, mas do Direito Constitucional, e esse uso que deve
direcionar a compreenso da vida como direito (e no como fato) em
todos os demais microssistemas do nosso ordenamento jurdico.
Mais uma vez, v-se que o conceito de vida, no delimitado pelas
normas civis e penais, tratado como presena de atividade cerebral pelo
Biodireito, entendido como dependente da possibilidade do
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ADPF 54 / DF
desenvolvimento de propriedades intrinsecamente humanas no mbito
do Direito Constitucional, em conformidade com o decidido na ADI n.
3.510/DF, caractersticas essas que no so apenas a presena de aspectos
da gentica humana, mas a capacidade dessas particularidades se
desenvolverem em capacidades fsicas e psquicas mnimas que permitam
identificar um indivduo como pertencente ao universo humano.
Tambm possvel ver esse direcionamento da questo na discusso
que se iniciou nesta Corte no Habeas Corpus n. 84.025/RJ, de relatoria do
Min. Joaquim Barbosa e que no teve o mrito julgado em razo da perda
de objeto da ao. Nesse habeas corpus, que inaugurou, no seio desta
Corte, o debate sobre a condio jurdica dos fetos anenceflicos,
entendeu o eminente Relator que o Direito protege a vida humana vivel,
completa, no apenas a vida vegetativa, e que a ausncia de crebro no
permite essa vida completa, no sentido de envolvimento maior que os
aspectos biolgicos. E, levando-se em considerao que o referido habeas
corpus diz com outro writ, impetrado no Superior Tribunal de Justia, em
que a 5 Turma daquela Corte reputou invivel a antecipao do parto de
feto anencfalo, de se ressaltar que, em acrdo publicado em 15.5.2006,
a mesma 5 Turma deixou consignado em ementa, apesar da perda de
objeto da ao, que em caso de gestao de feto invivel para a vida
extrauterina no h falar em aborto (HC n. 56.572-SP, relator Ministro
Arnaldo Esteves Lima).
Como se v, a tendncia do uso semntico do conceito de vida no
Direito est relacionado com critrios voltados s ideias de dignidade,
viabilidade de desenvolvimento e presena de caractersticas mentais de
percepo, interao, emoo, relacionamento, conscincia e
intersubjetividade e no apenas atos reflexos e atividade referente ao
desenvolvimento unicamente biolgico. Diante disso, de se reconhecer
que merecem endosso os posicionamentos de no caber a anencefalia no
conceito de aborto. O crime de aborto diz respeito interrupo de uma
vida em desenvolvimento que possa ser uma vida com algum grau de
complexidade psquica, de desenvolvimento da subjetividade, da
conscincia e de relaes intersubjetivas. E, por tudo o que foi debatido
23

ADPF 54 / DF
nos autos desta ao de descumprimento de preceito fundamental, a
anencefalia no compatvel com essas caractersticas que
consubstanciam a ideia de vida para o Direito. Essa a vida que a
Constituio garante, de modo que a compreenso de vida como
conceito nas demais esferas do Direito deve seguir essa delimitao.
Portanto, a interrupo da gravidez, ou a antecipao do parto em
caso de anencefalia, fato atpico, motivo pelo qual de se dar
interpretao conforme a Constituio aos artigos 124 e 126 do Cdigo
Penal para exclu-la do mbito de abrangncia do conceito de aborto. A
interpretao ora declarada inconstitucional incompatvel com o
conceito de vida que se pode extrair do caput do artigo 5 da Constituio
Federal. Sendo atpico o fato, a proibio da retirada do feto anenceflico
ou da antecipao do parto fere a liberdade de escolha da gestante. Os
dispositivos questionados permanecem intocados, apenas a interpretao
extensiva a que inclui o feto anencfalo - que viola direito
fundamental da gestante. Nessa linha, procedente a presente ao.
(ii) A vontade do legislador na ausncia da anencefalia como causa
excludente de ilicitude.
Alm do debate sobre o conceito de vida, cumpre analisar, para o
adequado equacionamento do tema, se deve, ou no, ser levado em conta
o fato de o legislador supostamente ter retirado, de forma deliberada, a
anencefalia do rol das excludentes de ilicitude do crime de aborto
previstas no art. 128 do Cdigo Penal. Definido o fato como atpico, em
princpio a discusso estaria prejudicada, no cabendo cogitar de
interpretao extensiva daquele preceito legal, e sim dizer que a
antecipao do parto em caso de anencefalia no est abrangida pelo
conceito de aborto. Repita-se: atpico o fato.
Contudo, no caso dos autos o argumento da vontade do legislador
no pode ser simplesmente ignorado, ainda que sabidamente a
interpretao histrica, pelo carter subjetivo e pelo influxo da passagem
do tempo autorizador da releitura dos enunciados normativos (basta
lembrar o fenmeno das mutaes constitucionais), no se revista de
24

ADPF 54 / DF
maior relevo e esteja em jogo preceito muito anterior Constituio de
1988, fundamento de validade de todas as normas integrantes do
ordenamento jurdico em vigor (Kelsen). E isso porque a tese esgrimida
se escora na premissa de que rejeitada voluntariamente no processo
legislativo a exegese perseguida na presente ADPF. Assim, ao optar, o
legitimado para tomar as decises polticas e valorativas do pas, de
modo a vincular todos os demais, por no considerar a anencefalia caso
de excludente de ilicitude, teria pretendido abranger a interrupo da
gravidez de anencfalo no tipo do aborto. Desse modo, a antecipao do
parto, em tal circunstncia, seria sim fato tpico e, consequentemente, no
haveria espao para falar em interpretao extensiva do art. 128 do
Cdigo Penal, limitado que teria sido intencionalmente o seu alcance.
Nessa forma de colocar a questo, no importa mais se a cincia diz,
ou no, que o anencfalo merecedor de proteo jurdica. O prprio
legislador assim teria considerado, no cabendo ao Judicirio atuar como
legislador positivo, acrescentando nova excludente contra o Poder
legitimado para a criao das leis.
Enfrentada a quaestio sob esse ngulo, o rumo do discurso deve ser
outro, para a demonstrao de que, nesse caso, a vontade do legislador
no mnimo questionvel. Com efeito, em ordenamento jurdico em que o
estupro - quando dele resulta gravidez mesmo que de feto absolutamente
vivel-, excludente de ilicitude do aborto (CP, art. 128, II), a presuno
de que como tal no foi contemplada a anencefalia unicamente em razo
da deficincia tecnolgica, em 1940, para o diagnstico seguro da mformao. Como se sabe, data de 1940 o Cdigo Penal Lei n 2848, de
07.12.1940 -, e o uso da ultrassonografia, apenas da dcada de noventa.
Nessa linha, entendo que o argumento no se sustenta.
A tese fundada na vontade do legislador tem como pressuposto a de
que a inteno do Poder Legislativo h de ser preservada. E isso porque o
querer do legislador, e no o do juiz, que deve vincular a ao dos
indivduos em sociedade, uma vez que o Legislativo a Casa dos
representantes dos sujeitos a quem a lei se destina. Logo, preservar a
vontade do legislador como elemento de legitimidade respeitar a
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ADPF 54 / DF
separao dos poderes, para que no haja sobreposio de funes e se
evite o arbtrio nas decises.
A preservao da vontade do legislador est relacionada com o
princpio da supremacia do Poder Legislativo, que, por sua vez, decorre
do princpio da democracia representativa. Ento, preciso desenvolver
rapidamente a idia de supremacia do legislador na sua origem
conceitual.
O modelo do Estado Moderno, cuja primeira verso foi a do Estado
liberal, nasce em oposio ao Estado absoluto, que por sua vez a ltima
forma de racionalizao da organizao poltica medieval[20][20]. Seja
nos sistemas polticos ainda feudais, seja nos Estados absolutos j
formados, no h instituies estatais claramente estabelecidas, o
exerccio do poder realizado ou pelo senhor feudal ou pelo rei, o que
leva a uma confuso entre normas jurdicas e vontades subjetivas. Devese acrescentar que no h uma separao precisa entre o Direito e a
tradio (que englobava a moral e a religio), o que quer dizer que o
Direito basicamente a generalizao da vontade de quem exerce o poder
de fato ou forte em critrios de legitimidade pr-modernos (costume,
religio ou vivncia comunitria) ou dos costumes j arraigados na
sociedade.
Resulta que o Direito pr-moderno um Direito voltado para a
manuteno do passado, no para a regulao do futuro[21][21]. Como a
maior parte do direito vigente no escrito, obviamente no h controle
dos poderes existentes, nem garantia de manuteno do respeito aos
costumes[22][22]. Acrescente-se que, na viso medieval, o princpio bsico
a desigualdade estamental, pois a sociedade vista como um todo
orgnico que deve funcionar harmonicamente, com cada grupo ou parte
realizando devidamente as suas funes. a ideia de funo social dentro
de um organismo que no pode deixar de funcionar que faz com que o
modelo social da Idade Mdia seja baseado no princpio da diferena, em
que cada estamento deve cumprir o seu papel e no se confundir com o
outro[23][23].
A transformao por que passa a sociedade feudal com a crescente
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ADPF 54 / DF
urbanizao e o desenvolvimento do comrcio, fonte de renda que se
torna mais promissora que o cuidado e o cultivo da terra, comea a minar
a forma de sociedade comunitria tpica da Idade Mdia, pois o comrcio
depende de se assumir riscos individualmente, bem como de regras
comuns para que no haja controle das possibilidades de mercado e de
produo[24][24]. Assim, as transformaes do final da Idade Mdia, que
levaram ao crescimento e desenvolvimento urbano, criaram as condies
para a Revoluo Industrial, que transforma todas as bases da sociedade
ocidental[25][25].
A valorizao da economia de mercado, o comeo da produo em
massa, o desenvolvimento urbano e a Reforma Protestante abalaram as
estruturas sociais estveis da Idade Mdia, retirando tanto a fora da
legitimao divina do poder em razo da pergunta hobbesiana sobre
quem obedecer[26][26], como o reconhecimento da legitimidade dos
costumes, pois o modelo social que se apresenta inteiramente novo,
porque retira o sujeito da esfera de submisso da comunidade e o atira no
mundo da responsabilidade pessoal pelas suas escolhas e por seu futuro:
surge o indivduo na histria do Ocidente.
O indivduo, para agir no mercado, necessita de liberdade,
basicamente liberdade de ao na sua vida privada para poder escolher o
que melhor para si e quais riscos correr (a inveno moderna do
indivduo levou ao desenvolvimento do direito privado moderno).
Entretanto, no apenas a liberdade necessria para a existncia do
indivduo. preciso, para que ele faa as suas prprias escolhas e assuma
os prprios riscos, que no haja interferncia de outros sujeitos, ou
privados ou que exeram qualquer poder pblico. fundamental,
destarte, que o sujeito, agora indivduo, seja objeto de igual tratamento
com relao aos demais e que o Direito passe a regular aes futuras de
maneira clara e direta, para que os indivduos, ao realizarem as suas
escolhas, saibam quais os limites sem que sofram interferncias nas suas
preferncias. A norma jurdica transforma-se em lei, que, por definio,
deve ser geral e abstrata. Portanto, aplica-se a todos da mesma forma,
sem distino de origem social[27][27]. Se, na Idade Mdia, o princpio
27

ADPF 54 / DF
bsico da coeso social era a manuteno da diferena dos grupos que
podiam ser reconhecidos como atores sociais, na Modernidade os
princpios bsicos que permitem a existncia de uma sociedade de
mercado so a liberdade de escolha (a famosa liberdade negativa) e a
igualdade diante da lei[28][28].
O problema institucional que tal transformao da sociedade gera
que, no intuito de que o indivduo seja livre para escolher e tenha essa
liberdade de escolha protegida contra interferncias externas (pblicas ou
privadas), limitada apenas por regras gerais que fazem com que a escolha
de um no impea a liberdade dos demais, ele necessita de proteo
contra abusos e garantia de que as liberdades sero respeitas.
necessrio, ento, que o poder seja controlado. Pois bem, o maior poder e
o que mais tinha capacidade de interferir na vida dos sujeitos e o que
mais o fazia efetivamente era, sem dvida alguma, o Estado. Assim, o
Estado Moderno nasce de duas necessidades jurdico-sociais bsicas:
proteo do indivduo e, como consequncia, conteno efetiva do poder.
Estas as caractersticas bsicas do que ficou conhecido como Estado
liberal.
Nessa linha de ideias, a proteo do indivduo contra outros
indivduos (agora formalmente iguais) era feita pela lei geral e abstrata,
principalmente direcionando as atividades privadas e suas formas de
realizao para serem consideradas atos jurdicos vlidos. A
racionalizao da vida privada tem como auge a codificao civil, cujo
maior exemplo o modelo liberal do Cdigo Civil Napolenico. J a
proteo do indivduo contra o Estado comea a se pautar pelo
documento que tem de organizar a vida poltica dando os parmetros
para as demais normas: a Constituio. Mas a Constituio no se torna,
prontamente, o documento de defesa das garantias do indivduo contra o
Estado[29][29]. Tal funo s fica clara com o famoso julgamento Marbury
versus Madson promovido pela Suprema Corte americana, j no sculo
XIX.
Alm disso, a Europa no reconhece de imediato o controle de
constitucionalidade, no concordando com a ideia da Corte americana de
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ADPF 54 / DF
que ele decorre logicamente do princpio da supremacia da Constituio.
At porque as Cartas Constitucionais do sculo XIX em sua maioria so
documentos que se preocupam mais com a formao, organizao e
estruturao do Estado do que com a garantia de direitos fundamentais
(basicamente, liberdade e igualdade)[30][30]. A lgica da primeira fase do
constitucionalismo europeu o da preservao poltica das funes
inerentes da separao dos poderes. Essa afirmao precisa ser melhor
explicada.
A razo de ser mais elementar da formao do Estado moderno
europeu est relacionada com a mudana de foco na fonte de
legitimidade. Enquanto na vida poltica pr-moderna a legitimidade
provinha da graa de Deus ou do costume, na vida poltica moderna vem
do povo, que a exerce e controla por meio dos seus representantes. bem
verdade que a representatividade uma herana medieval[31][31]. Para
cumprir o preceito medieval bsico da vida pblica segundo o qual o que
do interesse de todos deve ser decidido por todos, os reis convocavam
os representantes das diversas localidades de seu pas (como no caso da
formao da Cmara dos Comuns e da Cmara dos Lordes na Inglaterra)
ou os representantes dos trs estamentos bsicos da sociedade feudal
povo, clero e nobreza (por exemplo, os Estados Gerais na Frana). Essa
assembleia temporria formada aprovava ou no as decises do rei[32]
[32].
Ocorre que, com a perda da legitimidade consuetudinria ou
transcendental da monarquia, outra fonte precisou ser encontrada, de
forma que as perguntas por que obedecer? e a quem obedecer? no
ficassem sem resposta. A alternativa imediata era a vontade do povo. Na
sua funo de exerccio do poder temporal (enquanto o espiritual ficava a
cargo da Igreja), era entendimento comum que o rei deveria buscar e
promover o bem-estar e a felicidade dos seus sditos. Assim, a mudana
para o critrio da vontade do povo como legitimador do exerccio do
poder poltico no foi vista necessariamente como uma ruptura com a
ordem vigente. O fato que o rei passou a ter a sua prpria legitimidade
contestada, e a vontade do povo chegava-lhe por meio dos representantes
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ADPF 54 / DF
escolhidos pelos sditos. A transio do poder real para o poder de uma
cmara representativa causou uma transformao importante, mas no
uma ruptura drstica com o sistema poltico que vinha ocorrendo.
Ora, se os representantes do povo so os manifestantes da sua
vontade, nada mais natural que a assembleia que os rene seja quem diga
ao rei o que fazer em benefcio do povo[33][33]. Isso o que causa a perda
de poder do rei na Inglaterra e, no aspecto das transformaes polticas,
um dos motivos mais importantes para a Revoluo Francesa. No caso
francs, a desconfiana e a perda total de prestgio por parte da
monarquia levou proclamao da Primeira Repblica Francesa. O poder
de criar o Direito passa a ser competncia dos representantes do povo,
agora chamado de Poder Legislativo. Ao governo cumpre apenas manter
a ordem e administrar os bens pblicos no interesse comum, de acordo
com a vontade do poder legitimado para dar a ordem que vincula a
todos, inclusive ao prprio Estado a criao do princpio da legalidade
estrita como restrio ao Poder Executivo com base no princpio da
soberania do Legislativo. Para que tudo isso funcionasse devidamente,
era necessria uma instituio que pudesse dizer quando o Direito criado
foi violado ou no, aplicando-o a casos concretos. Este o papel do Poder
Judicirio, cujos magistrados no esto mais submetidos realizao da
vontade do rei, mas ao que diz a lei.
Na Europa, portanto, o princpio da separao dos poderes surge
como forma de garantir a legitimidade do Poder Legislativo e, como
consequncia, impede que os demais poderes violem as leis
legitimamente criadas pelo rgo que absorve e representa a vontade do
povo. A lgica bastante conhecida: o Estado limitado externamente
pelos direitos naturais liberdade e igualdade, como visto
anteriormente (a discusso sobre a propriedade no necessria para o
caso sob anlise). Mas, quem garante que o Estado respeitar esses
direitos? preciso, ento, que o Estado se autolimite, o que foi feito por
meio da separao dos poderes[34][34]. Essa limitao interna funciona
da seguinte maneira: o Legislativo cria as leis que limitam as aes dos
indivduos e determinam as aes do Estado; o Executivo administra a
30

ADPF 54 / DF
coisa pblica e cumpre as determinaes emanadas dos representantes do
povo e o Judicirio aplica a lei aos casos concretos, dizendo se foram ou
no violadas. Nessa lgica, um poder no pode interferir no outro e,
como no podem misturar as suas atribuies, um controla o outro. O
Estado liberal , portanto, o primeiro modelo do Estado de Direito.
Todavia, nessa lgica, quem controla o Poder Legislativo, se ele
que cria as leis limitadoras da atuao dos outros dois poderes? Como j
indicado, a soluo americana foi a da admisso do controle de
constitucionalidade, com base no reconhecimento do princpio da
supremacia da Constituio. Mas, na Europa - regio em que a
desconfiana com relao ao Judicirio era enorme por causa da sua
relao histrica com o poder real e em que a Revoluo Francesa criou
impacto imenso com a afirmao da soberania popular e a representao
da vontade do povo (por meio de uma assembleia constituinte que, em
nome desse mesmo povo, determinou nova forma de Estado, nova forma
de governo e limites ao prprio poder pblico)-, um controle da
manifestao da vontade do Legislativo, que o legtimo representante
da vontade soberana do povo, pelo Poder Judicirio soaria como um risco
de retrocesso institucional (at porque a Revoluo e o subsequente
imprio de Napoleo guerrearam um bom tempo contra os movimentos
de Restaurao).
Nessa linha de raciocnio, o controle do Poder Legislativo sobre os
seus atos e at mesmo sobre o respeito aos valores constitucionais deveria
ser feito diretamente pelo povo, o que se dava periodicamente por meio
de eleio (sem entrar na discusso aqui sobre quem podia votar, j que
bastante restrito o direito ao sufrgio). E lembre-se que as Constituies
eram vistas principalmente como documentos de organizao da vida
poltica, de forma que seus princpios ou declaraes de direitos
representavam direcionamentos de ideais a serem realizados pelo prprio
Legislativo[35][35]. Essa breve recuperao da histria importantssima,
pois nesse contexto que se h de entender a preocupao com a vontade
do legislador.
Diante desse quadro geral de transformao de toda compreenso
31

ADPF 54 / DF
do Direito e da Poltica, o Poder Legislativo o rgo soberano, por ser a
prpria manifestao da vontade do povo. Interferir na vontade do
soberano seria interferir na vontade da entidade detentora do poder de
determinar toda a estrutura social. Violar a vontade do legislador seria
no s violar a separao dos poderes, mas colocar em xeque o
fundamento de legitimidade de toda ordem poltica. Como o Legislativo
o nico legitimado para determinar condutas e restries, s o que ele
quer pode ser contedo de uma lei.
Da no se facultar ao Judicirio a interpretao da lei, pena de
afronta ao princpio da separao dos poderes e, por consequncia,
liberdade, igualdade e segurana jurdica, pois a lei, geral e abstrata e,
deste modo, aplicvel igualmente a todos, com a interpretao do
Judicirio passaria a sofrer alterao nos casos concretos, com a concesso
de tratamentos diferenciados aos indivduos, que sofreriam restries no
previstas anteriormente, teriam aplicveis a si normas concretas
imprevisveis e no saberiam como se portar no futuro. fcil entender
que, no modelo liberal de Estado, o juiz deve se reduzir a fazer a
subsuno simples do fato lei - la bouche de la loi-, sem levar qualquer
outro elemento em considerao. Essa postura levou, na Frana, ao
extremo do positivismo: a famosa Escola da Exegese[36][36].
Por tudo isso, o argumento da violao da vontade do legislador est
estritamente vinculado separao dos poderes e preservao da
legitimidade do rgo responsvel pela criao das leis, mas tambm,
preciso ressaltar, proibio da atividade interpretativa. Nesse sentido,
importante discutir se ela ainda sustentvel nos dias de hoje,
principalmente no caso especfico que se apresenta nesta ADPF, qual seja,
a aplicao dos dispositivos que punem o aborto consentido s situaes
de gestao de feto anencfalo.
Para iniciar a argumentao contra a subsistncia da vontade do
legislador como critrio vinculante, importante lembrar como
Kelsen[37][37] discute a relao entre ser e dever ser para este cnone de
interpretao. A vontade do legislador um fato psicolgico. Como tal,
pertence ao mundo do ser. De acordo com o que j foi visto no primeiro
32

ADPF 54 / DF
argumento debatido, de um ser no possvel derivar um dever ser, essa
passagem logicamente impossvel. Normas s podem ser derivadas de
normas. Assim, a fora de comando de uma norma no deriva do fato
psicolgico ou da vontade que levou sua enunciao. Tal vontade s
pode ter pretenso de vincular os sujeitos a ela submetidos se existir
outra norma reconhecida como vlida que determina que aquela vontade
seja seguida. Ou seja, a vontade no vale como norma em si mesma, mas
apenas na medida em que enunciada como um comando de acordo com
uma norma que condiciona a sua existncia, uma norma superior, por
conseguinte.
Ocorre que o sistema constitucional atual no to simples quanto a
concepo de Constituio que informou os Estados liberais europeus.
Entre outras coisas, as Constituies atuais determinam a forma de
produo e o contedo das leis. E, na linha do desenvolvimento do
constitucionalismo americano, as Constituies contemporneas
determinaram claramente a sua supremacia institucionalizando o
controle de constitucionalidade por meio da jurisdio constitucional, de
modo que hoje inegvel caber ao Judicirio controlar
constitucionalmente as leis criadas pelo Legislativo.
Claro est que a vontade do legislador agora concorre com a forma e
o contedo da Constituio. Disso decorre que no h hierarquia entre
tcnicas de interpretao. Como a lei no pertence ao legislador, mas a
seus destinatrios, pois no da vontade que decorre a validade, e como
a lei (que, como no pertence ao legislador, passa a ser mero texto) tem de
estar de acordo com critrios formais e materiais do texto constitucional que, por sua vez, como texto tambm precisa ser interpretado-,
necessrio que o seu contedo seja determinado conforme a leitura que se
faz da Constituio. Dentro dessa lgica, qualquer interpretao que
possa vir a realizar essa leitura da Constituio a priori vlida, e no
existe motivo sistmico ou epistemolgico para uma hierarquia entre os
mtodos que levam a essas possveis interpretaes.
A situao se agrava se levada em conta a realidade dos parlamentos
modernos[38][38], em contraposio fico do liberalismo iluminista
33

ADPF 54 / DF
clssico do Legislador como entidade nica e racional, dotado da
capacidade de regular de maneira uniforme e absolutamente sistmica
toda a sociedade. Os parlamentos modernos funcionam com base na
construo de acordos, participao e preservao de maiorias e minorias,
lideranas partidrias, liderana de governo e de oposio, lobby,
institucionalizado ou no. Alm disso, o ordenamento jurdico em geral e
a Constituio especificamente no s declaram como demandam a
incluso e realizao de valores no sistema do Direito. Em uma sociedade
complexa e plural, valores entram em oposio e disputam espao.
Programas axiolgicos distintos precisam conviver no mesmo tempo e
espao.
natural, portanto, que haja muita discusso e desacordo na
aprovao de leis polmicas. E no difcil que, com o objetivo de se
chegar a um acordo, o texto da lei seja propositadamente vago, de tcnica
duvidvel e polissmico. A finalidade desse texto mal escrito permitir
que as mais diversas posies de interesse possam se sentir contempladas
pelo contedo normativo[39][39]. Propositadamente muitas leis so
criadas com a finalidade de transmitir a responsabilidade de
concretizao de um contedo estvel ao Judicirio, quando a
necessidade fizer com que este poder, que para os liberais clssicos
deveria apenas subsumir o fato norma, tenha de enfrentar a situao de
aplicar a norma.
Nesse diapaso, como identificar e determinar a vontade do
legislador? A vontade a pesquisar seria aquela expressa em documentos
oficiais do procedimento legislativo? Ou a da bancada da maioria que
participou da votao da norma? Ou a da minoria computada para
atingir o quorum exigido? Ou, ainda, a vontade da liderana governista,
ou a da oposio? Existiria mesmo uma vontade do legislador? A
concluso mais plausvel parece ser, no mnimo, a da impossibilidade de
determinar concretamente essa vontade do legislador responsvel por
texto de lei a mais das vezes aprovado com emendas aditivas, supressivas
e/ou modificativa.
A situao afigura-se ainda mais sensvel em caso, como o dos autos,
34

ADPF 54 / DF
em que, como j enfatizado, a vontade do legislador diz com um
legislador de outros tempos, e mais, com preceito muito anterior
Constituio de 1988. Persistiria a vinculao quela hipottica vontade,
que no leva em considerao o que somos agora e as necessidades atuais
da sociedade? A lei no continua a mesma em seu texto exatamente
porque comporta outra leitura, com atribuio de outro contedo?[40][40]
V-se que a vontade do legislador no critrio seguro para a
hermenutica jurdica, embora possa servir, conjugada a outros mtodos
ou cnones de hermenutica, como direcionamento no processo de
atribuio de sentido aos textos normativos. Ainda mais no direito
contemporneo, em que a aplicao da lei no pode perder de vista a
efetivao da Constituio.
No debate sobre a interrupo da gravidez em caso de feto
anencfalo, as normas incriminadoras do aborto voluntrio (caso se
assumisse, ad argumentum, que a vontade do legislador tenha sido a de
retirar a hiptese dos casos de excludente de ilicitude) devem ser
interpretadas de acordo com as possibilidades atuais do sistema. E nesse
sentido viu-se que relativa a proteo que o direito posto d ao feto.
Tanto que, repiso, mesmo na situao incontestvel de vida do feto com
expectativas absolutamente normais de desenvolvimento aps o parto, a
mulher no obrigada a ter o filho quando sofre estupro. O legislador
no deixa, portanto, de levar em considerao a mulher, ou, de outra
forma, o ordenamento no protege o feto em todas as hipteses. Logo, em
caso de inviabilidade da vida humana, presente vida to somente
biolgica, no h como concluir proteja, o ordenamento, o feto em
detrimento da me. Pelo contrrio, a leitura sistmica conduz
compreenso de que a proteo est do lado da me.
O argumento da vontade do legislador no se mostra consistente,
pois, para levar a juzo de improcedncia da ADPF. Tudo indica que s
no contemplada a anencefalia no rol das excludentes de ilicitude por
falta de condies tecnolgicas de diagnostic-la poca.
35

ADPF 54 / DF
(iii) Ponderao de valores entre a vida do feto anencfalo e a
dignidade, a integridade, a liberdade e a sade da gestante. Direitos
reprodutivos da mulher.
O terceiro argumento a enfrentar o da ponderao entre os direitos
inerentes gestante e aqueles pertencentes ao feto. Ele colocado pelos
defensores da tese de que a interrupo da gravidez de feto anencfalo
configura aborto da seguinte forma: o direito vida o primeiro e mais
importante direito, inclusive condio para o exerccio dos demais
direitos. Portanto, a vida deve ser protegida, no importa quanto tempo
dure, com ela s competindo outra vida. Do outro lado, o argumento atua
da seguinte maneira: o feto anencfalo, se chega a nascer, tem mnima
sobrevida, e sequer apresenta capacidades alm das fisiolgicas,
enquanto a gestante, mantida a gestao em tais circunstncias, sofre
maiores riscos sua sade e absurdo desgaste psicolgico, com srio
comprometimento de sua integridade fsica e psicolgica. Assim,
prevalecem os direitos da gestante sobre a vida precria do feto. Em
resumo, de um lado se afirma que a vida tem mais peso que outros
direitos, mesmo que somados; de outro, se diz que os direitos somados
das gestantes no podem ser suprimidos em prol de uma vida precria.
O princpio da proporcionalidade e a ponderao de valores que lhe
inerente comportam reflexo.
Os sistemas ocidentais no admitem valores absolutos. No h como
estabelecer, a priori, qual o que se reveste de maior peso, diante do
reconhecimento de que so relativos e de que a sociedade plural[41][41].
Se os valores so relativos, no h como fundamentar um como superior
ao outro. Isso implica que todos devem respeitar as percepes
valorativas de mundo dos demais, inadmissveis vises de mundo que,
sob o argumento de superioridade, pretendam eliminar outras
possveis[42][42]. necessria a proibio de posturas que preguem a
eliminao de outras formas de ver a realidade (inclusive tica),
restringindo-se a liberdade que se pe contra a liberdade, acabando-se
com o que ficou conhecido como paradoxo da liberdade[43][43].
Nesse sentido, o Direito se posiciona de modo a garantir liberdade e
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ADPF 54 / DF
igualdade, premissa de que todos so livres para escolher os seus
modos de vida e so iguais em direitos e deveres para que possam
desenvolver suas liberdades e respeitem os demais membros da
sociedade. Ou seja, liberdade e igualdade so condies para a
convivncia dos demais valores. No h, portanto, hierarquia entre eles.
Os valores deixam de ser vistos como contedos concretos
compartilhados por uma comunidade homognea para se transformarem
em vetores da uma vida boa e justa para todos os indivduos e no
apenas para aqueles que compartilham dos mesmo pressupostos[44][44].
Vistos dessa forma, os valores, que pertencem tica, adentram no
mundo do Direito como princpios, ou seja, normas de carter
generalssimo que orientam a realizao do bem comum, no o bem como
valor transcendente que todos devem respeitar porque vale em si mesmo
(o Bem metafsico dos modelos clssicos do direito natural), mas o bem
que permite uma razovel estabilidade da vida em sociedade. Esses
valores, ento, passam a fazer parte do ordenamento jurdico como
condio da justia (que se refere ao igual tratamento de todos) e
direcionam as aes individuais e coletivas para a realizao da vida boa,
a vida que se deseja ter em sociedade[45][45]. Assim, os valores entram
no Direito como garantia do bom e do justo como formas de convivncia
harmnica de todos os modos de vida, no mais como o Bom e o Justo
transcendentes que pretendem determinar como tudo deve ser e como
todos devem agir.
Transformados em princpios, os valores precisam conviver com as
demais normas do ordenamento jurdico. Normas essas que determinam
de maneira direta regras de conduta. Quer dizer, so comandos objetivos
que pretendem regular em abstrato condutas que podem vir a ser
concretas. So cogentes, portanto. Esse tipo de norma aquele que a atual
teoria da norma jurdica tem chamado de regra, exatamente para
diferenci-lo do outro tipo, os aludidos princpios. Pode-se dizer, ento,
que regras so normas de aplicao cogente e imediata, na medida em
que procuram regular uma conduta especfica. Assim, no podem
sobreviver no ordenamento regras que determinem condutas
37

ADPF 54 / DF
contraditrias, pois as aes ou so proibidas ou so permitidas ou so
livres. J os princpios, para uma parte da teoria do direito
contemporneo, so normas de otimizao de condutas, que procuram
realizar os valores da justia e da vida boa (no sentido j descrito) em
sociedade. So preceitos, portanto, que s ganham concretude diante de
casos concretos, pois so incapazes de determinar quais condutas
exatamente esto sendo reguladas em abstrato[46][46].
Em razo dessa estrutura, os princpios, por si ss, no entram em
contradio, pois no regulam condutas de imediato. Sua aplicabilidade,
portanto, prima facie, o que quer dizer que se aplicam caso no haja
regra explcita que regule a situao, ou direcionando, em um conflito de
regras, a regra a prevalecer e a regra a ser eliminada. Todavia, como os
princpios s ganham concretude em um caso dado, pode ocorrer, na
ausncia de regra especfica ou diante exatamente de controvrsia sobre
sua aplicabilidade, a incidncia de mais de um princpio sobre a situao
ftica, de forma que eles concorram entre si nas suas pretenses de
condicionar o contedo da regra concreta que ter de ser dada para
aquela circunstncia sob anlise. Em suma, na dvida sobre se um fato
concreto est ou no inserido no mbito de regulao de uma regra, alm
do recurso aos cnones de hermenutica deve-se lanar mo dos
princpios, para que a deciso realize os critrios da justia e da vida boa
tais como positivados no ordenamento. Contudo, quando a situao no
regida por uma regra clara e mais de um princpio mostra-se aplicvel,
necessrio se torna critrio de deciso que devolva a coerncia ao sistema.
Essa incerteza sobre a regulao de um fato concreto com base em
mais de um princpio surge pela diferena de estrutura entre regras e
princpios. Como dito, duas regras que se contrapem no podem
conviver no mesmo ordenamento. Assim, elas se anulam e as regras de
derrogao so aplicadas no apenas para resolver o conflito de normas
no caso concreto, mas a regulao das condutas em abstrato. Deste modo,
a derrogao elimina uma das regras do sistema, retirando-lhe a validade.
Isso no ocorre com os princpios. Por serem valores, no regulam aes
concretas, de forma que quando se fala em princpios opostos quer-se
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ADPF 54 / DF
dizer que, no caso concreto, os dois princpios no podem regular a
mesma situao. Mais especificamente, o conflito de princpios se d
quando, ao derivar uma regra singular de conduta de um princpio para
o caso e ao derivar outra regra singular de conduta a partir de outro
princpio que tambm poderia reger o caso, essas regras singulares
entram em conflito, e, para o caso concreto, acabam por determinar
condutas contraditrias. Decorre da que, no caso concreto, um dos
princpios no pode ser aplicado, pena de incoerncia na regulao da
conduta efetiva a ser realizada. exatamente por isso que os princpios
so aplicveis apenas prima facie, pois em vrias situaes eles no sero
aplicados, sem que isso leve sua eliminao do sistema, como acontece
com as regras.
Todavia, nessas situaes, como escolher qual o princpio a aplicar e
qual ser afastado? Como j referido, princpios so valores que realizam
as ideias de justia e vida boa. No podem se sobrepor uns aos outros,
pois tal levaria excluso das formas de vida de parcela da sociedade.
Portanto, no h uma ordem concreta de valores que eliminem ou se
sobreponham a outros, de modo que no h hierarquia entre eles. Todos
tm o mesmo status e, por isso, a mesma pretenso de aplicabilidade.
Destarte, se a questo no se resolve no plano ontolgico ou axiolgico,
h que encontrar um critrio racional de argumentao para que o
convencimento leve aplicao de um princpio e ao afastamento do
outro no caso em anlise. bom frisar: a busca de um critrio
argumentativo, e no de peso de valores, pois, como j foi mais que
repetido, um valor no pesa mais que outro em ordenamentos jurdicos
democrticos.
Tal critrio precisa colocar os valores em disputa no em uma
balana, para ver para qual lado a haste pende, mas em uma equao,
para que, do ponto de igualdade entre eles, se possa transitar para uma
sentena do tipo se... ento deve ser..., em que apenas uma regra
aparece. Como os princpios so normas que pretendem ter
aplicabilidade em um caso concreto, a eventual aplicao precisa ser
vivel ftica e normativamente[47][47]. As condies fticas devem ser
39

ADPF 54 / DF
cumpridas pelos critrios da necessidade e da adequao. Assim, um
princpio ser aplicado se for adequado para atingir o fim perseguido (o
meio utilizado deve necessariamente levar ao fim que se busca) e
necessrio s exigncias e expectativas do resultado diante de outros
possveis (os meios empregados para a realizao do princpio devem ser
os menos gravosos se houver outros meios menos gravosos, a regra
escolhida para realizar o princpio em tela tida por desproporcional).
No obstante os dois critrios de realizao ftica, pode ocorrer que
os dois princpios se mantenham aplicveis ao caso, o que leva situao
de um deles vir a limitar o mbito de atuao do outro. Esse o limite
jurdico, que, de acordo com o modelo terico da ponderao, deve ser
resolvido pelo chamado princpio da proporcionalidade em sentido
estrito. a tcnica de aplicao deste terceiro subprincpio que demanda
a ponderao de valores. Apesar da denominao, diante de tudo o que
foi dito acima sobre regras e princpios, estes devem ser concebidos com
regras de otimizao de condutas para a mxima realizao dos valores
que os sustentam. Assim, diante de uma concorrncia de princpios, o
esforo hermenutico deve se voltar para a realizao mxima de um
para justificar que o outro no seja aplicado. Ou seja, o peso das razes
para a aplicao de um princpio deve ser maior do que o do outro no
caso concreto. Mas esse peso precisa de um padro intersubjetivamente
compartilhado, caso contrrio a escolha no passa de uma preferncia
pessoal do responsvel pela soluo do caso concreto.
Esse padro compartilhado tem a ver com as razes que levam a
racionalidade a se inclinar para um lado em detrimento do outro, para o
reconhecimento de que, naquela circunstncia especfica, mais consentnea
com o ordenamento jurdico aquela deciso. Aquilo que parece ser o fiel
de uma balana , na verdade, o smbolo de igualde de uma equao, que
precisa ser transformado, de acordo com as regras de contedo emprico
(valores) e formais (possibilidades de inferncia normativa dentro do
sistema), em um sinal de maior que (>) sem que sejam feridas essas
regras. Ou, caso se prefira, fazer com que o peso da aplicao de um
princpio, numa relao entre um princpio e outro, se transforme em
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ADPF 54 / DF
uma grandeza maior ou menor que um, o que vai indicar para onde deve
pender a deciso[48][48]. Isso s pode ser feito dentro de um modelo
prprio de argumentao jurdica, de onde se podem retirar as regras de
transformao do ordenamento sem ferir os seus limites empricos e
formais. Quer dizer, as normas que determinam o contedo e a forma das
decises que levam a regras singulares de ao devem ser percebidas pela
comunidade jurdica como tendo sido mantidas e a deciso deve ser vista
como um resultado timo dentro das possibilidades da situao. A
limitao leva restrio do contedo de um princpio pelo outro para o
caso, o que significa que, em um caso diverso em que os mesmo princpios
se vejam em concorrncia, o resultado afastado no primeiro pode ser o
que venha a prevalecer no segundo.
Mais uma vez, a ponderao de razes para decidir, e no
propriamente de valores. Uma ponderao de valores s pode levar a um
autoritarismo, pois no se pode justificar que um princpio seja mais
importante do que o outro, pena de se tornar vulnervel a proteo da
pluralidade, porque, como j demostrado, uma sociedade democrtica e
plural no conhece hierarquia de valores. A estipulao do valor mais
pesado por uma corte constitucional no poderia se basear nos critrios
determinados pelo prprio Direito tais como aceitos por todos aqueles
que esto a ele sujeitos. Colocar na balana valores que tm o mesmo peso
para dizer que um mais valioso que o outro, mesmo que apenas para o
caso, criar uma ordem concreta de valores por um ato de autoridade.
Portanto, a ponderao s pode ser das razes que aumentam a aceitao
da racionalidade (e no da autoridade) da deciso.
Explicitados todos esses pressupostos, possvel buscar aplic-los
agora na espcie, para definir se a interrupo da gestao em caso de
anencefalia configura ou no o crime de aborto. Tem-se em jogo os
seguintes princpios: vida, que se aplica ao feto, e dignidade, liberdade e
sade da gestante, conforme colocado na inicial e o que vem sendo
debatido ao longo da instruo do processo. Veja-se que, se fosse uma
questo de decidir por pesos, ou se diria, diante da mesma hierarquia dos
direitos fundamentais, que a quantidade faria a balana pender para o
41

ADPF 54 / DF
lado da mulher, ou se concluiria que, como a vida o primeiro dos
direitos - sem ela os outros no podem sequer existir-, nenhum valor ou
direito pode estar acima dela, com a balana a pender para o lado do feto.
Os dois pontos de vista levam determinao de ordens concretas
de valores. Na primeira situao, uma ordem concreta para o caso (a
quantidade de direitos faz pesar mais os interesses da gestante); no
segundo, uma ordem concreta a priori (a vida sempre mais valiosa,
independentemente de qualquer circunstncia). Colocada a questo nesse
vis, a soluo s pode ser autoritria, pois depende da preferncia
pessoal para definir o lado para onde vai pender a haste da balana.
O processo argumentativo passa, desse modo, a depender da
aplicao do princpio da proporcionalidade com base nos seus
subprincpios. A adequao est presente para os dois pontos de vista.
Entender que a interrupo da gravidez em caso de feto anenceflico
configura aborto um meio adequado para proteger a vida do feto. Por
outro lado, a garantia da sade, da integridade fsica e psquica e da
liberdade da mulher pode ser feita por meio da interrupo da gestao.
Em relao necessidade, s possvel proteger plenamente a vida do
feto caso ele esteja protegido tambm contra a gestante. Por outro lado,
no h meio menos gravoso para proteger a sade, a integridade e a
liberdade da gestante do que permitir a interrupo da gestao.
V-se que no h limites fticos para a aplicao dos princpios ao
caso e, simultaneamente, a aplicao dos princpios que protegem a
gestante impede a aplicao do princpio que protege o feto. Ao mesmo
tempo, no h regra de direito fundamental determinante que dite a
soluo, afastando a aplicabilidade prima facie de algum dos princpios.
Isso quer dizer que, colocadas em termos de relao, as razes que
sustentam um princpio esto em uma relao inversamente proporcional
s razes que sustentam os demais. Imperioso, portanto, partir para a
discusso sobre as razes que sustentam os princpios no caso, o que pode
ser feito por meio da proporcionalidade em sentido estrito.
A proporcionalidade em sentido estrito diz basicamente que, como
algum princpio ser afastado em benefcio da realizao de outro, quanto
42

ADPF 54 / DF
maior o grau de no realizao de um princpio ou de dano a ele, maior
deve ser o grau de satisfao do outro[49][49]. A frmula a seguinte:
Wi,j = Ii. Wi. Ri
Ij. Wj. Rj
Em linguagem natural, Wi,j o quociente da relao do primeiro
princpio (Pi) com o segundo (Pj). Ii o grau de interferncia do primeiro
princpio no segundo quando realizado partir de um meio (M) qualquer.
Wi e Wj so os pesos (no sentido de importncia atribuda) abstratos de
cada princpio. Ij o grau de interferncia que a proibio, para fins de
proteo do segundo princpio, do meio utilizado para a realizao do
primeiro princpio causa neste. E Ri e Rj se referem confiana das
pressuposies empricas concernentes a como a utilizao do meio
escolhido para a realizao da ao propicia ou no a efetivao do
primeiro princpio em detrimento da proteo ou no do segundo. A
argumentao deve levar a um quociente (e a referncia matemtica
apenas exemplificativa, pois no h como estabelecer esses valores, o que
quer dizer que equivalem ao grau de importncia estabelecido para o
caso concreto no processo argumentativo) maior ou menor que um. Se
maior que um, proporcional a realizao do primeiro princpio. Se
menor que um, proporcional a interveno para a defesa do segundo.
Ainda importante elucidar que, em diversos casos, W e R so iguais
para os dois princpios, de modo que podem ser reduzidos, ficando o
resultado da proporcionalidade dependente apenas de Ii e Ij.
O desenvolvimento da frmula da proporcionalidade vem a calhar
porque ela est voltada exatamente para a discusso dos dois tipos de
direitos constitucionais que esto envolvidos nesta ADPF: direito de
proteo contra direito de defesa. De um lado, os argumentos a favor da
gestante dizem que o Estado no deve interferir na sua escolha de
interromper a gravidez, pena de estar violando a sade, a liberdade e a
integridade da mulher. a reivindicao de um direito de proteo contra
o Estado, portanto, de no interveno. J os argumentos a favor do feto
43

ADPF 54 / DF
so do tipo que demandam uma ao positiva do Estado para a defesa de
um direito. Dizem respeito a um direito de defesa contra os demais e,
portanto, demandam uma ao interventiva do Estado. Assim, o meio
reivindicado (ao ou omisso do Estado) determina a realizao de um
ou outro direito derivado dos princpios expostos (proteo do feto;
garantia do mbito da liberdade de escolha da mulher).
O direito de cunho protetivo da mulher (protective right) demanda
uma omisso do Estado que impede a preservao do direito defensivo
do feto (defensive right). A ao do Estado inverte a prevalncia dos
direitos. Diante dessa dificuldade, necessrio ver como o caso concreto
possibilita uma argumentao que mude o equilbrio da equao,
transformando o quociente em um valor diferente de 1, em outros termos,
como a igualdade se transforma em um maior que em benefcio de um
dos dois lados para a situao especfica da anencefalia. Nesse ponto
importante relembrar os desenvolvimentos referentes ao primeiro e ao
segundo argumento. No porque os resultados obtidos no sejam
suficientes para determinar a deciso, mas porque, caso se coloque a
questo em termos de valores, preciso mostrar como aquelas
consideraes determinam o quociente da relao entre os direitos
reivindicados.
No que tange proteo do feto, foi visto que no necessrio
compreender-se que a interveno do Estado protege o seu direito, pois
no se sabe ao certo se este direito est realmente em jogo. Alm disso,
viu-se que, mesmo em abstrato, a vida tem graus de proteo diferentes
no nosso ordenamento, a ponto de o feto saudvel no ser protegido
contra a liberdade da mulher em caso de estupro. Ou seja, dependendo
do grau de desenvolvimento da vida biolgica do feto e da situao da
gestante, diminui o interesse na proteo do desenvolvimento do
primeiro e aumenta o interesse na proteo da liberdade da segunda.
Some-se a isso o fato de o meio adequado e necessrio para a
proteo da vida do feto a postura interventiva do Estado ferir, alm
da liberdade, a integridade fsica e psicolgica da mulher, seja na esfera
da sade (os riscos so maiores na gestao e o abalo psicolgico
44

ADPF 54 / DF
drstico e inegvel), seja na esfera da dignidade humana, pois, se h
dvida sobre a viabilidade de vida para o feto anencfalo, a imposio da
gestao contra a vontade da mulher tortura fsica e psicolgica em
razo de crena (no importa se institucionalizada por meio de lei ou de
deciso jurdica, ainda mera crena), nos exatos termos da Lei dos
Crimes de Tortura[50][50]. E no se trata, neste ponto, de comparar duas
leis de mesma hierarquia, mas de usar a definio legal da proteo de
um direito humano bsico, que a garantia da integridade individual ( o
art. 5, III, da Constituio que est em jogo: ningum ser submetido
tortura nem a tratamento desumano ou degradante). Lembre-se que a
pena para o crime de tortura (recluso de 2 a 8 anos) o dobro da pena
para o crime de aborto (recluso de 1 a 4 anos para quem provoca o
aborto com o consentimento da gestante), o que demostra que o sistema
no permite qualquer aproximao entre as duas aes.
Nessa linha de raciocnio, se, por um lado, a interveno do Estado
viola a sade, a integridade, a dignidade e a liberdade da gestante, a
omisso deixa de proteger um fenmeno biolgico sobre o qual h
dvida a respeito da aplicabilidade concreta do princpio defensivo
reivindicado. A fora argumentativa dentro da situao concreta indica
que, no caso da anencefalia, vale a postura protetiva do Estado por meio
da no interveno em detrimento do dever de defesa que s se realiza
com a ao punitiva.
Seguindo o ponto de vista da discusso apresentada no segundo
argumento, inclui-se na discusso a relao da liberdade e do direito de
ser defendido com a funo da jurisdio constitucional, por um lado, e a
preservao do princpio da vontade do legislador, por outro. Mais uma
vez, somar a vontade do legislador necessidade de defesa do feto
anencfalo no altera as razes argumentativas favorveis liberdade da
mulher neste caso. A postura interventiva do Estado viola, como j
diversas vezes observado, direitos fundamentais da gestante, enquanto
esse tipo de ao no garante a realizao da vontade do legislador nem a
separao dos poderes.
J no vis de manuteno da liberdade da mulher, alm de afastar a
45

ADPF 54 / DF
aplicao de um direito a uma situao duvidosa, realiza-se a funo
elementar da jurisdio constitucional, que a preservao do ncleo
imanente dos princpios e regras constitucionais bsicos, sem que da
decorra ofensa ao princpio da separao dos poderes, presente a funo
de uma Corte Constitucional. Na espcie, no h criao normativa como
se alega. Trata-se to s de dar interpretao conforme a Constituio aos
arts. 124 e 126 do Cdigo Penal no que toca interrupo da gestao em
caso de feto anenceflico, e no de se dizer que o artigo 128 deve ser lido
como contendo mais uma excludente. As situaes so absolutamente
diferentes. Tambm sob esse prisma, o processo argumentativo se pe a
favor do direito no interveno na liberdade de agir em lugar do
direito de defesa realizado pelo Estado contra a mulher.
Nesse diapaso, sobreleva a dificuldade de justificar a proteo do
feto anenceflico por meio da criminalizao da conduta da gestante. Os
argumentos e ponderaes apresentados demonstram as divergncias,
inclusive no seio da sociedade, sobre a exigibilidade de manuteno da
gravidez e a reprovabilidade da conduta. E o Direito Penal moderno se
apresenta como ltima ratio, devendo, nessa medida, ser mnima a sua
interveno nas relaes sociais, no s por se mostrar pouco eficaz como
regulador de condutas, mas por gerar, esta ineficincia, custos sociais e
econmicos. A propsito, e em reforo, os princpios informadores do
Direito Penal mnimo: idoneidade (a criminalizao deve ser um meio til
para resolver o problema social); subsidiariedade (deve-se mostrar que
no h alternativas para a regulao da conduta indesejada); e
racionalidade (deve-se comparar os benefcios e os custos sociais
decorrentes da criminalizao)[51][51].
Mais uma vez os argumentos pendem para a autorizao da
interrupo da gravidez em casos de anencefalia. Posio contrria, com a
sua criminalizao, implica medida extrema (que o recurso ao Direito
Penal para a privao de direitos relacionados liberdade) ineficiente
para controlar comportamento tido, pelos que advogam a tese, por
indevido. Por outro lado, obrigar a mulher a prosseguir na gravidez fere,
como bem pontuado da tribuna, seu direito liberdade reprodutiva,
46

ADPF 54 / DF
falta de interesse social concreto na tutela de vida sem condies
biolgicas mnimas de desenvolvimento. Proteger a mulher, em hiptese
tal de inviabilidade de vida extrauterina para o feto, garantir
concretamente a sua liberdade de escolha sobre o papel reprodutivo que
lhe cabe, reconhecendo-lhe direito fundamental. Os nus de ordem fsica,
psicolgica e social gerados pela obrigatoriedade de manuteno da
gravidez de feto anencfalo e seus consectrios no podem ser
minimizados, e so mesmo insuscetveis de compartilhamento pela
mulher.
Enfatize-se que a compreenso que se est a esposar em absoluto
implica prejuzo s gestantes que, em tais circunstncias adversas,
optarem por dar luz, pois o que se est a preservar a liberdade de
escolha.
A alegria e a realizao das mulheres com filhos anencfalos,
relatadas nas audincias pblicas e nos memoriais, provm, por certo, das
suas escolhas morais e da garantia de que a percepo de cada uma delas
sobre a prpria vida e viso de mundo seriam respeitadas, da certeza de
que no seriam impedidas de gestar seus filhos com todo amor e de levar
a termo suas gestaes. No est em jogo o direito do feto, e sim o da
gestante, de determinar suas prprias escolhas e seu prprio universo
valorativo. E isto que se discute nesta ao: o direito de escolha da
mulher sobre a sua prpria forma de vida. Em outras palavras, esta ADPF
muito mais do que da liberdade da mulher (o que j seria muitssimo
valioso), diz com a densidade concreta a se dar concepo jurdica de
liberdade, sob o manto da Constituio-cidad de 1988.
Para concluir, ao enfoque da teoria da proporcionalidade, o
quociente da diviso das razes em favor da liberdade da mulher em
cotejo com a proteo do feto anenceflico por meio da omisso do
Estado e da declarao de inconstitucionalidade da leitura que inclui a
interrupo, ou a antecipao teraputica do parto, em caso de
comprovada anencefalia, presentes as certezas empricas sobre a afetao
da esfera de atuao de cada um dos princpios em jogo, maior que um.
H, portanto, de ser preservada a liberdade da grvida, quando se v
47

ADPF 54 / DF
diante de to doloroso dilema, de optar sobre o futuro da sua gestao de
feto anencfalo.
Enfim, seja do ponto de vista epistemolgico, seja por meio de
anlise histrica, seja a partir da hermenutica jurdica, e forte ainda nos
direitos reprodutivos da mulher, todos os caminhos levam ao
reconhecimento da autonomia da gestante para a escolha, em caso de
comprovada anencefalia, entre manter a gestao ou interromp-la. A
postura contrria no se mostra, data venia, sustentvel em qualquer
dessas perspectivas, o que enseja a procedncia da presente ao de
descumprimento de preceito fundamental para dar interpretao
conforme aos artigos 124 e 126 do Cdigo Penal, excluindo, por
incompatvel com a Lei Maior, a interpretao que enquadra a
interrupo da gravidez, ou antecipao teraputica do parto, em caso de
comprovada anencefalia, como crime de aborto.
como voto.
[1][1] Para informaes sobre esta discusso pode-se consultar o site

da Revista Nature: www.nature.com
[2][2] Sobre essa discusso, veja, por exemplo, MOREIRA, David e
LPEZ-GARCA, Purificacin. Ten reasons to exclude viruses from the
tree of life. Nature Reviews Microbiology, vol. 7, april 2009, p. 306-311.
[3][3] importante ter claro, contudo, que o conceito de morte
enceflica comeou a ser utilizado antes da captao e do transplante de
rgos. Veja-se o verbete diagnosis of brain death, de autoria de Young,
G. Bryan, no servio de informao clnica americano Up to Date.
[4][4] O primeiro a colocar explicitamente a possibilidade de
verificao com condio de significabilidade de uma sentena que
pretende trazer alguma informao real sobre a realidade foi
Wittgenstein, no incio da dcada de 1920. Veja-se WITTGENSTEIN,
Ludwig. Tractatus logico-philosophicus. Trad. Luiz Henrique Lopes dos
Santos, 2. ed., So Paulo: Edusp, 1994.
[5][5] Sobre o verificacionismo como condio para o conhecimento
48

ADPF 54 / DF
emprico e nico recurso para a verdade cientfica, confira-se SCHLICK,
Moritz. La svolta de la filosofia. In: SCHLICK, Moritz. Tra realismo e neopositivismo. Trad. Eva Picardi, Bologna: il Mulino, 1974; Idem. O
fundamento do conhecimento. Trad. Luiz Joo Barana. In:
Schlick/Carnap. 3.ed., So Paulo: Nova Cultural, 1988, Coleo Os
Pensadores; idem. Sentido e verificao. Idem, ibidem. Tambm,
CARNAP, Rudolf. Philosophy and logical syntax. London: Kegan Paul,
Trench, Trubner & Co. Ltd., 1935; Idem, Pseudo problemas na filosofia.
Trad. Pablo Rubn Mariconda. In: Schlick/Carnap. 3.ed., So Paulo: Nova
Cultural, 1988, Coleo Os Pensadores; Idem, Testabilidade e
significado. Idem, ibidem. Esses autores estiveram entre os maiores
expoentes do movimento filosfico chamado Crculo de Viena, que
buscava critrios firmes para o conhecimento da realidade, eliminando a
metafsica e reduzindo a filosofia anlise lgica da linguagem. Para uma
apresentao dos problemas da linguagem e suas relaes com o direito,
veja-se SIMON, Henrique Smidt. Direito, hermenutica e filosofia da
linguagem: o problema do decisionismo em Hans Kelsen e Herbert Hart.
Belo Horizonte: Argvmentvm, 2006.
[6][6] Essa discusso pode ser vista em CARNAP, Rudolf.
Testabilidade e significado. Trad. Pablo Rubn Mariconda. In:
Schlick/Carnap. 3.ed., So Paulo: Nova Cultural, 1988, Coleo Os
Pensadores.
[7][7] O modelo terico que fundamentou essa mudana, chamado
de falsificacionismo, foi proposto por Karl Popper. Veja-se POPPER, Karl.
Lgica da pesquisa cientfica. Trad. Lenidas Hegenberg e Octanny Silveira
da Mota, 17. ed., So Paulo: Cultrix, 2010; idem. A sociedade aberta e seus
inimigos. Trad. Milton Amado, 2 vols., Belo Horizonte: Itatiaia, So Paulo:
EDUSP, 1987; idem. Sociedade aberta, universo aberto: entrevista conduzida
por Franz Kreuzer. Trad. Maria Helena Rodrigues de Carvalho, 3 ed.,
Lisboa: Publicaes Dom Quixote, 1995.
[8][8] Para uma rpida apresentao do modelo falsificacionista na
cincia e as crticas aqui expostas, veja-se CHALMERS, Alan F. O que
cincia afinal?. Trad. Raul Fiker, 1 ed., So Paulo: Brasiliense, 1993.
49

ADPF 54 / DF
[9][9] Essa situao leva Paul Feyerabend a afirmar que o problema
no que a realidade no existe, mas que ela , na verdade, um conjunto
de possibilidades infinitas, que so determinadas por preferncias
subjetivas, linguagem e culturas compartilhadas, formao biolgica, etc.
Cf. FEYERABEND, Paul. Ao trmino de um passeio no-filosfico ente os
bosques. In:______. Dilogos sobre o conhecimento. Trad. Gita K. Guinsburg.
So Paulo: Perspectiva, 2001.
[10][10] A formulao do conceito de paradigma para a descrio da
atividade cientfica foi feita pela primeira vez em KUHN, Thomas. A
estrutura das revolues cientficas. Trad. Beatriz Vianna Boeira e Nelson
Boeira, 6. ed., So Paulo: Perspectiva, 2001.
[11][11] Veja-se KUHN, Thomas. A Estrutura das revolues cientficas.
Trad. Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira, 6. ed., So Paulo:
Perspectiva, 2001.
[12][12] Esse paradigma abrangente foi chamado por Kuhn, no
posfcio da obra referida, de matriz terica.
[13][13] Confira-se ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica.
La teora del discurso racional como teora de la argumentacin jurdica.
Trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997; idem, Teora de los derechos fundamentales. Trad.
Ernesto Garn Valds, Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2002.
[14][14] Veja-se ALEXY. Teora de los derechos fundamentales. Trad.
[15][15] Veja-se a relao entre pragmtica (o uso contextualizado
dos signos lingusticos) e a semntica (o conjunto de significados
abrangidos por um conceito) proposta por WITTGENSTEIN, Ludwig.
Investigaes filosficas. Trad. Jos Carlos Bruni, Col. Os Pensadores, So
Paulo: Nova Cultural, 1999. Para colocar a questo em termos
wittgensteinianos, o direito um jogo de linguagem especfico
determinado por suas prprias regras de significao. Essa viso do
direito associado ideia de jogo de linguagem de Wittgenstein pode ser
50

ADPF 54 / DF
vista em HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Trad. Armindo Ribeiro
Mendes, 2. ed., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001. Uma
discusso sobre esses pontos e a explicitao dessas relaes est presente
em SIMON, Henrique Smidt. Direito, hermenutica e filosofia da linguagem: o
problema do decisionismo em Hans Kelsen e Herbert Hart. Belo
Horizonte: Argvmentvm, 2006.
[16][16] HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao cdigo penal. Vol. 5, 4. ed,
Ri de Janeiro: Forense, 1958, p. 267-317.
[17][17] PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. Vol. 2
parte especial, 7.ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 102-120
(veja-se especialmente a p. 119).
[18][18] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 2:
Parte especial: dos crimes contra a pessoa. 11. ed., So Paulo: Saraiva,
2011, p. 157-183 (principalmente as p. 171-183).
[19][19] Sobre o diagnstico de morte enceflica, pode-se ver o
verbete diagnosis of brain death, de autoria de Young, G. Bryan, no
servio de informao clnica americano Up to Date.
[20][20] Veja-se ELIAS, Norbert. O processo civilizador. vol. 2:
Formao do Estado e civilizao. trad. Ruy Jungmann. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar Ed., 1993 e SIMON, Henrique Smidt . Solidariedade e
Democracia: a solidariedade como caracterstica do Estado democrtico.
In: MILOVIC, Miroslav; SPRANDEL, Maia; COSTA, Alexandre Arajo.
(Org.). Sociedade e Diferena. 1 ed. Braslia: Casa das Musas, 2005, v. , p.
187-206.
[21][21] Veja-se, por exemplo, FERRAZ Jr., Trcio Sampaio.
Introduo ao Direito: tcnica, deciso, dominao. 3. ed., So Paulo: Atlas,
2001.
[22][22] Isso fica patente na disputa de Joo Sem Terra com os
senhores ingleses sobre o respeito Magna Carta. Cf. MORGAN,
Edmund S. La invencin del pueblo: el surgimiento de la soberana popular
en Inglaterra y Estados Unidos. Trad. Julio Sierra. Buenos Aires: Siglo XXI
Editores Argentina, 2006.
[23][23] ELIAS, Norbert. O processo civilizador. vol. 2: formao do
51

ADPF 54 / DF
Estado e civilizao. trad. Ruy Jungmann. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed.,
1993.
[24][24] ELIAS, Norbert. O processo civilizador. vol. 2: Formao do
Estado e civilizao. trad. Ruy Jungmann. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed.,
1993 e BASCHET, Jrme. A civilizao feudal: do ano mil colonizao da
Amrica. trad. Marcelo Rede. So Paulo: Globo, 2006.
[25][25] Veja-se GELLNER, Ernest. Nacionalismo e democracia. Trad
Vamireh Chacon et al. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1981.
Idem. Naciones y nacionalismos. Trad. Javier Set, Madrid: Alianza
Editorial, 2003; HOBSBAWM, Eric. A Era das Revolues: Europa 17891848. Trad. Maria Tereza Lopes Teixeira e Marcos Penchel, 23. ed., Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 2008.
[26][26] KRITSCH, Raquel. Soberania: a construo de um conceito.
So Paulo: Humanitas FFLCH/USP e Imprensa Nacional do Estado, 2002.
[27][27] Nessa linha, veja-se HABERMAS, Jrgen. Direito e
democracia: entre a faticidade e a validade. 2 vols. Trad. Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997; CLAVERO,
Bartolom. Presentacin a MATEUCCI, Nicola. Organizacin del poder y
libertad: historia del constitucionalismo moderno. trad. Francisco Ansutegui
Roig y Manuel Martnez Neira. Madrid: Editorial Trotta, 1998, p. 9-21;
GELLNER, Ernest. Naciones y nacionalismos. Trad. Javier Set, Madrid:
Alianza Editorial, 2003. HOBSBAWM, Eric. A Era das Revolues: Europa
1789-1848. Trad. Maria Tereza Lopes Teixeira e Marcos Penchel, 23. ed., Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 2008; Henrique Smidt. Solidariedade e Democracia: a
solidariedade como caracterstica do Estado democrtico. In: MILOVIC,
Miroslav; SPRANDEL, Maia; COSTA, Alexandre Arajo. (Org.). Sociedade
e Diferena. 1 ed. Braslia: Casa das Musas, 2005, v. , p. 187-206; Idem,
Aborto de anencfalo e interpretao exegtica: uma discusso luz da
deciso do STJ no HC n. 32.159/RJ. Atena: revista integrada dos cursos
jurdicos IESB e Metropolitana, v. 1, p. 3, 2006.
[28][28] Esse raciocnio pode ser visto em BOBBIO, Norberto. O
positivismo jurdico lies de filosofia do direito. trad. Mrcio Pugliesi e
Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995; idem, Direito e
52

ADPF 54 / DF
Estado no pensamento e Emanuel Kant. trad. Alfredo Fait, 4. ed., Braslia:
Editora UnB, 1997; idem, Locke e o direito natural. trad. Srgio Bath, 2. ed.,
Braslia: Editora UnB, 1997.
[29][29] DIPPEL, Horst. Histria do constitucionalismo moderno: novas
perspectivas. Trad. Manuel Hespanha e Cristina Nogueira da Silva,
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2007.
[31][31] Cf. DIPPEL, Horst. Histria do constitucionalismo moderno:
novas perspectivas. Trad. Manuel Hespanha e Cristina Nogueira da Silva,
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2007 e MORGAN, Edmund S. La
invencin del pueblo: el surgimiento de la soberana popular en Inglaterra y
Estados Unidos. Trad. Julio Sierra. Buenos Aires: Siglo XXI Editores
Argentina, 2006.
[32][32] Uma interessante anlise encontra-se em ELIAS, Norbert. O
processo civilizador. vol. 2: Formao do Estado e civilizao. trad. Ruy
Jungmann. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1993. A discusso jurdica
pode ser vista em FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin: de la Antigedad
a nuestros dias. Trad. Manuel Martnez Neira. Editorial Trotta: Madrid,
2001.
[33][33] MORGAN, Edmund S. La invencin del pueblo: el surgimiento
de la soberana popular en Inglaterra y Estados Unidos. Trad. Julio Sierra.
Buenos Aires: Siglo XXI Editores Argentina, 2006.
[34][34] Veja-se BOBBIO, Norberto. Locke e o Direito Natural. trad.
Srgio Bath, 2. ed., Braslia: Editora UnB, 1997.
[36][36] Sobre esse problema da interpretao e a Escola da Exegese,
veja-se: BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico lies de filosofia do
direito. Trad. Mrcio Pugliesi e Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. So
Paulo: cone, 1995; FASS, Guido. La Filosofia del Diritto dellOttocento e del
53

ADPF 54 / DF
Novecento. Nuova edizione aggiornata a cura di Carla Faralli e
Gianfrancesco Zanetti, Bologna: il Mulino, 1994; PERELMAN, Cham.
Lgica Jurdica. Trad. Verginia K. Pupi, So Paulo: Martins Fontes, 1998;
SOLER, Sebastin. La Interpretacin de la Ley. Barcelona: Ediciones Ariel,
1962 e SIMON, Henrique Smidt. Aborto de anencfalo e interpretao
exegtica: uma discusso luz da deciso do STJ no HC n. 32.159/RJ.
Atena: revista integrada dos cursos jurdicos IESB e Metropolitana, v. 1, p.
3, 2006.
[37][37] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista
Machado, 6. ed., So Paulo: Martins Fontes, 1998.
[38][38] O argumento segue aquele presente em DWORKIN, Ronald.
O Imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo, 1. ed., So Paulo:
Martins Fontes, 1999.
[39][39] PERELMAN, Cham. Lgica Jurdica. Trad. Verginia K. Pupi,
So Paulo: Martins Fontes, 1998.
[40][40] Cf. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Trad. Jefferson
Luiz Camargo, 1. ed., So Paulo: Martins Fontes, 1999.
[41][41] RAWLS, John. O liberalismo Poltico. Trad. Dinah da Abreu
Azevedo, So Paulo: Editora tica, 2000.
[42][42] HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre a faticidade e
a validade. 2 vols. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1997. Essa postura, a partir de outros pressupostos tericos, j
tinha sido manifestado por KELSEN, Hans. O que justia? In: Idem, O
que Justia? Trad. Lus Carlos Borges e Vera Barkow, 3. ed., So Paulo:
Martins Fontes, 2001.
[43][43] POPPER, Karl. A sociedade aberta e seus inimigos. Trad. Milton
Amado, 2 vols., Belo Horizonte: Itatiaia, So Paulo: EDUSP, 1987.
[44][44] Essa mudana sobre a perspectiva dos valores vista sob o
foca da identidade do sujeito pode ser encontrada em ROSENFELD,
Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. Menelick de Carvalho
Netto, Belo Horizonte: Mandamentos, 2003.
[45][45] Segue nesse sentido a crtica de Alexy ao positivismo e a seu
argumento da relao intrnseca entre direito e moral. Cf. ALEXY, Robert.
54

ADPF 54 / DF
El concepto y la validez del derecho. Trad. Jorge M. Sea. 2. ed., Barcelona:
Gedisa, 2004. Sobre a questo da vida boa na sociedade moderna, veja-se
RICOEUR, Paul. O justo. Trad. Ivone Benedetti, vol. 1, So Paulo: Martins
Fontes, 2008.
[46][46] A concepo de regras e princpios aqui presente segue a
proposta de ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad.
[47][47] Para o que segue, veja-se ALEXY, Robert. Teora de los
derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garn Valds, Madrid: Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 2002.
[48][48] nesse segundo sentido que Alexy indica uma frmula para
se pensar a ponderao. Veja-se ALEXY, Robert. Teora de los derechos
fundamentales. Trad. Ernesto Garn Valds, Madrid: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 2002. Idem. On constitutional rights to
protection. Legisprudence, vol. III, n. 1, 2009, p. 1-18.
[49][49] Cf. ALEXY, Robert. On constitutional rights to protection.
Legisprudence, vol. III, n. 1, 2009, p. 7. A frmula de balanceamento citada
a seguir est na mesma pgina e um modelo mais simples que a notao
usada em ALEXY, Robert. Teora de los derechos fudamentales. Trad. Ernesto
Garn Valds, Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
2002.
[50][50] Diz o artigo 1 da Lei n. 9.455/97: Art. 1 Constitui crime de
tortura: I - constranger algum com emprego de violncia ou grave
ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental: a) com o fim de obter
informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa; b)
para provocar ao ou omisso de natureza criminosa; c) em razo de
discriminao racial ou religiosa. II - submeter algum, sob sua guarda,
poder ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a
intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo
pessoal ou medida de carter preventivo. Pena - recluso, de dois a oito
anos.
[51][51] Para a ineficcia do direito penal para situaes tais como as
55

ADPF 54 / DF
tratadas na presente ao e os princpios do direito penal mnimo, veja-se
KARAM, Maria Lcia. Sistema penal e direitos da mulher. In:
PIOVESAN, Flvia e GARCIA, Maria (orgs.). Doutrinas essenciais direitos
humanos. Vol. IV: Grupos vulnerveis. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 405-427.
56

Antecipao ao Voto
11/04/2012
PLENRIO

DISTRITO FEDERAL
TRIBUNAL PLENO
ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
54
ANTECIPAO AO VOTO
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA Presidente, h exatos oito anos e dois meses, trouxe a julgamento neste
Plenrio o Habeas Corpus n 84.025, que, como todos sabemos, teve o
seu julgamento bruscamente interrompido por deciso do presidente de
ento, mas cheguei a elaborar voto sobre esta matria naquela ocasio.
Esse meu voto, mencionado aqui hoje, nesta assentada, j est publicado
no livro "Nos Limites da Vida: Aborto, Clonagem Humana e Eutansia
Sob a Perspectiva dos Direitos Humanos", sob a coordenao dos
Professores Daniel Sarmento e Flvia Piovesan, aos quais, alis, eu rendo
homenagem.
Eu gostaria apenas de me limitar a pedir a juntada
desse
meu
voto,
com
pequenas
modificaes,
para
aderir
ao

