CONSU L T A

Consulta-nos

INSTITUTO

DE

ESTUDOS

DE

PROTESTOS DE TTULOS DO BRASIL - SEO SP - acerca de questes relativas aos

direitos dos consumidores, tanto em face do Servio Central de Proteo ao Crdito SCPC,
bem como dos demais cadastros de inadimplentes atualmente existentes (SERASA e EQUIFAX).

De incio, para melhor precisar o objeto da presente, faz o

Instituto Consulente as seguintes ponderaes preliminares:

O Servio Central de Proteo ao Crdito SCPC, pertence

Associao Comercial de So Paulo. J os demais Cadastros de
Consumidores Inadimplentes, pertencem a empresas como SERASA,
EQUIFAX, dentre outras. Observe-se que a EQUIFAX h muito tempo
ingressou no Pas com a aquisio da SCI Servio Central de Informaes
S/A, enquanto a SERASA, cuja maior participao acionria pertencia s
1

maiores instituies financeiras do pas, pertence hoje a uma empresa

estrangeira (EXPERIAN).
Atualmente, estes cadastros de consumidores inadimplentes
constitudos a partir de dados obtidos de diferentes fontes, a saber:

so

1. certides expedidas pelos Tabelionatos de Protesto de Ttulos;

2. informaes prestadas pelos distribuidores forenses;
3. mediante informaes dos prprios credores, sem qualquer tipo de
comprovao formal do inadimplemento, feita por meio eletrnico.
.
No caso do item 3 supra, segundo informaes prestadas pelos referidos
cadastros, as anotaes dos inadimplementos so realizadas depois de dez
dias da postagem nos correios da comunicao aos consumidores. Todavia,
no se tem exigido qualquer prova ou recibo da sua realizao, mediante
recibo de entrega no domiclio ou endereo do consumidor. Com isso, afirmase que estaria sendo cumprida a exigncia estabelecida no 2 do art. 43, da
Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, o Cdigo de Defesa do Consumidor
.

Diante destes fatos, o Consulente nos ofertou ainda os

seguintes quesitos para exame e manifestao:

I A abertura de cadastro de consumidores, positivo (relativo a dados

patrimoniais) ou negativo (relativo a dados de inadimplementos), conflita com
o disposto no inciso X, art. 5 da Constituio Federal?

II O direito informao previsto no inciso XXXIII, do art. 5 da

Constituio Federal, legitima a formao de cadastros privados relativos aos
dados pessoais dos cidados, quer sejam eles positivos (relativo a dados
patrimoniais) e negativos (relativo a dados de inadimplementos)?

III O cadastro de consumo previsto no 2 do art. 43, da Lei Federal n

8.078, de 11 de setembro de 1990, so aqueles mantidos pelos fornecedores de
2

bens ou servios ou diz respeito a cadastros positivos ou negativos de

consumidores, explorados por entidades associativas, o SCPC, ou por
empresas privadas com o objetivo de lucro?

IV A comunicao escrita prevista no 2 do art. 43, da Lei Federal n

8.078/90, pressupem a prova escrita de seu recebimento ou basta a
comprovao de sua postagem nos correios?

V O envio da comunicao escrita do consumidor, prevista no 2 do art.

43, da Lei Federal n 8.078/90, de responsabilidade exclusiva do fornecedor
e dos concedentes de crdito?

VI A responsabilidade do envio da comunicao escrita ao consumidor pode

ser atribuda pelos fornecedores ou concedentes de crdito aos servios de
proteo ao crdito ou de empresas de cadastros de inadimplentes?

VII Sendo os cadastros de consumidores, positivos ou negativos,

pertencentes e de auto regulao das entidades e empresas privadas, as
Associaes Comerciais, SERASA, EQUIFAX, com a finalidade de divulgao
dos dados aos seus associados, o carter pblico atribudo a eles pelo 4, do
art. 43 da Lei n 8.078/90, o CDC, no diz respeito, exclusivamente, ao
instituto do habeas data, considerando que os cadastros pblicos so
institudos e organizados por lei?

VIII correta a assertiva de que, face considerao de carter pblico

atribuda pelo CDC aos referidos cadastros, estariam eles na mesma condio
dos servios pblicos, institudos por lei e por ela regulados, delegados pelo
Poder Pblico mediante concurso pblico e fiscalizados pelo Poder
Judicirio?

IX Os Servios de Proteo ao Crdito SCPC das Associaes Comerciais,

e os Cadastros de Consumidores de empresas privadas, tais como SERASA e
EQUIFAX, teriam a competncia legal para, via comunicao escrita do
consumidor, notific-lo sobre a existncia de dbitos, exigirem os respectivos
3

pagamentos ao credor mandante, sob pena ou ameaa de inclu-lo nos

cadastros de inadimplentes?

X Por outro lado, teriam os referidos cadastros de consumidores, sem a

observncia do devido procedimento legal, da autoridade competente, do
registro pblico (que confere publicidade, autenticidade, segurana e eficcia
dos atos jurdicos), a competncia para dar publicidade de inadimplementos e
de descumprimento de obrigaes oriundas de ttulos e outros documentos de
dvida, de consumidores devedores?

XI - Que aspecto da atuao dos bancos de dados de consumidores no seria

plenamente suprido pela certido notarial e registral, pertinente ao protesto
do ttulo ou documento de dvida, que confere publicidade, autenticidade,
segurana e eficcia dos atos jurdicos?

Passemos, ento, sem mais delongas, ao exame da matria e

elaborao da solicitada manifestao opinativa.

P A R E C E R

A adequada anlise dos quesitos que nos foram ofertados

exige que venhamos a empreender algumas relevantes consideraes preliminares.
Primeiro, cumpre que venhamos a firmar nossa posio
acerca do intrincado debate que ainda hoje se afirma acerca da natureza dos servios notariais e
de registro, e dos princpios jurdicos que devem reger esta particular forma de prestao de
servios.
Em segundo lugar, de fundamental importncia que
venhamos a analisar o papel que possui o princpio da legalidade no exerccio da atividade
notarial.
Em terceiro e ltimo lugar, faremos algumas consideraes
prvias sobre a natureza jurdica das funes pblicas realizadas pelos Tabelies de Protesto de
Ttulos, bem como sobre a dimenso exclusiva das competncias legais que lhes so outorgadas
na forma do artigo 236 da Constituio Federal.
Fixadas

estas

consideraes

preliminares,

estaremos

habilitados a adentrar ao mrito da matria que nos foi apresentada considerao pela presente
Consulta. Por estrita convenincia expositiva, procederemos a esta anlise por meio do
desenvolvimento de trs tpicos distintos de abordagem. No primeiro, firmaremos breves

ponderaes sobre os cadastros e bancos de dados de consumo (arquivos de consumo). No

segundo, trataremos da questo da relao entre os direitos individuais e a atuao destes bancos
de dados de consumo. Finalmente, no ltimo tpico, trataremos da natureza dos arquivos de
consumo (cadastro e banco de dados), com disciplina na seo VI, do Captulo V, do Ttulo I, da
Lei federal n 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor), e de
todas as questes propostas em torno do art. 43 deste particular diploma legislativo.
Ao final, forneceremos as respostas objetivas aos quesitos
propostos pelo Consulente.

I. CONSIDERAES PRELIMINARES

1. A NATUREZA JURDICA DOS SERVIOS NOTARIAIS NO VIGENTE DIREITO

POSITIVO BRASILEIRTO

No sem acentuada dose de razo, costumam afirmar os

doutos que a histria das atividades notariais guarda uma intrnseca relao com a histria da
humanidade e do prprio direito. Foram bem lembradas por LEONARDO BRANDELLI, logo na
abertura da sua clebre monografia sobre o Direito Notarial, as palavras de JACQUES
ARMAND no sentido de que l developpement de la civilization et du notariat vont de pair, le
recul de lum entraine celui de lautre 1.
De fato, desde a origem da vida em sociedade, os antigos j
possuam a necessidade de redigir e fixar em bons termos os seus ajustes negociais, de modo a

Le Grand histoire du notariat, Paris, Jean Michel Place, 1995, p. 13 . Na traduo feita por LEONARDO
BRANDELLI: o desenvolvimento da civilizao e do notariado andam juntos, o recuo de um leva ao do outro
(Teoria Geral do Direito Notarial, Ed. Saraiva, 2007, 2. ed., p. 3.

dar segurana e certeza s suas relaes jurdicas. A existncia de algum dotado de credibilidade
e de confiabilidade pblica que pudesse perpetuar por escrito os atos jurdicos passou a ser uma
natural necessidade social. Como diria o prprio BRANDELLI o embrio da atividade notarial,
ou seja, o embrio do tabelio, nasceu do clamor social, para que, num mundo massivamente
iletrado, houvesse um agente confivel que pudesse instrumentalizar, redigir o que fosse
manifestado pelas partes contratantes, a fim de perpetuar o negcio jurdico, tornando menos
penosa a sua prova, uma vez que as palavras voam ao vento.2 Nasce, assim, dentre os antigos
egpcios, a figura do escriba, segundo muitos, o antepassado mais longnquo dos atuais
notrios3.
Deve-se, todavia, a JUSTINIANO I, imperador bizantino, a
regulamentao efetiva da atividade notarial, ao disciplinar, na Novela XLIV, a atuao dos
denominados tabelliones.
So muito antigas, assim, as razes do notariado. Aps o
perodo feudal, em que perderam importncia pela prpria estrutura econmica do sistema, as
atividades notariais renasceram a partir do sculo XIII. O mundo negocial que renascia trouxe a
necessidade do seu ressurgimento, particularmente, na Itlia. Foi na Escola de Bolonha, como
registram os historiadores, que se fixou de maneira cientfica a base institucional do notariado
moderno.
No Brasil, a atividade notarial data do descobrimento. Pero
Vaz de Caminha, embora no fosse oficialmente o escrivo da armada, de fato, exerceu a funo
notarial ao narrar oficialmente para a Coroa Portuguesa a descoberta e a posse das novas terras.

Op. cit., p. 4.
Note-se que os escribas pertenciam s categorias de funcionrios mais privilegiadas e lhes era atribuda uma
preparao cultural especialssima; por isso, os cargos recebiam o tratamento de propriedade privada, e, por
vezes, transmitiam-se em linhas de sucesso hereditria. Eram eles que redigiam os atos jurdicos para o monarca,
bem como atendiam e anotavam todas as atividades privadas, No entanto, como no eram possuidores de f
pblica, havia a necessidade de que os documentos por eles redigidos fossem homologados por autoridade
superior (LEONARDO BRANDELLI, op. cit., pp 4 e 5). importante observar que a dimenso privada das
atribuies do escribas guarda correspondncia com muitos sistemas notariais que ainda hoje existem no mundo,
como no caso do Brasil em que, como se ver a seguir, o exerccio da funo notarial se d por meio de pessoa
privada investida nas suas funes por meio de cargo pblico.
importante observar que existem estudiosos que afirmam que os antecedentes dos notrios estariam ainda em
tempos mais antigos, nos sacerdotes memoristas. Esta a opinio de CLUDIO MARTINS in Direito Notarial:
teoria e tcnica, Rio de Janeiro, 1979, p. 47 e segs.
3

Na matriz da nossa historia notarial, como no poderia deixar de ser, a influncia portuguesa
desde cedo se fez presente.
Contudo, tanto na doutrina ptria como na aliengena, fortes
controvrsias doutrinrias sempre marcaram a definio da natureza jurdica da atividade
notarial. Atividade autnoma realizada por profissionais que gozam de independncia no
exerccio de suas atribuies ou atividade subordinada ao poder hierrquico do Estado?
Atividade pblica ou privada? Se pblica, seria uma espcie de atividade administrativa passvel
de ser definida como um autntico servio pblico? Ou, ao revs, seria uma forma especial e
diferenciada de prestao jurisdicional a ser deferida, na sua realizao, aos rgos do Poder
Judicirio?
Muito tm debatido, a respeito, os estudiosos e os
jurisconsultos, sem lograrem xito na construo de um posicionamento unnime. Em larga
medida, a ausncia dessa unanimidade se prende a um importante obstculo epistemolgico que
vem impedindo, atravs dos tempos, uma adequada fluncia da racionalidade cientfica no exame
da matria. Trata-se da preconceituosa viso de que a caracterizao ontolgico-jurdica dos
fenmenos regulados pelo direito (no caso especfico a atividade notarial) podem ser feitos a
priori do exame objetivo e concreto dos ordenamentos jurdicos existentes. Deveras, embora seja
possvel falar-se da existncia de uma Teoria Geral do Direito (e, por conseguinte, de um seu
particular ramo a que se poder denominar, por convenincia conceitual, Teoria Geral do
Direito Notarial), construda no plano cultural humano como uma abstrao principiolgica das
realidades normativas existentes em cada sociedade historicamente determinada, a natureza do
ser jurdico sempre definida a partir do tratamento objetivo que lhe consagra o direito
positivo vigente em cada ordenamento normativo. Imaginar que uma dada atividade ou instituto
jurdico tenha necessariamente uma dada essncia, uma dada ontologia, constituda a priori da
experincia normativa concreta, fazer do mundo jurdico um mundo ideal, fantasioso,
totalmente determinado e legitimado, na sua existncia e nos seus menores detalhes, por um ser
ou seres transcendentes (Deus ou Deuses) ou pela prpria natureza. Mesmo os jusnaturalistas que
sustentam a existncia de um Direito Natural produzido por uma entidade transcedental ou
descoberto pela razo humana na natureza limitam esse fenmeno normativo a amplos e
genricos princpios que, em si, no formam a essncia do ser jurdico mais terreno, cotidiano,

determinado pela realidade histrica dos povos. Diferenciam com isso o campo do direito
positivo do campo do direito natural.
Donde, se a atividade notarial existente hoje em nosso pas
uma atividade privada ou pblica, estatal ou particular, prpria do Executivo ou do Judicirio,
uma particular forma de servio pblico, de atividade administrativa ou jurisdicional, isso no
passa de uma questo que no pode e no deve ser respondida sem o exame concreto e objetivo
do vigente ordenamento jurdico brasileiro. Somente ele pode ofertar as respostas reais, efetivas,
sobre estas importantes questes. Nada, a respeito, est definido a priori, independentemente da
experincia normativa histrica e concreta do nosso povo.
Dentre ns, nos dias atuais, o ponto de partida central desse
estudo est concentrado na Constituio Federal de 1988, a partir da regra consagrada no seu
artigo 236. Diz ele, in verbis, que:

Art. 236. Os servios notariais e de registro so exercidos em carter

privado, por delegao do Poder Pblico.

1 Lei regular as atividades, disciplinar a responsabilidade civil e criminal

dos notrios, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definir a
fiscalizao de seus atos pelo Poder Judicirio.

2 Lei federal estabelecer normas gerais para a fixao de emolumentos

relativos aos atos praticados pelos servios notariais e de registros.

3 O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso

pblico de provas e ttulos, no se permitindo que qualquer serventia fique
vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoo, por mais de
seis meses. (grifos nossos)
9

Como se pode observar, pela sua simples leitura, o

texto constitucional, tratando de forma conjugada as atividades notariais e de registro, parece
eliminar, de imediato, algumas formulaes que poderiam ser sustentadas margem da nossa
experincia normativa concreta.
A primeira delas, induvidosamente, seria a tese de
que em nosso pas os servios notariais e de registro poderiam ser tidos como atividades
econmicas de titularidade privada, estranhas ao Estado ou apenas reguladas por este.
Como sabido, nas sociedades capitalistas, ao mundo
privado compete livremente a realizao da atividade econmica, respeitado o disposto em lei.
No haveria de ser diferente dentre ns. De acordo com a nossa lei maior assegurado a todos
o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos
pblicos, salvo nos casos previstos em lei (art. 170, pargrafo nico, da C.F.). Estas atividades,
assim, em regra, competem na sua titularidade e no seu pleno exerccio s pessoas privadas,
sendo sempre submetidas livre iniciativa e livre concorrncia. Alis, a liberdade de
iniciativa e a livre concorrncia so tidas como princpios orientadores de toda a ordem
econmica, na conformidade do disposto no art. 170, caput, da nossa Lei Maior4. Ao Estado s
excepcionalmente ser permitida a explorao de atividade econmica, e apenas nos casos
expressamente previstos na Constituio5.
Logo, no Brasil, a atividade econmica de livre
exerccio a todas as pessoas privadas, podendo ser, em certos casos excepcionais legalmente
estabelecidos, submetida a uma autorizao estatal. Ao mundo privado compete com livre
iniciativa realiz-la, admitida a livre concorrncia entre todos os que pretendam igualmente atuar

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
(...)
IV livre concorrncia; (...)
5
A respeito, estabelece a Constituio Federal:
Art.173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo
Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei. (grifos nossos)

10

no mesmo campo6. Nada mais ou menos do que isso. Ao Estado, portanto, jamais caber delegar
o exerccio de uma atividade econmica ao mundo privado. S delega a outrem uma atividade
aquele que a possui como titular.
Salta aos olhos, nessa medida, que na conformidade
do precitado art. 236 da nossa Carta Constitucional, as atividades notariais e de registro jamais
e em tempo algum, ao menos entre ns, podero ser vistas como uma atividade econmica, de
natureza privada, passvel de ser exercida pelos cidados, sob o manto da livre iniciativa e da
livre concorrncia. Muito pelo contrrio. De acordo com este mandamento constitucional o
Poder Pblico delega a pessoas privadas o seu exerccio, afastando-o, por conseguinte, da livre
iniciativa. E alm de regul-lo na sua prestao por lei, afasta-o inteiramente do campo da livre
concorrncia ao submet-lo, na outorga da respectiva delegao, a concurso pblico de provas e
ttulos. Pela Constituio, por conseguinte, juridicamente qualificada como funo pblica, de
titularidade do Estado, passvel de ser delegada, na sua prestao, a pessoas privadas. Disso no
se poder ter qualquer dvida.
A todos os que conhecem o mundo pblico, e a
forma como se estrutura a Administrao Pblica, no deve causar espanto a possibilidade de
uma atividade estatal ser delegada, na sua prestao ou no seu exerccio, a pessoas privadas.
fenmeno prprio e comum dos Estados modernos. Como bem preleciona CELSO ANTNIO
BANDEIRA DE MELLO, no se deve confundir a titularidade do servio com a titularidade
da prestao do servio. Uma e outra so realidades jurdicas visceralmente distintas. E
acrescenta: o fato de o Estado (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) ser titular de
servios pblicos, ou seja, de ser o sujeito que detm senhoria sobre eles (a qual, de resto ,
antes de tudo, um dever em relao aos servios que a Constituio ou as leis puseram ou
venham a por seu cargo) no significa que deva obrigatoriamente prest-los por si ou por

Vem a talho relembrar aqui os sempre festejados ensinamentos do ilustre professor titular de Direito
Administrativo da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO:
... a Administrao Pblica no tem ttulo jurdico para aspirar reter em suas mos o poder de outorgar aos
particulares o direito ao desempenho da atividade econmica tal ou qual: evidentemente, tambm lhe faleceria o
poder de fixar o montante da produo ou comercializao que os empresrios porventura intentem efetuar. De
acordo com os termos constitucionais, a eleio da atividade que ser empreendida assim como o quantum a ser
produzido ou comercializado resultam de uma deciso livre dos agentes econmicos. O direito de faz-lo lhes
advm diretamente do Texto Constitucional e descende, mesmo, da prpria acolhida do regime capitalista, para
no se falar dos dispositivos constitucionais supramencionados (Curso de Direito Administrativo, Malheiros,
22. Ed., 2007, p. 766) (grifo nosso).

11

criatura sua quando detenha a titularidade exclusiva do servio. (...) Assim, tanto poder prestlos por si mesmo como poder promover-lhes a prestao conferindo a entidades estranhas ao
seu aparelhamento administrativo (particulares e outras pessoas de direito pblico interno ou da
administrao indireta delas) titulao para que os desempenhem, isto para que os prestem
segundo os termos e condies que fixe. (...) bvio que nos casos em que o Poder Pblico no
detm a exclusividade do servio, no caber imaginar esta outorga, pois quem o desempenhe
prescinde dela para o exerccio da atividade em questo.7
Desse modo, dvidas no podem existir de que, no
mbito do direito positivo brasileiro, tida como estatal, e de natureza pblica, a funo notarial
e registral8. Por delegao constitucional direta dever ser prestada, mediante concurso pblico
de provas e ttulos, por pessoas privadas. atividade de execuo da lei e, portanto, de natureza
tipicamente administrativa. luz da clssica tripartio das funes estatais originalmente
proposta por MONTESQUIEU, aceita dogmaticamente como um dos pilares de sustentao do
denominado Estado de Direito, outra soluo no ser possvel, uma vez que no haver de ser
tida como legislativa (pois por ela no so produzidas normas genricas disciplinadoras da vida
em sociedade, ou seja, atos legislativos) ou como jurisdicional (uma vez que por ela tambm no
so aplicadas sanes aos transgressores da ordem jurdica, ou seja, produzidas sentenas
judiciais dotadas da autoridade de coisa julgada). , portanto, tpica e propriamente enquadrada
no mbito da funo administrativa do Estado, integrando o objeto de estudo e de disciplina do
Direito Administrativo, por ser este, como ensina em breves e sbias palavras HARMUT

Curso, p. 659 e 660.

Esta tambm a opinio categrica de JOS AFONSO DA SILVA ao declarar que: fora de qualquer dvida
que as serventias notariais e registrais exercem funo pblica (in Comentrio Contextual Constituio,
Malheiros, 2005, p. 873). Cabe observar, porm, que ainda hoje h quem no pense assim, por entender que a
funo exercida por notrios e registradores seria pblica e privada, submetendo-se assim a um regime
especial de natureza hbrida. Esta posio reflete, a nosso ver, uma clara confuso, entre a natureza privada da
pessoa que, aprovada em concurso pblico, passa a titularizar a serventia notarial ou registral, e a atividade
pblica que a ele foi outorgada pelo Poder Pblico. A respeito ,registre-se a opinio da qual, pelas razes
expostas, discordamos, do ilustre publicista JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO, que em seu Manual de
Direito Administrativo chega a sustentar que: No que concerne especificamente aos titulares de registros e
ofcios de notas, cujas funes so desempenhadas em carter privado, por delegao do Poder Pblico, como
consigna o art. 236 da CF, sujeitam-se eles a regime jurdico singular, contemplado na Lei n 8.935, de 18/11/94.
Apesar de a funo caracterizar-se como de natureza privada, sua investidura depende de aprovao em
concurso pblico e sua atuao se submete a controle do Poder Judicirio, de onde se infere que se trata de
regime jurdico hbrido. No h dvida, todavia, de que estes agentes, pelas funes que desempenham, devem ser
qualificados como colaboradores do Poder Pblico, muito embora no sejam ocupantes de cargo pblico, mas sim
agentes que exercem, em carter de definitividade, funo pblica sujeita a regime especial (17. Ed., Lumen
Jris, Rio de Janeiro, p. 513).
8

12

MAURER, les corps des rgles juridiques (crites et non crites) qui sappliquent de manire
spcifique l administration cest--dire lactivit administrative, la procdure
administrative et lorganisation administrative. Il est le droit propre de ladministration9.
O texto constitucional, todavia, em que pese tenha
apontado um rumo seguro para a definio ontolgico-jurdica da natureza da atividade notarial e
registral, em um segundo momento, acaba por propiciar discusses e polmicas. certo que a
atividade notarial e de registro juridicamente qualificada por ele como pblica, e naturalmente
como administrativa. Todavia, dever ser vista como uma forma especial e prpria de prestao
de um servio pblico? E seus prestadores, devero ser definidos como servidores pblicos?
Diverge a doutrina sobre ser ou no a atividade
notarial e registral passvel de ser enquadrada como uma espcie de servio pblico. Contudo, a
bem da verdade, a discusso no se liga a qualquer dvida ou polmica relativa a caractersticas
da funo realizada por notrios ou registradores. A sua origem se prende s prprias
controvrsias existentes, historicamente, sobre o conceito de servio pblico.
Como a ningum dado desconhecer, as primeiras
noes acerca do conceito de servio pblico foram lavradas em solo francs, com o surgimento
da chamada Escola do Servio Pblico, capitaneada por LEON DUGUIT e que teve como
seguidores ROGER BONNARD e GASTON JZE, entre outros. Para DUGUIT, o servio
pblico seria o limite e o fundamento de todo o poder governamental e, portanto, todo o Direito
Administrativo deveria ser visto como um conjunto de princpios e normas congregados ao
derredor da idia de servio pblico. Mudava-se, assim, a compreenso desta disciplina, antes
fundada sobre a idia de poder do Estado. O fundamento agora passava a ser o dever do
Estado, ou seja, o servio a ser prestado coletividade, de modo que o servio pblico seria o
limite e o fundamento do prprio poder governamental10.
Esta viso recebeu fortes crticas, como bem
observou JEAN RIVERO ao anotar que a Escola do Servio Pblico acreditou poder explicar
todas as particularidades do direito administrativo pelas necessidades do servio pblico; no

Droit Administratif Allemand, L.G.D.J., traduit par Michel Fromont, 1994, p. 36.
Trait de Droit Constitutionnel, 2. Ed., Librairie Fontemoing, 1923, v. II, p. 70).

10

13

entanto cometeu o erro de no prestar suficiente ateno exceo que acompanhava o

princpio, quer dizer a gesto privada dos servios pblicos, atribuindo assim ao princpio um
alcance mais lato do que a jurisprudncia lhe dava11.
Esta excessiva amplitude atribuda ao conceito
passou a ser por muitos objetada. Questionou-se a utilidade de se adotar um conceito que em seu
contexto reuniria realidades to dspares. Buscou-se ento a sua reformulao, o estabelecimento
de critrios menos fluidos para a definio de seus contornos. Negando-se a possibilidade
sustentada de que todas as atividades do Estado (funes legislativa, administrativa e
jurisdicional) fossem includas no conceito, diversos e diferentes cortes de abrangncia
conceitual foram sugeridos. Houve quem tenha sugerido que do conceito deveriam ser retirados
todos os atos pertinentes funo legislativa e jurisdicional, de modo a se construir uma
verdadeira identidade entre o servio pblico e a funo administrativa do Estado. Houve quem,
por outro lado, sugerisse que o poder de polcia (atividade estatal que limita o exerccio da
liberdade e da propriedade) que exercido ao longo da funo administrativa, no fosse
considerado englobado pelo conceito. Houve quem, excluindo do conceito o poder de polcia,
nele inclusse apenas as atividades realizadas no exerccio de atividade material, desde que
submetidas ao regime de direito pblico. Houve finalmente quem, aprofundando o corte e
restringindo ainda mais o conceito, tenha sugerido que na noo de servio pblico apenas
restem includas as atividades de oferecimento de utilidade ou de comodidade material fruveis
diretamente pelos administrados, excludas, por conseguinte, as atividades administrativas que
no tenham tais caractersticas. No faltam, portanto, propostas e teses acerca da matria.
Contudo, ao contrrio do que alguns parecem
compreender, a discusso sobre a abrangncia que deve ser atribuda ao conceito de servios
pblicos no se colocou em padres de neutralidade axiolgica ou de cientificidade pura. Ao
revs, da mesma forma que as prprias concepes da Escola do Servio Pblico foram
marcadas, nas suas formulaes, por uma dimenso ideolgica e poltica da compreenso do
papel Estado, toda a polmica doutrinria e cientfica que se segue caracterizada por esta
mesma dimenso. Concepes liberais, estatizantes, neoliberais, socialistas influenciaram

11

Direito Administrativo, Almedina, Coimbra, 1981, p. 191.

14

profundamente esta discusso12, alterando a forma de ver dos estudiosos do tema. E acabaram
por gerar aquilo que muitos convencionaram chamar de a crise da noo de servio pblico,
posta em tal dimenso que para alguns revelaria a prpria necessidade de que fosse abandonada
definitivamente a utilizao do prprio conceito, pela confuso que ensejaria13.
Deste ponto de vista no compartilham a maior parte
dos constitucionalistas e administrativistas brasileiros contemporneos. De fato, embora
buscando pragmaticamente uma forma mais restrita de conceituar o servio pblico, amparada no
nosso prprio direito positivo14, tem-se entendido que esta noo deve ser vista como um
importante campo de atividades a ser localizado dentro do exerccio da funo administrativa do
Estado. Partem, portanto, da concepo de que os elementos definidores do conceito de servio
pblico devem ser retirados das normas constitucionais e legais em vigor, e das concepes
dominantes na sociedade, na medida em que, como bem diz DINOR GROTTI, em excelente
monografia, cada povo diz o que servio pblico em seu sistema jurdico. A qualificao de
uma dada atividade como servio pblico remete ao plano da concepo do Estado sobre o seu

12

Como chegou a observar o saudoso mestre e sempre lembrado Reitor da Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO acerca do conceito de servio pblico: A substituio da
concepo individualista pela socialista de Estado deu-lhe especial destaque, pois fez crescer,
extraordinariamente, o seu campo. O Estado erige uma atividade em servio pblico quando entende o interesse
geral no poderia ser satisfeito, ou o seria de maneira insuficiente, se no assumisse tal encargo (in Princpios
Gerais de Direito Administrativo, Forense, 1979, vol. I, p. 16. Naturalmente, com o renascimento da viso
neoliberal do Estado, uma outra viso ideolgica passou a permear os estudos que se deixaram influenciar por esta
viso do Estado. E assim, at hoje, permanece ideolgica e politicamente condicionada, a formulao das diferentes
formas de se conceber e de se conceituar o servio pblico.
13
Por oportuno, vale citar breve comentrio feito a respeito por CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO
quando ao reconhecer que o servio pblico constitui-se em uma das mais importantes noes do direito
administrativo brasileiro pontua que diante da orquestrada zoeira da privatizao, em diferentes partes do
mundo, mas sobreposse entre os sub ou semi-desenvolvidos (como natural) e at mesmo no Brasil em
desrespeito aos dizeres da Constituio chegou-se a apregoar o fim da noo de servio pblico e uma suposta
superao do Direito Administrativo at ento existente, substitudos um e outro pelas maravilhas da livre
iniciativa e da auto-regulamentao do mercado, tudo no melhor estilo e sotaque norte-americano. Os que disso se
fizeram arautos cumpriram, em sua maioria sem se aperceber, o papel de massa de manobra para a portentosa
campanha de marketing conduzida pelos organismos financeiros internacionais manejados pelos pases
cntricos, nos quais, para penetrar livremente nos mercados dos pases emergentes e praticar o vampirismo
econmico foram elaborados os motes globalizao e reforma do Estado, em termos que lhes facilitassem os
objetivos (Curso, p. 652, nota 5).
14
Lembremos que, ao lado de outras normas de direito positivo, o nosso texto constitucional faz expressa meno
ao conceito de servio pblico no seu art. 175, caput, ao afirmar que: Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios
pblicos. Desse modo a definio do que seja servio pblico, dentro de uma interpretao sistemtica das nossas
normas constitucionais, no pode ser ignorada ou abandonada, por maior que seja a polmica que exista sobre o
tema.