Antecipao ao Voto
ADPF 54 / DF
brilhantssimo voto do eminente Relator.
******
2

Voto - MIN. JOAQUIM BARBOSA
11/04/2012
PLENRIO

DISTRITO FEDERAL
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Sr. Presidente, entendo

que a antecipao teraputica do parto nos casos de anencefalia deve ser
analisada de dois ngulos. O primeiro diz respeito liberdade individual,
da qual a autodeterminao da gestante uma manifestao. J o
segundo se refere aos diferentes graus de tutela penal da vida humana.
Verifica-se, portanto, que, em ltima anlise, a presente ADPF cuida
da tutela da liberdade de opo da mulher em dispor de seu prprio
corpo no caso especfico em que traz em seu ventre um feto cuja vida
independente extrauterina absolutamente invivel.
Portanto, importante frisar, no se discute a ampla possibilidade de
se interromper a gestao. A questo aqui se refere exclusivamente
interrupo de uma gravidez que est fadada ao fracasso, pois seu
resultado, ainda que venham a ser envidados todos os esforos possveis,
ser, invariavelmente, a morte do feto.
Segundo a literatura mdica especializada e de acordo com as
informaes prestadas por diversos profissionais da mais alta
qualificao ao longo das quatro sesses de Audincia Pblica sobre o
tema, a anencefalia ocasiona a morte do feto. Em 50% dos casos, o feto
morre ainda no tero de sua me e, nos demais casos, a certeza de que
ele no viver mais do que alguns dias. A anencefalia, portanto,
considerada uma anomalia gravssima, consistente na no-formao ou
na formao parcial dos ossos que formam a calota craniana, que gera
uma alterao no desenvolvimento da massa enceflica. No preciso ser
um especialista no assunto para entender que sem o rgo vital que
comanda as funes bsicas do corpo humano e tambm os sentimentos e
as emoes, absolutamente impossvel se falar em vida extrauterina
independente.
Por outro lado, os estudos multidisciplinares indicam que as reaes
emocionais dos pais aps o diagnstico de malformao fetal abrangem,

ADPF 54 / DF
conjuntamente ou no, os seguintes sentimentos: ambivalncia, culpa,
impotncia, perda do objeto amado, choque, raiva, tristeza e frustrao[1]
[1]. facilmente perceptvel a enorme dificuldade de se enfrentar um
diagnstico de malformao fetal. E possvel imaginar a quantidade de
sentimentos dolorosos por que passam aqueles que de sbito se veem
diante do dilema moral de interromper uma gestao, unicamente porque
nada se pode fazer para salvar a vida do feto. Seria reprovvel uma
deciso pela interrupo da gestao nesse caso?
Analisando-se o que a lei penal prescreve sobre o tema, verifica-se
que o legislador optou, em regra, pela punio do aborto, qualquer que
seja o momento de sua realizao (art. 124 do Cdigo Penal), mas no se
preocupou em conceitu-lo.
Segundo Alberto Silva Franco, a expresso aborto corresponde a um
elemento normativo do tipo e, portanto, a um elemento necessitado de valorao
por parte do juiz ou do intrprete. evidente que o preenchimento da rea de
significado desse dado compositivo da figura tpica deve ser buscado em campo
extrapenal, na medicina, ou mais especificamente, na biologia, na parte em que
cuida do processo de formao da vida e de suas causas de interrupo.[2]
A doutrina, de um modo geral, conceitua o aborto como a soluo de
continuidade, artificial ou dolosamente provocada, do curso fisiolgico da vida
intrauterina[3][3].
Nesse sentido, portanto, o ato que interrompe a gestao configurar
o crime de aborto descrito no art. 124 do Cdigo Penal quando tiver como
resultado prtico a subtrao da vida do feto, sendo este elemento (morte
do feto) indissocivel do delito ali tipificado.
Contudo, o legislador, no campo da excluso de ilicitude, trouxe
duas excees a essa regra do art. 124 do Cdigo Penal. No primeiro caso,
quando a vida da me estiver em perigo aborto necessrio (art. 128, I).
No segundo caso, quando a honra da me for violada de tal forma que
torne insustentvel para ela a manuteno da gravidez aborto
sentimental (art. 128, II). Em ambos os casos, preciso ressaltar, a lei
apenas exclui a ilicitude da conduta. Ou seja, a norma permite que a me
decida se quer continuar com a gestao e deixa de punir sua conduta
2

ADPF 54 / DF
caso ela opte pela interrupo da gravidez. A lei preserva o direito de
escolha da mulher, no atentando para a viabilidade ou inviabilidade do
feto. Estamos, portanto, diante de uma tutela jurdica expressa da
liberdade e da autonomia privada da mulher.
Veja-se: a lei no determina que nesse ou naquele caso o aborto deva
necessariamente ocorrer. A norma penal chancela a liberdade da mulher
de optar pela continuidade ou pela interrupo da gestao. E, neste caso,
no incrimina sua conduta.
Em se tratando de feto com vida extrauterina invivel, a questo que
se coloca : no h possibilidade alguma de que esse feto venha a
sobreviver fora do tero materno, pois, qualquer que seja o momento do
parto ou a qualquer momento em que se interrompa a gestao, o
resultado ser invariavelmente o mesmo: a morte do feto ou do beb. A
antecipao desse evento morte em nome da sade fsica e psquica da
mulher contrape-se ao princpio da dignidade da pessoa humana, em
sua perspectiva da liberdade, intimidade e autonomia privada? Nesse
caso, a eventual opo da gestante pela interrupo da gravidez poderia
ser considerada crime? Entendo que no, Sr. Presidente. Isso porque, ao
proceder ponderao entre os valores jurdicos tutelados pelo direito, a
vida extrauterina invivel e a liberdade e autonomia privada da mulher,
entendo que, no caso em tela, deve prevalecer a dignidade da mulher,
deve prevalecer o direito de liberdade desta de escolher aquilo que
melhor representa seus interesses pessoais, suas convices morais e
religiosas, seu sentimento pessoal.
Desse modo, nos casos de malformao fetal que leve
impossibilidade de vida extrauterina, uma interpretao que tipifique a
conduta como aborto (art. 124 do Cdigo Penal) estar sendo
flagrantemente desproporcional em comparao com a tutela legal da
autonomia privada da mulher, consubstanciada na possibilidade de
escolha de manter ou de interromper a gravidez, nos casos previstos no
Cdigo Penal. Em outras palavras, dizer-se criminosa a conduta abortiva,
para a hiptese em tela, leva ao entendimento de que a gestante cujo feto
seja portador de anomalia grave e incompatvel com a vida extrauterina
3

ADPF 54 / DF
est obrigada a manter a gestao. Esse entendimento no me parece
razovel em comparao com as hipteses j elencadas na legislao
como excludentes de ilicitude de aborto, especialmente porque estas se
referem interrupo da gestao de feto cuja vida extrauterina
plenamente vivel.
Seria um contrassenso chancelar a liberdade e a autonomia privada
da mulher no caso do aborto sentimental, permitido nos casos de
gravidez resultante de estupro, em que o bem jurdico tutelado a
liberdade sexual da mulher, e vedar o direito a essa liberdade nos casos
de malformao fetal gravssima, como a anencefalia, em que no existe
um real conflito entre bens jurdicos detentores de idntico grau de
proteo jurdica. H, na verdade, a legtima pretenso da mulher em ver
respeitada sua vontade de dar prosseguimento gestao ou de
interromp-la, cabendo ao direito permitir essa escolha, respeitando o
princpio da liberdade, da intimidade e da autonomia privada da mulher.
Nesse ponto, portanto, cumpre ressaltar que a procriao, a
gestao, enfim os direitos reprodutivos so componentes indissociveis
do direito fundamental liberdade e do princpio da autodeterminao
pessoal, particularmente da mulher, razo por que, no presente caso,
ainda com maior acerto, cumpre a esta Corte garantir seu legtimo
exerccio, nos limites ora esposados.
J o segundo aspecto que gostaria de enfocar diz respeito ao possvel
cometimento de crime de aborto (Cdigo Penal, art. 124), caso a gestante
assim decida proceder.
A primeira questo que se coloca : quando, em razo de
anencefalia, a vida extrauterina do nascituro invivel, deve o direito
garantir a essa vida o mesmo grau de proteo?
Entendo que no. Explico.
A tutela da vida humana experimenta graus diferenciados. As
diversas fases do ciclo vital, desde a fecundao do vulo, com a posterior
gestao, o nascimento, o desenvolvimento e, finalmente, a morte do ser
humano, recebem do ordenamento regimes jurdicos diferenciados.
No por outra razo que a lei distingue (inclusive com penas
4

ADPF 54 / DF
diversas) os crimes de aborto, de infanticdio e de homicdio.
Ora, se o feto ainda se encontra no ventre da me, evidente que sua
situao jurdica, penal inclusive, diversa da situao da gestante.
Limitando-me ao problema concreto, ou seja, de feto que, por ser
portador de anencefalia, no ir sobreviver muito tempo aps o parto,
devemos nos ater a qual o objeto jurdico tutelado pelos arts. 124, 125 e
126 do Cdigo Penal.
Creio que seja, de um lado, a preservao de uma vida potencial e,
por outro, a incolumidade da gestao.
Da por que h de se separar a situao em que o feto se encontra em
desenvolvimento das situaes em que ele est biologicamente morto e,
ainda, da situao em que ele est biologicamente vivo, mas
juridicamente morto.
Apenas a primeira hiptese abraada pelo Direito Penal, uma vez
que no se visa a proteger situaes moralmente controversas, mas
apenas aquelas em que exista algum obstculo durante a gestao que
impea a transformao de vida potencial em um novo ser humano.
Por essa razo, o feto anenceflico, mesmo estando biologicamente
vivo (porque feito de clulas e tecidos vivos), no tem proteo jurdica.
Sobre o tema, e com orientao idntica nossa, o professor Claus
Roxin, em visita ao Brasil, proferiu a palestra A proteo da vida
humana atravs do Direito Penal, oportunidade em que salientou (i) que
a vida vegetativa no suficiente para fazer de algo um homem e (ii) que
com a morte enceflica termina a proteo vida. A transcrio da
referida
palestra
pode
ser
obtida
no
seguinte
stio:
http://wwww.mundojuridico.adv.br/html/artigos/documentos/texto_Roxi
n.htmhttp://wwww.mundojuridico.adv.br/html/artigos/documentos/texto
_Roxin.htm (consultado em 03.03.2004).
A prpria lei de transplante de rgos (Lei 9.434/1997), ao fixar como
momento da morte do ser humano o da morte enceflica[4][4], refora
esse argumento.
Concluo. O feto, desde sua concepo at o momento em que se
constatou clinicamente a irreversibilidade da anencefalia, era merecedor
5

ADPF 54 / DF
de tutela penal. Mas, a partir do momento em que se comprovou sua
inviabilidade, embora biologicamente vivo, deixou de ser amparado pelo
art. 124 do Cdigo Penal.
Por fim, entendo que a antecipao do parto nesses casos no
encontra tipicidade no direito brasileiro. De fato, se a conduta no
tpica, sequer h de se cogitar de ilcito penal.
Importante frisar, por oportuno, que h uma razo histrica para o
equivocadamente denominado aborto eugnico no ser considerado
lcito. Quando da promulgao do Cdigo Penal, em 1940, no havia
tecnologia mdica apta a diagnosticar, com certeza, a inviabilidade do
desenvolvimento do nascituro ps-parto[5][5].
Nesse aspecto, importante lembrar que os estudos referentes
medicina fetal e terapia neonatal datam da dcada de 1950, somente
vindo a alcanar a sofisticao hoje conhecida h pouco mais de dez anos.
Explica-se, assim, a lacuna do Cdigo Penal e justifica-se a interpretao
conforme a Constituio a ser dada aos dispositivos do Cdigo Penal a
fim de reconhecer o direito subjetivo da gestante, nos casos de gravidez
de feto anecenflico, diganosticados por mdico habilitado, de se
submeter antecipao teraputica do parto.
Registro, por oportuno, que ao longo das audincias pblicas sobre
esse tema foi amplamente confirmado por todos os especialistas que o
diagnstico de anencefalia realizado atravs de ultrassonografia,
acessvel a todas as mulheres atravs da rede pblica, que conta, em
muitos casos, com grupos multidisciplinares que auxiliam a famlia no
momento difcil da confirmao desse diagnstico.
Pelas razes expostas, voto pela procedncia do pedido formulado
na presente arguio de descumprimento de preceito fundamental, a fim
de que seja dada interpretao conforme a Constituio ao art. 124 do
Cdigo Penal, de forma que seja excluda do mbito de sua incidncia a
antecipao teraputica do parto de feto anencfalo.
[1][1] FRIGRIO, Marcos Valentin. Aspectos bioticos, mdicos e
6

ADPF 54 / DF
jurdicos do abortamento por anomalia fetal grave no Brasil, in: Revista
Brasileira de CIncias Criminais, 41, jan/mar 2003. p. 291.
[2][2] FRANCO, Alberto Silva. Aborto por Indicao Eugnica, in
Estudos Jurdicos em Homenagem a Manoel Pedro Pimentel. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1992. p. 90.
[3][3] BITENCOURT, Cezar Roberto. Cdigo Penal Comentado. So
Paulo: Saraiva, 2002. p. 427.
[4][4] Art. 3. A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do
corpo humano destinados a transplante ou tratamento dever ser
precedida de diagnstico de morte enceflica, constatada e registrada por
dois mdicos no participantes das equipes de remoo e transplante,
mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por
resoluo do Conselho Federal de Medicina.
[5][5] HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de
Janeiro: Forense, 1977. 5 ed. v. 5. p. 313: Consiste esta [referindo-se
idia de eugenia] num amontoado de hipteses e conjecturas, sem
nenhuma slida base cientfica. Nenhuma prova irrefutvel pode ela
fornecer no sentido da previso de que um feto ser, fatalmente, um
produto degenerado.
7

Voto - MIN. LUIZ FUX
11/04/2012
PLENRIO

DISTRITO FEDERAL
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrgio
Plenrio, ilustre representante do Ministrio Pblico, senhores advogados
presentes, eminente advogado Lus Alberto Barroso, que assumiu a
tribuna com o brilhantismo de sempre, estimado Relator.
Tanto quanto ns pudemos ouvir at ento, fez-se presente aqui a
afirmao do Ministro Marco Aurlio de que a beleza do Colegiado est
exatamente na composio de uma deliberao judicial de carter
enciclopdico, de sorte que eu, efetivamente, no pretendo abordar o
tema sob a ptica exauriente que Vossa Excelncia, a Ministra Rosa Weber
e o Ministro Joaquim Barbosa abordaram.
Na realidade, entendo que, no af de acrescentar o que j foi aqui
exposto, o tema reclama uma anlise com dados cientficos sobre a justeza
da criminalizao de uma gestante que realiza o aborto de feto
anenceflico por no suportar a dor moral de carregar no seu ventre,
durante nove meses, um filho em relao ao qual ela assiste missa de
stimo dia por uma imposio supostamente legal.
A jurisdio, o nosso querido Professor Jos Carlos Barbosa Moreira
- calcado no professor Enrico Tulio Liebman - sempre afirmava ser uma
funo eminentemente popular. Eu, como tambm no tive a
oportunidade de participar de nenhum julgamento, nem sobre a questo
de ordem, nem sobre as questes antecedentes referentes liminar
(decerto por esse fato), recebi uma srie de comunicaes escritas, e-mails
e cartas sobre o tema que gravita em torno dessa questo.
Eu no posso deixar de destacar - e at peo vnia a Vossa Excelncia
pelo equvoco que cometi ao mencionar o seu nome - que cada um tem o
seu perfil espiritual. Hoje de manh, acordei e agradeci a Deus por poder
contribuir com a humanidade por meio de uma deciso que pode
conjurar tristezas, angstias, dores, aflies e, ao mesmo tempo, pedi a

ADPF 54 / DF
Deus que a razo e a paixo me acompanhassem no exerccio desse mais
alto apostolado que um ser humano pode se dedicar nesse mundo de
Deus: a magistratura.
Ento, essa a razo pela qual eu estou acometido de um momento
singular no exerccio da minha funo na Suprema Corte, sendo certo que
me considero ainda um infante, tendo em vista a data da minha posse.
O Ministro Marco Aurlio narrou, de forma dramtica, um
depoimento de uma das partcipes da audincia pblica acerca das suas
aflies humanas, chegando mesmo a mencionar que retiraram uma
pedra, uma montanha de cima de seus ombros quando ela teve a
oportunidade de realizar o parto diante da constatao daquela tragdia
humana.
Eu recebi uma carta, Ministro Marco Aurlio, de um jovem homem,
marido. Essa carta curta, tica, uma carta de uma pessoa que me
transmite um testemunho da vida real e, ao final, s pede compreenso
pela dor que ele experimentara. A carta tem os seguintes dizeres:
Primavera de 1980. Um jovem casal aguarda na fila de
uma maternidade do Rio de Janeiro o momento sublime do
parto. Ali, sonhos se multiplicam na imaginao das mulheres
que esto prestes dar a luz. A figura do filho amado,
crescendo, se desenvolvendo e preenchendo a vida daqueles
que o esperam o que certamente preenche os sonhos e os
devaneios daquela gestante.
Em contraste, chamava ateno de todos uma outra jovem
moa, com seu marido, que tambm aguardava na mesma fila
em copioso pranto. A comoo se justificava. No lugar dos
sonhos cultivados, essa gestante assistiu durante nove meses o
funeral do seu filho. Um pequeno caixo branco por eles
encomendado era o smbolo de um ritual to triste quanto
severo para com a mulher que, em verdade, jamais conseguiria
ser me do filho que gestava.
Termina a carta dizendo:
2

ADPF 54 / DF
A jovem a que eu me refiro era a minha mulher, e eu o
seu marido. Ministro, compreenda essa dor!
Casos como esse, ao contrrio do que se pode imaginar, so

recorrentes na realidade brasileira. A Organizao Mundial da Sade
indica que o Brasil apenas est abaixo do Mxico, do Chile e do Paraguai
na lista dos pases que apresentam mais ocorrncias de fetos
anenceflicos - uma mdia de dez fetos anencfalos para cada dez mil
nascimentos com vida. As autorizaes judiciais para interrupo da
gravidez em situaes semelhantes se multiplicaram em todo o pas,
exigindo deste Pretrio Excelso - como muito bem destacou Vossa
Excelncia que a nossa funo - uma manifestao definitiva sobre essa
questo, porque a supremacia judicial s se instala quando o legislativo
abre esse espao de reflexo, porquanto politicamente no assume as suas
responsabilidades como representante do povo.
A situao narrada bem representa o desafio enfrentado pelos
operadores do Direito contemporneo para decifrar os enigmas daquilo
que a doutrina convencionou chamar de Biotica. A expresso atribuda
ao oncologista Rensselaer Potter, que a utilizou pela primeira vez em seu
artigo Bioethics, the science of survival, publicado em 1970, foi idealizada
por Potter como a tica voltada para a preservao da vida em geral em
face do progresso cientfico experimentado em nossa era. No mesmo
sentido so as passagens de Ingo Sarlet e George Leite Salomo ao
discorrerem sobre Direitos Fundamentais e Biotecnologia.
A anencefalia, anencephaly, definida pelo National Institute of
Neurological Disorders and Stroke, em traduo livre, como um defeito da
fechadura do tubo neural, como aqui j foi destacado por Vossa
Excelncia. O que mais me impressionou que as crianas com essa
disfuno nascem sem a poro anterior do crebro, sem a rea
responsvel pelo pensamento e pela coordenao. A parte remanescente
do crebro frequentemente exposta; no coberta por ossos ou pele.
Um beb anencfalo geralmente cego, surdo, inconsciente e incapaz de
sentir dor. Apesar de alguns indivduos com anencefalia poderem viver
minutos, a falta de um crebro em funcionamento permanente descarta
3

ADPF 54 / DF
completamente a possibilidade de qualquer ganho de conscincia. Aes
reflexas como a respirao, resposta a sons ou olfato so absolutamente
inocorrentes. O prognstico para bebs que nascem com anencefalia
extremamente ruim. Se o infante no natimorto, como declarou aqui o
Ministro Marco Aurlio, com os dados cientficos coligidos, geralmente
ele vem a falecer em horas aps o nascimento.
A presente Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
visa a conferir interpretao conforme a Constituio nos artigos 124, 126,
128, I e II, do Cdigo Penal de modo a pronunciar a sua no incidncia ou
a inconstitucionalidade da incidncia dos tipos penais incriminadores
descritos hiptese que denomina como "antecipao teraputica do
parto" em caso de feto anenceflico - aqui trazendo o fundamento do
pedido com fulcro na Constituio Federal, artigos 5, inciso II, 1, inciso
IV e VI, caput, e 196.
Aqui tambm j foi destacado que o tema havia chegado ao
Supremo Tribunal Federal pelo Habeas Corpus n 84.025 e que a Corte
no decidiu pela prejudicialidade, conforme o eminente Relator, em
exauriente e brilhantssimo voto, aqui noticiou.
Agora em sede de controle objetivo perquire sobre a criminalizao
da conduta da mulher que efetiva a prtica abortiva de feto anenceflico,
e esse dado fundamental e de muita importncia.
Eu no vou discutir qual a vida mais importante, se da mulher ou
do feto, muito embora, com o brilhantismo que lhe peculiar, o eminente
professor Lus Roberto Barroso tenha atestado, com inequivocidade, que
o Cdigo Penal pondera, sim, a vida da mulher e do feto no caso do
aborto teraputico. No entanto, eu no me sinto confortvel para fazer
essa ponderao de que vida mais importante: a da mulher ou a do feto.
Os jusfilsofos que trataram do direito do feto com maior
profundidade, como Habermas e Dworkin, condenaram uma postura
beligerante, pro-life versus pro-choice, como se fosse uma verdadeira
batalha do aborto. Deve-se aceitar, como aqui foi destacado da tribuna, o
pluralismo das vises do mundo e propor uma plausvel perspectiva de
mediao entre esses extremos que esto sendo colocados agora. E essa
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ADPF 54 / DF
a postura de Francesco Busnelli na sua obra memorvel LInizio della vita
umana, que vem reproduzida na Revista de Direito Civil de 2004, a que eu
tive acesso.
H, como se percebe - at pelas manifestaes dos jornais, pelas
manifestaes aqui, diante do Supremo Tribunal Federal - um dissenso
moral razovel sobre a matria. H os que so contra e h os que so a
favor. O eminente advogado destacou que respeita com profundidade
aqueles que trazem nsita essa ideologia sincera. Mas, com relao a ns
magistrados, a existncia desse dissenso moral significativo nos impe,
assim como j adotamos em outros hard cases (como a Marcha da
Maconha e a legitimao da unio homoafetiva), uma postura
minimalista do Poder Judicirio, adstrita questo da criminalizao do
aborto de feto anenceflico.
Seria, no meu modo de ver, extremamente prematuro que o
Supremo Tribunal Federal buscasse solucionar, como se legislador fosse,
todas as premissas de um intenso debate que apenas se inicia na nossa
sociedade, fruto do pluralismo que lhe caracteriza. Alis, fazendo justia
mais uma vez, o Ministro Marco Aurlio, no seu exauriente voto, citou
casos de conjurao de qualquer pensamento de eugenia ou de aborto
eugnico, mencionando inmeras doenas gravssimas que poderiam
levar a uma estratgia de seletividade pessoal do ser humano. Ento, este
caso um caso tpico em que se exige do Judicirio uma "passividade
virtuosa", na clebre expresso de Alexander Bickel no famoso estudo The
Least Dangerous Branch e, tambm, na expresso utilizada por Cass
Sustein sobre o minimalismo na Suprema Corte Americana.
O professor Cass Sustein, nessa publicao de Harvard, em traduo
livre, preconiza que nesses casos - em que, diferentemente da Suprema
Corte Americana, ns no podemos pronunciar o non liquet, ainda que
haja o desacordo moral na sociedade - ns somos obrigados a dar uma
palavra final. A trilha minimalista faz muito sentido quando o tribunal
est lidando com a questo constitucional de alta complexidade, sobre a
qual muitas pessoas possuem sentimentos profundos e sobre a qual a
nao est dividida, em termos morais ou outros quaisquer. O tribunal e
5

ADPF 54 / DF
os tribunais, portanto, tentam economizar no desacordo moral mediante
a recusa em adotar os compromissos morais profundamente assumidos
por outras pessoas, quando desnecessrios para decidir o caso. Por essa
razo, estou adotando essa postura de conteno judicial hiptese de
criminalizao da mulher que realiza a antecipao teraputica do parto
em razo da anencefalia do feto.
E mais ainda: como a jurisdio uma funo popular, como o
cidado tem que entender o que ns estamos decidindo aqui, eu fui
surpreendido, assistindo a um programa televisivo sobre essa questo,
com a afirmao de uma senhora no sentido de que o Supremo estaria
tendente a no permitir que a me tivesse o seu filho, ainda que o feto
anenceflico pudesse aguardar a sua vida, declarar o seu amor e aguardar
que ele morresse. Absolutamente equivocada! - para mantermos a
delicadeza e a pureza. Isso de uma inscincia total.
O Supremo Tribunal Federal evidentemente respeita e vai consagrar
aquelas mulheres que desejarem realizar o parto, ainda que de feto
anenceflico. O que o Supremo Tribunal Federal tem que examinar se
justo, sob o ngulo criminal, colocar uma mulher que, durante nove
meses, leva em seu ventre um feto anenceflico, o qual no tem condies
de vida, no banco do Jri, porque aborto crime contra a vida e sujeito
competncia do Jri. E sabemos que, dependendo da comunidade, o Jri
tem as suas propenses. Dependendo da influncia - Vossa Excelncia
determinou o afastamento da religio e de outras convices -, h
algumas localidades em que essa condenao pelo Tribunal do Jri
absolutamente certa. E essa a questo que no cala. Seria justo? to
justo admitir que uma mulher aguarde os nove meses para que d luz ao
seu feto, ao filho anenceflico, como tambm representa justia no se
permitir que uma mulher que padece dessa tragdia, de assistir missa
de 7 dia do seu filho, levando-o ao ventre durante 9 meses, seja
criminalizada e jogada no banco do Tribunal do Jri para ser julgada
como se fosse a praticante de um delito contra a vida.
Os dados sobre a anencefalia aqui trazidos pelo Ministro Marco
Aurlio em relao s audincias pblicas, todos convincentes
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ADPF 54 / DF
saciedade, ressaltam a via crucis pela qual passa uma mulher que carrega
no seu ventre um filho j fadado a no resistir doena que lhe acomete.
Vicente de Paulo Barretto, com apoio de Paul Ricoeur, assevera com
acerto que:
O sujeito de direito, do ponto de vista antropolgico, tem
por sua prpria natureza o conjunto de valores
consubstanciados no princpio da dignidade humana que o
tornam digno de respeito.
Considerando essa premissa do professor da Faculdade de Direito

da minha congregao, Universidade do Estado do Rio de Janeiro,
conclui o eminente jusfilsofo que:
O desafio hodierno considerar a dignidade da pessoa
humana como categoria primordial da Biotica, a servir como
princpio em torno do qual se procura responder pergunta
sobre o tipo de pessoa que queremos ser e qual a sociedade que
pretendemos construir.
Ento, citando Judith Martins-Costa e Letcia Mller, ele narra e

expe essa questo, esse binmio "a pessoa que se pretende ser/a
dignidade humana", no texto Biotica, Responsabilidade e Sociedade
Tecnocientfica.
Robert Alexy (uma dcada aps Vork iniciar um movimento pspositivista de conferir a eminncia aos princpios), na sua memorvel
Teoria dos Direitos Fundamentais, assenta - como de sabena - que no
existem princpios absolutos em um ordenamento jurdico que reconhece
direitos fundamentais.
Aqui foi citado um aresto, e eu trago outro, Ministro Marco Aurlio:
na Itlia, a Corte Constitucional, por meio da Sentena n 35, de 10 de
fevereiro de 1997, reconheceu que, embora o direito vida do concepto
merea uma proteo forte, ela deve se dar na medida do possvel,
cedendo quando presente um risco srio sade fsica ou psquica da
gestante, sendo esse o requisito exigido pelo art. 4 da Legge n 194, de 22
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ADPF 54 / DF
de maio de 1978, para que seja legtima a interrupo voluntria da
gravidez.
Conforme observa Gnther Jakobs, " razovel aceitar um
encurtamento da vida para combater dores mais graves", na sua obra sobre o
Direito penal e o direito vida. Bem por isso, h que se perquirir, com
base em dados cientficos, o grau de violao da dignidade da mulher
sujeita a to desafortunada situao. Lastimavelmente so poucos os
casos em que o infante anencfalo sobrevive por um considerado perodo
fora do tero materno.
O Ministro Marco Aurlio j trouxe inmeros dados, mas trago um
que no foi mencionado, do Centro de Ateno Integral Sade da
Mulher, indicando que 94% dos recm-nascidos com essa deformidade (j
excludos os que sequer sobreviveram at o parto) faleceram nas
primeiras horas aps o nascimento, sendo certo que 67% faleceram logo
na primeira hora. A mdia de vida calculada foi de 51 (cinquenta e um)
minutos - isso num estudo sobre a gravidez e a anencefalia, levado a
efeito por um trabalho conjunto de autores nacionais e publicado num
peridico sobre Obstetrcia e Ginecologia norte-americana, em 2012.
Atualmente h meios seguros de deteco da anencefalia durante a
gestao. O exame mais comum consiste no acompanhamento visual do
feto aps cinco semanas de gravidez, por meio de ultrassonografia. Outro
exame utilizado o de alfafetoprotena, uma espcie de protena
produzida pelo feto e eliminada no lquido amnitico. A indicao desses
nveis anormais dessa protena revela a existncia dos defeitos
anenceflicos. H ainda o exame da amniocentese, que descrito pela
medicina usual como um exame de retirada do lquido amnitico, atravs
do qual tambm se consegue detectar doenas graves do feto. Cientistas
especializados do conta de que o diagnstico de anencefalia por exame
de ultrassonografia bastante preciso desde que feito por mdico
experiente e familiarizado com esse tipo de disfuno.
Ento, trago aqui tambm um estudo sobre o ultrassom na
obstetrcia e na ginecologia, do professor Whitlow, considerado um dos
mais expoentes da obstetrcia norte-americana, e um do professor
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ADPF 54 / DF
Johnson sobre a projeo que o ultrassom oferece para as hipteses de
anencefalia entre a 10 e a 14 semanas.
Alm disso, deve-se considerar que, infaustamente, a anencefalia
uma doena irreversvel no atual estgio da humanidade, fulminando
qualquer perspectiva de cura.
Ento, com base nesses dados colhidos, que foram aqui confirmados,
possvel chegar-se a trs concluses lastimveis: a expectativa de vida
do anencfalo fora do tero absolutamente efmera; o diagnstico de
anencefalia pode ser feito, com razovel ndice de preciso, a partir das
tcnicas hodiernamente disponveis; e as perspectivas de cura dessa
deficincia na formao do tubo neural so absolutamente inexistentes
nos dias atuais. Por isso que neonato anenceflico tem uma expectativa de
vida reduzidssima.
Sob esse enfoque, como destacou a Ministra Rosa Weber, avulta a
importncia a necessidade de proteger a sade fsica e psquica da
gestante, indubitavelmente dois componentes da dignidade humana da
mulher, indissociveis no seu imo fundamental a assumir posio de
elevada importncia neste julgamento. O prosseguimento da gravidez
gera na mulher um grave abalo psicolgico; por isso que, impedir a
interrupo da gravidez sob ameaa penal, efetivamente equivale a uma
tortura vedada pela Constituio Federal no art. 5.
Essa afirmativa encontra ressonncia em dados cientficos, os quais
foram apontados pelo eminente Relator no sentido de que a interrupo
da gravidez, com a narrativa daquele caso que me levou emoo, tem,
sim, o condo de diminuir o sofrimento mental da gestante.
Trago, por exemplo, uma pesquisa da Comisso tica do Hospital
das Clnicas da Faculdade de Medicina da Universidade de So Paulo, em
cuja pesquisa todas as gestantes com diagnstico de malformao fetal
letal afirmaram que, certo tempo aps a interrupo, no se importavam
em falar da gravidez, no se importavam em falar do beb, no se
importavam em falar do procedimento realizado e, o que mais
importante, elas aconselhavam outras gestantes na mesma situao a
interromper a gravidez.
9

ADPF 54 / DF
Os pesquisadores que foram citados no estudo do professor Marcelo
Zugaib Interrupo da gestao aps o diagnstico de malformao fetal letal:
aspectos emocionais. Revista Brasileira de Ginecologia e Obstetrcia concluram
que os casais conseguem, aps a interrupo da gravidez, retomar o
sentido de suas vidas e que o sofrimento realmente minimizado com o
passar do tempo, ficando as lembranas dos momentos tristes e difceis,
mas o sofrimento em si deixa de existir com a elaborao do luto e de
toda a vivncia. Nesse estudo a grande maioria no acredita, algo
imanente cultura ocidental, em castigo por terem optado pela
interrupo da gestao. Por isso que um trusmo dizer que, quanto
maior o calvrio, maior a dor.
A pesquisa cientfica supranarrada apenas demonstra o que a razo
j conseguiu explicar - e que eu fiquei totalmente convencido aps o voto
do Ministro Marco Aurlio -: levar a gestao at os seus ltimos termos
causa na mulher um sofrimento incalculvel, do qual resultam chagas
eternas, que podem ser minimizadas caso interrompida a gravidez de
plano, se esse (a respondendo quela senhora que se disps a ir a um
programa de televiso expressar aquela heresia) for o desejo da gestante.
O Supremo Tribunal Federal, nos votos at ento pronunciados,
respeita o desejo da gestante e apenas descriminaliza a atitude desta
mulher que foi acometida de uma tragdia humana sem precedentes.
A literatura mdica aponta que o prosseguimento da gestao - isso
tambm importante - causa riscos sade fsica da mulher. No citado
estudo, realizado com dados coligidos durante dez anos no Hospital da
Mulher da Unicamp, verificou-se que 38% dos fetos morreram
espontaneamente dentro do tero materno. Esse estudo, lavrado por
autores latino-americanos, foram exatamente reproduzidos neste que
representa um artigo paradigmtico, em 2012, sobre obstetrcia e
ginecologia.
Outra complicao comumente observada foi o denominado
polihidrmnio, o aumento excessivo do volume do lquido amnitico,
identificado em 15% (quinze por cento) dos casos.
at desumano ler esses efeitos nocivos e deletrios para a sade da
10

ADPF 54 / DF
mulher aqui apontados. Essas informaes tambm so encontradas em
outras pesquisas e eu tambm trago estudos sobre sonografia, sobre
ultrassonografia e sobre essa doena de polihidrmnio, dos jornais
americanos especializados em medicina.
H ainda o registro impressionante - esse registro realmente
impressionante e vou pedir perdo para l-lo, pois importante - de que
a ausncia de pescoo e o tamanho da cabea do feto fazem com que o
tronco tenda a penetrar no canal do parto junto com a cabea,
provocando, assim, uma grave distorce, ou seja, um alto risco para a
parturiente.
Professor Pedro Lauterslager, fazendo consideraes sobre a
biotica, na verso Argentina, deixa entrever que, com essa deformao,
necessria a realizao da prtica da cesariana. impossvel se realizar
um parto normal. Por isso que aquela cicatriz fica para o resto da vida e
um lembrana indelvel dessa tragdia que essa mulher vivenciou.
Os perigos para a sade fsica da mulher, como visto, so
elevadssimos em uma gravidez de feto acometido pela anencefalia, razo
pela qual, se essa for a alternativa eleita pela mulher, deve-se conferir a
possibilidade de interrupo da gestao luz do princpio da
proporcionalidade, que tambm se aplica ao Direito Penal.
Os modernos constitucionalistas, hoje, trazem a tnica da
constitucionalizao dos direitos, entre outros a constitucionalizao do
Direito Penal, procurando verificar qual a ltima ratio que informa o
legislador no momento em que ele tipifica determinadas figuras penais.
O eminente Professor Lus Roberto Barroso, calcado nos esclios de
Valria Caldi e Ingo Sarlet, anota o fenmeno dessa constitucionalizao,
dessa repercusso do Direito Constitucional sobre a disciplina legal dos
crimes e das penas, e assenta que a disciplina jurdica dada a determinada
infrao, a pena aplicvel, no deve ir alm nem tampouco ficar aqum
do necessrio proteo dos valores constitucionais em questo.
At para poup-los e concit-los leitura da obra desse moderno
Direito Constitucional contemporneo do professor Lus Roberto Barroso,
eu concluiria essas premissas afirmando que, efetivamente, a
11

ADPF 54 / DF
criminalizao do aborto incide na dimenso da vedao do excesso.
E trago como paradigma da abordagem do tema, o Habeas Corpus
n 90.049 - RS, que tambm teve relatoria do Ministro Marco Aurlio e
que abordou essa vedao ao excesso naqueles casos em que se impedia a
progresso do regime nos casos de crimes hediondos.
Em suma, concluo eu, o legislador, com fundamentos limites na
Constituio, tem liberdade para definir crimes e penas. Mas, ao faz-lo,
ele deve se sujeitar aos direitos fundamentais dos acusados, tanto no
plano do direito material, como no mbito do direito processual. Por
outro lado, tem o legislador deveres de proteo para com a sociedade,
cabendo resguardar valores, bens e direitos fundamentais de seus
integrantes, como aqui destacou a Ministra Rosa Weber quando abordou
esse direito fundamental da mulher.
Baseado numa outra percepo do professor Dworkin sobre uma
leitura moral da Constituio, preciso verificar-se que efetivamente o
bem jurdico aqui em eminncia exatamente a sade fsica e mental da
mulher e a desproporcionalidade da criminalizao do aborto levado a
efeito por uma mulher sofredora, pobre, com a patologia do feto
anenceflico.
No Direito Penal, essa ponderao de princpio recebe o nomem
iuris, "estado de necessidade justificante". Versando sobre o tema, o
professor Gnther Jakobs esclarece que a ponderao de interesses faz
com que o fim justifique os meios. Essa a sua redao no Tratado de
Direito Penal - Teoria do Injusto Penal e Culpabilidade, traduzido por Gerclia
Mendes e Geraldo de Carvalho pela Editora Del Rey, em 2008 .
Consectariamente, o atual art. 128 do de Cdigo Penal, que prev as
causas de justificao no crime de aborto, deve sofrer essa releitura moral
a que refere Ronald Workin, exatamente porque h novas luzes sobre as
noveis necessidades cientficas e sociais.
Os hodiernos mtodos de diagnstico da anencefalia durante a
gravidez inexistiam poca da edio da parte especial do Cdigo Penal
brasileiro. Nesse particular, no algo irrazovel raciocinar-se sob o
ngulo da prpria tipicidade. Esse tipo sequer poderia ter sido previsto
12

ADPF 54 / DF
pelo legislador porque, na poca, no havia meios de se detectar essa
doena. E tanto isso verdade que a ultrassonografia foi criada na
Alemanha, em 1940, por pesquisadores da Universidade de Colnia, e em
31 de dezembro do mesmo ano era publicado o Cdigo Penal brasileiro.
Ento, isso uma prova inequvoca que nem se pensava em antecipao
de parto de feto anenceflico.
A necessidade de interpretao evolutiva, ento, se revela patente na
medida em que - e aqui um dado novo de expresso importncia - o
anteprojeto do novo Cdigo Penal inclui mais uma hiptese de aborto
permitido no art. 127, III: quando h fundada probabilidade, atestada por
dois outros mdicos, de um nascituro apresentar graves e irreversveis
anomalias que o tornem invivel. A lacuna normativa atual no deve
conduzir incriminao da conduta, sendo o caso de recurso equidade
integrativa, de que tratou Aristteles na sua tica a Nicmaco, para
permitir o preenchimento da omisso legislativa com aquilo que teria dito
o legislador se tivesse conhecido os dados aterrorizantes da gestao de
feto anenceflico.
Causa espcie ainda o fato de o legislador, como aqui foi destacado
em todos os votos, ter previsto no art. 128, II - isso a maior antinomia
diante deste caso concreto - do atual Cdigo a permisso do aborto
sentimental: hiptese de estado e necessidade esculpante de caso de
estupro no qual se admite a supresso da vida de um feto sadio. E aqui
estamos falando de um feto que no tem condies potenciais de vida! E a
justificativa penal atual a forma de tutelar a sade psquica da mulher.
Portanto, caso o diagnstico de anencefalia durante a gestao fosse
possvel poca do Cdigo Penal de 1940, teria, sem dvida alguma, o
legislador previsto tambm essa hiptese de permisso de antecipao
teraputica do parto, ou, afastando o eufemismo, o aborto, sob pena de
incidir em grave desproporcionalidade.
Sobre a evoluo do estado de necessidade nessas hipteses, na
Alemanha, Johannes Wessels aponta que o "estado de necessidade
justificante geral se desenvolveu na jurisprudncia [como estamos
fazendo agora], como estado de necessidade supra-legal", oriundo da
13

ADPF 54 / DF
ponderao de bens e deveres e foi reconhecido principalmente na
interrupo da gravidez medicamente indicada.
Se no me falha a memria, nos memoriais do eminente advogado,
Lus Roberto Barroso, h uma meno aos dois casos do Tribunal
Constitucional alemo: aborto 1 e aborto 2. Foi exatamente neste segundo
caso em que se deu essa exegese, com base na doutrina de Wessels, no
Direito Penal, traduzido por um eminente amigo e Procurador da
Repblica, professor Juarez Tavares, que hoje atua no Superior Tribunal
de Justia.
Destarte, cuida-se na hiptese sub judice da construo
jurisprudencial fundada em singular princpio de justia de uma nova
hiptese, estado de necessidade supralegal para os casos de interrupo
de gestao de fetos anenceflicos, a fim de adequar o tecido normativo
s necessidades que se apresentam na realidade social.
cedio que o princpio da proporcionalidade concreta no Direito
Penal, que confronta punio com os fins penais, revela que a
criminalizao do aborto de feto anenceflico agrava ainda mais os custos
sociais do infortnio, reclamando do Estado medidas de amplo aspecto
no segmento da sade pblica, atuao estatal que no se coaduna com a
simples represso criminal da conduta em foco.
Eu relembro, egrgio Plenrio, senhor Presidente, senhores
advogados, que, quando aqui discutiu-se no s a Marcha da Maconha,
mas tambm a unio homoafetiva, ns nos baseamos no estudo da
professora norte-americana Nancy Fraser relativamente a uma poltica de
reconhecimento. A eminente professora ressalta que essa poltica de
reconhecimento visa a contribuir para um mundo amigo da diferena,
onde h assimilao pela maioria de normas culturais dominantes e, com
isso, evita-se a marginalizao da sociedade civil, que o maior dano da
injustia do no reconhecimento.
Aqui, o prprio Ministro Marco Aurlio e as audincias pblicas
comprovaram que a no aceitao do aborto de feto anenceflico e a
ameaa penal no tm a menor eficcia. H dados aterrorizantes sobre a
morte de mulheres que fazem o aborto de maneira insipiente e depois so
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ADPF 54 / DF
obrigadas a percorrer a via crucis nos hospitais pblicos; no s dos
hospitais pblicos, pois tambm comparecem aos hospitais de elite.
Anotamos naquela oportunidade - este Plenrio tambm tem
enfrentado com altivez e coragem uma outra questo - que a deliberao
democrtica da sociedade e, a fortiori, do Supremo, respeitando essa
agenda social, impe-se com significativo relevo, principalmente quando
envolve uma questo multidisciplinar como esta, atinente sade,
moralidade, merc do estabelecimento de parmetros de delicadssima
questo de descriminalizao do aborto, evitando o maniquesmo das
opinies marginalizantes e das concepes libertrias e ilusrias, com a
deletria neutralidade social, assistente do drama humano - isso que
importante - que perpassa as classes frequentadoras das reas mais
pobres da cidade s elites das manses beira-mar.
Esses abortos marginalizados - noticia-se - so realizados em todas
as classes sociais.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) A classe
A, com toda assepsia possvel. No tocante aos menos afortunados, junto a
aougueiros. Da o servio pblico realizar, por ano, cerca de 200 mil
curetagens, presente aborto mal feito.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - O que pior! E Vossa
Excelncia, mais uma vez, pertinente naquilo que se est enfrentando.
O professor catedrtico da Universidade de Barcelona - j
terminando - Santiago Mir Puig afirma que a grave intromisso nos
direitos fundamentais que representam as penas e as medidas de
segurana deve estar sujeita ao mesmo princpio que deve legitimar
qualquer afetao de direitos fundamentais por parte do Estado, vale
dizer, o princpio da proporcionalidade.
Mais uma vez eu reitero: eu desafio qualquer um a me demonstrar,
luz do princpio da razoabilidade sobre o impacto da proporcionalidade,
que justo penalmente se relegar essa gestante aos bancos de um
Tribunal do Jri para responder por aborto pelo fato de ter antecipado o
15

ADPF 54 / DF
parto de um feto anenceflico.
O moderno Direito Penal mnimo recomenda que as sanes
criminais devem ser o ltimo recurso para conjurar a antinomia entre a
vontade individual e a vontade normativa do Estado, na viso do
professor Ren Ariel Dotti, no seu Curso de Direito Penal. E eu acrescento:
maxime quando essa volio do Poder Pblico sequer era previsvel no
casos de aborto anenceflico.
O sacrifcio da penalizao de uma gestante de feto anenceflico no
se revela necessrio aos fins do direito punitivo, mas, antes, demonstra a
desproporcionalidade da sano diante da inafastvel defesa da
dignidade humana da mulher infortunada, fundamento do Estado
democrtico de Direito e garantia revestida da categoria de direito
fundamental.
Uma nica passagem histrica: a memorvel Declarao dos Direitos
do Homem e do Cidado, de 1789, j previa no seu artigo 8 que a lei
apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessrias.
O artigo 59 do Cdigo Penal estabelece uma regra in procedendo no
sentido de que o juiz deve entender absolutamente necessria a pena.
Assim tambm deve-se percorrer a trilha em relao ao aborto do feto
anenceflico. Por que punir essa mulher que j padece de uma tragdia
humana, que, em regra, so insensveis as pessoas que no passaram por
ela? No sei se foi coincidncia, mas todas as pessoas que eu ouvi, que
eram contra essa eventual deciso de descriminalizao, tinham crianas
ss nas suas casas, tinham filhos sos, netos sos; no sentiram na prpria
pele essa dor fsica, essa dor moral dessa mulher.
Por isso, senhor Presidente, egrgio Plenrio, no meu modo de ver,
no se coaduna com a sociedade moderna nacional e organizada o intuito
punitivo, desenfreado e desconectado da funo preventiva da
reprimenda e da necessidade de reservar para o Direito Penal apenas
aquelas situaes realmente aviltantes para a vida em comunidade.
Mais uma vez, me valho aqui de Johannes Wessels, quando afirma:
as disposies penais devem ser consideradas como ltima ratio; s se
justificam onde meios incisivos, como os do Direito Pblico - e o aborto
16

ADPF 54 / DF
uma questo de sade pblica, no uma questo de Direito Penal -, no
bastem aos interesses de uma eficiente proteo aos bens jurdicos (na
obra antes citada).
Revela-se inequvoco, assim, que a interrupo da gravidez de fetos
anenceflicos matria de sade pblica, que aflige, em sua maioria, as
mulheres - como disse o Ministro Marco Aurlio - que compem a parcela
menos abastada da populao. A questo deve ser tratada como uma
poltica de assistncia social eficiente, que d gestante todo o apoio
necessrio em uma situao to lastimvel, e no uma represso criminal,
uma represso penal destituda de qualquer fundamento razovel.
Seria, no meu modo de ver, o punir pelo punir, como se fosse o
Direito Penal a panaceia de todos os problemas sociais, sem prejuzo de
relegar o drama para as alternativas marginalizadas, unindo uma vez
mais essa gama de mulheres pobres e sofredoras.
A tutela penal de bens jurdicos desenha o perfil da sociedade e o
modelo estatal de preveno e represso da criminalidade, refletindo a
vontade do povo, na expresso de Claus Roxin, citado pelo Professor
Ren Ariel Dotti.
Sob o ngulo da vontade do povo - se que sindicvel a vontade
do povo - pode haver at desacordo moral razovel sobre a permisso ou
no do aborto. No meu modo de ver, sob o ngulo da vontade popular,
sobressai extreme de dvidas o repdio social penalizao da mulher
vitimada por uma gravidez de risco, que a impe manter no seu ventre
materno nascituro com morte anunciada, dor maior no arrebate da
maternidade desejada.
Por incidir, no meu modo de ver, em uma causa de justificao, por
se enquadrar no estado de necessidade, na antijuridicidade e na
inexigibilidade de conduta diversa, a gestante de feto anenceflico que
opta pelo abortamento - o Supremo Tribunal respeita as mulheres que
desejam levar o seu parto adiante - positivamente no atua contra legem,
mas antes, como observava Ccero na famosa "Orao pro Milone", age
em consonncia com a lei sagrada, que nasceu com o homem, lei anterior
aos legistas, tradio e aos livros, gravada no cdigo imortal da
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ADPF 54 / DF
natureza, lei menos estudada que sentida.
Assim sendo, senhor Presidente, egrgio Plenrio, ilustres presentes,
que atentaram para uma deliberao to difcil para todos ns, estou
encaminhando a minha votao pela procedncia da Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental, a fim de conferir
interpretao conforme a Constituio ao art. 128 do Cdigo Penal, para
reconhecer no configurado o crime de aborto nas hipteses de
interrupo voluntria da gravidez de feto anenceflico.
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Antecipao ao Voto
11/04/2012
PLENRIO

DISTRITO FEDERAL
TRIBUNAL PLENO
ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
54
ANTECIPAO AO VOTO
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Senhor Presidente,
senhores Ministros, tenho voto longo, do qual farei a juntada. Quero fazer
apenas algumas observaes, tentando resumir os fundamentos. Eu
poderia apenas seguir os brilhantssimos votos, a partir do voto do
Ministro Marco Aurlio, que se iniciaram, at porque a minha concluso
no sentido da procedncia da presente Arguio.
Em primeiro lugar, tenho que as observaes que j foram
acentuadas pelo Ministro Marco Aurlio, pela Ministra Rosa Weber e pelo
Ministro Fux, so pertinentes e eu as reitero.
Todos preocupam-se com o direito vida, quem contra a
interrupo da gravidez, quem a favor, quem se pronunciou na
audincia pblica, de uma forma ou de outra; no h ningum que tenha
qualquer outra preocupao que no seja rigorosamente a vida e a
dignidade da vida, com a viso que cada um tem de mundo e da prpria
vida, o que reflete, a meu ver, um momento democrtico brasileiro, um
momento de pluralidade. Respeito as opinies contrrias, mas h que ser
anotado, como agora posto pelo Ministro Fux, exatamente na perspectiva
constitucional, que o que se pe em questo o que a Constituio
determina, ponderando-se os princpios como posto no sistema.
Tambm fao questo de frisar que este Supremo Tribunal Federal,
nesta tarde, no est decidindo nem permitindo o aborto. Essa uma
questo posta sociedade. O que estamos tratando aqui
fundamentalmente de saber se a interpretao que possvel de ser dada
aos dispositivos do Cdigo Penal so compatveis ou no com a
interpretao que vem sendo dada no sentido de se considerar crime

Antecipao ao Voto
ADPF 54 / DF
tambm a interrupo de gravidez de feto anencfalo.
Em terceiro lugar, tambm, dos memoriais que recebemos, dos
estudos e de pareceres, consta como um dos argumentos mais reiterados
que o Supremo estaria a abrir a possibilidade de abortos eugnicos . Mas
no disso que aqui se cuida; no este o tema que aqui posto; no se
trata de uma cunha aberta para que outro tipo de indagao seja feita.
Decises judiciais so oferecidas exatamente segundo o objeto
apresentado para a deciso. Portanto, no estamos falando de introduzir
no Brasil a possibilidade de aborto, menos ainda de aborto em virtude de
qualquer deformao, mas a questo da anencefalia que diz com a
possibilidade ou no, potencialidade ou no de vida.
Tambm fao coro ao Ministro Fux, especificamente, para, j que
estamos discutindo direito vida, liberdade e responsabilidade, deixar
claro que no se cuida aqui de obrigar quem quer que seja a levar adiante
interrupo de gravidez. Nem isso objeto da presente arguio. O que
estamos deliberando sobre a possibilidade jurdica de uma pessoa ou de
um mdico ajudar aquela pessoa que esteja grvida de um feto
anencfalo a livremente fazer a escolha sobre qual o melhor caminho a ser
seguido, quer continuando ou no com essa gravidez.
Dundamentei o meu voto, tal como fez o Relator, Ministro Marco
Aurlio, exatamente no princpio constitucional da dignidade da vida e
tambm no direito sade, mas principalmente no direito dignidade da
vida.
Aqui fao brevssimas observaes, senhor Presidente.
A primeira observao que fao que o tero o primeiro bero de
todo ser humano. Se algum entrar numa maternidade h de ver o
mesmo que veria ao se introduzir numa mansarda, a mais pobre, que se
tenta construir o bero como se fosse modelar de novo aquele primeiro
ambiente de todo ser humano.
Quando o bero se transforma num pequeno
esquife, a vida se entorta, porque a mulher que teria que estar carregando
aquele pequeno bero, para preservar aquela vida com todo cuidado, se
v s voltas com algo com o qual ele tem que lidar de uma forma muito
2

Antecipao ao Voto
ADPF 54 / DF
solitrias, s vezes, e sempre com o que era o impondervel da vida: a
possibilidade de morte antes mesmo da vida. Talvez esse seja o dado que
mais toca a dignidade do ser humano. At quando eu falava que a
dignidade do ser humano vai alm da dignidade da pessoa no estava
cogitando, nem imponho para efeito de decidir neste caso, de votar neste
caso; estamos falando de um ser, mas, na verdade, estamos falando de
uma relao entre seres: da me, que tem que lidar com isso, e daquele
feto anencfalo. Por isso, s vezes, o luto pelo qual a me passa - e se
puder optar pela interrupo da gravidez, luto e libertao, porque a
possibilidade de ela continuar a vida, tocar a vida num momento em que
h continuidade, sem aquele luto momentneo - seria a perspectiva de
um luto que se prolonga muito alm do que humanamente pondervel
ou possvel de se exigir de qualquer pessoa. Qualquer pessoa (no precisa
nem de ter lido literatura jurdica), quem tiver tido a oportunidade de ler
"Manuelzo e Miguilim", de Guimares Rosa, haver de saber que talvez
o grande exemplo de dignidade humana que Deus tenha deixado tenha
sido exatamente o da me - e olha que eu tenho um super pai! A
dignidade da me vai alm dela mesma, alm do seu corpo. Quando
Guimares Rosa pe a mulher carregando nos braos um filho morto, que
tinha no seu pezinho, machucado uns dias antes, um pedao de pano
amarrado, ela busca o banho no pequeno corpo do filho morto e quase
que esbarra na bacia; ela, ento, toma cuidado para que, mesmo morto,
no tenha nenhum esbarro porque seria sofrimento imposto quele
pequeno corpo. Quem tanto tiver lido haver de saber que, quando se faz
escolha pela interrupo do que poderia ser a vida de um momento ou a
vida por mais um ms, no escolha fcil, escolha trgica sempre; a
escolha que se faz para continuar e para no parar; a escolha do possvel
numa situao extremamente difcil. Por isso, acho que preciso que se
saiba que todas as opes como essa, mesmo essa interrupo, de dor. A
escolha qual a menor dor; no de no doer, porque a dor do viver j
aconteceu, a dor do morrer tambm. Ela s faz a escolha possvel nesse
sentido. E exatamente para preservar a dignidade da vida, que o que a
Constituio assegura como princpio fundamental do constitucionalismo
3

Antecipao ao Voto
ADPF 54 / DF
contemporneo, do Direito Constitucional contemporneo, do Direito
positivo brasileiro contemporneo. Por isso acho que, exatamente
fundado na dignidade da vida, que neste caso essa interrupo no
criminalizvel, como posto nos votos que me antecederam.
Na audincia pblica, o meu ex-mdico, o saudoso Dr. Pinotti, fez
uma declarao no sentido de que, quanto mais avana a medicina, mais
rapidamente, mais cedo ele pode dizer mulher daquela circunstncia do
feto, e, por isso, o sofrimento maior, porque antes ela no sofria durante
os meses todos de conhecimento carregando aquele feto; antecipou-se o
sofrimento, mas antecipou-se tambm a possibilidade de se lidar com
isso. O Dr. Barroso, meu bom amigo, disse que comeava a sua
sustentao lembrando-se das mulheres.
Eu queria chamar os rapazes na sala para participar dessa prosa,
porque, na verdade, ns falamos de aborto de feto anencfalo, sempre de
ns mulheres, porque somos quem temos que carregar no tero a
realidade humana feito carne. Mas preciso lembrar que o pai tambm
sofre barbaramente; que a famlia pode sofrer e se desfacelar - e isso no
incomum -; que o direito do pai tambm precisa ser contado nessa
discusso; que o direito do homem de ter a sua famlia, durante aquele
perodo, qualquer que seja a opo que este casal faa (se tiver, o casal; se
no tiver, como a mulher lida com isso; se for um pai que no seja o
marido, tem que se lidar com isso), esse homem tambm precisa
participar e ser levado em considerao na sua dignidade. Por isso
mesmo, acho que, quando falamos em dignidade, estamos falando de
todos: do feto, da mulher, do pai, do que seria o irmozinho mais velho,
que fica olhando - como uma das cartas que nos chegaram contava que o
filho pergunta todo dia quanto tempo levar para ele brincar, sabendo a
mulher que esse irmo nunca vai brincar com o que est para chegar; que
ele no vai poder jogar bolinha de gude porque no vai ter essa
possibilidade. Essa realidade toda precisa ser posta constitucionalmente
no centro da discusso.
Ademais, tenho que, quando se cuida constitucionalmente do direito
sade, preciso considerar o feto e a gestante. E essa colocao sobre o
4

Antecipao ao Voto
ADPF 54 / DF
direito sade - e o Cdigo Penal, ao afirmar a no punio do aborto no
caso que no tenha outra alternativa para salvar a vida da gestante - a
vida digna; a vida no apenas da sade fsica, mas da sade mental, da
sade psquica.
Da porque, senhor Presidente, tambm acho, como os Colegas que
me antecederam, que no h bem jurdico a ser tutelado como sobrevalor,
pela norma penal, que possa justificar a impossibilidade total de a mulher
fazer a escolha sobre a interrupo da gravidez, at porque as duas
formas de maior indicao de uma fragilidade humana so o medo e a
vergonha.
A mulher que no pode interromper essa gravidez tem o medo do
que vai acontecer, o medo de que lhe pode ser acometido, o medo fsico, o
medo psquico e o medo, ainda, de vir a ser punida penalmente por uma
conduta que ela venha a adotar. Nada fragiliza mais o ser humano do
que, primeiro, o medo, a meu ver, e, depois, a vergonha, pela que ela
sempre passa. Tambm numa das cartas recebidas, uma mulher conta que
ela, durante os cinco meses de gravidez, depois de ter descoberto a
anencefalia do seu feto, no saa mais porque em toda fila, de banco, de
mercado, perguntavam a ela quando ia nascer, qual era o nome, o que ela
pensava para o filho, e que ela no podia responder; portanto, ela passou
cinco meses dentro de casa se escondendo por vergonha de no ter
escolhas, numa sociedade que se diz democrtica, com possibilidade de
garantir a liberdade para todos. Acho tambm que no se pune aborto
praticado, seno como salvar a vida da gestante, como diz o Cdigo
Penal, mas a vida saudvel, e aqui a sade psquica est includa.
Ademais, tenho ser suporte para uma deciso no sentido de no se
considerar punvel o aborto nesses casos o artigo 5 da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil, ao afirmar que o juiz, ao aplicar a lei, haver de
considerar os fins a que ela se destina. E todas e quaisquer leis no sistema
brasileiro havero de garantir a dignidade da pessoa humana ou do ser
humano.
Por tudo isso, senhor Presidente, considero que na democracia a
vida impe respeito, e neste caso h um feto que no tem perspectiva de
5

Antecipao ao Voto
ADPF 54 / DF
vida; e outras vidas que dependem da deciso que possa ser tomada
livremente por esta famlia, por esta mulher, por este pai, exatamente no
sentido de garantir a continuidade livre de uma vida digna precisam ser
relevadas e terem sua dignidade garantida.
Por essas razes, senhor Presidente, voto pela procedncia da
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, considerados
exatamente os termos do pedido, ou seja, no se considerar crime esta
interrupo da gravidez. como voto Senhor Presidente. E fao a
juntada do meu voto.
* * * ** * * * * * * * * * * * *
6

Voto - MIN. CRMEN LCIA
11/04/2012
PLENRIO

DISTRITO FEDERAL
VOTO
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA:
1. Objeto da ao
1.1. Como relatado, a Confederao Nacional dos Trabalhadores na
Sade - CNTS ajuizou neste Supremo Tribunal Federal a presente
arguio de descumprimento de preceito fundamental com pedido de
interpretao conforme Constituio dos arts. 124, 126, caput, e 128, inc.
I e II, do Cdigo Penal, que tratam do delito de aborto, para se declarar
como no caracterizada como crime a prtica de interrupo voluntria
da gravidez de fetos diagnosticados com anencefalia, pelo que ao autor
da conduta no seriam imputadas penas, quer se cogite dos profissionais
de sade ou das gestantes.
Para a Autora a impossibilidade de se permitir gestante a liberdade
de decidir pela interrupo, ou no, da gravidez de feto anencfalo
vulneraria os princpios da dignidade da pessoa humana, da liberdade e
da legalidade (arts. 12, inc. I, e 52, inc. II, da Constituio da Repblica),
alm de afrontar a sua autonomia da vontade e o seu direito sade,
tambm constitucionalmente assegurados pelos arts. 6 e 196.
2. Preliminares
2. No julgamento da medida cautelar, o ministro Marco Aurlio
examinou as preliminares de legitimidade ativa e pertinncia temtica e,
quanto adequao da via eleita, concluiu enquadrar-se a espcie dos
autos "na clusula final do 1" do art. 42 da Lei n. 9.882/99, pois,
segundo ele, "qualquer outro meio para sanar a lesividade no se mostra

ADPF 54 / DF
eficaz", superando-se a anlise dessas preliminares (deciso monocrtica,
DJ 2.8.2004).
3. O Mrito
3.1. O aborto
O termo aborto, que se pretendeu embutir na questo posta na
presente arguio, acarreta ainda forte carga emocional, alguma
dubiedade e confuso se se considerarem os termos tcnicocientficos,
tico-morais, filosficos, religiosos e legais, o que levou este Supremo
Tribunal a ouvir especialistas nas diversas reas nas quais se estuda o
tema.
Ao discorrer sobre sociedade bem-organizada, John Rawls
considera-a "aquela estruturada para promover o bem de seus membros e
efetivamente regulada por uma concepo comum da justia (...) As
concepes da justia devem ser justificadas como as conhecemos; caso
contrrio, no podem ser justificadas de forma alguma" (Uma Teoria da
Justia. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 504). E para aquele autor, entre
os objetivos na vida "esto os vnculos que temos com outras pessoas, os
interesses, e o senso de justia" (ob. citada, p. 548), sustentando que
"Do ponto de vista da justia como equidade, no verdade que os
juzos de conscincia de cada pessoa devam ser absolutamente
respeitados; tampouco verdade que os indivduos sejam completamente
livres para formar as suas convices morais. Essas afirmaes esto
equivocadas se significam que, tendo atingido nossas opinies morais
conscienciosamente (segundo acreditamos), temos sempre o direito de
agir de acordo com elas. Ao discutirmos a objeo de conscincia,
observamos que o problema aqui o de decidir como devemos responder
queles que tentam agir seguindo a direo de sua conscincia
equivocada (...). Como ter a certeza de que a conscincia deles, e no a
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ADPF 54 / DF
nossa, que est equivocada, e em que circunstncias eles podem ser
obrigados a desistir? Ora, encontramos a resposta para essas perguntas
quando assumimos a posio original: a conscincia de uma pessoa est
desorientada quando ela procura nos impor condies que violam os
princpios com os quais cada um de ns consentiria nessa situao. (...)
No somos obrigados a literalmente respeitar a conscincia de um
indivduo. Antes, devemos respeit-lo como pessoa, e o fazemos
limitando suas aes, quando tal se mostrar necessrio, apenas da forma
permitida pelos princpios que ambos reconheceramos (...). As pessoas
que detm a autoridade so responsveis pelas polticas que promovem e
pelas instrues que proclamam. (...)" (ob. citada, p. 576-577).
O Poder Judicirio foi chamado, na presente arguio, no para criar
norma jurdica, que no sua atribuio. Foi acionado para declarar se o
ato da gestante ou da equipe mdica optar pela interrupo da gravidez
de feto anencfalo afrontaria preceitos constitucionais fundamentais ou se
estaria tal prtica enquadrada nas normas proibitivas dos arts. 124, 125 e
126 do Cdigo Penal.
No cumprimento das normas dispostas na Constituio da
Repblica, o Professor Daniel Sarmento destaca o crescimento da
importncia do Poder Judicirio "nos ltimos anos e hoje se assiste no
Brasil a uma verdadeira judicializao da poltica e das relaes sociais.
Por um lado, a Justia passou a ocupar-se dos grandes conflitos polticos e
morais que dividem a Nao, atuando muitas vezes como rbitro final, e
decidindo questes tormentosas e delicadas, que vo dos direitos das
minorias no processo legislativo at os debates sobre aborto e pesquisa
em clulas-tronco. Por outro, ela foi descoberta pelo cidado brasileiro
mais humilde, que, apesar dos problemas ainda persistentes do acesso
prestao jurisdicional, tem passado a procur-la com uma freqncia
cada vez maior para resolver aos seus problemas cotidianos. Assim, de
instituio quase desimportante em regimes constitucionais pretritos, o
Poder Judicirio converteu-se numa espcie de 'guardio das promessas'
3

ADPF 54 / DF
de direitos humanos e justia material, proclamdas na Constituio e em
outros textos legais" (O crucifixo nos Tribunais e a laicidade do Estado.
Revista de Direito do Estado. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 89).
A presente arguio no contempla, como erroneamente poderia
algum supor, proposta de descriminalizao do aborto. Circunscreve-se
possibilidade legal de optarem as gestantes pela interrupo de
gravidez de feto anencfalo, assim diagnosticado por mdico habilitado,
sem incorrer em crime ou ter de se submeter a penalidades juridicamente
impostas.
3.1.1 A Ponderao de Bens e a Interpretao da Constituio.
A resoluo do presente conflito entre o direito fundamental vida
digna de um lado e o direito social sade e autonomia da vontade
requer o exame de princpios a serem relevados no caso posto a exame.
Ao julgador a tarefa de fazer a ponderao de bens jurdicos tutelados
pelo sistema, todos de inegvel relevo para a vida de cada pessoa e da
sociedade. Exercitam-se, aqui, o que a doutrina denomina de ponderao
de princpios na teoria da proporcionalidade.
Na presente arguio, o Poder Judicirio foi convocado a decidir
quanto alegada ausncia de segurana jurdica das gestantes de fetos
anenceflos e dos mdicos encarregados do procedimento cirrgico para
a sua retirada do tero materno, a partir da opo dos pais em no
prosseguirem com a gestao.
A interpretao das normas legais faz-se segundo a Constituio em
razo de sua natureza de Lei suprema. Lio bsica, observa Ronald
Dworkin que o "Direito um empreendimento poltico, cuja finalidade
geral (...) coordenar o esforo social e individual, ou resolver disputas
sociais e individuais, ou assegurar a justia entre os cidados e entre eles
e seu governo, ou alguma combinao dessas alternativas (...) Assim, uma
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ADPF 54 / DF
interpretao de qualquer ramo do Direito (...) deve demonstrar seu valor,
em termos polticos, demonstrando o melhor princpio ou poltica a que
serve. Sabemos (...) que essa descrio geral da interpretao no Direito
no uma licena para que cada juiz descubra na histria doutrinal seja o
que for que pensa que deveria estar l. A mesma distino validade
entre a interpretao e o ideal. O dever de um juiz interpretar a histria
jurdica que encontra, no inventar uma histria melhor. As dimenses de
ajuste fornecero alguns limites. No existe, claro nenhum algoritmo
para decidir se uma determina interpretao ajusta-se satisfatoriamente a
essa histria para no ser excluda. Quando uma lei, Constituio ou
outro documento jurdico parte da histria doutrinal, a inteno do
falante desempenhar um papel. Mas a escolha de qual dos vrios
sentidos, fundamentalmente diferentes, da inteno do falante ou do
legislador o sentido adequado, no pode ser remetida inteno de
ningum, devendo ser decidida, por quem quer que tome a deciso, como
uma questo de teoria poltica" (Uma Questo de Princpio. So Paulo:
Martins Fontes, 2005, p. 239-240).
A questo faz-se mais complexa medida que o Poder Judicirio
deve solucionar questes novas, decorrentes da evoluo cientfica,
tecnolgica, moral e social, para tanto havendo de se lembrar da lio de
Canotilho, para quem "(...) o princpio da concordncia prtica impe a
coordenao e combinao dos bens jurdicos em conflito ou em
concorrncia de forma a evitar o sacrifcio (total) de uns em relao aos
outros. O campo de eleio do princpio da concordncia prtica tem sido
at agora o dos direitos fundamentais (coliso entre direitos
fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens jurdicos
constitucionalmente protegidos). Subjacente a este princpio est a idia
do igual valor dos bens constitucionais (...)" (CANOTILHO, J.J. Direito
Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedida, 1992, p.
234).
No Estado democrtico de direito h que se assegurar a mxima
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ADPF 54 / DF
efetividade dos direitos fundamentais, para tanto interpretando-se as
normas legais em harmonia com os pricipios constitucionais, mas
garantindo-se a sua eficcia. Desconhecer os princpios na interpretao
constitucional conduz a trilhas equivocadas, at mesmo porque a
atualizao permanente dos contedos dos princpios que mantm vivo o
sistema de Direito de um povo.
3.2. A tica Mdica
O progresso da cincia e o desenvolvimento de tecnologias mdicas
acarretaram novos enfoques quanto tica mdica e, sem esquecer o
paciente, de se atualizar tambm a interpretao a ser conferida ao
sempre fundante juramento de Hipcrates, harmonizando-o com os
novos valores sociais.
No por outro motivo se teve a Declarao de Genebra da
Associao Mdica Mundial, de 1948, para suprir essa carncia e recordar
aos mdicos a promessa de no permitirem "que concepes religiosas,
nacionais, raciais, partidrias ou sociais intervenham entre [seu] dever e
[s]eus pacientes, [alm de manter] o mais alto respeito pela vida humana,
desde sua concepo".
Ningum discute que o princpio moral imposto aos mdicos o
respeito vida humana. Da a importncia do tema agora cuidado, pois,
diagnosticada a anencefalia, fundamental que o mdico tenha clareza
sobre o princpio tico a se observar, a fim de assegurar todas as
informaes gestante e a seus familiares, para que, esclarecidos com os
dados mdicos e respeitados seus sentimentos e crenas, liberdade e
autonomia de deciso, possam fazer a escolha que lhes parea prpria no
sentido de dar continuidade, ou no, gestao.
Adotar-se esse procedimento seguir o disposto no Cdigo de tica
Mdica (Resoluo do Conselho Federal de Medicina n. 1.246, de 8.1.88,
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ADPF 54 / DF
em cujo art. 56 se veda ao mdico "desrespeitar o direito do paciente de
decidir livremente sobre a execuo de prticas diagnsticas ou
teraputicas, salvo em caso de iminente perigo de vida". Tem-se, ainda,
naquela regra o dever do profissional de "utilizar todos os meios
necessrios de diagnstico a seu alcance em favor do paciente" (art. 56):
"Mas, o profissional, ao considerar os meios a serem utilizados, deve
levar em conta o balano entre as vantagens possveis para o doente e, de
outro lado, os riscos e os inconvenientes a serem esperados.
O artigo 56 do Cdigo de tica evoca o direito que deve ter o
paciente de decidir livremente sobre a execuo de prticas diagnsticas
ou teraputicas, ressalvadas as situaes de urgncia.
Um dos princpios fundamentais da prtica mdica a liberdade de
prescrio. s instituies privadas como s pblicas vedado que
impeam ao mdico de escolher livremente os meios a serem postos em
prtica para a execuo de um tratamento, salvo quando no interesse do
paciente (Cdigo de tica, artigo 16). Mas, a liberdade de prescrio deve
conhecer limites em benefcio do prprio paciente, sendo que ao
profissional vedada a utilizao de drogas ou procedimentos no
comprovados cientificamente, podendo, no caso, ser acusado da prtica
de charlatanismo (Cdigo Penal, artigos 283 e 284). Deve-se ressaltar
ainda a noo do balano vantagens-riscos, assim como considerar a
possibilidade do emprego de outros meios de menor risco para se atingir
os objetivos desejados.(...)
O consentimento do paciente aos atos a serem praticados um dos
pontos essenciais do contrato mdico, a declarao de vontade, que
fundamento para a existncia do ato jurdico. Toda agresso ao corpo
humano proibida, salvo nas hipteses previstas pela lei e, em virtude
desta que o ato mdico que preencha as condies necessrias entre as
quais o consentimento do paciente, torna-se lcito.
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ADPF 54 / DF
O consentimento s vlido para os atos fundamentados no Direito

(Cdigo de tica, artigo 66) e no pode ser invocado para exonerar o
mdico de suas responsabilidades civil ou penal em caso de culpa ou
dolo. O profissional no pode invocar a aceitao pelo paciente de riscos
desnecessrios.
O consentimento deve ser livre de erros, dolo, coao fsica,
psicolgica ou moral; no pode ser obtido mediante simulao ou
manobras enganosas. Deve ser esclarecido, para tanto o paciente tem o
direito a ser adequadamente informado. Como exemplificao, pode-se
lembrar que a Corte de Cassao francesa, atravs de sua Cmara Civil,
em 1961, enunciou alguns importantes princpios a respeito do direito
informao, que deve ser exprimida em 'termos simples, compreensivos,
aproximativos e leais', no havendo necessidade que sejam termos
cientficos precisos e perfeitos. As informaes devem se referir
patologia a ser tratada, aos meios a serem empregados para a tentativa de
sua resoluo, s vantagens e aos inconvenientes esperados, aos riscos
possveis de ocorrerem, aos custos e aos resultados aguardados. Quanto
aos riscos, as informaes devem referir queles mais frequentes de
acordo experincia clnica e aos conhecimentos epidemiolgicoestatsticos.
Quando a comunicao de um diagnstico, de um prognstico, dos
riscos e objetivos do tratamento pode provocar dano ao paciente, o
mdico poder evitar tais informaes, mas dever transmiti-los aos
responsveis legais (Cdigo de tica, artigo 59).
O consentimento no deve ser visualizado como permanente, isto ,
vlido para todos os atos ligados ao contrato; ele deve ser renovado para
aqueles atos que comportem riscos. Esta noo contrape-se prtica
hospitalar de exigir, na entrada do paciente hospitalar, que ele assine
documento consentindo a todos os atos possveis a serem realizados em
sua internao, ou seja, o consentimento ao imprevisvel" (FORTES, Paulo
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ADPF 54 / DF
Antnio. Aspectos tico-jurdicos da responsabilidade civil do mdico em
prtica liberal. Revista de Sade Pblica. So Paulo, 1990, vol. 24, n.6.)
3.3. A Anencefalia
3.3.1. A anencefalia na medicina
Para o Dr. H. William Taeusch, a anencefalia a "malformao letal
na qual a abbada do crnio ausente e o crnio exposto amorfo"
(Doenas do recm-nascido. So Paulo: Interamericana (obra coletiva, 4
ed., 1979, p. 627), pelo que, levantamento feito por ele demonstra que
"entre 75 e 80 por cento desses recm-nascidos so natimortos e os
restantes sucumbem dentro de horas ou poucos dias aps o nascimento"
(Ob. cit., p. 627).
Explica o Professor Eric H. Chudler, Ph.D. em Pshychology and
Director of Education and Outreach do Departamento de Bioengenharia
na Universidade de Washington, que o "0 Sistema Nervoso Central
dividido em duas partes principais: o encfalo e a medula espinal (no
confundir com medula ssea)". Uma rea do encfalo denominada
`tronco enceflico' responsvel "pelas funes bsicas para a
manuteno da vida como a respirao, o batimento cardaco e a presso
arterial" (fonte: http://faculty.washington.edu/chudler/nsdivide.html e, na
verso
traduzida:
http://br.geocities.com/neurokidsbr/Divisoes_do_SN.html).
Conclui-se,
portanto, ser o encfalo o responsvel por funes vitais do ser humano,
compondo a "parte do sistema nervoso central situada dentro do crnio
neural", formado pelo crebro, cerebelo e tronco enceflico.
Em sua obra 'Anencefalia e interrupcin dei Embarazo: anlisis
mdico y biotico de los fallos judiciales a propsito de un caso reciente',
os mdicos argentinos Carlos Gherardi e Isabel Kurlat esclarecem o
conceito de anencefalia:
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ADPF 54 / DF
"La anencefalia es una de las alteraciones en la formacin Del

cerebro resultante de la falla en etapas precoces del desarrollo
embrionario del mecanismo de cierre del tubo neural (...). La ms grave
de las patologias producidas por esta falla, la Cranioraquisquisis, resulta
invariabiemente en la muerte fetal precoz. Le sigue en gravedad la
anencefalia que se caracteriza por la falta de los huesos craneanos
(frontal, occipital y parietal), hemisferios y ia corteza cerebral. El tronco
cerebral, y la mdula espinal estn conservados aunque en muchos casos
la anencefalia se acompana de defectos en el cierre de la columna
vertebral (mielomeningocele). (...) En la anencefalia la inexistencia de las
estructuras cerebrales (hemisferios y corteza) con la sola presencia del
tronco cerebral provoca la ausencia de todas las funciones superiores del
sistema nervioso central que tienen que ver con la exstencia de la
conciencia y que implican la cognicin, la vida de relacin, comunicacin,
afectividad, emotividad, com la sola preservacin efmera de las
funciones vegetativas que controlan parcialmente la respiracin, las
funciones vasomotoras y las dependientes de la medula espinal. En esta
situacin neurolgica se cumple con los criterios de muerte neocortical
(high brain criterion) por oposicin a la abolicin de la funcin enceflica
completa (whole brain criterion) que define la muerte cerebral o
enceflica. Sin embargo es bueno recordar aqui que la definicin y los
criterios de muerte, ahora vigentes en gran parte del hemisferio
occidental, se han desarrollado como producto de uma convencin
acordada desde el informe Harvard de 1968 hasta ahora( ).
Em esta sucesin de modificaciones la determinacin de muerte, que
comenz con la verificacin del paro cardiocirculatorio hasta el concepto
actual de abolicin de la funcin cerebral, se ha recorrido un largo
camino, aun no terminado, que trata de dar respuesta a los dilemas
morales que los nuevos avances de la tecnologia mdica han generado en
el final de la vida. E1 nuevo criterio de muerte cerebral, establecido en
Harvard a partir del concepto de dano cerebral fue reemplazado en los
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ADPF 54 / DF
anos subsiguientes, a travs de la Comisin Presidencial, por el de
abolicin completa de la funcin cerebral (whole brain criterion). Esto
ltimo implica el cese de las funciones corticales (coma, ausencia de
motilidad vol untaria y sensibilidad) y aquellas dependientes del tronco
cerebral (reflejos que involucran pares craneanos, ausencia de respiracin
espontnea). La nueva definicin de la muerte surgi a travs de la
interpretacin conceptual de equiparar a la cesacin de la actividad de las
neuronas responsables de la organizacin de los principales subsistemas
orgnicos con la interrupcin de la funcin integradora del organismo
como um todo." (Revista Brasileira de Cincias Criminais. n. 52, janfev
2005, p. 57-60).
Nas palavras de Dbora Diniz e de Ana Cristina Gonzalez Vlez:
"0 argumento de que todos somos seres potencialmente mortos, pois
'nascemos para morrer', uma forma metafisicamente estreita de
entender a gravidade da anencefalia em um feto. A ausncia de crebro
uma malformao irreversvel e letal para a qual a medicina no
apresenta qualquer alternativa paliativa ou de sobrevida. Um feto com
anencefalia que alcance parto um sobrevivente agonizante espera da
morte instantnea. Assumir a finitude humana no significa adotar o
postulado cristo de que a vida uma passagem para a morte e, por isso,
indiferente extenso da vida, se 70 anos ou 7 minutos, seramos todos
seres-para-a-morte. 0 princpio constitucional do direito vida protege o
direito das pessoas a se manterem vivas e poderem viver a vida. Ou seja,
ter a capacidade e a potencialidade de viver a vida algo fundamental
para se imputar a algum o direito vida. Nesse sentido, o direito vida
como um princpio constitucional uma expresso da crena de que
somos seres-para-a-vida e que a morte uma expresso da finitude
humana, mas no a razo de nossa existncia. ()
O argumento da ameaa ao direito sade no se baseou no
pressuposto do risco inerente a qualquer gravidez, mas na evidncia
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ADPF 54 / DF
emprica da tortura fsica, psicolgica e moral que o dever da gestao de
um feto anenceflico impe a uma mulher. A ameaa ao direito sade
d-se pela obrigatoriedade de uma mulher manter-se grvida, mesmo
contra sua vontade, aps o diagnstico da inviabilidade fetal. A maioria
absoluta das mulheres opta pela interrupo da gestao aps a certeza
da anencefalia no feto (Diniz; Brum, 2004). O dever da gestao constitui
um ato de tortura do Estado contra elas, em que a gravidez passa a ser
uma experincia angustiante de luto prolongado [51. A passagem da
glorificao feminina pela gravidez para o luto materno continuamente
traduzido no 'dilema bero-caixo' descrito por essas mulheres.
Em geral o diagnstico da anencefalia no feto realizado no terceiro
ms de gestao, na consulta em que as mulheres buscam conhecer o sexo
do futuro beb. Indiferente ao fato de a gestao ter sido ou no
planejada, esse um momento da gestao em que as mulheres j
experimentam o papel social de futuras mes e o feto j faz parte de um
projeto de famlia. na delicadeza desse contexto que o impacto do
diagnstico deve ser compreendido: esperam-se informaes sobre sexo,
altura ou peso do feto, mas parte-se sempre do pressuposto de que o feto
vivel. A maternidade estimula um esprito profundamente inclusivo
nas mulheres, tornando-as particularmente sensveis a acolher vrias
formas de expresso de diversidade fsica e mental em seus futuros filhos.
Mas a inviabilidade do feto as confronta com uma das experincias mais
dilacerantes da maternidade: o luto pelo futuro filho. A anencefalia uma
sentena que assegura a morte imediata do futuro filho. diante dessa
certeza e da total impossibilidade de recurso que se deve entender o
dever da gestao como uma ameaa ao direito sade da mulher. (...)
No h a quem imputar a responsabilidade pela injustia de uma
mulher gestar um feto invivel. A injustia no est no sofrimento
involuntrio, mas na tortura do dever da gestao de um feto invivel
provocada pelo Estado ao impedi-la de interromper a gestao.
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ADPF 54 / DF
Em um ordenamento jurdico laico e plural, no importa se h
origem para essa injustia ou se ela imputada loteria da natureza. Em
qualquer uma dessas explicaes, no h agente causador da injustia de
uma mulher gestar um feto anenceflico: natureza e acaso se confundem.
Mas h, sim, mecanismos sociais de proteo ou de abandono desta
mulher. Proibi-la de interromper a gestao, forando-a a manter-se
grvida de um feto fadado morte iminente, exigir que ela converta o
sofrimento involuntrio em uma experincia mstica de sublimao de si
e do luto pelo futuro filho, so tarefas que no cabem a um representante
do Estado. Na ausncia de recursos mdicos capazes de reverter a
anencefalia no feto, a nica medida que resta ao Estado proteger a
sade mental e fsica destas mulheres. Sofrimento, remorso ou luto so
todas expresses do acaso que a existncia humana, mas cabe a cada
pessoa, da tranqilidade de suas crenas morais, decidir o rumo do
sentido de sua vida" (Aborto e Razo Pblica: o desafio da anencefalia no
Brasil. Revista do Grupo de Estudos de Gnero e Religio
Mandrgora/NETMAL, in: (<http://www.metodista.br/ppc/netmal-inrevista/netmal03/aborto-e-razao-publica-o-desafio-da-anencefalia-nobrasil#id8>)
Na anencefalia, a inexistncia das estruturas cerebrais (hemisfrios e
crtex) apenas com o tronco cerebral torna ausentes as funes superiores
do sistema nervoso central que garantem a existncia da conscincia,
importando na cognio, na vida de relao, na comunicao, na
afetividade, na emotividade, mantendo-se somente a preservao
efmera das funes vegetativas cntroladoras, parcialmente, da
respirao, das funes vasomotoras e das dependentes da medula
espinhal.
No artigo "Neural Tube Defects and Folate Pathway Genes: FamilyBased Association Tests of Gene-Gene and Gene-Environment
Interactions", ou "Defeitos do Tubo Neural e a Rota ou Via Metablica do
Folato nos Genes: Testes de Associao de base familiar das interaes
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ADPF 54 / DF
Gen-Gen e Gen-meio ambiente", de autoria de vrios mdicos norteamericanos, tem-se que, "em cada mil nascimentos ao redor do mundo,
um embrio no ter seu tubo neural fechado apropriadamente 28 dias
depois da concepo, resultando em alguma forma de defeito do tubo
neural (NTD). A falha no fechamento do crnio, conhecida como
anencefalia, uma condio letal (...). Defeito do tubo neural a forma
mais comum de debilidade nos nascimentos. (...) Inmeras exposies a
diversidades no meio ambiente tambm podem significar
desenvolvimento de defeitos no tubo neural; mais notavelmente, uma
diminuio significativa nos riscos pode ser alcanada por suplemento de
cido flico antes da concepo" (Revista eletrnica `Environmental
Health Perspectives').
3.3.1.1. A Anencefalia e o conceito de morte
Para a determinao do momento em que se tem como ocorrida a
morte - necessrio para se ter um quadro completo do que significam os
conceitos de vida no anencfalo - , comeou-se com a verificao da
parada cardaca at se atingir o conceito atual de supresso ou ausncia
da funo cerebral. Longo foi o caminho percorrido - de resto nunca
inacabado - sobre este tema, na busca de se responder s questes morais
sobre os novos avanos da tecnologia mdica relativos ao termo da vida.
O critrio de morte cerebral, estabelecido a partir de estudos sobre o
conceito de dano cerebral, foi sendo paulatinamente substitudo at a
concluso de que ela se daria pela abolio completa da funo cerebral
(whole brain criterion). Este importa o cessar das funes corticais (coma,
ausncia de movimentos espontneos e sensibilidade) e daquelas
dependentes do tronco cerebral (reflexos que envolvem pares cranianos,
ausncia de respirao espontnea).
A nova definio do momento da morte surgiu de interpretao
equiparando a cessao da atividade dos neurnios responsveis pela
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organizao dos principais subsistemas orgnicos com a interrupo da
funo integradora do organismo como um todo (Dados da Revista
Brasileira de Cincias Criminais. n. 52, jan-fev 2005, p. 57-60)
No houve mudana apenas na medicina quanto considerao do
que vida e do morte. As possibilidades de se garantir a vida e de
postergar a morte aumentaram segundo os avanos das pesquias e
descobertas mdicas. A viabilidade da vida extra-uterina depende, em
caso de necessidade alm do natural, de suporte tecnolgico disponvel
(oxignio, assistncia respiratria mecnica, assistncia vasomotora,
nutrio, hidratao). H 20 anos, um feto era considerado vivel ao
completar 28 semanas. Hoje, bastam 24 semanas ou menos.
H dez anos um neonato de um kg tinha peso limite. Atualmente,
fetos com 600 gramas sobrevivem. A viabilidade da vida no , pois, um
conceito absoluto, variando de um para outro continente, pas, cidade e
grupo sociocultural. Entretanto, em todos os casos, a viabilidade
concebvel em relao a fetos intrinsecamente sos ou potencialmente
sos. O feto anenceflo, ao contrrio, intrinsecamente invivel. Num
quadro de morte neocortical, carece, pois, de lgica aplicar o conceito de
viabilidade relativamente ao tempo de gestao.
0 feto anencfalo , hoje, tido pela medicina como invivel.
3.3.2. A anencefalia e a biotica
A questo jurdica da interrupo do feto anencfalo passa pela
questo da biotica, termo relativmente novo que, como explica o
Professor Javier Gafo Fernndez, foi "utilizado pela primeira vez pelo
cancerologista americano Van Rensselaer Potter em seu livro 'Bioethics: a
bridge to the future' [Biotica: uma ponte para o futuro] (1971), no qual
prope a seguinte definio para o seu neologismo: 'Pode, ser definido
como Q estudo sistemtico do comportamento humano na rea das
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ADPF 54 / DF
cincias humanas e da ateno sanitria, quando se examina esse
comportamento luz de valores e princpios morais", (10 Palavras Chaves
em Biotica. So Paulo: Paulinas, 2000, p. 11).
As questes da biotica no respeitam apenas aos profissionais de
das reas da biologia, medicina e outros ramos da rea de sade. Tambm
aos profissionais do Direito, que se vem s voltas com questes a elas
correlatas, como a possibilidade de aborto do feto portador de
anencefalia, atm-se aos critrios e princpios da biotica.
Os desdobramentos da biotica advm dos movimentos sociais e
reivindicatrios dos direitos civis que explodiram nos Estados Unidos por
volta de 1960. Posteriormente copiado por outros pases, em 1973, nos
Estados Unidos, foi aprovada a `Carta dos Direitos dos Doentes' dos
hospitais privados norte-americanos que afirmou quatro direitos
fundamentais ao doente: vida, assistncia sanitria, informao e
morte digna.
Segundo Javier Gafo Fernndez, "essas cartas afirmam que o
hospital deve se pautar por leis semelhantes s que regem as demais
relaes sociais e que os pacientes tm os mesmos direitos do cidado
comum. 0 pilar bsico das cartas o conceito de 'consentimento
esclarecido': o reconhecimento de que tudo o que se vier a fazer com o
doente s dever ser realizado com sua licena ou consentimento. No se
trata, contudo, de um consentimento qualquer, pois dever ser precedido
de informaes completas e compreensveis sobre o diagnstico, o
prognstico e os tratamentos alternativos existentes, alm da constatao
da verdadeira deciso livre do doente" (Ob. citada, p. 20).
As novas descobertas cientficas conduzem a sendas novas para os
homens, no podendo o Direito desconhecer, menos ainda obstar, os
efeitos que esses avanos produzem na vida dos homens, repercutindo
nas relaes sociais.
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O Cdigo Brasileiro de tica Mdica (Resoluo n. 1.248/88, do

Conselho Federal de Medicina) estabelece, em seu art. 62, que o "mdico
deve guardar absoluto respeito pela vida humana, atuando sempre em
benefcio do paciente" e, ainda, no 22 do seu art. 61, dever o mdico
assistir ao paciente "ainda que apenas para mitigar o sofrimento fsico ou
psquico", vedado a ele "realizar experincias com novos tratamentos
clnicos ou cirrgicos em paciente com afeco incurvel ou terminal sem
que haja esperana razovel de utilidade para o mesmo, no lhe impondo
sofrimentos adicionais" (art. 130).
A guarda da Constituio da Repblica garante que o cidado h de
reconhecer o pensamento jurdico em compasso com as evolues da
cincia e da tecnologia, acompanhando o pensamento da sociedade, as
necessidades do homem e seus dilemas, alguns dos quais, postos em
juzo, devem ser decididos nos termos da norma e da tica jurdicas.
A falta de entendimento entre partes, "colocando de um lado o frgil
equilbrio da vida, o qual submetido a novas provaes a cada momento
em que a cincia promove novas descobertas, e de outro as novas
exigncias e expectativas que so impostas cincia para que ela
promova conquistas para a superao dos problemas que cercam a vida
do prprio homem, obriga-nos a assumir uma posio de alerta
permanente e, talvez, a posio mais razovel para superar esse conflito
seja o surgimento de mais um desafio, cujo preo que temos para pagar
sejam os novos rumos da cincia, sem cercear seus avanos, mas tambm
sem permitir que sejam simplesmente incorporados nossa vida os novos
conceitos e descobertas sem submet-los a um (...) juzo de interesse
moral e tico para a humanidade" (VIEIRA, Tereza Rodrigues. ob. citada,
p; 142-143).
3.3.3. A anencefalia no Direito brasileiro
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ADPF 54 / DF
No inc. III do art. 1o. da Constituio da Repblica se tem o
princpio fundamental do Estado Democrtico de Direito, o da dignidade
da pessoa humana e, em seu art. 5, caput, a garantia aos brasileiros e
estrangeiros residentes no Pas, (d)"a inviolabilidade do direito vida".
O art. 173 da Constituio afirma o direito existncia
digna. Todos os princpios do sistema jurdico conjugam-se en torno deste
vetor fundamental, a submeter os indivduos na sociedade brasileira.
Para o Professor Jos Afonso da Silva, "Vida, no texto constitucional
(art. 5o., caput), no ser considerada apenas no seu sentido biolgico de
incessante auto-atividade funcional, peculiar matria orgnica, mas na
sua acepo biogrfica mais compreensiva. Sua riqueza significativa de
difcil apreenso porque algo dinmico, que se transforma
incessantemente sem perder sua prpria identidade. mais um processo
(processo vital), que se instaura com a concepo (ou germinao
vegetal), transforma-se, progride, mantendo sua identidade, at que
muda de qualidade, deixando, ento, de ser vida para ser morte" (Curso
de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2006, 27 ed., p.
197).
E de Luis Recasens Siches a indagao:
"Qu es nuestra vida? Claro es que nos referimos a la vida en um
sentido inmediato; y no, por consiguiente, como biologa. Las
definiciones y puntos de vista biolgicos son construcciones tericas y,
por tanto, mediatas, y no intuiciones inmediatas ni evidentes. Y ahora nos
preguntamos por la presencia directa de eso que llamamos vida. Vivier es
lo que somos y lo que hacemos; es lo que est ms prximo a nosotros.
Nuestra vida es todo lo que nos ocurre y hacemos en cada instante (...).
Porque la vida humana (...) no es solo el sujeto, sino la indivisible relacin
entre el sujeto y los objetos, entre el yo y el mundo (...) " (Vida Humana,
Sociedad y Derecho - fundamentacin de la filosofia del derecho, Mxico:
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Fondo de Cultura Econmica, 1963, p. 59).
E o filsofo espanhol Jos Ortega y Gasset, citado na obra Vida
Humana, Sociedad y Derecho, de Luis Recasens Siches, "Vivir es
encontrarmos en un mundo de cosas ocupndonos de ellas. Asi, pues, la
vida consiste en la compresencia, en la coexistncia del yo con um
mundo, de un mundo conmigo, como elementos inseparables,
inescindibles, correlativos" (ob. citada, p. 60).
Para Narciso Martinez Moran, da UNAED
"La razn y la voluntad de que est dotado el hombre hacen de el un
ser humano, y que, a diferencia de los dems seres vivos, tiene el derecho
fundamental, que nace de su propia naturaleza, de no ser privado
injustamente de su vida y de no sufrir ataques injustos de sus semejantes
o del Estado.
`Podemos afirmar que 'el derecho a la vida' est indisolublemente
unido al hecho biolgico de la existncia humana, la cual constituye el
presupuesto de tal derecho. Por ello es posible afirmar que se tiene
derecho a viver, porque ya se vive. En otros trminos, la existncia
biolgica constituye la carta de naturalizacin dei derecho a la vida'
(VALLE, Rubn Hernndez. Livro colectivo de la Asociacin
Costarricense pro Naciones Unidas, Editorial Juricentro, S.A., San Jos de
Costa Rica: 1979, p. 31).
Logicamente, este derecho se refiere en primer trmino a la vida
fsica, biolgica dei ser humano. Sin embargo, sera un constrasentido
pensar que la vida humana se agota en su manifestacin meramente
biolgica, como en el caso de las plantas, e incluso psquica, como en los
animales inferiores. En el hombre, por el contrario, lo ms importante es
su existncia espiritual, racional, pues se trata dei nico ser de 1a
naturaleza cuya conducta es teleolgica, es decir, el nico ser que por
estar dotado de razn y voluntad introduce fines, elige meidios y acta
libremente para conformaria y transformaria de acurdo com sus ideas.
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Por ello, 'el derecho a la vida' no puede circunscribirse a la mera
subsistencial, al simple hecho de vivir, sino a un modo de vivir humano.
Se trata dei derecho dei hombre a mantener y desarrolar su exstencia
como mdio para la realzacin de los fines especficamente humanos: la
perfeccin propia y la de toda la sociedad" (ob. citada, p. 147).
O objeto da presente Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental neste Supremo Tribunal a interpretao e aplicao dos
arts. 124, 126, caput e 128, 1 e II, do Cdigo Penal segundo os princpios
fundamentais da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da
autonomia da vontade, do direito sade e da legalidade, pedindo a
Autora se conclua que, nas hipteses em que a gestante opte pela
antecipao teraputica do parto de feto anencfalo, nao se tenha
configurado o que posto naquelas normas penais.
No Direito Penal brasileiro, a interrupo da gravidez ou o aborto
integra o captulo "Dos crimes contra a vida" (arts. 124 e 125 do Cdigo
Penal). Apenas duas situaes so insuscetveis de punio da prtica: I se no h outra forma vivel de salvar a vida da gestante; II - se a
gravidez decorre de estupro e a interrupo da gravidez precedida da
anuncia da gestante ou, se essa for incapaz, de seu representante legal
(art. 128 do Cdigo Penal).
A primeira hiptese o denominado aborto necessrio ou
teraputico justificvel pelo estado de necessidade, em face de
diagnsticos mdicos que atestem inviabilidade da vida da gestante sem
a interrupo da gravidez. Na escolha entre os dois bens jurdicos: a vida
da gestante ou a do feto, opta-se pela certeza da vida adulta, afastando-se
o que ainda uma possibilidade, sobrevalorizando-se a vida da gestante
em detrimento da do feto. Neste caso, o Cdigo Penal no considera o
ilcito do procedimento adotado, mesmo sem o consentimento da
gestante, "se justificada por iminente perigo de vida" (art. 146, 3).
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ADPF 54 / DF
Para Eugnio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli, "o estado de
necessidade resultar de conformidade com o direito (justificante),
quando a afetao do bem jurdico que causa a conduta do necessitado
resulta de menor leso a um bem jurdico que corria perigo de sofrer. Em
termos mais sintticos, mas tambm menos precisos ... o estado de
necessidade justificante quando o mal que se causa menor do que
aquele que se evita" (Manual de Direito Penal Brasileiro - Parte Geral. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 594).
Tem-se, no caso, o que o penalista alemo Hans-Heinrich Jescheck
observa no sentido de que o respeito da "ponderao global dos interesses
contrapostos (...) revel[ou] que o interesse protegido supera
essencialmente ao desprezado pela ao realizada no estado de
necessidade" (Tratado de Derecho Penal. Granada: Comares, 1993, p. 324).
Na segunda circunstncia legalmente descrita, a saber, a gravidez
decorrente de estupro, a escolha normativa decorre da circusntncia
relevada da violncia ou grave ameaa com que o feto foi gerado, pelo
que a continuidade da gravidez torna-se causa especial de excluso da
ilicitude penal. Da porque a autorizao da gestante ou de seu
representante legal requerida, embora no se exija sentena judicial
transitada em julgado do autor da prtica do estupro, sendo suficiente a
prova do fato por via idnea, como a declarao da prpria gestante, de
testemunhas ou a 'notitia criminis'.
A norma penal vigente no permite, expressamente, a interrupo de
gravidez pela anomalia do feto, inviabilizadora de vida extrauterina
pela s deciso da gestante ou dos profissionais mdicos que a assistem.
Por isso a necessidade de debate e concluso sobre ponderao dos
bens jurdicos protegidos, todos eles especiais e valiosos: de um lado, a
vida, protegida pela Constituio em seus arts. 1o, inc. III, art. 5o. e 173 e,
de outro lado, tambm a vida e a sade fsica, mental e emocional dos
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pais ou da gestante de feto anencfalo.
No direito comparado se tem que, em 11.4.85, o Tribunal
Constitucional espanhol manifestou-se sobre um recurso prvio de
inconstitucionalidade contra um `projeto de lei orgnica de reforma do
art. 417 do Cdigo Penal', no qual o aborto continuava regulado como
delito, porm, despenalizado em trs situaes: estupro, malformao do
feto e perigo para a sade fsica ou psquica da mulher.
Aquele Tribunal Constitucional concluiu que o projeto de lei
orgnica descumpria a Constituio e no em razo das hipteses em que
declarava no punvel o aborto, seno por destoar, em sua
regulamentao, de exigncias constitucionais derivadas do art. 15 da
Constituio espanhola.
Reconheceu-se, ali, portanto, que, embora a Constituio da Espanha
estabelea em seu art. 15 que todos tm direito vida, difcil conceituar
o que vida humana:
"a vida um conceito indeterminado sobre a qual tm sido dadas
respostas plurvocas no somente em razo das distintas perspectivas
(gentica, mdica, teolgica, etc.), seno tambm em virtude dos diversos
critrios mantidos pelos especialistas dentro de cada um dos pontos de
vista considerados, e em cuja avaliao e discusso no podemos nem
devemos
entrar
aqui.
Todavia,
no
possvel
resolver
constitucionalmente o presente recurso sem partir de uma noo de vida
que sirva de base para determinar o alcance do mencionado preceito. Do
ponto de vista da questo pode-se definir:
a) que a vida humana um processo de desenvolvimento,
comeando com a gestao, no curso da qual uma realidade biolgica vai
tomando forma e sentimento para criar uma pessoa humana e que
termina com a morte; um contnuo processo subjetivo atravs dos
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ADPF 54 / DF
efeitos do tempo atravs de mudanas qualitativas de natureza somtica
e psquica que tm um reflexo no status jurdico pblico e privado do
sujeito vital.
b) que a gestao gerou um terceiro existencialmente distinto da
me, ainda que alojado no seio desta.
c) que dentro das mudanas qualitativas no desenvolvimento do
processo vital e partindo do pressuposto que a vida uma realidade
desde o incio da gestao, o nascimento em si mesmo particularmente
relevante, porque significa a passagem para a vida ao abrigo do seio
materno pra a vida protegida pela sociedade, embora com diferentes
especificaes e modalidades ao longo do curso vital. E antes do
nascimento, tem especial transcendncia o momento a partir do qual o
nascituro est apto a ter uma vida independente de sua me, isto ,
quando adquire plena individualidade humana" ( ) (trecho do acrdo no
stio
do
Tribunal
Constitucional
espanhol:
http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/restrad/Pagin
as/JCC531985en.aspx)
Concluiu-se tambm que, nos projetos de lei examinados, o
legislador deveria ter "sempre presente a razovel exigibilidade de uma
conduta e a proporcionalidade da pena em caso de no cumprimento,
como tambm pode renunciar sano penal de uma conduta que,
objetivamente poderia representar uma carga insuportvel, sem prejuzo
de que, em seu caso, siga subsistindo o dever de proteo do Estado em
relao ao bem jurdico protegido em outros mbitos. As leis humanas
contem padres de conduta que, em geral, encaixam as situaes
normais, porm, existem situaes singulares ou excepcionais e penalizar
pelo no cumprimento da lei resultaria totalmente inadequado; o
legislador no pode empregar a penalidade mxima - a sano penal para impor aos casos em que uma conduta seria exigvel, apesar de no
s-lo em certos casos concretos" ( ).
Os avanos nos mtodos de diagnstico das anomalias fetais,
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ADPF 54 / DF
detectadas pelos exames de ultrassonografia aliado aos exames
laboratoriais realizados em oposio legislao ptria, a punir
gravemente a interrupo da gravidez dignosticada com malformao
congnita e sem a menor perspectiva de vida extrauterina, mostra, no
mnimo, inegvel contradio.
Parece mesmo inegvel o paradoxo entre o avano da medicina em
procedimentos de alta preciso para diagnosticar malformao na vida
intrauterina incompatvel com o prosseguimento da vida e a oferta de
soluo jurdica para diminuir o sofrimento que tal diagnstico permite,
quando o casal ou a gestante desejar no prosseguir com a gestao.
Se gestantes tm convices pessoais, religiosas, morais, filosficas
que as amparam na sequncia do parto de anencfalo, para outras
seguem-se extensos periodos de sofrimento e tribulao. Para essas,
compelidas a prosseguir com gestao sem perspectivas de vida,
chamadas a escolher um tmulo e um pequen caixo enquanto o seu era
o sonho de adquirir um bero e um enxoval, o padecimento
incomensurvel.
Luiz Flvio Gomes sustenta tambm incongruncia na
impossibilidade do aborto do feto anencfalo porque "em jogo est a vida
ou a qualidade de vida de todas as pessoas envolvidas com o feto
malformado. Se at em caso de estupro, em que o feto est bem formado,
nosso Direito autoriza o aborto, nada justifica que idntica regra no seja
estentida para o aborto anenceflico. Lgico que a gestante, por suas
convices religiosas, pode no querer o aborto. Mas isso constitui uma
deciso eminentemente pessoal (que deve ser respeitada). De qualquer
maneira, no pode impedir o exerccio do direito ao abortamento para
aquelas que no querem padecer tanto sofrimento" (Nem todo aborto
criminoso. Revista Jurdica Consulex, n. 191, dez-2004, p. 36-37).
No de se desconhecer que o sofrimento acomete mais, ainda, os
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ADPF 54 / DF
carentes. No poucas vezes sem acesso Defensoria Pblica e sem
condies financeiras para pagar advogado para obter autorizao
judicial para a interrupo da gestao do feto anencfao, a gestante mais
necessitada v-se sujeita tambm ao destrato do princpio da isonomia em
decorrncia das condies scio-economicas.
No perodo compreendido entre agosto de 1996 a junho de 1999, o
Dr. Marcos Valentin Frigrio realizou pesquisa no Instituto de Medicina
Fetal e Gentica Humana de So Paulo, com o apoio da Fundao Mac
Arthur identificando e estudando 263 pedidos de alvars judiciais para
que a gestante pudesse interromper a gravidez, observando:
"Em vrios pases, omitir a existncia de um mtodo diagnstico
aplicvel a determinado paciente pode causar srios transtornos ao
mdico. O mesmo se aplica exposio de riscos de qualquer natureza.
Peculiaridades sociais brasileiras permitem aos obstetras conduzir com
muito mais tranqilidade, as consultas e a assistncia como um todo. Para
as gestantes cuja opo o diagnstico pr-natal, o exerccio da cidadania
um tanto complicado. Na base dos fatores complicadores est a prpria
falta de preparo da populao em utilizar os meios legais para exigir
direitos ou expressar sentimentos de injustia motivados pela Lei. Nesse
contexto, a emisso de alvars para a interrupo de gravidezes
acometidas por anomalias fetais incompatveis com a vida tornou-se um
exemplo animador de exerccio de cidadania" (Revista Brasileira de
Cincias Criminais. Aspectos Bioticos, Mdicos e Jurdicos do
Abortamento por Anomalia Fetal Grave no Brasil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, jan-mar/2003, vol 41, p. 277).
A pesquisa levada a cabo pelo Dr. Marcos Valentin Frigrio
acompanhou
"49 pares e 3 mulheres desacompanhadas. De um total de 52
gestantes, 41 eram casadas (78,9%), 7 eram solteiras ou enamoradas
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ADPF 54 / DF
(13,5%) e 3 eram amasiadas (5,7%). A suspeita do diagnstico de
malformao fetal foi realizada pela Rede Pblica de Sade em 50% dos
casos (26 gestantes), pelos seguros-sade em 34,6% (18 gestantes) e por
servios particulares em 15,4% (8). (...)
Antes da confirmao diagnstica, 26,9% (n = 14) dos casais estavam
indecisos quanto ao destino da gravidez na eventualidade de um
resultado positivo para anomalias incompatveis com a vida, 61,5% (n =
32) deles interromperiam a gestao e 11,6% (n = 6) no a interromperiam.
Aps os resultados, 69,3% (n= 36) decidiram pela interrupo e 30, 7% (n
= 16) pela manuteno da gravidez. Dos 52 casais atendidos, 36
recorreram ao auxlio da Justia. Em mdia, a deciso final do juiz foi
proferida 8.5 dias aps a entrada do pedido de alvar; destes, apenas 4
(11%) foram'indeferidos. O Ministrio Pblico emitiu parecer favorvel ao
alvar em 27 (75%) dos casos e desfavorvel em 7 (19,4%). Destes, 3 foram
deferidos pelo Juiz. Todos os casos de indeferimento estiverem
relacionados a patologias compatveis com a vida extrauterina. Em
mdia, os 36 casais que recorreram ao Judicirio esperaram 17,9 dias
entre a confirmao do diganstico e a emisso da sentena.
Uma vez emitido o alvar, as gestantes esperaram, em mdia, 2,1
dias para a internao" (ob. citada, p. 270) .
As proibies legais ou a ausncia da norma excludente de ilicitude
fazem com que os casais ou a gestante de feto anencfalo percorram
loongo e difcil caminho para obter autorizao judicial para a prtica
mdica. Tambm o magistrado v-se inseguro pela ausncia de norma
autorizativa que o norteie na fundamentao de sua deciso.
Recasens Siches explicita as etapas a serem ultrapassadas pelo
julgador at a sua deciso final:
"En prmer lugar, el jurista, frente a um pedazo de vida social, tiene
que indagar la norma aplicable a esa situacin, es decir, tene que hallar
cul es la regia de Derecho vigente relativa al caso planteado: encontrar el
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ADPF 54 / DF
precepto en vigor que se refiere a la matria em cuestin.
Una vez hallada la norma aplcable, debe el jurista, em segundo
lugar, entenderla cabalmente, interpretar lo que dice y las consecuencias
implcitas que ella contiene. Ahora bien, acontece que la norma hallada
no constituye algo suelto e inconexo, antes bien se halia estrechamente
integrada com otras que forman la estructura de lo que se llama una
institucin jurdica (...). Por eso, para calibrar correctamente el sentido y el
alcance de la norma encontrada, precisa articularia con outra serie de
preceptos, cuyo conjunto organizado constituye ei cuadro completo de
una institucin. De aqui, que, em tercer lugar, el jurista tenga que
proceder a lo que llama construccin de la institucin.
Pero le queda al jurista todava otra faena que cumplir. Ocurre que
aun cuando una institucin tiene, dentro Del mundo jurdico, una cierta
autonomia, no est enteramente aislada de las dems instituciones, antes
bien trabada con ellas por mltiples nexos y correlaciones... Y de esta
guisa, cabe observar que todas las instituciones de um ordenamento o
rgimen jurdico se entrecruzan mutuamente, formando una especie de
todo organizado. De aqui la necesidade de que el jurista cobre uma visin
de conjunto de la totalidade del Derecho vigente. Ahora bien, esa visin
de conjunto no debe consistir em la contemplacin de una mera
agregacin de instituciones, sino que debe formarse como cuadro total
organizado. Por eso, em quarto lugar, el jurista debe proceder a la
sistematizacin de todos los componentes del ordenamiento jurdico en
vigor (...).
As, pues, en resumen, los labores del jurista son: 1 indagacin de la
norma vigente. 22 Interpretacin de esa norma. 3o Construccin de la
institucin. 4 Sistematizacin del conjunto del ordenamiento. Claro es
que esas cuatro funciones no se dan cada una de ellas con independncia
de las otras tres, antes bien todas en fuerte y recproca solidariedade, y de
um modo especial las tres ltimas. En efecto, es notrio que, en
numerosos casos, para llegar a la correcta interpretacin de una norma, se
precisa tener a la vista sus conexiones dentro de la silueta de una
institucin y el engrane de sta com los dems componentes del orden
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ADPF 54 / DF
jurdico. (... )
En conexin com las funciones enumeradas, el jurista tiene, adems,
que zanjar las contradicciones que se den entre preceptor que tienen la
pretencin de estar igualmente en vigor; y tiene, adems, que llenar las
lagunas, suplir los vacos que encuentre en el conjunto de ias normas
formuladas de que disponga.(...)
Adems, adivirtase que ia tarea dei jurista requiere una constante
reelaboracin a medida que transcorre ei tiempo, por causa de los
cambios que se verifican en ia realidade social. Aun en caso de que ia
mquina legislativa se parase, la jurisprudncia no podra permanecer
esttica, antes bien tendra que moverse al compaso de la vida. Aunque la
norma no cambiarse, mudan ias situaciones a les que debe aplicarse; y ai
tener que aplicar la misma norma a nuevas situaciones hay que extraer de
ella nuevos sentidos y consecuencias antes inditas. As, puede suceder
que el teor de ia ley permanezca invariable, pero insensible y
continuamente su sentido va cobrando nuevas proyecciones (Cincia dei
Derecho y Filosofia, Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1963, p. 2123).
Por isso que para o filsofo:
"En efecto, toda norma jurdica precisa siempre de una interpetacin.
Pues bien, el jurista, dentro de la zona de holgura que le ofrece el Derecho
positivo formulado, deber orientarse por la idea de justicia, claro que sin
pasar por encima de lo que constituye precepto positivo vigente o
princpio general claramente determinado en el ordenamiento.
(...) Por outra parte, toda norma jurdica es una estructura de
finalidad y quiere ser expresin de una valoracin. (...). El Derecho
positivo formulado, a su vez, se propone servir a las exigncias de
justicia. En efecto, (...) todo Derecho positivo es um popsito, um ensayo
de traducir en normas las exigencias de la justicia - y de otros valores con
ella conectados - respecto a una determinada situacin social de um lugar
y de una poca. (...)" (ob. citada, p. 24-25).
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ADPF 54 / DF
A matria posta na presente Arguio nao se estende ao aborto

generalizado, o que seria contra texto expresso da lei penal brasileiro,
tampouco se cuidando de brecha para autorizar o aborto de fetos com
problemas de formao ou de sade, como querem fazer acreditar
aqueles que, contrrios interrupo da gravidez de fetos anencfalos,
em linguagem argumentativa, alegam que este Supremo Tribunal estaria
a permitir forma de eugenia.
Os que se opem interrupo da gravidez do feto portador de
anencefalia, ao argumento de que deciso nesse sentido abriria portas ao
aborto fora das previses legais existentes, teimam em ignorar no se
tratar de um feto com deficincias fsicas ou mentais: o feto anencfalo ,
at o estgio atual da medicina, irremediavelmente invivel para a vida
extra-uterina, sem exceo na literatura mdica.
3.4. O Direito e a ausncia da norma
por se cogitar e buscar a dignificao contra o sofrimento imposto
aos que passam pela experincia da gravidez descrita e que pode ser
evitado com a aprovao de norma que afaste este padecimento para
aqueles que assim o entenderem, que a Federao Brasileira de
Ginecolgia e Obstetrcia (Febrasgo) e o Instituto de Medicina Fetal e
Gentica Humana de So Paulo criaram
"um protocolo de atendimento a mdicos e advogados que viessem a
procurar [o] servio [deles] com fins de esclarecimento de dvidas.
Cria[ram] uma rotina gil na orientao aos profissionais. Inicialmente, a
exposio envolve uma explicao por telefone e, posteriormente, a
pessoa interessada recebe documentao por correio rpido (Sedex), fax
ou e-mail.
A orientao bsica para a obteno do alvar para o aborto seletivo
pode ser assim sumariada:
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ADPF 54 / DF
O pedido do alvar, de preferncia redigido por um advogado,
dever ser encaminhado a uma vara Criminal;
Uma declarao da gestante/cnjuge deve esclarecer que houve a
compreenso do diagnstico firmado e que o desejo interromper a
gestao;
Pareceres mdicos devem ser elaborados por trs mdicos de
equipes distintas. Tambm deve constar a descrio das anomalias
encontradas (de maneira mais explicita possvel), os exames realizados
para se estabelecer o diagnstico e o apoio da equipe mdica deciso da
gestante/casal;
Parecer psicolgico ou psiquitrico. Nos casos pertinentes, deve
constar que a continuidade da gestao pode gerar impacto emocional
negativo, abalando a estabilidade do casal;
Bibliografia acerca da patologia fetal deve ser anexada,

especialmente em patologias raras;
Trs ou mais sentenas judiciais que j contemplaram a
interrupo de gestaes devem ser anexadas" (ob. citada, p. 282).
Diferentes so os fundamentos adotados pelos magistrados em suas
decises, sempre se aplicando os arts. 4 e 5 da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil, que estabelecem:
"Art. 49. Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
Art. 52. Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela
se dirige e s exigncias do bem comum" .
Na espcie, no h sequer se cogitar de culpabilidade, pela ausncia
de reprovabilidade ou censurabilidade da escolha do casal ou da
gestante, nem aventar inexigibilidade de conduta diversa da gestante ou
da equipe mdica, que se v na contingncia de dar suporte para que o
procedimento transcorra sem percalos alm daqueles que lhe so
inexorveis.
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ADPF 54 / DF
3.5. O anencfalo e os direitos de personalidade

O Cdigo Civil, em seu art. 1, estabelece que "toda pessoa capaz de
direitos e deveres na ordem civil", dispondo o art. 22 que "a personalidade civil
da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a
concepo, os direitos do nascituro".
Pelo art. 22 do Cdigo Civil, a personalidade inicia-se no momento
do nascimento com vida, o que, numa interpretao literal, poderia ser
compreendida como condio suspensiva para ser considerada pessoa, o
que no possvel, porque se adquirem direitos desde a concepo.
Tem-se na Lei de Registros Pblicos (Lei n. 6.015, de 31.12.1973) ser a
respirao da criana a marca do nascimento:
"Art. 53. (...)
2 No caso de a criana morrer na ocasio do parto, tendo, entretanto,
respirado, sero feitos, os dois assentos, o de nascimento e o de bito, com os
elementos cabveis e com remisses recprocas" (Includo pela Lei n2 6.216, de
1975).
Na dvida, recorre-se Medicina Legal, especificamente
investigao denominada `Docimasia Hidrosttica de Galeno' e, conforme
explica a Professora Slvia Motta em sua Enciclopdia virtual de Biotica
e Biodireito: "Trata-se de medida pericial, de carter mdico-legal, aplicada com
a finalidade de verificar se uma criana nasce viva ou morta e, portanto, se chega
a respirar".
Para Nlson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery
"(...) Mesmo no havendo nascido com vida, ou seja, no tendo adquirido
personalidade jurdica, o natimorto tem humanidade e por isso recebe proteo
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ADPF 54 / DF
jurdica do sistema de direito privado, pois a proteo da norma ora comentada a
esse se estende, relativamente aos direitos de personalidade (nome, imagem,
sepultura etc.)" (Cdigo Civil Anotado e Legislao Extravagante. So
Paulo: Saraiva, 2 ed., p. 146).
So muitas as conseqncias jurdicas do nascimento com vida.
Da porque o direito preocupa-se com a proteo ao nascituro.
Carvalho Santos, em seu Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro, j
estudava se o nascituro tinha personalidade expressando-se:
"No cremos necessrias tal disputa, ante as disposies constantes do
Direito, como codificado, no se podendo negar a capacidade de suceder, a
capacidade 'processual, como parte em sentido material, do nascituro,
representado por sua me, ou por curador, e portanto como sujeito de direito,
ainda que eventual, sem ser pessoa fsica nem jurdica, mas como titular eventual
de direito, tendo-se em conta a maior probabilidade do nascimento com vida, ou a
sua condio de ser sem vida prpria, com probabilidade de vida, no futuro"
(Capacidade, in Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro por J.M.
de Carvalho Santos, v. VI, Rio de Janeiro, Editor Borsoi).
Qualquer doutrina seja adotada, o direito vida garantia
constitucional e, porque o nascituro tem a expectativa de vida, foram-lhe
assegurados direitos presentes e futuros, esse com o nascimento com
vida, sem que com isso se conclua pelo fracionamento da personalidade,
que una, no se confundindo direitos de humanidade e direitos de
relao (direitos patrimoniais e obrigacionais).
Sobre a unidade da personalidade, em 1916, Clvis Bevilaqua
relatou o caso de xifpagas que, mesmo antes de serem separadas
cirurgicamente, eram "duas pessoas, porque tinham duas cabeas, dois crebros
distintos, funcionando normalmente, duas vontades, duas conscincias, duas
individualidades psquicas" (Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil
32

ADPF 54 / DF
Comentado. Rio de Janeiro: Paulo Azevedo ed., 12 ed., vol. 1, 1959, p.
146).
Poder-se-ia concluir que, ainda que estivessem primeiramente
encerradas em um corpo, eram dois crebros e, por isso, duas
personalidades de fato e de direito.
Ausente o consenso quanto ao incio da personalidade, quanto ao
fim da personalidade no h divergncia: "a existncia da pessoa natural
termina com a morte", conforme dispe o art. 6 do Cdigo Civil.
O evento morte tambm tem sua prorrogao com a tecnologia
aliada medicina que, pelo uso de aparelhos, mantm no apenas uma
respirao artificial, mas tambm os batimentos cardacos, revogando
antigos critrios de aferimento pela ausncia de respirao ou de
condies do corao.
Chegou-se assim ausncia de vida pelo advento da denominada
`morte cerebral' ou, mais tecnicamente, `morte enceflica', conceito esse
que foi documentado pela primeira vez em 1968, pelo "Committee of
Harvard Medical School to examine the definition of brain death", antes
mencionado.
O fim da existncia com o evento morte verificado pelo diagnstico
de morte enceflica, "constatada e registrada por dois mdicos no
participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a utilizao
de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho
Federal de Medicina" (art. 3, caput, da Lei n. 9.434, de 4.2.97, que `dispe
sobre a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano para fins de
transplante e tratamento').
O Conselho Federal de Medicina fixou os critrios pela Resoluo n.
1.480, de 8.8.97, cujo art. 32 destaca que "a morte enceflica dever ser
33

ADPF 54 / DF
consequncia de processo irreversvel e de causa conhecida". Em seu art.
42 dispe-se que "Os parmetros clnicos a serem observados para
constatao de morte enceflica so: coma aperceptivo com ausncia de
atividade motora supra-espinal e apnia"; outros exames complementares
para a constatao de morte enceflica. Para caracterizao da morte
cerebral faz-se necessrio leso irreversvel no encfalo e que este pare de
funcionar.
Para Claus Roxin,
"morte enceflica como o momento da morte no , de modo algum,
incontroversa. Uma vasta corrente, no mundo inteiro, que possui muitos
seguidores tambm na Alemanha e, por ex., no Japo chega a ser majoritria,
considera que o homem vive tambm aps a morte enceflica, e por tanto tempo
quanto as demais funes vitais do corpo se conservarem atravs do tratamento
mdico intensivo. Uma pessoa encefalicamente morta pode, por ex., ainda
apresentar uma temperatura corporal normal; seu corao bate, seus rgos
funcionam mais ou menos; eventualmente, pode uma grvida inclusive ter um
filho aps a morte enceflica. Pens[a ele], e com a opinio dominante na cincia,
que nada disso basta para que se fale de uma pessoa viva nos casos de morte
enceflica. Pois a vida vegetativa, que existe de forma variada tambm na
natureza, no o suficiente para fazer de algo um homem. A pessoa
encefalicamente morta carece, de antemo, de qualquer possibilidade de pensar ou
sentir; falta-lhe o centro de integrao, que estruturar as diversas funes do
corpo numa unidade. 0 critrio da morte enceflica como o momento da morte ,
assim, um dado prvio antropolgico, e no como que uma construo para
possibilitar transplantes de rgos" (A proteo da vida humana atravs do
Direito Penal. Conferncia realizada em 7.3.2002, no encerramento do Congresso
de Direito Penal em Homenagem a Claus Roxin, Rio de Janeiro. Fonte:
http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=134)
ainda aquele jurista alemo que adverte:
34

ADPF 54 / DF
"(...) a opinio contrria, que recorre idia da 'morte total', no
realizvel de modo conseqente. Segundo ela, ter-se-ia de manter os mortos
cerebrais respirando artificialmente, at que sua ltima clula tivesse morrido. E
transplantes de rgos no poderiam jamais ocorrer, uma vez que eles
pressuporiam matar pessoas ainda vivas. A maior parte dos defensores da
concepo da 'morte total' no extrai estas conseqncias, mas deseja permitir,
aps a morte enceflica, a suspenso do ulterior tratamento mdico intensivo,
bem como o transplante de rgos. Com isso, eles se colocam, primeiramente, em
dificuldades quase insolveis - pois tm de tornar a vida humana objeto de uma
ponderao de valores - e reconhecem, em segundo lugar, a morte enceflica como
o instante decisivo, com o que acabam por aceitar, de facto, a posio que situa
aqui o momento da morte (...)" (fonte citada).
As funes desempenhadas pelo sistema nervoso central,
responsvel pela "conscincia, cognio, vida relacional, comunicao,
afetividade e emotividade", esto ausentes no feto anencfalo, conforme
assinalou a Dra. Dbora Diniz citada por Diaulas Costa Ribeiro, o que
inviabiliza a vida extra-uterina. Da que quase metade dos fetos
portadores desse problema morrem antes do nascimento (Aborto por
anomalia fetal: uma releitura jurdico-penal do aborto por anomalia fetal
no Brasil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, p. 101).
A despeito da inviabilidade da vida extra-uterina, doutrinadores
posicionam o feto portador de anencefalia em duas correntes de
entendimento.
A primeira delas considera o feto anencfalo titular de direitos de
humanidade desde a sua concepo e, por apresentar sinais vitais ainda
no ventre materno, como respirao, havendo uma primeira respirao
aps o parto, seria ele titular dos direitos de relao e, por isso, seria
punvel o procedimento para interromper a gestao.
Essa corrente entende a morte como ausncia de respirao,
desconsiderando a morte enceflica.
35

ADPF 54 / DF
A segunda corrente entende que o feto no pode ser declarado

titular de direitos pelo advento da morte. Para o Professor Dlio Procpio
Drummond de Alvarenga, "dogmaticacamente, a razo da impunibilidade do
aborto do feto anenceflico - que um morto cerebral, prende-se ausncia de
tipicidade, fundada em trs causas: falta de objeto jurdico, falta de sujeito
passivo prprio e falta de objeto material. O fato no mais do que um quasecrime, na modalidade de crime impossvel" (Anencefalia e Aborto. Disponvel
em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5167)
Pelo conceito de morte clnica, o aborto de feto anencfalo seria
crime impossvel, pela ausncia de vida cerebral. Aqueles que assim
entendem divergem quanto demonstrao da veracidade da morte: a)
alguns tm que o feto anencfalo estaria morto por se incluir no conceito
de morte enceflica; b) outros concluem que, apesar de se assimilar
morte enceflica, no se poderia afirmar ser o feto anencfalo um morto.
Os que defendem a primeira corrente baseiam-se na Resoluo n.
1.752, de 13.9.2004, do Conselho Federal de Medicina, que, ao disciplinar
a autorizao tica do uso de rgos e/ou tecidos de anencfalos para
transplante, considerou que: a) "os anencfalos so natimortos cerebrais (por
no possurem os hemisfrios cerebrais) que tm parada cardiorrespiratria ainda
durante as primeiras horas ps-parto, quando muitos rgos e tecidos podem ter
sofrido franca hipoxemia, tornando-os inviveis para transplantes"; b) "para os
anencfalos, por sua inviabilidade vital em decorrncia da ausncia de crebro,
so inaplicveis e desnecessrios os critrios de morte enceflica".
Para algumas autoridades mdicas, o feto anencfalo no pode ser
declarado morto encerlico, nos termos e critrios pretendidos pelo
Conselho Federal de Medicina porque pode apresentar reflexos
decorrentes de atividade infra-espinhal e descritos no item E 1( ) do
Anexo da Resoluo CFM n. 1.480/97. Ainda que apresente reflexos, o feto
anencfalo no decodifica os estmulos recebidos.
36

ADPF 54 / DF
Pelas razes expostas, autores mdicos referem-se ao feto portador

de anencefalia como `morto cerebral' e no `morto enceflico', pois
algumas vezes no a totalidade de seu encfalo que se apresenta
danificado ou malformado. Qualquer que seja a terminologia adotada,
contudo, o resultado, infelizmente, no seno o mesmo: o feto portador
de anencefalia no sobrevive, no tem vida extra-ulterina em 100% dos
casos.
O que se tem, pois, diante de todos os elementos da medicina e do
direito brasileiro conflito normativo aparente, por se permitir o
transplante de rgos quando detectada a morte cerebral (antecedido
pela "autorizao do cnjuge ou parente, maior de idade, obedecida a ordem
sucessria, reta ou coleteral, at o segundo grau inclusive" - art. 4 da Lei n.
9.434/97) e no incluir nas excludentes de ilicitude o aborto do feto que
apresentar ausncia do encfalo.
Desde que a Lei n. 9.434/97 disps que o diagnstico de morte
enceflica seria o marco para declarar-se determinada pessoa como
morta, o aborto do feto desprovido do encfalo sequer poderia ser
considerado conduta penal tpica, porque se teria verdadeiro crime
impossvel em face da absoluta impropridade daquele sobre o qual recai
a conduta do agente, a saber, o feto morto, porque anencfalo.
De se afirmar que, hoje, a malformao no fechamento do tubo
neural nao dispe de tratamento mdico conhecido ou vacina para
superar tal leso e, por isso, no ventre materno mesmo este feto
desprovido de direito, por nao dispor das condies para aquisio da
personalidade do ser com vida, a despeito de merecer a proteo estatal,
no mais como ente vivo, mas como ente desprovido de possibilidade de
vida, protegendo-o indiretamente, com direito a nome, sepultura,
respeito imagem.
37

ADPF 54 / DF
No haveria, pois, aborto do feto anencfalo pela ausncia de
tipicidade, ausente o objeto jurdico tutelado, inexistindo sujeito passivo.
3.3.6. O Cdigo Penal e o aborto.
Etimologicamente, aborto (abor: desaparecer, fenecer, morrer e orto:
princpio, origem, nascimento) a privao da viabilidade que originaria
um novo ser.
Em sua obra "El Aborto - una lectura de derecho comparado", Alicia
Elena Prez Duarte y Norona cita Adriana 0. Ortega que, em sua obra "La
Primera legislacin sobre aborto em Mxico" (Cincias, Mxico, n. 27,
julho 92, os. 56-57) "aponta acertadamente que la legislacin sobre el aborto,
desde el siglo pasado hasta la actualidade, es uma legislacin que toma como
modelo, sujeto y punto de partida de sus normas y sanciones a lo masculino com
lo que se dio base y fundamento a la existncia a uma doble moral em donde la
condicin de la mujer nunca entro em las agendas polticas por no considerarse
relevante" (Mxico: Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1993, p. 21).
Segundo aquela autora, "con el problema del aborto, se ha pretendido
colocar los derechos reproductivos, a la salud y sobre el prprio cuerpo de la
mujer, frente al derecho a la vida del feto y el derecho del padra a la descendncia.
Apesar de que la definicin del bien jurdico protegido en un tipo penal tan
controvertido no es unvoca, en casi todos los tratados doctrinales de derecho
penal que se consulten, se seala, sin cuestionamientos, que el bien jurdico
protegido com este tipo penal es 'la vida humana en formacin "' (ob. citada, p.
22).
O Cdigo Penal brasileiro de 1940, vigente na ocasio o Cdigo Civil
de 1916, tinha como quadro normativo posto que as mulheres casadas
eram relativamente incapazes, precisando da autorizao de seus
cnjuges para trabalhar, para ter conta bancria, para viajar, para exercer
profisso, nao tendo autoridade nem vontade em relao ao seu
38

ADPF 54 / DF
domiclio, seus bens e seus filhos. Dispunha o art. 242 do Cdigo Civil:
"Art. 242. A mulher no pode, sem autorizao do marido (art. 251):
(Redao dada pela Lei n2 4.121, de 27.8.1962) I - praticar os atos que este no
poderia sem o consentimento da mulher (art. 235); (Redao dada pela Lei n2
4.121, de 27.8.1962)
(...)
IV - Aceitar ou repudiar herana ou legado.
(...)
VII - Exercer a profisso (art. 233, IV)
(...)
IV - contrair obrigaes que possam importar em alheao de bens do casal.
(Inciso VIII renumerado e alterado pela Lei n 4.121, de 27.8.1962)
(...)
IX - Aceitar mandato (art. 1.299)
Art. 243. A autorizao do marido pode ser geral ou especial, mas deve
constar de instrumento pblico ou particular previamente autenticado.
Pargrafo nico. Considerar-se- sempre autorizada pelo marido a mulher
que ocupar cargo pblico, ou, por mais de 6 (seis) meses, se entregar a profisso
exercida fora do lar conjugal
Art. 244. Esta autorizao revogvel a todo o tempo, respeitados os
direitos de terceiros e os efeitos necessrios dos atos iniciados.
(...)
Art. 1.299. A mulher casada no pode aceitar mandato sem autorizao do
marido".
Cada tempo tem o seu direito. A Justia no uma ideia acabada,
um fazer que a sociedade constri a cada tempo.
O Direito Penal, como qualquer ramo jurdico, tem na Constituio o
seu fundamento. Ressalta Fbio Konder Comparado que, conforme se
depreende da leitura do prembulo da Declarao Universal dos Direitos
Humanos, "foi redigida sob o impacto das atrocidades cometidas durante a
39

ADPF 54 / DF
Segunda Guerra Mundial, e cuja revelao s comeou a ser feita - e de forma
muito parcial, ou seja, com omisso de tudo o que se referia Unio Sovitica e
de vrios abusos cometidos pelas potncias ocidentais - aps o encerramento das
hostilidades. Alm disso, nem todos os membros das Naes Unidas, poca,
partilhavam por inteiro as convices expressas no documento: embora aprovado
por unanimidade, os pases comunistas (...) abstiveram-se de votar. Seja como for,
a Declarao, retomando os ideais da Revoluo Francesa, representou a
manifestao histrica de que se formara, enfim, em mbito universal, o
reconhecimento dos valores supremos da igualdade, da liberdade e da fraternidade
entre os homens, conforme ficou consignado em seu artigo 1" (A Afirmao
Histrica dos Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva, 2008, 6 ed., p. 226).
Em 1960, considerando "que, em conformidade com os princpios
proclamados na Carta das Naes Unidas, o reconhecimento da dignidade
inerente a todos os membros da famlia humana e dos seus direitos iguais e
inalienveis constitui o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo"
alguns Estados assinaram o Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Polticos, segundo o qual:
"Art. 15.1. Ningum poder ser condenado por atos ou omisses que no
constituam delito de acordo com o direito nacional ou internacional, no momento
em que foram cometidos. Tampouco poder-se- impor pena mais grave do que a
aplicvel no momento da ocorrncia do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a
lei estipular a imposio de pena mais leve, o delinqente dever dela beneficiarse".
O Cdigo Penal, como qualquer lei, h de se ajustar s mudanas e
exigncias de uma sociedade em constante evoluo e mutao.
Decretado em 7.12.1940, o Cdigo Penal brasileiro completar 70
anos. Neste perodo, a sociedade transformou-se. Em especial na rea
mdica a modificao enorme. A lei no pode desconhecer os tempos
vividos.
40

ADPF 54 / DF
O art. 128 do Cdigo Penal dispe, expressamente, as duas

circunstncias que habilitam o profissional da medicina a realizar, sem
punio, procedimentos mdicos interruptivos da gravidez: a) quando
"no h outro meio de salvar a vida da gestante" (aborto necessrio) e, essa
circunstncia de risco da gestante tarefa acometida ao mdico que, em face dos
exames realizados, decidir se h ou no outra forma de conservar a vida da
gestante sem interromper a gravidez; b) "se a gravidez resulta de estupro e o
aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal".
Para o Professor Luiz Flvio Gomes,
"Impe-se firmar a seguinte premissa: o aborto anenceflico no um fato
materialmente tpico. Mas isso s pode ser compreendido quando se tem presente
a verdadeira e atual dimenso do tipo penal, que hoje abrange: a) o tipo formalobjetivo (conduta, resultado naturalstico, nexo de causalidadee adequao tpica
formal letra da lei); b) o tipo material-normativo (imputao objetiva da
conduta, resultado jurdico relevante e imputao objetiva desse resultado) e c) o
tipo subjetivo (nos crimes dolosos). O aborto anenceflico elimina a dimenso
material-normativa do tipo, porque a morte, nesse caso, no se d num contexto
de risco proibido, e sim, permitido.
Sob qual fundamento torna-se possvel concluir se o risco ou no proibido
(ou seja, juridicamente desaprovado)? A base dessa valorao decorre da
ponderao (em cada caso concreto) entre o interesse de proteo de um bem
jurdico (que tende a proibir todo tipo de conduta perigosa relevante) e o interesse
geral de liberdade (que procura assegurar um mbito de liberdade de ao, sem
nenhuma ingerncia estatal). No aborto anenceflico parece no haver dvida
que o risco criado (contra o bem jurdico vida do feto) no desaprovado
juridicamente. Todas as normas e princpios constitucionais invocados na ao de
descumprimento de preceito fundamental (artigos 1, IV - dignidade da pessoa
humana; 52, II - princpio da legalidade, liberdade e autonomia da vontade; 6,
caput, e 196 - direito sade, todos da CF), conduzem concluso de que no se
41

ADPF 54 / DF
trata de uma morte (ou antecipao dela) desarrazoada.
No h dvida que o artigo 5 da [Constituio da Repblica] assegura a
inviolabilidade da vida, mas no existe direito absoluto. Feliz, portanto, a redao
do art. 4 da Conveno Americana de Direitos Humanos, que diz: ningum
pode ser privado da vida arbitrariamente. 0 que se deve conter o arbtrio, o
abuso, o irrazovel. Quando h interesse relevante em jogo, que torna razovel a
leso ao bem jurdico vida, no h que se falar em criao de risco proibido. Ao
contrrio, trata-se de risco permitido. A conduta que gera risco permitido, por
isso mesmo, no materialmente tpica, por faltar-lhe o requisito (normativo) da
imputao objetiva. Pode-se afirmar tudo em relao ao aborto anenceflico,
menos que seja um caso de morte arbitrria. Ao contrrio, antecipase a morte do
feto (cuja vida, alis, est cientificamente inviabilizada), mas isso feito para a
tutela de outros interesses sumamente relevantes (sade da me, sobretudo
psicolgica, dignidade, liberdade, etc.). No se trata, portanto, de uma morte
arbitrria. O fato atpico justamente porque o risco criado no desarrazoado.
Basta compreender que o 'provocar o aborto' do art. 124 significa 'provocar
arbitrariamente o aborto' para se concluir pela atipicidade (material) da conduta.
Esse, em suma, o fundamento da atipicidade do aborto anenceflico" (Teoria da
Imputao Objetiva e Aborto Anenceflico: atipicidade material do fato. Revista
Jurdica Consulex. Ano IX, 2005, p. 41-44).
Para que o mdico ou a gestante sejam considerados autores de
crime de aborto seria imprescindvel tambm se concluir que eles
pudessem agir de forma diferente. Se no podem, h que se excluir a
ilicitude do ato. Como leciona Damsio de Jesus, "s h culpabilidade
quando, devendo e podendo o sujeito agir de maneira conforme o ordenamento
jurdico, realiza conduta diferente, que constitui o delito. Ento, faz-se objeto do
juzo de culpabilidade. Ao contrrio, quando no lhe era exigvel comportamento
diverso, no incide o juzo de reprovao, excluindo-se a culpabilidade" (Direito
Penal, So Paulo: Saraiva, 1985, v. 1, p. 417).
Se o feto anencfalo no tem condies de crescer e se desenvolver
fora do tero materno e a gestante, cujo feto tenha sido diagnosticado
42

ADPF 54 / DF
com anencefalia, alm de todo sofrimento mental e emocional a que passa
a se submeter, tambm corre risco de vida, por tratar-se de gravidez de
alto risco (pode sobrevir eclampsia, embolia pulmonar, aumento do
volume do lquido amnitico, esse ltimo responsvel por dificuldades
para respirar e at a prpria morte), tem-se o conjunto de fatos e
circunstncias que retiram a culpabilidade e, por isso, no se h se falar
em crime.
Em 1940, data de incio de vigncia do Cdigo Penal, outra era a
medicina praticada. No havia os exames modernos, as tecnologias para
diagnstico. Obra humana, no imaginava nem conseguiu antever o
legislador o progresso da tecnologia a servio da sade humana.
O Brasil subscreveu a Declarao de Pequim, adotada pela 4
Conferncia mundial sobre as mulheres (ao para igualdade,
desenvolvimento e paz) e, aa ocasio, comprometeu-se a garantir o
respeito aos direitos humanos das mulheres. Subscreveu, ainda: a) a
Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao
contra a mulher, comprometendo-se a assegurar a assistncia sade das
mulheres; b) as Convenes Internacionais que o obrigam a prestar
assistncia a todos os homens e mulheres submetidos a tortura ou
sofrimentos agudos, fsicos ou mentais, bem como a tomar providncias
concretas para prevenir, punir e erradicar toda e qualquer violncia
contra a mulher, garantindo especialmente assistncia sua sade
(Conveno Americana de Direitos Humanos - Pacto de San Jos da Costa
Rica, Conveno Interamericana para prevenir e punir a tortura e
tratamentos cruis, desumanos ou degradantes e Conveno
Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a
mulher - Conveno de Belm do Par).
A assinatura de todos esses acordos desdobram-se para garantir, de
forma eficaz, o direito da mulher fazer escolhas que a levem ao caminho
da sade, nao o do sofrimento.
43