15

papel. o plano da escolha poltica, que pode estar fixada na Constituio do pas, na lei, na
jurisprudncia e nos costumes vigentes em um dado tempo histrico15 .
Desse modo, entendemos com MARIA SYLVIA
ZANELLA DI PIETRO que, alm de a noo de servio pblico no ter permanecido esttica no
tempo, ela depende da legislao de cada pas, da abrangncia dada s atividades que devem ser
tidas como integradas ao conceito, embora no se possa dizer, respeitado um certo campo
predefinido de aceitao jurdica ditado pelas normas em vigor e pelas concepes dominantes,
que dentre os conceitos mais amplos ou mais restritos, que um seja mais correto que o
outro16. H assim, dentro de parmetros de aceitao dados pela ordem jurdica e pela viso
dominante na sociedade, um certo campo aberto a ser normativamente definido ou
doutrinariamente pactuado, conforme o caso, para a definio de um conceito de servio pblico.
Indubitavelmente, dentro dos marcos constitucionais, e reconhecido o que pela nossa Lei Maior
necessariamente deve ser compreendido como tal, o legislador ordinrio, de todas as esferas
federativas, no deixa de gozar de certa zona de discricionariedade para estabelecer o que deve
ser tido como servio pblico e o que no deve. Em situao semelhante, dentro dos prprios
marcos constitucionais e legais produzidos pelo legislador ordinrio, existe tambm uma zona de
indefinio jurdica que deve ser objeto de livre apreciao e estipulao pelo estudioso do
Direito acerca de qual conceito adotar para definir o que entende por servio pblico. Deveras,
nesse ltimo caso, pela inexistncia de uma definio rgida e induvidosa, advinda da
Constituio e da lei, acerca do que normativamente deve-se ter ou no como servio pblico, ao
cientista do Direito, naturalmente dentro do que reputa mais conveniente, caber estipular
livremente o conceito que tem por mais adequado. Haver aqui, portanto, sem sombra de dvida,
como acontece em muitos conceitos atinentes ao campo do Direito Administrativo, uma margem
de livre estipulao conceitual a ser utilizada pelo jurista17.

15

O Servio Pblico e a Constituio Brasileira de 1988, Malheiros Editores, 2003, p. 87.

Direito Administrativo, Atlas, 19. Ed., 2006, p. 113 e 114
17
Valemo-nos aqui dos magistrais ensinamentos de AUGUSTN GORDILLO quando analisa a liberdade de
estipulao relativamente aos conceitos do Direito Administrativo. Como ensina o mestre argentino todas las
palabras del lenguaje tienen una zona central donde su significado es ms o menos cierto y una zona exterior en la
cual su aplicacin es menos usual y se hace ms dudoso saber si la palabra puede ser aplicada o no. Ello se
resuelve en parte buscando cul es el contexto en que la palabra ha sido empleada por quien la utiliza, la
expresin en que aparece, o incluso las situaciones con las cuales est en uma funcin de conexin. (...) Pero ello
no soluciona suficientemente la cuestin en el caso de las palabras del derecho administrativo, pues su zona
perifrica de incertidumbre es muy amplia: se torna por ello metodologicamente necesario tratar de estipular un
16

16

Para

que

se

evitem

maiores

delongas,

na

conceituao de servios pblicos, adotaremos no momento a definio de servio pblico

proposta por CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, muito lembrada e citada por
estudiosos e julgados contemporneos. Segundo o mestre, deve-se entender por servio pblico
toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada satisfao da
coletividade, em geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado assume
como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob um
regime de Direito Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de
restries especiais -, institudo em favor dos interesses definidos como pblicos no sistema
normativo18. Assim, no campo deste conceito, deve-se entender como servio pblico apenas o
particular segmento da funo administrativa do Estado capaz de gerar aos administrados
utilidades ou comodidades materiais individualmente por ele fruveis (como luz, gua, gs,
telefone, transporte coletivo, etc.)19.
Sendo assim, ao menos dentro destes especficos
marcos conceituais, no poderemos incluir as atividades de notrios e registradores no campo dos
servios pblicos propriamente ditos. Deveremos ter tais atividades, de acordo com o afirmado
anteriormente, como decorrentes do exerccio de funo pblica, de natureza administrativa, mas
no como um servio pblico. As funes desenvolvidas por notrios e registradores no geram
aos administrados utilidades ou comodidades materiais de qualquer natureza. Produzem, isto sim,
certeza e segurana jurdica que, em si, no podem ser vistas como tal.
o que ensina, alis, JOS AFONSO DA SILVA,
ao adotar o mesmo conceito de servio pblico por ns ora acolhido. Afirma o constitucionalista,

campo de aplicacin lo ms preciso que sea posible (nunca lo ser totalmente) para saber entonces cul es el
campo de aplicacin de un determinado rgimen jurdico y no outro. Esto no le dar exactitud al anlisis de los
problemas jurdicos, pero si ms racionalidad en el tratamiento de tales problemas que empleando palabras que el
autor supone verdaderas o necesariamente vlidas (Tratado de Derecho Administrativo, Del Rey, tomo 1, 7.
Ed., p. I-17).
18
Curso, p. 650.
19
Observe-se que este conceito extremamente limitador e restritivo, na medida em que como reconhece o seu
prprio autor, inclui em seu campo de definio apenas os servios uti singuli, ou seja os servios passveis de
serem frudos individualmente por todos os administrados. Deles afasta, por conseguinte, os denominados servios
uti universi que prestados pelo Poder Pblico podem ser coletivamente frudos por todos. Isso tem propiciado
algumas crticas a esta formulao, que em momento prprio devem ser analisadas e debatidas. Todavia, por fugir
inteiramente ao escopo do presente trabalho, a elas no nos referiremos, e nos limitaremos a adotar este conceito
apenas como uma natural pactuao para o desenvolvimento das linhas que a seguir temos necessidade de
desenvolver.

17

ao reconhecer que as serventias notariais e registrais exercem funo pblica tanto quanto as
atividades de telecomunicaes, de radiodifuso, de energia eltrica, de navegao area e
aerospacial e de transportes, por fora do disposto na Constituio Federal (art. 21, XI e XII),
que:a distino que se pode fazer consiste no fato de que os ltimos so servios pblicos de
ordem material, servios de utilidade ou comodidade material fruvel diretamente pelos
administrados, enquanto os prestados pelas serventias do foro extrajudicial so servios de
ordem jurdica ou formal, por isso tm antes a caracterstica de ofcio ou de funo pblica,
mediante a qual o Estado intervm em atos ou negcios da vida privada para conferir-lhes
certeza, eficcia e segurana jurdica, por isso, sua prestao indireta configura delegao de
funo ou ofcio pblico e no concesso ou permisso, como ocorre nas hipteses de prestao
indireta de servios materiais.(...)A terminologia funo ou servio -, para os fins aqui em
vista, no relevante. Apenas se pode notar que a Constituio fala em servio de registro; s
por esta razo vamos usar a terminologia constitucional, falando de preferncia, em servio,
embora reconheamos que melhor seria o termo funo20.
Para ns, portanto, em virtude da realidade
conceitual adotada, os servios notariais e de registro no podero ser tidos como verdadeiros e
prprios servios pblicos. Qualificam exerccio de atividade pblica, de verdadeira espcie de
funo administrativa, submetida ao regime e aos princpios do Direito Administrativo, delegada
a terceiros por meio de concurso pblico. por isso que a delegao referida, como indicado
acima nas palavras de JOS AFONSO DA SILVA, no pode ser vista como uma forma
descentralizada de servio pblico, realizada por meio de uma concesso ou de uma permisso de
servios pblicos. Deveras, de acordo com o art. 175, caput, da nossa vigente Constituio
Federal21, o servio pblico somente poder ser prestado pelo Poder Pblico diretamente, ou
indiretamente sob o regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao. No caso
das funes realizadas por notrios e registradores, no h uma forma de prestao de um servio
pblico. Por isso, a delegao referida no art. 236 da Lei Maior no se efetiva por meio de uma
concesso ou uma permisso de servios pblicos, nem por meio de licitao. uma forma de
delegao atpica de funo administrativa, constitucionalmente estabelecida a particulares, por
meio de concurso pblico de provas e ttulos. Inadmissvel, portanto, qualquer confuso a

20
21

Op. cit., p. 874

V. texto na nota 11, supra.

18

respeito. No so notrios e registradores concessionrios ou permissionrios de servios

pblicos22. So delegados prestadores de funo administrativa do Estado23.
Esta definio nos permite preparar o terreno para a
compreenso da resposta que deve ser atribuda outra indagao acima formulada. possvel
afirmar-se que notrios e registradores so funcionrios ou servidores pblicos?
A questo exige aguda reflexo. Em geral, quase
sempre os doutrinadores atuais que reconhecem que notrios e registradores exercem funo
pblica admitem que esto eles includos na ampla categoria dos agentes pblicos. Afinal, como

22

Cumpre observar que o prprio CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, em obra monogrfica especfica,
ao comentar o seu conceito de servio pblico, faz idntica observao. Pondera que na definio de servio
pblico proposta no presente trabalho, vale encarecer que, deliberadamente, encaramos o objeto em termos
estritos, de acordo com a tcnica jurdica que nos parece a melhor, ou seja: referimo-nos apenas aos servios de
ordem material prestados pelo Estado; donde ficarem excludos os de ordem puramente jurdica, tais os servios
cartorrios e de tabelionatos ou registros pblicos. Estes correspondem a intervenes do Estado em atos da vida
particular volvidos basicamente ao oferecimento de certeza jurdica e segurana jurdica aos indivduos. Por
isso, sua prestao indireta, que configura a delegao de funo ou ofcio pblico, instituto nitidamente
diferenciado da concesso de servios pblicos. A forma de encarar o servio pblico, por ns adotada, coincide
coerentemente com a distino que acolhemos entre atividade material e atividade jurdica da Administrao,
ou seja, entre funes pblicas administrativas de um lado, e servios pblicos de outro (in Prestao de Servios
Pblicos e Administrao Indireta,Ed. Revista dos Tribunais, 2. Ed., 1979, p.1, nota 1).
23
Esta constatao tem fortes razes histricas. A respeito lembremos a lio de De Falco, citada por Joo Mendes
Jnior, em sua obra Orgams da F Pblica: At a metade do sculo XIII no se acham notrios com a qualidade
de officiaes publicos; mas s vezes, o officio de notario via-se confundido com o de juiz, por fora das tradies
historicas que, at aquelle tempo, tinham tornado necessrio o ministerio do magistrado para dar caracter publico
ao acto notariado. Entretanto, os juizes pela multiplicidade dos actos que deviam cumprir como notrios,
comearam a delegar essas funces aos seus escrives e chancelleres, os quaes pouco a pouco foram se tornando
peritissimos na sciencia das frmas e constituiram uma classe de officiaes publicos separada e independente.
Operou-se, ento, uma mudana substancial no caracter e na indole do officio notarial: o ministerio dos notrio
no foi mais uma emanao da autoridade judiciria, como nos primeiros tempos o tinha sido da autoridade
sacerdotal, mas tornou-se uma delegao immediata do poder soberano. Os notarios foram os delegados directos
e especiais do governo, para tornar executrios os actos e contractos a que as partes devessem ou quizessem
imprimir o caracter de autenticidade proprio dos actos de autoridade pblica. (apud In Sobre a responsabilidade
civil dos notrios e registradores, So Paulo, Faculdade de Direito da Universidade Paulista, UNIP, 1997 disponvel
no stio www.primeirosp.com.br/Flauzilino.rtf).
Acerca da matria tambm j se havia pronunciado com a habitual preciso OSWALDO ARANHA BANDEIRA
DE MELLO, muito antes da Constituio de 1988. Disse o mestre que ao se considerarem tabelies e escrives,
titulares de ofcio pblico, como delegados de atividade jurdica do Estado, no se d com isso a sua equiparao
aos delegados de encargos pblicos, ou melhor, aos concessionrios de obras e servios pblicos. Ambos recebem
do Estado delegao para exercer, em nome e conta prpria, atividades prprias do Estado, mas de natureza
absolutamente distinta, como sejam as de ofcio pblico, que envolvem o exerccio de atividades ou de efeitos
jurdicos, e as de empresa pblica, mediante concesso de obra ou de servio, em que efetivam a prestao de
atividade material, de comodidade oferecida ao pblico. Por isso, os concessionrios se organizam em empresas
ou sociedades comerciais ou civis e aqueles, em princpio, no podem isso fazer(op. cit.,vol. II, p. 368)

19

bem ensina LCIA VALLE FIGUEIREDO em consonncia com a melhor doutrina, agentes
pblicos so todos aqueles investidos em funes pblicas, quer permanente, quer
temporariamente. E acrescenta:a expresso agentes pblicos abrangente e abriga os
agentes polticos, funcionrios, servidores, contratados por tempo determinado para servio de
excepcional interesse pblico e, ainda, os que obtiveram estabilidade por meio da Constituio
de 1988, das Disposies

Gerais e Transitrias. Tambm inclui os particulares em

colaborao com a Administrao Pblica24.

So, pois, notrios e registradores, como muitos
reconhecem, uma espcie do gnero agente pblico. Mas passveis de serem classificados em que
espcie? Em que categoria se situam? Na dos servidores pblicos? Na dos funcionrios pblicos?
Em outra diferenciada?
A resposta a estas indagaes tem ensejado grandes
controvrsias, tanto na doutrina como na prpria jurisprudncia.
Muitos estudiosos chegaram a sustentar que notrios
e registradores devem ser considerados funcionrios pblicos25. Durante longo perodo de tempo

24

Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 8. Ed., 2006, p.597. Voz discordante deste ponto de vista, nos dias
atuais, a da ilustre Ministra do Supremo Tribunal Federal CARMEN LCIA ANTUNES ROCHA. Frisando que
sua posio contraria os ensinamentos de HELY LOPES MEIRELLES e CELSO ANTNIO BANDEIRA DE
MELLO, afirma a administrativista mineira que agente pblico a pessoa fsica que, vinculando-se juridicamente
a uma pessoa pblica, dispe de competncia legalmente estabelecida para o desempenho de funo estatal em
carter permanente ou transitrio. (...) Como agente pblico considerado aquele que mantm um vnculo como
Estado, em geral sempre se deixou de considerar como tal quem, conquanto atuando em nome do Estado no o
compunha. Assim, os particulares que, por meio de um elo contratualmente firmado, por exemplo, e sem integrar a
pessoa estatal, desempenhavam funes que lhes eram delegadas no eram compreendidas no universo dos
agentes pblicos. Continuavam particulares agindo com o Estado e no como Estado, qualidade inerente ao
integrante da pessoa pblica. Nesse sentido, alis, cuidadoso o constituinte brasileiro de 87/88 na referncia a
agente pblico. Quando menciona o particular que atua no exerccio de funo pblica mediante delegao, por
exemplo, no emprega a expresso agente pblico, mas apenas agente de pessoa jurdica no exerccio de
atribuies do Poder Pblico (art.5, LXIX, entre outros), ficando claro, ento, que, no sistema constitucional
brasileiro, a expresso agente pblico no inclui os particulares, mesmo aqueles que atuam em regime de
colaborao com o Poder Pblico, mas que permanecem naquela condio jurdica (de particulares, agentes de
pessoas jurdicas de direito pblico e no de agentes pblicos) (Princpios Constitucionais dos Servidores
Pblicos, Saraiva, 1999, p. 60 e 61).
25
Antes da Constituio Federal de 1988, muitos afirmavam que notrios e registradores seriam funcionrios
pblicos. JOS MRIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO, no seu Manual dos Tabelies (Saraiva, 1975), por
exemplo, sustentava que os Serventurios da Justia, mesmo os do foro extrajudicial, so funcionrios
pblicos. (...) Pode-se, pois, afirmar que os Serventurios da Justia do foro extrajudicial, na categoria
includos os Tabelies, so funcionrios do Estado, funcionrios pblicos vitalcios, quando preencham
requisitos do aludido tempo de servio. Em prol dessa vitaliciedade, falam assim reiteradamente os textos
constitucionais, o modo de investidura, o exerccio de funo eminentemente pblica, a f que se atribui a seus

20

esta foi tida como a posio majoritria entre ns, como observou na sua j citada monografia
LEONARDO BRANDELLI26. Aps a entrada em vigor da Constituio Federal de 1988, porm,
em face da no utilizao pela nossa Lei Maior da expresso funcionrios pblicos, mas
partindo da mesma concepo jurdica, muitos passaram a defender que notrios e registradores
deveriam ser classificados como espcies do gnero servidor pblico. Alis, a tese esposada
pela professora titular de Direito Civil da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, MARIA
HELENA DINIZ, ao referir-se especificamente serventia imobiliria: o oficial imobilirio e
seus funcionrios so servidores pblicos, subordinados a rgos estatais, integrados ao
Executivo e Judicirio.(...)O oficial de registro imobilirio no um servidor pblico
ordinrio; um tcnico incumbido de registrar a aquisio de um imvel ou a sua onerao,
constituindo, com o assento, um direito real em favor de algum. A tecnicidade de sua funo
requer qualidade de servios prestados. O oficial titular do Cartrio servidor pblico, tendo
autonomia administrativa, mas no remunerado pelo Estado, e sim, pelos interessados no
registro, pois ter direito, a ttulo de remunerao, a emolumentos, fixados por rgo
competente, pelos atos praticados. O Poder Pblico no arcar com o nus dos servios do
Registro Imobilirio. Embora exera funo pblica em interesse prprio, no estando
vinculado ao Estado por uma relao hierrquica, ele se subordina aos critrios estatais quanto
fiscalizao, disciplina e punio dos atos por ele praticados, oficializados ou privatizados;
portanto, o serventurio um servidor pblico27.
Idntica

posio

tambm

assumida

por

FLAUZELINO ARAJO DO SANTOS, inserida em interessante monografia, quando afirma,

aps cuidadosas referncias doutrinrias, que: evidncia, portanto, que o notrio e o oficial de
registro no exercem funes privadas, porm pblicas, com destaque que a funo no

atos, as dependncias hierrquicas ao Poder Judicirio, sendo irrelevante, para a descaracterizao, a forma de
estipndio (grifos nossos)
26
In Teoria Geral do Direito Notarial, Saraiva, 2. Ed., 2007, p.43. Afirma, a respeito, o estudioso que havia uma
profunda discusso acerca de ser o notrio um funcionrio pblico ou um agente delegado, sendo a primeira
soluo a que mais se difundiu, tornando-se esmagadoramente majoritria, ao contrrio da segunda que minguou
entre alguns juristas.
27
Sistemas de Registros de Imveis, Saraiva, 2006, p. 619 e 620.

21

exercida em seus prprios nomes, mas no do Estado atravs da delegao que lhes conferida
na forma da lei, o que os insere na categoria de servidores pblicos28.
Outros autores de igual renome, todavia, compartilham de
diferente entendimento. Optam por inclu-los em uma categoria diferenciada de agentes pblicos,
constituda por particulares que exercem, em decorrncia de delegao estatal, uma particular
espcie de funo administrativa. HELY LOPES MEIRELLES, por exemplo, os coloca na
categoria que denomina agentes delegados, formada por particulares que recebem a
incumbncia de determinada atividade, obra ou servio pblico, por sua conta e risco, mas
segundo normas do Estado e sob permanente fiscalizao do delegante29. CELSO ANTNIO
BANDEIRA DE MELLO, seguindo os fundamentos de classificao originalmente proposta por
OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, os situa na categoria que denomina
particulares em colaborao com administrao30, sendo aqui acompanhado de MARIA
SYLVIA ZANELLA DI PIETRO31. JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO prefere
denomin-los agentes particulares colaboradores32, enquanto MARAL JUSTEM FILHO,
formulando uma original classificao dos agentes estatais, prefere enquadr-los na categoria
que denomina agentes do Poder Judicirio no servidores33.
Mesmo aps a entrada em vigor da Constituio de
1988, a nossa jurisprudncia tambm parece navegar em mar de incertezas sempre que
chamada a tratar, por diferentes razes, da matria. Uma breve anlise histrica dos julgados do
Supremo Tribunal Federal assim o revela.
Durante um bom perodo de tempo, acolheu o nosso
Pretrio Excelso, pela maioria dos seus membros, a tese de que notrios e registradores so

28

Op. cit. (v. nota 20, supra). Ao final desse mesmo estudo firma a seguinte concluso: os delegados dos servios
de notas e de registros - tabelies e oficiais de registro, embora desempenhem atividades de carter privado por
delegao do poder pblico, guardam a qualificao de servidores pblicos (grifo nosso).
29
Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 32 ed., 2006, p. 80. Esclarecendo seu ponto de vista afirmou ainda
o saudoso administrativista que esses agentes no so servidores pblicos, nem honorficos, nem representantes
do Estado; todavia, constituem uma categoria parte de colaboradores do Poder Pblico. Nesta categoria
encontram-se os concessionrios e permissionrios de obras e servios pblicos, os serventurios de ofcios ou
cartrios no-estatizados, os leiloeiros, os tradutores e intrpretes pblicos, as demais pessoas que recebem
delegao para a prtica de alguma atividade estatal ou de interesse coletivo (op. cit., p. 80 e 81).
30
Curso, p. 241 e 242.
31
Op. Cit., p. 505.
32
Op. Cit., p. 513.
33
Curso de Direito Administrativo, Saraiva, 2005, p. 573 e 574.

22

servidores pblicos. Em certos julgados ainda afirmou que, nesta condio, deviam ser
considerados como verdadeiros titulares de cargos pblicos.
A propsito, temos por oportuno analisar com
alguma detena a importante deciso tomada quando do julgamento do Recurso Extraordinrio
de n 178.236-6-RJ, em que foi relator o Ministro OCTAVIO GALLOTTI34. Debatia-se na
oportunidade se os serventurios de notas e de registros estariam ou no sujeitos aposentadoria
compulsria estabelecida no art. 40, II, da Constituio Federal. Decidindo-se a questo por
maioria de votos, prevaleceu a tese de que, sendo estes serventurios autnticos servidores
pblicos e ocupantes de cargos pblicos criados por lei, deveriam estar sujeitos a esta forma
particular de aposentadoria.
esta a Ementa do v. Acrdo, que passou a ser tido
como um paradigma decisrio da nossa Corte Suprema durante algum tempo:

EMENTA: - Titular de Ofcio de Notas da Comarca do Rio de Janeiro.

Sendo ocupantes de cargo pblico criado por lei, submetido permanente
fiscalizao do Estado e diretamente remunerado conta de receita pblica
(custas e emolumentos fixados por lei), bem como provido por concurso pblico
esto os serventurios de notas e de registros sujeitos aposentadoria por
implemento de idade (art. 40, II, e 236, e seus pargrafos, da Constituio Federal
de 1988).
Recurso que se conhece pela letra c, mas a que, por maioria de votos, nega-se
provimento.

Como se observa pela leitura imediata da ementa supra

transcrita, quatro argumentos so destacados para subsidiar a tese de que estes serventurios esto
efetivamente inseridos na categoria de servidores pblicos. O primeiro o de que seriam ocupantes de
cargo pblico criado por lei. O segundo, o de que seriam submetidos permanente fiscalizao do

34

O Acrdo tem a data de 7 de maro de 1996.

23

Estado. O terceiro, o de que seriam diretamente remunerados conta de receita pblica. E,

finalmente, o quarto e ltimo projeta-se no sentido de que os cargos por eles ocupados seriam providos
por concurso pblico35 .
A leitura integral do v. Acrdo revela que a ementa
expressa fielmente a sntese da posio vencedora. A estas razes deve ser apenas acrescido o argumento
utilizado pelo Ministro CELSO DE MELLO quanto a que no se pode desconsiderar, neste ponto, a
comunis opinio doctorum, que, sem maiores disposies, classifica os Serventurios entre os servidores
pblicos, eis que conforme adverte AGUIAR DIAS s por supersticioso apego a essa tradio
abandonada (a de atribuio dos cartrios a ttulo de propriedade), continuaramos a negar ao
serventurio de Justia a condio de funcionrio pblico (RDA 31/120) (...) Essa mesma orientao
partilhada, dentre outros eminentes autores, por CAIO TCITO (RDA 50/252-236), ALAIM DE
ALMEIDA CARNEIRO (RDA 3/447 E RDA 13/510) e L.C. DE MIRANDA LIMA (RDA 55/376-381.
Apresentando

fortes

razes

contrrias

este

posicionamento, em magnficas e substanciosas razes de voto, pronunciaram-se os Ministros MARCO

AURLIO e SEPLVEDA PERTENCE, afirmando que no se poderia admitir a tese de que notrios e
registradores fossem considerados como servidores pblicos36.
A partir da, apesar da divergncia, consolidou-se durante
algum tempo o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da matria. Diversos julgados se
repetiram na linha de dar acolhimento tese vencedora, reafirmando que notrios e registradores seriam

35

Em seu voto, o Ministro SIDNEY SANCHES, de passagem, menciona tambm como argumento o fato de o art.
236, 3, da Constituio Federal mencionar o concurso de remoo nos casos em que a serventia fique vaga. Diz
ele que at o concurso de remoo de serventurios (3) est a evidenciar que se trata de funo pblica, pois
concurso para se remover algum de uma atividade privada que me parece incompatvel com o sistema
constitucional.
36

Estes votos sero referidos e analisados a seguir quando do oferecimento da nossa posio pessoal sobre o tema.
Observe-se que tambm votou contrariamente tese vencedora o Ministro FRANCISCO REZEK. Ademais,
cumpre ainda aqui mencionar a interessante posio manifestada naquele julgamento pelo Ministro MAURCIO
CORREA. Embora sustentando que os serventurios dos cartrios de notas e registros no so servidores pblicos,
mas particulares em colaborao com a administrao, reconheceu a necessidade de que fossem submetidos
aposentadoria compulsria. Afirmou que a melhor tese a que sustenta a compulsoriedade da aposentadoria aos
notrios e registradores, porque exercem funo pblica delegada pelo Poder Pblico, pois no da tradio do
nosso direito a vitaliciedade em funo pblica. Desse modo, votou com a maioria, mas partindo de premissa
distinta da apresentada pelos Ministros que acompanharam o voto vencedor do Relator.

24

efetivamente servidores pblicos, e por assim ser haveriam de estar sujeitos aposentadoria
compulsria37.
Tempos mais tarde, complexa discusso associada
matria ocorreu quando do julgamento da ADI n 1.531 MC (medida cautelar), em que foi relator o
Ministro SIDNEY SANCHES (Acrdo de 24.06.99). Nesta ao se discutiu a inconstitucionalidade do
2 do art. 25 da Lei n 8.935/94, por estabelecer este que a diplomao, na hiptese de mandato eletivo,
e a posse nos demais casos implicar o necessrio afastamento da atividade notarial e de registro.
Questionava-se se tal mandamento legal no colidiria com o preceito constitucional inserido no art. 38,
III, da nossa Lei Maior que autoriza o servidor pblico investido no mandato de Vereador, desde que
exista compatibilidade de horrios, a exercer simultaneamente as duas funes, percebendo as vantagens
do seu cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo.

37

Incorreu assim em equvoco, s.m.j., o eminente JOS AFONSO DA SILVA quando em obra datada de 2005
afirmou, ao se referir deciso proferida no RE 178.236-6, que essa deciso do colendo STF, com a devida
vnia, no pode ser tida como jurisprudncia consolidada sobre o assunto, porque salvo engano nica a
apreci-lo depois da Constituio de 1988 (op. cit., p. 876). Com efeito, vrias decises do Pretrio Excelso se
seguiram quela, adotando idntico entendimento. Veja-se, a respeito, a deciso tomada no julgamento do Recurso
Extraordinrio n 189.736-SP, em que foi Relator o Ministro Moreira Alves, logo aps o julgamento do aludido RE
178.236-6 (26.03.96). esta a ementa do v. Acrdo:
EMENTA: Aposentadoria dos titulares das serventias de notas e registros. Aplicao a eles da aposentadoria
compulsria prevista no art. 40, II, da Constituio Federal.
- H pouco, o plenrio desta Corte, por maioria de votos ao julgar o R.E. 178.226, relator o Sr. Ministro Octavio
Gallotti, decidiu que os titulares das serventias de notas e registros esto sujeitos aposentadoria compulsria
prevista no art. 40, II, da Constituio Federal. Entendeu a maioria deste Tribunal, em sntese, que o sentido do
art. 236 da Carta Magna foi o de tolher, sem mesmo reverter, a oficializao dos cartrios de notas e registros, em
contraste com a estatizao estabelecida para as serventias do foro judicial pelo art. 31 do ADCT; ademais, pelas
caractersticas desses servios (inclusive pelo pagamento por emolumentos que so taxas) e pelas exigncias feitas
pelo art. 236 da Carta Magna (assim, o concurso pblico de provas e ttulos para provimento e o concurso de
remoo), os titulares dessas serventias so servidores pblicos em sentido amplo, aplicando-se-lhes o preceito
constitucional relativo aposentadoria compulsria determinada pelo citado artigo 40, II, da Constituio
Federal.
- Dessa deciso no diverge o acrdo recorrido
Recurso extraordinrio conhecido pela letra c do artigo 102 da Constituio, mas no provido.
Em idntico sentido devemos mencionar as seguintes decises da nossa Corte Suprema: RE 191030, relator
Ministro OCTVIO GALLOTTI, 05.12.97; RE 189741, relator Ministro CARLOS VELLOSO, 25.11.97; RE
199801, relator Ministro MARCO AURLIO, 17.04.98, SS-AGR 1817-PE (Agravo Regimental na Suspenso de
Segurana), relator Ministro CARLOS VELLOSO, 01.03.01. Observe-se que no citado julgamento do RE 199801,
o relator Ministro MARCO AURLIO, fazendo ressalva da sua convico pessoal em sentido contrrio e
reproduzindo integralmente o seu voto divergente proferido no RE 178.236-6, visando eficcia da unidade do
direito, e em atendimento posio da maioria dos membros do Tribunal, negou acolhimento ao recurso. Com
isso demonstra-se que, efetivamente, a posio jurisprudencial do STF estava consolidada no entendimento de que
notrios e registradores deveriam ser entendidos como servidores pblicos, ao menos, como veremos a seguir, at
dias mais recentes.