ADPF 54 / DF
Silente o Cdigo Penal quanto possibilidade de gestante optar pelo

aborto do feto anencfalo, tem optado o magistrado brasileiro em
fundamentar-se na Lei de Introduo ao Cdigo Civil para solucionar os
casos que lhe so submetidos:
"Art. 4. Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
Art. 5. Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se
dirige e s exigncias do bem comum."
A despeito da unanimidade da cincia mdica quanto
impossibilidade de vida extra-uterina, certo que toda pessoa tem o
direito a suas crenas e convices pessoais, a serem respeitadas.
Entretanto, o magistrado, a despeito de seus credos e ideais, tem
obrigao de entender a angstia experimentada pela gestante que opta
pela interrupo da gravidez, por chegar ao seu limite humano e
psquico.
O tero o primeiro bero de todo ser humano. Da haver de se
enfatizar que todo aborto sofrimento. O aborto o reverso do parto.
Todo parto luz. O aborto a negao da luz. A mulher que procuraria
uma roupa para vestir o filho a que passa a buscar a mortalha com que
romper o parto de dor e frustrao.
No se h negar compaixo, porque seria injustia, menos ainda o
direito, porque seria antijurdico, mulher que, trazendo um pequeno
caixo no que o seu bero fsico, vai s portas do Judicirio a suplicar
pela sua vida.
Seja realado que a espcie dos autos no trata de aborto seletivo,
mas de modalidade abortiva especfica, que nao pode ser considerada
dotada de culpabilidade ou ilicitude pelo estado de necessidade da me.
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ADPF 54 / DF
Mais ainda, pode-se ter o quadro como sem caracterizao do tipo penal
por carecer de elemento essencial, qu o o nascimento vivel. Certo que
no se pode, a pretexto do feto ser portador de alguma doena, provocar
a morte do feto, pois aborto `profiltico' crime. Situaes distintas so as
duas. Ainda que o feto anencfalo viva um minuto, 10 minutos ou mesmo
semanas, sua inviabilidade para a vida , hoje, dada como certa pela
medicina.
Para Cezar Roberto Bitencourt, embora o Cdigo Penal no preveja o
aborto para os casos de anencefalia fetal, a gestante que provoca o autoaborto ou autoriza terceiro a realiz-lo est amparada pela inexigibilidade
de conduta diversa. O contrrio seria admitir-se tratamento desumano e
cruel gestante, em prejuzo de sua sade fsica, mental e emocional,
garantidos pela Constituio em seu art. 196. acrescente-se, ainda, o
argumento de aquele feto no ser considerado nascituro (Manual de
Direito Penal - Parte Especial. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 169).
No sendo nascituro, no h como se caracterizar o crime pela
inocorrncia de tipicidade, tambm inexistente a culpabilidade ou a
antijuridicidade do ato praticado pelo mdico, obviamente, com o
consentimento da gestante.
3.3.7. Estado Democrtico de Direito e a dignidade da pessoa humana.
O tema cuidado nesta Arguio diz, diretamente, com o sistema
constitucional democrtico de direito adotado no Brasil, sendo seu
princpio fundante a dignidade da pessoa humana.
Na Grcia antiga a dignidade humana ja era valor intrnseco, se bem
que apenas reconhecido aos cidados, assim considerados os do sexo
masculino e descendentes de nacionais, o que exclua as mulheres, os
escravos e os estrangeiros.
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ADPF 54 / DF
A Revoluo Francesa erigiu os princpios que condensavam o que
se pensava at ento como garantia da dignidade da pessoa humana:
liberdade, igualdade e fraternidade.
Para Kant
"(...) a liberdade mais do que a simples ausncia de impedimentos
externos. Livres so aqueles que fazem suas prprias escolhas, embasados em
determinados princpios. Dessa forma, apenas os seres racionais gozam da
liberdade" (RABENHORST, Eduardo Ramalho. Dignidade Humana e
Moralidade Democrtica. Braslia: Braslia Jurdica, 2001, p. 33).
Segundo o Professor Rabenhorst,
"Esse vnculo entre razo e autonomia indispensvel para
compreendermos a concepo kantiana da dignidade humana. Com efeito, no
reino das finalidades humanas, diz Kant, tudo possui um preo ou uma
dignidade. Aquilo que possui um preo tem um valor relativo, isto , pode ser
comparado ou substitudo por algo equivalente. Em contrapartida, a dignidade
atributo apenas daquilo que insubstituvel e incomparvel, ou seja, daquilo que,
pelo simples fato de possuir um valor absoluto, encontra-se acima de qualquer
preo. Ora, apenas o homem, enquanto ser racional e autnomo, isto , como
nico ser capaz de fixar livremente metas ou planos de vida, encontra-se nesta
segunda situao. Logo, conclui Kant, o homem no pode ser tratado - nem por
ele prprio nem por outro homem - como um mero meio para a obteno de
alguma coisa, mas deve ser sempre considerado como 'um fim em si mesmo'.
Na perspectiva kantiana, a dignidade humana se funda, portanto, no lugar
que o homem ocupa na escala dos seres. Diferentemente das outras criaturas
vivas, ns, humanos, podemos ultrapassar o estgio da simples animalidade e
identificar, tanto em ns mesmos como nos nossos semelhantes, uma mesma
essncia livre e racional, isto , uma idntica humanidade. E precisamente o
reconhecimento dessa humanidade aquilo que Kant chama de 'respeito', ou seja,
uma 'mxima de restrio' que nos obriga a no rebaixar os nossos semelhantes
46

ADPF 54 / DF
ao estado de mero instrumento para a consecuo de uma finalidade qualquer.
Conforme observou o filsofo francs Jean-Marc Ferry, h uma diferena
notvel entre a viso crist da dignidade humana
(...) e a concepo desenvolvida por Kant. Ambas atribuem uma dignidade
intrnseca ao homem em funo da posio que este ocupa no mundo. Contudo,
na perspectiva crist, tal dignidade encontra sua justificao em uma certa
representao da natureza divina do homem, isto , no fato de este representar
uma unidade substancial entre matria e esprito, criada conforme a imagem e
semelhana de Deus. J para Kant, a dignidade se alicera na prpria autonomia
do sujeito, isto , na capacidade humana de se submeter s leis oriundas de sua
prpria potncia legisladora e de formular um projeto de vida de forma consciente
e deliberada. E essa autonomia, escreve Ferry, o 'motivo do respeito e o conceito
fundador da humanidade (Ob. citada, p. 33-34).
Proclamados os princpios de liberdade, igualdade e fraternidade, a
Revoluo Francesa no alterou a situao social dos diversos estratos
sociais daquela nao. Ao contrrio, clero e nobreza continuaram a
desfrutar privilgios fiscais, apenas algumas classes sociais podendo ter
acessos aos cargos pblicos e propriedade. , ainda, o Professor
Rabenhorst a observar que:
"(...) a igualdade estabelecida pela Revoluo Francesa de natureza
jurdica, no socieoeconmica. Alis, nunca demais lembrar que a Declarao
de 1789 sacralizou o direito de propriedade, mas no assegurou a mesma proteo
para o direito igualdade (a escravido praticada a todo vapor nas colnias
francesas sequer chegou a ser mencionada, e os direitos polticos das mulheres
foram negados). Deste mesmo mal padecem as Bill of Rights americanas. Elas
estabeleceram a igualdade natural e universal dos homens como ncleo
normativo bsico, mas deixaram de lado a igualdade social, bem como o
reconhecimento dos direitos polticos e civis dos negros, das mulheres e dos
ndios. (...) O elitismo das declaraes francesa e americana de direitos ( ...) s foi
superado com a Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela
Assemblia Geral das naes Unidas, em 1948 (...).
47

ADPF 54 / DF
(...) Esta, ao contrrio das declaraes francesa e americana, no atribui aos
direitos nela consignados o estatuto de 'naturais' ou 'racionais', mas concebe-os
como o resultado de um consenso entre os povos. No mais, a Declarao da ONU
no se limitou a reproduzir os direitos civis tradicionais, mas introduziu um
conjunto de direitos econmicos e sociais prprios de um Estado de bem-estar
social (o direito educao, sade, ao trabalho e seguridade social). De fato,
nas declaraes anteriores, o que encontramos so 'garantias negativas' que os
indivduos possuem contra quaisquer intruses do Estado que ameacem a sua
dignidade. Com a Declarao da ONU de 1948, os indivduos passaram a ser
depositrios tambm de 'garantias positivas', que obrigam o Estado a intervir,
proporcionando-lhes os recursos e as iniciativas necessrias concretizao de
sua dignidade (educao, trabalho, sade, etc.)" (ob. citada, p. 37-39).
Para Ingo Wolfgang Sarlet,
"(...) no pensamento estico, a dignidade era tida como a qualidade que, por
ser inerente ao ser humano, o distinguia das demais criaturas, no sentido de que
todos os seres humanos so dotados da mesma dignidade, noo esta que se
encontra, por sua vez, intimamente ligada noo da liberdade pessoal de cada
indivduo (o Homem como ser livre e responsvel por seus atos e seu destino),
bem como idia de que todos os seres humanos, no que diz com a sua natureza,
so iguais em dignidade" (Dimenses da Dignidade: ensaios de filosofia do
direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.
30).
O constitucionalismo contemporneo afirma a dignidade da pessoa
humana no apenas como fundamento dos direitos fundamentais, mas
realiza que dela se deduzem outros direitos fundamentais, alguns dos
quais no expressos na Constituio, mas tidos como prprios e
obrigatrios do sistema.
A compreenso atual de dignidade humana envolve questes outras
alm do reconhecimento da diferena entre os seres humanos, respeitadas
48

ADPF 54 / DF
as diferenas para se garantir a igualdade jurdica material.
Includo o princpio da dignidade da pessoa humana nas
Constituies dos Estados contemporneos passou-se a inserie os direitos
da personalidade nos regramentos de ordem privada. "Da a primazia ao
valor da dignidade humana, como paradigma e referencial tico, verdadeiro
superprincpio a orientar o constitucionalismo contemporneo, nas esferas local,
regional e global, dotando-lhes especial racionalidade, unidade e sentido"
(PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos: Desafios da ordem Internacional
Contempornea in: Direitos Humanos. Curitiba: Juru, 2007, vol. 1, p. 1618).
Guardada a dignidade da pessoa humana pela Constituio da
Repblica brasileira se tem que "a dignidade bem jurdico a ser guarnecido
pelo sistema. Por outra parte, eixo de interpretao, atravessando o sentido de
constitucionalidade que deve constar em qualquer sentena de juzes e tribunais
ptrios. No exageramos se dizemos, por esses motivos, que a dignidade da pessoa
humana foi erigida a padro de referncia de todo o arcabouo jurdico brasileiro"
(ALARCN, Pietro. Patrimnio gentico humano e sua proteo na
Constituio Federal de 1988. So Paulo: Ed. Mtodo, 2004, p. 254).
Para Robert Alexi, "na sua perspectiva principiolgica, a dignidade da
pessoa humana atua, portanto - no que comunga das normas-princpio em geral como um mandado de otimizao, ordenando algo (no caso, a proteo e
promoo da dignidade da pessoa) que deve ser realizado na maior medida
possvel, considerando as possibilidades fticas e jurdicas existentes, ao passo
que as regras contem prescries imperativas de conduta" (ALEXY, Robert.
Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estdios
Constitucionales, 1997, p. 162).
No poderia ser diferente porque vida sem dignidade no justa
sequer admissvel pelo Direito contemporneo. Os outros direitos, nao
so mais que "exigencas genricas de la naturaleza humana que se concretan y
49

ADPF 54 / DF
se determinan en relacin a bienes concretos", conforme escreveram os
Professores Javier Hervada e Jos M. Zumaquero (apud Moran, Narciso
Martinez. El derecho a la vida en la Constitucin espanola de 1978 y en Derecho
comparado: aborto, pena de muerte, eutansia y eugenesia. Revista de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Madrid: Nueva
poca, 1979, p. 136)
Na lio de Francesco Ferrara, se "(...) il Diritto ha per scopo di tutelare
gli interessa umani, assicurare le condizione di vita degli uomini, esso non pu
attuare tale funzione, se non conformandosi, piegandose, obbedecendo alie
esigenze delia vita sociale, plasmando 1'ordinamento che meglio risponde alia
soddisfazione di tala interessi" (Trattato di Diritto Civile Italiano. Roma:
Athenaeum, 1921, p. 15).
Alada categoria de princpio jurdico fundamental, afronta a
dignidade humana a maternidade ou paternidade exigida no
ordenamento jurdico que determina a continuidade de gestao, da qual
nao resultar, no estgio atual do conhecimento mdico, ser humano com
vida, o que afeta a personalidade daqueles que vivenciam a experincia,
inclusive em sua relao aos concidados por coloc-los em situao de
criminalidade.
A Constituio no afirma apenas o direito vida. E j no seria
pouco. Mas no se quer apenas viver, mas viver com dignidade.
3.8. O Estado laico.
Em 7.1.1890, o Presidente Deodoro da Fonseca editou o Decreto n.
119-A, pelo qual se proibiu a "interveno da autoridade federal e dos
Estados Federados em matria religiosa, [e] consagr[ou] a plena liberdade
de cultos" e, na sequncia, o 22 do art. 11 da Constituio de 1891, em
suas disposies preliminares, garantiu a laicidade do Estado, vedando os
Estados e Unio a estabelecer, subvencionar ou embaraar "o exerccio
50

ADPF 54 / DF
de cultos religiosos".
A sociedade brasileiro conta com grupos contrrios ao aborto e
mesmo contra a interrupo da gravidez nos casos de feto
comprovadamente portador de anomalia fetal. No apenas a diferena de
idias e crenas vlida, aceitvel e desejvel numa democracia como
respeitveis todas as opinies. Entretanto, a tomada de deciso jurdica h
de se ater aos comandos normativos da Constitucional, mxime aos seus
princpios, do qual o primeiro o da dignidade humana.
Ao argumento da imoralidade da interrupo da gravidez do feto
anencfalo, o Direito no pode se moldar segundo questes de crenas
religiosas contrrias ao princpio da dignidade humana. A regncia
estatal d-se segundo o direito, conjunto de normas jurdicas.
Por isso a assertiva do Procurador da Repblica segundo o qual
"o princpio do Estado laico pode ser diretamente relacionado a dois direitos
fundamentais que gozam de mxima importncia na escala dos valores
constitucionais: liberdade de religio e igualdade. Em relao ao primeiro, a
laicdade caracteriza-se como uma verdadeira garantia institucional da liberdade
religiosa individual Isto porque, a promiscuidade entre os poderes pblicos e
qualquer credo religioso, por ela interditada, ao sinalizar o endosso' estatal de
doutrinas de f, pode representar uma coero, ainda que de carter psicolgico,
sobre os que no professam aquela religio (ob. Citada, p. 78).
No julgamento do leading case conhecido como "Engel x Vitale", em
1962, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu, nas palavras do
relator Hugo Black que, "When the power, prestige and financial support of
government is placed behind a particular religious belief, the ndirect coercive
pressure upon religious minorities to conform to the prevailing officially
approved' religion is plain.... The Establishment Clause thus stands as an
expression of principle on the part of the Founders of our Constituiion that
51

ADPF 54 / DF
religion is too personal, too sacred, too holy, to permit its 'unhallowed
perversion'
by
a
civil
magistrade"
(fonte:
http://www.infoplease.com/us/supreme-court/cases/arl0.html).
A compreenso da laicidade do Estado se infere pela liberdade
religiosa que seus cidados usufruem; a sociedade brasileira
amplamente conhecida pela variedade de credos e sincretismo religioso e,
a prevalncia do dogma de um segmento religioso em detrimento dos
demais inequvoca afronta ao princpio da igualdade e, por isso, a
laicidade do Estado ponto fundamental para que essa regra no perea.
No Brasil, a Constituio da Repblica veda que a Unio, os Estados
e os municpios estabeleam "cultos religiosos ou igrejas" (art. 19, inc. I) e
no permite a privao "de direitos por motivo de crena religiosa ou de
convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao
legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei"
(art. 5, inc. VIII).
Estado laico aquele que respeita a diversidade de pontos de vista
dos diversos credos sem, contudo, deixar-se influenciar por algum deles
em especfico. Para Flvia Piovesan,
... o Estado laico garantia essencial para o exerccio dos direitos
humanos, especialmente nos campos da sexualidade e reproduo. Confundir
Estado com religio implica a adoo oficial de dogmas incontestveis, que, ao
impor uma moral nica, inviabiliza qualquer projeto de sociedade aberta,
pluralista e democrtica. A ordem jurdica em um Estado Democrtico de Direito
no pode se converter na voz exclusiva da moral de qualquer religio. Os grupos
religiosos tem o direito de constituir suas identidades em torno de seus princpios
e valores, pois so parte de uma sociedade democrtica. Mas no tem o direito a
pretender hegemonizar a cultura de um Estado constitucionalmente laico.
No Estado laico, marcado pela separao entre Estado e religio, todas as
religies merecem igual considerao e profundo respeito, inexistindo, contudo,
52

ADPF 54 / DF
qualquer religio oficial, que se transforme na nica concepo estatal, a abolir a
dinmica de uma sociedade aberta, livre, diversa e plural. H o dever do Estado
em garantir as condies de igual liberdade religiosa e moral, em um contexto
desafiador em que, se, de um lado, o Estado contemporneo busca adentrar os
domnios do Estado (ex: bancadas religiosas no Legislativo). Destacam-se, aqui,
duas estratgias: a) reforar o princpio da laicidade estatal, com nfase
Declarao sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao com base em
Intolerncia Religiosa; e b) fortalecer leituras e interpretaes progressistas no
campo religioso, de modo a respeitar os direitos humanos" (Direitos Humanos
(coord). Curitiba: Juru editora, 2007, p. 24-25).
O aborto, sua legitimidade ou ilicitude, tem sido objeto de intensos
debates, em especial aps a propositura de aes para que esse Supremo
Tribunal Federal decida quanto possibilidade jurdica de pesquisas com
clulas tronco, a unio homoafetiva e o aborto de feto anencfalo, ocasio
em que vvidos comentrios dos diversos credos religiosos vem tona
conforme as diferentes convices e crenas.
O Estado democrtico de Direito construdo a partir do respeito
pleno liberdade, que, no caso, expressa-se pela garantia de acatamento
escolha da gestante ou do casal de pais quanto continuidade da
gestao de feto sem condies de vida extra-uterina. Esse o exerccio
constitucional dos direitos humanos.
3.9. Os direitos fundamentais da gestante.
A Declarao Universal dos Direitos do Homem acolheu ser
"essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo Estado de
Direito, para que o homem no seja compelido, como ltimo recurso,
rebelio contra tirania e a opresso".
No quadro de angstia e dor, constitui injusta opresso, contrria ao
princpio da dignidade humana, manter-se gestante portadora de feto
53

ADPF 54 / DF
anencfalo na iminncia de ser apenada ao escolher
prosseguimento de gravidez fadada morte do nascituro.
no
A esta mulher no fica a possibilidade de "medir sua posse do mundo,

(mas) no possvel medir no abstrato a carta que constitui para a mulher a
funo geradora: ... s a sociedade pode decidir dela. Segundo essa sociedade exija
maior ou menor nmero de nascimentos, segundo as condies higinicas em que
se desenvolvam a gravidez e o parto, a escravizao da mulher espcie faz-se
mais ou menos estreita. ..." (BEAUVOIR, Simone. O Segundo Sexo: fatos e
mitos. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1980, 9 impresso, p. 55).
de Simone de Beauvoir a observao de que "uma sociedade no
uma espcie: nela, a espcie realiza-se como existncia; transcende-se para o
mundo e para o futuro; seus costumes no se deduzem da biologia; os indivduos
nunca so abandonados sua natureza; obedecem a essa segunda natureza que
o costume e na qual se refletem os desejos e os temores que traduzem sua atitude
ontolgica. No enquanto corpo, enquanto corpos submetidos AL tabus, a leis,
que o sujeito toma conscincia de si mesmo e se realiza: em nome de certos
valores que ele se valoriza. (...) , portanto, luz de um contexto ontolgico,
econmico, social e psicolgico que teremos de esclarecer os dados da biologia. A
sujeio da mulher espcie, os limites de suas capacidades individuais so fatos
de extrema importncia; o corpo da mulher um dos elementos essenciais da
situao que ela ocupa neste mundo. Mas no ele tampouco que basta para a
definir. Ele s tem realidade vivida enquanto assumido pela conscincia atravs
das aes e no seio de uma sociedade; a biologia no basta para fornecer uma
resposta pergunta que nos preocupa: por que a mulher o Outro? Trata-se de
saber como a natureza foi nela revista atravs da histria; trata-se de saber o que
a humanidade fez da fmea humana" (ob. citada, p. 56-57).
E, num contexto social que ainda lhe algo adverso, apesar das
conquistas obtidas, a interpretao da norma penal brasileira poderia
conduzir a gestante, optante da interrupo da gestao de feto
anencfalo, condio de autora de crime, o que seria traduo de uma
54

ADPF 54 / DF
sociedade ainda desigualadora. A sociedade ser igualitria apenas
quando "a mulher (...) se torna[r] mulher sob o olhar do homem, e o homem (...)
se torna[r] homem sob o olhar da mulher" (BEADVOIR, Simone. O Segundo
Sexo: a experincia vivida. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1980, vol. 2, p.
500).
Como anotam Rose Marie Muraro e Leonardo Boff, a superao da
ancestral guerra dos sexos e das polticas opressivas e repressivas dos gneros se
d na mesma proporo em que introduzimos e praticamos a democracia
participativa de baixo para cima, respeitadora das diferenas, csmica e aberta a
permanentes aperfeioamentos. Assim, o sonho civilizatrio que emerge das lutas
libertrias do gnero o triunfo da democracia como valor. ... Todas as formas de
antifeminismo antigas e modernas se baseiam nessa dominao do homem sobre a
mulher. Suas expresses perpassam todos os nveis sociais, e at religiosos, como
o cristianismo, constituindo o patriarcado como realidade histrico-social e como
categoria analtica. Como categoria de anlise, o patriarcado no pode ser
entendido apenas como dominao binria macho-fmea, mas como uma
complexa estrutura poltica piramidal de dominao e hierarquizao, estrutura
estratificada por gnero, raa, classe, religio e outras formas de dominao de
uma parte sobre a outra. Essa dominao plurifacetada construiu relaes de
gnero altamente conflitivas e desumanizadoras para o homem e principalmente
para a mulher" " (Feminino e Masculino - uma nova conscincia para o encontro
das diferenas. Rio de Janeiro: Sextante, 2002, 4 ed., p. 279-280).
Sem esquecer a importncia da medicina que assiste ao paciente, na
busca da sade do ser humano, a evoluo do conhecimento mdico, com
diagnsticos cada vez mais precisos e exatos, no pode ser
desconsiderada, sob pena de o Poder Judicirio desconhecer que o
desenvolvimento cientfico e tecnolgico meio de melhorar as condies
de vida e garantir sempre mais a sade do ser humano. O que prtica
libertadora, no havendo se cogitar de mais um instrumento de
sofrimento, pois a gestante de feto anencfalo passa a sofrer
psicologicamente desde o instante da cincia da circunstncia vivida, sem
55

ADPF 54 / DF
nada poder fazer.
3.10. Concluso.
Segundo Edgard Morin, "as idias preconcebidas, as racionalizaes com
base em premissas arbitrrias, a autojustificao frentica, a incapacidade de se
autocriticar, os raciocnios paranicos, a arrogncia, a recusa, o desprezo, a
fabricao e a condenao de culpados so as causas e as consequncias das piores
incompreenses, oriundas tanto do egocentrismo quanto do etnocentrismo" (Os
Sete Saberes Necessrios Educao do Futuro. So Paulo: Cortez, 6 ed.,
2002, p. 97).
E de John Rawls a advertncia de que,
"(...) em situaes de dvida social e perda de f em valores h muito
estabelecidos, existe uma tendncia a recorrermos s virtudes da integridade:
honestidade e sinceridade, lucidez e compromisso, ou como dizem alguns,
autentidade. Se ningum sabe a verdade, pelo menos podemos construir as nossas
crenas a nossa prpria maneira, e no adot-las como imposies de outros. Se
as regras morais tradicionais deixaram de se aplicar e no podemos atingir um
acordo sobre as que deveriam substitu-las, podemos, de qualquer forma, decidir
com lucidez como desejamos agir, deixando de fingir que, de um modo ou de
outro, isso j foi decidido e que devemos aceitar esta ou aquela autoridade. Ora,
bvio que as virtudes da integridade so virtudes, e esto entre as qualidades
mximas das pessoas livres. Porm, embora necessrias, elas no so suficientes;
pois a sua definio permite quase qualquer contedo: um tirano pode manifestar
em alto grau esses atributos, e fazendo isso exercer um certo encanto, sem se
deixar iludir com pretextos polticos e desculpas de ocasio. impossvel
construir uma viso moral apenas a partir dessas virtudes; sendo virtudes
formais, elas so, em certo sentido, secundrias. Mas quando se juntam a uma
concepo adequada da justia, que permite a autonomia e a objetividade
corretamente entendidas, elas recebem seu devido reconhecimento. A idia da
posio original e os pirncpios nela escolhidos mostram como se pode atingir tal
56

ADPF 54 / DF
resultado.
Concluindo, uma sociedade bem-organizada fortalece a autonomia das
pessoas e encoraja a objetividade de seus juzos ponderados sobre a justia" (ob.
citada, p. 578-579).
certo que, por inovadora, a questo judicialmente posta na
presente arguio traz dificuldades. Mas princpio constitucional o
acesso Justia, afirmando-se em norma da Constituio da Repblica
que "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou amea a direito"
(art. 5o., inc. XXXV), a exprimir a idia do direito obteno de uma
resposta judicial segundo os ditames garantidores da tica justa segundo
positivado no sistema vigente.
Toda questo posta judicialmente deciso haver de ser examinada
e resolvida de forma independente do problema moral e religioso. No
caso dos autos, a ilicitude penal da prtica se a interpretao da norma
penal conduzisse a tal concluso - distancia-se do princpio da dignidade
humana, constitucionalmente previsto, da liberdade, da igualdade e do
direito sade.
O Poder Judicirio no tem motivo nem direito de postergar deciso
sobre o tema posto. Conforme advertiu MAURO CAPPELLETTI, "a
demora excessiva fonte de injustia social porque o grau de resistncia do pobre
menor do que o grau de resistncia do rico; este ltimo, e no o primeiro, pode
sem dano grave esperar uma justia lenta" (El proceso como fenmeno social de
masa. In: Proceso, ideologias, sociedade. Buenos Aires: EJEA, 1974. p. 133134).
A matria versada nesta Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental cuida de "reivindicacin que nos compele a buscar un significado
proprio para la maternidade; um significado a partir de los deseos y proyectos de
cada mujer y no de las necesidades polticas de los gobiernos y de los
governantes. Um significado en el que e1 centro fundamental sea La experincia
57

ADPF 54 / DF
vital de ia mujer que decide [continuar ou no a gestao de um anencfalo] y no
los intereses especficos. En este sentido, se deben rechazar todas ias medidas
tendientes a limitar ia experiencia de ia maternidade [de um anencefalo de forma]
libre y responsable (...) sin tomar em cuenta estos deseos, anhelos y proyectos de
vida" (DUARTE Y NORONA, Alicia Elena Prez. ob. citada, p. 46).
Conforme assinala a Professora da Faculdade de Direito da
Universidade de Toronto, Rebecca J. Cook, "la ley es uma fuerza, entre
muchas otras, que puede influir en el bienestar reproductivo de ia mujer. Es un
instrumento que est tanto a disposicin del libertador como del opresor. Una
parajoja de la ley es que, debido a que interacciona con diferentes filosofias, puede
poner de relieve que el pretendido libertador es un opresor. La utilizacin de la ley
para proteger el bienestar individual puede negar la libertad de elecccin a los
indivduos que quieren arriesgar su bienestar en pro de una causa que perciban
como mas inmediata, mas urgente o mas valiosa" (Leyes y polticas sobre el
aborto: retos y oportunidades. Debate Feminista, Mxico, ano 2, vol. 3,
maro/91, p. 126).
A interrupo da gravidez de feto anencfalo medida de proteo
sade fsica e emocional da mulher, evitando-se transtornos psicolgicos
que sofreria se se visse obrigada a levar adiante gestao que sabe no ter
chance de vida. Note-se que a interrupo da gestaso escolha,
havendo de se respeitar, como bvio, tambm a opo daquela que
prefere levar adiante e viver a experincia at o final.
Mas o respeito a esta escolha o respeito ao princpio da dignidade
humana.
Pela Constituio da Repblica o direito sade abrange a proteo
maternidade. Ser me dar luz, permitir nascer uma nova vida, nao
deixar-se velar o ventre enquanto aguarda o dia do enterro do pequeno
ser.
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ADPF 54 / DF
Se para algumas mulheres esta experincia a ser realizada, para
outras encargo que lhe supera as foras, fardo prejudicial sade
mental e emcional.
A mulher gestante de feto anencfalo vive angstia que no
partilhvel, pelo que ao Estado no compete intervir vedando o que no
constitucionalmente admissvel como proibido.
A questo no est no tero. Est na mente de cada pessoa. E o ser
humano no apenas corpo, menos ainda uma de suas partes. um todo
complexo.
]Quem no livre para conhecer e viver o seu limite nao o para
qualquer outra experincia. Quem no domina o seu corpo no senhor
de qualquer direito. Pelo que a escolha direito da pessoa no atribuio
do Estado.
Pelo exposto, voto no sentido de julgar procedente a presente
Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental garantir
gestante, devidamente esclarecida e informada, o direito de manter ou
interromper a gravidez de feto anencfalo.
59

Explicao
11/04/2012
PLENRIO

DISTRITO FEDERAL
RELATOR
REQTE.(S)
ADV.(A/S)
INTDO.(A/S)
ADV.(A/S)
: MIN. MARCO AURLIO

: CONFEDERAO
NACIONAL
DOS
EXPLICAO
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor
Presidente, meu voto dividido em alguns tpicos - farei um resumo de
alguns deles - mas breve. Com o devido respeito pelas opinies dos
Colegas que j me antecederam, meu voto ser em sentido contrrio, j
antecipo.
Na primeira parte, fao um breve relatrio do que j se tratou nos
autos at o presente momento; relato novamente que a Confederao
Nacional dos Trabalhadores da Sade CNTS, pretende uma
interpretao conforme a Constituio para que se permita o aborto dos
fetos anencfalos sem que haja a incidncia da legislao penal; e digo
que a autora sustenta que os artigos 124, 126, 128, I e II, do Cdigo Penal
atentam contra os princpios constitucionais da dignidade da pessoa
humana, da legalidade, da autonomia da vontade e do direito sade,
dentre outros.
No segundo tpico do meu voto, senhor Presidente, transcrevo esses
dispositivos da lei penal vigente e, na sequncia, assento o seguinte:
(leitura do voto)

Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
11/04/2012
PLENRIO

DISTRITO FEDERAL
VOTO
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI:
I BREVE RELATRIO
Cuida-se de ao de descumprimento de preceito fundamental
ajuizada pela Confederao Nacional dos Trabalhadores da Sade
CNTS, com o fim de lograr interpretao conforme a Constituio da
disciplina legal dada ao aborto pela legislao penal infraconstitucional, para
explicitar que ela no se aplica aos casos de antecipao teraputica do parto na
hiptese de fetos portadores de anencefalia, devidamente certificada por mdico
habilitado.
A CNTS sustenta, em suma, que a interpretao dos arts. 124, 126 e
128, I e II, do Cdigo Penal, que leva proibio da antecipao do parto,
por motivos teraputicos, no caso de fetos anenceflicos, viola os
preceitos fundamentais abrigados nos arts. 1, IV (princpio dignidade da
pessoa humana), 5, II (princpios da legalidade e autonomia da vontade
humana), 6, caput, e 196 (direito sade), todos da Carta da Repblica.
Alega, ainda, que a anencefalia corresponde a uma m-formao
fetal, incompatvel com a vida extra-uterina, que caracterizaria uma
gravidez de risco, constituindo a antecipao do parto a nica indicao
teraputica para o tratamento eficaz da paciente (a gestante) j que para
reverter a inviabilidade do feto no h soluo.
O feito foi distribudo ao Ministro Marco Aurlio, que deferiu o
pedido de liminar requerido pela autora, tendo o Plenrio desta Suprema

ADPF 54 / DF
Corte cassado a sua deciso monocrtica, por consider-la satisfativa, em
razo da irreversibilidade dos procedimentos mdico deles decorrentes.
O parecer do Procurador-Geral da Repblica poca, Claudio
Fonteles, foi pela improcedncia da ao.
II DA LEGISLAO PENAL VIGENTE

Transcrevo abaixo, para melhor compreenso da matria, os
dispositivos do Cdigo Penal cuja interpretao conforme a Constituio
a autora requer:
Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que
outrem lho provoque:
Pena deteno, de um a trs anos.
(...)
Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena recluso de um a quatro anos.
Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a
gestante no maios de quatorze anos, ou alienada ou dbil mental,
ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou
violncia.
(...)
Art. 128. No se pune o aborto praticado por mdico:
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de
legal.
Como se v, o objeto jurdico dos citados preceitos da legislao

penal vigente, quer dizer, os bens ou valores que o legislador pretendeu
preservar so de duas ordens: de um lado, a vida do nascituro; de outro,
em especial no abortamento provocado por terceiro, a vida e a
2

ADPF 54 / DF
incolumidade fsica e psquica da gestante. 1
O art. 124 do Cdigo Penal abriga duas figuras tpicas: na primeira
parte do dispositivo, o aborto cometido pela prpria gestante, tambm
denominado de autoaborto; na outra, a morte do feto provocada com o
consentimento desta, ou seja, permitindo que outra pessoa pratique o
aborto.
Na segunda figura, em que h o consentimento da gestante, o crime
duplo. A gestante enquadrada no art. 124, ao passo que aquele que
executa os atos materiais do aborto incide nas penas do art. 126, as quais
so mais graves do que as do dispositivo anterior. 2
O legislador infraconstitucional, todavia, isentou de pena, em carter
excepcional, o aborto, desde que praticado por mdico, em duas nicas
hipteses, taxativamente definidas: no chamado aborto necessrio e no
denominado aborto sentimental, caracterizados, respectivamente, nos
incs. I e II do art. 128 do Codex repressivo.
O primeiro, tambm conhecido como teraputico, materializa-se
quando no h outro meio de salvar a vida da gestante. J o segundo,
evidencia-se quando a gravidez resultar de estupro praticado com
violncia, real ou presumida.
Celso Delmanto e outros renomados criminalistas, estudando o
aborto necessrio ou teraputico, embora tecendo crticas ao instituto,
reconhecem que ele no legitima o chamado aborto eugensico, ainda
que seja provvel ou at mesmo certo que a criana nasa com
deformidade ou enfermidade incurvel.3 Em outras palavras, o
legislador, de modo explcito e deliberado, no afastou a punibilidade da
1
DELMANTO, Celso et al. Cdigo Penal Comentado. 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2002, p. 268.
Idem, p. 269.
Idem, ibidem, grifos meus.
3

ADPF 54 / DF
interrupo da gravidez nessas situaes. Quer dizer, considerou
penalmente imputvel o abortamento induzido de um feto mal formado.
E no se diga que poca da promulgao do Cdigo Penal ou de
sua reforma, levadas a efeito, respectivamente, por meio do Decreto-lei n
2.848, de 7 de dezembro de 1940, e da Lei 7.209, de 11 de junho de 1984,
no existiam mtodos cientficos para detectar eventual degenerao
fetal. Como se sabe, os diagnsticos de deformidades ou patologias fetais,
realizados mediante as mais distintas tcnicas, a comear do exame do
lquido amnitico, j se encontram de longa data disposio da
Medicina. 4
Permito-me insistir nesse aspecto: caso o desejasse, o Congresso
Nacional, intrprete ltimo da vontade soberana do povo, considerando o
instrumental cientfico que se acha h anos sob o domnio dos obstetras,
poderia ter alterado a legislao criminal vigente para incluir o aborto
eugnico, dentre as hipteses de interrupo da gravidez isenta de
punio. Mas at o presente momento, os parlamentares, legtimos
representantes da soberania popular, houveram por bem manter intacta a
lei penal no tocante ao aborto, em particular quanto s duas nicas
hipteses nas quais se admite a interferncia externa no curso regular da
gestao, sem que a me ou um terceiro sejam apenados.
III DA INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO

Data da Antiguidade Clssica a discusso epistemolgica sobre a
possibilidade do conhecimento da realidade circundante, isto , do
mundo fenomenolgico. Xenfanes, por exemplo, prenunciando o
ceticismo que caracterizaria o Iluminismo Grego, cujo clmax se deu em
Atenas, no sculo V a. C., deixou-nos, a propsito, a seguinte observao:
A verdade certa, homem nenhum conheceu, nem conhecer.5 Em que pesem,
4
Bsc.gwu.edu/mfmu/history.pdf. Acesso em 10 de abril de 2012.
Apud TARNAS. Richard. A epopia do pensamento ocidental: para compreender as ideias
4

ADPF 54 / DF
contudo, as mltiplas divergncias gnosiolgicas, todas as correntes
filosficas que se debruaram sobre o tema concluram que conhecer o
real implica interpret-lo de alguma maneira.
A compreenso dos textos escritos, de um modo geral, includa a dos
livros sagrados e diplomas normativos, tambm exige um esforo
hermenutico daqueles que pretendem desvendar o seu exato sentido.
No caso dos textos legais, raramente a mens legis se revela de
imediato. Com efeito, na maior parte das vezes, o preciso significado de
um preceito jurdico s pode ser alcanado mediante um esforo
exegtico que exige a combinao de vrios mtodos hermenuticos: o
gramatical, o sistemtico, o histrico, o teleolgico, dentre outros.
No bastasse isso, as normas legais ordinrias - tendo em conta o
postulado da supremacia da Constituio, da qual nos fala Hans Kelsen 6 devem ser ainda confrontadas com os princpios e regras nela abrigados,
pois dela aquelas retiram sua validade, tal como o gigante mtico Anto
hauria da me Gaia a prodigiosa fora que exibia. Por essa razo que,
mediante o controle de constitucionalidade, concentrado ou difuso - este
ltimo realizado sempre em face de um caso concreto torna-se possvel
extirpar do ordenamento jurdico uma lei ou ato normativo que esteja em
desconformidade com o Texto Magno.
Dado, porm, o princpio bsico da conservao das normas que
deriva da presuno de constitucionalidade destas possvel ou,
melhor, desejvel, desde que respeitados seus fins, conferir-lhes uma
interpretao conforme a Lei Maior, sem declar-las inconstitucionais.
Essa precisamente a lio de Konrad Hesse, para o qual uma lei no
deve ser considerada nula quando ela pode ser interpretada em consonncia com
que moldaram nossa viso de mundo. 7 ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005, p. 39.
6
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003,
p. 102.
5

ADPF 54 / DF
a Constituio. 7
Isso porque, como explica Uadi Lammgo Bulos, esse mtodo de
interpretao funda-se na lgica do razovel, cogitada por Chaim
Perelman, de acordo com a qual se deve presumir a obedincia do
legislador aos ditames constitucionais, sem, contudo, deixar-se de lado,
ao interpretar a lei, as questes polticas, econmicas e sociais
correspondentes ao contexto ftico sobre as quais as normas da
Constituio incidem. 8
Com efeito, segundo assenta Paulo Bonavides, de presumir-se, da
parte do legislador, como uma constante ou regra, a vontade de respeitar a
Constituio, a disposio de no infringi-la.9 Da porque o mtodo
relevante para o controle da constitucionalidade das leis e seu emprego dentro de
razoveis limites representa, em face dos demais instrumentos interpretativos,
uma das mais seguras alternativas de que pode dispor o aparelho judicial para
evitar a declarao de nulidade das leis. 10
Em resumo, a interpretao conforme a Constituio configura
mtodo prefervel pura e simples declarao de inconstitucionalidade,
quando mais no seja em homenagem vontade soberana do legislador.
IV DOS LIMITES DA INTERPRETAO CONFORME

Cumpre registrar, por oportuno, que a tarefa dos exegetas, no raro,
esbarra em limites objetivos, em obstculos insuperveis, representados
7
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha.

Porto Alegre: Srgio A. Fabris, 1998, pp. 71-72.
BULOS, Uadi Lammgo. Manual de Interpretao Constitucional. So Paulo: Saraiva,

1997, p. 54.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24 ed. So Paulo: Malheiros,

2009, p. 519.
10
Idem, p. 524.
6

ADPF 54 / DF
pela univocidade das palavras, os quais impedem que, em linguagem
popular, se d o dito pelo no dito ou vice versa.
Nessa linha de raciocnio, a to criticada - e de h muito superada Escola da Exegese, que pontificou na Frana no sculo XIX, na esteira da
edio do Cdigo Civil Napolenico, legou-nos uma assertiva de difcil,
seno impossvel, contestao: In claris cessat interpretatio. Ou seja, quando
a lei clara no h espao para a interpretao. 11
Impende ressaltar, ademais, naquilo que interessa para a presente
discusso, que a tcnica de interpretao conforme a Constituio,
embora legtima e desejvel, dentro de determinadas circunstncias,
defronta-se com duas barreiras intransponveis, quais sejam: de um lado,
no dado ao hermeneuta afrontar a expresso literal da lei; de outro,
no pode ele contrariar a vontade manifesta do legislador e, muito
menos, substituir-se a ele.
que, como explica Lus Roberto Barroso, o postulado da
independncia e harmonia entre os Poderes, ao lado do princpio da
presuno de constitucionalidade dos atos do Poder Pblico, um e outro atuam
como mecanismos de autolimitao Poder Judicirio (judicial self-restraint).12
E enfatiza: Deveras, foi ao Poder Legislativo, que tem o batismo da
representao popular e no o Judicirio, que a Constituio conferiu a funo de
criar o direito positivo e reger as relaes sociais. 13
Na sequncia, o citado constitucionalista, apoiado na lio de Gomes
Canotilho, repisa que essa tcnica hermenutica s legtima quando
existe um espao de deciso, no se admitindo jamais uma exegese contra
11
V. SICHES, Recasns Luis. Nueva Filosofia de la interpretacin del Derecho. 3 ed.

Mxico: Porra, 1980, pp. 199 e segs.
12
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma

dogmtica constitucional transformadora. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 192.
13
Idem, loc. cit.
7

ADPF 54 / DF
legem. 14
Nessa mesma direo, o j mencionado Paulo Bonavides, forte no
magistrio da Corte Constitucional alem, adverte que o juiz, em presena
de uma lei cujo texto e sentido seja claro e inequvoco, no deve nunca dar-lhe
sentido oposto, mediante o emprego do mtodo de interpretao conforme a
Constituio. Logo depois acrescenta: No deve por consequncia esse
mtodo servir para alterar contedos normativos, pois isso tarefa do legislador
e no do tribunal constitucional (Das ist Sache des Gesetzgebers, nich des
BVerfG) . 15
De fato, como sabido e ressabido, o Supremo Tribunal Federal,
semelhana do que ocorre com as demais Cortes Constitucionais, s pode
exercer o papel de legislador negativo, cabendo-lhe a relevante e por si
s avassaladora - funo de extirpar do ordenamento jurdico as normas
incompatveis com o Texto Magno.
Trata-se de uma competncia de carter, ao mesmo tempo,
preventivo e repressivo, cujo manejo, porm, exige cerimoniosa
parcimnia, tendo em conta o princpio da interveno mnima que deve
pautar a atuao da Suprema Corte. Qualquer excesso no exerccio desse
delicadssimo mister trar como consequncia a usurpao dos poderes
atribudos pela Carta Magna e, em ltima anlise, pelo prprio povo, aos
integrantes do Congresso Nacional.
Destarte, no lcito ao mais alto rgo judicante do Pas, a pretexto
de empreender interpretao conforme a Constituio, envergar as vestes
de legislador positivo, criando normas legais, ex novo, mediante deciso
pretoriana. Em outros termos, no dado aos integrantes do Poder
Judicirio, que carecem da uno legitimadora do voto popular,
promover inovaes no ordenamento normativo como se parlamentares
eleitos fossem.
14
Idem, loc. cit.
15
BONAVIDES, Paulo. Op. cit., pp. 520-521.
8

ADPF 54 / DF
No se ignora que o tema do aborto extremamente controvertido,

tanto aqui como alhures, tendo despertado as mais vivas discusses no
mundo civilizado. Em alguns pases, esse palpitante assunto submetido
a consultas populares; em outros, quando h espao para tanto, objeto
de pronunciamentos judiciais, no raro sujeitos a intensas controvrsias.
Interessantemente, tanto os que so favorveis interrupo
extempornea da gravidez, quanto os que so contrrios a ela invocam,
em abono das respectivas posies, de modo enftico, o princpio da
dignidade humana.
Esse debate, como no poderia deixar de ser, tambm alcanou o
nosso Parlamento, o qual se encontra profundamente dividido, refletindo,
alis, a abissal ciso da prpria sociedade brasileira em torno da matria.
Os congressistas, favorveis e contrrios ao aborto, tm entretido
apaixonadas polmicas, sendo certo que os representantes do povo, at o
momento, no chegaram ainda a uma soluo de consenso. Por essa razo
continua em vigor o clarssimo texto da legislao penal que, como visto,
no admite, em nenhuma circunstncia, o aborto eugnico.
A temtica, com efeito, reveste-se de extrema complexidade, no s
do ponto de vista jurdico, como tambm tico e at mesmo cientfico.
que, alm de envolver o princpio fundamental da proteo vida,
consagrado em nossa Constituio (art. 5, caput), e em diversos tratados
internacionais subscritos pelo Brasil, a comear da Conveno Americana
de Direitos Humanos (art. 4,1), uma deciso favorvel ao aborto de fetos
anencfalos teria, em tese, o condo de tornar lcita a interrupo da
gestao de qualquer embrio que ostente pouca ou nenhuma expectativa
de vida extra-uterina. Convm lembrar que a Organizao Mundial de
Sade, na Classificao Estatstica Internacional de Doenas e Problemas
Relacionados Sade, Dcima Reviso (CID 10), em especial em seu
Captulo XVII, intitulado Malformaes Congnitas, Deformidades e
9

ADPF 54 / DF
Anomalias Cromossmicas, arrola dezenas patologias fetais em que as
chances de sobrevivncia dos seres gestados aps uma gravidez
tempestiva ou tempor so nulas ou muito pequenas. 16
Nessa linha, o Doutor Rodolfo Acatuass Nunes, Professor Adjunto
do Departamento de Cirurgia Geral da Faculdade de Medicina da
Universidade Estadual do Rio de Janeiro, na Audincia Pblica realizada
no Supremo Tribunal Federal sobre o tema, assentou o seguinte:
A anencefalia ainda, nos dias de hoje, uma doena congnita
letal, mas certamente no a nica; existem outras: acardia, agenedia
renal,
hipoplasia
pulmonar,
atrofia
muscular
espinhal,
holoprosencefalia, ostognese imperfeita letal, trissomia do
cromossomo 13 e 15, trissomia do cromossomo 18. So todas afeces
congnitas letais, listadas como afeces que exigiro de seus pais
bastante compreenso devido inexorabilidade da morte.
Por que foi escolhida a anencefalia para provocar-se a
antecipao da morte, ainda no ventre materno, no se esperando o
nascimento natural?
Em primeiro lugar, a anencefalia um termo que induz ao erro.
H uma grande desinformao, que faz prevalecer e difundir a ideia de
que a anencefalia significa ausncia do encfalo. Na realidade,
anencefalia corresponde ausncia de uma parte do encfalo. O nome
mais correto para anencefalia seria meroencefalia, j que mero
significa parte. 17
fcil concluir, pois, que uma deciso judicial isentando de sano o

aborto de fetos portadores de anencefalia, ao arrepio da legislao penal
vigente, alm de discutvel do ponto de vista tico, jurdico e cientfico,
diante dos distintos aspectos que essa patologia pode apresentar na vida
real, abriria as portas para a interrupo da gestao de inmeros outros
embries que sofrem ou venham a sofrer outras doenas, genticas ou
adquiridas, as quais, de algum modo, levem ao encurtamento de sua vida
16
Who.int/classifications/icd/ Acesso em 10 de abril de 2010.
17
Transcrio de trecho da Audincia Pblica realizada no STF, p. 34 dos autos.
10

ADPF 54 / DF
intra ou extra-uterina.
Insista-se: sem lei devidamente aprovada pelo Parlamento, que
regule o tema com mincias, precedida de amplo debate pblico,
retrocederamos aos tempos dos antigos romanos, em que se lanavam
para a morte, do alto da Rocha Tarpia, ao arbtrio de alguns, as crianas
consideradas fracas ou debilitadas.
No se olvide, de resto, que existem vrios diplomas
infraconstitucionais em vigor no Pas que resguardam a vida intrauterina, com destaque para o Cdigo Civil, o qual, em seu art. 2,
estabelece que a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.
Ou seja, mesmo que se liberasse genericamente o aborto de fetos
anencfalos, por meio de uma deciso prolatada nesta ADPF, ainda assim
remanesceriam hgidos outros textos normativos que defendem os
nascituros, os quais, por coerncia, tambm teriam de ser havidos como
inconstitucionais, qui mediante a tcnica do arrastamento, ou, ento,
merecer uma interpretao conforme a Constituio, de modo evitar
lacunas no ordenamento jurdico no tocante proteo legal de fetos que
possam vir a ter sua existncia abreviada em virtude de portarem alguma
patologia.
Importa trazer a lume, ainda, a Portaria n 487, de 2 de maro de
2007, do Ministrio da Sade, que reflete a preocupao das autoridades
mdicas com o sofrimento dos fetos anencfalos, os quais, no obstante
sejam dotados de um sistema nervoso central incompleto,
comprovadamente sentem dor e reagem a estmulos externos.
O citado diploma normativo, fazendo aluso ao consenso obtido no
Seminrio para a Discusso sobre Anencefalia e Doao de rgos,
realizado pela Secretaria de Ateno Sade, do Ministrio da Sade, em
24 de novembro de maio de 2006, integrado pelo Coordenador-Geral do
Sistema Nacional de Transplantes, representantes da Academia Brasileira
11

ADPF 54 / DF
de Neurologia, da Sociedade Brasileira de Pediatria, do Conselho Federal
de Medicina, da Ordem dos Advogados do Brasil, da Procuradoria
Regional da Repblica, da Associao Brasileira de Transplantes de
rgos, da Consultoria Jurdica do Ministrio da Sade, e considerando,
em seu prembulo, que o respeito dignidade humana prevista no inciso III
do art. 3 da Constituio Federal implica que toda a pessoa humana,
indistintamente, deve ser tratada como um fim em si mesma, assenta, em seu
art. 1 que a retirada de rgos e/ou tecidos de neonato anencfalo para fins de
transplante ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de parada cardaca
irreversvel, sob pena de enquadramento dos transgressores dessa
determinao nas cominaes previstas nos arts. 14, 16 e 17 da Lei n
9.434, de 4 de fevereiro de 1997.
V DOS
CONGRESSO
PROJETOS
DE
LEI
EM
TRAMITAO
NO
Cumpre destacar, ademais - at para demonstrar que o Congresso

Nacional no est alheio problemtica -, que se encontram sob o crivo
dos parlamentares pelo menos dois projetos de lei objetivando
normatizar o assunto.
Ambos revelam a complexidade do tema, sobretudo a dificuldade
envolvida no regramento de seus distintos aspectos tcnicos, jurdicos e
cientficos, os quais, por isso mesmo, so insuscetveis de disciplina
judicial.
Um deles, o PL n 4403/2994, de autoria da Deputada Jandira
Feghali, que acrescenta um inciso ao art. 128 do Cdigo Penal para,
segundo a ementa, isentar de pena a prtica de aborto teraputico em caso de
anomalia do feto, incluindo o feto anencfalo, que implique a impossibilidade de
vida extrauterina, acha-se em tramitao na Cmara dos Deputados.
12

ADPF 54 / DF
O outro, a saber, o PL n 50, de iniciativa do Senador Mozarildo
Cavalcanti, tambm inclui um inciso no citado dispositivo do Codex
Repressivo, com a seguinte redao:
Art. 128.
(...)
III se o feto apresenta anencefalia e o aborto precedido de
legal.
A propositura do Senador Mozarildo recebeu parecer da Comisso

de Direitos Humanos e Legislao Participativa da Cmara Alta, subscrito
pela Senadora Marinor Brito, que contm, dentre outras, as ponderaes
abaixo resumidas.
A mencionada Senadora, aps tecer consideraes sobre a relevncia
do assunto, revela que tramitavam originalmente dois projetos de lei na
Cmara Alta com o objetivo de afastar a punibilidade da interrupo
voluntria da gravidez nos casos de anencefalia fetal: um do Senador
Duciomar Costa, de n 183, e outro do Senador Mozarildo, de n 227,
ambos datados de 2004. O primeiro foi retirado pelo prprio autor, um
ms depois de sua apresentao. O segundo permaneceu inerte por cerca
de meia dcada, sem jamais ter sido apreciado por uma nica comisso,
at que foi arquivado no final da ltima Legislatura.
A Senadora Marinor destaca, ainda, que o Senador Mozarildo,
convicto da importncia do tema, reapresentou o mesmo projeto de lei,
em 2011, o qual recebeu o n 50, como j observado. Submetido crtica
de seus pares, foi objeto de reparos por parte do Senador Edison Lobo,
que, em seu relatrio, assentou o seguinte:
(...) a referida propositura no detalha os requisitos de validade
do diagnstico e do consentimento da gestante. Entendemos, por fora
do mais elevado comando de segurana jurdica: a) que o diagnstico
13

ADPF 54 / DF
deve ser subscrito por dois outros mdicos (que no participem,
portanto, do procedimento cirrgico de interrupo da gravidez); b)
que as tcnicas de diagnstico da anencefalia sejam reguladas pelo
Conselho Federal de Medicina, de modo a uniformizar os
procedimentos de investigao da referida anomalia; c) que a
manifestao do consentimento da gestante ou de seu representante
legal deve ser feita por escrito, para evitar, assim, qualquer tipo de
dvida ou questionamento (grifos no original).
Em razo da opinio supra, a Senadora Marinor manifestou-se pela

aprovao do PL n 50/2011, ofertando, todavia, uma emenda substitutiva
com o seguinte teor:
Art. 128.
(...)
III se o feto apresenta anencefalia, diagnosticada por dois
mdicos que no integrem a equipe responsvel pela realizao do
aborto, e o procedimento precedido de consentimento por escrito da
gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Pargrafo nico. Na hiptese do inciso III, o diagnstico de
anencefalia atender aos critrios tcnicos definidos por resoluo do
Conselho Federal de Medicina.
Cumpre sublinhar que essa propositura, a qual busca estabelecer

requisitos mnimos para que o aborto voluntrio de fetos anencfalos seja
isento de punio tarefa, seja-me permitido insistir, totalmente estranha
competncia de uma Corte Constitucional -, continua sob a soberana
apreciao das duas Casas que compem o Congresso Nacional.
VI DA PARTE DISPOSITIVA
Por todo o exposto, e considerando, especialmente, que a autora, ao
requerer ao Supremo Tribunal Federal que interprete extensivamente
duas hipteses restritivas de direito, em verdade pretende que a Corte
14

ADPF 54 / DF
elabore uma norma abstrata autorizadora do aborto eugnico nos casos
de suposta anencefalia fetal, em outras palavras, que usurpe a
competncia privativa do Congresso Nacional para criar, na espcie,
outra causa de excluso de punibilidade ou, o que ainda pior, mais uma
causa de excluso de ilicitude, julgo improcedente o pedido.
15

Deciso de Julgamento
PLENRIO
EXTRATO DE ATA
PROCED. : DISTRITO FEDERAL
RELATOR : MIN. MARCO AURLIO
REQTE.(S) : CONFEDERAO NACIONAL DOS TRABALHADORES NA SADE CNTS
ADV.(A/S) : LUS ROBERTO BARROSO
INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPBLICA
ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIO
Deciso: Aps o voto do Senhor Ministro Marco Aurlio
(Relator), que julgava procedente o pedido para declarar a
inconstitucionalidade
da
interpretao
segundo
a
qual
a
interrupo da gravidez de feto anencfalo conduta tipificada
nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, todos do Cdigo Penal,
no que foi acompanhado pelos Senhores Ministros Rosa Weber,
Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Crmen Lcia, e o voto do Senhor
Ministro Ricardo Lewandowski, que julgava improcedente o pedido, o
julgamento foi suspenso. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli.
Falaram, pela requerente, o Dr. Lus Roberto Barroso e, pelo
Ministrio Pblico Federal, o Procurador-Geral da Repblica, Dr.
Roberto Monteiro Gurgel Santos. Plenrio, 11.04.2012.
Presidncia do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes
sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Gilmar
Mendes, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Crmen
Lcia, Dias Toffoli, Luiz Fux e Rosa Weber.
Procurador-Geral
Santos.
da
Repblica,
Dr.
Roberto
Monteiro
Gurgel
p/Luiz Tomimatsu
Secretrio
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 3701079

Voto - MIN. AYRES BRITTO
12/04/2012
PLENRIO

DISTRITO FEDERAL
VOTO
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO Senhor Presidente,

Senhores Ministros, Senhor Procurador-Geral da Repblica, Senhores
Advogados, demais pessoas presentes.
Cuida-se de argio de descumprimento de preceito fundamental,
aparelhada com requerimento de medida liminar - j vencemos essa fase
, ajuizada pela Confederao dos Trabalhadores na Sade e que postula
o emprego da interpretao conforme Constituio ao conjunto
normativo dos artigos 124, 126, caput, e 128, inciso II, do Cdigo Penal.
Eu cito o Cdigo Penal, mas vou me permitir a dispensa da leitura dos
pertinentes dispositivos, porque todos eles j foram lidos na ntegra, na
sesso de ontem.
Esse bloco normativo penal que se afigura acionante como
portador de mais de um entendimento quanto ao respectivo contedo e
alcance, sendo que um deles tido por manifestamente contrrio ao
princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e aos direitos
fundamentais liberdade e sade da gestante. (Constituio Federal:
artigos 1, 4, 5, inciso II, 6, caput, e 192)
Em ltima anlise, o que se pede, quanto ao mrito, o
reconhecimento da autonomia de vontade da mulher gestante possa
decidir sobre a interrupo de sua gestao, quando lhe parecer que essa
gestao no passa de um arremedo de gravidez, pela antecipada certeza
da frustrao do processo em que ela prpria, a gravidez ou a gestao,
consiste. esse focado entendimento que a autora tem como penalmente
atpico ou no caracterizador de aborto.
O que tenciona a autora, portanto, provocar o pronunciamento

ADPF 54 / DF
formal deste excelso Tribunal quanto precisa configurao jurdica do
ato de interromper, por vontade prpria, uma gravidez do tipo
anencfalo; isto , gravidez reportante a feto ou organismo que se
ressente da falta parcial ou total do encfalo. Mais tecnicamente: feto
desprovido dos hemisfrios cerebrais, que so a parte vital do crebro,
consoante definio que se l no bojo da Resoluo 1.752, de 2004 do
Conselho Federal de Medicina, publicada no Dirio Oficial da Unio, de
13 de setembro de 2004. E o fato que, sem a parte vital do crebro, o ser
em gestao no tem como escapar de uma fatal parada
cardiorrespiratria ainda durante as primeiras horas ps-parto. Eu estou
citando, agora, o primeiro dos consideranda da resoluo em foco.
A Procuradoria-Geral da Repblica fez o seu doutssimo
pronunciamento pela procedncia da Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental 54, mediante a tcnica de interpretao conforme
aquele dispositivo que comporta interpretao conducente
criminalizao desse tipo de interrupo de gravidez.
O que me incumbe, agora, Senhor Presidente, remarcar o fato de
que a presente arguio de descumprimento de preceito fundamental
passa pelo antecipado enfrentamento da questo de ordem que a prpria
Procuradoria-Geral da Repblica suscitou: a questo de saber se procede
ou no procede a alegao preliminar de que a ADPF carece do
pressuposto lgico da existncia de um conjunto normativo penal
suscetvel de interpretao conforme.
Ontem, o douto voto do Ministro Ricardo Lewandowski entendeu
que no cabe aqui a tcnica da interpretao conforme, pela univocidade
de entendimento de todo esse conjunto normativo penal; univocidade
que se traduz na criminalizao e apenamento de toda prtica abortiva
que no as expressamente ressalvadas pelos incisos I e II do artigo 128 do
Cdigo Penal. Gravidez que venha a colocar a gestante em srio risco de
vida, portanto, legitimadora do chamado aborto teraputico, ou que seja
resultante de estupro; seria um aborto mais do tipo justificado por
sentimentalismo, por solidariedade com a situao de violncia
suportada pela gestante, com o que o voto do Ministro Ricardo
2

ADPF 54 / DF
Lewandowski coincide, s inteiras, com a interpretao da ProcuradoriaGeral da Repblica quando da propositura da ADPF.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Ministro
Ayres Britto, permita-me dizer que eu, claro, alm de fazer essa
considerao de natureza formal, teci outras de natureza substantiva
tambm, avanando, inclusive, no mrito. No me limitei apenas a esse
aspecto. S para que fique registrado.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO Exatamente, no
substancioso voto de Vossa Excelncia.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Muito
obrigado.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Bem, j avanando, digo
que o conjunto normativo penal que ape na voluntria interrupo da
gravidez a tarja da delitividade sobre duas especficas excludentes de
apenao exprime um querer legislado que se me afigura um ato do
poder pblico:
(a) de base polissmica ou significativamente plural;
(b) teoricamente apto a fundamentar decises judiciais contrrias
defesa dos valores constitucionais que a autora teve em mira preservar;
(c) regulador de matria essa matria da anencefalia fetal
permanentemente aberta aos mais acirrados conflitos de opinio;
conflitos tanto jurdico-penais e constitucionais quanto filosficos e
religiosos, alm de mdicos, evidentemente. De modo a deflagrar a
incidncia do inciso I do pargrafo nico da Lei n 9.829/1999, assim
redigido:
Caber tambm arguio de descumprimento de preceito
fundamental quando for relevante o fundamento da
controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo estadual
ou municipal, inclusive os anteriores Constituio.
Atento-me ao que mais interessa que a polissemia ou pluralidade

significativa dos dispositivos penais in causa , entendo que trs acepes,
ou representaes mentais, ou contedos semnticos so passveis de
extrao dos signos lingusticos em que se vaza o discurso legal. So trs
3

ADPF 54 / DF
defensveis significaes, ressadas torno a falar dos prprios textos
normativos em causa, disse bem a Procuradoria-Geral da Repblica,
ainda ontem, pelo Procurador que nos assiste, Doutor Roberto Gurgel.
Ou seja, so significaes ressadas to-s da estrutura de linguagem de
cada qual dos enunciados interpretados, e isso segundo os combinados
mtodos de compreensibilidade que so prprios da hermenutica do
Direito e, todos ns sabemos, os mtodos filolgico, lgico, teleolgico e
histrico, todos eles a incidir sobre o dispositivo objeto, sobre o
dispositivo alvo em si mesmo, isoladamente, portanto. Assim como o
mtodo sistemtico, esse j operante pela insero do texto alvo no
conjunto da lei ou do seguimento legal de que ele faa parte;
panoramicamente, portanto.
Essas trs compreenses de um mesmo grupo de dispositivos legais
partem, no entanto, de um consenso quanto definio prosaica,
coloquial, do aborto. O aborto uma realidade do mundo do ser, e claro
que objeto disse muito bem no magnfico voto ontem proferido pelo
Ministro Marco Aurlio transplantado para o mundo do dever-ser
jurdico enquanto contedo especfico no bloco normativo penal que
estou a comentar. Mas, prosaicamente, o aborto tem esta definio:
expulso provocada ou consentida do produto da concepo, com o
propsito de obstar, de impedir que ele venha ter qualquer possibilidade
de vida extrauterina. Por isso que aqui eu citei o verbete constante da
Enciclopdia e Dicionrio Koogan Houaiss, editora Guanabara, Rio de
Janeiro, cito a pgina, ano de 1994. E, dando por assentado esse prosaico
entendimento do aborto enquanto emprico fazer ou agir, eu vou dedicar
as prximas consideraes exposio das trs mencionadas
interpretaes jurdicas.
A primeira interpretao do conjunto normativo penal em foco a
de que a antecipao teraputica do feto anencfalo crime. a
interpretao do autor da ADPF. crime antecipar, ainda que
terapeuticamente, a gravidez de feto anencfalo, de modo a inviabilizar a
formao do respectivo ciclo biolgico. Basta o fato em si da intencional
cessao da gravidez, com o fito de destroar o ser que lhe serve de
4

ADPF 54 / DF
objeto, para que a regra legal da apenao passe a incidir. Noutros termos
essa a tese do autor da ADPF , para que a regra legal da apenao
passe a incidir suficiente para a produo dos especficos efeitos da lei,
da criminalizao do aborto a conduta provocada ou consentida, com
intuito de impedir que um feto venha a concluir todo o ciclo da sua
humana formao. O que implica reconhecer que a lei penal probe a
intencional contramarcha nos processos intrauterinos que fazem do fruto
da concepo um ser em paulatino avano para um momento de vida j
ocorrente do lado de fora do feminino ventre. Concepo que a pedra
de toque da questo, sob o fundamento de hospedar-se na concepo o
prprio incio de toda a vida humana, embora em estado latente.
Aqui interrompo s para lembrar o seguinte: luz da Constituio
a Ministra Crmen Lcia ontem teceu consideraes prximas das que
vou dizer no h definio do incio de vida, assim, tambm, luz do
Cdigo Penal. Eu at me permito dizer que meio estranho criminalizar
o aborto, a interrupo de uma gravidez humana, sem a definio de
quando comea, de quando se inicia essa vida humana. Parece que o
prprio Cdigo Penal padece de um deficit de logicidade, de uma
insuficincia conceitual: no define quando se inicia a vida humana. A
Constituio tambm no.
Eu mesmo tive a oportunidade de enfatizar, quando da primeira
oportunidade em que discutimos o tema: sobre o incio da vida, a
Constituio de um silncio de morte; ou seja, nada diz. E, nos anais da
Assembleia Nacional Constituinte, houve uma proposta de definir o
incio da vida na Constituio, mas foi rejeitada. Ento, a Constituio
no diz quando se inicia a vida. claro que toda a vida humana comea
com a fecundao de um vulo para a formao do que se tem chamado
de zigoto, que o embrio dos primeiros cinco dias para alguns, dos
primeiros quatorze dias para outros. No h vida humana que no se
inicie por essa fecundao, pela irrupo do zigoto como resultado da
fecundao de um vulo feminino por um espermatozide masculino.
Mas no possvel confundir embrio de vida humana com vida humana
embrionria. O zigoto ainda no uma vida humana embrionria,
5

ADPF 54 / DF
apenas um embrio de vida humana, pois somente se torna vida humana
embrionria depois de passar por uma metamorfose, e essa metamorfose
constitutiva da vida humana no se d fora do tero, porque o embrio,
cientificamente, no autoconstitutivo. A constitutividade vital do
embrio est nessa entidade mgica chamada tero. nesse ponto que a
mulher se assemelha, para quem acredita em Deus, ao prprio Deus,
porque somente ela pode gerar dentro de si uma criatura
verdadeiramente humana. Ela, enquanto criadora, e o produto da
concepo, depois de uma certa metamorfose, como criatura igualmente
humana.
Bem, a segunda inteleco do mesmo conjunto normativo penal
mais discursivamente sutil. Foi a perfilhada pelo Ministro Marco Aurlio,
no que foi acompanhado pelo Ministro Luiz Fux, pela Ministra Rosa
Weber, pelo Ministro Joaquim Barbosa e pela Ministra Crmen Lcia:
inexiste o crime de aborto naquelas especficas situaes de voluntria
interrupo de uma gravidez que tenha por objeto um natimorto
cerebral. Um ser padecente de inviabilidade vital. Expresses, alis,
figurantes da Resoluo n 1.752/04, do Conselho Federal de Medicina.
Expresses ali empregadas no plural para os casos de anencefalia fetal.
Quero dizer: o crime deixa de existir se o deliberado desfazimento
da gestao no impeditivo da transformao desse organismo, que ali
se desenvolve, numa pessoa humana em sentido biogrfico. Se o produto
da concepo no se traduzir em um ser a meio do caminho do humano,
mas, isto sim, em um ser que, de alguma forma, parou a meio caminho do
ciclo, do prprio ciclo do humano; ou seja, no h uma vida a caminho de
uma outra vida estalando de nova. O que existe um organismo
incontornavelmente empacado ou sem nenhuma possibilidade de
sobrevida por lhe faltar as caractersticas todas da espcie humana.
Metaforicamente, o feto anencfalo uma crislida que jamais, em
tempo algum, chegar ao estdio de borboleta porque no alar voo
jamais. O que j importa proclamar que se a gravidez destinada ao
nada a figurao do Ministro Seplveda Pertence , sua voluntria
interrupo penalmente atpica, j no corresponde a um fato-tipo legal,
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ADPF 54 / DF
pois a conduta abortiva sobre a qual desaba a censura legal pressupe o
intuito de frustrar um destino em perspectiva ou uma vida humana in
fieri, donde a imperiosidade de um conclusivo raciocnio: se a
criminalizao do aborto se d como poltica legislativa de proteo
vida de um ser humano em potencial, faltando essa potencialidade vital
aquela vedao penal j no tem como permanecer. Equivale a dizer: o
desfazimento da gravidez anencfala s aborto em linguagem
simplesmente coloquial, assim usada como representao de um fato
situado no mundo do ser kelsenianamente falando. No aborto,
contudo, em linguagem depuradamente jurdica tambm ressaltou a
Ministra Rosa Weber , por no corresponder a um fato alojado no
mundo do dever-ser em que o Direito consiste.
Na Enciclopdia e Dicionrio Koogan Houaiss, pgina 52, a
anencefalia definida como um fenmeno teratolgico, ou
monstruosidade caracterizada pela ausncia de crebro. O que faz o fiel
da balana em que se pesam contrapostos valores pender para o lado da
gestante, na acepo de que ela j no est obrigada a levar adiante uma
gravidez to-somente comprometida com o pior dos malogros quando do
culminante instante do parto.
Para essa tese, perfilhada pelo Ministro Marco Aurlio e pelos
eminentes Ministros que seguiram Sua Excelncia, me parece que
vlido dizer: se todo aborto uma interrupo de gravidez, nem toda
interrupo de gravidez um aborto. Vou repetir: se todo aborto uma
interrupo voluntria de gravidez, nem toda interrupo voluntria de
gravidez aborto, para os fins penais.
Ajunte-se que essa particularizada compreenso das coisas tem a
respald-la a prpria associao que o artigo 3 da Lei Federal n 9.434/97
faz entre morte enceflica e cessao da vida humana. A primeira, morte
enceflica, a servir de critrio para a legitimao do transplante post
mortem de tecidos e partes do corpo humano.
O Professor Lus Roberto Barroso, ontem, da tribuna, com a
fulgurncia de sempre, bem fez esse paralelo entre morte enceflica como
algo consequente a uma vida ps parto e a uma situao factual que no
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ADPF 54 / DF
chega formao do crebro. Vale dizer, o feto anencfalo nem pode ser
chamado de deficiente; no pode ser chamado de deficiente fsico, porque
vai lhe faltar a prpria calota craniana. Vai portar consigo um vazio onde
deveria estar o crebro com sua funcionalidade neural, mas no se pode
dizer que seja um doente mental, porque ele no tem nem mente. A
mente um dos hemisfrios do crebro; o feto anencfalo no tem mente
e no tem crebro. O crebro, segundo a neurocincia e a fsica quntica,
binrio, como tudo o mais na vida; tudo dual, tudo se nos d em
dicotomias, em dualismos: o perto e o longe, o claro e o escuro, o largo e o
estreito, a alegria e a tristeza, o amor e o dio, o pensamento e o
sentimento, o concreto e o abstrato; tudo. Por isso que o crebro tambm
tem dois hemisfrios, basicamente: o hemisfrio esquerdo chamado de
mente. Antigamente, mente era sinnimo de crebro, depois da fsica
quntica e da neurocincia, no, o crebro mais do que a mente. A
mente sinnimo de pensamento, aquele locus do crebro responsvel
pela produo de um tipo de energia que todos conhecem, responsvel
pelas ideias, pelos conceitos, pelos silogismos, pelas teorias, pelos
sistemas, pelos teoremas, pelas equaes matemticas, fsicas e tantas
outras abstraes a que estamos habilitados a fazer por efeito de nossa
razo. E se o anencfalo desprovido de mente, esse hemisfrio esquerdo
do crebro, tambm desprovido do hemisfrio direito, que a sede do
sentimento enquanto inteligncia emocional. Lado direito, do sentimento,
produtor de energias a que podemos chamar de intuio, de imaginao,
de contemplao, de percepo instantnea das coisas, que no se
confunde com reflexo so os insights , inovao, essa coragem para
sair do lugar comum e partir para o castamente novo, virginalmente
novo. Esse tipo de energia no produzida seno pelo lado direito do
crebro, de cuja falta se ressente o anencfalo. E se o anencfalo no tem o
lado direito nem o lado esquerdo do crebro, inteligncia emocional do
lado direito, inteligncia intelectual ou cartesiana ou racional ou lgica do
lado esquerdo, ele no tem como, pela combinao dos dois hemisfrios,
partejar o que podemos chamar de rebento da conscincia, que j um
tertium genus, uma terceira realidade neural, inconfundvel com as
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ADPF 54 / DF
primrias realidades neurais do sentimento e do pensamento.
Muito bem. E o Professor Lus Roberto Barroso, fazendo essa
associao do artigo 3 da Lei n 9.434/97 entre morte enceflica e cessao
da vida humana; diz:
"A morte enceflica, a servir de critrio para a legitimao do
transplante post mortem de tecidos ou partes do corpo humano.
Como se conclui deste literal comando, comando da lei, a retirada
post mortem de tecidos ou partes do corpo humano, destinados a
transplante ou tratamento, dever ser precedida de morte enceflica
constatada e registrada por dois mdicos no participantes das equipes
de remoo e transplante Ministro Marco Aurlio se referiu a essa parte
, mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por
resoluo do Conselho de Medicina.
Associao conceitual, que seguramente inspirou o Egrgio
Conselho Federal de Medicina a dispor :
Para os anencfalos, por sua inviabilidade vital em
decorrncia da ausncia de crebro, so inaplicveis e
desnecessrios os critrios de morte enceflica.
Parto para o segundo considerandum: isto para o mesmo fim de

transplante de rgos e/ou tecidos de anencfalo, consoante a seguinte
legenda. E a transcrevo o texto normativo do Conselho Federal de
Medicina.
Agora, a terceira informao a que se prestam os artigos 124 e 126,
assim como os incisos I e II do artigo 128, todos do Cdigo Penal,
exprime-se no juzo de qu? E a me parece que foi o pedido alternativo
que nos fez, em sustentao oral e em memorial que nos foi entregue, o
eminente professor Luis Roberto Barroso.
A antecipao teraputica do parto de feto anencfalo fato tpico
por argumentao, ad argumentandum, aborto, sim, mas no configura
prtica penalmente cabvel. Se se partir para essa segunda tese, que no
a do professor, ainda assim no configura prtica penalmente cabvel,
9