25

As opinies se dividiram. No entanto, para o que de

momento nos interessa, podemos dizer, em sntese, que os posicionamentos registrados pelos
nclitos julgadores se apresentaram:
a) em colidncia com o teor da ementa do julgamento proferido no Recurso Extraordinrio de n 178.236,
no sentido de que notrios e registradores no so investidos em cargos pblicos, mas sim exercem em
atividade em carter privado, por delegao do Poder Pblico

38

. Seriam na verdade servidores

pblicos lato sensu, a eles no se aplicando a regra do art. 38 da Constituio Federal por ser esta
dirigida apenas aos servidores pblicos em sentido estrito;
b) em colidncia com o teor da ementa do julgamento proferido no Recurso Extraordinrio de n 178.236,
ao partir do suposto de que notrios e registradores no so servidores pblicos. Por isso entende que o
art. 38 da Constituio a eles no poderia ser aplicado39;
c) em adequao lgica com o teor da ementa do julgamento proferido no Recurso Extraordinrio de n
178.236, ressalvando que notrios e registradores so servidores lato sensu, mas sujeitos incidncia
do art. 38 da Constituio40;
d) em estrita correspondncia com o teor da ementa do julgamento proferido no Recurso Extraordinrio
de n 178.236, ressalvando que notrios e registradores ocupam cargos pblicos e, portanto, so servidores
pblicos. A eles se aplicaria o art. 38 da Constituio41.
importante observar que, em sua deciso final, firmou o
STF o entendimento de que o art. 38, III, da Constituio Federal deveria ser aplicado aos notrios e
registradores, eliminando-se, portanto, apenas neste especfico aspecto, a vigncia do mandamento legal
que determinava o afastamento obrigatrio destes agentes de suas funes quando porventura fossem
exercer mandato de Vereador. A liminar foi deferida parcialmente. Com isso, novamente, reforou-se o

38

Esta foi a posio sustentada pelo relator Ministro SIDNEY SANCHES, que, quando da votao do RE 178.236,
no havia apresentado voto divergente ao do Relator. Foi, com a mesma argumentao, neste julgamento,
acompanhado pelo Ministro NELSON JOBIM.
39
Desse modo se posicionou o Ministro SEPLVEDA PERTENCE, em estrita consonncia com o seu
posicionamento minoritrio assumido quando da votao do RE 178.236.
40
Este posicionamento foi assumido pelo Ministro MAURCIO CORREIA, a nosso ver, em razes de decidir que
apresentam nuances um pouco diferenciadas da expressa quando da votao do RE 178.236. Foi acompanhado em
sua concluso pelos Ministros NERI DA SILVEIRA e CARLOS VELLOSO.
41
a posio sustentada pelo Ministro OCTAVIO GALLOTTI.

26

entendimento de que as regras constitucionais firmadas para a regncia de servidores pblicos, a exemplo
da aposentadoria compulsria a notrios e registradores, tambm a eles devero ser aplicadas42.
Mais

recentemente,

todavia,

comearam

surgir

indicadores mais efetivos de que a tese originalmente sustentada de forma paradigmtica, por maioria de
votos, no Recurso Extraordinrio de n 178.236-6-RJ, comeava a ser abandonada.
Interessante discusso, profundamente reveladora do
questionamento pelo qual passava a tese at ento majoritariamente aceita pela Suprema Corte, ocorreu no
julgamento da ADI n 2.415-9 (medida cautelar- 13.12.2001) requerida pela Associao dos Notrios e
Registradores do Brasil ANOREG/BR. Tinha esta ao o objetivo de ver declarado inconstitucional
provimento do Conselho Superior da Magistratura do Estado de So Paulo que reorganizava as delegaes
de registro e notas. Sendo relator o Ministro Ilmar Galvo, foi esta a ementa do julgado:

EMENTA: AES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDAS

CAUTELARES. PROVIMENTO N 747/2000, DO CONSELHO SUPERIOR
DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE SO PAULO, COM AS
ALTERAES INTRODUZIDAS PELO PROVIMENTO N 750/2001.
REORGANIZAO DAS DELEGAES DE REGISTRO E DE NOTAS DO
INTERIOR

DO

ESTADO.

ATOS

NORMATIVOS

ABSTRATOS

GENRICOS. CABIMENTO. LEGITIMIDADE ATIVA. ENTIDADE DE

CLASSE DE MBITO NACIONAL. RECONHECIMENTO. ORGANIZAO
DO SERVIO NOTARIAL E DE REGISTRO. COMPETNCIA DOS
TRIBUNAIS. ART. 96, I, B, DA CF. AUSNCIA DE PLAUSIBILIDADE DA
ALEGAO DE VIOLAO AO PRINCPIO DA RESERVA LEGAL.
1. Evidenciada a presena de comandos que dispem genericamente e para o futuro
sobre todas as serventias de notas e registros do interior paulista, possui o

42

Deve ser observado que esta posio foi tomada apesar da advertncia do relator de que, durante a pendncia de
julgamento, a redao do art. 38 da Constituio Federal havia sido alterada pela Emenda Constitucional n 19/98.
A redao original estabelecia que as disposies do artigo diziam respeito ao servidor pblico em exerccio de
mandato eletivo. Com a nova redao passou a afirmar o texto da nossa Lei Maior que estas disposies seriam
aplicveis ao servidor pblico da administrao direta, autrquica e fundacional, no exerccio de mandato
eletivo. Indagou ento o relator se seria possvel admitir-se que notrios e registradores fossem enquadrados como
servidores pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional. A manuteno do resultado nos leva a
supor que sim, ao menos na opinio da maioria dos Ministros que participaram do julgamento.

27

Provimento impugnado a caracterstica de ato normativo passvel de exame no

controle concentrado de constitucionalidade;
2. A legitimidade ativa da ANOREG associao cujo enquadramento na hiptese
prevista do art. 103, IX, 2 parte da CF j foi confirmado por esse Tribunal no
pode ser afastada por mera manifestao em sentido contrrio promovida por
seccional de outra entidade similar.
3. No se tratando da criao de novos cargos pblicos, possuem os Tribunais de
Justia estaduais competncia para delegar, acumular e desmembrar servios
auxiliares dos juzos, ainda que prestado por particulares, como os desempenhados
pelas serventias extrajudiciais.
4. Medida cautelar indeferida, por maioria, pela ausncia de convenincia na
suspenso dos Provimentos impugnados e de plausibilidade dos fundamentos da
inicial. (grifo nosso)

Afirmou-se, ento, a nosso ver, em posio rigorosamente

divergente da expressa no julgamento do Recurso Extraordinrio de n 178.236-6-RJ, que notrios e
registradores no ocupam cargos pblicos.
Alis, expressiva a manifestao do Ministro Relator,
em seu voto, quando afirma:
que os sujeitos titulados por delegao para o desempenho dos servios
(rectius, funes) notariais e de registro, embora exeram atividade pblica,
conservam a qualidade de particulares, visto que a exercem em carter privado,
conforme expressamente previsto no caput do art. 236 da CF. No obstante a
ementa do RE 178.236, acima transcrita, mencione tais titulares como ocupantes
de cargo pblico criado por lei, fora de dvida que quis referir a condio de
exercentes de cargo pblico, condio que foi considerada bastante para t-los por
equiparados a ocupantes de cargo pblico, para efeito de aposentadoria
compulsria, visto ser manifesto que no ocupa cargo pblico quem exerce servio

28

pblico em carter privado, sendo fora de dvida que, por isso mesmo, no podem
ser agrupados em categorias ou em carreiras. (grifos nossos)43

Com o advento da alterao do texto constitucional introduzida

pela Emenda n 20/98, a discusso da matria teve de ser retomada pela Corte Suprema. Na sua redao
original, afirmava o texto do art. 40, II, da nossa Lei Maior, que o servidor ser aposentado
compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de servio. Com
a alterao realizada pelo poder constituinte derivado, este artigo passou a no mais se referir
genericamente ao servidor, mas aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal, e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes...44.

43

Merece ser analisado o debate verificado quando do julgamento da matria, na medida em que expressa o
questionamento da posio at ento solidamente sustentada pela maioria. Destacam-se apenas as seguintes
intervenes:
O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES Ento, o problema, saber se o servio deve ser criado por lei ou
no, porque no h cargo pblico, principalmente agora que se estabeleceu, at com relao aposentadoria,
tratar-se de cargo efetivo.
(...)
O SENHOR MINISTRO ILMAR GALVO (Presidente e Relator) No estou irredutvel. S no me conveno de
que seja cargo pblico.
O SENHOR MINISTRO NRI DA SILVEIRA- Mas isso uma espcie de unanimidade; h um consenso
quanto a no ser cargo pblico
(...)
O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES Ficamos no problema da aposentadoria aos setenta anos, onde
no havia necessidade de definir se era cargo pblico; bastava dizer que era um servidor pblico em sentido
amplo. Tanto que a Constituio no teria alterado isso, mas apenas o problema da aposentadoria, porque se
tratava de servidor de cargo efetivo, o que significava, ento, serem servidores de outros cargos, funes e at de
outras unidades.
(...)
(...)Esclareo, entretanto, que a matria est a merecer um posicionamento definitivo da Corte, precisamente
sobre a natureza desses servios ou funes: segundo uns, servios; segundo outros, so apenas funes
notariais ou de registro-, ou seja, seriam simples atividades pblicas, na expresso da Constituio: servios
desempenhados por forma privada. (...) Prefiro seguir orientao de ndole prudencial, suspendendo a norma,
at que o Tribunal adote posio sobre esse problema dos notrios e registradores, quanto sua situao
jurdica e natureza de seu servio. (grifos nossos)
44

O texto original da Constituio era o seguinte:

Art. 40. O servidor ser aposentado:
(...)
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de servio; (...)
Com o advento da Emenda Constitucional n 20, acima mencionada, o texto passou a ser o seguinte:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
includas suas autarquias e fundaes, assegurado o regime de previdncia de carter contributivo, observados
critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

29

Obviamente, pelo novo texto constitucional, somente os

servidores titulares de cargos pblicos efetivos poderiam ser submetidos aposentadoria compulsria. A
discusso acerca da qualificao jurdica de notrios e registradores voltou, ento, a ser apreciada pela
mais alta Corte jurisdicional do nosso pas45.

Novas

manifestaes

do

Pretrio

Excelso

foram

firmadas, agora no entendimento de que a aposentadoria compulsria no poderia mais incidir sobre
notrios e registradores. Reconhecia-se que, por no serem tais agentes pblicos ocupantes de cargos
pblicos efetivos, no poderiam estar submetidos nova determinao constitucional. Com isso,
naturalmente, no se eliminava totalmente a tese de que pertenciam notrios e registradores categoria de
servidores pblicos, mas se consolidava a jurisprudncia de que titulares de cargos pblicos no so.
Esta foi a deciso tomada quando da apreciao da
medida cautelar na ADIN n 2602, tambm requerida pela Associao dos Notrios e Registradores do
Brasil ANOREG/BR, em que foi relator o Ministro MOREIRA ALVES. Decidida em 03.04.03, firmou
o seguinte entendimento:

EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO N

055/2001 DO CORREGEDOR-GERAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS
GERAIS
- Pela redao dada pela Emenda Constitucional n 20/98 ao artigo 40 e seu
pargrafo 1, e inciso II, da Carta Magna, a aposentadoria compulsria aos setenta
anos s se aplica aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados,

1 Os servidores abrangidos pelo regime de previdncia de que trata este artigo sero aposentados, calculados os
seus proventos a partir dos valores fixados na forma do 3:
I- (...)
II- compulsoriamente, aos 70 (setenta) anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de
contribuio;(...)
Atualmente, a redao em vigor outra, por fora da Emenda Constitucional n 41/2003. este o atual texto:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio,
mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados
critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
1 Os servidores abrangidos pelo regime de previdncia de que trata este artigo sero aposentados, calculados os
seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos 3 e 17:
I- (...)
II- compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio; (...).
45

Aps o advento da Emenda Constitucional n 20, em 15 de dezembro de 1998, em um primeiro momento, ainda
manteve o STF, inercialmente, o entendimento anterior. A respeito, v. a deciso proferida no SS-AGR 1817/PE
(Agravo Regimental na Suspenso de Segurana), em que foi relator Ministro CARLOS VELLOSO, em 01.03.01,
ou seja, aps o incio da vigncia daquela emenda constitucional.

30

do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, tendo,

sem dvida, relevncia jurdica a argio de inconstitucionalidade do ato
normativo em causa que posterior a essa Emenda Constitucional sob o fundamento
de que os notrios e magistrados, ainda que considerados servidores pblicos em
sentido amplo, no so, por exercer suas atividades em carter privado por
delegao do Poder Pblico, titulares de cargos efetivos acima referidos.

- Ocorrncia quer do periculum in mora, quer da convenincia da

Administrao Pblica, para concesso da liminar requerida.
- Liminar deferida para suspender ex nunc, a eficcia do provimento n 055/2001
da Corregedoria-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais at a deciso final
desta ao direta.

(grifo nosso)

A mudana de posicionamento da Corte Suprema, porm,

acabou sendo mais profunda do que se poderia imaginar. Ao apreciar, em 11 de novembro de 2004, o
julgamento do mrito desta ADIN n 2602, o STF alterou radicalmente, a nosso ver, o rumo da
jurisprudncia. Sendo relator originrio o Ministro JOAQUIM BARBOSA, mas relator do Acrdo o
Ministro EROS GRAU, manteve-se o entendimento de que no deveriam ser notrios e registradores
alcanados pela compulsoriedade imposta pelo art. 40, II, da Constituio Federal. S que agora, como
premissa de deciso, se avanou em campo at ento no admitido, em clara colidncia com a deciso
paradigmtica anteriormente tomada quando do julgamento do RE n 178.236. Decidiu-se, consolidando a
mudana da posio anterior j revelada nos julgados acima citados, que estes agentes pblicos no s no
so titulares de cargo pblico efetivo, como tampouco ocupam qualquer outra forma de cargo pblico.
Mais ainda: em importante mudana de posicionamento, afirmou-se literalmente que notrios e
registradores no so servidores pblicos.
esta a deciso:

EMENTA:

AO

DIRETA

DE

INCONSTITUCIONALIDADE.

PROVIMENTO N.055/2001 DO CORREGEDOR-GERAL DA JUSTIA DO

ESTADO DE MINAS GERAIS. NOTRIOS E REGISTRADORES. REGIME
JURDICO

DOS

SERVIDORES

PBLICOS.

INAPLICABILIDADE.

31

EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98. EXERCCIO DE ATIVIDADE EM

CARTER

PRIVADOPOR

INAPLICABILIDADE

DA

DELEGAO

DO

APOSENTADORIA

PODER

PBLICO.

COMPULSRIA

AOS

SETENTA ANOS. INCONSTITUCIONALIDADE.

1. O artigo 40, 1, inciso II, da Constituio do Brasil, na redao que lhe foi
conferida pela EC 20/98, est restrito aos cargos efetivos da Unio, dos Estadosmembros, do Distrito Federal e dos Municpios --- includas as autarquias e
fundaes.
2. Os servios de registros pblicos, cartorrios e notariais so exercidos em carter
privado por delegao do Poder Pblico --- servio pblico no-privativo.
3. Os notrios e os registradores exercem atividade estatal, entretanto no so
titulares de cargo pblico efetivo, tampouco ocupam cargo pblico. No so
servidores pblicos, no lhes alcanando a compulsoriedade imposta pelo
mencionado art. 40 da CB/88 aposentadoria compulsria aos setenta anos de
idade.
4. Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente

A leitura atenta da ntegra do julgado, todavia, revela-nos

que alguns aspectos que permeiam esta deciso devem ser avaliados e recebidos com cautela. Conquanto
exista, de fato, uma ampla e real convico dos membros da Corte Suprema de que a aposentadoria
compulsria no pode mais ser aplicada a notrios e registradores depois da Emenda Constitucional n
20/9846, e de que no so estes agentes titulares de cargos pblicos, a discusso quanto a serem ou no
servidores pblicos ainda parece existir. bem verdade que, nos dias atuais, parecem ser poucos os que

46

Diverge aqui o Ministro JOAQUIM BARBOSA, para quem o princpio republicano impe a necessidade de
aposentadoria compulsria para notrios e registradores. Para ele insustentvel a tese, veiculada na ao, de que
algum possa deter uma parcela da autoridade pblica, por mnima que seja, em carter eterno, isto , at que lhe
sobrevenha a morte. Todavia, observe-se que, em julgados posteriores, a posio de que aps a Emenda
Constitucional 20/98 no se poder admitir a aposentadoria compulsria desta particular espcie de agentes
pblicos vem sendo mantida. V. a respeito, o julgamento proferido em Questo de Ordem em Ao Cautelar (ACQO) n 218/RE, em que foi relator o Ministro CARLOS VELLOSO (13.04.04).

32

assumem a tese de que seriam servidores em sentido estrito. Mas ainda tem certa acolhida a viso de que
seriam servidores pblicos em sentido amplo47.
Todas estas controvrsias e oscilaes na nossa
jurisprudncia se prendem a algumas razes que no podem ser ignoradas.
A primeira delas reside na grande incerteza doutrinria e
cientfica que existe em relao aos conceitos e s classificaes de servio pblico, funo pblica,
agente, funcionrio e servidor pblico. A divergncia imensa e acaba expressando-se na prpria
formulao legislativa, sempre que estes termos precisam ser adotados pelo legislador. E uma vez
incorporados estes conceitos redao das normas legais, a confuso se agrava ainda mais, pela ao no
uniforme e divergente dos exegetas que se debruam sobre o novo texto legislativo. Alimenta-se o crculo
vicioso, e a incompreenso amplia o seu universo de existncia. Omnis scientia a significatione verborum
incipit.
A outra se prende ao fato de que a Constituio Federal
de 1988 trouxe profundas mudanas na disciplina do exerccio da atividade notarial e registral, realizando
um verdadeiro divisor de guas na matria48. Antes do advento da nossa vigente Lei Maior, apesar da

47

Excelente sntese desse julgado apresentada por NICOLAU BALBINO DOS SANTOS na sua monografia
Registro de Imveis (Saraiva, 11. Ed., 2006, p.24):
Para o relator, que reafirmou o voto proferido na sesso plenria de 11 de novembro de 2004, a vitaliciedade da
funo exercida pelos oficiais de registro e tabelies no se presume, pois poderia ser estabelecida pela
Constituio. Nenhuma funo pode ser exercida eternamente, ressaltou o ministro, que defende a submisso
desses servidores aposentadoria compulsria.
A divergncia foi iniciada com o voto do Ministro Eros Grau, ainda em novembro de 2004, que julgou procedente
a ao. Na ocasio, o julgamento foi suspenso em razo do pedido de vista do Ministro Carlos Ayres Britto. Ao ler
seu voto-vista, hoje, Ayres Britto decidiu acompanhar a divergncia. Ele argumentou que a formao de qualquer
juzo sobre a matria passa pela anlise jurdica da atividade exercida pelos notrios e registradores. Nesse
sentido, Britto afirmou que a Constituio Federal (art. 236) deixa claro que os servios so exercidos em carter
privado por delegao do poder pblico.
Os servios notariais e de registro so tpicas atividades estatais mas no pblicas propriamente, reforou Ayres
Britto. O Ministro conclui que se as atividades no se caracterizam como servio pblico e no se traduzem em
cargo pblico, porque os notrios exercem apenas funo pblica, eles no estaria sujeitos aposentadoria aos 70
anos.
J a ministra Ellen Gracie tambm sustentou, a favor da divergncia, que a Emenda Constitucional n. 20/98 ao
alterar o art. 40 da Constituio Federal limitou a aposentadoria compulsria aos servidores titulares de cargos
efetivos.
48

A expresso de PAULO ROBERTO CARVALHO RGO, in Registros Pblicos e Notas, Srgio Antnio
Fabris Editor, 2004, p.80.

33

polmica que j se impunha, era forte a corrente de opinio que entendia serem funcionrios pblicos
estes agentes49. Entendia-se at que seriam funcionrios pblicos vitalcios50.
natural, assim, que o texto do art. 236 da nossa vigente
Constituio Federal, no perodo que se segue sua entrada em vigor, trouxesse dvidas, perplexidades,
apego incontido s concepes preexistentes, e desejo de transformao, a partir da tica de anlise de
cada exegeta51. A interpretao do direito no neutra, como supem os adeptos de HANS KELSEN e do
corte epistemolgico que prope este ilustre jusfilsofo para o estudo da cincia do Direito. Tanto nos
estudos terico-especulativos prprios do mundo cientfico, como nas interpretaes autnticas realizadas

49

Antes da Constituio de 1988, a doutrina pacificamente admitia a utilizao da expresso funcionrios pblicos
para identificar todos os servidores que ocupavam cargos pblicos. Alis, esta expresso era consagrada no texto da
Constituio de 1967. A seo VIII, do Captulo VIII, do Ttulo I, daquela Carta, era denominada Dos
Funcionrios Pblicos. Com o advento da atual Lei Maior a expresso passou a no ter mais status constitucional,
sendo hoje a Seo II, do Captulo VII, do Ttulo III, denominada Dos Servidores Pblicos (de acordo com a EC
18/98). Isso tem levado muitos autores a no mais adotarem a expresso funcionrio pblico, com o objetivo de
identificar particular espcie do gnero servidores pblicos, como outrora se fazia. Contudo, muitas leis estaduais e
municipais ainda hoje utilizam a expresso. Como ensina MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO na vigncia
da Constituio anterior, utilizava-se a expresso funcionrio pblico para designar o atual servidor estatutrio. A
expresso mantm-se em algumas leis mais antigas, como o caso da Lei Paulista n 10.261, de 28-10-68, que
instituiu o Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado de So Paulo, ainda em vigor, com as alteraes
introduzidas pela Lei Complementar n 942, de 6-6-2003. Essa categoria s existia na Administrao Direta
(incluindo Executivo, Judicirio e Legislativo), pois apenas ele ocupava cargo pblico criado por lei e se submetia
ao Estatuto (op. cit., p. 503 e 504).
Nos dias atuais, a expresso funcionrio pblico ainda continua sendo utilizada pela legislao penal. O Captulo
I, do Ttulo XI, o nosso vigente Cdigo Penal de 1940 denominado Dos Crimes praticados por funcionrios
pblicos contra a Administrao em Geral. Nele o art. 327, no seu caput, define funcionrio pblico para os
efeitos penais como sendo quem, embora transitoriamente, ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou
funo pblica. E no seu 1 acrescenta que equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou
funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada
para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. Em geral, tm afirmado os penalistas que o
conceito de funcionrio pblico no Direito Penal deve equivaler ao de agente pblico no Direito Administrativo (v.
a respeito, Comentrios ao Cdigo Penal de Damsio E. de Jesus, Saraiva, nas suas observaes ao art. 327).
50
V. nota 22 supra.
51
Observe-se, porm, que seria absurdo afirmar que o art. 236 da Constituio Federal teria produzido uma
concepo terica sui generis, sem qualquer referncia doutrinria ou cientfica anterior. A ttulo de curiosidade
veja-se o exposto, muitas dcadas antes da entrada em vigor da nossa Carta Constitucional, no Diccionario de
Derecho Provado, Directores IGNACIO DE CASSO Y ROMERO e D. FRANCISCO CERVERA Y JIMNEZALFARO, Editorial Labor, Barcelona, Madrid, Buenos Aires, Rio de Janeiro, Mxico, Montevideo, 1950, p. 2761 e
2762. Embora utilizando a expresso funcionrio pblico em sentido amplssimo, ou seja, no sentido em que
utilizamos a expresso agente pblico, afirmou-se naquela obra: enlazando con esta distincin se considera que el
Notario es funcionario pblico, pero no del Estado, aunque a ste no le sea indiferente el modo y las condiciones
de prestarse el servicio. En opinin de Zanobini, trtase de un caso de ejercicio privado de funciones pblicas.
Esta calificacin influye en la eficacia social del Notariado. Siempre se ha visto en el Notario, dice Nues Moreno,
un tcnico, un profesional, y no un representante del Estado, y menos an un funcionario o un empleado del
mismo. Junto a esta doctrina que responde al desarrollo actual del Derecho administrativo, pueden indicarse dos
posiciones extremas: la que excluye toda consideracin de funcionario, por atender solo al punto de vista tcnico,
y la que lo trata meramente como un agente del Poder central. As Mengual (ob. Cit., infra, t. II, p. 39) define:
Funcionarios pblicos que por delegacin del Poder del Estado y con plena autoridad en sus funciones, aplican
cientficamente el Derecho. (grifos nossos)

34

pelos rgos aplicadores do direito, a viso de mundo, a ideologia, a dimenso cultural da compreenso da
realidade se fazem presentes no ato de conhecimento da realidade normativa. No existe pureza ou
neutralidade no conhecimento ou na aplicao do fenmeno jurdico. Por isso natural que, quase
sempre, estudiosos e juzes, quando apegados ao velho, interpretem o novo com os olhos amparados por
vises que possuam do antigo. Como tambm natural que, de hbito, a manuteno do velho seja
interpretada como uma grande transformao por aqueles que, desejosos da mudana, se foram a ver
realidade substantivamente idntica com olhos voltados para o futuro.
Somente isso, a nosso ver, justifica a posio arraigada de
que notrios e registradores, aps o advento da nossa atual Carta Constitucional, devam ser vistos como
uma espcie de servidores pblicos, seja a expresso utilizada em sentido amplo ou estrito. Ao contrrio
do sustentado por alguns, servidores pblicos no so. Omnia mutandur. Somente o apego a uma
arraigada viso antiga, ou uma inconsciente hostilidade ao novo, pode explicar, com a devida vnia, este
ponto de vista52.
A Constituio clara. Afirma que as atividades de
notrios e registradores so exercidas em carter privado, por delegao do poder pblico. Como j
vimos, o Estado por ser apenas titular de atividades pblicas no poderia delegar a algum atividade
privada. evidente, ento, que a atividade delegada pblica. E o que ento de carter privado? A
pessoa a quem se realiza a delegao. O que se quer que apenas pessoas privadas e no entes pblicos
prestem essa particular espcie de funo administrativa. O que se quer evitar no a titularidade do
Estado no exerccio desta funo (pois quem no titular de uma atividade no pode deleg-la), mas a sua
execuo, a sua prestao, por rgos pblicos. O que se quer garantir que no seja estatizada a
prestao desta atividade, ou seja, que apenas pessoas privadas possam, fazendo as vezes do Estado,
prest-la. Nem mais nem menos do que isso.
Avancemos ento. bvio que os servidores pblicos, ao serem
considerados em si mesmos, per se, na sua existncia, so pessoas fsicas, e como pessoas do mundo,
pessoas privadas. Entretanto quando exercem funo pblica no so nem podem ser juridicamente
considerados, em si e por si, como pessoas. Eles so partes de uma pessoa. Integram ou constituem

52

A respeito magnfica a observao feita pelo Ministro MARCO AURLIO ao contestar com veemncia a
atribuio da condio de servidores pblicos a notrios e a registradores quando do seu voto, no j referido RE
178.236-6. Afirmou ele, naquele momento com a posio minoritria do STF somente o misonesmo, ou seja, o
apego ao anteriormente estabelecido, sem perquirir-se as razes do novo enfoque, da realidade constitucional,
capaz de levar a concluso de que nada mudou, persistindo, em que pese a referncia ao carter privado contida
no art. 236, a delegao indispensvel a ter-se o exerccio sob tal modalidade, o passado, ou seja, os parmetros
prprios delegao.

35

rgos de uma pessoa jurdica estatal. Na qualidade de servidores pblicos, na sua atuao funcional,
naturalmente, no tm personalidade jurdica. Quando agem exercendo a funo pblica, no vinculam os
direitos e deveres que produzem a si prprios. So parte e instrumento de uma pessoa maior, de um ente
estatal que tem personalidade jurdica. a ele que, com suas aes, vinculam novos direitos e novos
deveres.
Logo, dvidas no podem existir de que servidor pblico
no age sob delegao do Estado. Ele o Estado. sua parte integrante. Integra seu ser. Quem pode
receber uma delegao do Estado, para fazer suas vezes ou realizar em seu nome atribuies legais, s
pode ser algum que em si, e naquela funo delegada, no Estado, no parte integrante dele. Quem
recebe funo delegada no pode ser quem delega. Servidor pblico no exerce, portanto, funo
delegada pelo Estado. Caso assim fosse, estaramos diante de uma estranha figura em que algum delega
atribuies a si mesmo, ou a uma parte de si mesmo, em semelhante situao ao insano que viesse a
afirmar que delegou sua mo a funo de apedrejar algum. Por bvio, delegar a si mesmo ser sempre
uma contraditio in adjectis. E o que ocorreria se, diante do art. 236 da Constituio Federal, o Estado
estivesse delegando funes a servidores pblicos.
Alis, devem ser lembradas as clarividentes palavras do
Ministro SEPLVEDA PERTENCE quando do citado julgamento do RE 178.236, apresentou o seu bem
elaborado voto. Sustentando, naquele momento, posio minoritria na Suprema Corte, verberou, embora
utilizando a expresso servio pblico em dimenso mais ampla do que aquela que aqui adotamos, ao se
referir funo realizada por notrios e registradores, que: Cuida-se sim de um servio pblico, o que,
porm, no resolve, por si s, o status do seu agente; nem todo servio pblico executado por servidor
pblico, e o exemplo tpico o do servio pblico prestado por delegao do Estado, como est no
art.236 da Constituio. No se pode conceber que o Estado delegue a prestao de servio pblico a
quem servidor pblico. O delegado, elementar, exerce delegao em nome prprio; o servidor o faz
em nome do Estado, presenta o Estado, por fazer honra linguagem de Pontes de Miranda(grifo
nosso).
Alm disso, outras razes podem ser aduzidas na defesa
da tese em que se afirma a total falta de identidade ontolgica entre a categoria de notrios e registradores
e a categoria dos servidores pblicos.
Primeiro: os servidores pblicos recebem vencimentos ou
subsdios pagos diretamente pelo Estado, ou seja, por meio de receita carreada aos cofres pblicos
(receita pblica). Os notrios ou registradores recebem sua remunerao dos emolumentos diretamente

36

pagos pelos usurios da funo que realizam. Seu pagamento no se d com dinheiro pblico, ou por meio
de receita pblica. Sua remunerao se d, portanto, em situao muito semelhante ao que acontece com
concessionrios e permissionrios de servio pblicos, que so particulares que atuam em colaborao
com o Poder Pblico em decorrncia de delegao estatal (art. 175 da Constituio Federal), e em moldes
muito diferenciados da que ocorre em relao aos autnticos servidores pblicos. Recebem emolumentos
pagos pelos usurios da atividade e no os repassam ao Poder Pblico. Incorporam esta receita ao seu
patrimnio particular.
Segundo: os titulares das serventias de notas ou de
registros, na conformidade do que admite o direito positivo brasileiro, podem contratar empregados, pagos
por sua conta e responsabilidade, e a seu critrio, sob o regime da legislao trabalhista, pagando-lhes
diretamente remunerao livremente ajustada53. Estes empregados tambm nada recebem dos cofres
pblicos, percebendo salrios daquele que os contrata. Jamais poder um servidor pblico agir assim, em
face da nossa Constituio, e dentro dos limites impostos pelo nosso ordenamento jurdico54. Ensina, a
respeito, JOS AFONSO DA SILVA em entendimento do qual compartilhamos in totum: Como pode
ser considerado servidor pblico algum que tem tais faculdades? Servidor pblico no contrata
empregado, no escolhe substituto, no tem poder para fixar remunerao de ningum. Quando algum
agente pblico firma alguma forma de contrato de trabalho, ele o faz em nome da entidade estatal a que
est vinculado. Nunca tem competncia para fixar ou ajustar a remunerao de quem eventualmente
contrata em nome da entidade estatal, pois a remunerao sempre prevista legalmente55.
Terceiro: as atividades de notrios e registradores, no
apenas no mbito dos empregados que auxiliam na sua prestao, so de exclusiva e integral
responsabilidade do titular da serventia. Todo o aspecto de gerenciamento administrativo e financeiro
compete tambm a estes, com absoluta exclusividade, incluindo-se aqui as despesas de custeio e de
investimento. Aos titulares das serventias cabe estabelecer normas, condies e obrigaes relativas

53

Diz o art. 20 da Lei n 8.835/94: Os notrios e os oficiais de registro podero, para o desempenho de suas
funes, contratar escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados, com
remunerao livremente ajustada e sob regime da legislao do trabalho.
54
o que sabiamente observa o MINISTRO MARCO AURLIO no seu j citado voto proferido quando do
julgamento do RE 178.236. Com propriedade afirma: os notrios enquadrados no art. 236, em virtude de atuarem
em carter privado, no integram sequer a estrutura do Estado. Atuam em recinto particular, contando com o
servio de pessoas que tambm no tem a qualidade de servidor e que auferem salrio em face de relao jurdica
que os aproxima, regida no pela lei disciplinadora do regime jurdico nico, mas pela Consolidao das Leis do
Trabalho. Sim, os empregados do Cartrio, do notrio dele titular, tais como este, nada recebem dos cofres
pblicos, no passando pela cabea de ningum enquadr-los, mesmo assim, como servidores e atribuir-lhes os
direitos inerentes a esse status.... Semelhante observao tambm feita por SEPLVEDA PERTENCE ao
afirmar igualmente em seu voto proferido naquele julgamento que a maioria se entregou ao exerccio do que se
tem chamado de interpretao retrospectiva, recusando-se a ver que a Constituio mudou.
55
Op. cit., p. 878.