ADPF 54 / DF
pois se a razo fundamental desse tipo de despenalizao reside na
considerao final de que o abalo psquico e a dor moral da gestante so
bem jurdicos a tutelar para alm da potencialidade vital do feto, essa
mesma fundamental e definitiva razo pode se fazer presente na gestao
anencfala; alis, pode se fazer presente com a fora ainda maior de
convencimento, se considerados os aspectos de que o feto anencfalo
dificulta sobremodo a gravidez e nem sequer tem a possibilidade de viver
extrauterinamente seno para se debater nos estertores que so prprios
daqueles que j com morte cerebral comprovada, se veem desligados dos
aparelhos hospitalares que lhes davam uma aparncia de vida, donde o
mais que justificado emprego do brocardo latino ubi eadem ratio ibi eadem
legis dispositio, a se traduzir na frmula de que, onde exista a mesma razo
decisiva prevalece a mesma regra de direito.
Eu estou dizendo tambm, aqui, em nota de rodap, alm do
ineliminvel resultado morte, incontornvel resultado morte, importa
notar que a gestao da espcie anencfala costuma acarretar maiores
incmodos e delicadas reaes psicossomticas para a gestante, disse
ontem a Ministra Rosa Weber, at com detalhes, como se conclui da
simples e direta leitura desta opinio do conhecidssimo mdico Jos
Aristodemo Pinotti falando sobre o risco elevado da gravidez da espcie:
As gestaes de anencfalos causam com maior
freqncia, patologias maternas como hipertenso e hidrmnio,
excesso de lquido amnitico, levando as mes a percorrerem
uma gravidez com risco elevado.
E eu cito a fonte.
Noutro modo de dizer as coisas, o estupro para sociedade em geral
e para o Direito em especial j que uma das excludentes de
punibilidade , uma ao humana da maior violncia contra a autonomia
de vontade do ser feminino que o sofre, uma aberrao, uma hediondez.
O estupro o instante da mais aterradora experincia sexual para a
mulher, projetando-se no tempo como uma carga traumtica talvez nunca
supervel, principalmente se resultar em gravidez da vtima, pois o fato
10

ADPF 54 / DF
que seu eventual resultado em gravidez tende mesmo a acarretar para a
gestante um permanente retorno mental ignomnia do ato em que foi
brutalizada. Uma condenao do tipo ad perpetuam rei memoriam, (para a
perptua memria da coisa), no sentido de que a imposio do estado de
gravidez em si, e depois a prpria convivncia com o ser originrio do
mais indesejado conbio, podem significar para vtima do estupro uma
to perturbadora quanto permanente situao de tortura. Da que vedar
gestante a opo pelo aborto caracteriza um modo cruel de ignorar
sentimentos que, somatizados, tem a fora de derruir qualquer feminino
estado de sade fsica, psquica e moral, aqui embutida a perda ou a
sensvel diminuio da autoestima. Sentimentos, ento, que se pem na
prpria linha de partida do princpio da dignidade da pessoa humana,
que um princpio de valiosidade universal para o direito penal dos
povos civilizados, independentemente de sua matriz tambm de direito
constitucional. E que ainda exibe uma vertente feminina que mais e mais
se orienta pela mxima de que "o grau de civilizao de uma sociedade se
mede pelo grau de liberdade da mulher". Sentena oracular de Charles
Fourier.
Foi nesse momento que, na penltima assentada, eu pude dizer que
se os homens engravidassem, a autorizao, a qualquer tempo, para a
interrupo da gravidez anencfala j seria lcita desde sempre. E, aqui, o
que se pede no me custa relembrar o reconhecimento que tem a
mulher gestante de um organismo ou de um feto anencfalo, o direito
que ela tem de escolher, de optar. Ela no est sendo forada
absolutamente a nada. O que se respeita a autonomia de uma mulher,
que alm de mulher, gestante; e que no suporta, se opta pela
interrupo da gravidez, a dilacerante dor de ver o produto da sua
concepo involucrada numa mortalha.
o reconhecimento desse direito que tem a mulher de se rebelar
contra uma gravidez, um tipo de gravidez to anmala que corresponde
a um desvario da prpria natureza porque a natureza tambm se
destrambelha, j dizia Tobias Barreto. um direito que tem a mulher de
interromper uma gravidez que trai at mesmo a ideia-fora que exprime a
11

ADPF 54 / DF
locuo "dar luz". "Dar luz" dar a vida; no dar a morte. como se
fosse uma gravidez, metaforicamente, que impedisse o rio de ser
corrente; o rio salta da nascente para a embocadura. E o que sucede,
sem fluir, sem a ventura de se assumir tambm como corrente porque o
rio um rio s, da nascente foz, passando pela corrente. E, no caso da
gravidez de que estamos a falar, a fase corrente do rio totalmente
eliminada. A mulher j sabe por antecipao que o produto da sua
gravidez, longe de, pelo parto, cair nos braos aconchegantes da vida, vai
se precipitar - digamos assim - no mais terrvel dos colapsos. o colapso
da luz da vida. O feto anencfalo no passa de um organismo prometido
inscrio do seu nome no no registro civil, mas numa lpide morturia.
Por isso que levar s ltimas consequncias esse martrio contra a
vontade da mulher corresponde tortura, a tratamento cruel. Ningum
pode impor a outrem que se assuma enquanto mrtir; o martrio
voluntrio. Quem quiser assumir sua gravidez at s ltimas
consequncias, mesmo sabendo portador de um feto anencfalo, que o
faa. Ningum est proibindo. O Ministro Marco Aurlio no votou pela
proibio. opcional. prefervel arrancar essa plantinha ainda tenra do
cho do tero do que v-la precipitar-se no abismo da sepultura. Nem
essa opo a mulher gestante tem? Ela, que mais do que mulher,
mulher e gestante? Um plus de subjetividade humana?
Evidente que o Direito brasileiro, civilizado que , e fundado por
uma Constituio principiolgica, humanstica, que o Direito brasileiro
protege, sim, essa deciso que ditada se for pela interrupo da
gravidez pelo mais forte e mais sbio dos amores, que o amor
materno, que to forte, to sbio e to incomparvel em sua intensidade
que chamado, por todos ns, de instinto materno. No se fala de
instinto paterno, mas se fala de instinto materno.
Essa deciso da mulher mais do que inviolvel, sagrada. A
sacralidade est na deciso da mulher gestante de, querendo, interromper
esse tipo de gravidez que j tem um encontro marcado, inelutvel, com a
morte.
Senhor Presidente, vou terminar dizendo que vou juntar o voto, que
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ADPF 54 / DF
muito longo. Dou pela aplicao, como fez o Ministro Marco Aurlio, da
tcnica da interpretao conforme, devido a essa polissemia ou a essa
base significativa plural desse conjunto de dispositivos do Cdigo Penal,
e entendo que a situao aqui de atipicidade. No se pode dar a esse
conjunto normativo penal interpretao que conduza configurao do
aborto.
A parte final do voto do Ministro Marco Aurlio me pareceu, se Sua
Excelncia me permite, de uma clareza meridiana, solar: no se pode
tipificar esse direito de escolha como caracterizador do aborto proibido
pelo Cdigo Penal.
Ante o exposto, julgo procedente o pedido formulado na inicial para
declarar a inconstitucionalidade da interpretao segundo a qual a
interrupo da gravidez de feto anencfalo conduta tipificada nos
artigos 124, 126, 128, incisos I e II, do Cdigo Penal brasileiro.
como voto, data venia do entendimento contrrio.
*****
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Antecipao ao Voto
12/04/2012
PLENRIO

DISTRITO FEDERAL
ANTECIPAO AO VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente,
tal como j foi destacado nos brilhantes votos aqui proferidos, essa uma
questo extremamente sensvel que se submete apreciao desta Corte.
J tivemos um debate bastante profcuo quando da discusso sobre o
cabimento ou no da prpria arguio de descumprimento de preceito
fundamental, e ali me somei maioria que entendeu plenamente
admissvel a ADPF, uma vez que se pedia uma interpretao conforme
das disposies constantes do Cdigo Penal, que, pelo menos no modelo
institucional positivado, poderia no ter sido recepcionada pela
Constituio de 1988.
Nessa linha, pareceu-me que no havia nenhuma novidade em
relao ao controle de legitimidade do direito anterior Constituio, que
j se vinha realizando em sede de arguio de descumprimento de
preceito fundamental.
Tambm o argumento que foi expendido quanto possibilidade de
se fazer uma interpretao conforme de carter aditivo no me
impressionou. E, se ns olharmos a jurisprudncia que se consolidou
posteriormente, vamos verificar que o prprio Tribunal avanou, em
casos de omisso, para reconhecer a tcnica hoje muito utilizada,
especialmente, no Direito italiano e no Direito espanhol, quanto
possibilidade da sentena de perfil aditivo.
J tivemos essas hipteses aqui, fazendo a distino entre os casos
em que a interpretao conforme eventualmente leva eliminao de
certos sentidos normativos, que ns equiparamos a uma declarao de
inconstitucionalidade sem reduo de texto, alegao parcial, e aqueles
casos em que se acrescenta algo que se revela faltante num dado texto.
So vrios os exemplos, a partir do caso do direito de greve do
servidor pblico, mandado de injuno, ou mesmo o caso da relatoria de

Antecipao ao Voto
ADPF 54 / DF
Vossa Excelncia, Ministro Britto, a propsito do tema Raposa Serra do
Sol, em que o Tribunal consagrou todos aqueles itens procedimentais a
propsito dessa controvrsia. De modo que a mim me parece que essa
questo resultou resolvida, e bem resolvida, na questo de ordem ento
colocada.
Eu entendo, todavia, que a deciso que se tomou naquele momento,
especialmente a deciso de cassao da liminar, tambm foi
absolutamente correta. Por que, Presidente? Porque ns estamos a lidar
com um tema de mltiplas sensibilidades. H dificuldades enormes, isso
foi destacado muito bem no voto, ontem, do Ministro Lewandowski; h
situaes de enorme sensibilidade e que, quando permitem a interrupo
da gravidez, exigem regras, normas de organizao e procedimento, tanto
que ns estamos aqui a falar de sentenas aditivas. Como que vamos
faz-lo num quadro de liminar simplesmente, autorizando o aborto?
Ento, ainda que simptica a tese do cabimento da liminar, eu tenho
at a impresso de que, em casos determinados, se pode at fazer, isso em
sede de habeas corpus, mas limitado situao analisada, tendo o juiz a
prova pr-constituda. Agora, em ADPF isso se d de forma geral, por
conta do prprio procedimento com carter objetivo. Ento
fundamental que essa questo seja posta.
Tambm, para reposio da verdade histrica, importante destacar
um fato ocorrido ainda na presidncia do Ministro Maurcio Corra, que
mostra o significado, a importncia do habeas corpus. De que se tratava? E
todos que estavam aqui ho de se lembrar. Essas questes, todos ns
sabemos, no chegavam ao Tribunal, em geral, por razes que ns todos
conseguimos aquilatar. Em princpio, essas questes acabavam sendo
resolvidas, nas instncias ordinrias, na via do prprio habeas corpus, e
muitas vezes em sede de cautelar. E, depois, julgava-se essas questes
prejudicadas.
Aquele caso do Rio de Janeiro acabou chegando ao Tribunal porque
houve sucessivos indeferimentos do pedido de habeas corpus. Lembro-me,
inclusive, daquele dia em que essa matria chegou ao Tribunal. Salvo
engano, chegou numa sexta-feira e, na quarta-feira, o Ministro Joaquim
2

Antecipao ao Voto
ADPF 54 / DF
Barbosa trouxe o tema ao Plenrio. A sensao que havia aqui poca,
Presidente, Vossa Excelncia h de se lembrar, era de que um jumbo tinha
pousado no Plenrio. Todos, de alguma forma, perplexos com aquela
questo. Era realmente a primeira vez que esta questo se colocava. E no
foi iniciativa do Presidente, mas do Ministro Seplveda Pertence, lembrome bem, a proposta de se verificar no Tribunal do Rio de Janeiro,
considerando que se passaram muitos meses em razo dos sucessivos
indeferimentos, se j no tinha ocorrido o nascimento, o parto. E, ento,
veio a informao, o Ministro Presidente se deslocou at a Presidncia,
pediu a ligao e obteve essa informao.
Na tcnica que ns praticamos at hoje podemos at rediscutir,
tendo em vista a objetivao dos ritos de carter subjetivo , julgou-se
prejudicado, para grande alvio da maioria naquele momento, porque era
um caso em que no se permitiria o pedido de vista, Ministro Fux, porque
haveria enormes dificuldades de posicionamento, tendo em vista que era
a primeira vez que a Corte era confrontada com esse tipo de indagao
por conta dessas dificuldades procedimentais a que j me referi.
Evidentemente que esses casos s chegariam ao Tribunal se
houvesse sucessivos indeferimentos, e isso tomava meses. Portanto, a
questo, muitas vezes, j estaria prejudicada. Claro, poderamos at
romper com essa tcnica da chamada prejudicialidade se adotssemos
um modelo de maior objetivao. O prprio caso Roe v. Wade traz esse
debate: "Mas j houve o nascimento!". "Mas ns no estamos a discutir o
caso, estamos a discutir o tema" diz um juiz. Porm, no essa a tcnica
at aqui adotada, nem em habeas corpus, nem em mandado de segurana.
Muitas vezes, at mesmo em ADI, ns julgamos prejudicado por conta da
revogao.
De modo que apenas para colocao ou recolocao desse tema.
Por outro lado, importante destacar tambm que se revelou, aqui,
extremamente relevante a ADPF, porque, claro, no fosse a ADPF,
dificilmente ns lograramos, em outro habeas corpus, ter a oportunidade
de nos pronunciarmos sobre a matria. Tanto que, quando se julgou a
admissibilidade, enfatizei a possibilidade, a despeito de se revogar a
3

Antecipao ao Voto
ADPF 54 / DF
liminar, de que ns examinssemos com todo o cuidado, inclusive tal
como se fez na audincia pblica, j aqui mltiplas vezes referida.
De modo que me parece importante destacar a relevncia desse
instrumento no s como um processo de ndole objetiva, mas mesmo
como um instrumento de proteo de direitos fundamentais como se
fosse um recurso constitucional especial, na linha Verfassungsbeschwerde
do Direito Alemo.
Em relao a questes que foram pontuadas ontem, especialmente
em relao ao estado laico e sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio, eu gostaria de fazer um registro:
"O amplo debate tico e moral que a presente discusso
envolve, despertou a manifestao de diversas organizaes da
sociedade, inclusive no poderia deixar de ser diferente as
de carter religioso (), as condies necessrias para proceder
a essa aferio".
As nossas leis sobre o tema, tanto a Lei n 9.868 quanto a Lei n 9.882,
foram perfilhadas ou formuladas a partir dessa perspectiva da sociedade
aberta dos intrpretes da Constituio, permitindo que se realizem
audincias pblicas com essa participao plural, que experts e peritos
sejam designados, que os mais diversos interessados manifestem a sua
viso da interpretao constitucional, no ambiente prprio deste Tribunal,
do processo constitucional.
4

Voto - MIN. GILMAR MENDES
12/04/2012
PLENRIO

DISTRITO FEDERAL
VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: No julgamento anterior,
esta Corte deliberou amplamente acerca do cabimento da Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental no presente caso, chegando
concluso do acerto da via eleita pela Confederao autora, oportunidade
em que somei maioria, manifestando largamente meu entendimento, de
modo que a questo est superada.
Quanto a esta assentada, as manifestaes precedentes cuidaram
saciedade do sensvel tema trazido Corte. Dessa forma, sem pretender
relatar novamente aquilo que to bem o fizeram da bancada os meus
pares e da tribuna os nobres advogados, apenas explicitarei as razes que
fundamentam o meu voto.
1. ESTADO LAICO E SOCIEDADE ABERTA DOS INTRPRETES
DA CONSTITUIO
O amplo debate tico e moral que a presente discusso envolve
despertou a manifestao de diversas organizaes da sociedade,
inclusive as de carter religioso.
Nesse contexto, importante refutar a compreenso de que o Estado
laico previsto na CF/1988 impede a manifestao e a participao de
organizaes religiosas nos debates pblicos. Os argumentos de
entidades e organizaes religiosas podem e devem ser considerados pelo
Estado, pela Administrao, pelo Legislativo e pelo Judicirio, porque
tambm se relacionam a razes pblicas e no somente a razes
religiosas.
A propsito, o Conselho Nacional de Justia organizou recentemente
Seminrio Internacional sobre o Estado Laico e a Liberdade Religiosa,

ADPF 54 / DF
acentuando o carter de separao, mas tambm de cooperao mtua
entre Estado e Confisses Religiosas (MARTINS FILHO, Ives Gandra da
Silva & NOBRE, Milton Augusto de Brito (coords.). Estado Laico e a
Liberdade Religiosa. So Paulo: LTr, 2011).
Nesse sentido, o Prof. Paulo Gustavo Gonet Branco bem esclareceu:
Cabe, agora, indagar se o fato de uma crena religiosa
endossar o postulado de que a vida humana coincide com a
fecundao desautoriza o argumento contrrio legitimidade
da interrupo voluntria do processo de desenvolvimento do
embrio humano ou do feto.
So conhecidas as teses de que, no Estado laico, no deve
ser adotado suporte de cunho religioso para deliberaes da
vida pblica. Afirma-se, por vezes buscando apoio em John
Rawls, que questes versando tpicos essenciais da vida
constitucional, por serem bsicas para a concepo do que
justo, somente devem ser resolvidas em definitivo se se puder
esperar, razoavelmente, que todos os cidados endossem a
concluso alcanada.
Nessa linha, proponentes de idias favorveis ao aborto
ou ao uso de embries para pesquisas afirmam que, tendo em
vista um verificvel desacordo moral sobre o momento em que
a vida humana comea, esse no um assunto que integre o
conjunto dos consensos mnimos da sociedade, no devendo o
Direito dele cuidar, nem impor limitaes vontade dos
sujeitos de direito.
J se percebe, de pronto, que a formulao parte do
pressuposto de que o ser concebido por um homem e uma
mulher no um sujeito de direito, sendo antes, um objeto de
decises a serem tomadas por sujeitos de direito. possvel
flagrar, a, uma petio de princpio. O que a teoria no
demonstra a sua premissa mesma, no mnimo, altamente
discutvel, mas que tomada como assente. (BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet. Proteo do Direito Vida: a questo do aborto)
Nos temas de aprofundado contedo moral e tico, importante, se

2

ADPF 54 / DF
no indispensvel, escutar a manifestao de cristos, judeus,
muulmanos, ateus ou de qualquer outro segmento religioso, no s por
meio das audincias pblicas, quanto por meio do instituto do amicus
curiae.
Essa construo jurisprudencial sugere a adoo de um modelo
procedimental que oferea alternativas e condies para permitir, de
modo cada vez mais intenso, a interferncia de uma pluralidade de
sujeitos, argumentos e vises no processo constitucional. Essa nova
realidade pressupe, alm de amplo acesso e participao de sujeitos
interessados no sistema de controle de constitucionalidade de normas, a
possibilidade efetiva de o Tribunal Constitucional contemplar as diversas
perspectivas na apreciao da legitimidade de um determinado ato
questionado.
Observa-se tambm que a constatao de que, no processo de
controle de constitucionalidade, faz-se, necessria e inevitavelmente, a
verificao de fatos e prognoses legislativos, sugere a necessidade de
adoo de um modelo procedimental que outorgue ao Tribunal as
condies necessrias para proceder a essa aferio.
Esse modelo pressupe no s a possibilidade de o Tribunal se valer
de todos os elementos tcnicos disponveis para a apreciao da
legitimidade do ato questionado, mas tambm um amplo direito de
participao por parte de terceiros (des)interessados.
O chamado Brandeis-Brief memorial utilizado pelo advogado Louis D.
Brandeis, no case Mller versus Oregon (1908), contendo duas pginas
dedicadas s questes jurdicas e outras 110 voltadas para os efeitos da longa
durao do trabalho sobre a situao da mulher permitiu que se
desmistificasse a concepo dominante, segundo a qual a questo
constitucional configurava simples questo jurdica de aferio de
legitimidade da lei em face da Constituio. (Cf., a propsito, HALL,
Kermit L. (organizador), The Oxford Companion to the Supreme Court of
United States, Oxford, New York, 1992, p. 85).
Hoje no h como negar a comunicao entre norma e fato
(Kommunikation zwischen Norm und Sachverhalt), que, como ressaltado,
3

ADPF 54 / DF
constitui condio da prpria interpretao constitucional. que o
processo de conhecimento aqui envolve a investigao integrada de
elementos fticos e jurdicos. (Cf., MARENHOLZ, Ernst Gottfried,
Verfassungsinterpretation aus praktischer Sicht, in: Verfassungsrecht zwischen
Wissenschaft und Richterkunst, Homenagem aos 70 anos de Konrad Hesse,
Heidelberg, 1990, p. 53 (54)).
Nesse sentido, a prtica americana do amicus curiae brief permite
Corte Suprema converter o processo aparentemente subjetivo de controle
de constitucionalidade em um processo verdadeiramente objetivo (no
sentido de um processo que interessa a todos) , no qual se assegura a
participao das mais diversas pessoas e entidades.
A propsito, referindo-se ao caso Webster versus Reproductive Health
Services (....), que poderia ensejar uma reviso do entendimento
estabelecido em Roe versus Wade (1973), sobre a possibilidade de
realizao de aborto, afirma Dworkin que a Corte Suprema recebeu, alm
do memorial apresentado pelo Governo, 77 outros memoriais (briefs)
sobre os mais variados aspectos da controvrsia possivelmente o
nmero mais expressivo j registrado por parte de 25 senadores, de
115 deputados federais, da Associao Americana de Mdicos e de outros
grupos mdicos, de 281 historiadores, de 885 professores de Direito e de
um grande grupo de organizaes contra o aborto (cf. Dworkin, Ronald.
Freedoms Law. Cambridge- Massachussetts. 2. ed., 1996, p. 45).
Evidente, assim, que essa frmula procedimental constitui um
excelente instrumento de informao para a Corte Suprema.
No h dvida, tambm, de que a participao de diferentes grupos
em processos judiciais de grande significado para toda a sociedade
cumpre uma funo de integrao extremamente relevante no Estado de
Direito.
A propsito, Peter Hberle defende a necessidade de que os
instrumentos de informao dos juzes constitucionais sejam ampliados,
especialmente no que se refere s audincias pblicas e s intervenes
de eventuais interessados, assegurando-se novas formas de participao
das potncias pblicas pluralistas enquanto intrpretes em sentido amplo
4

ADPF 54 / DF
da Constituio (cf. Hberle, Peter. Hermenutica Constitucional. A
Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio: contribuio para a
Interpretao Pluralista e Procedimental da Constituio. Traduo de
Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre, 1997, p. 47-48).
Ao ter acesso a essa pluralidade de vises em permanente dilogo,
este Supremo Tribunal Federal passa a contar com os benefcios
decorrentes dos subsdios tcnicos, implicaes poltico-jurdicas e
elementos de repercusso econmica que possam vir a ser apresentados
pelos amigos da Corte.
Essa inovao institucional, alm de contribuir para a qualidade da
prestao jurisdicional, garante novas possibilidades de legitimao dos
julgamentos do Tribunal no mbito de sua tarefa precpua de guarda da
Constituio.
certo, tambm, que, ao cumprir as funes de Corte
Constitucional, o Tribunal no pode deixar de exercer a sua competncia,
especialmente no que se refere defesa dos direitos fundamentais em
face de uma deciso legislativa, sob a alegao de que no dispe dos
mecanismos probatrios adequados para examinar a matria.
Entendo, portanto, que a admisso de amicus curiae confere ao
processo um colorido diferenciado, emprestando-lhe carter pluralista e
aberto, fundamental para o reconhecimento de direitos e a realizao de
garantias constitucionais em um Estado Democrtico de Direito.
Por esses motivos, parece no ser razovel a ausncia, nesse
julgamento, de entidades da sociedade, como a CNBB e ONGs.
Parte do direito de liberdade religiosa consiste justamente no direito
de manifestao livre do pensamento. Nesse sentido, a Cmara Superior
(Grand Chamber) da Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH)
reformou, por 15 votos a 2, deciso de uma de suas cmaras no sentido de
que a presena de crucifixos em escolas pblicas na Itlia ofendia o
direito educao e liberdade de pensamento, conscincia e religio
(arts. 2 e 9 da Conveno Europeia de Direitos Humanos).
No caso (Lautsi and Others v. Italy), decidido em 18.3.2011, a Cmara
Superior da CEDH entendeu que a manuteno e a referncia de
5

ADPF 54 / DF
tradies estavam, em princpio, dentro da margem de delibao dos
pases membros, desde que no desrespeitados os direitos e liberdades
previstos na Conveno.
Assim, a Corte decidiu que a mera presena de crucifixos nas salas
de aula de escolas pblicas no denota um processo de doutrinao das
crianas, nem limita o direito de educao dos pais, que permanecem com
o direito de educar e ensinar seus filhos de acordo com suas convices
religiosas e filosficas.
A herana religiosa, que se reflete inclusive nos feriados nacionais,
pode se revelar em fontes racionais e emocionais de consenso de que
necessita o Estado Constitucional, no dizer de Peter Hberle (HBERLE,
Peter. Constituio e Cultura. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.)
Teo essas consideraes para registrar a minha inequvoca posio
no sentido de que a admisso de amici curiae, de qualquer confisso
religiosas, posio ideolgica ou poltica, deve ser privilegiada por esta
Corte. Em se tratando de aes de controle abstrato de
constitucionalidade, isso particularmente evidente, ante a repercusso
da deciso.
Por outro lado, preciso ressaltar, como o fez Schmitt ao tratar do
conceito do poltico, que todo assunto capaz de mobilizar ou dividir uma
comunidade convola-se imediatamente em matria afeita poltica,
deixando de se referir, portanto, apenas sade, ao crime etc. Por essa
razo, ressalto a minha posio em defesa da possibilidade de
manifestao da sociedade, sobretudo em aes delicadas como a
presente.
2. CONSIDERAES A RESPEITO DO TRATAMENTO DO
ABORTO NO DIREITO COMPARADO
A anlise do Direito Comparado pode servir como eficaz suporte
apreciao de questes nacionais polmicas. No que se refere ao aborto
de anencfalos, vlido no apenas verificar-se o modo como as demais
naes lidaram ou ainda lidam com esse tema, mas, principalmente,
6

ADPF 54 / DF
valer-se de experincias estrangeiras para atestar o grau de complexidade
da matria aqui tratada.
Estudos indicam que praticamente a metade dos pases membros da
Organizao das Naes Unidas reconhece a interrupo da gravidez na
hiptese de anencefalia do feto. Das 194 naes vinculadas ONU, 94
permitem o aborto quando verificada ausncia parcial ou total do crebro
fetal [1]
Nessa listagem encontram-se Estados reconhecidamente religiosos,
como Itlia, Mxico, Portugal e Espanha, alm de Alemanha, frica do
Sul, Frana, Estados Unidos, Canad e Rssia.
Em quase todos esses pases, a discusso sobre a possibilidade de
interrupo da gestao de fetos anencfalos deu-se h mais de uma
dcada, normalmente em debates relacionados licitude do aborto, de
um modo geral.
o caso italiano, que discutiu esse tema na dcada de 1970. Em 1975,
a Corte Constitucional declarou a inconstitucionalidade parcial do art.
546 do Cdigo Penal, que previa a punio do aborto, sem ressalvar os
casos em que sua realizao poderia implicar dano ou risco sade da
gestante.
Como resposta, em 1978 foi promulgada a Lei 194, que
regulamentou detalhadamente as hipteses legais de aborto, que seria
vivel nos casos de risco sade fsica ou psquica da gestante; de
comprometimento das suas condies econmicas, sociais ou familiares;
de circunstncias em que ocorreu a concepo, como estupro; ou em
casos de m-formao fetal.
Antes da realizao do procedimento, a legislao italiana prev que
a gestante deve conversar sobre sua vontade com as autoridades
sanitrias e sociais, que procuraro indicar alternativas sua deciso.
Com exceo dos casos urgentes, a lei tambm determina um intervalo
mnimo de sete dias entre a data de solicitao do procedimento e sua
realizao, de modo que ela tenha tempo para refletir sobre o assunto.
Ao apreciar a validade dessas inovaes, a Corte Constitucional
italiana pronunciou-se no sentido de que compete ao legislador a
7

ADPF 54 / DF
despenalizao de determinadas condutas. Posteriormente, em 1997, ao
apreciar validade de referendo sobre regulamentao legal de aborto nos
primeiros 90 dias de gestao, a Corte entendeu que a revogao de todas
as normas que disciplinassem o assunto seria incompatvel com o dever
de proteo constitucional da vida do nascituro.
Anlise semelhante foi feita pelo Tribunal Constitucional Federal
alemo, ao verificar a constitucionalidade da denominada soluo por
prazo Fristenlsung, prevista no 218, a, do Cdigo Penal alemo, com
redao dada por reforma ocorrida em 1974. De acordo com esse
dispositivo, o aborto no seria punvel nas doze primeiras semanas de
gestao, desde que realizado por mdico e com consentimento da
gestante.
No intervalo entre 12 a 22 semanas da concepo, o aborto no seria
punvel caso fosse, de acordo com o conhecimento da cincia mdica
(nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft), indicado para
evitar perigo vida ou sade da me ou quando houvesse razes para
se acreditar que o filho sofreria de deficincias insanveis, hiptese na
qual estaria inserida a anencefalia.
Nesse
julgamento,
conhecido
como
Aborto
I
(Schwangerschaftsabbruch I - BVerfGE 39,1), a Corte ressaltou que a
proteo vida, prevista no art. 2, II, da Lei Fundamental, no deveria
fazer distino entre o ser humano pronto (fertigen Menschen nach der
Geburt) e o nascituro. Ainda que a relao feto-gestante seja bastante
peculiar, o nascituro um ser independente, constitucionalmente
protegido.
Para a Corte, em uma tentativa de harmonizao entre o direito da
vida do embrio e a liberdade da gestante, tem prevalncia o direito do
nascituro, que deve perdurar durante toda a gravidez, no podendo ser
relativizada por um prazo determinado, ou perodo de carncia em que o
aborto estaria autorizado.
O Tribunal Constitucional alemo tambm verificou, assim como a
Corte italiana, que cabe ao legislador especificar e escolher quais medidas
de proteo entende ser mais efetivas e oportunas para garantir a
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ADPF 54 / DF
proteo da vida do nascituro. A isso tambm se relaciona a ideia de que
a preveno deve anteceder a represso [2] (Vorrang der Prvention vor der
Repression), cabendo ao Estado a utilizao de meios sociopolticos para
garantir a vida do nascituro e fortalecer, na me, a conscincia da
importncia de no interromper a gravidez.
Entretanto, na lei de 1972, o legislador entendeu que a melhor forma
de proteo do feto nas 12 primeiras semanas no seria aplicar alguma
espcie de sano penal me que abortasse, mas sim submet-la ao
aconselhamento mdico-social. O legislador abdicou, desse modo, da
punibilidade no perodo inicial da gestao, substituindo-a por mero
aconselhamento, o que no pareceu razovel Corte, sob a perspectiva
no apenas constitucional, mas ftica no haveria indcios suficientes
que mostrassem que o nmero de abortos poderia, com essa medida,
diminuir.
Ao fim, esse dispositivo foi declarado nulo, em sua essncia, e
algumas medidas foram especificadas pela prpria Corte at que nova
regulamentao fosse feita, seguindo o 35 da Lei do Tribunal
Constitucional Federal (BVerfGG).
No ano seguinte, em resposta deciso da Corte Constitucional, a
legislao foi alterada e passou-se a criminalizar o aborto, com excees
ligadas ao risco sade e vida da me e a casos de patologias fetais.
Entretanto, com a queda do muro de Berlim, em 9 de novembro de
1989, foi iniciado trabalho de unificao legislativa entre as duas
Alemanhas. A Repblica Democrtica da Alemanha autorizava o aborto,
praticamente sem restries, desde 1972, o que demandou uma nova
legislao uniformizadora.
Assim, em 27 de julho de 1992, foi aprovada a nova lei sobre aborto
(Gesetz ber Aufklrung, Verhtung, Familienplanung und Beratung),
estabelecendo que sua prtica seria novamente permitida nos primeiros
trs meses de gravidez, desde que a gestante fosse anteriormente
submetida a um servio de aconselhamento.
A principal caracterstica da nova legislao era a preveno do
aborto por meio de mecanismos no repressivos, com a criao de
9

ADPF 54 / DF
medidas de carter educativo, de planejamento familiar, benefcios
assistenciais, com a finalidade de eliminar as causas materiais que
pudessem fazer com que as mulheres procurem a interrupo da
gravidez[3].
A constitucionalidade desses novos dispositivos foi submetida
anlise do Tribunal Constitucional alemo em 1993, no julgamento
denominado Aborto II (Schwangerschaftsabbruch IIBVerfGE 88, 203).
A Corte novamente especificou que o nascituro j uma vida
individual, determinada e indivisvel, com gentica prpria e
inconfundvel. Essa vida, em seu processo de desenvolvimento, mais do
que evoluir para se converter em um ser humano um ser humano que
se desenvolve (cf. BVerfGE 39, 1 [37]).
Desse modo, o Estado determina certas exigncias de conduta para
proteo da vida do nascituro, impondo deveres de ao ou absteno,
inclusive em relao me, sem prejuzo do fato de que entre ambos
existe uma relao de dualidade na unidade ("Zweiheit in Einheit").
A legalizao do aborto na fase inicial de gestao, a no ser em
casos especiais, em que a continuidade da gravidez representasse um
nus excessivo para a gestante, foi considerada inconstitucional pelo
Tribunal Constitucional alemo. A deciso confirmou, porm, que a
proteo ao feto no precisava ser realizada por meio de intervenes
repressivas do Direito Penal, mas buscada por outras medidas de carter
assistencial e administrativo. Restou explicitado o seguinte:
Embora o direito vida do nascituro tenha um valor muito
elevado, ele no se estende ao ponto de eliminar todos os direitos
fundamentais das mulheres autodeterminao. Os direitos das
mulheres podem gerar situao em que seja permissvel em alguns
casos, e at obrigatrio, em outros, que no se imponha a elas o dever
legal de levar a gravidez a termo...
Isto no significa que a nica exceo constitucional
admissvel ( proibio do aborto) seja o caso em que a mulher
no possa levar a gravidez at o fim quando isto ameace sua
vida ou sade. Outras excees so imaginveis. Esta Corte
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ADPF 54 / DF
estabeleceu o standard do nus desarrazoado para
identificao destas excees ... O nus desarrazoado no se
caracteriza nas circunstncias de uma gravidez ordinria. Ao
contrrio, o nus desarrazoado tem de envolver uma medida de
sacrifcio de valores existenciais que no possa ser exigida de
qualquer mulher. Alm dos casos decorrentes de indicaes
mdicas, criminolgicas e embriopticas que justificariam o
aborto, outras situaes em que o aborto seja aceitvel podem
ocorrer. Este cenrio inclui
situaes psicolgicas e
sociais graves em que um nus desarrazoado para a mulher
possa ser demonstrado.
...Mas devido ao seu carter extremamente intervencionista, o
Direito Penal no precisa ser o meio primrio de proteo legal. Sua
aplicao est sujeita aos condicionamentos do princpio da
proporcionalidade ... Quando o legislador tiver editado medidas
adequadas no criminais para a proteo do nascituro, a mulher no
precisa ser punida por realizar um aborto injustificado ..., desde que a
ordem jurdica estabelea claramente que o aborto, como regra geral,
ilegal[4]
Em 1995, um novo diploma foi editado para adequar-se ao decidido

pela Corte. A lei descriminalizou as interrupes de gravidez ocorridas
nas primeiras 12 semanas de gestao e estabeleceu diversas medidas, em
especial a obrigatoriedade do servio de aconselhamento.
Em relao Espanha, legislao vigente entre 1985 a 2010
estabelecia trs casos de despenalizao do aborto: grave perigo vida,
sade fsica ou psquica da gestante; estupro ou quando fosse possvel
presumir que o feto nasceria com graves danos fsicos ou psquicos.
Em 2010, reforma realizada, apesar de forte oposio religiosa,
passou a permitir aborto dentro de determinados prazos. O legislador
estabeleceu as trs seguintes fases: a) o aborto completamente liberado
at a 14 semana de gestao; b) entre a 15 e a 22 semana, permitido
para casos de grave risco vida ou sade da gestante, atestado por um
mdico especialista, ou caso o feto padea de graves anomalias, atestado
por dois mdicos especialistas; e, finalmente, c) sem submisso a prazo
11

ADPF 54 / DF
especfico, para casos de m-formao do feto incompatvel com a vida,
comprovada por um mdico especialista, ou se o feto padecer de doena
extremamente grave e incurvel, desde que tenha sido submetido
apreciao por comit clnico de trs mdicos especialistas.
Alm disso, importante destacar o clebre caso norte-americano
Roe v. Wade 410 US 113 (1973) sobre a discusso do aborto e de sua
criminalizao. No contexto histrico daquele pas, verificava-se que,
desde a segunda metade do sculo XIX, a maior parte dos estados
federados norte-americanos adotava leis que restringiam severamente a
possibilidade de se realizar abortos.
Contudo, a chamada revoluo sexual ocorrida a partir das dcadas
de 50 e 60 (sc. XX), ancorada em forte apelo ao aumento de pesquisas
cientficas e de acesso a novos medicamentos contraceptivos,
impulsionava novas situaes e meios em que as mulheres poderiam
optar pela realizao de abortos ou evitar a gravidez. Relembre-se,
inclusive, que, em 1965, a Suprema Corte j havia decidido pela
inconstitucionalidade de lei estadual que proibia o uso de drogas
contraceptivas Griswold v. Connecticut, 381 US 479 (1965) , absolvendo
educadores que instruram casais sobre como prevenir a gravidez.
Esses e outros temas ligados doutrina de garantia da privacidade
(privacy doctrine) ganhavam fora e o crescente movimento feminista
tomava cada vez mais essas questes como bases de sua atuao para
pressionar a flexibilizao das legislaes dos estados (HALL, Kermit L.
The Oxford Guide to United States Supreme Courts Decisions. Oxford
University Press, 1999, p. 262-265).
Assim, com fundamento no direito privacidade como liberdade
individual fundamental, protegida pela Dcima Quarta Emenda
Constituio (clusula do devido processo), a Suprema Corte dos Estados
Unidos declarou inconstitucional, em 1973, qualquer lei que proibisse a
livre e voluntria deciso da mulher, assistida por seu mdico, em
interromper a gravidez.
A deciso, contudo, estabeleceu uma gradao em sua aplicao.
Assim, a livre e voluntria deciso da mulher e de seu mdico pelo aborto
12

ADPF 54 / DF
era ampla no estgio inicial da gestao (primeiro trimestre), mas
progressivamente condicionada nos demais estgios (trimestres), a fim de
que os estados pudessem controlar a adequao entre os meios
procedimentais de sua realizao e os riscos sade e vida da mulher
(admitindo-se, excepcionalmente, a possibilidade de proibio, caso a
caso, do aborto no ltimo trimestre).
Ademais, embora o entendimento fixado no precedente ainda
prevalea no direito norte-americano, isso no significa que deixa de ser
continuamente debatido pela sociedade e desafiado por novas concepes
sociais, cientficas e tecnolgicas o que se observa, inclusive, a partir de
novos casos submetidos Suprema Corte (entre outros, ver: Planned
Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey 505 US 833 (1992); Gonzales
v. Carhart, (2007)) que, pouco a pouco, atualizam e contextualizam o
entendimento fixado nova realidade histrica e social daquele pas.
Assim, ainda que o cerne da questo no tenha sido a possibilidade
de se realizar aborto de feto anencfalo, mas de legalizao do aborto em
geral, as discusses, crticas e argumentos que emergem desse caso ainda
hoje so importantes, em termos comparativos, para uma reflexo ampla
sobre os vrios pontos de vista que a problemtica aqui debatida envolve,
sobretudo ao se considerar o contexto histrico e social e as inmeras
mudanas e desenvolvimentos ocorridos entre o momento da edio do
Cdigo Penal brasileiro na dcada de 40 e a realidade contempornea.
Em geral, e especialmente nos casos europeus, o mdico especialista
que dar o parecer pela possibilidade do aborto no poder ser o mesmo
que conduzir este procedimento, aspecto tambm considerado
importante nas manifestaes da Corte Constitucional alem [5].
evidente, pois, que o debate sobre a possibilidade de realizao de
aborto, de um modo geral, e, em especial, de interrupo da gravidez de
um feto com anencefalia tema recorrente na sociedade moderna.
Cada ordenamento jurdico, ao apreciar essa questo, utiliza-se de
sua prpria perspectiva histrico-constitucional para ponderar quais
valores devem receber maior ateno do legislador e em quais hipteses
esses bens podem ser relativizados.
13

ADPF 54 / DF
o caso da Alemanha, que atribui especial relevncia ao direito
vida com base em sua conhecida histria recente. Na deciso Aborto I, a
Corte indicou que a incorporao explcita do direito vida na Lei
Fundamental, ao contrrio da Constituio de Weimar, trata-se de
evidente reao eliminao de vidas sem valor, da soluo final, da
liquidao de vidas, levada a cabo pelo regime nacional socialista. Nesse
sentido, frisou que o direito vida o direito mais fundamental e
primordial dos seres humanos e protege tambm os nascituros e, ainda,
que tal interpretao est de acordo com a histria e a opinio dominante
da sociedade alem, alm da cultura jurdica nacional [6].
Independentemente dos motivos histricos ou teolgicos em razo
dos quais o direito vida considerado prioritrio em uma determinada
cultura, evidente que se trata, sob a perspectiva do estado democrtico
de direito, de valor essencial a ser preservado pelo Estado. A existncia
humana pressuposto elementar de todos os direitos e liberdades
elencados na Constituio. Compete ao ordenamento jurdico estabelecer,
dentro dos limites constitucionalmente admitidos, de que forma e em que
medida essa proteo estatal ser concretizada.
Verifica-se que a discusso em quase todos os pases que
enfrentaram esse tema acaba por enfatizar a existncia de vida
intrauterina que deve receber proteo estatal e cujos direitos
normalmente se sobrepem aos da gestante. As Cortes Constitucionais
dos Estados que mencionei foram enfticas sobre a importncia do direito
vida e proteo do nascituro em relao a terceiros, inclusive me.
Entretanto, a anlise da perspectiva estrangeira permite averiguar
que, assim como no Brasil, h casos em que o direito vida do nascituro
pode no ter primazia em relao escolha da gestante em abortar. No
se trata aqui, ressalto, de uma liberdade irrestrita do legislador em definir
quais valores teriam prioridade em relao vida em determinado
momento, mas de hipteses consideradas verdadeiras excees, auferidas
inclusive a partir da perspectiva histrico-cultural de determinada
sociedade.
o caso do aborto de gravidez proveniente de estupro, previsto pela
14

ADPF 54 / DF
maioria dos pases, inclusive pelo Brasil, a partir do entendimento de que
seria aceitvel que a me no desejasse gerar o fruto de uma relao
sexual no consensual. Trata-se aqui de situao em que o feto pode ser
abortado, ainda que plenamente saudvel, dando-se primazia ao direito
da gestante e aos impactos psicolgicos de tal situao. A essa situao se
inclui, tambm, a possibilidade de aborto de anencfalos, cuja
manifestao no conseguia ser identificada na dcada de 1940, no Brasil,
com base na tecnologia ento disponvel.
Ressalte-se que, tambm nesses casos, o Estado impe condies
protetivas para que o procedimento seja realizado de acordo com regras
seguras. Mencionem-se, nesse sentido, a obrigatoriedade de
aconselhamento da gestante por mdicos ou de laudos de especialistas
que comprovem a necessidade de determinado aborto.
Joaquin Brage Camazano, em recente artigo publicado na Espanha
[7], sustenta que os que rechaam a descriminalizao do aborto no
deveriam insistir na dimenso negativa e penal desse assunto, mas em
seu aspecto positivo. Para tanto, argumenta que as legislaes e medidas
modernas deveriam prever o fornecimento obrigatrio de informaes
completas e seguras s mulheres, alm de detalhes sobre as possveis
ajudas pblicas maternidade, entre outros, de modo a reduzir a procura
pela prtica abortiva. Para ele, a potencializao de tal dimenso positiva
do dever protetivo estatal deveria ser priorizada [8].
De fato, possvel destacar esse entendimento como uma crescente
tendncia mundial. Diversas legislaes e resolues j privilegiam aes
estatais positivas de proteo do nascituro, mediante, por exemplo, a
obrigatoriedade de aconselhamento das gestantes, de ampla divulgao
de informaes sobre o aborto e de criao de medidas sociais de auxlio
futura me.
3. CONSIDERAES PRELIMINARES SOBRE A ANENCEFALIA
Durante a Audincia Pblica promovida por esta Corte com vistas
ampla discusso da anencefalia e do aborto dos fetos anencfalos, vrias
15

ADPF 54 / DF
questes foram objeto de dissenso. Parece-me, todavia, ser possvel, com
prudncia, iniciar o raciocnio a partir de alguns pontos relevantes que se
tornaram mais claros aps o debate:
Morte enceflica e anencefalia so conceitos distintos, portanto
deve ser bem ponderado o argumento de que a lei brasileira considera a
morte cerebral para fins de doao de rgos. Na anencefalia, a pessoa
tem autonomia cardaca e respiratria, ao passo que, na morte cerebral, a
pessoa s permanece viva com a ajuda de aparelhos;
Nos casos mais brevemente diagnosticados, por volta da dcima
semana de gravidez foi possvel descobrir a anencefalia no feto. Desse
modo, pode-se considerar que, a partir do fim do primeiro trimestre de
gravidez, passa a ser possvel diagnosticar a anomalia;
No estgio atual de desenvolvimento da medicina, o diagnstico
da anencefalia fetal pode ser realizado com elevadssimo grau de certeza;
O risco da gravidez de um feto anencfalo maior do que o de um
feto vivel. Entre outras complicaes, so frequentes: variao do lquido
amnitico; hipertenso; diabetes; parto prematuro; gravidez prolongada;
deslocamento placentrio; bito intrauterino; necessidade de transfuso
de sangue por no contrao do tero aps o parto; e histerectomia. Alm
disso, h forte impacto sobre a sade mental das mulheres, com estresse
psquico, angstia, culpa, pensamentos suicidas e fixao na imagem
fetal; e
A anencefalia uma doena letal que, na grande maioria dos casos,
leva morte intrauterina do feto ou logo aps as primeiras horas do
nascimento.
Partindo dessas informaes tcnicas a respeito do tema, analisarei
as difceis questes levantadas perante este Supremo Tribunal Federal.
4. DO EXAME DO ABORTO DOS FETOS ANENCFALOS
SEGUNDO O DIREITO BRASILEIRO
Conforme ressaltado, o debate sobre o aborto tem movimentado
parlamentos, supremas cortes e tribunais constitucionais em grande parte
do mundo, especialmente nos pases mais avanados. Essas experincias
16

ADPF 54 / DF
certamente no devem ser desprezadas, no entanto, com base no direito
brasileiro que se deve examinar a questo.
A causa de pedir da presente Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental sustenta-se em trs fundamentos principais,
conforme enfatizou a autora em suas razes finais: (i) a atipicidade do
fato (aborto de feto anencfalo); (ii) a necessidade de se conferir ao
Cdigo Penal, na parte que interessa, uma interpretao evolutiva, pois
data de 1940 a redao de sua parte especial; e (iii) a prevalncia do
princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e do direito
fundamental sade.
O primeiro fundamento (atipicidade do fato) afirma que a
antecipao do parto de um feto anencfalo no fato tpico, pois a
configurao do aborto depende da comprovao da relao causal entre
a utilizao dos meios abortivos e a interrupo do desenvolvimento de
um feto com potencialidade de vida extrauterina. Assim, segundo a
inicial, no havendo potencial vida extrauterina, no h como se falar em
aborto, em razo de no ocorrer ofensa ao bem jurdico tutelado.
A inicial, na defesa de sua tese, afirma que o Cdigo Penal Brasileiro,
ao tipificar o crime de aborto, nos arts. 124 a 128, o fez para tutelar o feto,
a vida e a integridade fsica da gestante. E, com efeito, defende que a
antecipao consentida do parto em hipteses de gravidez de feto anenceflico
no afeta qualquer desses bens constitucionais.
Aduz que, na gestao do feto anenceflico no h vida humana vivel
em formao. Vale dizer: no h potencial de vida a ser protegido, de modo que
falta hiptese o suporte ftico exigido pela norma. Com efeito, apenas o feto com
capacidade potencial de ser pessoa pode ser sujeito passivo de aborto.
Nessa linha, cita doutrina de Nelson Hungria, in verbis:
No est em jogo a vida de outro ser, no podendo o
produto da concepo atingir normalmente vida prpria, de
modo que as consequncias dos atos praticados se resolvem
unicamente contra a mulher. O feto expulso (para que se
caracterize o aborto) deve ser um produto fisiolgico, e no
patolgico. Se a gravidez se apresenta como um processo
17

ADPF 54 / DF
verdadeiramente mrbido, de modo a no permitir sequer uma
interveno cirrgica que pudesse salvar a vida do feto, no h
falar-se em aborto, para cuja existncia necessria a
presumida possibilidade de continuao da vida do feto.
De fato, a ausncia concreta de violao ao bem jurdico causa de

atipicidade da conduta. Ocorre que a tese pressupe a aceitao no
consensual de que o feto anencfalo no merece proteo jurdica,
mormente em face de sua inviabilidade fisiolgica.
de se registrar que, no fosse a falta de consenso acerca da
necessidade de se conferir proteo jurdica ao feto anencfalo, no
estaria o Supremo Tribunal perante julgamento to delicado. Parece-me,
portanto, que afirmar a atipicidade do aborto nesta hiptese incorreto,
ante a evidente proteo jurdica que se confere ao nascituro (e est
documentado exausto que o feto anencfalo pode nascer com vida, a
qual ter maior ou menor durao, a depender de diversos fatores).
Alm disso, em uma sociedade heterognea e que tem por princpio
constitucional o pluralismo poltico, parece-me tambm inadequado
tratar o aborto do feto anencfalo como fato atpico, pois tal postura
afigurar-se-ia at mesmo ofensiva quela parcela da sociedade que
defende a vida e a dignidade desses fetos.
Disso tambm decorre que no se pode simplesmente tutelar o
direito de praticar o aborto dos fetos anencfalos com base no princpio
da dignidade humana (outro fundamento da inicial), visto que, conforme
asseverou o Tribunal Constitucional alemo, tambm o nascituro deve ser
protegido por essa clusula constitucional. At mesmo porque o
desenvolvimento da vida passa necessariamente pelo estgio fetal.
H questes que, quando debatidas pela comunidade, tendem a
dividi-la mais do que aproxim-la, isto , assuntos que, ao serem trazidos
discusso pblica, geram maior polarizao entre os extremos opostos
do que convergncias. As questes capazes de gerar esse tipo de reao
foram denominadas por Samantha Besson de desacordos morais razoveis
(BESSON, Samantha. The Morality of Conflict: Reasonable Disagreement and
the Law. Oxford: Hart Publishing, 2005).
18

ADPF 54 / DF
As sociedades plurais modernas vm enfrentando esses dilemas, em
que os desacordos morais razoveis geram a incapacidade de se chegar a
consensos sobre diversos assuntos. O rol de questes capazes de gerar
essa perplexidade certamente inclui o aborto, razo por que, desde j,
advirto que as ponderaes que fao neste voto no devem ser
estendidas a quaisquer outras hipteses de aborto, seja o aborto puro,
seja o eugnico.
Penso ser inadequado, portanto, tratar do tema aborto de fetos
anencfalos sobre o prisma da atipicidade do fato, ou da ponderao
entre a dignidade humana da mulher em detrimento da do feto. Por outro
lado, tambm no me impressiona o argumento pragmtico segundo o
qual o aborto deve ser tratado como assunto de sade pblica. Questes
capazes de gerar desacordos morais razoveis em sociedades plurais tornamse logo assuntos polticos demasiadamente complexos e simblicos para
serem reduzidos a um olhar preponderantemente pragmtico.
A ponderao de princpios, especialmente em questes sensveis,
mostra-se bastante difcil de ser realizada. Schmitt, em seu texto sobre a
tirania dos valores, j enxergava os riscos de embates entre valores em
uma dada comunidade. Dizia ele que a afirmao de um valor tende a
corresponder negao do valor que se encontra em oposio quele,
razo por que, digo eu, a adjudicao judicial nessas hipteses torna-se
temerria e complexa.
Kelsen, em sua defesa da Jurisdio Constitucional, parece
comungar do receio de Schmitt, porquanto afirma:
Se essas frmulas no encerram nada mais que a
ideologia poltica corrente, com que toda ordem jurdica se
esfora por se paramentar, a delegao da equidade, da
liberdade, da igualdade, da justia, da moralidade, etc. significa
unicamente, na falta de uma preciso desses valores, que tanto
o legislador, quanto os rgos de execuo da lei so
autorizados a preencher de forma discricionria o domnio que
lhes confiado pela Constituio e pela lei. Por que as
concepes de justia, liberdade, igualdade, moralidade, etc.
19

ADPF 54 / DF
diferem tanto, conforme o ponto de vista dos interessados, que,
se o direito positivo no consagra uma dentre elas, qualquer
regra de direito pode ser justificada por uma dessas concepes
possveis. Em todo caso, a delegao dos valores em questo
no significa e no pode significar que a oposio entre o direito
positivo e a concepo pessoal que eles possam ter da
liberdade, da igualdade, etc. possa dispensar os rgos de
criao do direito de aplic-lo. As frmulas em questo no tm
portanto, de modo geral, grande significado. Elas no
acrescentam nada ao estado real do direito (KELSEN, Hans.
Jurisdio Constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003, pp.
168-69).
Entendo, assim, que os fundamentos trazidos na inicial relativos

dignidade da pessoa humana e ao direito sade no so aptos, concessa
venia, para desconstruir uma opo poltica do legislador que, prima facie,
contempla esses mesmos valores, todavia, em perspectiva distinta da
veiculada na inicial.
Conforme asseverei, entendo que a regra do Cdigo Penal Brasileiro
a vedao do aborto, de forma que no se pode considerar atpica
conduta direcionada a provocar a soluo de continuidade da gravidez
de feto anencfalo, visto que este pode nascer com vida, gerando reflexos
jurdicos e psquicos de vieses diversos e, assim, a abreviao dessa
gravidez est inserida, sim, no suposto ftico da regra penal em exame.
Confira-se:
Art. 124 Provocar aborto em si mesma ou consentir que
outrem lho provoque.
Art. 126 Provocar aborto com o consentimento da
gestante.
Art. 128 No se pune o aborto praticado por mdico:
I se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
II se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido
de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal.
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ADPF 54 / DF
Dos fundamentos que compem a causa de pedir da presente ADPF,

resta analisar aquele referente necessidade de se conferir ao conjunto
normativo do Cdigo Penal transcrito acima uma interpretao evolutiva.
Isso porque a parte especial do Cdigo de 1940, momento em que ainda
no se vislumbrava possvel diagnosticar a anencefalia fetal.
O aborto dos fetos anencfalos apenas aparentemente uma questo
capaz de gerar desacordo moral razovel, ao contrrio do que pode ocorrer
com o aborto puro e simples. Isso fica evidente ao se constatar que, desde
1940, o ordenamento jurdico brasileiro convive com duas hipteses de
aborto permitidas pela legislao (art. 128, I e II, CP). Significa dizer que a
interrupo antecipada da gravidez no algo completamente estranho
sociedade plural brasileira.
O primeiro caso cuida do chamado aborto necessrio ou teraputico,
realizado quando no h outro meio de salvar a vida da me. Nesse caso,
o legislador fez a opo de no punir o aborto, ante o evidente estado de
necessidade que se coloca. Protege-se, portanto, a vida da me, sua sade
fsica. Prescinde-se do consentimento da gestante nessa hiptese.
A segunda excludente de ilicitude relativa ao aborto aquela em que
a gravidez resultante de estupro aborto sentimental, humanitrio ou
tico , hiptese em que se requer o consentimento da gestante ou de seu
representante legal, uma vez que o que se visa a proteger a sade
psquica da mulher. Note-se que aqui o feto pode ser perfeitamente vivel
e, ainda assim, desde 1940, o legislador penal, dada a violncia psquica
da ocorrncia e a possvel complexidade da relao entre me e filho
resultante do estupro, deixa escolha da gestante a continuidade ou no
da gravidez.
Com efeito, possvel aferir um norte interpretativo a partir das
prprias opes do legislador, que transitam entre o estado de
necessidade e a inexigibilidade de conduta diversa.
A gestao do feto anencfalo, consoante inmeras informaes
colhidas na instruo do processo, inequivocamente, traz riscos
adicionais mulher. Por certo que, pelo menos na maioria das vezes,
21

ADPF 54 / DF
esses riscos no atingem a gravidade requerida pelo inciso I do art. 128 do
Cdigo Penal, mas so considerveis.
Entrementes, o aborto do feto anencfalo tem por objetivo precpuo
zelar pela sade psquica da gestante, uma vez que, desde o diagnstico
da anomalia (que pode ocorrer a partir do terceiro ms de gestao) at o
parto, a mulher conviver com o sofrimento de carregar consigo um feto
que no conseguir sobreviver, segundo a medicina afirma com
elevadssimo grau de certeza. Essa hiptese assemelha-se, em sua
estrutura lgico-funcional, ao aborto de feto resultante de estupro, em
que a principal inteno da norma tambm a proteo da sade
psquica da gestante, com a relevante distino de que, neste ltimo caso,
permite-se a prtica do aborto ainda que o feto seja saudvel.
A interpretao evolutiva sugerida pela inicial, destarte, demanda
exegese construtiva do Tribunal, ante o surgimento de novo contexto
ftico-jurdico, bastante distinto daquele em que se deu a edio da parte
especial do Cdigo Penal brasileiro.
Calha, nesse sentido, a sempre atual advertncia do citado Hungria:
A lei no pode ficar inflexvel e perpetuamente ancorada
nas ideias e conceitos que atuaram em sua gnese. No se pode
recusar, seja qual for a lei, a denominada interpretao
evolutiva (progressiva, adaptativa). A lgica da lei, conforme
acentua Maggiore, no esttica e cristalizada, mas dinmica e
evolutiva. Se o direito feito para o homem e no o homem para o
direito, o esprito que vivifica a lei deve fazer dela um instrumento
dcil e pronto a satisfazer, no seu evoluir, as necessidades humanas.
No estado atual da civilizao jurdica, ningum pode negar ao
juiz a faculdade de afeioar a rigidez da lei ao progressivo
esprito da sociedade, ou de imprimir ao texto legal a possvel
elasticidade, a fim de atenuar os contrastes que acaso surjam
entre ele e a cambiante realidade. J passou o tempo do
rigoroso tecnicismo lgico, que abstraa a lei do seu contato com
o mundo real e a conscincia social. O juiz pode e deve
interpretar a lei ao influxo de supervenientes princpios
cientficos e prticos de modo a adapt-la aos novos aspectos da
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ADPF 54 / DF
vida social, pois j no se procura a mens legis no pensamento
do legislador, ao tempo mais ou menos remoto em que foi
elaborada a lei, mas no esprito evoludo da sociedade e no
imanente, que se transforma cm o avano da civilizao.
(Nelson Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, vol. V, p. 87-88).
o desafio ora posto: interpretar a lei ao influxo de supervenientes

princpios cientficos e prticos de modo a adapt-la aos novos aspectos da vida
social. E, para tanto, no preciso sequer abandonar a prpria dogmtica
do direito penal e seus institutos, porquanto, ao lado da tipicidade penal,
sobejam tipos justificadores excludentes de ilicitude e de culpabilidade.
Inclusive, possvel vislumbrar hiptese de causa extralegal de
excluso de ilicitude e/ou de culpabilidade. Nesse sentido, Francisco de
Assis Toledo:
que as causas de justificao, ou normas permissivas,
no se restringem, numa estreita concepo positivista do
direito, s hipteses previstas em lei. Precisam igualmente
estender-se quelas hipteses que, sem limitaes legalistas,
derivam necessariamente do direito vigente e de suas fontes.
Alm disso, como no pode o legislador prever todas as
mutaes das condies materiais e dos valores ticos-sociais, a
criao de novas causas de justificao ainda no traduzidas em
lei, torna-se imperiosa necessidade para a correta e justa
aplicao da lei penal. (Princpios Bsicos de Direito Penal, p.
171).
Inolvidvel que, em matria penal, acentuam-se as preocupaes e

precaues quando tangenciamos a literalidade da regra. Porm, no
demasiado relembrar que o princpio da legalidade consubstancia uma
garantia em prol do cidado. Destaco as palavras de Jorge de Figueiredo
Dias:
Por outro lado, a aludida forma diferenciada como os
tipos incriminadores e os justificadores actuam relativamente
23

ADPF 54 / DF
mostrao da ilicitude de uma concreta aco um visando
fundamentar a ilicitude, outros visando exclu-las conduz
concluso verdadeiramente primacial de que a causa
justificativa, ao contrrio do que constitucional e legalmente
sucede com o tipo incriminador, no est sujeita em princpio
mxima nullum crimen sine lege, nem s suas consequncias. Sob
pena, de outro modo, de se estar a fazer funcionar aquele
princpio contra a sua razo teleolgica, poltico-criminal,
constitucional e dogmtica, a saber, de constituir uma garantia
contra intervenes arbitrrias do poder punitivo do Estado e,
por conseguinte, uma trave mestra de todo o sistema jurdicoconstitucional e legal de garantia dos direitos e liberdades do
cidado. (Direito Penal Parte Geral, Questes Fundamentais a
doutrina geral do crime. RT, tomo I, p. 385)
Destarte, o caminho para que esta Corte construa uma soluo

legtima para a presente ao, como antes afirmado, pode ser extrado da
prpria opo do legislador que, ao excepcionar as hipteses de aborto
necessrio e do aborto humanitrio (arts. 128, I e II, do CP,
respectivamente), expressou os valores e bens jurdicos protegidos.
No aborto dos fetos anencfalos, h o comprometimento da sade
fsica da gestante, porm este no to grave quanto no aborto
necessrio. No entanto, existe um diagnstico que confere certeza
praticamente absoluta de que o feto no sobreviver mais do que
algumas horas, se tanto, o que pode causar grave dano psquico
gestante.
No o caso de comparao entre os danos psquicos causados pela
frustrao proveniente de um diagnstico de anencefalia e aquele
oriundo de uma gravidez resultante de estupro, porm, neste ltimo
caso, a legislao no pune o aborto em que o feto perfeitamente
saudvel, ao passo que a mesma legislao ainda no disciplinou o aborto
dos fetos anencfalos, em que tambm h o dano psquico gestante,
aliado inviabilidade quase certa da vida extrauterina do feto.
Essas constataes permitem concluir, conforme afirmei acima, que o
aborto de fetos anencfalos est certamente compreendido entre as duas
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ADPF 54 / DF
causas excludentes de ilicitude, j previstas no Cdigo Penal, todavia, era
inimaginvel para o legislador de 1940. Com o avano das tcnicas de
diagnstico, tornou-se comum e relativamente simples descobrir a
anencefalia fetal, de modo que a no incluso na legislao penal dessa
hiptese excludente de ilicitude pode ser considerada uma omisso
legislativa no condizente com o esprito do prprio Cdigo Penal e
tambm no compatvel com a Constituio.
A interpretao que se pretende atribuir ao Cdigo Penal, no ponto,
consentnea com a proteo integridade fsica e psquica da mulher,
bem como com a tutela de seu direito privacidade e intimidade,
aliados autonomia da vontade. Isso porque se trata apenas de uma
autorizao condicionada para a prtica do aborto, de modo que
competir, como na hiptese do aborto de feto resultante de estupro, a
cada gestante, de posse do seu diagnstico de anencefalia fetal, decidir
que caminho seguir.
Disso se segue que o Estado dever disciplinar com todo zelo a
questo relativa ao diagnstico da anencefalia fetal, visto que ele a
condio necessria realizao desse tipo de aborto. Desse modo,
utilizando-me da experincia do direito comparado, bem como do quanto
exposto na Audincia Pblica realizada na Corte sobre o tema, sugiro que
a deciso que dever emanar do Supremo Tribunal imponha s
autoridades competentes do Ministrio da Sade a obrigao de editar
normas de organizao e procedimento que confiram a segurana exigida
a diagnstico dessa espcie, o qual pode servir de base a deciso de tal
gravidade.
Ressalto que, no direito comparado, muitas vezes exige-se, como
requisito para o abortamento em causa, a existncia de pelo menos dois,
as vezes trs, diagnsticos no sentido da anencefalia, produzidos por
mdicos distintos, e por meios eco/ultrassonogrficos, alm de
cumprimento de um lapso temporal entre o diagnstico e a cirurgia, para
que a gestante possa bem refletir sobre sua deciso.
O estabelecimento de aes positivas, por parte do Estado, com a
finalidade de prevenir a ocorrncia de aborto e, em especial, a concepo
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ADPF 54 / DF
de fetos com anencefalia , como j mencionei, tendncia em diversos
ordenamentos jurdicos da atualidade, tendo em vista o vis
despenalizante que se vem adotando.
O Brasil segue nesse mesmo sentido e j possui medidas que
priorizam a preveno e no apenas a represso da interrupo da
gravidez.
Em resoluo do Plenrio do Conselho Nacional de Sade [9],
homologada pelo Ministrio da Sade, resolveu-se por
3. Atribuir ao Ministrio da Sade a responsabilidade de
promoo de aes que visem preveno da anencefalia,
disponibilizando o cido flico na rede bsica de sade para
acesso de todas as mulheres no perodo pr-gestacional e
gestacional, alm de garantir a incluso de cido flico nos
insumos alimentcios;
4. Propor que o Ministrio da Sade assegure servios de
sade qualificados para garantir o acesso s gestantes que
desejarem manter ou interromper a gravidez, inclusive
proporcionando mulher e seus familiares assistncia
teraputica aos transtornos psquicos decorrentes da gravidez
de fetos anenceflicos.
V-se a a preocupao em difundir e estimular o consumo de cido

flico que, segundo estudos, dificulta a ocorrncia de ms-formaes
fetais, no apenas a acefalia, alm de enfatizar a necessidade de
orientao psicolgica, a exemplo do j adotado em outros pases.
No tocante realizao de aborto nas hipteses legalmente previstas,
o Ministrio da Sade elaborou a norma tcnica Ateno humanizada ao
abortamento [10], direcionada aos profissionais da sade. Sua redao
estabelece um verdadeiro roteiro para o atendimento da gestante que
pretende ou necessita abortar, indicando como as gestantes devem ser
orientadas para o perodo ps-abortamento em relao a planejamento
reprodutivo e mtodos anticoncepcionais, etc.
Alm disso, a norma tcnica tambm prev o procedimento de
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ADPF 54 / DF
justificao e autorizao da interrupo da gravidez, nos casos previstos
em lei, no mbito do Sistema nico de Sade [11]. Este processo
composto por quatro fases, que incluem a necessidade de relato
circunstanciado do evento, perante dois profissionais de sade do SUS,
parecer tcnico de profissional especialista, avaliao de equipe de sade
multiprofissional, que deve ser composta, no mnimo, por obstetra,
anestesista, enfermeiro, assistente social e/ou psiclogo.
A segurana do diagnstico que poder, na prtica, tutelar o
direito privacidade da mulher, bem como a boa utilizao da
autonomia da vontade individual, com o intuito de permitir que tome,
com conscincia e segurana, qualquer deciso sobre tema to delicado.
A Corte, portanto, a meu ver deve recomendar fortemente que o
Ministrio da Sade edite, alm das j existentes, norma especfica
sobre o aborto de fetos anencfalos, que cuide, em especial, da presteza
do diagnstico. Isso porque esta providncia que trar a segurana
mnima exigida para que a gestante tome a difcil deciso de
interromper ou continuar a gravidez do feto diagnosticado com
anencefalia.
5. DA DECISO COM EFEITOS ADITIVOS
A requerente pede a interpretao conforme Constituio dos
seguintes preceitos normativos constantes do Cdigo Penal:
Art. 124 Provocar aborto em si mesma ou consentir que
outrem lho provoque.
Art. 126 Provocar aborto com o consentimento da
gestante.
Art. 128 No se pune o aborto praticado por mdico:
I se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
II se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido
de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal.
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ADPF 54 / DF
Requer, com isso, que a antecipao voluntria do parto em casos de
gravidez de feto anencfalo no seja considerada suporte ftico do crime
de aborto, reconhecendo-se gestante o direito constitucional de se
submeter ao procedimento mdico adequado. Conforme a pea inicial: o
pedido para que este Tribunal proceda interpretao conforme Constituio
de tais normas, pronunciando a inconstitucionalidade da incidncia das
disposies do Cdigo Penal na hiptese aqui descrita.
H muito se vale o Supremo Tribunal Federal da interpretao
conforme Constituio [12]. Consoante a prtica vigente, limita-se o
Tribunal a declarar a legitimidade do ato questionado desde que
interpretado em conformidade com a Constituio [13]. O resultado da
interpretao, normalmente, incorporado, de forma resumida, na parte
dispositiva da deciso [14].
Segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, porm, a
interpretao conforme Constituio conhece limites. Eles resultam
tanto da expresso literal da lei quanto da chamada vontade do legislador. A
interpretao conforme Constituio , por isso, apenas admissvel se
no configurar violncia contra a expresso literal do texto [15] e no
alterar o significado do texto normativo, com mudana radical da prpria
concepo original do legislador [16].
Assim, a prtica demonstra que o Tribunal no confere maior
significado chamada inteno do legislador, ou evita investig-la, se a
interpretao conforme Constituio se mostra possvel dentro dos
limites da expresso literal do texto [17].
Muitas vezes, porm, esses limites no se apresentam claros e so
difceis de definir. Como todo tipo de linguagem, os textos normativos
normalmente padecem de certa indeterminao semntica, sendo
passveis de mltiplas interpretaes. Assim, possvel entender, como o
faz Rui Medeiros, que a problemtica dos limites da interpretao conforme
Constituio est indissociavelmente ligada ao tema dos limites da interpretao
em geral[18].
A eliminao ou fixao, pelo Tribunal, de determinados sentidos
normativos do texto, quase sempre tem o condo de alterar, ainda que
28