37

atribuio de funes e de remunerao de seus prepostos de modo a obter a melhor qualidade na

prestao dos servios56. Tal situao absolutamente incompatvel com a atuao de servidores
pblicos, mas muito semelhante ao que ocorre com concessionrios e permissionrios de servios
pblicos, ou seja, prxima daqueles que induvidosamente exercem delegao de funo outorgada pelo
Poder Pblico.
Quarto: notrios e registradores no esto subordinados a
qualquer relao hierrquica em relao ao Poder Pblico, mas apenas sujeitos fiscalizao do Poder
Judicirio, nos termos estabelecidos pela lei (art. 236, 1, da Constituio Federal). Como se sabe, os
servidores pblicos, em quaisquer das suas espcies57, esto submetidos ao poder hierrquico. Poder
hierrquico o de que dispe o Executivo para distribuir e escalonar as funes de seus rgos,
ordenar e rever a atuao de seus agentes, estabelecendo a relao de subordinao entre os servidores
do seu quadro de pessoal58. Esse poder, como habitualmente se reconhece em doutrina, envolve a
prerrogativa do superior hierrquico em relao ao subordinado de comandar, de fiscalizar, de rever atos,
de punir, de dirimir controvrsias de competncia, de delegar e avocar competncias, sempre de modo
pressuposto, contnuo e permanente sobre toda a atividade administrativa dos subordinados59. No o
que acontece com notrios e registradores. Eles so apenas submetidos mera fiscalizao do Poder
Judicirio (uma pequena parcela das atribuies que o superior hierrquico mantm sobre o subordinado)

56

JOS AFONSO DA SILVA, op. cit., p. cit.. o que determina o art. 21 da Lei n 8.935/94 ao dizer: O
gerenciamento administrativo e financeiro dos servios notariais e de registro de responsabilidade exclusiva do
respectivo titular, inclusive no que diz respeito s despesas de custeio, investimento e pessoal, cabendo-lhe
estabelecer normas, condies e obrigaes relativas atribuio de funes e de remunerao de seus prepostos
de modo a obter a melhor qualidade na prestao dos servios.
57
Seguindo, mais uma vez, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, podemos dizer que a designao
servidor pblico, j hoje, tem algum alcance mais restrito do que dantes. No mais adequada para abarcar
tambm os empregados das entidades da Administrao indireta de Direito Privado, porquanto, sob a rubrica
constitucional Dos Servidores Pblicos (que substituiu, desde o Emendo, Emenda Constitucional 19, de
4.6.98, a rubrica Dos Servidores Pblicos Civis), visvel que s esto considerados os integrantes de cargos ou
empregos nas pessoas jurdicas de Direito Pblico. Assim, na atualidade, o nomen juris servidor pblico uma
espcie do gnero servidores estatais .(...) Servidor Pblico, como se pode depreender da Lei Maior, a
designao genrica ali utilizada para englobar, de modo abrangente, todos aqueles que mantm vnculos de
trabalho profissional com as entidades governamentais, integrados em cargos ou empregos da Unio, Estados,
Distrito Federal, Municpios, respectivas autarquias e fundaes de Direito Pblico. Em suma: so os que
entretm com o Estado e com as pessoas de Direito Pblico da Administrao indireta relao de trabalho de
natureza profissional e carter eventual sob vnculo de dependncia. Para o professor titular da Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo so espcies de servidores pblicos: os servidores titulares de cargos
pblicos na Administrao Direta, nas autarquias e nas fundaes de Direito Pblico da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, assim como no Poder Judicirio e no Poder Legislativo, e os servidores
empregados nestas mesmas pessoas (vnculo regido pela CLT). Neste ltimo caso esto includos os empregados
contratados que exercem funes subalternas, os remanescentes do regime anterior que foram estabilizados pelo
art. 19 das Disposies Constitucionais Transitrias, e os contratados para atender a necessidade temporria de
excepcional interesse pblico, na conformidade do art. 37, IX, da Constituio Federal (Curso, p. 239 e 240).
58
HELY LOPES MEIRELLES, op. cit., p. 121.
59
V. CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELO, Curso, p. 146 e 147.

38

e nos termos expressamente estabelecidos na lei, ou seja, de modo no pressuposto, no contnuo e no

permanente sobre toda atividade por eles exercida, mas limitada verificao de se esta est sendo
corretamente exercida no interesse coletivo60. Note-se que tambm os concessionrios e
permissionrios de servios pblicos so submetidos fiscalizao do Poder Pblico, e no seriam por
isso considerados servidores pblicos, mesmo se fossem pessoas fsicas61.
Observe-se, ademais, que em regra, os argumentos
adotados por aqueles que sustentam pertencerem notrios e registradores categoria dos servidores
pblicos so difceis de serem aceitos aps uma reflexo mais aprofundada da matria. Afirmam que
pertenceriam a esta categoria porque exercem servio pblico. Ora, nem todos os agentes pblicos que
prestam servios pblicos so necessariamente servidores pblicos. O exemplo inconteste obviamente o
dos concessionrios e permissionrios de servio pblico, que ningum ousaria afirmar, em face do
prprio art.175 da Constituio Federal, que pertenam a esta particular categoria de pessoas que exercem
funo pblica.
Talvez, o nico argumento que prima facie poderia ter
alguma consistncia, seria o de que, pela Constituio, o ingresso na atividade notarial e de registro
depende de concurso pblico de provas e ttulos, no se permitindo que qualquer serventia fique vaga,
sem abertura de concurso de provimento ou de remoo, por mais de seis meses. De fato, o ingresso em
cargo, emprego e funo pblica por meio de concurso pblico uma caracterstica constitucionalmente
estabelecida para os servidores pblicos (art. 37, II, da Constituio Federal). H nisso, indubitavelmente,
uma proximidade de situaes62.
Contudo, essa proximidade em um aspecto secundrio do seu
regime jurdico no gera identidade absoluta das realidades em comparao. O servidor pblico presta
concurso pblico para ocupar cargos, ou exercer empregos e funes pblicas que, nos termos do prprio
art. 37 da nossa Lei Maior, existem no mbito da Administrao Pblica Direta e Indireta. E as serventias
ou cartrios titularizados por notrios e registradores no so nem nunca foram considerados como rgos

60

JOS AFONSO DA SILVA, op. cit., p. 877. A respeito, tambm se pronunciou em sentido semelhante o
Ministro SEPLVEDA PERTENCE, no voto vencido proferido no RE 178.236. Afirmou: o que o Estado exerce
sobre seus servidores poder disciplinar, e no fiscalizao, que atividade de inspeo de atividade alheia,
praticada em nome prprio.
61
JOS AFONSO DA SILVA, op. cit., p. cit.
62
Esse argumento foi utilizado pelo Ministro OCTAVIO GALLOTTI quando do julgamento do RE 178.236.
Afirmou que: Pblico continua a ser o servio exercido pelos titulares de cargos criados em lei, em nmero certo
e com denominao prpria, sujeitos permanente fiscalizao do Estado, diretamente remunerados conta de
receita pblica (custas e emolumentos fixados em lei) e, sobretudo, investidos por classificao em concurso
pblico.

39

da Administrao Direta, nem pessoas da Administrao Indireta63. Ademais, o concurso pblico no

um procedimento aplicvel apenas para a escolha de servidores pblicos no sentido prprio da expresso.
Por ele, como observa JOS AFONSO DA SILVA, tambm so escolhidos tradutores, intrpretes
juramentados, leiloeiros oficiais e at despachantes64. A bem da verdade, o concurso pblico nada mais
do que um procedimento administrativo que visa permitir a escolha, com base em critrios isonmicos, da
pessoa que maior capacitao demonstra para o exerccio da funo. Situao tambm semelhante
acontece com os concessionrios e permissionrios de servios pblicos que, por imposio
constitucional (art. 175, caput, da C.F.), precisam ser necessariamente escolhidos por licitao.
Lembremos que as licitaes nada mais so do que procedimentos administrativos destinados a permitir a
escolha, com base em critrios isonmicos, da pessoa que apresente a proposta mais vantajosa para a
realizao de um futuro ato jurdico. Concurso pblico e licitao, portanto, so procedimentos
administrativos realizados para a escolha, por critrios isonmicos, daquele que melhor poder servir ao
interesse pblico. Mais uma vez a analogia se coloca entre notrios e registradores e as pessoas que
titularizam concesses e permisses de servios pblicos.
Por isso, situamo-nos entre aqueles que entendem que
notrios e registradores no so servidores pblicos. Seguindo estritamente o disposto no art. 236 da
nossa Carta Constitucional, entendemos que so pessoas privadas que, por delegao, exercem funo
pblica. Pertencem particular categoria de agentes pblicos, denominada por muitos administrativistas
de particulares em colaborao com a administrao. Nessa categoria encontramos os particulares que
exercem atividades pblicas: por requisio (por exemplo, jurados do Tribunal do Jri, recrutados para o
servio eleitoral obrigatrio e membros das Mesas receptoras de votos em perodo eleitoral); sponte
prpria ou gestores de negcios (os que diante da falta da atuao estatal assumem voluntariamente o
exerccio da funo pblica para atender a necessidades pblicas prementes); por serem contratados por
locao civil de servios (por exemplo, advogado contratado, por notria especializao, para a realizao
de parecer); e por delegao de funo pblica. Como sabemos, nesta ltima espcie esto os
concessionrios e permissionrios de servios pblicos, e tambm os notrios e os registradores.
Donde se explicar a natural proximidade, mas no
identidade, de situaes que existem entre, de um lado, concessionrios e permissionrios de servios
pblicos, e de outro, notrios e registradores. Proximidade, mas repita-se, no identidade, uma vez que
mantm relaes jurdicas distintas com o Poder Pblico. Como observado anteriormente, os primeiros

63

O art. 4 do Decreto-Lei n 200/67 define como Administrao Direta os servios integrados na estrutura
administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios. E por Administrao Indireta: a) Autarquias; b)
Empresas Pblicas; c) Sociedades de Economia Mista; d) Fundaes Pblicas.
64
Op. cit., p. 877.

40

exercem servios pblicos propriamente ditos. J os segundos realizam apenas uma particular espcie de
funo administrativa65.
Conclumos, portanto, que notrios e registradores no
so servidores pblicos. So agentes pblicos, compreendidos na categoria de particulares em
colaborao com a Administrao, onde, em situaes jurdicas distintas, convivem, lado a lado, com
concessionrios e permissionrios de servios pblicos. Ao contrrio destes, no exercem servio pblico,
mas apenas uma particular espcie de funo administrativa do Estado.

2. O PRINCPIO DA LEGALIDADE E A COMPETNCIA NO EXERCCIO DA ATIVIDADE

NOTARIAL E DE REGISTRO

Estabelecido que, no vigente direito positivo brasileiro, as

atividades notariais e registrais devem ser compreendidas como espcies de funo administrativa
prestada de forma descentralizada por particulares66, fica em muito facilitada a compreenso do regime
jurdico que, em nosso Direito, as disciplinam.
Embora o notrio e o registrador sejam pessoas privadas,
e a estrutura organizacional que montam para a realizao de suas atividades tambm integre o mundo
privado, a prestao da sua atividade, em si, e pela sua prpria natureza, submetida ao regime de Direito

65

Alm disso, outras diferenas podero ser afirmadas in casu. Uma delas, por exemplo, se apresenta no fato de
que concessionrios e permissionrios recebem sua delegao, a partir de uma deciso discricionria da
Administrao de que os servios pblicos que tm o dever de realizar devero ser, por razes de convenincia e de
oportunidade dos interesses pblicos, prestados por particulares. Em princpio, se quisesse, poderia o Poder Pblico
prest-lo diretamente, ou por meio de uma pessoa da prpria Administrao Indireta, vedando sua prestao por
pessoas privadas comuns. Por isso, a delegao nesses casos se faz por meio de ato administrativo (bilateral e no
precrio, no caso da concesso, unilateral e precrio, a nosso ver, no caso da permisso). J no caso de notrios e
registradores, no existe qualquer outorga de discricionariedade ao Poder Pblico. A Constituio estabelece que a
prestao necessariamente ser por delegao. Assim, aqui no se pode falar propriamente em contrato. Ao revs, o
que existe a realizao de um verdadeiro ato unilateral que, fundado diretamente na Constituio, estabelece uma
forma atpica de investidura no exerccio da funo pblica, em regime no precrio.
66
Como vimos esta a regra estabelecida no art. 236 da Constituio Federal. Todavia, importante lembrar a
existncia de hiptese excepcional admitida pela prpria Lei Maior. O art. 32 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias estabelece que o disposto no art. 236 no se aplica aos servios notariais e de
registro que j tenham sido oficializados pelo Poder Pblico, respeitando-se o direito de seus servidores. Desse
modo h hiptese, dentre ns, embora excepcional, em que esta atividade poder ser legitimamente prestada de
forma centralizada pelo Poder Pblico.

41

Pblico e aos seus princpios67. As normas que regulam a delegao, as que tratam da fiscalizao dos
servios prestados e das sanes administrativas aos delegados impostas pelo inadequado exerccio da sua
atividade, so normas administrativas, e como tais devem ser compreendidas e analisadas em toda a sua
complexidade68.
Ao jurista no deve trazer nenhuma perplexidade esta
observao. Pessoas privadas que so, notrios e registradores atuam nas suas relaes organizacionais
sob o manto da autonomia e da liberdade que caracteriza o seu mundo. Contratam diretamente, e com
liberdade de escolha, os seus auxiliares, pelo regime trabalhista prprio das pessoas privadas (regime da
CLT). Esto libertos do dever de licitar para celebrarem seus contratos, e no se vinculam s rgidas
regras que disciplinam os oramentos pblicos, ou s normas de Direito Financeiro, quando planejam e
fazem seus gastos e investimentos para o exerccio da atividade estatal que lhes foi delegada. Seus
contratos no so regidos pelo Direito Pblico, no podendo ser chamados em nenhuma hiptese de
contratos administrativos, no sentido prprio e estrito do conceito.
Assim, no campo da sua atuao subjetiva ou orgnica,
so pessoas privadas comuns, que no sofrem os limites impostos aos rgos pblicos ou aos entes
estatais que integram a denominada Administrao Pblica Direta e Indireta. Tambm no recebem na
condio de sujeitos dotados de personalidade de direito privado e no integrados estrutura estatal, as
prerrogativas e os poderes prprios do mundo pblico. No mbito da sua atuao subjetiva, como pessoas
privadas e comuns que so, ficam longe da incidncia dos princpios bsicos que fundamentam o regime
prprio do Direito Administrativo, isto , dos denominados princpios da supremacia dos interesses
pblicos e da indisponibilidade dos interesses pblicos.
Por fora do j exposto, porm, o mesmo no ocorrer
quanto funo administrativa que, mediante delegao estatal, exercem. Ao seu exerccio objetivo se
67

H quem hoje sustente a existncia de um campo prprio da cincia jurdica que denominam acertadamente
Direito Notarial. Como diz em sinttica escrita FRANCISCO MARTINS SEGOVIA, o Direito Notarial es la
especialidad del estudio de la ciencia jurdica, que se ocupa del notariado(in Funcin notarial, EJEA, 1961, p.
22). Embora seja uma questo discutvel, entende a maioria da doutrina que seria ele um particular ramo do Direito
Pblico que manteria estreitas relaes com o Direito Administrativo. A respeito, deve ser consultada a completa e
magistral monografia Teoria Geral do Direito Notarial, de Leonardo Brandelli, Saraiva, 2. Ed., 2007, p. 77 e
segs.
68
A nosso ver, estas normas so comuns ao Direito Administrativo e ao denominado Direito Notarial. Lembremos
que o Direito, como fenmeno normativo, um sistema unificado de regras atinentes ao mundo do dever ser.
Sua compreenso em ramos ou disciplinas apenas de natureza didtica ou cientfica, metodologicamente
destinada sua melhor compreenso ou estudo. Deste modo, nada impede que cientificamente um mesmo
segmento normativo possa integrar o objeto de diferentes campos da cincia jurdica. o que acontece, a nosso
juzo, com as normas que regulam a delegao feita em nosso pas a notrios e a registradores, disciplinam a
fiscalizao dos servios que prestam ou as sanes que recebem pelo descumprimento de seus deveres. Pertencem
ao Direito Notarial, mas integram tambm o Direito Administrativo.

42

aplicaro os princpios prprios do mundo pblico, com todas as suas caractersticas e nuances69. Seus
atos jurdicos, no exerccio desta funo praticados, sero atos administrativos e tero os atributos
peculiares a estes, como, por exemplo, a prpria presuno de legitimidade.
A situao jurdica de notrios e registradores, portanto,
mais uma vez, anloga quela que se apresenta para concessionrios e permissionrios de servios
pblicos. So pessoas privadas, e no mbito subjetivo da sua figurao e dos atos que lhes so prprios,
sero submetidas ao regime de direito privado. Quando, porm, atuam no exerccio da funo
administrativa delegada, tm seus atos submetidos in totum ao regime peculiar e prprio do Direito
Administrativo.
por tudo isso que, considerando o objeto da presente
Consulta, no poderemos deixar de analisar diretamente a incidncia do princpio da legalidade na
prestao da atividade notarial e registral pelos seus delegados. Princpio fundamental nos modernos
Estados de Direito, tem ele uma presena central no exerccio da funo administrativa, na medida em
que, por definio, como diria DIGENES GASPARINI o princpio da legalidade significa estar a
Administrao Pblica, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles no se podendo
afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ao estatal sem o
correspondente calo legal, ou que exceda ao mbito demarcado pela lei, injurdica e expe-se
anulao. Seu campo de ao, como se v, bem menor que o do particular.70
Deveras, o comando contido no art. 5, II, da Constituio
Federal, ao dizer que ningum ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa seno em virtude
de lei, conforme pacificamente reconhecem constitucionalistas e administrativistas, tem distinta
aplicao no mundo pblico e privado. No privado, ele implica que as pessoas podem fazer tudo o que
quiserem, com ampla liberdade, desde que a lei no as proba, uma vez que aqui se entende que tudo que
no proibido permitido. No pblico, a matria se apresenta em formulao rigorosamente inversa.

69

Reconhecendo esta realidade, WALTER CENEVIVA afirma que o art. 236 considera o servio notarial e de
registro uma delegao do Poder Pblico, sendo agentes pblicos os seus exercentes. Subordinam-se, assim, aos
princpios do art. 37, com a redao que lhe foi dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 4 de julho de 1998, os
quais passaram a incluir a eficincia no seu rol. (Lei dos Notrios e dos Registradores Comentada, p. 24, Saraiva,
5. Ed., 2006). Como sabemos, os princpios relacionados na abertura do caput do art. 37 so legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Todos, sem qualquer exceo, devem ser respeitados no
exerccio da funo notarial e registral.
A seguir, todavia, como logo se perceber, dedicaremos ateno nica ao princpio da legalidade. A limitao
dessa abordagem no se prende, naturalmente, a uma considerao axiolgica de maior relevncia jurdica desse
princpio, mas exclusivamente ao especfico objeto da presente Consulta.
70
Direito Administrativo, Saraiva, 11. Ed., 2006, p. 7 e 8.

43

Nele, na qualidade de executor da lei, o administrador s pode fazer o que a lei autoriza, de modo que
para ele o que no permitido proibido.
Este princpio, naturalmente, atinge no apenas a atuao
de todos os rgos e pessoas vinculados Administrao Pblica, mas tambm a todos os que so
chamados ao exerccio da funo administrativa, inclusive no exerccio de atividades delegadas. foroso
reconhecer, desse modo, como o fazem estudiosos ptrios e aliengenas, que lexercice de la fonction
administrative est domine par le principe fondamental de la legalit. Ce principe signifie que les autorits
administratives sont tenue, dans le dcisions quelles prenent, de se conformer la loi ou plus exactement
la lgalit, cst--dire un ensemble de rgles de droit de ranges et de contenus divers, qui sont
fonction, dans chaque cas, de la place et des competences de lautorit administrative qui agit. (...) Ce
principe concerne toutes les activits des autorits administratives ... 71(grifo nosso).
A ningum deve causar surpresa ou dvida, portanto, que
o exerccio da funo notarial e registral, sob todos os aspectos que disciplinam a sua prestao
descentralizada e delegada a particulares, est condicionado integralmente pelo princpio da legalidade.
Notrios e registradores, no exerccio das atividades que lhes foram delegadas nos termos do art. 236 da
Constituio Federal, s podero fazer aquilo que a lei os autorizar. Suas competncias so, portanto,
dadas e definidas por lei. Se a lei lhes atribui competncia para a prtica de certos atos tm o dever de
realiz-los. Se os probe, ou se omite em autoriz-los, no devem realiz-los72.
Inteira razo assiste assim a CELSO ANTNIO
BANDEIRA DE MELLO quando designa como deveres-poderes as competncias administrativas,
invertendo a clssica doutrina de SANTI ROMANO que preferia denomin-las poderes-deveres.
Quando a lei determina que um administrador deve realizar um dado ato integrado funo administrativa
do Estado, outorga explcita ou implicitamente poderes para que tal seja realizado. Da se falar em
dever-poder para a sua prtica. Do dever de executar a lei nasce o poder para a prtica do ato
administrativo, e para a decorrente busca da satisfao do interesse pblico que ser sempre a sua
finalidade maior73. E ser por isso que, induvidosamente, se afirma que as competncias administrativas

71

Andr de Laubadre, Jean-Claude Venezia, Yves Gaudemet, Trait de Droit Administratif, L.G.D.J., Paris, 11.
ed., 1990, Tomo I , p. 497.
72
Como ensina HELY LOPES MEIRELLES na Administrao Pblica no h liberdade nem vontade pessoal.
Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo que a lei no probe, na Administrao Pblica s
permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa pode fazer assim; para o administrador
pblico significa deve fazer assim. (Op. cit., p. 88).
73
magistral, e merece ser reproduzida aqui, a lio de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO: Tem-se
funo apenas quando algum est assujeitado ao dever de buscar, no interesse de outrem,o atendimento de certa
finalidade. Para desincumbir-se de tal dever, o sujeito de funo necessita manejar poderes, sem os quais no teria

44

so de exerccio obrigatrio, irrenunciveis, intransferveis, imodificveis pela vontade do prprio titular

e imprescritveis74.
Os notrios e registradores, desse modo, tm o deverpoder de prestar coletividade, nos termos estritos das suas competncias legalmente estabelecidas, a
atividade objeto da delegao que lhes foi outorgada pelo Estado. Tm o dever de realiz-la, e os
decorrentes poderes necessrios a esta realizao, dentro dos limites objetivos definidos pela ordem
jurdica. Afinal, como disse PAUL BENOIT ce regime dingalit quorganize le droit administratif est
un vritable regime de droit parce que tant les comptences que les obligations propres de
lAdministration sont exerces est assumes conformment des rgles gnrales poses soit directement
par les constitutions elles-mmes, soit par le lois et les dcrets selon les modalits prvues par les
constitutions. Cest l ce que lon apelle le principe de la lgalit que domine toute laction
administrative. (...) Le principe de la lgalit saplique tout dabord aux comptences propres des
autorits administratives.75
Alis, pondere-se, o cumprimento da lei a razo
primeira e ltima do exerccio da funo notarial e registral. a lei que a outorga, no seu exerccio, aos
delegados. a lei que define os limites dos seus deveres e dos seus poderes. a lei que se busca
satisfazer, como um fim, na sua prestao.
Por isso se explica que, ao apontarem os estudiosos do
Direito Notarial os princpios especficos que regem a atividade que peculiar a este campo do Direito,
relacionam diretivas normativas que, em regra, havero de ser tidos apenas como meros desdobramentos
do princpio da legalidade76. De certo modo, tambm o que ocorre no campo do denominado Direito

como atender finalidade que deve perseguir para a satisfao do interesse alheio. Assim, ditos poderes so
irrogados, nica e exclusivamente, para propiciar o cumprimento do dever a que esto jungidos; ou seja: so
conferidos como meios impostergveis ao preenchimento da finalidade que o exercente da funo dever suprir.
(...) Segue-se que tais poderes so instrumentais: servientes do dever de bem cumprir a finalidade a que esto
indissoluvelmente atrelados. Logo, aquele que desempenha funo tem, na realidade, deveres-poderes. No
poderes, simplesmente. Nem mesmo satisfaz configur-los como poderes deveres, nomenclatura divulgada a
partir de Santi Romano. (...) Com efeito, fcil ver-se que a tnica reside na idia de dever, no na de poder.
Da a convenincia de inverter os termos deste binmio para melhor vincar sua fisionomia e exibir com clareza
que o poder se subordina ao cumprimento, no interesse alheio, de uma dada finalidade (Curso, p. 94 e 95).
74
CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso, p. 141 e 142.
75
PAUL BENOIT, Le Droit Administrtif Franais, Dalloz, 1968, p. 77.
76

o caso, por exemplo, dos princpios da juridicidade e da cautelaridade, apontados por LEONARDO
BRANDELLLI.
A seu ver, o princpio da juridicidade se manifestaria como especfico e prprio do Direito Notarial, na medida em
que aponta aos notrios dois caminhos que deveriam ser por eles percorridos. O primeiro seria o que denomina de
polcia jurdica notarial, por ser o dever-poder que tem o notrio de analisar a conformidade do direito dos atos

45

Registral77. Afirmam os estudiosos que, tambm no seu mbito, o princpio da legalidade funda-se na
tarefa da qualificao, incumbindo ao registrador o controle do documento apresentado ao registro, a
fim de averiguar se rene os requisitos legais necessrios para lograr a inscrio pretendida78
V-se por estas rpidas referncias exemplificativas,
assim, a dimenso maior que ocupa o princpio da legalidade no exerccio da funo notarial e registral.
Recebendo a sua competncia legal, o notrio e o registrador, a exemplo do que ocorre com os rgos e
pessoas da Administrao Pblica direta e indireta, devem apreciar sempre a adequao dos seus atos
lei, no tendo liberdade para atuar na sua desconformidade ou na sua omisso. De outro lado, tem por
misso fazer com que os atos do mundo privado que lhes so submetidos atendam in totum ao que nela
resta estabelecido. A lei seu ponto de partida, sua rota, e seu ponto de chegada.
Lei

funo

notarial,

portanto,

so

realidades

indissociveis. Tudo na prestao delegada desta funo gira em torno da mais estrita legalidade. A sua
ontologia de execuo da lei ( funo administrativa). A sua delegao a particulares imposta por lei
(art. 236 da Constituio Federal). A definio das suas competncias definida por lei (art. 236, 1, da
C.F., e legislao ordinria). A sua prestao em si voltada teleologicamente ao cumprimento da lei
(atividade que molda os atos privados para adequ-los lei, no caso dos notrios, e para lhes atribuir a
necessria publicidade exigida por lei, no caso dos registradores). A sua fiscalizao pelo Poder Judicirio
se realiza ao amparo do que estabelece e delimita a lei (art. 236, 1, da C.F., e legislao ordinria).

que realiza. O segundo seria o dever-poder que tem o notrio de moldar juridicamente o desgnio das partes,
devendo adequ-lo ao direito. E a este ltimo aspecto acrescenta: o notrio no pode ser o sustentculo de
ilicitudes. Nos atos que preside, deve verificar a sua conformidade ao direito, rechaando os atos que sejam
contrrios ao ordenamento jurdico. Estes, ou devero ser reformulados, caso seja possvel, ou no devero ser
realizados.
Sob idntica considerao poder ser analisado o denominado princpio da cautelaridade. Como o notrio molda
juridicamente negcios privados com o objetivo de que se enquadrem no sistema jurdico vigente, no exerccio
regular de sua funo, adianta-se a prevenir e precaver os riscos que a incerteza jurdica possa acarretar a seus
clientes. Visa assim esta particular espcie de agente pblico, dando segurana e certeza ao cumprimento da lei,
impedir o surgimento de conflitos de interesses, e em decorrncia, de lides futuras. (op. cit., p. 130 e segs.)
77

Tem sido freqente a utilizao do termo Direito Registral Imobilirio para definir o complexo de normas
jurdico-positivas e de princpios atinentes ao registro de imveis que regulam a organizao e o funcionamento
das serventias imobilirias; a atividade cartorria do oficial titular e de seus prepostos, que agem por delegao
do Poder Pblico, conferindo-lhes f pblica em todos os atos que autonomamente praticarem, atendendo ao
interesse da coletividade e tcnica dos atos registrrios (MARIA HELENA DINIZ, op. cit., p. 13 e 14). Sendo
assim, no vemos nenhum inconveniente de que se possa utilizar a expresso Direito Registral, para identificar o
campo normativo que tem como objeto a dimenso subjetiva e objetiva da funo registral, por analogia ao que
ocorre com o Direito Notarial.
78
A observao feita para o mbito do registro imobilirio por NICOLAU BALBINO FILHO in Direito
Imobilirio Registral, p. 184, Saraiva, 2001.

46

Finalmente, a sua prpria remunerao pela percepo dos emolumentos que lhes so pagos fixada por
lei (art. 236, 2, da C.F., e legislao pertinente).
Feitas

estas

consideraes,

algumas

importantes

concluses e premissas de anlise, em tudo e para tudo, relevantes para a abordagem do especfico objeto
desta Consulta, devem ser extradas destas breves linhas.
A primeira delas diz respeito ao fato de que a lei rege, sob
todos os aspectos, a competncia de notrios e de registradores no exerccio das funes que lhes so
delegadas. A praxe, o querer e a vontade destes particulares que atuam em colaborao com a
Administrao nada representam na configurao jurdica dos seus deveres-poderes atribudos para o
exerccio das suas funes pblicas. a lei quem define e delimita as suas atribuies gerais e especficas.
A segunda diz respeito sua atuao em descumprimento
da lei. Ao notrio e ao registrador cabe a execuo do que a lei dispe, nem mais nem menos. Logo, o
desrespeito regra legal ocorrer sempre que seus termos forem diretamente ofendidos por
comportamentos comissivos ou omissivos por parte destes agentes pblicos, ou que realizem atividade
que nela no estava prevista. Se porventura vierem a desrespeit-la, por ao ou inao culposa ou
dolosa, por equvoco de fato ou de direito, a invalidade sobre seus atos se impor, alm de outras sanes
que possam ser cabveis e aplicveis no caso. bem verdade que, em cada caso, o sistema jurdico dever
apreciar, luz das suas normas e princpios, as conseqncias e os efeitos desta invalidao. Todavia, a
invalidade sempre se impor na sua configurao plena e maior.
Naturalmente, ser dentro destas perspectivas jurdicas
que deveremos considerar a realizao da funo administrativa delegada a quaisquer das espcies de
notrios que atuam sob a disciplina do nosso ordenamento jurdico.

3. AS FUNES PBLICAS DELEGADAS AOS TABELIES DE PROTESTO DE TTULOS

3.1. Aspectos Gerais

47

Buscando implementar as inovaes estabelecidas pela

nossa Lei Maior no exerccio das funes administrativas delegadas a notrios e a registradores, em 18 de
novembro de 1994, entrou em vigor a Lei n 8.935 que ficou conhecida como lei dos notrios e dos
registradores. Aps longo processo de elaborao, e fundada na competncia da Unio para legislar
sobre registros pblicos (art. 22, XXV, da Constituio Federal), cuidou este estatuto de definir os
servios notariais e de registro, os profissionais que podem exerc-los (arts. 1 a 3), as condies da
sua prestao (arts. 4 e 8), e ainda as suas competncias (arts. 5 a 12). Disciplinou o ingresso na
atividade notarial e de registro (arts. 14 a 19), os prepostos (arts. 20 e 21), as incompatibilidades e
impedimentos no exerccio da funo (arts. 25 a 27), os direitos e deveres (arts. 28 a 30), e as infraes
disciplinares a que esto sujeitos notrios e registradores. Finalmente, regulou ainda a fiscalizao dessa
atividade pelo Poder Judicirio (arts. 37 e 38), as formas de extino da delegao (art. 39), e a
seguridade social de notrios, oficiais de registro, escreventes e auxiliares (art. 40).
Assim, como se pode constatar, ao abrigo do mandamento
contido no art. 236 da Constituio Federal, a lei dos notrios e dos registradores veio a regrar a
essncia da organizao e da prestao da particular espcie de funo administrativa a estes agentes
pblicos delegada. bem verdade que outras leis, anteriores e posteriores ao incio da sua vigncia (como
a Lei n 6.015/73, que disciplina os registros pblicos, e a Lei n 9.492/97, que define a competncia e
regulamenta os servios concernentes ao protesto de ttulos e outros documentos de dvida), com ela
mantm intenso relacionamento no regramento e na disciplina do seu objeto. Contudo, indubitavelmente,
a Lei n 8.935/94 o principal diploma legislativo que rege a matria, qualificando-se como o alicerce
orgnico e material a partir do qual ser estruturada e definida a atividade de notrios e registradores. No
superior, e nem poderia ser, aos outros atos legislativos editados pela Unio acerca da mesma matria,
mas, naquilo que no foi alterada por leis posteriores, o estatuto normativo que ilumina a compreenso
de tudo o que se faz no exerccio desta funo administrativa delegada.
De incio, cumpre ponderar que a Lei n 8.935/94
procurou firmar uma distino entre notrios e registradores, acolhendo vertente doutrinria h muito
desenvolvida79.
Costumam ensinar os estudiosos do Direito Notarial que
o servio notarial a atividade de redigir, formalizar e autenticar, com f pblica, instrumentos que

79

Nem sempre fcil e segura a distino entre a funo notarial e registral. Contudo, ela tem sido aceita pela
maior parte dos estudiosos e, por esta razo, foi acolhida pelo nosso legislador. A respeito deve ser vista a obra
Derecho Notarial y Derecho Registral de LUIS CARRAL Y DE TERESA (Porrua, 5. Ed., 1979).

48

consubstanciam atos jurdicos extrajudiciais do interesse dos solicitantes80. Desse modo, como bem
ponderou JOS MARIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO em atos jurdicos solenes concentram-se as
funes do Notrio. Quando escreve em seu livro de notas, est o Tabelio elaborando atos jurdicos,
enquadrados nas categorias previstas no Cdigo Civil81. Afinal, o notrio escreve ou formula os
termos ou instrumentos, geralmente chamados de escrituras, segundo os dados ou apontamentos (notas)
fornecidos pelos interessados. Mas de sua obrigao enquadrar os atos na forma legal, seguindo as
regras e exigncias institudas pela lei, a fim de que os mesmos atos ou contratos no possam ser
inquinados de irregulares. (...) Seus escritos, tidos como documentos pblicos ou instrumentos pblicos,

80

WALTER CENEVIVA, Lei dos Notrios e dos Registradores Comentada, Ed. Saraiva, 5.Ed., 2006, p.22.
Ilustrativa exposio a respeito vem contida no Diccionario de Derecho Privado, Directores IGNACIO DE
CASSO Y ROMERO e D. FRANCISCO CERVERA Y JIMNEZ-ALFARO, Editorial Labor, Barcelona, Madrid,
Buenos Aires, Reio de Janeiro, Mxico, Montevideo, 1950, p. 2761 e 2762, no verbete notariado: de Notarius,
escrebiente romano. Hay otros trminos latinos que han pasado a denominar la institucin moderna; scriba,
tabellin. Bajo el nombre de Notariado se comprende, objetivamente, cierta funcin: subjetivamente, el conjunto
de personas que la desempean. En este ltimo aspecto se define como cuerpo facultativo que forman los notarios,
o bien el conjunto de personas que ejercen la funcin notarial. Es a sta a la que en definitiva resulta preciso
referirse, y en ella se debe distinguir la funcin respecto al Derecho privado y el servicio pblico. Aqulla puede
reconducirse a la teora de los medios de prueba, siendo la expresin tpica de la ms perfecta, a saber: a la
escritura pblica. Supone tres elementos: 1. Intervencin de un fedataria especial, agente del poder pblico. 2.
Conservacin perpetua de los originales e matrices, de los cuales se facilitan copias; 3. Formacin de ndices y
depsito de ellos en archivos, donde pueden controlarse. El documento notarial es l a prueba antilitigiosa por
excelencia. El nmero de sentencias ha de estar en razn inversa del nmero de escrituras (...) Para Sanchez
Romn, el Notariado es el complemento de la vida civil, porque la libertad individual necesita de medios por los
cuales se dote a las relaciones de facilidad, certeza, permanencia y eficacia (SANCHES ROMAN, Estudios, II, p.
610 y 611).(...) Es institucin de Derecho pblico, confirmatoria del principio jus privatum sub tutela publici
manet. A la funcin privada de celebrar actos corresponde la funcin pblica que los facilita y legitima, protege,
garantiza y conserva, o como dice Lavandera, el Notariado realiza la misin social del DC. (...) A este fin la
actividad del Notariado compreende: preconstituir la prueba, legitimar derechos y dar forma solemne a ciertos
negocios jurdicos. Pero no atee solo a elementos exteriores y adjetivos de la vida jurdica, intrnsecamente
considerada. En efecto, el Notario ordena la voluntad privada a un modo de expresin tcnica que produzca
efectos jurdicos (...) Fundiendo ambos aspectos, el objetivo de la funcin y el subjetivo del funcionario, define
Gimenez Arnau al Notario como profesional del Derecho que ejerce una funcin pblica para robustecer, com
una presuncin de verdad, los actos en que interviene, para colaborar em la formacin correcta del negocio
jurdico y para solemnizar y dar forma legal a los negocios jurdicos privados, y de cuya competencia, solo por
razones histricas estn sustados a los actos de la llamada jurisdicin voluntaria. Levandera define: funcionario
que autoriza el acto y su documento en forma pblica con efectos de legalidad, autenticidad y ejecucin, y certifica
la existencia del hecho con fuerza de prueba plena.
A respeito, sinteticamente tambm ensina MARIA HELENA DINIZ que por tabelio devemos entender: 1.
Notrio. 2. Oficial Pblico que est encarregado da lavratura de atos para dar-lhes autenticidade e f pblica (in
Dicionrio Jurdico, Saraiva, p.486, vol 4, 1998).
81

Manual dos Tabelies, Edio Saraiva, 1975, p. 10.

49

so reconhecidos como documentos autnticos, pois que o notariado ou as funes de notrio so tidas
como de carter pblico ou de f pblica, valendo, salvo casos excepcionais, como prova plena82.
J o servio de registro ou registral, por sua vez, no tem
em si a finalidade de elaborao de atos jurdicos, mas o de proceder a um assentamento de ttulo de
interesse privado ou pblico para garantir a oponibilidade a todos os terceiros, com a publicidade que
lhes inerente.83. O assentamento de um fato juridicamente relevante84, com a outorga de publicidade
para conhecimento de terceiros, sem dvida, o objeto nuclear e fundamental da definio da funo
registral. Confirmando esta compreenso, ensina WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO acerca do
registro, que ele fornece meios probatrios fidedignos, cuja base primordial descansa na publicidade
que lhe imanente. Essa publicidade de que se reveste o registro tem funo especfica: provar a
situao jurdica do registrado e torn-la conhecida de terceiros85.
Partindo desta distino, a Lei n 8.935/94 relacionou no
seu art. 5 as diferentes espcies de notrios e de registradores, denominando os primeiros de
tabelies, e os segundos de oficiais de registro. So estes os seus dizeres, in verbis:

Art. 5. Os titulares de servios notariais e de registro so os:

I - tabelies de notas;
II - tabelies e oficiais de registro de contratos martimos;
III - Tabelies de Protesto de Ttulos;
IV - oficiais de registro de imveis;
V - Oficiais de Registro de Ttulos e Documentos e civis das pessoas jurdicas;

82

DE PLCIDO E SILVA, Vocabulrio Jurdico, Forense, Rio de Janeiro,25. Ed., 2004

Op. cit., p. 23
84
WALTER CENEVIVA define registro o ato de registrar, significando genericamente o assentamento feito,
como anotao escrita obrigatria, de um fato juridicamente relevante (in Manual de Registro de Imveis,
Freitas Bastos, Rio de janeiro, 1988, p. 35)
85
Curso de Direito Civil, Saraiva, So Paulo, 1978, Parte Geral, vol 1. p. 81. Em sentido idntico diz DE PLCIDO
E SILVA que desse modo a finalidade jurdica do registro no somente a de perpetuar a prtica ou a execuo
do ato jurdico, para que se assegure a existncia dele, e a de autentic-lo e o identificar. Vale como meio de
publicidade, para que no se alegue desconhecimento ou ignorncia da sua existncia (Op. cit, p.1183). tambm
o entendimento de PEDRO NUNES quando afirma que registro o instituto criado como fim de tornar pblicos os
atos jurdicos, o estado e a capacidade das pessoas, estabelecendo a autenticidade, segurana e validade das
obrigaes e de certas relaes de direitos passveis de tutela legal e sujeitas transferncia, modificao ou
extino (PEDRO NUNES, Dicionrio de Tecnologia Jurdica, vol. II, Freitas Bastos, 7. Ed., 1967, p.382).
83

50

VI - oficiais de registro civis das pessoas naturais e de interdies e tutelas;

VII - oficiais de registro de distribuio.
(grifo nosso)

Note-se, portanto, que entre os titulares de servios

notariais que a nossa lei relaciona os denominados Tabelies de Protesto de Ttulos (inciso III).
Diante disso impe-se a pergunta: estar correta esta orientao assumida pelo nosso legislador? De fato,
no seria o protesto de ttulo um ato destinado a provar a inadimplncia de um ttulo, dando publicidade
a esse fato para conhecimento de terceiros? No seria ento o protesto de um ttulo um ato de natureza
registral, e no notarial?
A dvida, para que possa ser bem esclarecida, exige
ponderaes adicionais.
Inegavelmente, o protesto de ttulos tem sua origem
vinculada ao nascimento das instituies cambiais. Como observou JOO EUNPIO BORGES o
protesto tem sua origem na prtica medieval italiana86. Segundo alguns estudiosos, teria nascido no
sculo XIV87, em terras italianas. Contudo, como salienta VICENTE DE ABREU AMADEI o que
importa salientar que o protesto de ttulos tem raiz cambiria e na evoluo da letra de cmbio e, da
,no devir da construo jurdica dos diversos ttulos de crdito, que sua dinmica histrica est
amarrada88.
Na sua origem, ensinam os doutos, o protesto nasceu com
o objetivo apenas de fixar o curso do cmbio na data do inadimplemento. Posteriormente, foi utilizado
para caracterizar a falta de aceite. Mais tarde ainda acabou sendo adotado para evidenciar a falta de
pagamento do ttulo no vencimento. Apesar disso, como ensina NELSON ABRO seu contedo
remanesceu atravs dos tempos. Mudou apenas o escopo89 . De fato, em sentido amplo, ainda hoje o

86

Ttulos de Crdito, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2. ed., 1983, p.114

JOS AUGUSTO SARAIVA noticia a existncia de protesto lavrado em Gnova. No ano de 1384, alem de
outros encontrados no prprio sculo XIV (in a Cambial, Ed. Imprensa Oficial de Minas, 2. ed., 1918, p. 416 )
88
Princpios de Protestos de Ttulos, in Introduo ao Direito Notarial e Registral, Srgio Antnio Fabris Editor,
Porto Alegre, 2004, p. 73.
89
O protesto cambirio, in RT 387/24
87

51

protesto deve ser visto, em quaisquer das suas modalidades90, como a afirmao solene e pblica de um
fato, com o escopo de servir de prova91 .
Assim, embora tenha a nossa lei designado o servio de
protesto de ttulos como uma atividade de natureza notarial92, foroso reconhecer que possuem estes,
inegavelmente, um forte componente registral. Deveras, ainda que o protesto seja o ato formal e
solene pelo qual se prova a inadimplncia e o descumprimento da obrigao originada em ttulos e
outros documentos de dvida (art. 1 da j citada Lei n 9.492/97), lavrado pelo agente pblico
competente e, portanto, de natureza notarial, na medida em que por ele se atesta e certifica formalmente, a
pedido de algum, uma dada situao jurdica para fins probatrios93, ele tambm no deixa de apresentar
um indiscutvel componente registral. Deveras, no se pode negar a dimenso de publicidade frente a
terceiros que o ato de protesto possui. Isto porque, nos dias atuais o protesto se apresenta como uma
verdadeira coero, um constrangimento moral imposto ao inadimplente, cujos efeitos, por bvio,
ultrapassam em muito a dimenso negocial do ttulo protestado.
Alis, abordando ao aspecto coercitivo do protesto, bem
ensinou PONTES DE MIRANDA que pelo protesto, d-se conhecimento ao pblico do que acontece a
ttulo cuja vocao caminhar, atando a si pessoas que talvez no se conheam, mas talvez se tenham

90

Considerado em sentido amplo, possvel dizer-se que existem duas espcies distintas de protestos . O
protesto judicial, previsto no artigo 867 do CPC e o protesto de ttulos. Naturalmente, o objeto da nossa
anlise o protesto de ttulos enquanto ato formal posto legalmente na competncia, por delegao, dos
Tabelies de Protesto de Ttulos.
91
Op. cit., p.74
92
A opo do nosso legislador por incluir o protesto de ttulos no mbito notarial, se deu pela tradio do instituto.
De fato, como ensina VICENTE DE ABREU AMADEI o protesto segundo a tradio do instituto ato notarial
(da at a denominao Tabelio de Protesto no Oficial Registrador), porque o Tabelio teceiro
(testemunha qualificada) em condies de testificar (comprovar), com o sinal de f pblica, o protesto que o
portador do ttulo (o primeiro) faz em relao ao devedor (o segundo); assim, o Tabelio viabiliza, testifica e
instrumenta publicamente o protesto e, neste sentido, pela tradio do instituto, ato notarial(op. cit, p. 89).
93
Diz CARLOS HENRIQUE ABRO sobre a natureza probatria do protesto que desenhado extrajudicialmente,
sob a responsabilidade do Tabelio que se torna o prprio juiz do protesto, sob o enfoque de sua feitura ou
inconvenincia da sua prtica, a finalidade essencial a de sinalizar a direo do devedor sobre as conseqncias
que permeiam o ato e as respectivas responsabilidades. De tal arte, o ato notarial no encerra em si mesmo todos
os aspectos na diretriz do cumprimento da obrigao, podendo respingar na caracterizao da insolvncia. (...)
Dado o carter instrumentrio de prova que se concretiza, gera o protesto a presuno voltada para a natureza do
ato e seus reflexos que podero retroagir, na hiptese de estar presente a fraude, ou o aspecto da falncia
decretada. (Do Protesto, Ed. Juarez de Oliveira, 3. Ed., So Paulo, 2004, p.2). E acrescenta a seguir: tpico ato
formal e de natureza solene, destinado a servir de meio probatrio na configurao do inadimplemento, reveste-se
o protesto de qualidades prprias, as quais denotam o relacionamento com uma obrigao, sem a conseqente
responsabilidade a ela satisfeita. (...) Priorizado na situao de ato extrajudicial, de esprito pblico, sempre na
esfera formal que delineia a sua concretizao, o ato notarial tem uma eficcia que gera efeitos nas circunstncias
do padro obrigacional, ou seja, o limite temporal estabelecido, quando determinado, restou desatendido (op. cit.,
p. 5).

52

ligado mesma sorte. Em relao ao prprio obrigado principal, o protesto ameaa-o de lhe desonrar o
ttulo cambirio e, pois, a firma. As conseqncias extracambirias so conhecidas94.
Donde ser possvel afirmar, seguindo-se os ensinamentos
de MAURO GRINBERG, que o protesto um ato misto notarial/registral; notarial pois quem o
pratica exerce atividade pblica no estatal, portanto notarial, mas com funo de publicidade, logo
registral95. Alis, no deixa de reconhecer a prpria Lei n 9.429/97 essa realidade. Bem ensina
VICENTE DE ABREU AMADEI que este diploma legal tambm o qualifica como ato de registro (da a
denominao de Livro de Registro de Protesto), porque cabe ao tabelio registrar (inscrever) o fato do
protesto para proclamar publicamente a nova situao jurdica do ttulo: ttulo protestado96.
Donde podermos afirmar que a funo exercida pelo
97

Tabelio de Protesto de Ttulos hbrida . Qualificada pela lei a priori como notarial, no deixa de
possuir tambm uma forte dimenso registral pela dimenso que sua publicidade propicia quanto aos
efeitos pejorativos e de advertncia que projeta perante a coletividade98.

3.2. A competncia legal dos Tabelies de Protesto de Ttulos no direito brasileiro

Considerando o especfico objeto da presente Consulta,

passemos a abordar, com maior aprofundamento, as competncias legalmente outorgadas aos Tabelies de
Protesto de Ttulos.
Agentes pblicos que so, os titulares das serventias de
protestos exercem suas funes administrativas delegadas em execuo ao disposto em lei, formalmente

94

Tratado das Aes, Revista dos Tribunais, So Paulo, 1972, t. 2., p. 137.
Protesto Cambial, Saraiva, So Paulo, 1983, p.11.
96
Op. cit., p.89
97
Note-se que implicitamente o nosso prprio direito positivo parece prestigiar esta posio que ora defendemos. O
art. 3 da Lei n 9.492/97, ao estabelecer as competncias do Tabelio de Protesto de Ttulos, dispe que compete a
este lavrar e registrar o protesto, reconhecendo, portanto, a combinao de situaes notariais e registrais.
98
Esta tambm a opinio de VICENTE DE ABREU AMADEI. Afirma este que assim, como cabe ao Tabelio
de Protesto essa dupla funo dar forma escrita e pblica ao protesto, instrumentando-o, bem como inscrev-lo
para proclamar publicamente a nova situao jurdica do ttulo -, a natureza do protesto, em meu ver, mista:
notarial e registral (op. cit., p. 89) (grifo nosso)
95

53

definidos, como vimos, na categoria genrica dos notrios. Relativamente a esta categoria, afirma o art.
6 da Lei n 8.935/94 que:

Art. 6 Aos notrios compete:

I - formalizar juridicamente a vontade das partes;
II - intervir nos atos e negcios jurdicos a que as partes devam ou queiram
dar forma legal e autenticidade, autorizando a redao ou redigindo os
instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cpias
fidedignas de seu contedo;
III - autenticar fatos.

A seguir, no seu artigo 11, veio este mesmo diploma

legislativo a regular especificamente a competncia dos Tabelies de Protesto de Ttulos.
Estabeleceu que:

Art.11. Aos Tabelies de Protesto de Ttulos compete privativamente:

I - protocolar de imediato os documentos de dvida, para prova de
descumprimento da obrigao;
II - intimar os devedores dos ttulos para aceit-los, devolv-los ou pag-los
sob pena de protesto;
III - receber o pagamento dos ttulos protocolizados, dando quitao;
IV - lavrar o protesto, registrando o ato em livro prprio, em microfilme ou
sob outra forma de documentao;
V - acatar o pedido de desistncia do protesto formulado pelo apresentante;
VI - averbar:
a) o cancelamento do protesto;
b) as alteraes necessrias para utilizao dos registros efetuados;
54

VII - expedir certides de atos e documentos que constem de seus registros e

papis;
Pargrafo nico. Havendo mais de um tabelio de protestos na mesma
localidade, ser obrigatria a prvia distribuio dos ttulos.

Aps a entrada em vigor da Lei n 8.935/94, foi

publicada a precitada Lei n 9.492, de 10 de setembro de 1997, que veio a definir competncias e
regulamentar os servios concernentes ao protesto de ttulos e outros documentos de dvida.
Expressamente, nos artigos 2 e 3, veio a estabelecer este diploma que:

Art. 2. Os servios concernentes ao protesto, garantidores da

autenticidade, publicidade, segurana, e eficcia dos atos jurdicos, ficam
sujeitos ao regime estabelecido nesta Lei.

Art.3. Compete privativamente ao Tabelio de Protesto de Ttulos, na tutela

dos interesses pblicos e privados, a protocolizao, a intimao, o
acolhimento da devoluo ou aceite, o recebimento do pagamento, do ttulo e
de outros documentos de dvida, bem como lavrar e registrar o protesto ou
acatar a desistncia do credor em relao ao mesmo, proceder s averbaes,
prestar informaes e fornecer certides relativas a todos os atos praticados,
na forma desta Lei.

Diante desse quadro normativo, para uma segura

abordagem da matria, devemos indagar: em que situao jurdica ficou o art. 11 da Lei n
8.935/94, em decorrncia da entrada em vigor do art. 3 da Lei n 9.492/97? Ter sido revogado,
ou permanecer ainda vigente?
A

relao

genrica,

no

plano

do

Direito

Intertemporal, entre a Lei n 8.935/94 e a Lei n 9.492/97 regida por normas claras e
induvidosas. A Lei n 9.492/97 lei especfica, na medida em que disciplina apenas uma
55

particular espcie dos agentes pblicos de que trata o primeiro diploma legislativo (os Tabelies
de Protesto de Ttulos), e mais nova. No tendo havido revogao expressa de uma pela outra, h
que se reconhecer que naquilo em que eventualmente a lei nova vier a contrariar normas da
velha, tacitamente a ter revogado. Do mesmo modo, naquilo em que a lei nova eventualmente
vier a regular inteiramente a matria de que tratava a lei anterior, tambm tacitamente a ter
revogado. Contudo, necessrio considerar, se a lei nova vier a estabelecer apenas disposies
gerais ou especiais a par das existentes, no ter modificado ou revogado a lei anterior. o que
determina a Lei de introduo ao Cdigo Civil no 1 e no 2 do seu art. 2

99

. Devemos

ressalvar nesta compreenso, naturalmente, a existncia de eventuais direitos adquiridos sob a

vigncia da lei anterior que, necessariamente, no estaro submetidos eficcia imediata da lei
nova100.
De maiores referncias ou citaes de hermeneutas
no se necessita para que convenientemente se tenha por justificada esta elementar concluso de
direito. Funda-se, a bem da verdade, em um verdadeiro dogma jurdico, universalmente
conhecido e acolhido para a soluo de antinomias normativas, que o critrio cronolgico de
definio da vigncia das leis no tempo.
luz destas regras, cumpre ento que venhamos a
analisar, preliminarmente, a situao jurdica temporal de vigncia do artigo 11 da Lei n
8.935/94, em face da regra contida no art. 3 da Lei n 9.492/97.
Uma anlise comparativa do contedo destes dois
dispositivos normativos nos revelar, sem grande dificuldade, que a lei nova manteve todas as
competncias anteriormente afirmadas pela lei velha para os Tabelies de Protesto de Ttulos. De
fato, em ambos os textos legais, a competncia para protocolar (documentos de dvida),

99

Dizem os 1 e 2 do art. 2 do Decreto-Lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introduo ao Cdigo

Civil), que:
Art. 2 (...)
1 A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou
quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.
2 A lei nova que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei
anterior. (grifos nossos)
100
Deve ser ressalvado apenas que, no caso de existirem direitos adquiridos gerados pela lei velha, poderemos nos
encontrar no campo da intertemporalidade conflitual das normas jurdicas. Nesse caso, por fora do mandamento
constitucional inserido no art. 5, XXXVI, da Constituio Federal, haver a ultratividade da lei velha em face dos
dispositivos da lei nova. o que nos ensina JOS EDUARDO MARTINS CARDOZO em sua monografia Da
Retroatividade da Lei, Ed.Revista dos Tribunais, So Paulo, 1995.

56

intimar (devedores de ttulos para aceit-los, devolv-los ou pag-los, sob pena de protesto),
receber o pagamento (dando quitao), lavrar e registrar o protesto, acatar a desistncia
do credor, proceder s averbaes e fornecer informaes e certides relativas a todos os
atos praticados, se afirma de modo peremptrio e indiscutvel. Claro deve estar, assim, que a lei
nova manteve in totum para esta particular espcie de notrios as mesmas competncias
administrativas existentes de acordo com a legislao anterior. No houve qualquer inovao de
contedo, nesse aspecto, pela lei nova.
No entanto, primeira vista, um questionamento
poderia surgir em relao a esta concluso. Pela leitura comparativa dos dois dispositivos
poderia, em tese, ser argida a existncia de uma pretensa inovao redacional de contedo feita
pelo art. 3 da Lei n 9.492/97. Ao afirmar este dispositivo o campo de competncias dos
Tabelies de Protesto, literalmente determinou que o conjunto das suas atividades (protocolar,
intimar, acolher devoluo ou aceite, receber pagamentos, etc.) deva recair no apenas em
relao a ttulo, mas tambm em relao a outros documentos de dvida. Esta meno
explcita expresso outros documentos de dvida no parece ter sido meramente ocasional.
Deveras, o prprio art. 1 da Lei n 9.492/97, acompanhando idntica meno feita por muitos
outros dispositivos do mesmo diploma legislativo101, tambm afirma, in verbis: protesto o ato
formal e solene pelo qual se prova a inadimplncia e o descumprimento de obrigao originada
em ttulos e outros documentos de dvida(grifo nosso).
O que teria pretendido estabelecer com esta
modificao redacional o nosso legislador, firmando a expresso do ttulo e de outros
documentos de dvida? Fazer uma inovao de contedo no plano da possibilidade de protesto
de novos atos jurdicos? Fazer uma efetiva ampliao de competncias para os Tabelies de
101

Alm dos artigos 3 e 1 j mencionados, a mesma expresso utilizada nos artigos 7, caput(os ttulos e
documentos de dvida levados a protesto...), 8 (os ttulos e documentos de dvida sero recepcionados,
distribudos e entregues na mesma data aos Tabelionatos de Protesto...), 9 (Todos os ttulos e documentos de
dvida protocolizados sero examinados ...), 10, caput (Podero ser protestados ttulos e outros documentos de
dvida em moeda estrangeira...), e 3 (Tratando-se de ttulos ou documentos de dvida emitidos no Brasil ...),
16(Antes do protesto, poder o apresentante retirar o ttulo ou documento de dvida...), 17 (Permanecero no
tabelionato, disposio do juzo respectivo, os ttulos ou documentos de dvida...), 19, caput (O pagamento do
ttulo ou do documento de dvida), 22, pargrafo nico (Quando o Tabelio de protesto conservar em seus
arquivos gravao eletrnica da imagem, cpia reprogrfica ou microgrfica do ttulo ou documento de dvida),
23, pargrafo nico (Somente podero ser protestados, para fins falimentares, os ttulos ou documentos de
dvida...), 23 e 26, 1 (Na impossibilidade de apresentao do original do ttulo ou documento de dvida
protestado...), e 3 (O cancelamento do registro de protesto, se fundado em outro motivo que no no pagamento
do ttulo ou documento de dvida).

57

Protesto, que no se apresentava na legislao anterior?