ADPF 54 / DF
minimamente, o sentido normativo original determinado pelo legislador.
Por isso, muitas vezes a interpretao conforme levada a efeito pelo
Tribunal pode transformar-se numa deciso modificativa dos sentidos
originais do texto.
A experincia das Cortes Constitucionais europeias destacando-se,
nesse sentido, a Corte Costituzionale italiana [19] bem demonstra que, em
certos casos, o recurso s decises interpretativas com efeitos
modificativos ou corretivos da norma constitui a nica soluo vivel
para que a Corte Constitucional enfrente a inconstitucionalidade existente
no caso concreto, sem ter que recorrer a subterfgios indesejveis e
solues simplistas como a declarao de inconstitucionalidade total ou,
no caso de esta trazer consequncias drsticas para a segurana jurdica e
o interesse social, a opo pelo mero no conhecimento da ao.
Sobre o tema, digno de nota o estudo de Joaqun Brage Camazano
[20], do qual cito a seguir alguns trechos:
La raz esencialmente pragmtica de estas modalidades atpicas
de sentencias de la constitucionalidad hace suponer que su uso es
prcticamente inevitable, con una u otra denominacin y con unas u
otras particularidades, por cualquier rgano de la constitucionalidad
consolidado que goce de una amplia jurisdiccin, en especial si no
seguimos condicionados inercialmente por la majestuosa, pero hoy
ampliamente superada, concepcin de Kelsen del TC como una suerte
de legislador negativo. Si alguna vez los tribunales constitucionales
fueron legisladores negativos, sea como sea, hoy es obvio que ya no lo
son; y justamente el rico arsenal sentenciador de que disponen para
fiscalizar la constitucionalidad de la Ley, ms all del planteamiento
demasiado simple constitucionalidad/ inconstitucionalidad, es un
elemento ms, y de importancia, que viene a poner de relieve hasta qu
punto es as. Y es que, como Fernndez Segado destaca, la praxis de
los tribunales constitucionales no ha hecho sino avanzar en esta
direccin de la superacin de la idea de los mismos como legisladores
negativos, certificando [as] la quiebra del modelo kelseniano del
legislador negativo.
29

ADPF 54 / DF
Certas modalidades atpicas de deciso no controle de
constitucionalidade decorrem, portanto, de uma necessidade prtica,
comum a qualquer jurisdio constitucional.
Assim, o recurso a tcnicas inovadoras de controle da
constitucionalidade das leis e dos atos normativos em geral tem sido cada
vez mais comum na realidade do direito comparado, na qual os tribunais
no esto mais afeitos s solues ortodoxas da declarao de nulidade
total ou de mera deciso de improcedncia da ao com a consequente
declarao de constitucionalidade.
Alm das muito conhecidas tcnicas de interpretao conforme
Constituio, declarao de nulidade parcial sem reduo de texto, ou da
declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade,
aferio da lei ainda constitucional e do apelo ao legislador, so
tambm muito utilizadas as tcnicas de limitao ou restrio de efeitos
da deciso, o que possibilita a declarao de inconstitucionalidade com
efeitos pro futuro a partir da deciso ou de outro momento que venha a ser
determinado pelo tribunal.
Nesse contexto, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem
evoludo significativamente nos ltimos anos, sobretudo a partir do
advento da Lei 9.868/99, cujo art. 27 abre ao Tribunal uma nova via para a
mitigao de efeitos da deciso de inconstitucionalidade. A prtica tem
demonstrado que essas novas tcnicas de deciso tm guarida tambm no
mbito do controle difuso de constitucionalidade [21].
Uma breve anlise retrospectiva da prtica dos Tribunais
Constitucionais e de nosso Supremo Tribunal Federal bem demonstra que
a ampla utilizao dessas decises, comumente denominadas atpicas,
as converteram em modalidades tpicas de deciso no controle de
constitucionalidade, de forma que o debate atual no deve mais estar
centrado na admissibilidade de tais decises, mas nos limites que elas
devem respeitar.
O Supremo Tribunal Federal, quase sempre imbudo do dogma
kelseniano do legislador negativo, costuma adotar uma posio de selfrestraint ao se deparar com situaes em que a interpretao conforme
30

ADPF 54 / DF
possa descambar para uma deciso interpretativa corretiva da lei [22].
Ao se analisar detidamente a jurisprudncia do Tribunal, no entanto,
possvel verificar que, em muitos casos, a Corte no se atenta para os
limites, sempre imprecisos, entre a interpretao conforme delimitada
negativamente pelos sentidos literais do texto e a deciso interpretativa
modificativa desses sentidos originais postos pelo legislador [23].
No julgamento conjunto das ADIn 1.105 e 1.127, ambas de relatoria
do Min. Marco Aurlio, o Tribunal, ao conferir interpretao conforme
Constituio a vrios dispositivos do Estatuto da Advocacia (Lei n.
8.906/94), acabou adicionando-lhes novo contedo normativo,
convolando a deciso em verdadeira interpretao corretiva da lei [24].
Em outros vrios casos mais antigos [25], tambm possvel verificar
que o Tribunal, a pretexto de dar interpretao conforme a Constituio a
determinados dispositivos, acabou proferindo o que a doutrina
constitucional, amparada na prtica da Corte Constitucional italiana, tem
denominado de decises manipulativas de efeitos aditivos [26].
Sobre a evoluo da Jurisdio Constitucional brasileira em tema de
decises manipulativas, o constitucionalista portugus Blanco de Morais
fez a seguinte anlise:
(...) o fato que a Justia Constitucional brasileira deu,
onze anos volvidos sobre a aprovao da Constituio de 1988,
um importante passo no plano da suavizao do regime tpico
da nulidade com efeitos absolutos, atravs do alargamento dos
efeitos manipulativos das decises de inconstitucionalidade.
Sensivelmente, desde 2004 parecem tambm ter comeado
a emergir com maior pragnncia decises jurisdicionais com
efeitos aditivos.
Tal parece ter sido o caso de uma aco directa de
inconstitucionalidade, a ADIn 3105, a qual se afigura como uma
sentena demolitria com efeitos aditivos. Esta eliminou, com
fundamento na violao do princpio da igualdade, uma norma
restritiva que, de acordo com o entendimento do Relator,
reduziria arbitrariamente para algumas pessoas pertencentes
classe dos servidores pblicos, o alcance de um regime de
imunidade tributria que a todos aproveitaria. Dessa
31

ADPF 54 / DF
eliminao resultou automaticamente a aplicao, aos referidos
trabalhadores inactivos, de um regime de imunidade
contributiva que abrangia as demais categorias de servidores
pblicos.
Assim, observe-se que, nesta ADPF 54, Rel. Min. Marco Aurlio, em
que se discute a constitucionalidade da criminalizao dos abortos de
fetos anencfalos, caso o Tribunal decida pela procedncia da ao, dando
interpretao conforme aos arts. 124 a 128 do Cdigo Penal,
invariavelmente proferir uma tpica deciso manipulativa com eficcia
aditiva.
Ao rejeitar a questo de ordem levantada pelo Procurador-Geral da
Repblica, o Tribunal admitiu a possibilidade de, ao julgar o mrito da
ADPF 54, atuar como verdadeiro legislador positivo, acrescentando
mais uma excludente de ilicitude no caso de o feto padecer de
anencefalia ao crime de aborto. Isso quer dizer que, pelo menos
segundo o meu voto, est rechaado o argumento da autora, de
atipicidade do fato.
Acolho a hiptese de que a Corte criar, ao lado das j existentes
(art. 128, I e II), uma nova hiptese de excludente de ilicitude do aborto.
Portanto, no se pode negar que o Supremo Tribunal Federal est a
se livrar do vetusto dogma do legislador negativo e, nesse passo, alia-se
mais progressiva linha jurisprudencial das decises interpretativas com
eficcia aditiva, j adotadas pelas principais Cortes Constitucionais
europeias. A assuno de uma atuao criativa pelo Tribunal poder ser
determinante para a soluo de antigos problemas relacionados
inconstitucionalidade por omisso, que muitas vezes causa entraves para
a efetivao de direitos e garantias fundamentais assegurados pelo texto
constitucional.
Em verdade, preciso deixar claro que a prolao de decises
interpretativas com efeitos aditivos no algo novo na jurisprudncia do
STF. Poder-se-ia, inclusive, atestar que se trata apenas de uma nova
nomenclatura, um novo (e mais adequado) termo tcnico para
representar formas de deciso que o Tribunal costuma tomar quando
32

ADPF 54 / DF
realiza a conhecida interpretao conforme a Constituio e, com isso,
acaba por alterar, ainda que minimamente, os sentidos normativos do
texto legal. Tornou-se algo corriqueiro mencionar a jurisprudncia da
Corte italiana sobre o tema para, num exerccio de direito comparado,
defender a introduo de novas tcnicas de deciso no controle abstrato
no Brasil.
No obstante, atente-se para o fato de que os problemas
solucionados pela Corte italiana por meio de sentenas aditivas so
muitas vezes idnticos queles enfrentados pelo Supremo Tribunal
Federal quando aplica a tcnica da interpretao conforme a Constituio.
Portanto, ainda que se queira denominar a deciso tomada nesta ADPF
como interpretao conforme, ela no deixar de ser, consoante a
nomenclatura tecnicamente mais adequada, uma deciso interpretativa
(manipulativa) com efeitos aditivos.
certo que a incidncia de decises com efeitos aditivos em matria
criminal no est livre de crticas. Parece sensato assumir todas as
cautelas quando se trata de produzir decises manipulativas sobre
normas de carter penal, tendo em vista os princpios da legalidade (e
reserva de lei e reserva de Parlamento) e da tipicidade (cerrada) penal. A
sentena aditiva in malam partem extremamente reprovvel, todavia, se
proferida in bonam partem, abre-se uma brecha explorvel para a prolao
de deciso manipulativa que tenha efeito restritivo da norma penal, no
ofensiva ao postulado da reserva de lei.
A doutrina especializada sobre o tema alerta sobre isso. Daz
Revorio, por exemplo, afirma que, ainda que a sentena aditiva no suponha
uma interveno equiparvel a uma lei, no se pode desconhecer que realiza uma
nova interpretao desta precedida, nesse caso, de uma anulao parcial que
excede o que est expressamente previsto em seu texto. Nesse caso, no parece
adequado esse tipo de deciso no mbito especialmente rigoroso da reserva de lei
penal. Essas ideias so vlidas para qualquer tipo de sentena aditiva que
realize uma extenso das hipteses de sano, das penas previstas, das
circunstncias agravantes, ou em geral qualquer tipo de interpretao in malam
partem. Muito mais duvidosa a questo de se lcito a aplicao das sentenas
33

ADPF 54 / DF
aditivas em matria penal in bonam partem[27].
Porm, o fato de o mbito normativo penal ser a rea mais
problemtica de aplicao das decises de efeitos aditivos no deve
significar o seu completo rechao nessa seara. No caso brasileiro
assim como ocorreu tambm na realidade italiana , o controle da
constitucionalidade da legislao penal pr-constitucional (como o
caso do Cdigo Penal, de 1940) pode impor Corte a necessidade de
adoo de uma interpretao evolutiva atualizadora dessa legislao em
face da ordem constitucional de 1988, exigindo uma deciso
interpretativa com efeitos aditivos, que ocorrer in bonam partem, no
caso em exame.
A Corte Constitucional italiana, por exemplo, possui jurisprudncia
sobre decises interpretativas com efeitos aditivos em matria penal. Os
casos foram bem relatados e analisados em artigo de Paulo Paiva,
Decises Manipulativas em Controle de Constitucionalidade e sua
Admissibilidade em Matria Penal, publicado no Observatrio da
Jurisdio
Constitucional
(Ano
2,
2008/2009,
www.idp.edu.br/observatorio):
A anlise tipolgica do conjunto de decises
manipulativas proferidas em matria criminal pela Corte parece
indicar a prevalncia de decises aditivas e substitutivas,
embora presentes tambm as decises de nulidade parcial com
efeitos aditivos. Extraindo ainda um outro resultado da
sobredita anlise, h indcios de que as sentenas aditivas so
usualmente utilizadas para restringir o mbito de incidncia de
uma norma penal incriminadora ou alargar o de um enunciado
exculpante, enquanto as decises substitutivas so eleitas
quando se trata de corrigir a inconstitucionalidade na fixao
de penas, realizando literal controle da razoabilidade
constitucional do dispositivo cominatrio.
Da primeira espcie, ou seja, decises aditivas, so
exemplos as sentenas 108/1974, 27/1975 e 61/1995. No julgado
mais antigo, a Corte considerou o art. 415 do Cdigo Penal
italiano ilegtimo constitucionalmente, na parte em que no
34

ADPF 54 / DF
especifica que a instigao a luta de classes, para ser
considerada crime, deve ser exercida de modo perigoso para a
tranquilidade pblica. Na deciso de 1995, novamente a Corte
de Roma avanou em matria penal, para declarar a
ilegitimidade constitucional do art. 39 do Cdigo Penal Militar,
na parte em que no exclui da inescusabilidade da ignorncia de
dever inerente ao estado militar, a ignorncia inevitvel.
Prosseguindo na anlise das decises aditivas em matria criminal, o

autor ressalta que a Corte italiana j teve a oportunidade de se pronunciar
dessa forma em caso sobre aborto praticamente idntico ao versado nesta
ADPF 54:
Dentre as decises aditivas stricto sensu, importa-nos,
sobretudo, a sentena 27/1975, por versar problemas, tanto
processuais como de mrito, em vrios pontos similares aos que
ocupam o Supremo Tribunal Federal na ADPF-54. Na ocasio
submeteu-se Corte italiana incidente acerca da
inconstitucionalidade do art. 546 do Cdigo Penal, na parte em
que punia quem praticava o aborto em hipteses nas quais,
embora no estivesse a me sob perigo atual de morte
configurador do estado de necessidade, a gravidez fosse
atestadamente comprometedora do bem-estar fsico e do
equilbrio psquico da gestante. O Tribunal considerou, ento,
que o interesse protegido constitucionalmente relativo ao feto
poder-se-ia chocar, em algumas circunstncias, com outros
interesses igualmente dignos do ponto de vista constitucional. E
que, por isso, a lei no pode dar ao primeiro prevalncia total e
absoluta, negando aos outros a adequada proteo. E justo
esse vcio de legitimidade constitucional que invalida a atual
disciplina penal do aborto. Considerou a Corte, ainda, que o
dispositivo genrico do aborto necessrio no cobria a hiptese,
pois o dano fsico e psquico da gestante pode ser previsvel,
sem ser imediato. Sentenciou, ento, que a declarao de
ilegitimidade do art. 546 apresentava-se inevitvel, lavrando
dispositivo no sentido de declarar a inconstitucionalidade do
dispositivo penal atacado, na parte em que no prev que a
35

ADPF 54 / DF
gravidez possa ser interrompida quando a continuao da
gestao implique dano, ou perigo, grave, atestado por
mdico, para a sade da me. (grifei)
Portanto, tal como vivenciado na realidade italiana, no seria

incorreto considerar a possibilidade de que, tambm entre ns, o
Supremo Tribunal Federal, ante a premente necessidade de atualizao
do contedo normativo do art. 128 do Cdigo Penal de 1940, venha a
prolatar uma deciso com efeitos aditivos para admitir que, alm do
aborto necessrio (quando no h outro meio de salvar a vida da
gestante) e do aborto no caso de gravidez resultante de estupro, no se
deve punir o aborto praticado por mdico, com o consentimento da
gestante, se o feto padece de anencefalia.
Essa parece ser uma tcnica vivel de deciso, que de nenhuma
maneira atenta contra os princpios da legalidade (e reserva de lei) estrita
e da tipicidade penal. Fao, no entanto, uma imprescindvel ressalva:
que as decises manipulativas de efeitos aditivos, como essa que se
prope, devem observar limites funcionais claros, isto , elas devem
submeter-se liberdade de conformao do legislador, que poder, a
qualquer tempo, editar norma sobre o tema. Desse modo, preciso
reconhecer que a deciso desta Corte no impedir o advento de
legislao sobre o assunto, devendo antes servir de estmulo atuao
do legislador.
CONCLUSO
Com essas consideraes, voto no sentido da procedncia da
arguio de descumprimento de preceito fundamental, para dar
interpretao conforme a Constituio, com efeitos aditivos, ao art. 128 do
Cdigo Penal, para estabelecer que, alm do aborto necessrio (quando
no h outro meio de salvar a vida da gestante) e do aborto no caso de
gravidez resultante de estupro, no se pune o aborto praticado por
mdico, com o consentimento da gestante, se o feto padece de
anencefalia comprovada por junta mdica competente, conforme
36

ADPF 54 / DF
normas e procedimentos a serem estabelecidos no mbito do Sistema
nico de Sade (SUS).
Para o cumprimento desta deciso, indispensvel que o
Ministrio da Sade regulamente adequadamente, com normas de
organizao e procedimento, o reconhecimento da anencefalia.
Enquanto pendente regulamentao, a anencefalia dever ser atestada
por no mnimo dois laudos diagnsticos, produzidos por mdicos
distintos, e segundo tcnicas de exame atuais e suficientemente
seguras.
[1]Levantamento realizado pela Profa. Dbora Dinis, do Instituto de
Biotica, Direitos Humanos e Gnero (Anis). Disponvel em
http://www.unb.br/noticias/unbagencia/unbagencia.php
Acesso em: 9.4.2012.
[2]BVerfGE 30,336 [350].
[3]SARMENTO, Daniel. Legalizao do Aborto e Constituio.
Disponvel na Internet:
http://www.mundojuridico.adv.brhttp://www.mundojuridico.adv
Acesso em 10.4.2012
[4]88 BverfGE 203. Traduo feita de reproduo da deciso em
lngua inglesa, por SARMENTO, Daniel. Legalizao do Aborto e
Constituio.
[5]BVerfGE 88, 203
[6]Schwangerschaftsabbruch I - BVerfGE 39,1
[7]BRAGE CAMAZANO, Joaquin. Ms reformas en Justicia.
Publicado em: El Heraldo del Henares, edio de 1.4.2012. Disponvel em:
http://www.elheraldodelhenares.es/pag/noticia.php?cual=12850
[8]BRAGE CAMAZANO, Joaquin. Ms reformas en Justicia.
Publicado em: El Heraldo del Henares, edio de 1.4.2012. Disponvel em:
http://www.elheraldodelhenares.es/pag/noticia.php?cual=12850
[9]Resoluo N 348, de 10.3.2005.
[10]Brasil. Ministrio da Sade. Secretaria de Ateno Sade.
Departamento de Aes Programticas Estratgicas.
37

ADPF 54 / DF
Ateno Humanizada ao Abortamento: Norma Tcnica / Ministrio
da Sade, Secretaria de Ateno Sade, rea Tcnica de Sade da
Mulher. 2. ed. atual. e ampl. Braslia : Ministrio da Sade, 2010
[11]Portaria MS/GM n. 1.508, de 1.9.2005
[12]Rp. 948, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 82:55-6; Rp. 1.100, RTJ,
115:993 e s.
[13]Cf., a propsito, Rp. 1.454, Rel. Min. Octavio Gallotti, RTJ,
125:997.
[14]Cf., a propsito, Rp. 1.389, Rel. Min. Oscar Corra, RTJ, 126:514;
Rp. 1.454, Rel. Min. Octavio Gallotti, RTJ, 125:997; Rp. 1.399, Rel. Min.
Aldir Passarinho, DJ, 9 set. 1988.
[15] Bittencourt, O controle jurisdicional, cit., p. 95.
[16]ADIn 2405-RS, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 17.02.2006; ADIn 1344ES, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 19.04.2006; RP 1417-DF, Rel. Min.
Moreira Alves, DJ 15.04.1988; ADIn 3046-SP, Rel. Min. Seplveda
Pertence, DJ 28.05.2004.
[17]Rp. 1.454, Rel. Min. Octavio Gallotti, RTJ, 125:997; Rp. 1.389, Rel.
Min. Oscar Corra, RTJ, 126:514; Rp. 1.399, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ,
9 set. 1988.
[18]MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade. Os autores, o
contedo e os efeitos da deciso de inconstitucionalidade da lei. Lisboa:
Universidade Catlica Editora, 1999, p. 301.
[19]Cf. MARTN DE LA VEGA, Augusto. La sentencia constitucional
en Italia. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales; 2003.
[20]CAMAZANO, Joaqun Brage. Interpretacin constitucional,
declaraciones de inconstitucionalidad y arsenal sentenciador (un sucinto
inventario de algunas sentencias atpicas). en Eduardo Ferrer Macgregor
(ed.), La interpretacin constitucional, Porra, Mxico, 2005, en prensa.
[21]RE 197.917/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 7.5.2004.
[22]ADIn 2405-RS, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 17.02.2006;
ADIn 1344 -ES, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 19.04.1996;
RP 1417
-DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988.
[23]ADI 3324, ADI 3046, ADI 2652, ADI 1946, ADI 2209, ADI 2596,
38

ADPF 54 / DF
ADI 2332, ADI 2084, ADI 1797, ADI 2087, ADI 1668, ADI 1344, ADI 2405,
ADI 1105, ADI 1127.
[24]ADIn 1105-DF e ADIn 1127 -DF, rel. orig. Min. Marco Aurlio,
rel. p/ o acrdo Min. Ricardo Lewandowski.
[25]ADI 3324, ADI 3046, ADI 2652, ADI 1946, ADI 2209, ADI 2596,
ADI 2332, ADI 2084, ADI 1797, ADI 2087, ADI 1668, ADI 1344, ADI 2405,
ADI 1105, ADI 1127.
[26]Sobre a difusa terminologia utilizada, vide: MORAIS, Carlos
Blanco de. Justia Constitucional. Tomo II. O contencioso constitucional
portugus entre o modelo misto e a tentao do sistema de reenvio. Coimbra:
Coimbra Editora; 2005, p. 238 e ss. MARTN DE LA VEGA, Augusto. La
sentencia constitucional en Italia. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales; 2003. DAZ REVORIO, Francisco Javier. Las sentencias
interpretativas del Tribunal Constitucional. Valladolid: Lex Nova; 2001.
LPEZ BOFILL , Hctor. Decisiones interpretativas en el control de
constitucionalidad de la ley. Valencia: Tirant lo Blanch; 2004. [27] Op. cit. p.
220-221.
39

Explicao
12/04/2012
PLENRIO

DISTRITO FEDERAL
EXPLICAO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente,
estou fazendo essas observaes porque a presena no debate das
entidades religiosas faz com que, s vezes, essas entidades sejam quase
que colocadas nesse julgamento no banco de rus, como se estivessem a
fazer algo de indevido. E bom que se diga que elas no esto fazendo
algo de indevido, ao apresentarem as advertncias que lhes incumbe
enquanto misso institucional.
Por outro lado, Presidente, preciso tratar dessa temtica de forma
desemocionalizada. A herana religiosa, que se reflete inclusive nos
feriados nacionais, pode se revelar em fontes racionais e emocionais de
consenso de que necessita o estado constitucional, no dizer de Peter
Hberle.
Eu, recentemente, acompanhava esse clebre caso dos crucifixos,
agora referidos, a partir da deciso do Conselho Superior da Magistratura
do Rio Grande do Sul, e ficava preocupado com esse tipo de
desenvolvimento. Talvez, daqui a pouco, ns tenhamos a supresso do
Natal em nosso calendrio para isso chama a ateno Hberle , ou, sei
l, a reviso do calendrio gregoriano.
Quer dizer, toda a cultura crist. O domingo embora o texto
constitucional at diga que o descanso h de se fazer, preferencialmente,
aos domingos j foi objeto at de discusso. Ou, sei l se alguma figura
inspirada, numa ao civil pblica, no vai pedir a supresso do Cristo ou
a demolio do Cristo Redentor, no Rio de Janeiro. Em suma, preciso ter
muito cuidado com esse tipo de delrio, com esses faniquitos anticlericais.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - A figura de Cristo est
muito acima do vnculo entre Cristo e cristianismo, por exemplo.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim.

Explicao
ADPF 54 / DF
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - E um fenmeno
eminentemente...
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Tanto que marca
uma civilizao.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Toda uma civilizao.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Tanto que marca
um tempo. Ento, preciso ter muito cuidado.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - E, culturalmente, to
significante a presena de Cristo, to plasmadora, digamos assim, do
nosso modo de conceber a vida, de pratic-la, que foi ele o nico ser
humano que, no mundo ocidental, rachou a histria da humanidade em
dois perodos, antes e depois dele. Quer dizer, isso justifica, sim, o culto
liderana exercida por Cristo no mundo inteiro, independentemente do
cristianismo.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Ayres, se Vossa
Excelncia me permite: ontem, eu acho que a tnica do debate foi
exatamente o respeito ao pluralismo. Isto ficou bem patente aqui, tanto
que foi destacado que se respeitava a posio daqueles que entendiam
que deveriam levar a cabo o parto segundo as suas convices. Todas as
convices foram aqui respeitadas, no houve nenhum movimento
extremo de repdio a qualquer tipo de ideologia. Houve um respeito ao
pluralismo, que um dever de ofcio desta Casa.
2

Aditamento ao Voto
12/04/2012
PLENRIO

DISTRITO FEDERAL
ADITAMENTO AO VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Assim, Presidente,
manifesto-me no sentido da procedncia da ADPF, pedindo vnia ao
Ministro Lewandowski, que nos brindou com um brilhante e cuidadoso
voto, referindo-se a pontos especficos da limitao, inclusive, do
legislador, ou da necessidade de que o legislador tome as deliberaes a
propsito do tema, e fazendo as ressalvas devidas quanto a diversos
fundamentos expendidos nos votos, inclusive no voto proferido pelo
Relator.
assim que me manifesto, Presidente.

Voto - MIN. CELSO DE MELLO
12/04/2012
ARGIO
FEDERAL
DE
TRIBUNAL PLENO
DESCUMPRIMENTO
DE
PRECEITO
FUNDAMENTAL
54
DISTRITO
V O T O
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Quero destacar, antes

de mais nada, Senhor Presidente, o magnfico voto proferido pelo
eminente
assim
Ministro
registrar
MARCO
a
AURLIO,
excelncia
Relator
dos
da
presente
pronunciamentos
causa,
dos
bem
eminentes
Juzes desta Suprema Corte que me precederam neste julgamento, alm

de ressaltar as valiosssimas sustentaes orais aqui produzidas,
seja pela parte arguente, Confederao Nacional dos Trabalhadores na
Sade, seja pelo eminente Procurador-Geral da Repblica.
semelhana
do
que
afirmei
no
julgamento
da
ADI 3.510/DF, que versou o tema da utilizao de terapias celulares,

com clulas-tronco embrionrias, destinadas ao tratamento de doenas
ou
de
alteraes
degenerativas,
tambm
desejo
registrar,
Senhor
Presidente, que, neste caso, e em quase 44 anos de atuao na rea

jurdica, primeiro como membro do Ministrio Pblico paulista e,
agora, como Juiz do Supremo Tribunal Federal, nunca participei de um
processo
que
se
revestisse
da
magnitude
que
assume
presente
julgamento.
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil.O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3100610

ADPF 54 / DF
Este julgamento, que efetivamente histrico, eis que

nele estamos a discutir o alcance e o sentido da vida e da morte,
revela que o Direito, em nosso Pas, estruturado sob a gide de um
Estado laico, secular e democrtico, capaz de conferir dignidade
s
experincias
possibilitando,
da
vida
assim,
que
aos
mistrios
esta
Suprema
insondveis
Corte
supere
da
morte,
os
graves
desafios representados pelos dilemas ticos e jurdicos resultantes

do litgio ora em debate, o que permitir, ao Tribunal, no caso em
anlise, proferir deciso impregnada da mais elevada transcendncia,
porque motivada pelo exame de temas instigantes que nos estimulam a
julgar esta controvrsia a partir da perspectiva emancipatria dos
direitos humanos.
Este um julgamento que se mostra fiel ao esprito de

nossa era e realidade de nossos tempos, pois reflete a esperana
de um nmero indeterminado de mulheres que, embora confrontadas com
a
triste
dramtica
anenceflico,
esto
jurisdicional
do
situao
receber,
Supremo
de
hoje,
Tribunal
serem
aqui
Federal
portadoras
e
agora,
que
lhes
de
o
feto
amparo
garante
exerccio, em plenitude, do direito de escolha entre prosseguir no

curso natural da gestao ou interromp-la, sem receio, neste caso,
de sofrer punio criminal ou indevida interferncia do Estado em
sua esfera de autonomia privada.
2

ADPF 54 / DF
Supremo
Tribunal
Federal,
Senhor
Presidente,
no
estgio em que j se acha este julgamento, est a reconhecer que a

mulher,
apoiada
em
razes
diretamente
fundadas
em
seus
direitos
reprodutivos e protegida pela eficcia incontrastvel dos princpios

constitucionais
da
dignidade
da
pessoa
humana,
da
liberdade,
da
autodeterminao pessoal e da intimidade, tem o direito insuprimvel

de
optar
pela
antecipao
teraputica
de
parto,
nos
casos
de
comprovada malformao fetal por anencefalia, ou, ento, legitimada

por
razes
que
decorrem
de
sua
autonomia
privada,
direito
de
manifestar a sua vontade individual pelo prosseguimento do processo

fisiolgico de gestao.
Este
julgamento
concerne
uma
arguio
de
descumprimento de preceito fundamental, ajuizada pela Confederao

Nacional de Trabalhadores na Sade (CNTS), na qual se postula seja
declarado,
pelo
Supremo
Tribunal
Federal,
que
as
normas
penais
sobre aborto no incidem sobre a hiptese de antecipao de parto de

feto anenceflico quando tal
condio seja
atestada por laudo
mdico.
Apoia-se,
presente
arguio
de
descumprimento
de
preceito fundamental, na alegao de que A vida intra-uterina do
3

ADPF 54 / DF
feto anenceflico corresponde, a rigor, apenas ao funcionamento de

seus rgos, mantido pelo corpo da gestante ao qual est ligado, da
mesma forma que os rgos de um indivduo cuja morte cerebral tenha
sido constatada podem ser mantidos em funcionamento por aparelhos a
ele conectados, afirmando-se, tambm, que, se no h, na hiptese,
vida
ser
protegida,
fundamentais
da
nada
gestante
justifica
(dignidade,
restrio
liberdade
aos
direitos
sade)
que
obrigao de levar a cabo a gravidez acarreta, eis que, em tal

hiptese segundo sustenta -, A incidncia da norma penal no caso
(...) ser inteiramente desproporcional e inconstitucional.
Busca-se,
normativo
abstrato,
portanto,
seja
na
presente
declarada
sede
de
controle
inaplicabilidade
dos
dispositivos penais relativos ao crime de aborto (CP, arts. 124

e
126, caput), naquelas hipteses de antecipao teraputica do
parto de fetos anenceflicos, procedendo-se, para tanto, a um juzo

de ponderao de valores, eis que segundo sustenta a arguente a
permanncia
de
um
feto
destitudo
de
viabilidade,
incapaz,
portanto, de sobreviver, autonomamente, em ambiente extrauterino,

no pode justificar, quanto gestante, o imenso sofrimento a que
esta estar sujeita, por meses a fio, submetendo-se, inutilmente, s
transformaes fsicas e psicolgicas trazidas pela gravidez.
4

ADPF 54 / DF
Relembrando
saudoso
Ministro
LUIZ
GALLOTTI
considerando o alto significado da deciso a ser tomada por esta

Suprema Corte, nesta ao de descumprimento de preceito fundamental,
sobre o pretendido direito, em favor de gestantes, antecipao
teraputica
de
parto,
nas
situaes
excepcionais
de
anencefalia
fetal, tenho presente a grave advertncia, por ele ento lanada, de

que, em casos emblemticos como este, o Supremo Tribunal Federal, ao
proferir o seu julgamento, poder ser, ele prprio, julgado pela
Nao (RTJ 63/299, 312).
A irrecusvel magnitude do direito vida e a discusso

em torno de sua titularidade, notadamente se considerada, quanto a
esta,
perspectiva
enfatizada
pelo
eminente
Procurador-Geral
da
Repblica, impem o confronto de tais valores com aqueles que se

fundam nos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres, ainda mais
se se tiver presente, sob tal aspecto, que esses direitos - entre os
quais se acham o de praticar, sob determinadas condies, o aborto
seguro (safe abortion), o de controlar a prpria fecundidade e o
de decidir, de forma livre, autnoma e responsvel, sobre questes
atinentes sua sexualidade - representam projeo expressiva dos
direitos
humanos
reconhecidos,
mulheres,
pelas
sucessivas
Conferncias internacionais promovidas pela ONU na dcada de 90 (em
5

ADPF 54 / DF
especial a Conferncia de Viena sobre Direitos Humanos de 1993, a

Conferncia de Cairo sobre Populao e Desenvolvimento de 1994 e a
IV
Conferncia
Mundial
sobre
Mulher,
de
1995,
realizada
em
Pequim).
O longo itinerrio histrico percorrido pelo movimento

feminista,
seja
internacional,
cuja
em
revela
significao
sociais
que
nosso
Pas,
trajetria
teve
seja
mbito
da
comunidade
impregnada
de
notveis
avanos,
propsito
de
repudiar
prticas
elevado
injustamente
no
subjugavam
mulher,
suprimindo-lhe
direitos e impedindo-lhe o pleno exerccio dos mltiplos papis que

a moderna sociedade, hoje, lhe
atribui, por legtimo direito
de
conquista.
O movimento feminista que fez instaurar um processo

de inegvel transformao de nossas instituies sociais buscou,
na perspectiva concreta de seus grandes objetivos, estabelecer um
novo paradigma cultural, caracterizado pelo reconhecimento e pela
afirmao,
em
favor
das
mulheres,
da
posse
de
direitos
bsicos
fundados na essencial igualdade entre os gneros.
Todos
sabemos,
Senhor
Presidente,
sem
desconhecer
relevantssimo papel pioneiro desempenhado, entre ns, no passado,
6

ADPF 54 / DF
por grandes vultos brasileiros que se notabilizaram no processo de

afirmao da condio feminina, que, notadamente a partir da dcada
de 1960, verificou-se um significativo avano na discusso de temas
intimamente
contexto
ligados
desse
situao
processo
da
mulher,
histrico,
uma
registrando-se,
sensvel
evoluo
no
na
abordagem das questes de gnero, de que resultou, em funo de um

incessante movimento de carter dialtico, a superao de velhos
preconceitos culturais e sociais que impunham, arbitrariamente,
mulher, mediante incompreensvel resistncia de natureza ideolgica,
um
inaceitvel
tratamento
discriminatrio
excludente,
que
lhe
negava a possibilidade de protagonizar, como ator relevante, e fora

do
espao
domstico,
os
papis
que,
at
ento,
lhe
haviam
sido
recusados.
Dentro desse contexto histrico, a mstica feminina,

enquanto sinal visvel de um processo de radical transformao de
nossos costumes, teve a virtude, altamente positiva, consideradas
as adversidades enfrentadas pela mulher, de significar uma decisiva
resposta
contempornea
aos
gestos
de
profunda
hostilidade,
que,
alimentados por uma irracional sucesso de fundamentalismos - quer

os de carter teolgico, quer os de ndole poltica, quer, ainda, os
de
natureza
intolerncia
cultural
e
que
-,
todos
eles
culminaram,
em
impregnados
determinada
da
etapa
marca
de
da
nosso
7

ADPF 54 / DF
processo social, por subjugar, injustamente, a mulher, ofendendo-a

em sua inalienvel dignidade e marginalizando-a em sua posio de
pessoa investida de plenos direitos, em condies de igualdade com
qualquer representante de gnero distinto.
Cabe ter presente, bem por isso, neste ponto, ante a

sua extrema importncia, a Declarao e Programa de Ao de Viena,
adotada
pela
Conferncia Mundial sobre
Direitos Humanos promovida
pela Organizao das Naes Unidas (1993), na passagem em que esse

instrumento, ao reconhecer que os direitos das mulheres, alm de
inalienveis, constituem parte integral e indivisvel dos direitos
humanos
universais
prioritria
plena
(Captulo
I,
participao
item
das
n.
18),
mulheres,
deu
em
expresso
condies
de
igualdade, na vida poltica, civil, econmica, social e cultural nos

nveis
nacional,
regional
internacional
(...)
(Captulo
I,
item n. 18).
Foi com tal propsito que a Conferncia Mundial sobre

Direitos Humanos instou, de modo particularmente expressivo, que as
mulheres tenham pleno e igual acesso aos direitos humanos e que esta
seja
uma
prioridade
enfatizando,
ainda,
para
a
os
Governos
importncia
da
as
Naes
integrao
Unidas,
e
plena
participao das mulheres como agentes e beneficirias do processo
8

ADPF 54 / DF
de desenvolvimento..., tudo isso com a finalidade de pr em relevo

a
necessidade
de
se
trabalhar
no
sentido
de
eliminar
todas
as
formas de violncia contra as mulheres na vida pblica e privada, de

eliminar todas as formas de assdio sexual, explorao e trfico de
mulheres,
eliminar
de
preconceitos
sexuais
na
administrao
da
justia e de erradicar quaisquer conflitos que possam surgir entre

os direitos da mulher e as consequncias nocivas de determinadas
prticas tradicionais ou costumeiras, do preconceito cultural e do
extremismo religioso (Captulo II, B, n. 3, itens ns. 36 e 38 grifei).
Esse
mesmo
compromisso
Declarao de Pequim, adotada
veio
ser
reiterado
na
na IV Conferncia Mundial sobre a
Mulher, realizada na capital da Repblica Popular da China (1995),

quando,
uma
vez
assdio
sexual
mais,
so
proclamou-se
incompatveis
que
com
prticas
dignidade
atos
e
como
valor
o
da
pessoa humana e devem ser combatidos e eliminados, conclamando-se

os Governos para a urgente adoo de medidas destinadas a combater e
a eliminar todas as formas de violncia e de constrangimento contra
a mulher na vida privada e pblica, quer perpetradas ou toleradas
pelo Estado ou pessoas privadas (Plataforma de Ao, Cap. IV,
I, item n. 224), especialmente quando tais atos traduzirem abuso
9

ADPF 54 / DF
de
poder,
tal
como
expressamente
reconhecido
nessa
Conferncia
Internacional sobre a Mulher.
O eminente Embaixador JOS AUGUSTO LINDGREN ALVES, em

lapidar reflexo crtica sobre o tema pertinente condio feminina
(Relaes
Internacionais
Temas
Sociais
Dcada
das
Conferncias, p. 240/241, item n. 7.6, 2001, Fundao Alexandre de

Gusmo,
Braslia),
expendeu
consideraes
extremamente
relevantes
sobre o processo de afirmao, expanso e consolidao dos direitos

da
mulher
no
sculo
XX,
analisando-os
em
funo
das
diversas
conferncias internacionais promovidas sob a gide da Organizao

das Naes Unidas:
Seja pelo desenvolvimento de sua situao em

grande parte do mundo, seja nos documentos oriundos de
cada uma das quatro grandes conferncias da ONU a ela
dedicadas
nas
trs
ltimas
dcadas,
o
caminho
percorrido pela mulher no sculo XX, mais do que um
processo bem-sucedido de auto-ilustrao no sentido
kantiano da qual a mulher efetivamente equiparada ao
homem prescindiria e a mulher biolgica per se no
necessitaria -, evidencia uma capacidade de auto-afirmao, luta e conquista de posies inigualveis
na Histria. O fato to evidente que sua reiterao
soa lugar-comum. Mais interessantes parecem os marcos
conceituais de tal evoluo.
Na descrio de Miriam Abramovay, o desenvolvimento
conceitual subjacente prxis do feminismo passou, nas
ltimas duas dcadas, dos enfoques reducionistas que
encaravam a mulher como ente biolgico, ao tratamento
de sua situao como ser social, ou seja, incorporou-se
a perspectiva de gnero para compreender a posio da
10

ADPF 54 / DF
mulher na sociedade. As conferncias da ONU sobre a

mulher, por sua vez, sempre tendo como subttulo os
termos Igualdade, Desenvolvimento e Paz, foram
expandindo os campos prioritrios de atuao. A partir
dos subtemas do trabalho, da educao e da sade, na
Conferncia do Mxico, em 1975, passaram a incluir a
violncia, conflitos armados, ajustes econmicos, poder
de deciso e direitos humanos em Nairbi, em 1985, e,
agora, abrangem os novos temas globais do meio ambiente
e dos meios de comunicao, alm da situao particular
das
meninas.
As
estratgias,
que
privilegiavam
originalmente a integrao da mulher no processo de
desenvolvimento, em Nairbi, j afirmavam que o papel
da mulher no processo de desenvolvimento tem relao
com o desenvolvimento de toda a sociedade. Faziam-no,
porm, sem um exame mais detido das relaes histricas
assimtricas homem-mulher, que incorporam relaes de
poder.
Em Beijing, as relaes de gnero, com seu
substrato de poder, passaram a constituir o cerne das
preocupaes e dos documentos adotados, tendo como
assero fundamental a reafirmao dos direitos da
mulher como direitos humanos. E nestes se acham, hoje,
naturalmente, includos seus direitos e necessidades
especficos,
particularmente
os
reprodutivos,
os
sexuais e os referentes violncia de que so vtimas,
por indivduos e sociedades, tradies, legislaes e
crenas. (grifei)
Cabe
observao
Paternidade
de
em
GUILHERME
23/24,
estudo
no
neste
CALMON
Responsvel,
vol. 18/21-41,
feita
referir,
ponto,
por
NOGUEIRA
DA
in
Revista
2004,
RT),
ilustre
qual
examina
oportuno,
GAMA
de
de
precisa
(Princpio
Direito
Professor
questes
da
Privado,
Magistrado,
biotica
de
biodireito, associadas ao tema da reproduo humana, da sade sexual

e reprodutiva e da parentalidade responsvel, noo esta fundada no
11

ADPF 54 / DF
exerccio consciente, pelas pessoas, dos direitos reprodutivos de

que so titulares:
O movimento tendente igualdade entre o homem e a

mulher revela que os direitos fundamentais da mulher
tambm se referem aos direitos reprodutivos e sexuais,
e, nesse passo, a aquisio e o efetivo exerccio de
tais direitos dependem no da igualdade meramente
formal, mas especialmente material entre os sexos
masculino e feminino na conduo de questes pessoais
relacionadas
ao
exerccio
da
sexualidade
e
da
procriao. No campo internacional, Flvia Piovesan
aponta a Conferncia de Cairo sobre Populao e
Desenvolvimento, ocorrida em 1994, como o evento
internacional
que
proporcionou
a
formulao
de
importantes princpios ticos relacionados esfera dos
direitos
reprodutivos,
como
os
seguintes:
o
reconhecimento dos direitos reprodutivos como direitos
humanos pelos Estados; o direito da pessoa de ter
controle sobre questes relativas sexualidade e
sade sexual e reprodutiva; liberdade de deciso sem
coero, discriminao ou violncia como direito
fundamental.
Talvez no haja maior exemplo da interseo entre o
pblico e o privado do que os direitos reprodutivos,
porquanto, a despeito da sexualidade - e, logicamente,
da procriao - tradicionalmente ser considerada tema
relacionado maior intimidade da pessoa, os impactos
deletrios sentidos pela humanidade a respeito dos
problemas decorrentes da falta de informao, do
aumento descontrolado das famlias, do adensamento
populacional em determinados lugares com a perspectiva
de falta de recursos suficientes para atender s
necessidades da populao - diante da finitude dos bens
materiais -, entre outros, fizeram com que os Estados
tivessem que considerar a importncia do planejamento
familiar, e, para tanto, os debates internacionais
foram - como ainda so - de extrema relevncia. O Plano
de Ao de Cairo, de 1994, recomenda s naes que
adotem uma srie de providncias com o fim de buscarem
obter
certos
objetivos,
como,
por
exemplo,
o
crescimento
econmico
sustentado,
a
educao
-
12

ADPF 54 / DF
particularmente das meninas, a reduo da mortalidade

neo-natal, infantil e materna e o acesso universal e
democrtico
aos
servios
de
sade
reprodutiva
especialmente de planejamento familiar e de sade
reprodutiva
e
sexual.
Importante
concluso
da
Conferncia de Cairo se vincula mais proximamente s
esferas pessoais do homem e da mulher: s mulheres deve
ser reconhecido o direito de liberdade de opo e a
responsabilidade social sobre a deciso pertinente ao
exerccio da maternidade - com direito informao e
direito a ter acesso aos servios pblicos para o
exerccio
de
tais
direitos
e
responsabilidades
reprodutivas -, ao passo que aos homens devem ser
reconhecidas responsabilidades pessoal e social pelos
comportamentos de ndole sexual que repercutam na sade
e bem-estar das mulheres e dos filhos que gerarem com
elas.
Assim,
ambos
homem
e
mulher
podem
conscientemente exercer seus direitos de liberdade
sexual, o que implica a assuno de responsabilidades deveres - resultantes das consequncias do exerccio de
tais direitos, notadamente no campo da reproduo
humana. (grifei)
Reconheo, Senhor Presidente, antes de mais nada, a

absoluta propriedade do meio processual ora utilizado, considerada a
ausncia de qualquer outra medida que viabilize uma soluo pronta e
eficaz para situaes em que direitos fundamentais so postos em
relao de frontal antagonismo, em estado de tenso dialtica.
A
descumprimento
plena
de
admissibilidade
preceito
da
fundamental,
presente
portanto,
arguio
tanto
mais
de
se
justifica quando se considera que a controvrsia ora suscitada pela

Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade faz instaurar
como
acentuado
situao
de
antagonismo
entre
valores
13

ADPF 54 / DF
fundamentais inerentes prpria ordem constitucional brasileira,

como o so o direito vida, de um lado, analisado na perspectiva da
vida intrauterina, e os direitos sade (fsica e psquica),
liberdade e dignidade, de que so titulares as mulheres gestantes,
de outro.
A
portanto,
relevncia
autoriza,
constitucional
plenamente,
do
tema
instaurao
em
da
anlise,
jurisdio
constitucional do Supremo Tribunal Federal, mediante o ajuizamento,

formalizado pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade,
da presente arguio.
No
questiono
sacralidade
inviolabilidade
do
direito vida. Reconheo, por isso mesmo, para alm da adeso a

quaisquer artigos de f, que o direito vida reveste-se, em sua
significao
mais
profunda,
de
um
sentido
de
inegvel
fundamentalidade, no importando os modelos polticos, sociais ou

jurdicos que disciplinem a organizao dos Estados, pois qualquer
que
seja
incomparvel
contexto
da
histrico
pessoa
em
humana
que
nos
situemos
representar,
sempre,
o
o
valor
ncleo
fundante e eticamente legitimador dos ordenamentos estatais.
14

ADPF 54 / DF
Ressalto, ainda, por irrecusvel, a essencialidade que

assume,
em
nosso
sistema
jurdico,
como
fator
estruturante
do
ordenamento estatal, a dignidade da pessoa humana.
Com efeito, o postulado da dignidade da pessoa humana considerada a centralidade desse princpio essencial (CF, art. 1,
III)
representa
significativo
vetor
interpretativo,
verdadeiro
valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional

vigente
em
nosso
Pas,
traduz,
de
modo
expressivo,
um
dos
fundamentos em que se assenta, entre ns, a ordem republicana e

democrtica
consagrada
pelo
sistema
de
direito
constitucional
positivo.
V-se,
preponderam
da,
considerado
declaraes
constitucionais
quadro
e
normativo
em
que
internacionais
de
direitos, que o Supremo Tribunal Federal se defronta, neste caso,

com
um
grande
declaraes
desafio,
consistente
internacionais
em
extrair,
proclamaes
dessas
mesmas
constitucionais
de
direitos, a sua mxima eficcia, em ordem a tornar possvel o acesso

dos indivduos e dos grupos sociais a sistemas institucionalizados
de proteo aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de
a liberdade, a tolerncia e o respeito alteridade humana tornarem-se
palavras vs.
15

ADPF 54 / DF
Presente esse contexto, convm insistir na assero de

que o Poder Judicirio constitui o instrumento concretizador das
liberdades
civis,
das
franquias
constitucionais
dos
direitos
fundamentais assegurados pelos tratados e convenes internacionais

subscritos
juzes
pelo
Brasil.
Tribunais,
Essa
alta
qualifica-se
misso,
como
uma
que
das
foi
confiada
mais
aos
expressivas
funes polticas do Poder Judicirio.
O juiz, no plano de nossa organizao institucional,

representa o rgo estatal incumbido de concretizar as liberdades
pblicas proclamadas pela declarao constitucional de direitos e
reconhecidas
pelos
atos
convenes
internacionais
fundados
no
direito das gentes. Assiste, desse modo, ao magistrado, o dever de

atuar como instrumento da Constituio e garante de sua supremacia na
defesa
incondicional
na
garantia
real
das
liberdades
fundamentais da pessoa humana, conferindo, ainda, efetividade aos

direitos fundados em tratados internacionais de que o Brasil seja
parte. Essa a misso socialmente mais importante e politicamente
mais sensvel que se impe aos magistrados, em geral, e a esta
Suprema Corte, em particular.
16

ADPF 54 / DF
dever dos rgos do Poder Pblico e notadamente dos

juzes e Tribunais - respeitar e promover a efetivao dos direitos
garantidos pelas Constituies dos Estados nacionais e assegurados
pelas declaraes internacionais, em ordem a permitir a prtica de
um constitucionalismo democrtico aberto ao processo de crescente
internacionalizao dos direitos bsicos da pessoa humana.
respeito
observncia
das
liberdades
pblicas
impem-se ao Estado como obrigao indeclinvel, que se justifica

pela necessria submisso do Poder Pblico aos direitos fundamentais
da pessoa humana.
contedo
dessas
liberdades
verdadeiras
prerrogativas do indivduo em face da comunidade estatal acentua-se

pelo carter tico-jurdico que
ostentam,
na
proporo
exata
assumem e pelo
em
que
essas
valor social que
franquias
individuais
criam, em torno da pessoa, uma rea indevassvel ao do Poder.
No
delineia,
hoje,
se
uma
pode
desconhecer,
nova
Senhor
perspectiva
no
Presidente,
que
plano
direito
do
se
internacional. que, ao contrrio dos padres ortodoxos consagrados

pelo
direito
internacional
clssico,
os
tratados
convenes,
17

ADPF 54 / DF
presentemente, no mais consideram a pessoa humana como um sujeito

estranho ao domnio de atuao dos Estados no plano externo.
eixo
de
atuao
do
direito
internacional
pblico
contemporneo passou a concentrar-se, tambm, na dimenso subjetiva

da pessoa humana, cuja essencial dignidade veio a ser reconhecida,
em
sucessivas
declaraes
pactos
internacionais,
como
valor
fundante do ordenamento jurdico sobre o qual repousa o edifcio

institucional dos Estados nacionais.
Torna-se importante destacar, sob tal perspectiva, que

a Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos, realizada em Viena, em
1993, sob os auspcios da Organizao das Naes Unidas, representou
um
passo
decisivo
no
processo
de
reconhecimento,
consolidao
contnua expanso dos direitos bsicos da pessoa humana, notadamente

dos
direitos
fundamentais
da
mulher,
dentre
os
quais,
como
referido, inscrevem-se os direitos sexuais e reprodutivos, com todas

as consequncias que deles resultam.
Declarao
Programa
de
Ao
de
Viena,
adotada
consensualmente pela Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos, foi

responsvel consoante observa o diplomata brasileiro JOS AUGUSTO
LINDGREN ALVES (Os Direitos Humanos como Tema Global, p. 135/144,
18

ADPF 54 / DF
item
n.
8.2,
1994,
Perspectiva)
por
significativos
avanos
conceituais que se projetaram nos planos concernentes legitimidade

das preocupaes internacionais com os direitos humanos (Artigo 4),
interdependncia
humanos
(Artigo
8)
entre
e,
democracia,
ainda,
ao
desenvolvimento
reconhecimento
do
direitos
sentido
de
universalidade dos direitos humanos (Artigo 5) e, em particular,

dos direitos sexuais e reprodutivos, que se qualificam, tal como
acentuado pelo eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA no HC 84.025/RJ,
como componentes indissociveis do direito fundamental liberdade
e do princpio da autodeterminao pessoal (...).
Cumpre no desconhecer, nesse contexto, o alcance e o

significado
de
diversas
proclamaes
constantes
da
Declarao
de
Viena, especialmente daquelas que enfatizam o compromisso solene de

todos os Estados promoverem o respeito universal e a observncia e
proteo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais das
pessoas,
assegurando-lhes,
viabilizar
acesso
para
esse
prpria
efeito,
meios
jurisdio
de
destinados
organismos
internacionais.
Resulta claro de todas as observaes que venho de

fazer que os tratados e convenes internacionais desempenham papel
19

ADPF 54 / DF
de significativo relevo no plano da afirmao, da consolidao e da

expanso dos direitos bsicos da pessoa humana.
certo, ainda, que a presente controvrsia jurdica,

mesmo que impregnada de evidente interdisciplinaridade temtica, no
pode
nem
deve
ser
reconhecida
como
uma
disputa
entre
Estado
Igreja, entre poder secular e poder espiritual, entre f e razo,

entre princpios jurdicos e postulados teolgicos.
Na realidade, o debate em torno da possibilidade de

antecipao teraputica de parto do feto anenceflico no pode ser
reduzido dimenso de uma litigiosidade entre o poder temporal e o
poder
religioso,
pois
sistema
jurdico
brasileiro
estabelece,
desde o histrico Decreto 119-A, de 07/01/1890, elaborado por RUI

BARBOSA e DEMTRIO RIBEIRO, ento membros do Governo Provisrio da
Repblica, a separao entre Estado e Igreja, com afastamento do
modelo
imperial
consagrado
na
Carta
monrquica
de
1824,
que
proclamava o catolicismo como religio oficial do Estado brasileiro

(art. 5).
Todos sabemos que a laicidade traduz, desde 1890, um

postulado
brasileiro,
essencial
da
representando,
organizao
nesse
institucional
contexto,
uma
do
deciso
Estado
poltica
20

ADPF 54 / DF
fundamental
adotada
pelos
Fundadores
da
Repblica,
cuja
opo
consideradas as circunstncias histricas ento presentes teve em

perspectiva
Poltica
Imprio
do
gravssimo
desgastante
conflito
do
experincia
Brasil,
que
se
proporcionada
notadamente
instaurou
entre
aquela
o
pela
Carta
resultante
Estado
do
monrquico
brasileiro e a Igreja Catlica Romana, a conhecida Questo Religiosa

ou
controvrsia
epscopo-manica
(1872-1875),
que
ops
trono
imperial ao altar catlico.
A laicidade do Estado, enquanto princpio fundamental

da
ordem
constitucional
brasileira,
que
impe
separao
entre
Igreja e Estado, no s reconhece, a todos, a liberdade de religio

(consistente no direito de professar ou de no professar qualquer
confisso religiosa), como assegura absoluta igualdade dos cidados
em matria de crena, garantindo, ainda, s pessoas, plena liberdade
de conscincia e de culto.
O contedo material da liberdade religiosa compreende,

na abrangncia de seu significado, a liberdade de crena (que traduz
uma das projees da liberdade de conscincia), a liberdade de culto
e
liberdade
de
organizao
religiosa,
que
representam
valores
intrinsecamente vinculados e necessrios prpria configurao da
21

ADPF 54 / DF
ideia de democracia, cuja noo se alimenta, continuamente, dentre

outros fatores relevantes, do respeito ao pluralismo.
Nesse
contexto,
considerado
delineamento
constitucional da matria em nosso sistema jurdico, impe-se, como

elemento
viabilizador
da
liberdade
religiosa,
separao
institucional entre Estado e Igreja, a significar, portanto, que, no

Estado laico, como o o Estado brasileiro, haver, sempre, uma
clara e precisa demarcao de domnios prprios de atuao e de
incidncia do poder civil (ou secular) e do poder religioso (ou
espiritual), de tal modo que a escolha, ou no, de uma f religiosa
revele-se questo de ordem estritamente privada, vedada, no ponto,
qualquer
interferncia
estatal,
proibido,
ainda,
ao
Estado,
exerccio de sua atividade com apoio em princpios teolgicos, ou em

razes de ordem confessional, ou, ainda, em artigos de f, sendo
irrelevante em face da exigncia constitucional de laicidade do
Estado que se trate de dogmas consagrados por determinada religio
considerada hegemnica no meio social, sob pena de concepes de
certa denominao religiosa transformarem-se, inconstitucionalmente,
em
critrio
definidor
das
decises
estatais
da
formulao
execuo de polticas governamentais.
22

ADPF 54 / DF
O
fundada
em
fato
bases
irrecusvel
democrticas,
que,
nesta
Direito
Repblica
no
se
laica,
submete
religio, e as autoridades incumbidas de aplic-lo devem despojar-se

de pr-compreenses em matria confessional, em ordem a no fazer
repercutir, sobre o processo de poder, quando no exerccio de suas
funes (qualquer que seja o domnio de sua incidncia), as suas
prprias convices religiosas.
Vale
referir,
neste
ponto,
preciso
magistrio
de
DANIEL SARMENTO (Legalizao do Aborto e Constituio, in Nos

Limites
da
Perspectiva
Vida:
dos
Aborto,
Direitos
Clonagem
Humanos,
Humana
p.
03/51,
Eutansia
26-27,
2007,
sob
Lumen
Juris):
A Constituio de 88 no se limitou a proclamar,

como direito fundamental, a liberdade de religio
(art. 5, inciso VI). Ela foi alm, consagrando, no seu
art. 19, inciso I, o princpio da laicidade do Estado,
que impe aos poderes pblicos uma posio de absoluta
neutralidade
em
relao
s
diversas
concepes
religiosas. (...).
A laicidade do Estado, levada a srio, no se
esgota na vedao de adoo explcita pelo governo de
determinada religio, nem tampouco na proibio de
apoio ou privilgio pblico a qualquer confisso. Ela
vai alm, e envolve a pretenso republicana de
delimitar espaos prprios e inconfundveis para o
poder poltico e para a f. No Estado laico, a f
questo privada. J o poder poltico, exercido pelo
Estado na esfera pblica, deve basear-se em razes
igualmente pblicas - ou seja, em razes cuja
23

ADPF 54 / DF
possibilidade de aceitao pelo pblico em geral

independa de convices religiosas ou metafsicas
particulares. A laicidade do Estado no se compadece
com o exerccio da autoridade pblica com fundamento em
dogmas de f - ainda que professados pela religio
majoritria -, pois ela impe aos poderes estatais uma
postura de imparcialidade e eqidistncia em relao s
diferentes crenas religiosas, cosmovises e concepes
morais que lhes so subjacentes.
Com efeito, uma das caractersticas essenciais das
sociedades contemporneas o pluralismo. Dentro de um
mesmo Estado, existem pessoas que abraam religies
diferentes - ou que no adotam nenhuma -; que professam
ideologias
distintas;
que
tm
concepes
morais
filosficas dspares ou at antagnicas. E, hoje,
entende-se que o Estado deve respeitar estas escolhas e
orientaes de vida, no lhe sendo permitido usar do
seu aparato repressivo, nem mesmo do seu poder
simblico, para coagir o cidado a adequar sua conduta
s concepes hegemnicas na sociedade, nem tampouco
para estigmatizar os outsiders.
Como expressou a Corte Constitucional alem, na
deciso em que considerou inconstitucional a colocao
de crucifixos em salas de aula de escolas pblicas, um
Estado no qual membros de vrias ou at conflituosas
convices religiosas ou ideolgicas devam viver juntos
s pode garantir a coexistncia pacfica se se mantiver
neutro em matria de crena religiosa (...). A fora
numrica ou importncia social da comunidade religiosa
no tem qualquer relevncia..
(...) O princpio majoritrio (...) no outra
coisa seno a transplantao para o cenrio poltico-institucional da idia de intrnseca igualdade entre
os indivduos. Mas as pessoas s so tratadas como
iguais quando o Estado demonstra por elas o mesmo
respeito
e
considerao.
E
no
h
respeito
e
considerao quando se busca impingir determinado
comportamento ao cidado no por razes pblicas, que
ele possa aceitar atravs de um juzo racional, mas por
motivaes ligadas a alguma doutrina religiosa ou
filosfica com a qual ele no comungue nem tenha de
comungar. (grifei)
24

ADPF 54 / DF
Em matria confessional, portanto, o Estado brasileiro

h de se manter em posio de estrita neutralidade axiolgica, em
ordem
preservar,
em
favor
dos
cidados,
integridade
do
seu
direito fundamental liberdade religiosa.
O
confessionais.
Estado
Ao
no
Estado
tem
nem
indiferente
pode
o
ter
interesses
contedo
das
ideias
religiosas que eventualmente venham a circular e a ser pregadas por

qualquer grupo
confessional, mesmo porque no
lcito ao Poder
Pblico interdit-las ou censur-las, sem incorrer, caso assim venha

a
agir,
em
inaceitvel
interferncia
em
domnio
naturalmente
estranho s atividades estatais.
por essa razo, Senhor Presidente, que cabe destacar

a relevantssima circunstncia de que, no contexto de uma sociedade
fundada
em
bases
democrticas,
torna-se
imperioso
reconhecer
que
temas de carter teolgico ou concepes de ndole filosfica - que

busquem
atribuir
densidade
terica
ideias
propagadas
pelos
seguidores de qualquer f religiosa - esto, necessariamente, fora

do
alcance
do
poder
censrio
do
Estado,
sob
pena
de
gravssima
frustrao e aniquilao da liberdade constitucional de crena e de

disseminao (sempre legtima) das mensagens inerentes s doutrinas
confessionais em geral.
25

ADPF 54 / DF
A separao constitucional entre Estado e Igreja, desse

modo,
guarde
alm
de
impedir
hostilidade
em
que
Poder
relao
Pblico
qualquer
tenha
preferncia
denominao
ou
religiosa,
objetiva resguardar duas (2) posies que se revestem de absoluta

importncia: (1) assegurar, de um lado, aos cidados, a liberdade
religiosa e a prtica de seu exerccio, e (2) obstar, de outro, que
grupos fundamentalistas se apropriem do aparelho de Estado, para,
com apoio em convices ou em razes de ordem confessional, impor,
aos demais cidados, a observncia de princpios teolgicos e de
diretrizes religiosas.
Da
qualquer
porque
controvrsia,
esta
como
Suprema
a
que
Corte
ora
se
no
pode
examina,
resolver
sob
uma
perspectiva de ndole confessional.
O nico critrio a ser utilizado, portanto, na soluo

da controvrsia ora em exame aquele que se fundamenta nos textos
da Constituio, dos tratados e convenes internacionais e das leis
da
Repblica
que
se
revela
informado
por
razes
de
carter
eminentemente social e de natureza pblica, em ordem a viabilizar,

em favor da mulher e do profissional da rea da sade, a prtica da
interrupo do processo fisiolgico de gestao de feto acometido de
26

ADPF 54 / DF
anencefalia, sem que se incorra nas sanes cominadas no ordenamento

penal brasileiro.
Mostra-se
relevante,
portanto,
meu
juzo,
considerados os aspectos ora referidos, que este Supremo Tribunal

Federal deve sustentar o seu julgamento em razes eminentemente no
religiosas, considerada a realidade de o Estado brasileiro, fundado
no pluralismo de ideias e apoiado em bases democrticas, qualificar-se como uma Repblica essencialmente laica e no confessional, para
no se repetir, uma vez mais, o gravssimo erro histrico em que
incidiu, em 1633, o Tribunal do Santo Ofcio, quando constrangeu
Galileu Galilei (eppur si muove!), sob pena de condenao morte
na
fogueira,
corretas)
repudiar
propsito
as
do
suas
afirmaes
sistema
(cientificamente
heliocntrico,
reputadas
incompatveis com a Bblia pelas autoridades e telogos da Igreja de

Roma.
Ainda que assim alguns no entendam, tenho para mim,

Senhor Presidente, que este julgamento impe, dentre outros temas,
tal como sucedeu no julgamento da ADI 3.510/DF, grave reflexo sobre
a
biotica
do
comeo
da
vida,
em
face,
at
mesmo,
da
prpria
secularizao dos valores envolvidos neste processo.
27

ADPF 54 / DF
interessante observar, neste ponto, que so diversas

as abordagens em torno da formulao de um conceito substantivo
sobre a definio biotica do momento exato em que o ser humano se
inaugura como ente (MIGUEL KOTTOW, Biotica del Comienzo de la
vida.
Cuntas
veces
comienza
la
vida
humana?,
in
Simpsio
Biotica n 2, vol. 9, 2001).
Torna-se correto assinalar, em consequncia, que vrios

podem ser os incios da vida humana, tal seja a opo que se faa
por
qualquer
das
formulaes
tericas
ou
teses
que
buscam
estabelecer conceitos bioticos sobre o incio da vida individual.
A esse respeito, e consideradas as diversas propostas

sobre o tema em exame, h diferentes teses cientficas que discutem,
cada qual com argumentos prprios, o incio da vida, destacando-se,
dentre essas vrias abordagens, aquelas que LETCIA DA NBREGA CESARINO
(Nas Fronteiras do humano: os debates britnico e brasileiro sobre a
pesquisa com embries) exps em quadro por ela assim elaborado:
Tese
Gentica
Marco Inicial
Fundamentos Biolgicos
Fertilizao
encontro do vulo
com
o
espermatozoide.
Com a fecundao, h a
formao de estrutura
celular
com
cdigo
gentico nico.
28

ADPF 54 / DF
Embriolgica
Neurolgica
14
dia
completa-se
a
nidao
(fixao
do
embrio
na
parede do tero)
e a formao da
linha
primitiva
(estrutura que dar
origem
coluna
vertebral).
8
semana
aparecimento
das
primeiras
estruturas
que daro origem
ao sistema nervoso
central (SNC).
20
semana
completa
formao
do
per se.
Ecolgica
a
SNC
Entre a 20 e a 24
semanas - completa
a
formao
dos
pulmes,
ltima
estrutura vital a
ficar pronta.
O embrio configura-se
como
estrutura
propriamente
individual: no pode
se dividir em dois ou
mais, nem se fundir
com outro. Alm disso,
diferencia-se
das
estruturas
celulares
que formaro os anexos
embrionrios.
Baseada
no
mesmo
argumento
da
morte
cerebral: assim como
a vida s termina com
a parada dos sinais
neurolgicos,
ela
comea
com
o
aparecimento
das
estruturas
nervosas
e/ou de seus sinais.
Principal fundamentao
da deciso da Suprema
Corte norte-americana
autorizando o aborto,
refere-se capacidade
potencial do feto de
sobreviver
autonomamente fora do
tero.
29

ADPF 54 / DF
Gradualista
Supe a continuidade
do
processo
biolgico, no qual a
vida concebida como
um
ciclo.
Neste
sentido, a formao
de
um
indivduo
comea
com
a
dos
gametas de seus pais
ainda no tero das
avs.
No h.
As divergncias a propsito da definio do incio da

vida no se registram apenas no campo cientfico, mas se projetam,
por igual, no domnio filosfico e no mbito das religies, como o
evidencia um estudo altamente informativo sobre a questo em anlise
(O primeiro instante), realizado por ELIZA MUTO e LEANDRO NARLOCH:
A histria da vida
Saber onde comea a vida uma pergunta antiga. To
velha quanto a arte de perguntar - a questo despertou
o interesse, por exemplo, do grego Plato, um dos pais
da filosofia. Em seu livro Repblica, Plato defendeu a
interrupo da gestao em todas as mulheres que
engravidassem aps os 40 anos. Por trs da afirmao
estava a idia de que casais deveriam gerar filhos para
o Estado durante um determinado perodo. Mas quando a
mulher chegasse a idade avanada, essa funo cessava e
a indicao era clara: o aborto. Para Plato, no havia
problema tico algum nesse ato. Ele acreditava que a
alma entrava no corpo apenas no momento do nascimento.
As idias do filsofo grego repercutiram durante
sculos. Estavam por trs de alguns conceitos que
nortearam a cincia na Roma antiga, onde a interrupo
da
gravidez
era
considerada
legal
e
moralmente
30