Com a devida vnia, no cremos que in casu tenha a lei nova alterado
substantivamente o contedo da realidade legislativa preexistente. Foi, ao que pensamos, uma
mera alterao de natureza estritamente redacional para melhor aclarar e especificar o mbito
material da competncia dos Tabelies de Protesto de Ttulos e de sua atuao funcional.
Uma leitura atenta do art. 11 da Lei n 8.935/94 nos
demonstrar que, de certo modo, a expresso documentos de dvida j estava inserida no seu
contexto normativo. Embora a denominao que atribui este dispositivo normativo espcie de
agentes pblicos de que trata seja a de Tabelies de Protesto de ttulo, e em trs dos seus
comandos normativos a referncia seja exclusiva palavra ttulo (incisos II, III e pargrafo
nico), no seu inciso I, a determinao legal a de que compete a estes notrios protocolar de
imediato os documentos de dvida, para prova do descumprimento da obrigao(grifo nosso).
Ou seja: a idia de que ttulos ou documentos de dvida poderiam, em tese, ser submetidos a
protesto j se apresentava, em certa medida, como implcita, a nosso ver, no prprio art. 11 da
Lei n 8.935/94.
Assim sendo, a mudana redacional levada a efeito
pela Lei n 9.492/97, no seu art. 3, e em diversos outros dos dispositivos deste diploma
legislativo, pela incluso da expresso outros documentos de dvida conjugada de modo
aditivo palavra ttulo, no nos parece ter tido o condo de introduzir alteraes substantivas
ou de contedo no objeto do ato de protesto, ou na prpria atribuio dos tabelies que possuem a
competncia para realizar tal ato administrativo. Foi, a nosso juzo, uma mera alterao de forma
redacional, com o objetivo de aclarar realidades que, embora preexistentes, se encontravam
obscuras e desenhadas de forma vaga e imprecisa no texto do art. 11 da Lei n 8.935/94.
De fato, as expresses ttulo e documentos de
dvida so expresses vagas e de contornos jurdicos imprecisos que podem, perfeitamente, ser
enquadradas, seguindo-se os ensinamentos originalmente desenvolvidos na doutrina alem, na
categoria dos denominados conceitos jurdicos indeterminados. Como ensina KARL ENGISH,

58

por conceitos desta natureza devemos entender todos aqueles cujo contedo e extenso so em
larga medida incertos102. , de fato, o que ocorre com ambos.
Sendo assim, somos forados a convir que a frmula
redacional utilizada no art. 11 da Lei n 8.935/94 poderia ensejar fortes dvidas no esprito do
intrprete quanto a se saber o que pode e o que no pode ser objeto do protesto extrajudicial a ser
levado a efeito pela particular espcie de notrios que estamos analisando. A palavra ttulo
deveria ser compreendida, no contexto daquele dispositivo, como sinnimo da expresso outros
documentos de dvida? Em caso afirmativo o que se deveria entender por ttulo? So apenas
os ttulos de crdito considerados como prprios do direito cambirio (a nota promissria, o
cheque, a duplicata, etc) ou deveria incluir tambm os chamados ttulos de crdito imprprios
(ttulos de legitimao, ttulos representativos, ttulos de financiamento, e ttulos de
investimento)103? Incluiria ou no todos os ttulos executivos extrajudiciais relacionados no art.
585, I, do Cdigo de Processo Civil?
Sem pretendermos adentrar e esgotar o exame do
mrito dessa questo, por fugir inteiramente do objeto da presente manifestao opinativa, a
verdade que a redao proposta pelo art. 3 da Lei n 9.492/97 optou por dissociar a palavra
ttulo da expresso outros documentos de dvida para, ao demonstrar que no devem ser
compreendidas como sinnimas, o protesto no se tenha por limitado apenas aos ttulos de
102

Introduo ao Pensamento Jurdico, 3.ed., Lisboa, Fundao Calouste Gulbekian, p. 173.

Ensina FABIO ULHOA COELHO no seu didtico Manual de Direito Comercial (Ed. Saraiva, 18.ed., p. 299 e
segs.) que alguns instrumentos jurdicos (...) se encontram sujeitos a uma disciplina legal que aproveita, em
parte, os elementos do regime jurdico-cambial. Mais tais instrumentos no podem ser considerados ttulos de
crdito, embora se encontrem disciplinados por um regime prprio aos das cambiais, justamente porque no se
aplicam, totalmente, os elementos caracterizadores do regime jurdico-cambial em sua disciplina. Costuma-se
denominar tais instrumentos pela expresso ttulos de crdito imprprios. Segundo o professor titular de Direito
Comercial da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo estes ttulos de crdito poderiam ser classificados em
quatro categorias:
a) os ttulos de legitimao, que so os que asseguram ao seu portador a prestao de um servio ou acesso a
prmios em certame promocional ou oficial. Por exemplo: o bilhete do metr, o passe de nibus, o ingresso de
cinema, os cupes premiados do tipo Achou Ganhou, o volante sorteado da Loteria Numrica, etc. A estes se
aplicam os princpios da cartularidade, da literalidade e da autonomia;
b) os ttulos representativos, que so os instrumentos jurdicos que representam a titularidade de mercadorias
custodiadas, vale dizer, que se encontram sob os cuidados de terceiro no-proprietrio (por exemplo, os ttulos
armazeneiros, como o conhecimento de depsito e o warrant, gerais e agropecurios, e o conhecimento de frete);
c) os ttulos de financiamento, que so os instrumentos cedulares representativos de crdito decorrente de
financiamento aberto por uma instituio financeiro (por exemplo, Cdula e Nota de Crdito Rural, de Crdito
Industrial , de Crdito Comercial, de Crdito a Exportao e de Crdito Imobilirio);
d) os ttulos de investimento, que so os que se destinam a captao de recursos pelo emitente (por exemplo,
letra de cmbio financeira ou cambial financeira, os Certificados de Depsito Bancrio, o Certificado de Recebveis
Imobilirios, e a Letra de Crdito Imobilirio).
103

59

crdito de natureza estritamente cambial. Sua inteno, ao que nos parece, foi fazer com que
possa tambm recair sobre qualquer outro instrumento idneo que permita de plano a
comprovao do descumprimento de uma obrigao anteriormente estabelecida, seja pelo no
reconhecimento da sua existncia em si, seja pelo seu no pagamento no prazo devido. Em
outras palavras: buscou evitar a prevalncia de uma interpretao sobremaneira restritiva do
campo de admissibilidade do protesto que, em tese, poderia ser dada pela imprecisa redao do
art. 11 da Lei n 8.935/94. Isto porque, segundo reconhecem os doutos, o protesto no pode se
dar apenas sobre ttulos de crdito de natureza cambiria. Como ensina CARLOS HENRIQUE
ABRO, enfeixado no aspecto da materializao da obrigao cambiria e naquela
documental, surgem as hipteses disciplinadas pelo legislador, autorizadoras do protesto,
relacionadas com os ttulos de crdito em geral, alcanando os contratos e instrumentos
formatados nos escritos particulares ou pblicos atendidos os requisitos prprios no
desempenho do vnculo inserido no contexto bilateral, ou unilateral dessas circunstncias 104.
No cremos, todavia, que nisso, com o advento da
Lei n 9.492/97, tenha ocorrido verdadeira mudana substantiva ou de contedo em face da regra
estabelecida no art. 11 da Lei n 8.935/94. O art. 3 da Lei n 9.492/97 apenas especificou aquilo
que, embora de forma imprecisa, j estava, a nosso ver, previsto naquele comando normativo
anterior.

Esta discusso, todavia, somos forados a reconhecer, poder ensejar agudas e

complexas polmicas.
Seja como for, porm, e independentemente da
posio que se possa tomar em relao a esta ltima questo, a verdade que, inovando ou no, o
art. 3 da Lei n 9.492/97 parecer ter regulado inteiramente a matria anteriormente contida no
art. 11 da Lei n 8.935/94. Ou seja, nada do que foi tratado pela norma antiga deixou de ser
disciplinado pela nova. Logo, por fora das j expostas normas de Direito Intertemporal vigentes,
nos parece que o art. 3 da Lei n 9.492/97 revogou por inteiro o art. 11 da Lei n 8.935/94. o
que determina expressamente no art. 2, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil105, ao afirmar
que ocorre a revogao tcita sempre que a lei nova regule inteiramente a matria de que
tratava a lei anterior.

esta tambm, saliente-se em tempo, a opinio de WALTER

CENEVIVA, quando, com a habitual propriedade, sustenta que: com a edio da Lei n.

104
105

Op. cit., p. 14.

V. acima nota n 90.

60

9.492/97, os servios concernentes ao protesto de ttulos foram regulamentados. Sendo lei

posterior Lei n. 8.935/94, os dispositivos desta foram revogados no referente s competncias
e atribuies dos tabelies de protesto, nos termos da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, no 1
do art. 2, consoante decorre, especificamente, dos arts. 2 e 3 da Lei n. 9.492/97, submetendoos aos seus termos106.
Um outro importante aspecto para a elucidao da
matria considerada na presente Consulta deve ser aqui, neste tpico, abordado. Diz ele respeito
ao fato de que tanto o art. 11, da Lei n 8.935/94, como o art. 3, da Lei n 9.492/97, tratam das
competncias dos Tabelies de Protesto de Ttulos como competncias privativas desta
particular espcie de agentes pblicos. Desse modo, so competncias que, no mbito da
respectiva vigncia destas leis, no poderiam e no podem ser a priori realizadas por
nenhuma outra espcie de agente pblico ou privado. Tem razo, assim, novamente, WALTER
CENEVIVA quando pondera que o art. 3 determina que a competncia privativa do tabelio
de protesto de ttulos, na tutela de interesses pblicos e privados para a protocolizao, a
intimao, o acolhimento da devoluo ou do aceite, o recebimento do pagamento, do ttulo e de
outros documentos de dvida, bem como para lavrar e registrar o protesto ou aceitar a
desistncia do credor em relao a ele, proceder s averbaes, prestar informaes e fornecer
certides relativas a todos os atos praticados, na forma da mesma lei. Nenhum outro servio
notarial e de registro pratica tais atos, ante a fora do advrbio de modo privativamente, a
enunciar a restrio(grifo do prprio autor)107.
Alis, a obviedade de tal constatao elimina, a
nosso juzo, qualquer possibilidade de dvida quanto a serem as atividades relacionadas nesse
dispositivo legal apenas passveis de realizao, em princpio, por Tabelies de Protesto de
Ttulos, sendo terminantemente vedadas, na sua realizao, a quaisquer outras espcies de
agentes pblicos ou privados. Competncia privativa a competncia no-concorrente, ou seja,
a que no pode ser exercida por rgo ou pessoa distinta daquela a quem foi legalmente

106
107

Op. cit., p. 81
Op. cit., p. 82

61

atribuda, sem um ato de delegao legitimamente admitido pela ordem jurdica108. Outro
entendimento no poder ser aceito em padres normais e idneos de compreenso.
Ademais,

pondere-se

ainda

que,

como

exaustivamente visto, as competncias definidas no art. 3 da Lei n 9.492/97 so deverespoderes outorgados para o exerccio de funo administrativa, isto , so competncias
atribudas para a prtica de atos administrativos. E as competncias administrativas,
induvidosamente, so sempre e em qualquer caso vinculadas lei. No existe discricionariedade

108

conhecida a distino empreendida por muitos constitucionalistas entre competncia privativa e

competncia exclusiva. Entendem por competncia privativa aquela competncia prpria e peculiar de um rgo
ou entidade que admitiria a possibilidade de delegao de atribuies a outrem. J competncia exclusiva seria a
competncia prpria e peculiar de um rgo ou entidade que seria indelegvel. Esta distino, no caso, poderia
trazer alguma perplexidade no texto da Lei n 8.935/94. De fato, o artigo 7 desta lei, ao relacionar as atribuies
dos tabelies de notas afirma que estas competncias devero ser por eles realizadas com exclusividade. J
quando se refere aos tabelies de protesto de ttulo, como vimos, para designar suas competncias utiliza a
expresso privativamente. Como se explica a diferena? Ter o legislador pretendido qualificar diferentemente
as duas competncias, sugerindo que as competncias dos Tabelies de Protestos podem comportar alguma forma
de delegao estabelecida em lei a outrem, enquanto as competncias dos Tabelies de Notas no comportariam tal
medida? Ou ser que pretendeu utilizar as duas expresses como sinnimas? A questo pode qualificar aguda
polmica.
De fato, se entendermos rigidamente, e ao p da letra, que os Tabelies de Notas atuam com competncia
exclusiva, no sentido prprio e especfico da expresso acima indicado, isto implicar que nenhuma outra pessoa
poder exercer as funes que lhe so atribudas, nem mesmo para efeitos do art. 20 da Lei n 8.935/94 que admite
que os notrios e os oficiais de registro podero, para o desempenho de suas funes, contratar escreventes,
dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados, com remunerao livremente ajustada e sob
o regime da legislao do trabalho (art. 20, caput) e que os escreventes podero praticar somente os atos que o
notrio ou o oficial de registro autorizar (art. 20, 3). J o mesmo no ocorreria com os Tabelies de Protesto, na
medida em que tendo competncia privativa, poderiam delegar a seus escreventes, nos termos da lei, a prtica
dos atos que lhes so pertinentes.
Ora, cremos que esta interpretao seria inaceitvel. Em primeiro lugar, porque a prpria lei, a nosso ver, a
desencoraja. Com efeito, no prprio art. 20 da Lei n 8.935/94, o seu 4 afirma, relativamente aos substitutos de
notrios e registradores que podero estes, simultaneamente com o notrio ou o oficial de registro, praticar todos
os atos que lhe sejam prprios, exceto no tabelionato de notas, lavrar testamentos(grifo nosso). V-se, assim,
que com exceo da competncia para lavrar testamentos, todas as outras relacionadas no art. 7 da Lei n
8.935/94 no so exclusivas do tabelio de notas como a lei sugere, uma vez que podem ser realizadas pelos
substitutos por eles escolhidos.
Alis, no fosse assim, como acertadamente observa WALTER CENEVIVA a exclusividade que fosse
aplicada aos tabelies, na lavratura de escrituras e procuraes pblicas, terminaria, ao menos nos grandes
ncleos urbanos, gerando a impossibilidade material de realizar os servios. Assim, tentando explicar a
expresso exclusividade utilizada no artigo em comento, afirma o ilustre jurista que considerando, porm, que
o direito no se destina impossibilidade, h que se entender que a exclusividade no compreende o ato material
de escrever o ato, mas o de dar f que foi escrito sob a responsabilidade direta e pessoal do tabelio de notas,
ainda que escrita sob minuta (op. cit., p. 49 e 50).
A nosso ver, preferimos dizer que a expresso exclusividade no art. 7 da Lei n 8.935/94 foi utilizada com
forte dose de impropriedade pelo legislador. Na verdade, no sentido jurdico prprio da expresso, o que se
pretendeu dizer foi que tanto a competncia dos Tabelies de Notas, como a dos Tabelies de Protesto de Ttulos
privativa, ou seja, no pode ser realizada por nenhuma outra espcie de notrios ou de registradores, e
naturalmente por nenhuma outra espcie de agentes pblicos ou ptivados Podero apenas ser autorizadas ou
delegadas pelos titulares dos servio (tabelies) a seus substitutos e escreventes, dentro dos limites estabelecidos
no art. 20 da Lei n 8.935/94.

62

no seu exerccio. So vedadas consideraes acerca de aspectos relativos convenincia e

oportunidade na definio das atribuies que lhes so prprias. Tudo, sem exceo,
necessariamente vinculado lei no campo das competncias administrativas. No existe aqui,
neste plexo de atribuies funcionais, qualquer liberdade de opo quanto a quem tem ou no
tem competncia para a prtica de atos administrativos109.
Podemos afirmar, pois, conclusivamente, que a
priori as competncias estabelecidas no art. 3 da Lei n 9.492/97 (em idntica situao ao que j
anteriormente restava afirmado no art. 11 da Lei n 8.935/94) so privativas e estabelecidas de
forma absolutamente vinculadas em favor dos Tabelies de Protesto de Ttulos, enquanto forma
de delegao a particulares de uma funo estatal (administrativa). Em regra, nem particulares,
nem outros agentes pblicos (incluindo-se aqui outras modalidades de tabelies e registradores)
podero exerc-las, a qualquer ttulo, sem afronta substantiva e efetiva lei e Constituio
Federal em vigor.
Acrescente-se que sendo competncias de natureza
estritamente administrativas, como j salientado anteriormente, devero ser tidas sempre em
relao aos Tabelies de Protesto de Ttulos como:

109

Embora exista polmica doutrinria acerca dos requisitos do ato administrativo que no comportam
discricionariedade, um aspecto parece pacificado entre todos os estudiosos. Todos afirmam que a competncia seria
um pressuposto de validade necessariamente vinculado quando da prtica de atos administrativos. HELY LOPES
MEIRELLES, por exemplo, sustenta que so trs os aspectos que no comportariam a discricionariedade nos atos
administrativos vinculados: a competncia, a forma e a finalidade. Diz ele a discricionariedade sempre relativa
e parcial, porque quanto competncia, forma, e finalidade do ato, a autoridade est subordinada ao que a lei
dispe, como para qualquer ato vinculado (op. cit., p.119). Em que pese a maior parte dos administrativistas
discordar de que a forma no possa vir a comportar discricionariedade, e que, por conseguinte, apenas a
competncia e a finalidade seriam os aspectos que no comportariam discricionariedade possvel, CELSO
ANTNIO BANDEIRA DE MELLO vai mais alm. Para ele, a competncia seria o nico aspecto que poderia ter
esta qualificao. Ensina o mestre que nenhum ato totalmente discricionrio, dado que conforme afirma a
doutrina prevalente, est sempre vinculado com relao ao fim e competncia, pelo menos. Com efeito, a lei
sempre indica, de modo objetivo, quem competente com relao prtica do ato e a haveria inevitavelmente
vinculao. Do mesmo modo, a finalidade do ato sempre e obrigatoriamente um interesse pblico, donde
afirmarem os doutrinadores que existe vinculao tambm com respeito a este aspecto. (...) Contrariando a
opinio que prevalece pacificamente na jurisprudncia e na doutrina brasileiras e majoritariamente fora do
Brasil, entendemos, pelo contrrio, que pode haver certa discricionariedade quanto ao fim. Embora seja
indiscutvel que o fim do ato administrativo deva ser sempre e necessariamente um interesse pblico, sob pena de
invalidade, na maior parte das vezes a apreciao do que o interesse pblico depende, em certa medida, de uma
apresentao subjetiva, isto , de uma investigao insuscetvel de se reduzir a uma objetividade absoluta.
(Curso, p. 412 e 413).
Desse modo, a despeito da acirrada polmica, as opinies convergem num ponto: ningum duvida de que a
competncia um aspecto necessariamente vinculado na prtica de um ato administrativo, sendo descabido,
portanto, falar-se em discricionariedade quanto competncia para a prtica de um ato desta natureza.

63

a) de exerccio obrigatrio por esta particular espcie de notrios, no competindo sua livre
deciso exerc-la ou no quaisquer das suas atribuies, na medida em que um verdadeiro
dever- poder outorgado por lei;
b) irrenunciveis, na medida em que sendo um dever-poder vedado ao seu titular dela abrir
mo enquanto no extinta a delegao;
c) intransferveis, por no poderem ser objeto de transao ou mesmo de repasse a outrem em
situao no expressamente admitida em lei;
d) imodificveis, pela vontade do prprio titular, dado que qualquer mudana apenas poder ser
efetivada por lei;
e) imprescritveis, ou seja, mesmo que no exercidas pelo seu titular, por algum perodo de
tempo, continuaro a existir de pleno direito.

II - OS BANCOS DE DADOS DE CONSUMIDORES, OS DIREITOS

INDIVIDUAIS ESTABELECIDOS NA CONSTITUIO FEDERAL, O
CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E OS TABELIES DE
PROTESTO

1. OS CADASTROS E OS BANCOS DE DADOS DE CONSUMIDORES

64

Como ensina magistralmente FABIO KONDER

COMPARATO conhecida a diviso da histria econmica da humanidade em trs grandes
idades: a era da troca imediata, a era da moeda e a era do crdito 110.
De fato, nas sociedades de massas do mundo
capitalista moderno, as relaes de consumo passaram a se dar de forma complexa, tendo na
concesso de crdito um elemento indispensvel, normalmente, para a sua consumao. Donde
afirmar o prprio COMPARATO que a importncia considervel que assumiu o crdito na
economia contempornea medida no somente em valor, mas tambm em durao pelos
prazos sempre mais longos que vo sendo praticados -, em volume pelo nmero crescente de
operaes a crdito concludas -, e em extenso pela sua aplicao a todos os setores da vida
econmica, da produo ao consumo 111.
indiscutvel, portanto, a relevncia econmica que
o crdito ganhou a partir do sculo XIX. As instituies financeiras habilitadas a conced-lo
foram se multiplicando, ofertando, a empreendedores e a uma massa indeterminada de
consumidores cada vez maior, facilidades e formas diferenciadas de obteno de recursos
financeiros para a constituio de empreendimentos e para a realizao de negcios. Como diz
ARNALDO RIZZARDO, nos dias atuais, grande parte das atividades produtivas depende do
crdito. O progresso e a expanso da indstria so movidos por emprstimos, que munem os
mais variados setores da economia de meios para alcanar os objetivos a que se destinam.
Possibilita o crdito a prpria existncia das indstrias e do comrcio. Na maioria das vezes, as
pessoas fsicas ou jurdicas comerciais ou industriais no tm meios prprios para atender as
constantes demandas de aperfeioamento e expanso do ramo em que atuam. o crdito que
move a engrenagem para alcanar tais objetivos, o qual tem no banco o seu principal elemento
propulsor112. A democratizao da obteno do crdito ao consumidor passou a permitir a
satisfao de simples desejos de consumo e o atendimento de reais necessidades por parte de um
universo crescente de pessoas. Ter acesso ao crdito, assim, transformou-se em um elemento

110

O seguro de crdito, RT, 1968, p. 9

Op. cit, pg. cit.
112
Contratos de Crdito Bancrio, 5. ed., Revista dos Tribunais, So Paulo, 2000, pp 15 e 16.
111

65

gerador de incluso social da pessoa e a falta de acesso a ele, um fator de excluso, negador da
prpria cidadania em sentido amplo113.
A concesso de crdito, ao ganhar essa relevncia
econmica e social, atribuiu relevncia correspondente ao eventual descumprimento das
obrigaes financeiras assumidas junto aos credores. Agora, ao contrrio do que ocorria no
passado, a concesso de crdito passava a depender de uma confiana impessoal dada a
desconhecidos. Com isso, a inadimplncia tornou-se um dos mais graves problemas
econmicos da atualidade. Quanto maior o nvel de inadimplncia em uma sociedade, maior ser
a insegurana nas transaes comerciais, maior ser o custo real dos crditos financeiros obtidos
para a realizao dos negcios. Induvidosamente, a inadimplncia passou a ser um inimigo
perverso do desenvolvimento das relaes comerciais e, naturalmente, do desenvolvimento
econmico das sociedades de consumo modernas.
Por isso, a busca da diminuio do risco do
descumprimento das obrigaes jurdicas, constituiu-se como um tema recorrente entre
economistas e juristas nos dias atuais. Ampliao do crdito versus reduo da inadimplncia
passou a ser uma das equaes de superao necessria para a ampliao dos mercados, para o
crescimento do acesso ao consumo, para a ampliao da produo, e para o aumento da
produtividade e do universo de empregos.

113

So de todo pertinentes as palavras de Catarina Frade e Sara Magalhes feitas no relatrio Desemprego e sobre
endividamento: contornos de uma ligao perigosa, concludo em maro de 2006 pela equipe de investigadores do
Observatrio do Endividamento dos Consumidores, do Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra: O
crdito aos consumidores vulgarizou-se na generalidade das economias de mercado mais desenvolvidas, passando
a constituir, para muitas famlias, uma forma de gesto corrente do seu oramento. Ao longo do sculo XX,
multiplicaram-se a formas de crdito, as instituies que o concedem, os produtos que podem ser por ele
adquiridos e a regulao pblica que sobre ele incide. (...) A democratizao do crdito remonta aos EUA, pas
que, antes dos pases europeus ocidentais, deixou de interpretar o crdito como sinnimo de pobreza ou
prodigalidade, para o encarar simplesmente como um meio de adquirir uma mquina de costura ou um automvel,
transformando-o num mecanismo fundamental para dinamizar a economia nacional (...) De facto, a economia
americana cedo compreendeu os efeitos positivos do crdito os consumidores no plano macroeconmico, pelo que
baseou grande parte do seu crescimento na expanso do crdito a particulares. Segundo Gary Cross (2000), os
EUA no se tornaram na grande potncia mundial do sculo XX por causa da vitria das suas idias polticas, mas
da sua sociedade de consumo, ou seja, de uma sociedade caracterizada pela aquisio e utilizao individual de
bens produzidos em massa (...) O consumo atual preenche uma dupla funo, do ponto de vista do indivduo:
satisfao de necessidades e realizao de desejos (Rochefort, 2001). Nesse contexto, o crdito aos consumidores
contribui para a realizao pessoal, expressa simbolicamente por um nvel de vida melhorado (Galpi e Julien
Laubruyre, 2000). Simultaneamente, permite a criao de novas identidades culturais e de novas oportunidades
de participao social, distintas do sistema eleitoral e poltico, dando origem ao que Cross designa por
democracia do gasto(Cross apud Frade, 2005) (in Direitos do Consumidor endividado, coord. CLAUDIA LIMA
MARQUES e ROSNGELA LUNARDELLI CAVALAZZI, ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2006, pp. 23 e 24)..

66

Uma das maneiras historicamente encontrada para a

reduo dos nveis de inadimplncia foi a criao de cadastros ou de bancos de dados de
consumidores. A coleta de informaes que permitam a indicao segura das condies
econmicas, financeiras e judiciais dos consumidores, passou a ser um elemento importante para
orientar no mercado aqueles que oferecem crditos. Como aponta FABIO ULHOA COELHO, a
informao sobre o consumidor efetivo ou potencial instrumento imprescindvel para as
decises do empresrio114.
Datam do sculo XIX os primeiros registros de
cadastros formados com o objetivo de orientar a concesso de crdito. Ensina ANTNIO
CARLOS EFING, seguindo os passos de J. RAINSFORD SPRAGUE que estes institutos
surgiram em virtude da dificuldade encontrada pelos atacadistas da poca aproximadamente
1803, quando o presidente Jefferson dos EUA comprou a Louisiania em distinguir os fregueses
idneos daqueles que no o eram. Este problema ocorreu em virtude do aumento da extenso
territorial das colnias americanas, que repercutiu na necessidade de um controle mais eficiente
do crdito115. Todavia, afirma ainda o mesmo autor, foi por volta de 1828, nos Estados Unidos,
que o grande estabelecimento bancrio ingls Baring Brothers empreendeu a primeira tentativa
sria para criar um servio eficiente de informaes comerciais para fins de crdito. O seu
correspondente Thomas Ward coletava informaes comerciais de todo o territrio americano
e as repassava ao banco ingls116.

114

Comentrios ao Cdigo de Proteo ao Consumidor, coordenador Juarez de Oliveira, Saraiva, So Paulo,

1991, pg. 175. Bem observa, a respeito, LEONARDO ROSCOE BESSA: essa importncia est diretamente
associada ao crdito como instrumento de circulao de riquezas (bens e servios). Afinal, no se concede crdito
a ningum se no houver um mnimo de conhecimento a respeito do tomador do emprstimo, de modo a avaliar os
riscos de inadimplncia. Em razo do anonimato da atual sociedade de massa, as entidades de proteo ao crdito
exercem o papel de mitigar a ausncia de conhecimento entre fornecedor e consumidor, permitindo, de modo gil,
a concesso de crdito ao adquirente final de produtos e servios. (...) Alm de diminuir o desconhecimento em
relao ao consumidor e permitir maior agilidade na concesso de emprstimos, a importncia dos bancos de
dados de proteo ao crdito est, inexoravelmente, vinculada ao valor que o crdito possui para todo sistema
econmico, especialmente para aqueles fundados na livre iniciativa, como o caso brasileiro (art. 170, caput, ca
CF). (...) A relevncia do crdito, para todos os agentes da atividade econmica (indstria, agricultura, comrcio,
etc.) e para o consumidor final, fcil de ser percebida. Em regra, o incio de qualquer atividade econmica
depende da obteno de crdito. O investimento, a ampliao da empresa, a modernizao de seis recursos
dependem tambm da obteno de crdito (in Banco de Dados e Cadastros de Consumo, in Manual de Direito ao
Consumidor. ANTNIO HERMAN V. BENJAMIN, CLUDIA LIMA MARQUES E LEONARDO ROSCOE BESSA,
ed. Revista dos Tribunais, 2008, p.244)
115
Banco de Dados e Cadastro de Consumidores, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2002, p.22
116
Op. cit., p. cit.

67

Desde cedo, porm, a formao destes cadastros

ensejou dvidas sobre a sua eventual legitimidade. Segundo J RAINSFORD SPRAGUE
durante muito tempo os Tribunais hesitaram em reconhecer a legitimidade da funo das
agncias de informaes. Constituam estas uma inovao que os juzes relutavam em aprovar,
no se mostrando convencidos de sua utilidade econmica. Muitos negociantes reclamavam
contra o fato de uma agncia de informaes procurar ficar a par de seus negcios privados
para depois fornecer tais informaes aos assinantes. No foram poucas as queixas
apresentadas Justia e os processos movidos contra as agncias117.
Somente no sculo seguinte surgiram no Brasil as
primeiras iniciativas para a constituio destes cadastros de informaes. Dentre ns, as
precursoras do sistema de vendas a crdito foram a Casa Masson, em 1953, e as lojas Renner.
J, nessa poca, os requisitos para a aprovao do crdito demandaram instrumentos complexos
e demorados, constantes de relatrios a serem preenchidos pelo candidato com demasiadas
informaes. Alm disso, as lojas dispunham de funcionrios denominados informantes que
tinham a funo de levantar o maior nmero de dados possveis sobre os pretendentes ao crdito.
Desta forma, estas lojas obtiveram cadastro de elevado nmero de pessoas, o que chamava a
ateno dos informantes das outras lojas, criando uma espcie de banco de dados restrito118.
importante ressaltar, todavia, que o nascimento do
primeiro efetivo banco de dados de consumidores se deu, em 1955, com a criao do primeiro
Servio de Proteo ao Crdito (SPC), na cidade de Porto Alegre. Foi constitudo por empresas
comerciais que praticavam venda a crdito, na forma de uma associao civil. Sua funo era a de
fichar clientes maus pagadores, para dar apoio aos credirios estabelecidos. Logo aps, no

117

Apud ANTNIO CARLOS EFING, op. cit., p. 24. Alis, com propriedade, o autor salienta o carter
eminentemente subjetivo das informaes veiculadas nos primrdios dos cadastros e bancos de dados de
consumidores. A ttulo de curiosidade, transcreve relatrio emitido pelo Sr. Sheldon Church que, em 1827,
percorria o territrio americano por contra prpria, levantando informaes e as fornecendo aos atacadistas que
acabaram fundando a Associao de Vigilncia dos Comerciantes. A ttulo de ilustrao transcrevemos algumas
das informaes relatadas: Sr Fulano tem negociado h muitos anos em vrios ramos. No vale nada, nunca fez
nada e nunca far. exaltado, colrico, brigo, no tem senso comum; o Sr. Fulano j esteve estabelecido aqui
com uma pequena casa e faliu. Era vagabundo e gastador. Nos dois ltimos anos abriu outra vendinha de farinha
e cebolas e tornou-se sbrio, mas nada fez. Se um negociante desses for seguro, qual o que o no ser;
Nashville, Tenessee Sr. Fulano rabalhou muito tempo em comisses e representaes e tambm foi leiloeiro.
homem trabalhador, honesto e tem ganho dinheiro. seguro para qualquer crdito (op. cit., p. 23).
118
ANTNIO CARLOS EFING, op. cit., p. 24.