ADPF 54 / DF
aceitvel. Sneca, um dos filsofos mais importantes da

poca, contou que era comum mulheres induzirem o aborto
com o objetivo de preservar a beleza do corpo. Alm
disso, quando um habitante de Roma se opunha ao aborto
era para obedecer vontade do pai, que no queria ser
privado de um filho a quem ele tinha direito.
A tolerncia ao aborto no queria dizer que as
sociedades clssicas estavam livres de polmicas
semelhantes s que enfrentamos hoje. Contemporneo e
pupilo de Plato, Aristteles afirmava que o feto
tinha, sim, vida. E estabelecia at a data do incio: o
primeiro movimento no tero materno. No feto do sexo
masculino, essa manifestao aconteceria no 40 dia de
gestao. No feminino, apenas no 90 dia - Aristteles
acreditava
que
as
mulheres
eram
fsica
e
intelectualmente inferiores aos homens e, por isso, se
desenvolviam mais lentamente. Como naquela poca no
era possvel determinar o sexo do feto, o pensamento
aristotlico
defendia
que
o
aborto
deveria
ser
permitido apenas at o 40 dia da gestao.
teoria
do
grego
Aristteles
sobreviveu
A
cristianismo adentro. Foi encampada por telogos
fundamentais do catolicismo, como So Toms de Aquino e
Santo Agostinho, e acabou alada a tese oficial da
Igreja para o surgimento da vida. E assim foi por um
bom tempo - at o ano de 1588, quando o papa Sixto 5
condenou a interrupo da gravidez, sob pena de
excomunho. Nascia a a condenao do Vaticano ao
aborto (...). O sucessor de Sixto, Gregrio 9, voltou
atrs na lei e determinou que o embrio no formado no
poderia ser considerado ser humano e, portanto, abortar
era diferente de cometer um homicdio. Essa viso
perdurou at 1869, no papado de Pio 9, quando a Igreja
novamente mudou de posio. Foi a soluo encontrada
para responder pergunta que at hoje perturba: quando
comea a vida? Como cientistas e telogos no
conseguiam concordar sobre o momento exato, Pio 9
decidiu que o correto seria no correr riscos e
proteger o ser humano a partir da hiptese mais
precoce, ou seja, a da concepo na unio do vulo com
o espermatozide.
A opinio atual do Vaticano sobre o aborto, no
entanto, s seria consolidada com a deciso dos
telogos de que o primeiro instante de vida ocorre no
momento da concepo, e que, portanto, o zigoto deveria
31

ADPF 54 / DF
ser considerado um ser humano independente de seus

pais. (...).
O catolicismo das nicas grandes religies do
planeta a afirmar que a vida comea no momento da
fecundao e a equiparar qualquer aborto ao homicdio.
O judasmo e o budismo, por exemplo, admitem a
interrupo da gravidez em casos como o de risco de
vida para a me (...). Isso mostra que a idia de vida
e a importncia que damos a ela variam de acordo com
culturas e pocas. At sculos atrs, eram apenas as
crenas religiosas e hbitos culturais que davam as
respostas a esse debate cheio de possibilidades. Hoje,
a cincia tem muito mais a dizer sobre o incio da
vida.
A cincia explica
O astrnomo Galileu Galilei (1554-1642) passou a vida
fugindo da Igreja por causa de seus estudos de
astronomia. Ironicamente, sem uma de suas invenes - o
telescpio, fundamental para a criao do microscpio -,
a Igreja no teria como fundamentar a tese de que a vida
comea j na unio do vulo com o espermatozide. Foi
somente no sculo 17, aps a inveno do aparelho, que
os cientistas comearam a entender melhor o segredo da
vida. At ento, ningum sabia que o smen carregava
espermatozides. Mais tarde, por volta de 1870, os
pesquisadores comprovaram que aqueles espermatozides
corriam at o vulo, o fecundavam e, 9 meses depois,
voc sabe. Foi uma descoberta revolucionria. Fez os
cientistas e religiosos da poca deduzir que a vida
comea com a criao de um indivduo geneticamente
nico, ou seja, no momento da fertilizao. quando os
genes originrios de duas fontes se combinam para
formar um indivduo nico com um conjunto diferente de
genes.
(...) Hoje sabemos que no existe um momento nico
em que acontece a fecundao. O encontro do vulo com o
espermatozide no instantneo. Em um primeiro
momento, o espermatozide penetra no vulo, deixando
sua cauda para fora. Horas depois, o espermatozide j
est dentro do vulo, mas os dois ainda so coisas
distintas.
Atualmente,
os
pesquisadores
preferem
enxergar a fertilizao como um processo que ocorre em
um perodo de 12 a 24 horas, afirma o bilogo
32

ADPF 54 / DF
americano
Scott
Gilbert,
no
livro
Biologia
do
Desenvolvimento. Alm disso, so necessrias outras 24
horas
para
que
os
cromossomos
contidos
no
espermatozide se encontrem com os cromossomos do
vulo.
(...) A teoria da fecundao como incio de vida
sofre um abalo quando se leva em considerao que o
embrio pode dar origem a dois ou mais embries
at 14 ou 15 dias aps a fertilizao. Como uma pessoa
pode surgir na fecundao se depois ela se transforma
em 2 ou 3 indivduos? E tem mais complicao. bem
provvel que o embrio nunca passe de um amontoado de
clulas. Depois de fecundado numa das trompas, ele
precisa percorrer um longo caminho at se fixar na
parede do tero. Estima-se que mais de 50% dos vulos
fertilizados no tenham sucesso nessa misso e sejam
abortados espontaneamente, expelidos com a menstruao.
Alm dessa viso conhecida como gentica, h pelo
menos outras 4 grandes correntes cientficas que
apontam uma linha divisria para o incio da vida. Uma
delas estabelece que a vida humana se origina na
gastrulao - estgio que ocorre no incio da 3 semana
de gravidez, depois que o embrio, formado por
3 camadas distintas de clulas, chega ao tero da me.
Nesse ponto, o embrio, que menor que uma cabea de
alfinete, um indivduo nico que no pode mais dar
origem a duas ou mais pessoas. Ou seja, a partir desse
momento, ele seria um ser humano.
Com base nessa viso, muitos mdicos e ativistas
defendem o uso da plula do dia seguinte, medicao que
dificulta o encontro do espermatozide com o vulo ou,
caso a fecundao tenha ocorrido, provoca descamaes
no tero que impedem a fixao do zigoto. Para os que
brigam pelo direito do embrio vida, a plula do dia
seguinte equivale a uma arma carregada.
Para complicar ainda mais, h uma terceira corrente
cientfica defendendo que, para saber o que vida,
basta entender o que morte. E pases como o Brasil e
os EUA definem a morte como a ausncia de ondas
cerebrais.
A
vida
comearia,
portanto,
com
o
aparecimento
dos
primeiros
sinais
de
atividade
cerebral. E quando eles surgem? Bem, isso outra
polmica. Existem duas hipteses para a resposta. A
primeira diz que j na 8 semana de gravidez o embrio
(...) possui verses primitivas de todos os sistemas de
33

ADPF 54 / DF
rgos bsicos do corpo humano, incluindo o sistema

nervoso. Na 5 semana, os primeiros neurnios comeam a
aparecer; na 6 semana, as primeiras sinapses podem ser
reconhecidas; e com 7,5 semanas o embrio apresenta os
primeiros reflexos em resposta a estmulos. Assim, na
8 semana, o feto - que j tem as feies faciais mais
ou menos definidas, com mos, ps e dedinhos - tem um
circuito bsico de 3 neurnios, a base de um sistema
nervoso necessrio para o pensamento racional.
A segunda hiptese aponta para a 20 semana, quando
a mulher consegue sentir os primeiros movimentos do
feto, capaz de se sentar de pernas cruzadas, chutar,
dar cotoveladas e at fazer caretas. nessa fase que o
tlamo, a central de distribuio de sinais sensoriais
dentro do crebro, est pronto. Se a menor dessas
previses, a de 8 semanas, for a correta, mais da
metade dos abortos feitos nos EUA no interrompem
vidas. Segundo o instituto americano Allan Guttmacher,
ong especializada em estudos sobre o aborto, 59% dos
abortos legais acontecem antes da 9 semana.
Apesar da discordncia em relao ao momento exato
do incio da vida humana, os defensores da viso
neurolgica querem dizer a mesma coisa: somente quando
as primeiras conexes neurais so estabelecidas no
crtex cerebral do feto ele se torna um ser humano.
Depois, a formao dessas vias neurais resultar na
aquisio da humanidade. (...).
...................................................
1. Viso gentica
A vida humana comea na fertilizao, quando
espermatozide e vulo se encontram e combinam seus
genes para formar um indivduo com um conjunto gentico
nico. Assim criado um novo indivduo, um ser humano
com direitos iguais aos de qualquer outro. tambm a
opinio oficial da Igreja Catlica.
2. Viso embriolgica
A vida comea na 3 semana de gravidez, quando
estabelecida a individualidade humana. Isso porque at
12 dias aps a fecundao o embrio ainda capaz de se
dividir e dar origem a duas ou mais pessoas. essa
idia que justifica o uso da plula do dia seguinte e
34

ADPF 54 / DF
contraceptivos administrados nas duas primeiras semanas

de gravidez.
3. Viso neurolgica
O mesmo princpio da morte vale para a vida. Ou
seja, se a vida termina quando cessa a atividade
eltrica no crebro, ela comea quando o feto apresenta
atividade cerebral igual de uma pessoa. O problema
que essa data no consensual. Alguns cientistas dizem
haver esses sinais cerebrais j na 8 semana. Outros,
na 20.
4. Viso ecolgica
A capacidade de sobreviver fora do tero que faz
do feto um ser independente e determina o incio da
vida. Mdicos consideram que um beb prematuro s se
mantm vivo se tiver pulmes prontos, o que acontece
entre a 20 e a 24 semana de gravidez. Foi o critrio
adotado pela Suprema Corte dos EUA na deciso que
autorizou o direito do aborto.
5. Viso metablica
Afirma que a discusso sobre o comeo da vida
humana irrelevante, uma vez que no existe um momento
nico no qual a vida tem incio. Para essa corrente,
espermatozides e vulos so to vivos quanto qualquer
pessoa. Alm disso, o desenvolvimento de uma criana
um processo contnuo e no deve ter um marco inaugural.
1. Catolicismo
A vida comea na concepo, quando o vulo
fertilizado formando um ser humano pleno e no um ser
humano em potencial. Por mais de uma vez, o papa Bento
16 reafirmou a posio da Igreja contra o aborto e a
manipulao de embries. Segundo o papa, o ato de
negar o dom da vida, de suprimir ou manipular a vida
que nasce contrrio ao amor humano.
35

ADPF 54 / DF
2. Judasmo
A
vida
comea
apenas
no
40
dia,
quando
acreditamos que o feto comea a adquirir forma humana,
diz o rabino Shamai, de So Paulo. Antes disso, a
interrupo da gravidez no considerada homicdio.
Dessa forma, o judasmo permite a pesquisa com clulas-tronco e o aborto quando a gravidez envolve risco de
vida para a me ou resulta de estupro.
3. Islamismo
O incio da vida acontece quando a alma soprada
por Al no feto, cerca de 120 dias aps a fecundao.
Mas h estudiosos que acreditam que a vida tem incio
na concepo. Os muulmanos condenam o aborto, mas
muitos aceitam a prtica principalmente quando h risco
para a vida da me. E tendem a apoiar o estudo com
clulas-tronco embrionrias.
4. Budismo
A vida um processo contnuo e ininterrupto. No
comea na unio de vulo e espermatozide, mas est
presente em tudo o que existe - nossos pais e avs, as
plantas, os animais e at a gua. No budismo, os seres
humanos so apenas uma forma de vida que depende de
vrias outras. Entre as correntes budistas, no h
consenso sobre aborto e pesquisas com embries.
5. Hindusmo
Alma e matria se encontram na fecundao e a
que comea a vida. E como o embrio possui uma alma,
deve ser tratado como humano. Na questo do aborto,
hindus escolhem a ao menos prejudicial a todos os
envolvidos: a me, o pai, o feto e a sociedade. Assim,
em geral se opem interrupo da gravidez, menos em
casos que colocam em risco a vida da me. (grifei)
Veja-se, portanto, de todo o quadro ora exposto, que

so
diversas
as
teorias
cientficas
que
buscam
estabelecer
definio biotica do incio da vida, o que permite, ao intrprete
36

ADPF 54 / DF
necessariamente desvinculado de razes de natureza confessional ou

religiosa
-,
optar
interesse
pblico
por
e
aquela
que
concepo
respeite
os
que
mais
direitos
se
ajuste
fundamentais
ao
das
pessoas, objetivando-se, com tal orientao, conferir sentido real

ao princpio da
concreta
dignidade da pessoa humana e
proclamaes
prerrogativas
bsicas
de
constitucionais
qualquer
pessoa,
que
o
atribuir densidade
reconhecem,
direito
como
vida,
direito sade e o direito liberdade.
Como se sabe, a Constituio da Repblica proclama a

inviolabilidade do direito vida (art. 5, caput), embora o texto
constitucional
no
veicule
qualquer
conceito
normativo
de
vida
humana, e muito menos defina o termo inicial e o termo final da

existncia da pessoa humana, o que abre espao ao legislador para
dispor, validamente, sobre essa relevantssima questo.
A vida e a morte, na realidade, qualificam-se como

conceitos
indeterminados.
Da
porque
legislao
ordinria
brasileira, j em 1997, definiu o conceito de morte, afastando-se da

antiga noo segundo a qual vita in motu est!
Como se sabe, a Lei n 9.434/97, que dispe sobre a

remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano para fins de
37

ADPF 54 / DF
transplante, estabelece, em seu art. 3, caput, como marco final

da vida, o momento em que se d a morte enceflica, ao prever que a
retirada post mortem de tecidos, rgos e partes do corpo humano
destinados ao transplante (...) dever ser precedida de diagnstico
de morte enceflica (...) (grifei).
atividade
cerebral,
referncia
legal
para
constatao da existncia da vida humana, pode, tambm, a contrario

sensu, servir de marco definidor do incio da vida, revelando-se
critrio objetivo para afastar a alegao de que a interrupo da
gravidez de feto anenceflico transgrediria o postulado que assegura a
inviolabilidade do direito vida, eis que, nesses casos, sequer se
iniciou o processo de formao
do sistema nervoso central, pois
inexistente, at esse momento, a figura da pessoa ou de um ser

humano potencial.
Nem se diga que a permisso da antecipao teraputica

do parto de feto portador de anencefalia representaria ofensa ao
dever de proteo que incumbe ao Estado em matria de defesa dos
direitos fundamentais da pessoa humana.
No se pe em debate, presente referido contexto, a

questo concernente proteo insuficiente (uma das dimenses em
38

ADPF 54 / DF
que se projeta o postulado da proporcionalidade), pois a existncia

de
tenso
dialtica
constitucionais
resultante
impregnados
de
do
igual
antagonismo
eficcia
entre
valores
autoridade
torna
vivel a utilizao da tcnica da ponderao concreta de direitos

revestidos da mesma estatura.
Como se sabe, a superao dos antagonismos existentes

entre
princpios
constitucionais
como
aqueles
concernentes
inviolabilidade do direito vida, plenitude da liberdade, sade

e ao respeito dignidade da pessoa humana h de resultar da
utilizao, pelo Poder Judicirio, de critrios que lhe permitam
ponderar e avaliar, hic et nunc, em funo de determinado contexto
e sob uma perspectiva axiolgica concreta, qual deva ser o direito a
preponderar no caso, considerada a situao de conflito ocorrente,
desde que a utilizao do mtodo da ponderao de bens e interesses
no
importe
em
esvaziamento
fundamentais,
tal
SARMENTO,
Ponderao
como
do
adverte
de
contedo
o
essencial
magistrio
Interesses
na
da
dos
doutrina
Constituio
direitos
(DANIEL
Federal
p. 193/203, Concluso, itens ns. 1 e 2, 2000, Lmen Juris; LUS

ROBERTO BARROSO, Temas de Direito Constitucional, tomo I/363-366,
2001,
Renovar;
JOS
Fundamentais
na
item
1987,
n.
2,
CARLOS
Constituio
Almedina;
VIEIRA
DE
Portuguesa
FBIO
ANDRADE,
de
HENRIQUE
Os
Direitos
p.
220/224,
1976,
PODEST,
Direito
39

ADPF 54 / DF
Intimidade.
Liberdade
Notcias, in
de
Imprensa.
Constituio
Danos
por
Federal de 1988
Publicao
- Dez Anos
de
(1988-
-1998), p. 230/231, item n. 5, 1999, Editora Juarez de Oliveira; J.

J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 661, item n. 3,
5 ed.,
1991,
Direitos,
p.
Almedina;
94/101,
EDILSOM
item
n.
PEREIRA
8.3,
DE
1996,
FARIAS,
Fabris
Coliso
Editor;
de
WILSON
ANTNIO STEINMETZ, Coliso de Direitos Fundamentais e Princpio da

Proporcionalidade, p. 139/172, 2001, Livraria do Advogado Editora;
SUZANA
DE
Controle
TOLEDO
de
BARROS,
Princpio
Constitucionalidade
Fundamentais,
p.
216,
Tenho
para
das
da
Leis
Concluso,
Proporcionalidade
Restritivas
ed.,
de
2000,
Direitos
Braslia
Jurdica).
mim,
desse
modo,
Senhor
Presidente,
estabelecidas tais premissas, que a questo pertinente ao direito

vida admite a possibilidade de, ele prprio, constituir objeto de
ponderao
por
parte
do
Estado,
considerada
relevantssima
circunstncia (ocorrente na espcie) de que se pem em relao de

conflito,
com
titularizados
esse
por
mesmo
mulheres
direito,
grvidas
interesses
de
fetos
existenciais
portadores
de
anencefalia, cuja superao pode ser conseguida com a liberao que

se impe como uma exigncia de ordem tica e de carter jurdico da
interrupo da gestao.
40

ADPF 54 / DF
H um ponto que merece registro especial. Refiro-me ao

fato de que, ao longo do processo constituinte de que resultou a
vigente
Constituio
Federal,
foram
oferecidas
diversas
emendas
objetivando estabelecer a inviolabilidade do direito vida desde a

concepo. Tais emendas, no entanto, no lograram aprovao, como se
v, no apenas dos Anais da Assembleia Nacional Constituinte, como,
notadamente, do prprio texto inscrito no caput do art. 5 de
nossa Lei Fundamental.
certo que a Conveno Americana de Direitos Humanos,

ao estabelecer a inviolabilidade do direito vida, proclama, em seu
Art. 4, 1, que toda pessoa tem o direito de que se respeite sua
vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o
momento da concepo (...) (grifei).
A Declarao Americana de Direitos e Deveres da Pessoa

Humana, no entanto, promulgada na IX Conferncia Internacional dos
Estados Americanos, em Bogot, em 1948, refere-se, genericamente, em
seu Artigo I, ao direito vida, sem qualquer meno ao instante
da concepo.
41

ADPF 54 / DF
Tambm o Pacto Internacional das Naes Unidas sobre

Direitos
Civis
Polticos
(1966),
em
seu
Artigo
6,
1,
reconhece, de maneira geral, igualmente sem qualquer referncia ao

momento da concepo, a inviolabilidade do direito vida.
V-se, desse modo, que esses dois ltimos documentos

internacionais, que precederam a promulgao do Pacto de So Jos da
Costa Rica, no incorporaram a noo de que o direito vida existe
desde o momento da concepo.
Foi por essa razo que a Comisso Interamericana de

Direitos Humanos, ao examinar o caso Baby Boy (Resoluo n 23/81),
advertiu que a insero, no Art. 4, 1, do Pacto de So Jos da
Costa Rica, da clusula em geral tem implicaes substancialmente
diversas daquelas que resultariam se constasse, desse mesmo Artigo,
a expresso (nele inexistente) desde o momento da concepo, a
significar,
(Resoluo
portanto,
n
23/81
como
se
reconheceu
Caso
2141),
que
em
referido
Conveno
processo
Americana
de
Direitos Humanos no acolheu nem estabeleceu um conceito absoluto do

direito vida desde o momento da concepo.
42

ADPF 54 / DF
importante conferir, nesse especfico ponto, o que

resolveu a Comisso Interamericana de Direitos Humanos:
30. A la luz de los antecedentes expuestos, queda

en claro que la interpretacin que adjudican los
peticionarios de la definicin del derecho a la vida
formulada por la Convencin Americana es incorrecta. La
adicin de la frase en general, desde el momento de la
concepcin no significa que quienes formularon la
Convencin tuviesen la intencin de modificar el
concepto de derecho a la vida que prevaleci en Bogot,
cuando
aprobaron
la
Declaracin
Americana.
Las
implicaciones jurdicas de la clusula en general,
desde el momento de la concepcin son substancialmente
diferentes de las de la clusula ms corta desde el
momento de la concepcin, que aparace repetida muchas
veces en el documento de los peticionarios. (grifei)
Vale fazer, neste ponto, algumas consideraes em torno

das relaes entre o estado de anencefalia e o direito penal, com o
objetivo de demonstrar que o conceito de antecipao teraputica do
parto, porque destitudo de tipicidade penal, no se subsume ideia
de aborto.
Com
efeito,
evidencia-se,
no
caso,
para
efeitos
criminais, a caracterizao de absoluta impropriedade do objeto, eis

que inexistente organismo cuja integridade deva ser protegida pela
legislao penal, pois, segundo o Conselho Federal de Medicina, o
anencfalo
qualifica-se
como
natimorto
cerebral,
vale
dizer,
43

ADPF 54 / DF
feto revela-se organismo destitudo de viabilidade e de autonomia

existencial
em
lamentavelmente
ambiente
extrauterino,
plena a certeza
ou
de letalidade,
seja,
torna-se
seja no curso
de
processo de gestao, seja no momento do nascimento, seja, ainda, em

alguns minutos, horas ou dias aps o parto.
Isso
significa,
presente
tal
situao,
que
no
se
mostra configurado o prprio objeto material do tipo penal, a tornar

evidente a ausncia de tipicidade penal da prpria conduta da mulher
gestante
de
quem
auxilie
no
procedimento
de
antecipao
acentuar
este
teraputica de parto.
Em
tal
contexto,
cabe
que
Tribunal,
superando a noo de que somente atua como legislador negativo,

evolui,
no
presente
julgamento,
no
sentido
de
acrescentar,
modalidades de excluso do crime de aborto previstas no art. 128 do

CP
(aborto
necessrio
aborto
sentimental
ou
humanitrio),
uma
terceira hiptese antecipao teraputica de parto concernente a

feto portador de anencefalia que, longe de se identificar com a
prtica criminosa de aborto, caracteriza, antes, uma situao de
ausncia de tipicidade penal.
44

ADPF 54 / DF
Da as alegaes expostas pela Confederao sindical

arguente em sua petio inicial (item n. 26):
26. Diante disso, o foco da ateno h de voltar-se

para o estado da gestante. O reconhecimento de seus
direitos fundamentais, a seguir analisados, no a
causa da leso a bem ou direito de outrem - por
fatalidade, no h viabilidade de uma outra vida,
sequer um nascituro, cujo interesse se possa eficazmente
proteger. at possvel colocar a questo em termos de
ponderao de bens ou valores, mas a rigor tcnico no
h esta necessidade. A hiptese de no-subsuno da
situao ftica relevante aos dispositivos do Cdigo
Penal. (grifei)
Posta a questo nesses termos, ter-se-, na espcie ora

em exame, uma tpica sentena de perfil aditivo, proferida em sede
de jurisdio constitucional, vocacionada a impedir, em razo da
omisso
mulher
normativa
que
opta,
constatada,
no
caso
de
incriminao
anencefalia,
do
pela
comportamento
da
interrupo
do
processo fisiolgico de gestao.
Mesmo que se considerasse tpica a conduta referente

antecipao teraputica de parto de feto anenceflico, ainda assim
no haveria como reconhecer delituosidade em tal comportamento.
45

ADPF 54 / DF
que
se
registra,
em
referida
situao,
hiptese
configuradora de causa supralegal de excluso da culpabilidade que

se revela apta a descaracterizar a prpria delituosidade do fato.
Nessa
especfica
situao,
causa
supralegal
mencionada traduzir hiptese caracterizadora de inexigibilidade de

conduta diversa, uma vez que inexistente, em tal contexto, motivo
racional, justo e legtimo que possa obrigar a mulher a prolongar,
a
inutilmente,
fsico
e/ou
gestao
psquico,
com
expor-se
grave
desnecessrio
dano
sua
sofrimento
sade
com
possibilidade, at mesmo, de risco de morte, consoante esclarecido

na Audincia Pblica que se realizou em funo deste processo.
Impende
destacar,
ainda,
no
ponto,
considerado
sentido prevalecente neste julgamento, a funo contramajoritria do

Supremo Tribunal Federal no Estado Democrtico de Direito, que se
realiza, no caso, pelo reconhecimento e outorga de proteo a grupos
vulnerveis,
cujo
amparo
jurisdicional
deve
ser
analisado
na
perspectiva de uma concepo material de democracia constitucional.
por isso que tambm examino o tema ora em julgamento,

considerada
gide
do
natureza
relevantssimo
do
presente
papel
que
debate
incumbe
constitucional,
ao
Supremo
sob
Tribunal
46

ADPF 54 / DF
Federal desempenhar no plano da

rgo
investido
do
poder
da
jurisdio das
liberdades, o
de
responsabilidade
institucional
de
proteger grupos vulnerveis contra eventuais excessos da maioria ou,

ainda,
contra
tornem-se
daqueles
omisses
lesivas,
que
em
sofrem
que,
face
os
imputveis
da
inrcia
efeitos
aos
grupos
do
Estado,
perversos
do
majoritrios,
aos
direitos
preconceito,
da
discriminao e da excluso jurdica.
em
Pe-se
contramajoritria
do
relevo,
Poder
desse
Judicirio
no
modo,
Estado
funo
Democrtico
de
Direito.
Esse aspecto da questo talvez explique a resistncia

que as correntes majoritrias de opinio, representadas no Congresso
Nacional por expressivas bancadas confessionais, opem s propostas
de
incorporao,
fundadas
tanto
contempornea
ao
nas
quanto
sistema
de
direito
transformaes
nos
por
compromissos
positivo,
que
que
passa
o
de
inovaes
sociedade
Estado
brasileiro
assumiu no plano internacional.
Poder
Legislativo,
certamente
influenciado
por
valores e sentimentos prevalecentes na sociedade brasileira, tem se

mostrado
infenso,
no
que
se
refere
ao
tema
ora
em
exame,
47

ADPF 54 / DF
necessidade de adequao do ordenamento nacional a essa realidade

emergente das prticas e costumes sociais.
Tal situao culmina por gerar um quadro de submisso

de
grupos
vulnerveis
compromete,
gravemente,
vontade
por
hegemnica
reduzi-lo,
da
maioria,
prprio
que
coeficiente
de
legitimidade democrtica da instituio parlamentar, pois, ningum o

ignora, o regime democrtico no tolera nem admite a opresso, por
grupos majoritrios, da minoria, definida tal expresso luz do
critrio
da
vulnerabilidade
das
mulheres,
que
pode
ser
social,
econmica e jurdica.
evidente
que
princpio
majoritrio
desempenha
importante papel no processo decisrio que se desenvolve no mbito

das
instncias
governamentais,
mas
no
pode
legitimar,
na
perspectiva de uma concepo material de democracia constitucional,

a supresso, a frustrao e a aniquilao de direitos fundamentais,
como
livre
autodeterminao
exerccio
pessoal,
da
da
igualdade,
liberdade
dos
da
intimidade,
direitos
da
sexuais
reprodutivos, sob pena de descaracterizao da prpria essncia que

qualifica o Estado democrtico de direito.
48

ADPF 54 / DF
por isso que tenho por inteiramente procedentes (e

pertinentes) as observaes que fez, em precisa abordagem do tema,
quando
do
julgamento
da
ADI
4.277/DF,
Grupo
Arco-ris
de
Conscientizao Homossexual:
O papel desempenhado pelos direitos fundamentais

na restrio da soberania popular decorre da limitao
imposta pelo princpio do Estado de direito, que no
admite a existncia de poderes absolutos, nem mesmo o
da soberania popular e do fato de que uma dimenso
formal de democracia no est habilitada para proteger
efetivamente o funcionamento democrtico do Estado.
Portanto, da mesma forma que se veda maioria que
faa determinadas escolhas - suprimindo direitos
necessrios participao poltica de determinados
cidados - igualmente vedado a essa maioria que deixe
de tomar decises necessrias efetivao da igualdade
entre os indivduos.
...................................................
Para salvaguardar os requisitos essenciais
participao dos indivduos no processo democrtico, o
Judicirio mais uma vez chamado a tomar tal posio
de vanguarda, garantindo o livre exerccio da liberdade
e igualdade, atributos da cidadania, e principalmente a
dignidade humana. preciso atuar onde no h certeza e
efetividade do sistema nas relaes privadas, em prol
dessas garantias.
...................................................
Nesse passo, o Poder Judicirio assume sua mais
importante
funo:
a
de
atuar
como
poder
contramajoritrio; de proteger as minorias contra
imposies dezarrazoadas ou indignas das maiorias. Ao
assegurar parcela minoritria da populao o direito
de no se submeter maioria, o Poder Judicirio revela
sua verdadeira fora no equilbrio entre os poderes e
na funo como garante dos direitos fundamentais.
(grifei)
49

ADPF 54 / DF
Cabe enfatizar, presentes tais razes, que o Supremo

Tribunal Federal, no desempenho da jurisdio constitucional, tem
proferido,
muitas
vezes,
decises
de
carter
nitidamente
contramajoritrio, em clara demonstrao de que os julgamentos desta

Corte
Suprema,
gesto
de
quando
fiel
assim
execuo
proferidos,
dos
objetivam
mandamentos
preservar,
em
constitucionais,
intangibilidade de direitos, interesses e valores que identificam os

grupos
expostos
situaes
de
vulnerabilidade
jurdica,
social,
econmica ou poltica e que, por efeito de tal condio, tornam-se

objeto
de
intolerncia,
de
perseguio,
de
discriminao
de
injusta excluso.
Na realidade, o tema da preservao e do reconhecimento

dos direitos dos grupos vulnerveis deve compor, por tratar-se de
questo
impregnada
do
mais
alto
relevo,
agenda
desta
Corte
Suprema, incumbida, por efeito de sua destinao institucional, de

velar pela supremacia da Constituio e de zelar pelo respeito aos
direitos, inclusive de mencionados grupos, que encontram fundamento
legitimador no prprio estatuto constitucional.
Com efeito, a necessidade de assegurar-se, em nosso

sistema
jurdico,
qualifica-se,
na
proteo
verdade,
s
como
minorias
fundamento
aos
grupos
vulnerveis
imprescindvel
plena
50

ADPF 54 / DF
legitimao
merecido
material
tutela
do
Estado
efetiva,
por
Democrtico
parte
desta
de
Direito,
Suprema
havendo
Corte,
quando
grupos majoritrios, por exemplo, atuando no mbito do Congresso

Nacional,
ensaiaram
medidas
arbitrrias
destinadas
frustrar
exerccio, por organizaes minoritrias, de direitos assegurados

pela ordem constitucional (MS 24.831/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO
MS 24.849/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO MS 26.441/DF, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, v.g.).
O Estado de Direito, concebido e estruturado em bases

democrticas,
mais
do
que
proposio
doutrinria,
realidade
constitucional
potencialidade
simples
reflete,
densa
concretizadora
em
de
dos
figura
nosso
conceitual
sistema
significao
direitos
ou
jurdico,
e
das
plena
mera
uma
de
liberdades
pblicas.
opo
do
legislador
constituinte
pela
concepo
democrtica do Estado de Direito no pode esgotar-se numa simples

proclamao retrica. A opo pelo Estado democrtico de direito,
por isso mesmo, h de ter consequncias efetivas no plano de nossa
organizao poltica, na esfera das relaes institucionais entre os
Poderes da Repblica e no mbito da formulao de uma teoria das
liberdades pblicas e do prprio regime democrtico. Em uma palavra:
51

ADPF 54 / DF
ningum
se
sobrepe,
nem
mesmo
os
grupos
majoritrios,
aos
princpios superiores consagrados pela Constituio da Repblica.
Desse modo, e para que o regime democrtico no se

reduza
uma
categoria
poltico-jurdica
meramente
conceitual
ou
simplesmente formal, torna-se necessrio assegurar, s minorias e

aos grupos vulnerveis, notadamente em sede jurisdicional, quando
tal se impuser, a plenitude de meios que lhes permitam exercer, de
modo efetivo, os direitos fundamentais que a todos, sem distino,
so assegurados.
Isso
significa,
portanto,
numa
perspectiva
pluralstica, em tudo compatvel com os fundamentos estruturantes da

prpria
ordem
democrtica
(CF,
um
de
organizao
de
plano
jurisdio,
da
fundamentais
em
sistema
favor
aos
das
art.
1,
efetiva
proteo,
direitos,
minorias
V),
que
dos
impe
especialmente
liberdades
se
grupos
a
no
garantias
vulnerveis,
quaisquer que sejam, para que tais prerrogativas essenciais no se

convertam em frmula destituda de significao, o que subtrairia
consoante adverte a doutrina (SRGIO SRVULO DA CUNHA, Fundamentos
de
Direito
Saraiva)
Constitucional,
o
necessrio
p.
161/162,
coeficiente
de
item
n.
602.73,
legitimidade
2004,
jurdico-
-democrtica ao regime poltico vigente em nosso Pas.
52

ADPF 54 / DF
Concluo o meu voto, Senhor Presidente. E, ao faz-lo,

reafirmo
carter
emblemtico
deste
memorvel
julgamento,
que
constitui, juntamente com o da ADI 3.510/DF, um dos mais importantes

de todos os que o Supremo Tribunal Federal j realizou ao longo de
nossa histria republicana.
Com
tais
consideraes,
julgo
procedente
presente
arguio de descumprimento de preceito fundamental, para confirmar o

pleno direito da mulher gestante de interromper a gravidez de feto
comprovadamente portador de anencefalia.
Em
consequncia,
dou
interpretao
conforme
Constituio aos artigos 124, 126, caput, e 128, incisos I e II,

todos
do
Cdigo
inconstitucionalidade,
vinculante,
de
Penal,
para
com
eficcia
qualquer
que
interpretao
seja
erga
que
declarada
omnes
obste
efeito
realizao
voluntria de antecipao teraputica de parto do feto anenceflico,

desde
que
essa
comprovadamente
malformao
identificada
fetal
por
seja
profissional
diagnosticada
mdico
legalmente
habilitado, reconhecendo-se gestante o direito de se submeter a

tal procedimento sem necessidade de prvia obteno de autorizao
53

ADPF 54 / DF
judicial
ou
de
permisso
outorgada
por
qualquer
outro
rgo
do
Estado.
o meu voto.
54

Esclarecimento
12/04/2012
PLENRIO

DISTRITO FEDERAL
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Vossa

Excelncia me permite?
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Pois no.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Quanto a
essa matria, houve a participao dos diversos segmentos na audincia
pblica realizada. No se brecou a veiculao de ideias.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Sim. Foi
extremamente democrtica, sim, a participao de todos os setores da
sociedade civil.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Houve
desdobramentos. No conseguimos realizar a audincia pblica em uma
nica assentada. Fizemos quatro assentadas.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Sim, houve
realmente quatro sesses importantes. Temos o registro dessas
intervenes. Isso j fator de grande importncia.

Explicao
12/04/2012
PLENRIO

DISTRITO FEDERAL
EXPLICAO
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Ministro, foi muito bom
Vossa Excelncia pontuar esse aspecto. No estamos escancarando as
portas para prticas abortivas que no tm nada a ver com a discusso
deste caso, analisado por ngulos jurdicos constitucionais legais
especficos.

Explicao
12/04/2012
PLENRIO

DISTRITO FEDERAL
EXPLICAO
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Vossa Excelncia me
permite, brevemente?
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - A Dra. Dbora Diniz,
que est aqui presente, faz aquela instigante pergunta: Quando a vida
humana tem incio? Eu coloquei isso no meu voto. O que vida humana?
Essas perguntas contm um enunciado que remete regresso infinita: as
clulas humanas no vulo, antes da fecundao, assim como em um
vulo fecundado em um embrio, em um feto, em uma criana ou em um
adulto. O ciclo interminvel de gerao da vida humana envolve clulas
humanas e no humanas, a tal ponto que descrevemos o fenmeno
biolgico como reproduo e no simplesmente como produo da vida
humana.
Mas a vem uma considerao de ordem jurdica interessante: isso
no impede que nosso ordenamento jurdico e moral possa reconhecer
alguns estgios da biologia humana como passveis de maior proteo do
que outro. E isso coincide com o ponto de vista externado por Dworkin
no seu livro famoso "O Domnio da Vida". Ele diz o seguinte: A vida
humana bem sucedida segue um certo curso natural. Comea com um
simples desenvolvimento biolgico: a concepo, o desenvolvimento do
feto e a primeira infncia. E depois prossegue pela educao e pelas
escolhas sociais individuais, culminando na capacidade de estabelecer
relaes e alcanar os mais variados objetivos. E ele conclui dizendo que o
Direito de todo povo civilizado protege, por modo variado, ora mais
fortemente, ora menos fortemente, cada etapa do desenvolvimento

Explicao
ADPF 54 / DF
biolgico do ser humano.
Agora, o problema que se nos d aqui que pelo menos a corrente
majoritria est a negar a viabilidade, a potencialidade para uma vida
extrauterina do feto anencfalo. E por isso que essa interrupo de
gravidez de feto anencfalo no caracteriza crime, no caracteriza aborto,
at como decorrncia do direito mltiplo subjetivo que tem a gestante
sua prpria sade, sua autonomia de vontade, conforme j defendido
aqui pelos Ministros que subscreveram o voto do Ministro Marco Aurlio.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Ministro
Ayres Britto, Vossa Excelncia me permite um aparte dentro de um
aparte?
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Uma
questo que me impressiona muito e que perpassou todo o meu voto a
seguinte: o Plenrio, de certa maneira - e o Plenrio tem sempre razo, j
me adianto desde logo com essa afirmao -, parte do pressuposto de que
o feto anencfalo uma realidade absolutamente insofismvel e nica,
mas o que a cincia vem demonstrando - e da porque eu insisti que a
matria complexa e que precisaria de uma regulamentao - que
existem vrios graus de anencefalia, desde uma anencefalia total,
completa, em que h inviabilidade plena de sobrevida do feto at uma
anencefalia menos grave, que permite at uma vida, por um certo perodo
de tempo, que no completamente vegetativa. Portanto, no existe um
feto anencfalo nico, existem graus de anencefalia, e esses graus de
anencefalia, a meu ver, precisam ser determinados de forma cientfica,
preferencialmente pela autoridade estatal responsvel.
2

Debate
12/04/2012
PLENRIO

DISTRITO FEDERAL
DEBATE
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Mas o
pedido nesse sentido, portanto totalmente procedente.
Excelncia me permite, como relator, apenas duas palavras? Em primeiro
lugar, considerando a natureza do processo, um processo objetivo. Em
segundo lugar, folha 56 de meu voto, deixei consignado que o Ministro
da Sade de ento, Jos Gomes Temporo, na audincia pblica ele
aquiesceu ao convite formalizado pelo Supremo e aqui esteve ,
consignou:
No geral, o diagnstico de anencefalia no feto dado em
torno da dcima segunda semana de gestao. Os exames de
rotina do pr-natal detectam a m-formao fetal e a mulher
informada do diagnstico. Ela , ento, convidada a repetir os
exames, que, em geral, so realizados por outras equipes
mdicas. Nos municpios onde existem hospitais de referncia
em Medicina fetal, a mulher encaminhada para esses servios.
Posso assegurar que o diagnstico de anencefalia resulta de
exames feitos por mais de um mdico e que o atendimento
paciente conduzido por equipes de sade multidisciplinares.
Assentei, ento, no voto:

Debate
ADPF 54 / DF
"Constata-se que, para parcela significante de renomados
especialistas, h diagnstico de certeza, estando a rede pblica
de sade capacitada para realiz-lo," e a preocupao maior
quanto rede pblica de sade, j que acorrem rede os menos
afortunados "o que, por bvio, no impede que rgos e
entidades competentes estabeleam protocolos e cuidados a
serem tomados para torn-lo ainda mais seguro. Tal medida
ser salutar".
Anotei, e j fiz inserir na parte dispositiva do meu voto o advrbio

lanado por Vossa Excelncia. Ento, ficaria a parte dispositiva, tendo em
conta inclusive as ponderaes feitas pelo Ministro GILMAR MENDES: ante
o exposto, julgo procedente o pedido formulado na inicial para declarar a
gravidez de feto anencfalo, comprovadamente demonstrada porque
tambm no podemos estabelecer mecanismo, a ponto de empolgar-se
posteriormente esse mecanismo, para inclusive obstaculizar a persecuo
criminal, se no houve a interrupo, mas sim aborto propriamente dito.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Marco Aurlio, em
outras oportunidades, ns j fizemos uma exortao ao legislador que
adotasse algumas medidas. Ns no temos aptido tcnica para
estabelecer...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) No sei
nem se seria o legislador, mas o prprio Ministrio da Sade.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Poderemos ser at lacunosos
num determinado detalhe.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) O
Ministro Temporo, na audincia pblica, fez questo de explicitar os
cuidados que so tomados. Agora, de qualquer forma, teremos um risco
plausvel, o que sugere que qualquer equipe mdica, qualquer mdico
2

Debate
ADPF 54 / DF
no vai e no podemos presumir o excepcional atuar de forma
aodada, no vai correr o risco de cometer, por exemplo, um crime de
falsidade enquadrvel no Cdigo Penal, atestando algo que no seria a
realidade.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Mas
pode se enganar.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Eu sei.
Mas o que no posso, Presidente, descer a detalhes no julgamento desse
processo objetivo, a ponto de inclusive dar um bill de indenidade para um
desvio de conduta, ao se diagnosticar, de forma falsa, o quadro. Agora,
incluiria o advrbio "comprovadamente", e a exortao, que est folha
56 do voto, sade pblica para que atue com a cautela prpria. Mais do
que isso, passaria a substituir-me aos mdicos.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Depois desse julgamento, o
Ministrio da Sade deve editar alguma coisa.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Em
ltima anlise, no vou ensinar o Pai-Nosso ao seu vigrio.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Poderemos remeter a
matria para o Conselho de Medicina.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A sede no prpria; vai
acabar inviabilizando o direito da gestante.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - O Conselho Federal de
3

Debate
ADPF 54 / DF
Medicina resolver isso.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Porque
ns podemos ter a hiptese de um mdico que provoque o aborto, depois
faz um atestado e diz que no havia crebro, que o feto era anencfalo.
Isso seria comprovado? Essa seria uma comprovao aceita?
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Mas hoje j pode
acontecer.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Posso
dar uma sugesto a Vossa Excelncia?
Eu profiro o meu voto e, entrementes, Vossas Excelncias pensam
qual a melhor soluo para essa definio do julgamento. D tempo
para os senhores pensarem, provavelmente o meu voto no vai perturbar
Vossas Excelncias quanto a esse raciocnio. Vamos fazer isso?
4

Antecipao ao Voto
12/04/2012
PLENRIO

DISTRITO FEDERAL
ANTECIPAO AO VOTO
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Vou
pedir licena a Vossas Excelncias para votar e dizer, desde logo, que eu
quero me associar de maneira at efusiva com a manifestao de Vossa
Excelncia, Ministro Celso de Mello, quando disse que este , a seu, mas
tambm a meu juzo, o mais importante julgamento na histria desta
Corte, porque nela, na verdade, se tenta definir, no fundo, o alcance
constitucional do conceito de vida e da sua tutela normativa. Esta a
razo por que, no obstante j formada claramente a ilustre maioria, eu
no posso, no obstante o grande respeito que tenho a Vossas Excelncias,
como venho demonstrando ao longo desses nove anos que esto a findarse em todos os julgamentos, deixar de expor o meu ponto de vista,
pedindo desde logo a maior escusa a Vossas Excelncias, na medida em
que possa, seguramente em alguns casos, e em muitos talvez, me
distanciar e divergir dos pontos de vista de Vossas Excelncias, que eu
respeito profundamente. At porque a particular delicadeza desta
matria, que, na verdade, se imbrica com razes at inconscientes; eu no
digo que isto envolva conceitos religiosos, mas envolve mais do que isso,
envolve a formao, a cultura, o modo de ver, o modo de ser de cada
magistrado, de cada homem e de cada mulher, que est atrs de cada
toga.
por esta razo que eu peo que Vossas Excelncias me deem
alguma ateno, no para aderir, mas com pacincia para me ouvir um
pouco, porque eu tenho que expor o meu ponto de vista e, mais do que
isto, eu tenho que ser fiel s mais profundas convices jurdicas, como
resulta do juramento que fiz quando assumi a toga.

Voto - MIN. CEZAR PELUSO
12/04/2012
PLENRIO

DISTRITO FEDERAL
VOTO
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO:
1. O objeto imediato desta ADPF o reconhecimento da licitude de
interrupo da gravidez de feto anencfalo, com apoio apenas em normas
constitucionais. Pleiteia nesse sentido, a arguente, seja dada interpretao
conforme Constituio aos arts. 124, 126, caput, e 128, I e II, do Cdigo
Penal, para lhes afastar a incidncia na hiptese de interrupo da
gestao de feto anencfalo.
Superada a questo da admissibilidade da ADPF, em que, por
entend-la inadequada ao caso, fiquei vencido, passo a examinar-lhe o
mrito.
I Distino necessria em relao ADI n 3.510 (clulas-tronco
embrionrias).
A ttulo de verdadeiro postulado de todo o raciocnio por
desenvolver neste voto, reputo necessrio deixar clara a abissal distncia
que vai entre este caso e o das clulas-tronco embrionrias. Tinha-se, ali, a
figura do embrio excedente, que sequer fora implantado no tero e
jamais viria a s-lo. A ideia de vida humana, qualquer que seja sua
concepo, estava, portanto, completamente afastada daquela quaestio
iuris, pois ausente o fenmeno do processo vital que a caracteriza. Como
afirmei textualmente na ADI n 3.510,
o fenmeno vida se apresenta e define, em substncia,
tipicamente como processo. (...) Como substantivo inerente aos
humanos e a outras espcies, a vida, em qualquer de suas
manifestaes tpicas, se prope desde logo ao esprito como
sucesso unitria e permanente de mudanas ou contnuo
processar-se, que distingue dos entes inanimados os chamados
seres vivos. (...) A prpria vida, enquanto fenmeno inteligvel,

ADPF 54 / DF
se reduz a essa idia e postula igual conceito. Como acentua
outra opinio no menos isenta, provinda aqui de notvel
jurista,
oggi ampiamente riconsciuto che, sotto il profilo
biologico, lunico salto qualitativo riferibile alla
trasmissione della vita avviene allatto della fecondazione.
Infatti, nel momento in cui il gamete machile penetra
nellovulo femminile, dando luogo al c.d. sistema
genomico, si producono modificazioni molecolari tipiche
della formazione di una nuova vita, con le quali si
instaura un processo destinato a svolgersi senza
soluzione di continuit e senza necessit di ulteriori
stimoli esterni.1
Como se v logo, todas as referncias cientficas e
filosficas noo genrica de processo, compreendido como
sucesso contnua de mudanas de acordo com diretriz
unitria de desenvolvimento autnomo, para caracterizar em
teoria e identificar em concreto a vida, radicam-se, em ltima
instncia, na idia de movimento cujo princpio causal est no
prprio movente, que por conseqncia se define como vivo.
Noutras palavras, no h vida no ser que no tenha ou ainda
no tenha capacidade de mover-se por si mesmo, isto , sem
necessidade de interveno, a qualquer ttulo, de fora,
condio ou estmulo externo. o que me permito denominar
aqui capacidade de movimento autgeno.
E isso no o tm os embries congelados, cuja situao
s equiparvel de etapa inicial de processo que se suspendeu
ou interrompeu, antes de adquirir certa condio objetiva
necessria, capaz de lhe ativar a potncia de promover, com
autonomia, uma seqncia de eventos, que, biolgicos,
significam, no caso, a unidade permanente do ciclo vital que
individualiza cada subjetividade humana.
1
EUSEBI, Luciano. La tutela penale della vita prenatale. Rivista Italiana di Diritto e
Procedura Penale. Milo. fasc. 3, luglio-settembre 1988, p. 1064. Grifos nossos.
2

ADPF 54 / DF
Abro parntese para expor que, ainda quando se discorde de tal
definio, compatvel, na sua simplicidade e plasticidade, com qualquer
outra noo de vida, em particular de vida humana, esta no constitui
criao artificial da cincia jurdica, seno realidade pr-jurdica de que,
para efeito de valoraes normativas fundamentais, se apropria o Direito.
E, na condio de objeto de privilegiada tutela constitucional, no lcito
ao ordenamento subalterno operar, a respeito, mediante a tcnica de
fico, lcita em si mesma, para negar-lhe a realidade autnoma
perceptvel fora do mundo jurdico. Em palavras mais diretas, no
possvel, reduzindo o diversificado crculo da humanidade, pensar o ser
humano como entidade que s merea qualificao jurdico-normativa de
ser vivo, quando seja capaz de pleno desenvolvimento orgnico e social,
de conscincia e de interao.
Sustento, agora, que todos os fetos anencfalos a menos que, como
tais, j estejam mortos, como parecem sugerir-lhes os partidrios do
abortamento so inequivocamente dotados dessa capacidade de
movimento autgeno, vinculada ao processo contnuo da vida e regida
pela lei natural que lhe imanente. Sintetizou-o, de forma didtica, em
raciocnio guiado de lgica irrespondvel, LENISE MARTINS GARCIA:
o anencfalo morre, e ele s pode morrer porque ele est vivo. Se ele no estivesse
vivo, ele no poderia morrer.2
A espinha dorsal de meu voto, no caso das clulas-tronco, foi,
destarte, a ausncia de vida no material embrionrio congelado, embora
se revestisse este de alguma dignidade constitucional prpria, que lhe
reconheci ento. As clulas-tronco embrionrias isoladas no contm vida no
rigoroso sentido biolgico e jurdico-constitucional da palavra, adverti. J na
ocasio procurei deixar bastante ntidas as diferenas entre o
aproveitamento cientfico-teraputico do material congelado e qualquer
hiptese de aborto:
Artificial, forosa e, como tal, imprestvel, a proposta de
equiparao ou analogia entre os procedimentos envolvidos nas
pesquisas de clulas embrionrias e prtica abortiva.
2
Pg. 145 das transcries.
3

ADPF 54 / DF
A caracterizao do crime de aborto tem por pressuposto
necessrio a preexistncia de vida intrauterina, isto , de
gravidez, pois a gestao circunstncia elementar do tipo
penal (arts. 124 e ss. do Cdigo Penal). Ora, abstraindo-se por
ora a questo de existir, ou no, vida no embrio congelado,
no h como nem por onde imaginar-se delito de aborto sem
gestante. Quem seria a gestante na hiptese das pesquisas? Os
tanques de nitrognio lquido?
Essa concluso cristalina e irrefutvel no permite a
ningum de bom senso descobrir afinidades entre aborto e
pesquisa cientfica com clulas embrionrias congeladas, nem
sequer no plano da crtica extrajurdica, como o advertiu a
insuspeita MAYANA ZATZ:
Pesquisar clulas embrionrias obtidas de embries
congelados no aborto. muito importante que isso
fique bem claro. No aborto, temos uma vida no tero que
s ser interrompida por interveno humana, enquanto
que, no embrio congelado, no h vida se no houver
interveno humana. preciso haver interveno humana
para a formao do embrio, porque aquele casal no
conseguiu ter um embrio por fertilizao natural, e
tambm para inserir no tero. E esses embries nunca
sero inseridos no tero.
Afirmei ainda, na mesma assentada, que tinha, e tenho, por

insuficiente a analogia retrica que se pretende estabelecer entre os
momentos da chamada morte enceflica3 e, a contrario sensu, do incio da
3
A opo legislativa, tomada pelo art. 3 da Lei federal n 9.434, de 1997 ['Art. 3 A retirada
post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento
dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica, constatada e registrada por dois mdicos no
participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a utilizao de critrios clnicos e
tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina'], pela morte enceflica como
marco relevante do diagnstico de bito para fins de transplante ou tratamento, bem como sua
regulamentao, por via de Resoluo do Conselho Federal de Medicina CFM n 1.480/97, baseia-se
na tcnica normativo-operacional da fico jurdica, que reproduz mera conveno, embora no
4

ADPF 54 / DF
vida. A tentativa de aproximao, transposta e aqui reproduzida, no
tampouco adequada anencefalia, por uma srie de boas razes:
(i) a morte enceflica caracteriza-se por ser uma situao de
prognstico, de uma irreversibilidade em que no h respirao espontnea,
inclusive4, o que no o caso do anencfalo;
(ii) a audincia pblica produziu resultados contraditrios e, como
tais, inaproveitveis, quanto questo da existncia de atividade e ondas
despida de fundamentos mdico-cientficos. que ningum disputa que o ser humano vtima de
morte cerebral no est, deveras, biologicamente morto. O fim da vida determinado, nesse
caso, menos por injunes intransponveis de natureza biolgica do que por especficas razes de
convenincia social e poltica, concernentes ao aproveitamento de tecidos e rgos para transplante e
doao, com o manifesto propsito de salvar vidas alheias e reduzir os custos materiais e emocionais
da manuteno de uma vida em estado vegetativo, sob prognstico fechado. O caso da anencefalia
sequer se aproxima do da doao de rgos, em que h cumulao de propsitos: no s
reduzir custos (ou livrar-se de um inconveniente), mas tambm e, sobretudo, salvar vidas.
4
Cf. PAULO SILVEIRA MARTINS. Convm lembrar, ainda, que fundamental que
ns no declaremos morto algum que ainda est vivo. Quando se d a morte, o momento da
irreversibilidade de esta vida voltar a ser obviamente aquilo que era antes (...). A partir desse momento
no h mais uma atividade ou funo de todos os rgos, ento ali se caracteriza a morte do indivduo.
o critrio para verificao. muito diferente se essa criana est viva, ela pode no ter toda a
formao do crebro, mas ela tem o tronco enceflico, ela tem outros elementos que lhe do a
possibilidade de respirar. (LUIZ ANTNIO BENTO, pp. 13-15 das transcries).
Cf., tambm, RODOLFO ACATAUASS NUNES: a criana com anencefalia, no momento em
que est respirando, certamente no est em morte enceflica. Nenhuma equipe de mdicos vai ao local
atender a uma pessoa que est respirando, dizendo que est em morte enceflica. Ora, a pessoa est
respirando. Se est respirando, j excluiu a morte enceflica. (pp. 25-26 das transcries); e
LENISE MARTINS GARCIA: Ns no temos condio de dizer que um anencfalo no tem
conscincia. Quer dizer, eu posso considerar o anencfalo um morto cerebral? Eu nunca vi morto
cerebral ter crise epiltica. Foi-nos dito, aqui, hoje, que vrios anencfalos tm crise epiltica antes de
morrer.
Alm da respirao espontnea, apontam-se, como sinais clnicos de atividade cerebral,
reao pupilar, movimento ocular espontneo, resposta ao reflexo culo-ceflico, reflexo corneano,
resposta auditiva, suco espontnea (...) que, na verdade, so os testes clnicos exigidos para que se
possa realizar e aplicar um protocolo para diagnstico de morte enceflica. (CINTHIA MACEDO
SPECIAN, p. 240 das transcries).
5

ADPF 54 / DF
cerebrais no anencfalo5;
(iii) falsa a ideia de que o feto acometido de anencefalia no tenha
encfalo: anencefalia um termo que induz a erro. H uma grande
desinformao, que faz prevalecer e difundir a idia de que anencefalia significa
ausncia do encfalo. Na realidade, anencefalia corresponde ausncia de uma
parte do encfalo. O nome mais correto para anencefalia seria meroanencefalia,
j que mero significa parte6;
(iv) a morte enceflica, diagnosticada para fins de transplante, mas
que no tem aplicabilidade a fetos ou recm-nascidos 7, representa
interrupo definitiva e irreversvel do ciclo vital que chega a seu termo;
j a condio da anencefalia integra, ainda que brevemente, o processo
contnuo e progressivo a que chamamos vida. Destarte, sua evoluo
natural, posto que em direo morte, no pode abreviada em nome das
razes estas, sim, legtimas em princpio - que autorizam a extrao de
rgos no caso de genuna morte enceflica;
(v) insisto, pois, na clara inconsistncia, que j apontei, da analogia
com a autorizao do aproveitamento de rgos, em caso de morte cerebral,
porque a se trata de hiptese em que se sacrificam certos rgos de algum que
teve o que a lei e os cientistas chamam de morte enceflica, mas para salvar a
vida alheia. O smile no adequado para a hiptese, em que ningum sustenta
a necessidade de permitir o aborto para salvar vida alheia. 8. No me custa
repetir que a definio legal de morte enceflica s operacional,
enquanto dirigida, pragmaticamente, a garantir aproveitabilidade de
rgos para fins imediatos de transplante. No , pois, conceito
normativo suscetvel de aplicao a qualquer situao factual, nem isento
de crticas no plano cientfico e, muito menos, no prprio mbito jurdico.
Na verdade, o fundamento jurdico do aproveitamento de rgos na
5
Confrontem-se, a respeito, as posies de THOMAZ RAFAEL GOLLOP

(eletroencefalograma com linhas isoeltricas, p. 151 das transcries) e de CINTHIA
MACEDO SPECIAN (existncia de atividade eltrica cerebral, p. 239 das transcries).
RODOLFO ACATAUASS NUNES, pp. 23-24 das transcries, g.n.
Ibidem, p. 240-241. Revejam-se ainda minhas observaes transcritas na nota n 3,

supra.
Fls. 96.
6

ADPF 54 / DF
verificao de morte enceflica9 o mesmo que autoriza o aborto
teraputico, na medida em que, em ambas as situaes, se divisa e leva
em conta ato estritamente necessrio para salvar a vida de terceiros,
designadamente o receptor de rgos e a gestante.
II. Pr-excluso da liberdade e autonomia jurdicas, no caso de
comportamento tipificado como crime. O enquadramento da
interrupo da gravidez anenceflica no tipo delitivo de aborto.
Tenho por facilmente retorquvel a invocao dos princpios da
autonomia da vontade, da liberdade pessoal e da legalidade como fatores
de legitimao do aborto doloso de anencfalo. Afirma, a respeito, a
arguente que, se a lei no probe determinado comportamento ou se a lei no a
impe, tm as pessoas a autodeterminao de adot-lo ou no. (...) Pois bem. A
antecipao teraputica do parto em hipteses de gravidez de feto anenceflico
no est vedada no ordenamento jurdico.10.
Ora, tal conduta , antes, claramente banida pelo Direito Penal
ptrio. Extrai-se, sem grande esforo, ao enunciado do art. 124 do Cdigo
Penal, norma primria latente que probe, incrimina e pune o aborto, o
qual, na precisa definio de ROCCO, si commette con la violenta
distruzione del feto avvenuta in qualsiasi momento anteriore al compimento
normale della gravidanza11. Ou seja, criminosa toda interrupo
dolosamente provocada do curso da vida intrauterina.
9
Comentando a possibilidade de extrao de rgos de anencfalos, relatou o Dr.

RODOLFO ACATAUASS NUNES: A Resoluo do CFM n 1.752/04 autorizava a retirada de
rgos de crianas com anencefalia, classificando como inaplicveis e desnecessrios os critrios
da morte enceflica. Posteriormente, em maro de 2007, a Portaria n 487, do Ministrio da Sade,
revendo a questo (...), resolveu: Art. 1- A retirada de rgos e/ou tecidos de neonato anencfalo para
fins de transplante ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de parada cardaca
irreversvel. (pp. 27-28 das transcries, g.n.). A atual regulamentao da Lei n 9.434/97
veda, portanto, a remoo de rgos do anencfalo com s base na morte enceflica,
exigindo, sim, irreversibilidade da parada cardaca.
10
Fls. 18-19.
11
ROCCO, Arturo. In Codice penale illustrato com i lavori preparatori, a cura de R.

MANGINI, F.P. GABRIELI e U. CONSENTINO. Tip. Della Camera dei Deputati, Roma
MCMXXX-IX, p. 428.
7

ADPF 54 / DF
No obstante vozes respeitveis defendam que o aborto pressupe
uma potencialidade de vida12 fora do tero13, para que se possa ter por
configurado o aborto como crime basta, a meu juzo, a eliminao da
vida, abstrada toda especulao quanto a sua viabilidade futura ou
extrauterina.
Da, mui diversamente do que se aduz na inicial, o aborto provocado
de feto anenceflico conduta vedada, e vedada de modo frontal, pela
ordem jurdica. E, a despeito dos esforos retricos da autora, aparece,
por conseguinte, de todo incuo o apelo para a liberdade e a autonomia
pessoais, fundado na pressuposio errnea de inexistncia de proibio
jurdico-normativa da conduta. No h como nem por onde cogitar, sem
contraste ostensivo com o ordenamento jurdico, de resguardo
autonomia da vontade, quando esta se preordena ao indisfarvel
cometimento de um crime. No se concebe nem entende, em termos
tcnico-jurdicos, nicos apropriados ao caso, direito subjetivo de escolha,
contra legem, de comportamento funestamente danoso vida ou
incolumidade fsica alheia e, como tal, tido por criminoso. coisa
abstrusa!
A conduta censurada transpe a esfera da autonomia e da liberdade
individuais, enquanto implica, sem nenhum substrato de licitude,
imposio de pena capital ao feto anenceflico. E, nisso, atenta ainda
contra a prpria idia de um mundo diverso e plural14, que os partidrios
da arguente, como DBORA DINIZ e seu prprio patrono15, alegam
defender.
que, nessa postura dogmtica, ao feto, reduzido, no fim das contas,
12
Interveno do patrono da arguente, Dr. LUS ROBERTO BARROSO (p. 22 das

transcries).
13
Cito, como representativa dessa corrente, a opinio do Min. CARLOS BRITTO (fls.
90-91): Aqui, o se deseja saber se a gravidez corresponde a um feto vivel (...), ou seja, predisposto a
uma vida extrauterina. (...) Quando as leis penais naturalmente criminalizam o aborto (...), o que se
procura impedir que, pelo aborto, se impea algum de ter um destino prprio extra-uterino.
14
15

Que se referiu a uma sociedade plural que queremos construir (p. 208 das
transcries).
8

ADPF 54 / DF
condio de lixo ou de outra coisa imprestvel e incmoda, no
dispensada, de nenhum ngulo, a menor considerao tica ou jurdica,
nem reconhecido grau algum da dignidade jurdica e tica que lhe vem
da incontestvel ascendncia e natureza humanas. Essa forma odiosa de
discriminao, que a tanto equivale, nas suas consequncias, a
formulao criticada, em nada difere do racismo, do sexismo e do
chamado especismo16. Todos esses casos retratam a absurda defesa e
absolvio do uso injusto da superioridade de alguns (em regra, brancos
de estirpe ariana, homens e seres humanos) sobre outros (negros, judeus,
mulheres e animais, respectivamente). No caso do extermnio do
anencfalo, encena-se a atuao avassaladora do ser poderoso superior
que, detentor de toda a fora, inflige a pena de morte ao incapaz de
pressentir a agresso e de esboar-lhe qualquer defesa. Mas o simples e
decisivo fato de o anencfalo ter vida e pertencer imprevisvel espcie
humana garante-lhe, em nossa ordem jurdica, apesar da deficincia ou
mutilao - apresentada, para induzir horror e atrair adeso irrefletida
proposta de extermnio, sob as vestes de monstruosidade -, que lhe no
rouba a inata dignidade humana, nem o transforma em coisa ou objeto
material desvalioso ao juzo do Direito e da Constituio da Repblica.
Conforme adiantei, o princpio da legalidade e a clusula geral da
liberdade so limitados pela existncia das leis constitucionais. Onde a lei o
considera criminoso, e por isso probe certo comportamento, no h espao de
liberdade jurdica, no h possibilidade terica de invocao do princpio da
liberdade nem da legalidade. J esto pr-excludos17.
Nesse quadro, mal-avisada, se no imprpria, a remisso
liberdade de crena e de expresso religiosas, bem como ao carter laico
do Estado. A hiptese de crime tpico, que esta Corte no tem
competncia para abolir ou atenuar, muito menos sob to dbil quo
especioso fundamento. Levados s ltimas consequncias, os princpios
sustentados da autora e esse risco sempre latente 18 , poderia uma
16
V. nota sobre RICHARD RYDER, infra, bem como PETER SINGER, Animal
Liberation, 2nd ed., New York: Avon, 1990, passim.
17
Fls. 96.
18
Recorda-me o Lord da Suprema Corte Inglesa que o Sr. Ministro BROSSARD gostava
9

ADPF 54 / DF
religio satnica ou um culto demonaco preconizar, como lcita e moral,
a realizao expiatria de sacrifcios humanos, recorrendo s mesmas
bases argumentativas. Em termos mais diretos, a liberdade religiosa,
aliada a outros valores jurdicos, como, p. ex., a autonomia individual,
impertinente mas ardilosamente invocados, afastaria a tipicidade penal e
o despropsito dessas abominveis condutas, que deixariam de repugnar
ao esprito civilizado e j no representariam cruis homicdios, porque,
numa espcie de severa miopia intelectual, seriam vistas sob a iluso da
sombra da liberdade religiosa e de outros valores constitucionais
adulterados a ttulo de justificao.
Se parece absurda a hiptese, e deveras o , maior espanto deveria
causar sua pretensa semelhana com o caso em debate: a agresso ao
valor constitucional da vida humana , sem tirar nem por, exatamente a
mesma, aqui e ali. E a falsidade lgico-jurdica do argumento da
liberdade religiosa e da aplicabilidade doutros princpios constitucionais,
como o da autonomia individual, idntica, l e c. O cometimento de
crime tipifica-se em ambas as hipteses; o que lhes varia apenas a
capitulao: homicdio, no exemplo hipottico, e aborto, no caso em
exame.
A postura de que a antecipao fatal do parto do anencfalo no
corporificaria crime, poderia, quando muito, ajustar-se a hiptese de lege
ferenda, em que estivesse definida e positivada excludente de ilicitude ou
de punibilidade, especfica para o caso. Mas, sua mngua, , data venia,
forado e falacioso pretender desentranhar o ato de aborto do anencfalo,
do gnero delitivo ao qual inequivocamente pertence, no seio do
ordenamento jurdico em vigor.
O fato de caberem excludentes de punibilidade no crime de aborto,
ausentes no de homicdio, no altera a tibieza do raciocnio, porque
confessa a prpria autora que no busca equiparar sua pretenso s
hipteses de aborto sentimental ou teraputico, seno que antes afirma,
muito de citar... No possvel levar os primeiros princpios s ltimas conseqncias,
notou-o o Min. SEPLVEDA PERTENCE, nos Embargos de Declarao na Medida Cautelar
n 1.066 (Ac. n 1.066, do Tribunal Superior Eleitoral).
10

ADPF 54 / DF
literalmente, a no subsuno da situao ftica aos dispositivos do Cdigo
Penal (...), vale dizer, [a] atipicidade da conduta .19. O desgnio ltimo da
autora foi percebido, com a costumeira perspiccia, pelo Min.
SEPLVEDA PERTENCE, que afirmou pretender ela, no a excluso da
punibilidade, a exemplo do que prescreve o artigo 128 do Cdigo Penal, mas, sim,
a atipicidade do fato. (...) Em bom portugus, no de excluso de punibilidade,
que pressupe a tipicidade, mas de excluso da prpria tipicidade.20.
Discordo, porm, do entendimento de S. Exa. de que incorram em
petio de princpio, por antessuporem a ocorrncia de aborto, aqueles
que vem, nesta ADPF, tentativa de incluir uma terceira alnea no artigo
128 do Cdigo Penal e adicionar-se ao aborto teraputico e ao aborto de gravidez
resultante de estupro, mais uma causa de excluso da punibilidade: o aborto do
feto anencfalo.21. Aqui, reconheo e assevero, com explicitude, a
configurao terica do crime de aborto, tipificado s inteiras. Admitir o
objeto imediato da pretenso da autora como se fosse o reconhecimento
de terceira excludente de punibilidade s gentil concesso retrica sua
tese, mediante infrutfera tentativa de conferir-lhe algum laivo de
procedncia. Mais tecnicamente, em vez de petio de princpio, o que lhe
transparece uso indisfarado do conhecido princpio da caridade
argumentativa22.
Estou de todo convicto da ofuscante tipicidade da conduta que,
preconizada pela arguente, se acomoda, com folga, definio legal do
crime de aborto. A ao de eliminao intencional de vida intrauterina,
suposto acometida esta de anencefalia, corresponde ao tipo penal do
aborto, no havendo malabarismo hermenutico ou ginstica de dialtica
19
Fls. 16.
20
Fls. 227-228.
21
Fls. 227.
22
Charity, principle of. Principle especially highlighted by [Donald] Davidson as

governing the interpretation of others. In various versions it constrains the interpreter to maximize
the truth or rationality in the subject's sayings. (BLACKBURN, Simon. Charity, principle of. In:
The Oxford Dictionary of Philosophy. Oxford: Oxford University Press, 1994, p. 62). V., tambm,
BRANQUINHO, JOO; MURCHO, DESIDRIO & GOMES, NELSON GONGALVES
(eds.), Enciclopdia de termos lgico-filosficos. So Paulo: Martins Fontes, 2006, pp. 423-424.
11

ADPF 54 / DF
capaz de conduzir a concluso diversa.
III. A dignidade constitucional plena da vida intrauterina
Argumentao anloga da autora poderia, e isto revela mais uma
das facetas do seu equvoco, ser empregada, com ligeiras adaptaes,
para defesa de assassinato de bebs anencfalos recm-nascidos. Em seu
mago, a proposta seria idntica: para resguardar alguns supostos
direitos superiores da me, como sade psquica e liberdade pessoal,
seria legtimo eliminar, margem de qualquer previso legal, a vida intra
ou extrauterina do anencfalo, porque, entre um e outro casos, muda s o
momento de execuo, no o ato insensvel de extermnio, nem os
pretextos para pratic-lo.
Se tal analogia parece inoportuna, faamos o exerccio inverso:
ningum admitiria a matana de anencfalos recm-nascidos (que, afinal,
tm, de igual modo, pouca expectativa de vida) com a finalidade de
poupar a me carga de frustrao, sofrimento, tortura psicolgica, ou
qualquer outro ttulo pseudojurdico que se lhe atribua ao desagradvel
estado de esprito a respeito. Ningum tem dvida de que, sem surpresa
nem espanto, o ato seria punido como homicdio ou infanticdio.
Que estranha e repulsiva lgica tornaria, ento, admissvel o
mesmssimo procedimento agressivo, agora direcionado contra a vida
intrauterina? Ambas as formas de vida guardam idntico nvel de
dignidade sob o prisma tuitivo da Constituio, verificando-se, entre elas,
mera diferena temporal ou, em termos menos precisos, de idade 23.
No posso, pois, concordar com a assertiva de que a no-previso de uma
excludente de ilicitude pela lei ofenderia princpios constitucionais, [como] o
princpio da dignidade da pessoa humana. E [a arguente] disse mais: essa
dignidade seria medida pela integridade fsica da me. No concordo. A
23
Obviamente, no se pode dizer, do feto, que tenha idade, a qual se define como o
tempo de vida decorrido desde o nascimento at uma determinada data tomada como referncia
(HOUAISS). Em substncia, porm, a diferena entre o nascido e o nascituro quase
exclusivamente temporal, no sendo a dignidade humana alterada pelo parto, que, na
definio do mesmo dicionrio, apenas o conjunto de fenmenos mecnicos e fisiolgicos que
levam expulso do feto e seus anexos do corpo da me.
12