68

mesmo ano, foi constitudo o SPC de So Paulo, seguindo-se, em 1962, a criao do SPC em
Belo Horizonte119. Hoje, segundo nos informa LEONARDO ROSCOE BESSA, so
aproximadamente 1.000 Cmaras de Dirigentes Lojistas em todo o Pas, interconectadas e
formando a Rede de Informaes e Proteo ao Crdito120
Desde ento, dezenas de empresas foram criadas com
o objetivo de constituir bancos de dados de consumidores e prestar informaes comerciais.
Como exemplos, podemos citar a criao, em 1968, da SERASA (Centralizao de Servios dos
Bancos S.A.), e em 1974, do SCI (Segurana ao Crdito e Informaes), derivado de uma das
maiores entidades de informaes comerciais do mundo (a americana EQUIFAX fundada em
1899, em Atlanta)121. Essas empresas, frequentemente, cobram da sua clientela (fornecedores em
geral) uma determinada mensalidade. Em contraprestao permitem o acesso a seus bancos de
dados constitudos por informaes arquivadas sobre consumidores inadimplentes122.
importante observar que embora existam algumas
variaes entre as fontes origem dos dados coletados e espcies de informaes tratadas,
pode-se afirmar que a principal fonte das informaes que circulam nas entidades de proteo
ao crdito so os prprios fornecedores (comerciantes) que alimentam, diariamente, com
milhares de registros as bases de dados das entidades de proteo ao crdito. Observe-se ainda
que alm das informaes fornecidas pelo comrcio, h intensa permuta de informaes entre
bancos de dados. Algumas entidades tambm coletam, por iniciativa prpria, informaes de
cartrios de distribuio de aes e de protesto de ttulos123.
Diante desta realidade e dos problemas por ela
gerados, houve por bem o nosso legislador impor uma disciplina normativa direta aos cadastros e

119

Cf. ANTONIO CARLOS EFING, op. cit., p. 25.

A Rede de Informaes e Proteo ao Crdito foi instituda em agosto de 2002, mediante acordo entre quatro
grandes associaes de fornecedores: Confederao Nacional de Lojistas, Associao Comercial de So Paulo,
Clube de Diretores Lojistas do Rio de Janeiro e Associao Comercial do Paran. Os propsitos da unio das
entidades de proteo ao crdito esto consignados no art. 1 do referido regulamento: As entidades integrantes
do Sistema RIPC Rede de Informaes e Proteo ao Crdito, banco de dados formado por um arquivo de
informaes, para fins de concesso de crdito, com abrangncia nacional, visando o melhor atendimento aos seus
Usurios e de acordo com Convnio firmado entre si, adotam o presente Regulamento Nacional da RIPC (op.
cit., p. 242).
121
Cf. ANTNIO CARLOS EFING, op. cit., p. 26.
122
Cf. LEONARDO ROSCOE BESSA, op. cit., p.242.
123
LEONARDO ROSCOE BESSA, op. cit., p.243
120

69

aos bancos de dados de consumidores. A Lei n. 8078, de 11 de setembro de 1990, ao instituir o

Cdigo de Defesa do Consumidor, dedicou a sua seo VI, do Captulo V, do Ttulo I, aos
Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores. Esta seo foi composta por dois artigos que,
in verbis, determinam:

Art. 43. O consumidor, sem prejuzo do disposto no art. 86, ter acesso s
informaes existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de
consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.
1 Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros
e em linguagem de fcil compreenso, no podendo conter informaes negativas
referentes a perodo superior a 5 (cinco) anos.
2 A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo dever
ser comunicada por escrito ao consumidor quando no solicitada por ele.
3 O consumidor, sempre que encontrar inexatido nos seus dados e cadastros,
poder exigir sua imediata correo, devendo o arquivista, no prazo de 5 (cinco)
dias teis, comunicar a alterao aos eventuais destinatrios das informaes
incorretas.
4 Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os servios de
proteo ao crdito e congneres so considerados entidades de carter pblico.
5 Consumada a prescrio relativa cobrana de dbitos do consumidor, no
sero fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteo ao Crdito, quaisquer
informaes que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crdito junto aos
fornecedores.
Art. 44. Os rgos pblicos de defesa do consumidor mantero cadastros
atualizados de reclamaes fundamentadas contra fornecedores de produtos e
servios, devendo divulg-los pblica e anualmente. A divulgao indicar se a
reclamao foi atendida ou no pelo fornecedor.

70

 1 facultado o acesso s informaes l constantes para orientao e consulta

por qualquer interessado.
2 Aplicam-se a este artigo, no que couber, as mesmas regras enumeradas no
artigo anterior e as do pargrafo nico do art. 22 deste Cdigo.

1.1. A distino entre cadastro e bancos de dados de consumidores e as espcies de dados

coletados

Em linguagem corrente, as expresses cadastro e

banco de dados so frequentemente utilizadas como sinnimas. Alguns estudiosos, alis,
sugerem no ser conveniente estabelecer qualquer diferenciao a respeito124.
Do estrito ponto de vista tcnico-jurdico, porm,
grande parte dos especialistas indica a necessidade de que estes conceitos sejam diferenciados. O
prprio legislador ptrio, alis, acabou por diferenci-los, ao atribuir Seo VI, do Captulo V,
do Ttulo I, do Cdigo de Defesa do Consumidor, a denominao de Dos bancos de dados e
cadastros de consumidores. Fossem expresses idnticas e no haveria razo para que a lei
fizesse referncia, a ambas, de modo conjugado. Tivessem um nico significado, bastaria que o
legislador fizesse referncia a uma delas para o que o universo conceitual que se pretendia regular
estivesse adequadamente delineado. Ao dispor, pois, sobre os bancos de dados e os cadastros
de consumidores acabou o legislador ptrio por firmar o entendimento implcito de que as duas
expresses, respectivamente, englobam realidades conceituais diversas125.
Acolhendo o melhor entendimento doutrinrio,
entendemos que devemos chamar de cadastros de consumidores os arquivos de consumo

124

o caso, v.g., de BERTRAN ANTNIO STRMER (in Banco de dados e habeas-data no cdigo do
consumidor, Revista LEX, So Paulo, n. 49/7, p. 13 e de HLIO ZAGHETTO GAMA (in Direitos do Consumidor,
Cdigo de Defesa do Consumidor referenciado e legislao correlata, 3 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 92
125
Esta tambm a opinio de ANTNIO CARLOS EFING (op. cit., p.29).

71

constitudos por informaes prestadas pela prpria pessoa do consumidor, organizados,

permanentemente ou no, pelo fornecedor, em princcio, responsvel pela sua criao. Seus
objetivos podem ser muito diferentes. Por ele, independentemente da compra ser a crdito ou no,
o estabelecimento fornecedor poder manter contatos freqentes com seus clientes, oferecendo
com periodicidade informaes sobre seus preos, eventuais promoes, novos produtos, etc. Sua
caracterstica central, portanto, reside no fato de que a fonte de informao o prprio
consumidor e o destino um fornecedor especfico126. Em sntese, como conclui RENATO
AFONSO GONALVES, em excelente monografia apresentada como dissertao de mestrado
junto a Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo o cadastro de consumidores, embora
podendo ser transmitido para terceiros, geralmente consultado apenas pelo fornecedor, para o
estabelecimento de uma relao mais prxima com o seu consumidor127.
J os bancos de dados de consumo so
caracterizados pela sua constituio por meio de informaes organizadas, de maneira
permanente, por estabelecimento outro que no o do fornecedor e que ali ficam a disposio, de
modo latente, espera de utilizao128. Nesse sentido, os bancos de dados de consumo, cuja
principal espcie so justamente as entidades de proteo ao crdito, a informao advm, em
regra dos fornecedores (e no mais do consumidor). O destino final da informao, embora ela
permanea armazenada na entidade, o mercado, ou seja, os fornecedores129.
Alis, a respeito foram pioneiros e magistrais os
ensinamentos do jurista e atual Ministro do Superior Tribunal de Justia ANTNIO HERMAN
DE VASCONCELLOS E BENJAMIN. Ao buscar a distino entre banco de dados e
cadastros de consumidores, apontou as seguintes caractersticas para estes ltimos: primeiro,
a permanncia das informaes acessria, j que o registro no um fim em si mesmo, estando
a manuteno dos dados vinculada ao interesse comercial atual ou futuro, mas sempre direto e
particularizado, do arquivista em relao ao cliente cadastrado. Segundo, tampouco funcionam
os cadastros pigmentados pela aleatoriedade na coleta de informaes. Exatamente porque o
universo subjetivo que move o arquivista coincide com aquele da sua prpria atuao
126

LEONARDO ROSCOE BESSA, op. cit., p.240

Bancos de Dados nas relaes de consumo, Max Limonad, So Paulo, 2002, p. 45
128
ANTONIO HERMAN DE VASCONCELOS E BENJAMIN, in Cdigo de Defesa do consumidor comentado
pelos autores do anteprojeto, 6. ed., Forense Universitria, Rio de Janeiro, 1999.
129
LEONARDO ROSCOE BESSA, op. cit., p. 240.
127

72

empresarial (arquivista e fornecedor no so agentes econmicos diversos, confundindo-se na

mesma pessoa), os cadastrveis, tendem a ser bem delimitados, isto , normalmente associados
a um grupo pequeno de consumidores, efetivos ou potenciais. Em oposio prtica dos bancos
de dados, comum, uma vez que o consumidor deixe de transacionar com a empresa, a excluso
do seu nome do cadastro mantido. Por derradeiro, os cadastros orientam-se pela
transmissibilidade

intrnseca

ou

interna,

circulando

beneficiando

somente

ou

preponderantemente o arquivista, que, como h pouco notamos, no um terceiro, mas o

fornecedor mesmo, sujeito direto da relao jurdica de consumo130.
Detalhando cuidadosamente os principais aspectos da
distino em comento, em total consonncia com as idias acima apresentadas, ANTONIO
CARLOS EFING sistematiza os seguintes tpicos de distino entre os cadastros e os bancos de
dados de consumidores131:
a) a diferenciao quanto forma de coleta dos dados armazenados (nos cadastros so
lanados dados apenas daqueles consumidores que possuem relao comercial com o fornecedor,
enquanto que nos bancos de dados a forma de coleta aleatria e visa propiciar aos interessados
informaes sobre o maior nmero possvel de pessoas);
b) a diferenciao quanto organizao dos dados armazenados (nos cadastros a
informao prontamente utilizada pelo arquivista, ao passo que no banco de dados a
informao prestada pelo consumidor poder vir a ser utilizada no futuro);
c) a diferenciao quanto continuidade da coleta e da divulgao (nos cadastros no h
interesse por parte do fornecedor em manter cadastro daquele consumidor que no mais
transaciona com ele, sendo que, nos bancos de dados, se faz a conservao permanente das
informaes coletadas pelo maior tempo possvel);
d) a diferenciao quanto existncia de requerimento para o cadastramento (nos cadastros
as informaes so obtidas diretamente daquele consumidor que as fornece, sendo por isso
chamado de cadastro a requerimento do consumidor; j nos bancos de dados feito o

130
131

Cdigo de Defesa do Consumidor, pp. 433 e 434.

Op. cit.,pp. 27 a 34.

73

agrupamento dos dados sem consentimento do consumidor e muitas vezes sem o seu
conhecimento);
e) a diferenciao quanto extenso dos dados postos disposio (nos cadastros de
consumidores possvel o lanamento de juzos de valor como informao interna e para
orientao exclusivamente dos negcios do fornecedor-arquivista; j nos bancos de dados
defeso o juzo de valor em seus arquivos, estando autorizados somente a lanar dados objetivos e
no-valorativos);
f) a diferenciao quanto funo das informaes obtidas (o cadastro utiliza-se
subsidiariamente das informaes para fins de controle interno, enquanto que o banco de dados
no apresenta caracterstica de informao subsidiria aos seus arquivos, estes sendo sua
prpria fonte de renda e atividade comercial);
g) a diferenciao quanto ao alcance da divulgao das informaes (nos cadastros os dados
lanados nos arquivos tm divulgao interna inerente aos interesses do fornecedor, enquanto
que nos bancos de dados assumem postura de divulgao aleatria e continuada a terceiros,
haja vista que a funo precpua de seus arquivos consumada com a prestao da informao
a terceiros interessados.

Desse modo, embora cadastros e bancos de dados de

consumidores sejam espcies do gnero arquivos de consumo, naturalmente, havero de ser
estes ltimos que propiciaro polmicas, dvidas e conflitos de natureza jurdica. Deveras,
recebendo aleatoriamente um universo de informaes sobre pessoas que no autorizaram
necessariamente a sua coleta e o seu armazenamento, organizando-as de forma permanente e
fornecendo-as a terceiros para uma eventual negao de crdito ao interessado, os bancos de
dados de consumidores tem encontrado fortes acusaes quanto ao desrespeito de direitos
individuais constitucionalmente assegurados. Como bem observa LEONARDO ROSCOE
BESSA os nmeros tambm impressionam e justificam ateno diferenciada: so milhes de
pessoas expostas s suas atividades, as quais, embora relevantes para a dinamicidade da
economia e do mercado, so potencialmente ofensivas a direitos da personalidade honra e

74

privacidade que, antes de obterem regramento infraconstitucional, devem ser vistos como
direitos fundamentais e projees da dignidade da pessoa humana (art.1, III, e art. 5, X)132.
para a melhor elucidao das polmicas suscitadas
pela constituio e gesto dos bancos de dados dos consumidores que se tem buscado distinguir,
em sede doutrinria, as espcies de dados e informaes que podem vir a integr-los.
Segundo RENATO AFONSO GONALVES as
informaes que integram os bancos de dados em geral podem ter duas naturezas distintas.
Podem ser elas constitudas em dados nominativos e em dados no-nominativos. Os
primeiros so aqueles que envolvem informaes que individualizam a pessoa, personificando a
informao

133

. Os segundos so os unicamente constitudos por informaes gerais ou

estatsticas, no individualizando ou personificando quem quer que seja.

Desnecessrio demonstrar, por bvio, que so os
primeiros (os dados nominativos) que podem, na sua divulgao ou transmisso a terceiros,
virem a colidir com os direitos individuais constitucionalmente garantidos aos cidados. Por isso,
apoiando-se nos ensinamentos RODOLFO DANIEL UICICH, na sua monografia Los bancos de
datos y el derecho a la intimidad, RENATO AFONSO GONALVES acolhe a distino dos

132

Op. cit, p. 241

PIERRE CATALA, no seu Ebauche dune thorie juridique de linformation , aponta quatro modalidades distintas
de informaes: 1) as relativas s pessoas e seus patrimnios; 2) as opinies subjetivas das pessoas; 3) as obras do
esprito; 4) as informaes que, fora das modalidades anteriores, referem-se a descries de fenmenos, coisas,
eventos (apud DANILO DONEDA in Da privacidade proteo de dados pessoais, Renovar, 2006, p.156). Observa o
prprio DANILO DONEDA que uma determinada informao pode possuir um vnculo objetivo com uma pessoa,
revelando algo sobre ela. Este vnculo significa que a informao refere-se s caractersticas ou aes dessa pessoa,
que podem ser a ela atribudas em conformidade com a lei, como no caso do nome civil ou do domiclio, ou ento, s
informaes provenientes de seus atos, como os dados referentes ao seu consumo, informaes provenientes de suas
manifestaes, como as opinies que manifesta, e tantas outras. importante estabelecer esse vnculo, pois ele afasta
outras categorias de informaes que, embora faam referncia a uma pessoa, no seriam consideradas propriamente
informaes pessoais, no sentido pretendido: as opinies alheias sobre essa pessoa, por exemplo, a princpio no
possuem este vnculo objeto; tambm a produo intelectual de uma pessoa, em si considerada, no per se
informao pessoal (embora o fato de sua autoria o seja). Uma informao pessoal ou nominativa, assim, seria aquela
cujo objeto da informao a prpria pessoa (op. cit., p. 157).
133

Embora seja possvel, a nosso ver, apurar-se alguma diferena de abrangncia conceitual entre as denominadas
informaes nominativas e as informaes pessoais, ao menos nos sentidos acima traduzidos, para os efeitos deste
estudo, ns iremos utiliz-las, indistintamente, como expresses sinnimas. No h razo para que se faa aqui qualquer
diferenciao.

75

dados nominativos em dados nominativos sensveis e dados nominativos no-sensveis. Os

dados nominativos sensveis so os que dizem respeito diretamente esfera ntima da
pessoa. Por sua vez, os dados nominativos no-sensveis so os que dizem respeito pessoa
em relao coletividade organizada, em relao ao ser pblico134. Ensina ainda o autor: a
diviso proposta ganha coerncia medida que, como visto, apontamos para uma esfera de
intimidade absoluta e outra relativa. Informaes pessoais pertinentes a religio, preferncia
sexual, relao familiar, etc., surgem de um aspecto absoluto da intimidade e por isso
constituem-se em dados nominativos sensveis, em dados cuja suscetibilidade para a leso do
foro ntimo maior. (...) Por outro lado, dados pessoais como o nmero de identificao
pessoal, ou o nmero de registro no cadastro de pessoas fsicas, ou ainda em determinado rgo
de representao profissional, que tambm individualizam a pessoa e por isso pertencem esfera
ntima, relacionam-se com uma intimidade relativa, que surge da atuao do indivduo em sua
sociedade, cuja circulao no assume uma potencialidade traumtica135.
Embora fcil de ser compreendida, a identificao
concreta dos dados nominativos sensveis e no-sensveis no tarefa fcil de ser realizada136.
H at quem tenha criticado duramente a distino. Ensina GIANLUIGI CIACCI que parte
della dottrina afferma che non corretto differenziare la disciplina in base alla categoria dei
dati trattatti, poich nessun tipo di dato , in assoluto, contrario all riservatezza, ma soltanto in
relazione alluso che di esso si faccia137. Para estes estudiosos uma informao considerada em
si mesma no seria perigosa, traumtica, discriminatria. O seu uso, porm, que poder ter estas
caractersticas danosas.
Com a devida vnia, no nos parece de todo acertada
essa posio doutrinria. Na realidade, embora seja correto afirmar-se que a dimenso danosa
para o indivduo no a existncia de um dado em si, mas o uso que dele pode ser feito, no se

134

Op. cit., p. 26
Op. cit., p. 27
136
A lei francesa 78-17, de 6 de maro de 1978 acolhe esta distino, firmando, em regra, a proibio do
arquivamento informrtico de dados nominativos sensveis sem autorizao do interessado.. Estabelece ela que: Il
est interdit de mettre ou conserver em mmoire informatique, sauf accord exprs de linterress, ds
donesnominatives qui, directement ou indirectement, font apparatre ls origines raciales ou ls opinions
politiques, philosophiques ou religieuses ou ls appartenances syndicales ou ls moeurs ds personnes.
137
Problemi e iniciativi in terma di tuttela dei dati personali, com particulare rugyardo ai dati sanitari, Poltica
del diritto, 1991, p.688
135

76

pode deixar de observar que h certas informaes que potencialmente, se utilizadas

indevidamente, podem ser muito mais danosas que outras para a pessoa a que ela se refere. Esta
considerao do que ou no potencialmente mais danoso, naturalmente, deve levar em conta
os valores dominantes na sociedade no momento histrico em que se faz a considerao da
informao. Por exemplo: em certas sociedades em que a liberdade de orientao sexual aceita
tranquilamente pelas concepes dominantes, mas o respeito ao cumprimento de pactos
contratuais tido como um valor supremo e moralmente relevante, a informao de que uma
pessoa inadimplente pode ser mais danosa sua imagem social e sua honra, do que se fosse
tornada pblica a informao de que homossexual. Em outras sociedades, pelos padres
culturais dominantes, poder ocorrer exatamente o oposto.
Temos como correta, pois, a distino acima
salientada entre dados nominativos sensveis e dados nominativos no-sensveis. Esta
distino, todavia, no deve ser empreendida sem que de forma concreta e objetiva se analise a
informao posta em considerao a partir dos valores culturalmente dominantes na sociedade
concreta em que foi produzida.
Seguramente,

algumas

das

concluses

que

firmaremos ao longo desta manifestao opinativa estaro amparadas nesta distino.

Especialmente pela percepo bvia de que, nas sociedades capitalistas modernas, informaes
sobre a inadimplncia de algum, uma vez utilizadas para a negao de crditos, ferem de morte a
vida social de um cidado. Indiscutivelmente, nos nossos tempos e nas sociedades de consumo,
as informaes sobre a inadimplncia devem ser tidas como dados nominativos sensveis. E
dentro desta compreenso devem ser tratadas pelo nosso direito positivo e pelos nossos exegetas.
Por derradeiro, cumpre tambm observar que tem
sido corrente, em doutrina, outra classificao das informaes que podem vir a integrar os
bancos de dados. Trata-se da distino feita entre informaes negativas e positivas.
Esta distino tambm deve ser tida como de grande
relevncia para a apresentao das concluses que devero ser apresentadas, a seguir, nesta
manifestao opinativa.

77

Devemos entender por informaes negativas

aquelas que propiciam uma avaliao desfavorvel sobre a pessoa inscrita nos arquivos, por
ensejarem um juzo de valor negativo sobre a sua conduta pregressa. o caso, por exemplo, do
registro das inadimplncias. Por isso, cunhou-se, dentre ns, o termo negativar, afirmando-se
que o registrado ou inscrito no banco de dados negativado. Historicamente, dentre ns, os
bancos de dados de proteo ao crdito priorizam a coleta, o armazenamento e a divulgao desta
particular espcie de informaes138 .
Ao revs, devem ser entendidas como positivas
as informaes pessoais que no geram juzo de valor negativo sobre o consumidor, mas
permitem fundamentalmente avaliar, por critrios tcnicos, os riscos de uma eventual
inadimplncia. So informaes, como a profisso, a idade, os rendimentos pessoais e familiares,
os hbitos de consumo, o patrimnio, os emprstimos j obtidos e todo e qualquer dado que possa
propiciar ou favorecer anlise dessa natureza aos avaliadores de riscos.
Segundo pondera LEONARDO ROSCOE BESSA,
os efeitos destas informaes, na anlise acerca da concesso do crdito, so: 1) melhoria da
avaliao dos riscos de uma eventual inadimplncia do consumidor; 2) possibilidade de se
estabelecer uma taxa de juros menor para o consumidor com um bom histrico creditcio; 3)
educao do comportamento do consumidor, evitando situaes de superendividamento139.
Grande polmica jurdica se ergue, nos dias atuais,
sobre a possibilidade ou no do arquivamento e da utilizao de informaes positivas. Em larga
medida, como visto, estas informaes se inserem no campo dos dados nominativos sensveis,
podendo, por isso, esbarrar na zona de proteo constitucionalmente garantida da intimidade dos
indivduos. A respeito, bem observa LEONARDO ROSCOE BESSA que o tratamento de
informaes positivas tema bastante sensvel entre os juristas, principalmente por envolver
restrio ao direito privacidade do consumidor (art. 5, X, da CF) e, ao mesmo tempo, por no
haver certeza sobre as alegadas vantagens em favor dos tomadores de emprstimo140.

138

Cf. LEONARDO ROSCOE BESSA, p.243

Op. cit., p.cit.
140
Op. cit. P. 241
139

78

A essa questo, por fora do objeto da presente

consulta, voltaremos a nos referir nas linhas que se seguem.

1.2. A legitimidade do funcionamento dos bancos de dados de consumidores

Apesar das inmeras polmicas e controvrsias

que tem marcado a atuao dos bancos de dados de consumidores, os juristas e os Tribunais tm
admitido a sua existncia jurdica e o seu regular funcionamento.
De fato, em nosso pas, no existe, a priori,
razo constitucional ou legal para que seja impedida a instituio de bancos de dados de
consumidores, tenham eles natureza pblica ou privada. A razo bvia. Como j vimos, o crdito
um elemento de vital importncia para o desenvolvimento econmico e, sob esta perspectiva, a
preveno contra a inadimplncia tambm uma real necessidade. Reunir, sistematizar e socializar
informaes junto ao mercado, de forma a diminuir os riscos de eventuais descumprimentos
contratuais atividade bem vinda e de interesse coletivo. De certo modo, encontra amparo direito
no direito de informao constitucionalmente assegurado a todos.
Deveras, assegurado no art. 19 da Declarao
Universal dos Direitos do Homem, esse direito est expressamente consagrado nos arts. 5, XIV, e
XXXIII, da nossa lei maior. No primeiro dispositivo constitucional precitado, assegura-se
genericamente o direito de informao, ou como querem alguns constitucionalistas, a liberdade
de informao141. No segundo, faz o texto constitucional referncia ao direito de informao
frente aos rgos pblicos em geral.

141

Citando JEAN MARIE AUBY e ROBERT DUCOS-ADER, ensina REN ARIEL DOTTI que quanto noo
de direito informao, est ela vinculada ao conceito de liberdade de informao da qual, alis, constitui um
prolongamento lgico. Face ao pblico, este direito consiste em reconhecer aos indivduos no apenas a liberdade
de receber informao, mas ainda, a aptido jurdica de se beneficiar dela (Proteo da vida privada e liberdade
de informao, Revista dos Tribunais, 1980, p. 169)

79

So estes os textos dos dois dispositivos

mencionados, que passam a ser transcritos in verbis:

art. 5 (...)
(...)
XIV assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da
fonte, quando necessrio ao exerccio profissional;
(...)
XXXIII todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo
seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado

Como ensinam tradicionalmente os doutos, o direito

informao envolveria o direito de informar e o direito de ser informado. Diz, a respeito,
ALBINO GRECO que por informao se deve entender o conhecimento dos fatos, de
acontecimentos, de situaes de interesse geral e particular que implica, do ponto de vista jurdico,
duas direes: a do direito de informar e a do direito de ser informado142. Segundo esse mesmo
autor, informa JOS AFONSO DA SILVA, a primeira direo coincidiria com a liberdade de
manifestao de pensamento pela palavra, por escrito ou por qualquer outro meio de difuso,
enquanto que a segunda indicaria o interesse sempre crescente da coletividade para que tanto os

142

La Libert di Stampa nelOrdinamento Giuridico Italiano, p.38, apud JOS AFONSO DA SILVA in
Comentrio Contextual Constituio, Malheiros, 2005, p 109.

80

indivduos como a comunidade estejam informados sobre o exerccio consciente das liberdades
pblicas143.
Prima facie, assim, ao menos em tese, parece de todo
elementar perceber que, com base direta no texto do art. 5, XV, da nossa lei maior, os fornecedores
de crdito, genericamente considerados, possuem o direito de serem informados sobre fatos
pertinentes aos consumidores com quem pretendem negociar, desde que estas informaes estejam,
evidentemente, postas sua disposio por alguma fonte informativa no vedada pelo direito
positivo. Do mesmo modo, todos aqueles que, mantendo negcios com outrem, foram atingidos por
descumprimentos de obrigaes regularmente pactuadas e assumidas, igualmente em tese e com
base no mesmo dispositivo constitucional, devem ser tidos como titulares do direito de informar o
ocorrido a quem tiverem o interesse de faz-lo.
A constituio, a alimentao, a gesto de bancos de
dados de consumidores, bem como a prestao de informaes ao mercado pelas suas entidades
mantenedoras, est, pois, a priori legitimada pela regra constitucional estabelecida no art. 5, X, da
Constituio Federal. O direito de informao, portanto, nas suas duas direes acima indicadas,
oferta legitimidade direta existncia desta particular espcie de arquivos de consumo.
Contudo, estes bancos de dados de consumidores
podero ser constitudos, alimentados e gerenciados por entidades privadas? Podero cobrar dos
usurios dos seus servios as informaes sobre consumidores que prestam? Em outras palavras: o
fornecimento de informaes sobre consumidores, na perspectiva de orientar a concesso de
crdito, poder ser realizado como uma atividade econmica por pessoas privadas?

143

JOS AFONSO DA SILVA, Comentrio Contextual Constituio, p. cit.. Em sentido prximo ao do texto citado,
ponderam J.J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOEREIRA que o direito a informao comportaria trs nveis de
perspectivas distintas, a saber:
1) o direito de informar que seria a liberdade de transmitir ou de comunicar informaes a outrem, sem quaisquer
bices, incluindo-se aqui o direito aos meios para informar;
2) o o direito de se informar que seria a liberdade de obter informaes, acessando ou procurando fontes, sem ser
obstado a isso;
3) o direito de ser informado que seria o direito de ser mantido, adequada e verdadeiramente, informado pelos
meios de comunicao e pelos poderes pblicos. (op. cit., p. cit.)