ADPF 54 / DF
integridade fsica e biolgica da vida intrauterina tambm est em jogo.24
Eis o que afirmei na ADI n 3.510, com o intuito de arredar a
esdrxula ideia de que a vida de um recm-nascido ou de um feto teria
menos valor que a de um adulto:
(...) a nada serviria a postura dogmtica que, debaixo do
pretexto da relatividade dos direitos constitucionais, pretende
graduar o direito vida com a rgua impertinente de que,
como, nos termos do direito positivo, o crime de homicdio tem
pena maior que a prevista para o delito de aborto, ento teria
menor dignidade jurdico-constitucional a vida intrauterina
(...).
O erro aqui agravado e pouco sutil. As normas penais
no valoram de modo diverso, na cominao de penas em cada
tipo, o bem jurdico da vida em estado hipottico de violao,
mas, sim, a reprovabilidade de cada conduta tpica, segundo as
modalidades e as circunstncias da ao humana violadora.
Cuida-se, a, de ntida orientao de poltica normativocriminal, que em nada deprecia o eminente grau de dignidade
e tutela que a Constituio da Repblica reserva ao chamado
direito vida, que , antes, o pressuposto ou condio
transcendental da existncia de todos os direitos subjetivos.
Para v-lo em toda a nitidez, basta atentar na prpria
figura do homicdio, cujas penas variam em funo de diversos
fatores objetivos e subjetivos, inerentes, por exemplo, s
hipteses de aumento ou diminuio, de qualificao, etc.. 25 A
ningum ter jamais ocorrido que, para o ordenamento jurdico,
valha menos a vida de uma vtima de homicdio simples do
que a de algum morto em emboscada! Mas expressivo, ainda,
o caso o infanticdio (art. 123 do Cdigo Penal), que, em
termos de sacrifcio do bem jurdico tutelado, em nada difere do
24
Do meu voto, a fls. 95.
25
Cite-se, por exemplo, a agravante de o agente ter cometido o crime contra criana,
maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grvida (art. 61, inc. II, h). Alis, como no
aborto a capacidade de reao do feto nula, a legislao penal poderia at ter previsto pena
maior que a aplicvel ao homicdio, sem que isso significasse demrito vida das pessoas.
13

ADPF 54 / DF
homicdio (art. 121 do Cdigo Penal), mas, em razo de
condies subjetivas especialssimas (estado puerperal da me),
tem pena em abstrato consideravelmente mais branda, sem isso
signifique, para a ordem jurdica, sobretudo a constitucional,
que a vida do infante valha menos do que a de qualquer outra
pessoa.
Poder-se-ia objetar que, neste segundo exemplo, a
diferena de penas decorre da menor capacidade de
compreenso do agente. Mas, a despeito de ser inconseqente
em si a objeo, outros casos h em que a cominao da pena
est relacionada com a ponderao de elementos objetivos do
fato criminoso, como se d, v. g., com o furto de veculo
automotor, que, transportado para outro Estado, induz pena
abstrata mxima no dobro (art. 155 do Cdigo Penal)! O bem
jurdico atingido e seu valor jurdico-patrimonial so
exatamente os mesmos, mas so diversas as penas, porque
diversos os graus de desvalor normativo das condutas tpicas.
Da se tira que a pena cominada, embora guarde certo
nexo lgico com o bem jurdico objeto da tutela criminal, nem
sempre diretamente proporcional ao valor normativo deste,
por perceptvel necessidade de concretizao de justia, como
sucede, estritamente, fixao terica das penas dos crimes de
aborto e de homicdio, cuja diversidade, de modo e em sentido
algum se presta a sustentar peregrina teoria de que o direito
vida seria suscetvel de graduaes axiolgicas no seu status
jurdico de fundante valor objetivo constitucional.
Convm reforar, tambm, o que sustentei na discusso da medida

liminar relativa a esta ADPF, cuja procedncia certamente ofende[ria] um
valor jurdico. Isso parece-me induvidoso. A vida intrauterina, ainda quando
concebvel como projeto de vida, objeto da tutela jurdico-normativa por vrias
formas. -o por normas infraconstitucionais (...) , mas tambm, e sobretudo, por
fora da prpria lei penal, cujo sentido primrio de proibio do comportamento
tipificado expresso da tutela dessa vida intrauterina, a qual guarda, por
conseguinte, o significado indiscutvel de bem jurdico, que como tal merece a
proteo da ordem jurdica. A histria da criminalizao do aborto mostra que
14

ADPF 54 / DF
essa tutela se fundamenta na necessidade de preservar a dignidade dessa vida
intrauterina, independentemente das eventuais deformidades que o feto possa
apresentar, como tem apresentado no curso de histria. As deformidades das
vidas intrauterinas no so novidade fenomnica. Novidade so hoje os mtodos
cientficos de seu diagnstico. A conscincia jurdica jamais desconheceu a
possibilidade de que de uma gravidez possa no resultar sempre nascimento
vivel. (...) No instante em que o transformssemos [o feto anencfalo] em
objeto do poder de disposio alheia, essa vida se tornaria coisa (res), porque s
coisa, em Direito, objeto de disponibilidade jurdica das pessoas. Ser humano
sujeito de direito.
E sujeito de direito, por outra razo, curta mas decisiva,
consistente em que, embora no tenha ainda personalidade civil, o
nascituro , anencfalo ou no, investido pelo ordenamento, segundo
velha e fundada tradio jurdica, na garantia expressa de resguardo de
seus direitos, entre os quais se conta a fortiori o da proteo da vida, como
dispe hoje o art. 2 do Cdigo Civil. Pode, da, por exemplo, receber
doao, desde que aceita por seu representante legal (art. 542 do Cdigo
Civil). Tem direito subjetivo a curador, quando lhe falea o pai, sem que a
me detenha o poder de famlia (art. 1.779, caput, do Cdigo Civil).
ainda legitimado a suceder, quando j concebido no momento da
abertura da sucesso (art. 1.798 do Cdigo Civil). A questo aqui, como se
percebe, no da capacidade ativa de exerccio desses direitos, por si ou
por outrem, o que, sabe-o toda a gente, depende de nascimento com vida,
mas da capacidade jurdica passiva que, ainda no seio materno, o
ordenamento lhe reconhece como sujeito de direito, enquanto portador
de vida. E, nascendo com vida, ainda quando de brevssima durao,
pode receber e transmitir herana! Tudo isto significa, margem de
qualquer dvida, que sujeito de direito, no coisa ou objeto de direito
alheio. E, que , pois, supinamente falsa a ideia de que todo anencfalo
no seria nunca sujeito de direito.
IV. O valor inestimvel da vida, intra ou extrauterina, no depende
de sua qualidade ou durao: o risco do surgimento de prticas de
eugenia e eutansia.
15

ADPF 54 / DF
O doente, de qualquer idade, em estado terminal, portador de
enfermidade incurvel, de cunho degenerativo, por exemplo, tambm
sofre e, no escondendo a gravidade do quadro mrbido, causa
sofrimento a familiares e amigos, mas no pode por isso ser executado,
nem lhe lcito sequer receber auxlio para dar cabo da prpria vida,
incorrendo, aquele que o auxilia, nas cominaes da prtica de eutansia,
punvel nos termos do art. 122 do Cdigo Penal (auxlio ao suicdio).
Vislumbrar, pois, na nfima possibilidade de sobrevida, na sua baixa
qualidade ou na efmera durao pressuposta 26, argumento racional para
ceif-la por economia, impulso defensivo ou falsa piedade,
absolutamente insustentvel luz da ordem constitucional, que declara,
sobreleva e garante valor supremo vida humana. Como consta das
primorosas razes originais da Procuradoria-Geral da Repblica: o beb
anencfalo (...) pode viver segundos, minutos, horas, dias, e at meses. Isto
inquestionvel! E aqui o ponto nodal da controvrsia: a compreenso jurdica do
direito vida legitima a morte, dado o curto espao de tempo da existncia
humana? Por certo que no! 27.
Tenta-se ainda salvar a hiptese de aborto, em caso de anencefalia,
ao confronto com prticas eugnicas, com discriminao contra
deficientes, etc.. mister, todavia, comparar o caso do anencfalo com
outras situaes incmodas ou de angstia e sofrimento extremos, mas
que no autorizam, de per si, a decretao da morte do paciente.
A vida humana, imantada de dignidade intrnseca, anterior ao
prprio ordenamento jurdico, no pode ser relativizada fora das
especficas hipteses legais, nem podem classificados seus portadores
segundo uma escala cruel que defina, com base em critrios subjetivos e
sempre arbitrrios, quem tem, ou no, direito a ela. Havendo vida, e vida
humana atributo de que dotado o feto ou o beb anencfalo , est-se
26
Concordo, no ponto, com a afirmao do representante da CNBB, Dr. LUIZ

ANTNIO BENTO: o feto anenceflico um ser humano vivente e sua reduzida expectativa de
vida no nega os seus direitos, a sua identidade. O fato de ter mais ou menos tempo de existncia no
faz com que ele deixe de ser sempre um ser humano, que precisa de cuidado, sobretudo neste caso. (p.
06 das transcries).
27
Pg. 09 do Parecer.
16

ADPF 54 / DF
diante de valor jurdico fundante e inegocivel, que no comporta, nessa
estima, margem alguma para transigncia. Cuida-se, como j afirmei, do
valor mais importante do ordenamento jurdico.28
A curta potencialidade ou perspectiva de vida em plenitude, com
desenvolvimento perfeito segundo os padres da experincia ordinria,
no figura, sob nenhum aspecto, razo vlida para obstar-lhe
continuidade. A ausncia dessa perfeio ou potncia, embora tenda a
acarretar a morte nas primeiras semanas, meses ou anos de vida, no
empecilho tico nem jurdico ao curso natural da gestao, pois a
dignidade imanente condio de ser humano no se degrada nem
decompe s porque seu crebro apresenta formao incompleta. Faz
muito, a civilizao sepultou a prtica ominosa de sacrificar, segregar ou
abandonar crianas recm-nascidas deficientes ou de aspecto repulsivo,
como as disformes, aleijadas, surdas, albinas ou leprosas, s porque eram
consideradas ineptas para a vida e improdutivas do ponto de vista
econmico e social!29
Sobre a sensatez do reconhecimento da absoluta impossibilidade de
relativizao tica e jurdica da vida humana, seria bom ouvir as palavras
de ua me, MNICA TORRES LOPES SANCHES: Se eu concordasse
com essa liberao [da antecipao teraputica do parto], estaria aceitando
que a vida da Giovanna [sua filha anencfala, morta 6h45min depois do
parto] uma verdade relativa. A um interesse meu de passar ou no por um
sofrimento. Se no quero passar por ele, ento ela no tem vida. Se aceito, tem
vida. Tem vida e pronto! Ponto incontestvel na minha experincia de me, que a
vi respirar espontaneamente como qualquer outro beb.30
28
Fls. 156.
29
Cf. ARISTTELES. A Poltica. Trad. de Roberto Leal Ferreira. SP: Martins Fontes,
1998, p. 73; PLATO. A Repblica. Trad. de Maria Helena da Rocha Pereira. 8 ed. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1949, pp. 228-229; BALESTRINI, Raffaello. Aborto,
infanticidio ed esposizione dinfante. Torino: Fratelli Bocca Editori, 1888, p. 194 e 195; VEYNE,
Paul (org.). Histria da vida privada do imprio romano ao ano mil. Trad. de Hildegard Feist. 5
reimp. So Paulo: Companhia das Letras, pp. 23-24.
30
Sinto-me profundamente desrespeitada como me. In: Folheto da Associao Nacional

Mulheres pela Vida.
17

ADPF 54 / DF
A vida fato objetivamente afervel num dado ponto no tempo. No
se concebe que, s por critrios de prognstico de sua viabilidade ou
medida de continuidade, se lhe ponha termo antecipado. O tempo de
vida pode, sob tal avaliao, ser reduzidssimo tambm noutras muitas
hipteses, como, v. g., a de doenas fatais incurveis, que no autorizam,
de modo algum, a antecipao teraputica da morte, como, para atenuarlhe o senso comum de reprovabilidade tica e jurdica, soem denomin-la
os defensores da eutansia.
A dignidade fundamental da vida humana, como suposto e condio
transcendental de todos os valores, no tolera, em suma, barateamento de
sua respeitabilidade e tutela jurdico-constitucional, sobretudo debaixo
do pretexto de que deformidade orgnica severa, irremissibilidade de
molstia letal ou grave disfuno psquica possam causar sofrimento ou
embarao a outro ser humano. Independentemente das caractersticas
que assuma na concreta e singular organizao de sua unidade
psicossomtica, a vida vale por si mesma, mais do que bem humano
supremo, como suporte e pressuposio de todos os demais bens
materiais e imateriais, e nisto est toda a racionalidade de sua universal
proteo jurdica. Tem dignidade, e dignidade plena, qualquer ser
humano que esteja vivo (ainda que sofrendo, como o doente terminal, ou
potencialmente causando sofrimento a outrem, como o anencfalo). O
feto anencfalo tem vida, e, posto que breve, sua vida
constitucionalmente protegida.
Nessa moldura, pouco se d que sobre a sorte do anencfalo possa
recair a alegada incompatibilidade com a vida extrauterina 31, j que goza do
mesmssimo status de proteo que qualquer outro ser humano, seja, este,
feto sem deformidade, criana ou adulto, ainda quando, por causa fsica
ou psquica, sejam desprovidos de todas as faculdades mentais. que a
vida intrauterina no pode, na ordem jurdica, ser classificada, para efeito
de tutela, numa categoria axiolgica inferior em relao vida fora do
tero. Alm disso, como j relembrei, a viabilidade da vida extrauterina
do feto no constitui requisito para a caracterizao do crime de aborto.
31
Fls. 6-7 e 15.
18

ADPF 54 / DF
Por outro lado, falar-se em morte inevitvel e certa32 chega a ser
pleonstico, pois ela o para todos. Disse eu, noutra ocasio, no me
seduzir nem comover o argumento de que o feto anencfalo seja um
condenado morte. Todos o somos, todos nascemos para morrer. 33 A durao da
vida que no pode estar sujeita ao poder de disposio das demais pessoas. Esta
a razo jurdica fundamental por que no apenas as normas
infraconstitucionais, mas tambm a Constituio tutela a vida34. Acrescento,
agora, que a alegao de que a morte possa ocorrer no mximo algumas
horas aps o parto em nada altera a concluso segundo a qual, atestada a
existncia de vida em certo momento, nenhuma considerao futura
forte o bastante para justificar-lhe deliberada interrupo. Doutro modo,
seria lcito sacrificar-se, igualmente, o anencfalo neonato.
Nesse ponto, o aborto de anencfalo e a eutansia aproximam-se de
maneira preocupante. Pode-se, decerto, conferir-lhes qualificaes
jurdico-penais distintas: aborto, no primeiro caso, e auxlio ao suicdio ou
homicdio, no segundo, mas ambas essas aes produzem, nas
objetividades convergentes, o mesmssimo resultado fsico, que subtrair
a vida de um ser humano por nascer ou j nascido, sob falsos argumentos
de diversa ordem, como as rubricas de liberdade, dignidade, alvio de
sofrimento, direito autodeterminao, mas sempre em franca oposio
ao ordenamento jurdico-positivo, quer no plano constitucional, quer no
da legislao ordinria.
Do mesmo modo, assombrosa a semelhana entre aborto de
anencfalo e prticas eugnicas. Afirmei, na ADI n 3.510, que me no
assaltava, na pesquisa com clulas-tronco embrionrias, a menor
preocupao com propsito eugnico:
A mesma concluso aplica-se ao receio de risco, que no
32
Fls. 7 e 15.
33
MARTIN HEIDEGGER, ao tratar do homem como ser-para-a-morte (sein zum

Tod), expressivo ao relembrar que a morte desentranha-se como a possibilidade mais prpria,
irremissvel e insupervel (Ser e tempo. Trad. de Marcia S Cavalcante Schuback. 11 ed.
Petrpolis: Ed. Vozes, 2004, parte II, p. 32. Grifos do original).
34
Fls. 94.
19

ADPF 54 / DF
prximo nem real, de se classificar as pessoas entre aquelas que so
normais, aquelas que so adequadas e inadequadas nossa sociedade.
A resposta indagao terica de LENISE GARCIA - se detecto
uma doena gentica em um embrio, eliminarei esse embrio? no
pode deixar de ser, ainda nos quadrantes do ordenamento
jurdico, insofismavelmente negativa. Trata-se de mera
conjectura que, remetendo-se a prticas histricas hoje de todo
em todo condenveis, inauguradas em Esparta e retomadas
pelo regime nazista, esbarra desde logo em proibio expressa
da lei e na reprovao ltima da Constituio, a ambas as quais
repugna qualquer projeto eugnico.
Se se no delineava, naquele caso, ameaa eugnica, neste

materializa-se ela de forma contundente. Talvez prevendo a dificuldade
de imunizar sua posio pecha de eugenia, a autora tenta negar
similitude ou afinidade entre aborto de anencfalo e aborto em caso
doutras deficincias graves, afirmando: inexiste qualquer proximidade entre
a pretenso aqui veiculada e o denominado aborto eugnico, cujo fundamento
eventual deficincia grave de que seja o feto portador. Nessa ltima hiptese,
pressupe-se a viabilidade da vida extrauterina do ser nascido, o que no o caso
em relao anencefalia.35
possvel imaginar o pondervel risco36 de que, julgada procedente
esta ADPF, mulheres entrem a pleitear igual tratamento jurdico a
hipteses de outras anomalias no menos graves37, ou porque a gravidez
35
Fls. 06, nota de rodap n 8. A tese secundada por expositores pr-aborto do

anencfalo, tais como DBORA DINIZ (p. 164 das transcries) e CLUDIA WERNECK (p.
199 das transcries).
36
Embora eu no afirme peremptoriamente, para no resvalar em declive

escorregadio (slippery slope), que tal situao v acontecer.
37
Cito a gama de doenas trazidas baila pelo Dr. RODOLFO ACATAUASS

NUNES: A anencefalia ainda, nos dias de hoje, uma doena congnita letal, mas certamente no a
nica; existem outras: acardia, agenesia renal, hipoplasia pulmonar, atrofia muscular espinhal,
holoprosencefalia, osteognese imperfeita letal, trissomia do cromossomo 13 e 15 [e do] 18. So todas
afeces congnitas letais, que exigiro de seus pais bastante compreenso devido inexorabilidade da
morte. (p. 23 das transcries).
20

ADPF 54 / DF
seja indesejada em si mesma, ou porque, conta de fatores econmicos,
sociais, familiares etc., seria insuportvel ou insustentvel ter um filho.
certo que grupos favorveis ao aborto do anencfalo procuram
distinguir as situaes, protestando que anencefalia no deficincia (...). A
ADPF n 54 diz respeito apenas anencefalia, nenhuma outra situao de
malformao ou deficincia no feto. Por isso, no h o risco do renascimento da
eugenia entre ns.38
Mas, sob a tica jurdica, as hipteses so anlogas, porque, em
ambas, o que se pretende, no fundo, obter autorizao judicial para
prtica de um crime, ou seja, para que o agente, atuando revelia das
duas restritas excludentes de ilicitude do aborto, possa comet-lo sem
condenao nem pena. Ainda que lhes variem os motivos ou pretextos,
como inviabilidade do feto, suposta liberdade de abortar ou falta de
recursos financeiros, nas duas hipteses a mesma a pretenso
substancial, e idntica sua visvel hostilidade ao sistema jurdico.
O feto, portador de anencefalia ou no, tem vida. Ser a anencefalia
incompatvel com a vida extrauterina prova, alis, menos que o necessrio,
pois da no se tira ser a anomalia incompatvel com a vida em geral, que
o que constitui o objeto privilegiado da tutela normativa. Tal deslize foi
percebido e bem refutado pela Procuradoria-Geral da Repblica, ao
notar: o autor desta ao tem por tema central do pleito o fato de que nos casos
de anencefalia no h possibilidade de vida extrauterina, ento razo no h a
que permanea a gestao. Mas se h normal processo de gestao vida
38
DBORA DINIZ, p. 164 das transcries. No mesmo sentido, CLUDIA

WERNECK defende a diferena entre a anencefalia e a deficincia (pp. 199-200 das
transcries), tambm dizendo no ser caso de eugenia. Mas, ao definir o conceito de pessoa
com deficincia, d clara margem admisso da eutansia: para um ser humano poder ser
considerado uma pessoa com deficincia, indispensvel que desenvolva uma relao com o ambiente.
Nesse contexto, a condio expectativa de vida, independentemente de qualquer juzo de valor sobre
a qualidade desta vida (...), o pressuposto para que se faam presentes todos os direitos (...). (pp.
191-192 das transcries). Por esse simplrio critrio, doente terminal poderia ser eliminado,
por no ter expectativa de vida, ou t-la reduzidssima sem considerar, como prope a
jornalista, a qualidade dessa vida.
21

ADPF 54 / DF
intrauterina existe.39
Seria fraqueza de esprito insistir em que o anencfalo tem vida
dentro do tero, vida intrauterina, e, se nasce vivo, continua a t-la na
dimenso extrauterina, at que lhe sobrevenha a morte natural. Como
relata MNICA TORRES LOPES SANCHES, que deu luz uma
anencfala, minha filha viveu alm dos nove meses em meu ventre apenas 6
horas e 45 minutos, mas nasceu viva e por todo esse tempo respirou sem a ajuda
de aparelhos e chorou ao nascer. (...) Quem no tem vida chora?40
Tamanha a evidncia de que tem vida o anencfalo, que, se, uma
vez nascido, for vtima de alguma agresso ou atrocidade, estar
configurado o crime correspondente, seja homicdio, infanticdio, estupro,
leses corporais, etc.. Ningum na posse de suas faculdades mentais
ousaria reputar isentos de punibilidade tais atos de violncia cometidos
contra anencfalo recm-nascido. Como legitimar-se, pois, a prtica de
condutas semelhantes contra o mesmo ser humano, antes do parto? Se se
autoriza aborto do anencfalo, por que se no permite seja eliminado
depois do parto, antecipando-se-lhe destoutro modo a morte inevitvel?
A falta de juridicidade do ato exatamente a mesma.
O que no cabe nem entra no raciocnio da arguente e, como tal, o
torna inconclusivo, o fato de a me no ter poder jurdico de
disposio41 sobre o filho ou filha anencfalos! A respeito, persegue
verdadeiro retrocesso histrico, evocando os primrdios do direito
romano, quando este considerava lcita toda forma de aborto, sob
compreenso cultural de que o feto era s parte do corpo ou espcie de
rgo descartvel da gestante, que sobre ele tinha plena disponibilidade
jurdica (ius in se ipsa).42
Denotando quadro inverso ao das clulas-tronco embrionrias,
enquanto mero material gentico pertencente a seus produtores, que
39
Pg. 08 do parecer.
40
Sinto-me profundamente desrespeitada como me, In: Folheto da Associao Nacional

Mulheres pela Vida.
41
Como afirmei na ADI n 3.510.
42
Cf. HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao cdigo penal. 3 ed. RJ: Forense, v. V, p. 263, n
59.
22

ADPF 54 / DF
gozam de liberdade jurdica para lhe dar destinao, tem-se, no caso da
anencefalia, outra vida em jogo, em relao qual a ningum dado
comportar-se como dono de coisa. No importa o grau de sua viabilidade
extrauterina, nem o prognstico de sua sobrevida; sempre ser humano,
de que se no pode desvencilhar como se fora material gentico
congelado, de que cuidou a ADI n 3.510.
V. As dificuldades e divergncias de diagnstico. O consequente
agravamento do risco de eugenia.
O debate sobre a viabilidade extrauterina est mal posto nesta ao,
porque , aqui, irrelevante. E o que surpreende e admira que quem a
invoca parece ignorar que a temtica est indissociavelmente vinculada
ao problema da dificuldade tcnico-cientfica de se detectar, com preciso
absoluta, quais casos so de anencefalia, de modo a diferenci-los de
outras afeces da mesma classe nosolgica, das quais se distingue
apenas por questo de grau. Se no possvel sequer apurar, com a
segurana necessria, se dado caso de anencefalia stricto sensu, como o
ser prognosticar a viabilidade do feto fora do tero?
Ora, parecia-me, j antes das audincias pblicas realizadas e isso
se confirmou depois dificlimo, seno impossvel, estabelecer, no plano
de diagnstico, distino inequvoca entre a anencefalia e outras
deformidades igualmente graves, talvez to incompatveis com a vida
extrauterina quanto ela. O estado atual da cincia mdica parece no ter
condies de discernir, de forma absoluta, entre a anencefalia (tambm
denominada, por segmentos cientficos, de holoanencefalia ou
holoacrania43) e eventuais formas agudas de meroanencefalia. Para
enturvar ainda mais a confuso do quadro, como afirmou um defensor da
43
Anencefalia es un defecto de cierre del TN [tubo neural] debido a una falla del neuroporo
ceflico para cerrarse adecuadamente, que se caracteriza por la ausencia de huesos del crneo, cuero
cabelludo y la presencia de un encfalo rudimentario. Cuando la ausencia del encfalo es parcial, se
conoce como Meranencefalia y Holoanencefalia cuando la ausencia es completa. (MXICO.
Secretaria de Salud. Subsecretara de Prevencin y Proteccin de la Salud. Direccin General
de Epidemiologa. Manual de Procedimientos para la Vigilancia Epidemiolgica de los Defectos del
Tubo Neural. Marzo 2005, p. 14).
23

ADPF 54 / DF
antecipao abortiva, o Dr. EVERTON PETTERSON, ao ser indagado
sobre o diagnstico de Marcela de Jesus, a questo s de conceito.44
com base em s conceito, fluido e controverso, que se discute e decide
quem deva viver ou morrer?
Assim, de um lado, os partidrios do aborto do anencfalo se
apressam em pontificar que no h dvida alguma que aqui foi dito com
clareza que o diagnstico de certeza. E de certeza. Existem dois diagnsticos
de certeza (...) na ecografia obsttrica de hoje. Um o bito fetal, o outro
anencefalia.45 De outro lado, com postura mais cautelosa, os grupos que
condenam a prtica obtemperam que a anencefalia no algo certo e
determinado, mas algo contnuo que vai de formas menos graves a formas mais
graves. Esse um dado estabilizado na cincia e no h de ser retrucado. 46
Ora, estamos diante de celeuma que, instaurada no campo mdicocientfico, de h muito conhecido como fonte de verdades provisrias, se
revela, no ponto, surpreendentemente passvel de interpretaes
conflituosas e subjetivismos arrogantes. Afinal, a anencefalia comporta
graus, variveis num continuum, ou admite classificaes discretas, com
fronteiras incontestveis entre as condies objetivas de anencfalo e noanencfalo?
As acirradas divergncias manifestadas entre os dois blocos
adversrios nas audincias pblicas comprovam, a meu aviso, no haver
fundamentao cientfica hbil para firmar diferena ontolgica
qualitativa entre as enfermidades, que se distinguem apenas por
variaes antes de grau do que de natureza. O relatrio do COMIT
NACIONAL DE BIOTICA ITALIANO chegou, alis, seguinte
definio ou, se quiserem, indefinio:
ASPETTI BIOMEDICI DELLANENCEFALIA
Definizione: letteralmente anencefalia significa assenza
dellencefalo. In realt si definisce con tale termine una rara
44
P. 87 das transcries.
45
JOS ARISTODEMO PINOTTI, pp. 126-127 das transcries.
46
24

ADPF 54 / DF
malformazione del tubo neurale intervenuta tra il sedicesimo ed
il ventiseiesimo giorno di gestazione, in cui si ha assenza
completa o parziale della volta cranica e dei tessuti sovrastanti e
vario grado di malformazione e distruzione degli abbozzi di
cervello esposto. Si verifica quindi, assenza degli emisferi
cerebrali e dei tessuti cranici che li racchiudono, con presenza
del tronco encefalico e di porzioni variabili del diencefalo. La
assenza degli emisferi e del cervelletto pu essere variabile,
come variabile pu essere il difetto della volta cranica. La
superficie nervosa coperta da un tessuto spugnoso, costituito
da tessuto esposto degenerato.
questo il quadro di riferimento generale della
malformazione anencefalica; non si deve tuttavia pensare che
questa malformazione sia una entit strettamente definibile.
LAutore di un testo qualificato sullanencefalia si stupisce, a
ragione, della variet di denominazioni e di classificazioni
esistenti in letteratura sullargomento.
La difficolt di classificazione si basa sul fatto che
lanencefalia non una malformazione di tipo tutto-nulla, non
quindi o presente o assente, ma si tratta di una malformazione
che passa, senza soluzione di continuit, dai quadri meno
gravi ai quadri di indubitabile anencefalia. Una classificazione
rigida quindi pressoch impossibile.47
Ora, perante informaes desencontradas, dissensos irreconciliveis

e diagnoses contraditrias em sede especializada de opinies cientficas,
qual a nica resposta sensata do mundo jurdico? A conscincia da
responsabilidade de magistrado no me impe seno estimar, com
redobrada cautela, as consequncias que a formulao de qualquer juzo
na matria pode desencadear s pessoas e sociedade em tema to
47
COMITATO NAZIONALE PER LA BIOETICA. Il neonato anencefalico e la donazione

di organi, 21.06.1996, p. 09, disponvel em http://www.governo.it/bioetica/pdf/24.pdf. Grifos
nossos.
25

ADPF 54 / DF
delicado, como o do alcance constitucional do valor supremo atribudo
dignidade e incolumidade da vida humana. Essa prudncia j a
recomendaria o clebre caso Marcela, em que, ouvidos, alguns
prestigiosos
cientistas,
inclusive
estrangeiros,
afirmaram,
categoricamente, no se tratar de anencefalia48, enquanto outros no
menos acreditados assentaram, com igual certeza, cuidar-se da afeco49.
Este caso, interpretado e visto como de erro de diagnstico, que deu
por anencefalia onde desta se no cuidava, no aproveita tese da
arguente, seno que antes a contradiz de modo cabal, porque o feto
poderia, com base no equvoco mdico-cientfico, ter sido extirpado sob
fundamento da existncia de condio patolgica inexistente. E mostra,
com crueza, os acerbos riscos de ua multiplicao desastrosa de abortos.
Ainda quando se conceda que, no caso da anencefalia, a cincia mdica
atua com margem de certeza igual a 100% (...), sendo nenhuma a chance de
afastarem-se, na sobrevida, os efeitos da deficincia 50, inegvel que o estado
atual da medicina no apresenta condies de identificao precisa da
anomalia em 100% dos casos, assim como no pode nunca prognosticar o
tempo de sobrevida do anencfalo. Se certo que, tipificada com ou sem
correto diagnstico, a anencefalia , com maior ou menor perodo de
sobrevida, sempre fatal, no menos o que nem sempre e isto decisivo
48
O caso clssico que tivemos no ano passado, da Marcela (...), uma falsa idia de
anencfalo, porque essa criana apresenta, como podemos ver na tomografia, regio de cerebelo, tronco
cerebral e um pedacinho do lbulo temporal, que faz parte dos hemisfrios cerebrais. Ento, isso no
diagnstico de anencefalia. (EVERTON NEVES PETTERSON, p. 84 das transcries). Hoje
podemos dizer, com certeza, que, na dcima segunda semana de gravidez (...), ns teremos um
diagnstico de certeza. E havendo um diagnstico de certeza de anencefalia, no h nenhuma
presuno de vida ps-parto. (...) Houve um erro de diagnstico no caso da Marcela (...) No era um
feto anencfalo. (JOS ARISTODEMO PINOTTI, p. 127 das transcries).
49
V., p. ex., os pareceres dos professores ALAN SHEWMON (Chefe do Departamento

de Neurologia da UCLA) e PAUL BYRNE (University of Toledo, College of Medicine), que,
analisando os exames de Marcela de Jesus G. Ferreira, asseveram, respectivamente, que this
is a classical case of anencephaly, e que Marcela does have anencephaly as approved in the United
States by major neurological organizations. (Memorial Aborto de Feto Anenceflico.
Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil CNBB, pp. 47-49).
50
Assero do Min. MARCO AURLIO, a fls. 35.
26

ADPF 54 / DF
na causa - a medicina pode garantir que o caso seja de anencefalia. Como
concluiu, com argcia, LENISE MARTINS GARCIA, se a Marcela no foi
considerada anencfala, o problema mais grave. Porque, se com ressonncia
magntica, se com tomografia de uma menina de mais de um ano, os mdicos no
chegam a um acordo sobre se ela anencfala ou no, como diro que dentro
do tero, com o ultra-som, eu tenho cem por cento de certeza se a criana
anencfala?51
Por que se evite possibilidade concreta de, em decorrncia das
incertezas tcnico-cientficas e da consequente falibilidade dos
diagnsticos, eliminarem-se arbitrariamente fetos acometidos de
malformaes diversas da anencefalia, imperioso proibir-lhes o aborto
ainda em tais casos. E esse apenas argumento de reforo, pois, em
minha opinio, ainda que a tcnica evolusse a ponto de discernir
claramente os casos de verdadeira anencefalia, a eliminao daquele feto
no seria compatvel com o Direito.
A circunstncia de a menina Marcela ter vivido um ano e oito meses
no tem, alis, a menor relevncia no meu raciocnio. Tivesse ela vivido
um ms, uma semana, ou um minuto, a ideia de sua eventual extirpao
do tero seria igualmente censurvel e vedada pela ordem jurdica. E esta
observao conviria at ao caso mesmo em que houvesse morrido dentro
do tero, antes de cujo evento natural tampouco poderia, sem comisso
de crime, ser arrancada ao ventre materno.
VI. A impropriedade da analogia com a tortura: ausncia de
sofrimento injusto, nico juridicamente aprecivel.
Argui-se, ainda, que gravidez de feto anencfalo produz tamanho
sofrimento me, que obrig-la a manter a gestao at o fim seria
comparvel tortura.52
evidente que ningum ignora a imensa dor da me que carrega, no
ventre, um ser cuja probabilidade de sobrevida incerta. A questo,
porm, saber se, do estrito ponto de vista jurdico-constitucional 51
52
Fls. 18.
27

ADPF 54 / DF
preexcludas, portanto, consideraes de cunho pessoal, religioso, moral,
ou filosfico, patentes ou ocultas -, essa carga compreensvel de
sofrimento ou dor53, refletida na sade fsica, mental e social da mulher 54,
associada liberdade de escolha, comporia razo convincente para
autorizar a aniquilao do feto anencfalo, por meio da eufemisticamente
chamada antecipao teraputica do parto.
Estou em que no.
Afirma a arguente que a Constituio Federal ... veda toda forma de
tortura (art. 5, III) e a legislao infraconstitucional define a tortura como
situao de intenso sofrimento fsico ou mental (acrescente-se: causada
intencionalmente ou que possa ser evitada).55 O argumento, que prope
equiparao rasa entre padecimento materno e tortura, no resiste a
crtica pouco menos que superficial.
A primeira fraqueza, que j lhe compromete toda a validez, a
submisso forada da hiptese de gravidez de anencfalo definio de
tortura apresentada pela autora: afirma ela sic et simpliciter que, podendo
a situao ser evitada, ento h tortura. Mas evidente que a situao,
neste caso, no pode ser legalmente evitada. De tortura, escusaria diz-lo,
s se pode cogitar com seriedade, quando algum sofrimento injusto e
intencional possa ser esquivado de maneira compatvel com o
ordenamento jurdico. Ora, na hiptese, o mtodo proposto para evitar
ou encurtar o sofrimento j esbarra em intransponveis vedaes legais,
53
Reconheo a existncia de correntes filosficas que elegem a libertao de todas as

formas de dor e sofrimento como fundamento dos direitos humanos. RICHAR RYDER,
criador do termo especismo, afirma que o dorismo (painism), isto , a capacidade de uma
criatura sentir dor, independentemente de seu sexo, classe, religio, nacionalidade ou espcie, a
nica base convincente para atribuio de direitos ou at mesmo de interesses em relao a outrem.
Para ele, se acontecer de aliengenas provenientes do espao sofrerem dor, ou se algum dia viermos a
manufaturar mquinas que sentem dor, ento deveremos ampliar nosso crculo moral a fim de inclulos. A incomentvel teoria, contudo, no encontra guarida no direito brasileiro, nem, ao que
me consta, em nenhum sistema jurdico ao redor do mundo. Cf. All beings that feel pain
deserve humans rights. In: The Guardian, 06.08.2005.
54
Cf. fls. 20.
55
Fls. 18.
28

ADPF 54 / DF
como a do crime de aborto, sem previso de excludente, e constitucionais,
como o chamado direito vida e a dignidade humana do feto.
Ademais, falta ao caso a circunstncia elementar de inflico
proposital de sofrimento. Indaga-se: quem estaria, de indstria, a aplicar
tortura me? O feto anencfalo, fruto [d]esse impondervel, [d]esse acaso
natural56? Ou o Estado, personificado no Poder Legislativo, que, para
legitimar ao tendente a alivi-la dor, deixou de prever hiptese de
licitude ou de impunidade do aborto? Quem sabe, seria o Judicirio, que,
recusando-se a usurpar a funo legiferante, no se sente autorizado a
reconhecer-lhe atipicidade ou a criar ex nihilo excludente de punibilidade?
A autora e a prof. DBORA DINIZ optam, aqui, pela sada muito
cmoda de culpar o Estado por dramas que so da responsabilidade
exclusiva da conjugao de ato livre dos particulares e de ulterior acaso
biolgico.57
Esta , alis, a razo palpvel que exclui ao caso toda ideia de
injustia subjetiva, que nsita noo leiga ou jurdica de tortura. A
natureza no tortura! Ao propsito, j observei:
O sofrimento em si no alguma coisa que degrade a
dignidade humana; elemento inerente vida humana. O
remorso tambm forma de sofrimento. E o que o sistema
jurdico no tolera no o sofrimento em si, porque seria
despropsito que o sistema jurdico tivesse a absurda pretenso
de erradicar da experincia humana as fontes de sofrimento.
Nem quero discorrer sobre o aspecto moral e tico - no me
interessa - de como o sofrimento pode, em certas circunstncias,
at engrandecer pessoas, pois isso no releva discusso do
caso. S quero relembrar que o sistema jurdico repudia, em
relao ao sofrimento, apenas os atos injustos que o causem. O
56
SUANNES, Adauto. Pobres, negros, mulheres e cotas educacionais, disponvel em

<http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=24092>, 04.05.2006.
57
Leia-se: Na ausncia de proteo jurdica, as mulheres so alvo de tortura das instituies

(...), um ato de tortura do Estado contra ela. Sua dor foi ignorada por quem tem o dever de proteg-la.
A tortura no est no acaso de uma gravidez de um feto com anencefalia, mas no dever de se manter
grvida para enterrar o filho aps o parto. (p. 165 das transcries).
29

ADPF 54 / DF
sofrimento provindo da prtica de um ato antijurdico, esse
no pode ser admitido pela ordem normativa. Mas no esse o
caso de eventual sofrimento materno, ou pelo menos no o de
regra.58.
Mas o fato bvio de o sofrimento no ser produto de dalguma fora

humana exgena, como a antropomrfica do Estado, no significa que a
extirpao do feto caia sob o domnio da tica privada59 da gestante.
Est, aqui, talvez, a maior falcia apresentada pela arguente, porque, se
verdade que o sofrimento possa ser longo, embora no causado pelo
ordenamento jurdico, nem pelo aparato estatal que lhe d efetividade,
no procede a consequncia da inferida, segundo a qual esse fato seria
idneo para, moda de revogao, ou abolitio criminis, excluir a incidncia
e a aplicao de normas penais cogentes, impessoais e plenamente
afinadas com a Constituio da Repblica, como aquela que tipifica o
crime de aborto, sem abrir-lhe excludente para o caso.
Esvazia-se, pois, de todo sentido jurdico, a afirmao, primeira
vista muito sedutora, de que todas elas [grvidas de anencfalos]
experimentam a tragdia inevitvel da morte cerebral fetal. Sofrem e vivem a
tragdia, mas no a confundem com a situao torturante de levarem adiante a
gravidez. Querem decidir. (...) Todas elas diferenciam o que evitvel do que
inevitvel. O que tragdia do que tortura. De um lado, o inevitvel da
tragdia e, de outro, o sofrimento evitvel da continuidade da gravidez com
diagnstico de morte fetal cerebral. Quiseram a supresso da situao
torturante.60
A s vontade ou desejo no constituem soluo mgica para todos os
males da frgil condio humana. No h, na hiptese, espao jurdico
para lucubrao de expediente tortuoso destinado a neutralizar
desagradveis reflexos psicolgicos, diante das disposies inequvocas
do Cdigo Penal. A situao no pode ser legalmente, nem
constitucionalmente evitada, e este o cerne do problema.
58
Fls. 95.
59
60
Pp. 216-217 das transcries.
30

ADPF 54 / DF
A causa real da pretensa tortura, enquanto nome de todo imprprio
para descrever sofrimento do qual no se pode encontrar nenhum
culpado, , por bvio, falha biolgica na constituio do feto. Conquanto
se simpatize com a causa defendida com tanto ardor pela arguente, o
problema reside em que, luz de anlise sbria do ordenamento jurdico,
no h como fazer cessar, de maneira legal, sofrimento que no justo
nem injusto perante a conscincia humana, sem arbitrria convalidao
judicial da prtica de crime de aborto. Donde no caber a, como j
adiantei, referncia alguma a intencionalidade, pois a situao no
compreende nenhuma causa voluntria alheia de sofrimento.
Pe-se ainda, como tema correlato, a questo da liberdade de escolha
em termos de puro arbtrio da me, que, sob o peso de dolorosa
experincia psquica, teria direito subjetivo de decidir entre interrupo
da gravidez e continuidade da gestao.
Mas a soluo alvitrada, sobre apoiar-se nas impertinentes ideias de
liberdade pessoal, inexistente quando se cuida da tipificao de crime, e
de tortura, onde no h sofrimento injusto nem intencional, reflete apenas
uma atitude individualista e egocntrica, enquanto sugere prtica
cmoda de que se vale a gestante para se livrar do sofrimento e da
angstia, sobrepondo ao sentido tico de respeito, que o pacto
pressuposto instaurador da civilizao e da cultura consagrou vida
humana, solicitaes primitivas do princpio do prazer. Tal ansiedade,
que, voltada para si mesma, depende da histria e da conformao
psquicas de cada gestante, exaltada, na proposta, em detrimento do
afeto da piedade, da compaixo, da doao e da abnegao, que
participam da dimenso de grandeza do esprito humano.
Comentando outro caso, o do aborto por indicao tica, o grande
ANBAL BRUNO notava, com palavras a fortiori aplicveis aqui:
Mas, por mais respeitveis que sejam, sses sentimentos,
tomar a situao como justificativa da morte do ser que se
gerou uma concluso de fundo demasiadamente
individualista, que contrasta com a idia do Direito e a decidida
proteo que le concede vida do homem e aos interesses
31

ADPF 54 / DF
humanos e sociais que se relacionam com ela e
demasiadamente importantes para serem sacrificados a razes
de ordem pessoal, que, por mais legtimas que possam parecer
no tm mrito bastante para se contrapor ao motivo de
preservao da vida de um ser humano.61
Os males de que padece a me, no entanto, no lhe foram

provocados injustamente por terceiro, como se d no caso de gravidez
oriunda de estupro, nem lhe ameaam de modo algum a vida, nem
tampouco lhe degradam ou aviltam, sob nenhum aspecto, a dignidade
pessoal. A causa de seu sofrimento natural e compreensvel o acaso
gentico, enquanto falha da prpria natureza humana, donde lhe no
ficar ttulo jurdico vlido para obstar dor mediante sacrifcio de vida
alheia inocente.
Nesta moldura, s cegueira passional no percebe que o sistema
jurdico se defronta, de maneira inexorvel, com tensa relao entre dois
valores de pesos axiolgicos muito diversos, perante os quais ao
intrprete no sobra alternativa de escolha hermenutica, quaisquer que
sejam os princpios ou postulados dogmticos a que recorra. Noutras
palavras, trata-se de ver, logo, que a vida humana, hospedada na carne
frgil de feto imperfeito, no pode, a despeito da fortuita imperfeio que
lhe no subtrai a dignidade jurdica imanente, ser destruda a forceps para
satisfazer sentimento, quase sempre transitrio, de frustrao e de
insuportabilidade personalssima de uma dor ainda que legtima. No h,
nesse esquema de ponderao de bens to manifestamente
desproporcionais, critrio algum capaz de equilibrar ou compensar
valores jurdicos dspares, nem de justi-ficar, isto , tornar justo o sacrifcio
desnecessrio da vida em nome da tutela de sentimento cujo objeto
apenas livrar-se de uma dor sem culpa, que no justa nem injusta, mas
apenas humana.
Mas o caso do estupro62, que nunca foi enfrentado pela Corte, afasta61
Direito penal. RJ-SP: Forense, tomo 4, Parte Especial, I,1 ed., 1966, p. 173-174.
62
A aproximao entre esta hiptese e a anencefalia defendida pelo Min. CARLOS

BRITTO no voto-vista (Q.O., fls. 126): nesse panorama [efeitos psico-fsico-sociais
32

ADPF 54 / DF
se da hiptese em discusso na medida em que as duas situaes so
incomensurveis tanto no grau de liberdade da causa, quanto no da
inevitabilidade das consequncias.
No aborto justificado por estupro, a mulher vtima de crime
ignominioso e engravida fora, em decorrncia de ao violenta e ilcita,
imputvel exclusivamente a outrem. A concepo, como obra da ao
alheia delituosa, no foi desejada pela mulher, nem sequer proveio de
descuido na preveno de gravidez, donde justamente lhe repugna
manter a gravidez como consequncia, aqui sim, inevitvel, de violncia
odiosa e sobremodo injusta, em situao de todo em todo mui diversa
daquela em que o casal concebe, no exerccio pleno de sua liberdade
sexual, o filho que, s por infortnio, calha ser anencfalo. Dizer-se, no
primeiro caso, ter sido o feto resultante da monstruosidade do forado
intercurso sexual, pode at figurar hiprbole expressiva, inspirada pela
alta reprovabilidade tica e jurdica do crime de estupro, mas licena
retrica despropositada para, falseando as condies lgicas do uso da
analogia, qualificar em si, embora por metfora, a concepo de
anencfalo mediante ato de amor, e descrever o tormentoso sofrimento
materno que advm da frustrao das expectativas consequentes. No caso
da anencefalia, como relatam muitas das gestantes que passaram pela
amarga experincia, o filho era esperado, querido, amado.
De todo modo, nesse caso, a gravidez, intencional ou fortuita, no
decorre de nenhum ato de violncia, mas do cabal exerccio da liberdade
dos genitores. Culpa pela anencefalia se em culpa se pudesse pensar,
enquanto evaso de algum modo confortadora s poderia atribuda ao
acaso, natureza63, gentica, a fatores epigenticos, ou, at, para os que
devastadores] que se d a analogia com a gestao resultante de estupro. Nesta, a forosa lembrana
da monstruosidade do intercurso sexual. Na anencefalia, a subjetiva estupefao pela
monstruosidade em si de todo o processo de concepo, gravidez e parto de um ser que j se sabe
prometido ao tmulo, antes mesmo de conhecer o bero. A natureza a rivalizar com o homem no que
este exibe de pior.
63
O Min. CARLOS BRITTO, defensor da analogia com o produto do estupro, cujo

aborto autorizado mesmo quando o feto sadio e perfeito, para preservar os sentimentos da me
(cit. deciso TJSP, fls. 131-132), reconhece que, no que interessa aos fundamentos da analogia
33

ADPF 54 / DF
creem, a desgnios insondveis de entes divinos. Mas o que no quadra
qualificar esse acontecimento trgico como algo que, injusto do ponto de
vista da lei dos homens, ipso facto outorgasse me poder jurdico de
sacrificar o feto como reao legtima contra uma injustia dolorosa!
E a s ideia de justia humana, redutvel aos limites das
possibilidades crticas no mbito da legalidade, enquanto dimenso
prpria em que se movem os operadores jurdicos na construo
quotidiana da cidade terrena, , na sua racionalidade e compreenso, o
critrio ltimo que norteia todo este debate em torno de uma questo
jurdica. H, perante ela, injustia na condio da me que recebe a
notcia de que o filho anencfalo? Se a h, ter sido causada e s pode
ser explicada em outros planos, msticos ou esotricos, jamais na
provncia estritamente humana do Direito. Quem somos ns para falar e
decidir acerca de Justia sub specie aeternitatis?
Quando a concepo de feto anencfalo deriva, em regra, de relao
espontnea e consentida entre homem e mulher, pode dizer-se que a ao
criadora foi livre na causa, no restando dvida de que sua consequncia,
a gravidez, normal ou anenceflica, no pode ser interrompida, sob
nenhum pretexto, sem expressa previso legal. Por isso, a gravidez
oriunda de estupro recusa toda comparao sensata mera gravidez
indesejada, a qual, apesar de tambm ser, em tal sentido, involuntria,
poderia, em circunstncias normais, ter sido prevenida. O rompimento de
preservativo ou falha de mtodos contraceptivos no constituem escusas
jurdicas a prtica abortiva. Ademais, a inevitabilidade real a que aludi,
no caso do estupro, contrape-se ao carter falsamente evitvel da
tortura desencadeada pelo diagnstico de anencefalia, pois aquela tem
sua causa material na concepo provocada por ato ilcito de fora fsica
(vis compulsiva), enquanto a gravidez anenceflica , por hiptese,
inteiramente livre na origem, sendo inevitvel apenas quanto a seus
efeitos (a gestao). Por essa razo, no pode esta ser legalmente
interrompida.
aqui exposta, a anencefalia coisa da natureza. Embora como um desvio (...), no h como recusar
natureza esse episdico destrambelhar. Mas cultural que se lhe atalhe aqueles efeitos mais
virulentamente agressivos de valores jurdicos... (fls. 128).
34

ADPF 54 / DF
Na previso do chamado aborto sentimental, cuja autorizao
independe de ser o feto saudvel ou isento de qualquer anomalia, h,
como experincia objeto da normao jurdica, uma situao de relevante
conflito terico, que exigiu interveno legislativa, entre os interesses do
feto indesejado, o qual de certo modo no seu, e os da me agravada
por injusta, odiosa e infamante violncia, que, como tal, repugna
conscincia jurdica. Aqui, h bons motivos por reconhecer que, sob certo
ponto de vista, seria violncia no menor exigir gestante que,
contrariando ou inibindo sentimento de profunda averso injustia
sofrida, assumisse atitude heroica de, por peregrino amor da vida
humana, condescender na continuidade da gestao.
De tudo isso, a propriedade da concluso de HELENO CLAUDIO
FRAGOSO, lembrada da douta Procuradoria-Geral da Repblica: o
aborto sentimental (que se realiza em conseqncia de um crime) no se confunde
com o aborto eugnico (convenincia de evitar procriao indesejvel) ou com o
aborto por indicao social (misria ou dificuldades econmicas dos pais), que so
sempre criminosos perante nossa lei.64
VII. Risco de vida versus risco sade (fsica, psquica ou social)
da me: situaes distintas.
O argumento de que a gestao de anencfalo seria perigosa para a
me65 no vem ao caso, porque todas as hipteses de risco de vida
genitora j esto sob o plio do chamado aborto teraputico, previsto no
art. 128, inc. I, do Cdigo Penal, que, elegendo um entre dois valores
jurdicos de igual grandeza sob certos aspectos, autoriza, em vistosa regra
de exceo, como tal desde logo insuscetvel de alargamento por via
hermenutica, o sacrifcio do feto como medida extrema para preservar a
vida da me. Noutras palavras, eventual gravidez de anencfalo que
represente, em caso concreto, por outra razo mdica, associada ou no
anencefalia, risco grave e comprovado vida materna, nada tem com a
espcie, onde apenas se discute se o mero evento psquico do sofrimento da
me ou vaga possibilidade de complicaes da gravidez, sem nenhum
64
Pg. 07 do parecer.
65
Fls. 07.
35

ADPF 54 / DF
indcio de perigo prximo vida da gestante, justificam por si inferir a
existncia de legitimao constitucional direta para aborto sem previso
legal. E, como penso ter esclarecido, entendo que no.
Ao refutar a invocao do direito sade como fundamento
autnomo para o aborto do anencfalo, j observei, na assentada anterior,
que esta aluso me leva a pensar na possibilidade de o argumento basear-se no
pressuposto de que a gravidez sempre constitua grande risco vida humana e,
portanto, talvez fosse at melhor proibi-la. Seria mais seguro. No vejo, pois,
nenhuma ofensa prxima a direito sade66, at porque, acrescento agora,
toda gravidez implica risco terico sade da gestante, mas nem por isso
a lei torna lcita a prtica de aborto, sem prova de risco concreto e grave,
cuja atualizao seja capaz de provocar-lhe a morte e s possa evitada
mediante esse recurso extremo. Doutro modo, e o absurdo da concluso
mostra o absurdo da premissa, o aborto seria sempre legtimo sob o
pretexto do risco meramente hipottico inerente a toda gravidez!
VIII. Competncia exclusiva do Congresso Nacional para
normatizar a situao-problema. Impropriedade da atuao do STF
como legislador positivo.
Cabe apenas ao legislador, nos limites constitucionais de sua
competncia, descaracterizar tipicidades e instituir excludentes de
punibilidade. Ora, ningum disputa, como j afirmei, que o legislador se
eximiu de incluir o caso no rol das hipteses autorizativas do art. 124 [do Cdigo
Penal]67. Se o Congresso no o fez, parece legtimo que setores da
sociedade lhe demandem atualizao normativa, mediante atos lcitos de
presso poltica. Da, ter concludo, no voto sobre a questo de ordem,
que essa tarefa prpria de outra instncia, no desta Corte, que j as tem
outras e gravssimas, porque o foro adequado da questo do Legislativo, que
deve ser o intrprete dos valores culturais da sociedade e decidir quais possam ser
as diretrizes determinantes da edio de normas jurdicas. no Congresso
Nacional que se deve debater se a chamada antecipao do parto, neste caso,
66
Fls. 96.
67
Fls. 151.
36

ADPF 54 / DF
deve ser, ou no, considerada excludente de ilicitude.68
A soluo no cabe nesta via, em primeiro lugar diante da
reconhecida impossibilidade de aplicao analgica ou interpretao
expansiva de normas limitadoras de excludentes de punibilidade, em
restrio ou dano ao alcance da tutela constitucional garantida
dignidade da vida humana. Nesta seara, a interpretao h de ser, antes,
ampla e generosa na proteo ao valor supremo do ordenamento jurdico,
sobretudo quando, como no caso, eventual mutilao hermenutica do
espectro dessa tutela seria sustentada e imposta para favorecer mero
sentimento doloroso doutros seres humanos, como se tal estado psquico,
a que esto sujeitas todas as pessoas, constitusse ttulo jurdico hbil
para, sob fundamento de excessiva insuportabilidade, justificar o
extermnio da vida de inocentes indefesos.
No se pode tampouco, em segundo lugar, pedir a esta Corte que,
atuando indevidamente como legislador positivo, tenha a ousadia de
criar hiptese de excluso de punibilidade do aborto, ou de desnaturarlhe a tipicidade, quando carece de legitimidade e competncia
constitucionais para tanto. Ao propsito, notei:
A pergunta que suscito se, como contralegislador - para
usar expresso de RUI MEDEIROS -, violando os princpios da
separao dos poderes e da interdio do arbtrio, carssimos ao
Estado Democrtico de Direito, este Tribunal tem competncia
para, sob pretexto de que certas normas j no seriam
adequadas ao tempo e evoluo cientfica, ler outra coisa onde
as normas no deixam nenhuma dvida quanto ao seu sentido
emergente, o que mais do que mero sentido literal.
E a resposta deu-a o Min. CARLOS VELLOSO, ao preconizar a

inadmissibilidade da ADPF: o que se pretende (...) que o STF estabelea,
com eficcia erga omnes e efeito vinculante, mais uma causa de excluso do
crime de aborto. (...) No caso, o STF estaria inovando no mundo jurdico, vale
dizer, estaria criando mais uma forma de excluso do crime de aborto (...). E
68
Fls. 154-155.
37

ADPF 54 / DF
observou, depois, que a estrita regulamentao69 que deveria envolver,
necessariamente, nova hiptese de excluso do crime de aborto, somente
poderia ser feita mediante lei. O STF no poderia, evidentemente, faz-la, sob
pena de substituir-se ao Congresso Nacional.70.
No temos, deveras, legitimidade para criar, judicialmente, essa
hiptese legal. A ADPF no pode ser transformada em remdio absoluto
que franqueie ao STF a prerrogativa de resolver todas as questes cruciais
da vida nacional, responsabilizando-se por inovao normativa que a
arguente e os adeptos de sua tese sabem muito bem que, na via prpria
da produo de lei, talvez no fosse adotada pelo Congresso Nacional,
como intrprete autorizado dos interesses e das aspiraes da maioria
silenciosa do povo, que representa!
IX. A impertinncia da invocao dos direitos sexuais e
reprodutivos.
A propagada, porm falsa ideia de que a prtica do aborto teria, no
caso, relao com o planejamento familiar, com os direitos sexuais e
reprodutivos71 da mulher, qual se deveria reconhecer autonomia para
livrar-se de gravidez incmoda ou dolorosa, baseia-se numa
compreenso distorcida da natureza e do alcance de tais direitos, que so
estritos. Para no ir muito longe, de acordo com publicao do Ministrio
da Sade, compreendem-se entre eles:
Direitos reprodutivos
Direito das pessoas de decidirem, de forma livre

e responsvel, se querem ou no ter filhos, quantos
filhos desejam ter e em que momento de suas vidas.
Direito a informaes, meios, mtodos e tcnicas

para ter ou no ter filhos.
69
Que poderia abranger, segundo S. Exa., a exigncia da necropsia do feto, a fim de se

verificar se foi acertado o diagnstico.
70
Fls. 217.
71
Assim, Min. JOS GOMES TEMPORO, p. 184 das transcries; CLUDIA

WERNECK, p. 187 das transcries, e LIA ZANOTTA MACHADO, p. 214 das transcries.
38

ADPF 54 / DF
Direito de exercer a sexualidade e a reproduo

livre de discriminao, imposio e violncia.
Direitos sexuais
Direito de viver e expressar livremente a

sexualidade
sem
violncia,
discriminaes
e
imposies e com respeito pleno pelo corpo do(a)
parceiro(a).
Direito de escolher o(a) parceiro(a) sexual.
Direito de viver plenamente a sexualidade sem

medo, vergonha, culpa e falsas crenas.
Direito
de
viver
a
sexualidade
independentemente de estado civil, idade ou condio
fsica.
Direito de escolher se quer ou no quer ter

relao sexual.
Direito de expressar livremente sua orientao

sexual:
heterossexualidade,
homossexualidade,
bissexualidade, entre outras.
Direito de ter relao sexual independente da

reproduo.
Direito ao sexo seguro para preveno da

gravidez indesejada e de DST/HIV/AIDS.
Direito a servios de sade que garantam

privacidade, sigilo e atendimento de qualidade e sem
discriminao.
Direito informao e educao sexual e
reprodutiva.72
Ora, pretender conferir a esse rol, que apenas explicita derivaes

prticas da extenso da liberdade pessoal da mulher, o sentido de
reconhecimento da existncia de poder absoluto de eliminar a vida
72
Brasil. Ministrio da Sade. Secretaria de Ateno Sade. Departamento de Aes

Programticas
Estratgicas.
anticoncepcionais.
Direitos
Braslia:
sexuais,
Ministrio
direitos
da
reprodutivos
Sade,
2006,
mtodos
p.
04.
http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/cartilha_direitos_sexuais_2006.pdf
39

ADPF 54 / DF
intrauterina, , com o devido respeito, insustentvel demasia, cuja menor
consequncia fora a completa reificao do concepto, transformado em
mero objeto disponvel, sem nenhuma dignidade jurdica.
X. Concluso.
Diante das razes expostas, pesando-me, desta feita, no poder dar
razo douta maioria, julgo totalmente improcedente a ADPF.
40

Explicao
12/04/2012
PLENRIO

DISTRITO FEDERAL
EXPLICAO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, pela
ordem.
Ontem, ficou bem claro que ns nos adstringimos ao julgamento da
ADPF em relao antecipao do parto em relao ao feto anenceflico.
Esse o objeto bem restrito do pedido, objeto sobre o qual o Ministro
Marco Aurlio lavrou o seu voto, que obteve do Tribunal, do Colegiado, a
adeso, agora verificada, da sua expressiva maioria.
Entendo, com a devida vnia, que tudo quanto se deveria abordar
sobre o tema est encartado no voto do Ministro Marco Aurlio. Qualquer
acrscimo pode dar ensejo a que se infirme a vontade soberana do
Colegiado.
De sorte que eu peo vnia para encaminhar a votao no sentido de
que seja aprovado o voto do Ministro Marco Aurlio tal como foi lavrado,
com as manifestaes que foram posteriormente exaradas aqui. E, apenas
en passant, se h, ao menos ao longe, fumus boni juris na afirmao do
Ministro Lewandowski de que ns estaramos legislando, aqui seria pior
ainda, porque ns estaramos modulando uma deciso judicial atravs da
insero de exortaes de cunho tcnico e cientfico para a qual ns no
temos aptido. Seria infirmar o resultado, e corremos esse risco de exortar
a autoridade pblica para que ela, com a sua aptido tcnico-cientfica, o
faa, do que ns, aqui, realizarmos tarefa que ns impossvel.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Concordo com Vossa
Excelncia em gnero, nmero e grau.
E, quanto ao voto do Ministro Peluso - me permitam dizer -,
magnfico voto, to bem fundamentado, est coerente com a concepo
que Vossa Excelncia tem, a meu sentir, tambm com todo o respeito, do

Explicao
ADPF 54 / DF
que seja a vida. Vossa Excelncia acha que nascemos para morrer. Eu acho
que nascemos para o espetculo da vida e, por isso, eu permaneo
entendendo que no devemos, jamais, a pretexto de defender quem sofre,
no fundo, amar o sofrimento.
Por isso, permaneo com meu voto tal como proferido.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Mas
nsito ao pronunciamento, ante premissa nica: a existncia da
anencefalia.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Celso de Mello, se
Vossa Excelncia me permite, quando ns debatemos aqui a marcha da
maconha, houve uma preocupao de saber se criana menor de idade
poderia ir marcha da maconha, se os pais poderiam levar as crianas de
colo marcha da maconha. E ns chegamos concluso, como ns j
abordamos aqui ontem, de que, nessas questes de altssima
complexidade, a postura minimalista a postura recomendada para uma
Suprema Corte. Ns temos que nos adstringir ao que foi objeto do
julgamento.
Eu entendo, data maxima venia, e me curvei naquela oportunidade
em que no modulamos as questes inerentes marcha da maconha e
que eram indagaes da sociedade, eu me curvei quela postura de
conteno judicial da Corte, e acho que aquela prtica deve ser repetida
neste julgamento. Apenas essa ponderao.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Na unio
estvel, foi a mesma coisa. Havia voz, no Plenrio, que queria explicitar a
possibilidade do casamento, e deixamos o pronunciamento como
formalizado.
2

Explicao
ADPF 54 / DF

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Mas,
Ministro, veja: e se ficarmos aqum do que poder ser feito pelo setor
competente?
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Mas o
tipo da coisa: no estamos julgando a feitura da interrupo. A
interrupo ocorrer segundo os dados tcnicos prprios.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) O que j
ocorre hoje em dia, segundo o Ministro da Sade.
esse para fins de transplante.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Pensemos
no Brasil continental.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - essa a minha
preocupao, porque oitenta por cento...
3

Explicao
ADPF 54 / DF
h o risco exatamente inverso. Pensemos no resto do Brasil. Apura
anencefalia em qualquer caso.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) E
presumir o excepcional, o extravagante, que um profissional da Medicina,
um homem voltado a salvar vidas, possa praticar um desvio de conduta.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A preocupao que isso seja,
de alguma forma, um meio de se infirmar esse resultado e prejudicar a
gestante.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - A
proposta de Vossa Excelncia est muito clara. Vamos consultar.
4

Confirmao de Voto
12/04/2012
PLENRIO

DISTRITO FEDERAL
CONFIRMAO DE VOTO
A Senhora Ministra Rosa Weber - Senhor Presidente, quando eu
proferi o meu voto, comecei manifestando o mais profundo respeito pelos
entendimentos contrrios, mas confesso a Vossas Excelncias que, pelas
razes que expus oralmente e pelas que ainda deduzi no meu voto
escrito, sem embargo da respeitabilidade - repito - de todas as
ponderaes feitas, acompanho integralmente a proposta do eminente
Relator e ratifico o meu voto.
Eu temo que, em um Brasil continental, e justamente para as
mulheres mais desprotegidas, essas recomendaes terminem
dificultando, no mnimo, o objetivo que me levou a votar da forma como
votei.
Ento, respeitosamente, acompanho o eminente Relator na ntegra,
Senhor Presidente.
*****

Confirmao de Voto
12/04/2012
PLENRIO

DISTRITO FEDERAL
CONFIRMAO DE VOTO
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Senhor Presidente, eu
tambm partilho inteiramente das preocupaes, tanto do Ministro
Gilmar quanto do Ministro Celso, at porque estamos aqui focados num
objeto que foi o objeto dessa arguio, ou seja, os casos de interrupo de
gravidez de feto sem crebro, anenceflo. Portanto, isso j consta do voto.
Excelncia me permite? Inclusive acolhi o advrbio de modo sugerido
pelo Ministro Celso de Mello: caso de anencefalia comprovadamente
demonstrado.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Comprovadamente.
Sobre as condies, o Ministro, ainda agora, disse "sempre que possvel".
Eu acho que, como o Ministro Marco Aurlio disse no seu voto, alis, no
final do meu voto j constavam algumas dessas preocupaes,
exatamente no sentido de que espera-se que o poder pblico faa, que os
rgos competentes faam. Eu s acho que, ao expressar isso, esvazia-se a
prpria fora da deciso, nesse sentido.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) No Brasil,
o ruim que se presume que todos sejam salafrrios, sendo necessrio
tomar "n" cuidados, inclusive com profissionais de uma rea voltada a
salvar vidas.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Eu tenho todas essas
preocupaes e acho que so vlidas. Apenas acho que, para incluir na
parte dispositiva da deciso poderia conduzir a equvocos, pelo que

Confirmao de Voto
ADPF 54 / DF
prefiro deixar como votei, ou seja, acompanhando o Ministro Marco
Aurlio, que j fez constar exatamente como uma proposta, mas no
como parte de disposio.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR)
Necessidade de comprovao para que fique excluda a atipicidade.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Eu acompanho.
2

Debate

Debate

Debate

Debate

Debate

Debate

Confirmao de Voto
12/04/2012
PLENRIO

DISTRITO FEDERAL
CONFIRMAO DE VOTO
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor
Presidente, eu vou manter a minha posio em princpio, porque, na
verdade, no teremos maioria para procedermos a esta modulao, a essa
formulao aditiva.

Debate II
12/04/2012
PLENRIO

DISTRITO FEDERAL
DEBATE
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Ento
proclamo o resultado.
O Tribunal julgou procedente a ao para declarar a
gravidez de feto anencfalo conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128,
inciso I e II, todos do Cdigo Penal.
Presidente, aderi sugesto do Ministro Celso de Mello para lanar no
dispositivo que se d essa interpretao conforme, comprovada a
anencefalia.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Desde
que comprovada.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Sim, se
Vossa Excelncia me permitir ler.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Vossa
Excelncia pode ler, que pra fazer constar aqui. Por favor.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) A minha
ptica: ante o exposto, julgo procedente o pedido formulado na inicial
para declarar a inconstitucionalidade da interpretao segundo a qual a
interrupo da gravidez de feto anencfalo, comprovadamente
demonstrada, conduta tipificada tenho que alterar porque a
concluso, a clusula final, no se coaduna com esse comprovadamente

Debate II
ADPF 54 / DF
demonstrada.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Marco Aurlio, se
Vossa Excelncia me permite, s para colaborar.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Sim.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Vossa Excelncia, na verdade,
julgou procedente a ao de declarao de preceito fundamental para o
fim - eu anotei aqui - de conferir interpretao conforme...
Presidente, manterei o voto tal como proferido e direi o porqu.
No posso, Presidente, com assento na Suprema Corte, partir da
premissa do excepcional. O Supremo assentou que, no caso de
interrupo da gravidez de feto anencfalo essa a premissa , no se
tem a tipificao. Ento, permaneo com a concluso que formulei e
formalizei no estudo da matria, no sentido de julgar procedente o
pedido formulado na inicial, para declarar a inconstitucionalidade da
interpretao segundo a qual a interrupo da gravidez de feto
anencfalo...
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Vrgula, comprovadamente diagnosticado...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) No, no
vou colocar "comprovadamente", porque seria o bvio. Se estou dizendo
que a interrupo da gravidez de feto anencfalo no configura crime,
claro que nsito a comprovao.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Vossa
Excelncia, ento, retira a expresso.
2

Debate II
ADPF 54 / DF
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Exatamente, retiro.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Retirou-se a expresso.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Teria at
dificuldade para, presente o vernculo, inserir a clusula.
Deixo a concluso como formalizada.
3

Deciso de Julgamento
PLENRIO
EXTRATO DE ATA
PROCED. : DISTRITO FEDERAL
RELATOR : MIN. MARCO AURLIO
REQTE.(S) : CONFEDERAO NACIONAL DOS TRABALHADORES NA SADE CNTS
ADV.(A/S) : LUS ROBERTO BARROSO
INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPBLICA
ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIO
Deciso: Aps o voto do Senhor Ministro Marco Aurlio
(Relator), que julgava procedente o pedido para declarar a
da
interpretao
segundo
a
qual
a
no que foi acompanhado pelos Senhores Ministros Rosa Weber,
Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Crmen Lcia, e o voto do Senhor
Ministro Ricardo Lewandowski, que julgava improcedente o pedido, o
julgamento foi suspenso. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli.
Falaram, pela requerente, o Dr. Lus Roberto Barroso e, pelo
Ministrio Pblico Federal, o Procurador-Geral da Repblica, Dr.
Roberto Monteiro Gurgel Santos. Plenrio, 11.04.2012.
Deciso: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do
Relator,
julgou
procedente
a
ao
para
declarar
a
da
interpretao
segundo
a
qual
a
contra os votos dos Senhores Ministros Gilmar Mendes e Celso de
Mello que, julgando-a procedente, acrescentavam condies de
diagnstico de anencefalia especificadas pelo Ministro Celso de
Mello; e contra os votos dos Senhores Ministros Ricardo
Lewandowski
e
Cezar
Peluso
(Presidente),
que
a
julgavam
improcedente. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros
Joaquim Barbosa e Dias Toffoli. Plenrio, 12.04.2012.
Presidncia do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes
sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Gilmar
Mendes, Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia, Luiz Fux
e Rosa Weber.
Procurador-Geral
Santos.
da
Repblica,
Dr.
Roberto
Monteiro
Gurgel
p/ Luiz Tomimatsu
Secretrio

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ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54

: MIN. MARCO AURLIO

ESTADO LAICIDADE. O Brasil uma repblica laica, surgindo

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ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54

: MIN. MARCO AURLIO

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1. Eis as informaes prestadas pela Assessoria:

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HABEAS CORPUS. PENAL. PEDIDO DE

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Aps incidentes sobre interveno de terceiros, submeti o

AUDINCIA PBLICA INTERRUPO

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folha 507, saneei o processo e acionei o 1 do artigo 6 da Lei n

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