81

No direito brasileiro, ao que nos parece, no existe

nenhum bice a que isto ocorra. Inicialmente, cumpre ponderar que a nossa Constituio Federal e
as nossas leis, em nenhum momento probem a formao de bancos de dados de consumidores, nem
atribuem a responsabilidade da sua formao ao Poder Pblico. Muito pelo contrrio. Ao que temos
por correto, os poucos dispositivos normativos que temos em vigor regulando esta matria admitem
a existncia de bancos de dados de consumidores de natureza privada144.
Logo, ao contrrio do que acontece com a atividade
notarial (ou mais propriamente mista de natureza notarial-registral, como nos parece mais
correta) de protesto de ttulos, a formao e a operao de bancos de dados de consumidores no
qualificada, entre ns, como atividade estatal ou pblica (no sentido estrito da expresso).
atividade posta, portanto, ao exerccio pleno do mundo privado.
Sendo assim, importante recordar que a nossa
Constituio Federal, no pargrafo nico do seu art. 170, aps o seu caput ter consagrado a livre
iniciativa como um fundamento da nossa ordem econmica, determina que assegurado a todos
o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos
pblicos, salvo nos casos previstos em lei. Ou seja: as atividades pertinentes ao mundo privado,
na medida em que no atribudas ao exerccio exclusivo ou privativo do Poder Pblico, podem ser
exercidas livremente, em regra, como atividades econmicas. Somente quando a lei o exigir
expressamente, o exerccio desta atividade econmica estar condicionado obteno de uma
prvia autorizao legal.
Donde, diante da inexistncia de qualquer vedao do
nosso direito positivo, a atividade de formao, gesto e operao de bancos de dados de
consumidores pode, regularmente, ser realizada como uma atividade econmica remunerada, no

144

O j mencionado art. 43 do Cdigo de Defesa do Consumidor parece implicitamente admitir a possibilidade de

formao de bancos de dados de consumidores por pessoas privadas. Isto porque, como adiante voltaremos a fazer
referncia, no seu 4, determina que os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os servios de
proteo ao crdito e congneres so considerados entidades de carter pblico. Ora, fossem necessariamente
pertencentes ao Poder Pblico, os bancos de dados de consumidores, por natureza, seriam necessariamente
entidades de carter pblico. A determinao legal perderia, assim, qualquer significado, revestindo-se da condio
de ser um verdadeiro non sense. Parece claro, pois, que o legislador, partindo do pressuposto de que estes bancos
de dados podem legitimamente ser constitudos por pessoas privadas, veio a equipara-los, para os fins que a seguir
sero explicitados, s entidades pblicas em geral.

82

mbito da livre iniciativa, por entes privados. Nenhum argumento jurdico se apresenta como apto
a infirmar esse ponto de vista.
Essa concluso, todavia, no autoriza dizer que esses
bancos de dados possam atuar livremente, sem quaisquer limitaes jurdica. Dizer-se que podem
existir legitimamente no implica em que no tenham parmetros normativos de diversas naturezas
a delimitar, com muito rigor, o campo da sua ao.
o que debateremos a seguir.

2.

LIMITAES

JURDICAS

ATUAO

DOS

BANCOS

DE

DADOS

DE

CONSUMIDORES

Nos denominados Estados de Direito impossvel

cogitar-se a existncia de direitos absolutos ou ilimitados. Todo direito, por mais amplo que seja o
seu contedo, por mais vagos que sejam os termos da norma de direito positivo que o ampara,
sempre envolve limites impostos pelo prprio ordenamento jurdico. Alis, nunca demais recordar
a correta afirmao de que a prpria existncia de um direito implica sempre e necessariamente no
reconhecimento da existncia dos seus limites.
No ser diferente com o direito informao. A
definio do seu contedo jurdico recebe limites impostos pelo prprio ordenamento normativo,
em diferentes dimenses e perspectivas. E so estes limites que, uma vez considerados na sua
totalidade, acabam por definir as fronteiras demarcatrias da liberdade de informaogarantida a
todos pela nossa Constituio. Como todos os direitos, o direito informao tambm possui o seu
contedo jurdico delimitado por fronteiras objetivas.

83

No

que

concerne

anteriormente

definidas

informaes nominativas ou pessoais145, assiste total razo a PIERRE CALA quando afirma que
mesmo que a pessoa em questo no seja a autorada informao, no sentido da sua concepo,
ela titular legtima dos seus elementos. Seu vnculo com o indivduo por demais estreito para
que pudesse ser de outra forma. Quando o objeto dos dados um sujeito de direito, a informao
um atributo da personalidade146. Assim, nessa perspectiva, no podemos deixar de considerar que,
no plano desta particular espcie de dados ou informaes, um primeiro e bvio limite
constitucional liberdade de informao repousa em outro direito constitucionalmente
assegurado: o direito privacidade. Ou seja: sempre que a informao tiver por objeto dados
definidos como nominativos ou pessoais, a fronteira do direito informao termina quando
comea a do direito privacidade.
Desse modo, todo e qualquer banco de dados de
consumidores, na medida em que rena informaes dessa natureza, ter no direito privacidade a
primeira limitao objetiva sua atuao.
Outro aspecto que no pode deixar de ser considerado
no mbito dessas limitaes a prpria funo exercida pelos Tabelies de Protestos. Como visto
ao longo desta manifestao opinativa, eles exercem funo estatal, de natureza administrativa, por
delegao outorgada pelo Poder Pblico. Aquilo que , pela Constituio, definido como atividade
do Estado, como tal deve ser compreendida. No pode ser transformada, a nenhum ttulo, de direito
ou de fato, em atividade econmica passvel de ser realizada, livremente, por particulares. Desse
modo, jamais, ao menos dentre ns, bancos de dados de consumidores podem pretender substituir
ou assumir o papel dos Tabelies de Protestos na sua atuao notarial-registral que lhes foi,
por meio de concurso pblico, delegada. Caso assim o faam, estariam escancaradamente
incorrendo em manifesta usurpao de funo pblica.
Por estarem no mbito direto do objeto da presente
Consulta, o exame destes limites exige, a partir de agora, um melhor aprofundamento.

145
146

V. nota 133 supra

Ebauche dune thorie juridique de linformation, p. 20, apud DANILO DONEDA, op. cit., p 157

84

2.1. O primeiro limite: o direito privacidade

Estabelece o art. 5, X, da Constituio Federal de

1988 que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito de indenizao pelo dano material ou moral decorrente da sua violao
(grifos nossos).
Como se observa, o legislador constitucional tratou de
proteger, neste dispositivo, valores fundamentais da personalidade. So eles desdobramentos diretos
do princpio da dignidade da pessoa humana

147

e, nessa perspectiva, devem ser considerados

como espcies do gnero direitos da personalidade148.

Chama a ateno, por isso, o fato de ter utilizado o
legislador constitucional expresses diferentes (intimidade, vida privada, honra e
imagem) para demarcar um mesmo campo de proteo privada e personalssima das pessoas. Na
verdade, a intimidade e a vida privada de um ser humano, a sua honra e a sua imagem,
simultaneamente, integram o prprio universo da sua privacidade. Por isso, tem total razo os
juristas que, conceitualmente, e talvez por simplificao de tratamento, integram todas estas
perspectivas (intimidade, vida privada, honra, e imagem) como aspectos jurdicos diferenciados do
denominado direito privacidade149 . Magistral, alis, o ensinamento de JOS AFONSO DA

147

O art 1, III, da nossa lei maior, determina que A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos: (...) III- a dignidade da pessoa humana (grifo nosso). Note-se que o princpio da dignidade humana, na
nossa vigente lei maior, recebe uma valorao de grande destaque que jamais poder ser ignorada na interpretao das
demais normas constitucionais. Afinal, ela tida como um dos fundamentos que deve orientar a constituio do nosso
Estado Democrtico de Direito.
148
Direitos da personalidade define CASTAN TOBEAS, so aqueles que garantem ao sujeito o domnio sobre
uma parte essencial da prpria personalidade (Los Derechos de la Personalidad, pp.7 e 8, apud REN ARIEL
DOTTI, in Proteo da vida privada e liberdade de informao,Revista dos Tribunais, 1980, p. 22). SANTOS
CIFUENTES afirma que so os direitos subjetivos privados, inatos e vitalcios, que tm por objeto manifestaes
interiores da pessoa, e que, por serem inerentes, extrapatrimoniais e necessrios, no podem ser transmitidos nem
disponibilizados de forma absoluta e radical (Elementos de derecho civil. Parte General. Buenos Aires, Astrea, 1988,
p. 33).
149
A questo terminolgica, nesse campo, no um problema que deva ser imputado exclusivamente doutrina
brasileira. Como bem observa DANILO DONEDA a verdade que a falta de uma definio ncora, que reflita

85

SILVA quando afirma que o dispositivo pe, desde logo, uma questo: a intimidade foi
considerada um direito diverso dos direitos vida privada, honra e imagem das pessoas,
quando a doutrina os reputava, com outros, manifestaes daquela. De fato, a terminologia no
precisa. Por isso, preferimos usar a expresso direito privacidade, num sentido genrico e
amplo, de modo a abarcar todas essas manifestaes da esfera ntima, privada e da personalidade
que o texto constitucional em exame consagrou. E citando literalmente J. MATOS PEREIRA150
conclui, a seguir, que toma-se, pois, a privacidade como o conjunto de informao acerca do
indivduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controlo, ou comunicar, decidindo a
quem, quando, onde e em que condies, sem a isso poder ser legalmente sujeito151(grifo
nosso). Ou como bem disse, em elegantes palavras, LYON-CAEN o jardim secreto que cada
um quer proteger contra a indiscrio152.
A expresso privacidade tem raiz latina (no verbo
privare, cuja forma adjetiva privatus) e no deixa de ser, observe-se en passant,, um neologismo
da expresso norte-americana privacy que, segundo a doutrina, tomou consistncia a partir do
ano de 1890 quando, nos Estados Unidos, Warren e Brandeis publicaram o seu artigo denominado
the right to privacy, reivindicando o nascimento de um novo direito que tutelasse a esfera privada
do ser humano153. Esse direito de privacidade, associado frequentemente clssica expresso

uma consolidao do seu tratamento semntico, no um problema prprio da doutrina brasileira (op. cit., p.
102)
150
In Direito de Informao, p.15
151
Comentrio Contextual Constituio, Malheiros, So Paulo, 2005, p. 100.
152
Citao de RENE ARIEL DOTTI, op. cit., p. 72, a partir do artigo de EDUARDO NOVOA MONREAL in La
vida privada como bien juridicamente protegido, em Nuevo Pensamento Penal Revista de Derecho y Cincias
Penales, Buenos Aires, 1974.
153
ANTONIO CARLOS EFING, op. cit., p. 51. Acrescente-se que o artigo de LOUIS BRANDEIS e SAMUEL
WARREN (The right to privacy, in Harvard Law Review, v. 4. p. 193 e s.) foi publicado em 1890 e narrava a
situao de revolta de dois advogados amigos contra a imprensa que teimava em relatar festas da alta sociedade
americana. Com isso sustentaram que os indivduos tinham o direito de escapar da vista do pblico em geral
nos seus assuntos privados(in Curso de Direito Constitucional, GILMAR FERREIRA MENDES, INOCNCIO
MRTIRES COELHO, PAULO GUSTAVO GONET BRANCO), Saraiva, 2. ed., 2008, p. 280). Observe-se ainda
que durante longo perodo, o direito de privacidade foi entendido com esse objetivo: ensejar a pretenso de
manter assuntos ntimos fora do domnio pblico. Em 1965, porm, a Suprema Corte atribuiu um significado mais
dilatado a esse direito, que passou a ser visto como a ensejar ao indivduo um espao de autonomia, de qualquer
restrio por parte dos Poderes Pblicos. No caso Griswold v. Connecticut, 381, U.S. 479(1965), a Suprema
Corte julgou inconstitucional lei que proibia o uso de contraceptivos. Entendeu-se que a implementao da lei
demandaria insuportvel invaso de intimidade do casal. Mais adiante, o conceito de privacidade ganhou
contornos mais acentuados de instrumento de proteo das decises individuais, como o caso Roe v. Wade, 410
U.S. 113 (1973), o precedente em que se permitiu o aborto voluntrio(op. cit., p.cit, e nota 55).

86

the right to be let alone atribuda a COOLEY

154

, embora extremamente privatista, vem a

expressar o verdadeiro condo da participao poltica do indivduo enquanto cidado, quando

pretende garantir uma esfera privada indisponvel e inatingvel, seno pelos interesses de seu nico
titular, em consonncia com os interesses sociais da emergentes, hodiernamente representando
verdadeira liberdade democrtica155.
O direito intimidade, como j se disse acima, nada
mais do que uma das vertentes jurdicas do direito a privacidade. A intimidade algo diverso e
menos amplo do que a privacidade156. Deriva do latim intimus cujo sentido de intimo, mais
recndito, interior, entrelaando-se ainda com a idia de segredo e confiana

157

, podendo ser

conceituada como a parte personalssima, comumente reservada dos assuntos, desejos ou afeies
de um sujeito ou de uma famlia, de modo a constituir a zona espiritual ntima e reservada de
uma pessoa ou de um grupo especialmente de uma famlia158. Nessa perspectiva, abrange a
inviolabilidade de domiclio (art. 5, XI, da C.F.), o sigilo da correspondncia (art. 5 , II, da C.F.) e
o segredo profissional (art, 5 , XIV, in fine, da C.F.)159.
Nem sempre simples, todavia, em sede doutrinria,
distinguir o direito vida privada e o direito intimidade, enquanto espcies do direito

154

Adverte DANILO DONEDA acerca do direito privacidade que mesmo de um ponto de partida corriqueiro,
que a meno a um direito a ser deixado s, tantas vezes apontada como sendo a definio de Warren e
Brandeis, no de todo exato: em seu mencionado artigo, os autores em nenhum momento definem estritamente o
right to privacy. A associao que geralmente feita do artigo com o right to be let alone deve ser um pouco
suavizada e relativizada: esta uma citao da obra do magistrado norte-americano Thomas Cooley, que os
autores no chegam em nenhum momento a afirmar que traduziria propriamente o contedo do direito
privacidade ou seja, Warren e Brandeis trabalharam com uma perspectiva no to fechada de privacy(op. cit.,
p. 106)
155
ANTNIOC CARLOS EFING, op. cit., p.cit.
156
Como ensinam GILMAR FERREIRA MENDES, INOCNCIO MRTIRES COELHO e PAULO GUSTAVO
GONET BRANCO embora a jurisprudncia e vrios autores no distingam, ordinariamente entre ambas as
postulaes de privacidade e de intimidade -, h os que dizem que o direito intimidade faria parte da
privacidade, que seria mais amplo. O direito privacidade teria por objeto os comportamentos e os
acontecimentos atinentes aos relacionamentos pessoais em gera, s relaes comerciais e profissionais que o
indivduo no deseja que se espalhem ao conhecimento pblico. O objeto do direito intimidade seriam as
conversaes e os episdios mais ntimos, envolvendo relaes de amizade mais prximas (in Curso de Direito
Constitucional, 2. ed., 2008, p. 377). nessa perspectiva que afirma ANTNIO CARLOS EFING que o direito
intimidade, apesar de apresentar conceito e abrangncia diversos ao direito de privacidade, nsito sua tutela
e expressa uma noo mais resrita, justamente por ser considerado espcie deste. Contrariamente opinio de
muitos autores, no h como consider-los sinnimos, pois como visto a privacidade mais abrangente que a
intimidade (op. cit., p.52).
157
ANTONIO CARLOS EFING, op. cit., p. 52.
158
Dicionrio da Real Academia Espanhola, apud REN ARIEL DOTTI, op. cit., p.68.
159
Cf. JOS AFONSO DA SILVA, Comentrio Contextual Constituio, p. 100

87

privacidade160. Deveras, se considerarmos a vida privada em sentido amplo, o seu conceito ter uma
dimenso gigantesca que poder abarcar a intimidade e ainda ter amplitude que dificilmente poderia
distingui-la do prprio conceito de privacidade. De fato, nessa dimenso ampla, a vida privada
envolve tanto a vida da pessoa nas suas relaes sociais e atividades pblicas, como as suas relaes
com familiares e amigos. Contudo, como a Constituio, no seu art. 5 , X, fez a distino dos
termos, parece de bom tom que o exegeta venha a delimitar o campo de abrangncia dos seus
respectivos contedos. A vida privada, enquanto realidade protegida pelo direito consagrado neste
dispositivo constitucional, em boa exegese, haver de ser compreendida em sentido estrito161. Nesse
sentido, o direito vida privada envolveria o segredo e a liberdade da vida privada. O
segredo da vida privada condio de expanso da personalidade. Para tanto, indispensvel
que a pessoa tenha ampla liberdade de realizar a sua vida privada sem perturbao de terceiros.
So duas as variedades principais de atentados ao segredo da vida privada nota Kayser: a
divulgao, ou seja, o fato de levar ao conhecimento do pblico, ou a pelo menos um nmero
indeterminado de pessoas, os eventos relevantes da vida pessoal e familiar, e a investigao, isto
a pesquisa de acontecimentos referente vida pessoal e familiar. Envolve-se a tambm a proteo
contra a conservao de documento relativo pessoa quando tenha sido obtido por meios ilcitos.
O autor ressalta o fato hoje notrio de que o segredo da vida privada cada vez mais ameaado
por investigaes e divulgaes ilegtimas por aparelhos registradores de imagens, sons e dados,
infinitamente mais sensveis aos olhos e ouvidos (...). A liberdade da vida privada consiste no
direito de cada um de dispor dela do modo como melhor lhe parecer desde que isso no perturbe
igual direito ou outros direitos de outras pessoas162 .
O conceito de honra tem obtido maior uniformidade no
tratamento dos estudiosos163. De forma sinttica possvel afirmar-se que honra a projeo da

160

Como afirma ANTONIO-HENRIQUE PREZ LUO as noes de intimidade e vida privada trazem consigo
uma carga emotiva que a faz equvocas, ambguas e dificulta a preciso de seu significado (apud DANILO
DONEDA, op. cit., p. 110)
161
Observa ANTNIO CARLOS EFING, com grande propriedade, que o direito vida privada, tambm
protegido pelo inciso X do art. 5 , da CF/88, muitas vezes confundido com os conceitos de direito a privacidade
e direito intimidade. Em relao ao primeiro, o argumento o mesmo daquele antes explicado: direito vida
privada espcie do gnero direito privacidade (op. cit., p.43) (v. sobre o argumento anteriormente explicado a
nota 149, supra).
162
JOS AFONSO DA SILVA, Comentrio Contextual Constituio, p. 100
163
Entendemos que embora o direito honra tenha uma forte zona de interseco com o direito de privacidade ele
no pode ser visto integralmente dentro dos marcos deste ltimo. Todavia, por fugir inteiramente ao escopo do

88

dignidade humana no aspecto de considerao que a pessoa goza entre seus pares164 . Em outras
palavras, mas com igual sentido, o conjunto de qualidades que caracterizam a dignidade da
pessoa humana, o respeito dos concidados, o bom-nome, a reputao. Nessa perspectiva, podese afirmar que a pessoa tem o direito subjetivo de fazer preservar a considerao, o respeito, a
reputao que julga possuir ou possui perante a sociedade.
nessa perspectiva que, tradicionalmente, a doutrina
didaticamente diferencia o sentido subjetivo do sentido objetivo da honra. Honra subjetiva o
sentimento da pessoa sobre a sua prpria dignidade. Honra objetiva o a considerao social
desfrutada pela pessoa nos ambientes em que convive (familiar, comercial, profissional, escolar,
etc.). No se confunde, assim, com a vida privada. Como ensina COLOMA el honor, es la
reputacin o fama de que goza uma persona com respecto a los dems, mientras que el derecho a
la vida privada es el derecho a salvaguardar la vida privada de toda injerencia ajena, no deseada
por la persona que lo ostenta165.
J o direito imagem significa a tutela do ser humano
no seu aspecto fsico, na sua dimenso visvel pelos outros. Assim, este regramento tem o condo
de

salvaguardar

reproduo

no-autorizada

dos

traos

fsicos

do

ser

humano,

independentemente da forma como veiculada e no importando qual a parte do corpo que tenha
sido posta mostra. Como se percebe, a tutela constitucional da imagem compreende desde a
figura fsica expressada por meios de gravao (fotos, filmagens, etc.), as formas de reproduo da
figura humana (pintura, desenho, escultura, caricatura,etc.), at as caractersticas gestuais e
vocais de qualquer forma divulgadas sem anuncia do titular ofendido166.
Embora possa ser visto como uma decorrncia
evolutiva da afirmao do direito honra, hoje o direito imagem, especificamente com aquele
direito ou com os outros direitos da personalidade, no poder mais ser confundido. Bem observa a
respeito ROBERTO A. VAZQUEZ FERREYRA que a esta altura de los tiempos, el derecho a la
prpria imagem puede ser considerado como autnomo respecto de los dems derechos de la

presente estudo, e ainda por praticidade, optamos por inclu-lo dentro daquele. Fazemos, todavia, esta ressalva que
haver de ser tratada e aprofundada em estudo prprio.
164
LEONARDO ROSCOE BESSA, op. cit., p. 247.
165
Derecho a la informacin y liberdad de expresin, Bosch, 1984, p. 17
166
ANTNIO CARLOS EFING, op. cit., p. 54

89

personalidad. Tan es as que resulta perfectamente posible la lesin de este derecho sin que se vea
menoscabada la intimiad o el honor de la persona167 .
Desse modo, ao menos dentro da conceituao
proposta168, o direito de privacidade se apresenta como um universo de proteo muito superior ao
simples the right to be let alone de COOLEY. Ele envolve o resguardo quanto a no divulgao
para terceiros de dados nominativos da pessoa, especialmente os considerados sensveis
(informaes sobre fatos da sua vida, acontecimentos particulares, segredos pessoais e familiares,
informaes desonrosas, pensamentos e sentimentos pessoais, etc), a defesa da sua honra e da sua
imagem. Este resguardo, naturalmente, reserva para o prprio indivduo, no que concerne ao campo
dos dados nominativos, a autorizao da forma, destino, contedo, e todos os elementos
concernentes no s conseqente divulgao dos mesmos, mas a prpria coleta e
armazenamento169.
Podemos ento dizer com TRCIO SAMPAIO
FERRAZ, acolhendo a amplitude da sua bem lapidada conceituao, que o direito a privacidade
um direito subjetivo fundamental, cujo titular toda pessoa, fsica ou jurdica, brasileira ou
estrangeira, residente ou em trnsito no pas; cujo contedo a faculdade de constranger os outros
ao respeito e de resistir violao do que lhe prprio, isto , das situaes vitais que, por s a ele
dizerem respeito, deseja manter para si, ao abrigo de sua nica e discricionria deciso; e cujo
objeto a integridade moral do titular170.
Donde o choque potencial entre o direito de
privacidade e os bancos de dados de consumidores. Ao reunirem estes bancos informaes
nominativas sobre inadimplentes ou consumidores em geral, na maior parte das vezes, sem a sua
prpria autorizao, parecem colidir, de frente, com o right to privacy constitucionalmente

167

Responsabilidad civil por lesin a los derechos de la personalidad la protecin civil del honor, la intimidad,
la prpria imagem y la identidad personal. Derecho de daos Segunda Parte. Buenos Aires, Ediciones La Rocca,
1993, p. 161, apud ANTNIO CARLOS EFING, op. cit., p. 54.
168
Como salientam GILMAR FERREIRA MENDES, INOCNCIO MRTIRES COELHO e PAULO GUSTAVO
GONET BRANCO no obstante a relevncia do tema, verificam-se hesitaes quando se trata de definir o que
exatamente seja o direito privacidade. Mesmo os diplomas legais ou convenes internacionais no cuidam de
precisar o conceito, que tampouco parece encontrar univocidade no acervo de jurisprudncia do direito
comparado (op. cit., p. 378).
169
ANTNIO CARLOS EFING, op. cit., p. 58
170
Sigilo de dados: o direito privacidade e os limites funo fiscalizadora do Estado, Cadernos de Direito
Constitucional e Cincia Poltica, n.1, p.77

90

protegido. De fato, os bancos de dados que coletam informaes nominativas, ao possibilitarem, dia
aps dia, a obteno de um nmero maior de dados individuais e ainda conexes com outros
arquivos, fazem com que os arquivados, mesmo quando saibam da existncia do respectivo
arquivamento, percam o controle da divulgao das informaes que lhes dizem respeito. Como diz
JOS AFONSO DA SILVA o intenso desenvolvimento de complexa rede de fichrios eletrnicos,
especialmente sobre dados pessoais, constitui poderosa ameaa privacidade das pessoas. O
amplo sistema de informaes computadorizadas gera um processo de esquadrinhamento das
pessoas, que ficam com sua individualidade inteiramente devassada. O perigo to maior quanto
mais a utilizao da informtica facilita a interconexo de fichrios com a possibilidade de formar
grande bancos de dados que desvendam a vida dos indivduos, sem a sua autorizao e at sem seu
conhecimento171.
Assim sendo, podemos concluir com LEONARDO
ROSCOE BESSA que as aes desenvolvidas pelas entidades de proteo ao crdito, ou seja, o
tratamento (coleta, armazenamento e divulgao) de informaes pessoais de consumidores,
embora relevantes, so, potencialmente, ofensivas privacidade, no seu aspecto de proteo dos
dados pessoais172.
Como superar ento a contradio lgico-jurdica
aparentemente existente no que concerne aos bancos de dados dos consumidores? H pouco
vimos173 que, com base no art. 5, XIV da Constituio Federal, ao se consagrar o direito de
informao, a priori, se deve ter como legtima a existncia e o regular funcionamento destes
arquivos. Todavia, agora, acabamos de concluir que a utilizao de bancos de dados por entidades
de proteo ao crdito possibilita, ao menos potencialmente, a violao ao direito de privacidade
que tambm encontra guarida no nosso texto constitucional em vigor (art. 5, X). O que deve
prevalecer? O direito de informao ou o direito privacidade?
A resposta a esta pergunta coloca-se aqui como de
vital importncia.

171

Curso de Direito Constitucional Positivo ..................................

LEONARDO ROSCOE BESSA, op. cit, p. 247
173
V. item 1.2., supra.
172

91

2.1.1. Direito informao versus Direito privacidade: critrios para a soluo do conflito

No de hoje que os conflitos entre direitos

fundamentais tm despertado a ateno dos jurisconsultos. Em sntese, a pergunta, de tormentosa
resposta, : o que deve fazer o exegeta, no campo da interpretao autntica (interpretao feita
pelos rgos aplicadores do direito) ou cientfica (interpretao realizada pelos doutrinadores do
direito) quando se verifica, in concreto, o choque entre dois direitos fundamentais
constitucionalmente garantidos? Qual direito deve prevalecer? Em que medida deve prevalecer?
Que critrios devem ser adotados para a definio dessa prevalncia total ou parcial?
Obviamente, estamos considerando aqui apenas aquelas
situaes que no podem ser resolvidas pelos critrios normais de soluo das antinomias
normativas. Todos sabem que no mundo do direito, a coliso entre normas jurdicas (antinomias),
devem ser resolvidas pelo critrio temporal (prevalece, na vigncia, a norma mais nova em relao
a mais antiga), hierrquico (prevalece a norma de nvel superior no escalonamento da ordem
jurdica), e o da prevalncia da norma especial sobre a geral. Por isso, o que estamos aqui
considerando so as situaes que no podem ser solucionadas pela adoo de quaisquer destes
critrios. Tratamos da coliso entre normas constitucionais que afirmam direitos fundamentais
(princpios), entronizadas no mundo jurdico no mesmo instante temporal (tm sua vigncia
iniciada no momento em que comea a viger o texto constitucional como um todo considerado) e
no mesmo plano hierrquico (ambas integram o texto da mesma Constituio), sendo ainda
impossvel o estabelecimento entre elas de qualquer relao de generalidade e especialidade
recproca.
Evidentemente, este modus de coliso entre princpios
constitucionais no pode ser solucionado pelos critrios comumente aplicados soluo das simples

92

antinomias normativas174. nessa medida que a busca de critrios para o equacionamento desta
particular forma de conflito se apresenta como um dos grandes desafios postos ao enfrentamento
dos hermeneutas.
Por definio, a coliso de direitos fundamentais se
verifica quando ocorre, in concreto, o conflito entre o exerccio de direitos individuais por
diferentes titulares, de modo a haver uma efetiva superposio dos seus respectivos campos de
incidncia. Tem-se, pois, autntica coliso apenas quando um direito individual afeta diretamente
o mbito de proteo de outro direito individual175 .
No caso sub examine, inegavelmente, em face de todo o
exposto, estamos diante de uma evidente coliso entre o direito de informao e o direito de
privacidade176. Ambos, nos seus respectivos mbitos de proteo, apontam diretrizes normativas
diversas para o tratamento dos bancos de dados de consumidores.

174

Nesse mesmo sentido, afirmam GILMAR FERREIA MENDES, INOCNCIO MRTIRES COELHO E
PAULO GUSTAVO GONET BRANCO que num eventual confronto entre princpios incidentes sobre uma
situao concreta, a soluo no haver de ser aquela que acode aos casos de conflito entre regras (op. cit., p.
284).
Os
autores
diferenciam
as
regras
dos
princpios,
dizendo
que
as regras correspondem s normas que, diante da ocorrncia do seu suposto, de fato, exigem, probem ou
permitem algo em termos categricos. E acrescentam: havendo conflito de uma regra com outra, que disponha
em contrrio, o problema se resolver em termo de validade. J os princpios, afirmam citando CANTOTILHO,
so normas que exigem a realizao de algo, da melhor forma possvel, de acordo com as possibilidades fticas e
jurdicas. Os princpios so determinaes para que determinado bem jurdico seja satisfeito e protegido na maior
medida que as circunstncias permitirem. Da se dizer que so mandados de otimizao, j que impe que sejam
realizados na mxima extenso possvel. Por isso, factvel que um princpio seja aplicado em graus
diferenciados, conforme o caso que o atrai. (op. cit., p. 284) (grifo nosso)
175
GILMAR FERREIRA MENDES, INOCNCIO MRTIRES COELHO E PAULO GUSTAVO GONET
BRANCO, op. cit., p. 341. Estes autores apontam a existncia de dois tipos diferentes de coliso entre direitos
fundamentais. O primeiro seria o qualificado pelas colises em sentido amplo. Estas, envolvem os direitos
fundamentais e outros princpios ou valores que tenham por escopo a proteo de interesses da comunidade. J,
o segundo, as colises em sentido estrito seriam as que referem-se apenas queles conflitos entre direitos
fundamentais. Estas ltimas podem referir-se a coliso entre direitos fundamentais idnticos (seria o caso: da
coliso de direito fundamental enquanto direito liberal de defesav.g. a deciso de dois grupos adversos de
realizar uma demonstrao na mesma praa pblica; da coliso do direito de defesa de carter liberal e o
direito de proteo, v.g. a deciso de atirar no seqestrador para proteger a vida do refm ou da vtima;da
coliso do carter negativo de um direito com o carter positivo desse mesmo direito, v.g., a liberdade
religiosa, que tanto pressupe a prtica de uma religio como o direito de no desenvolver ou participar de
qualquer prtica religiosa; e da coliso entre o aspecto jurdico de um direito fundamental e o seu aspecto
ftico, v.g. o debate que comum ao direito de igualdade, na medida em que se o legislador prev a
concesso de auxlio aos hipossuficientes, indaga-se sobre a dimenso ftica ou jurdica do princpio da
igualdade. (op. cit. P. 342 e 343)
176
Nos termos da classificao reproduzida na nota anterior seria um tpico caso de coliso em sentido estrito, na
medida em que se refere ao choque de dois direitos fundamentais distintos (direito de informao e direito de
privacidade). Alis, os prprios autores, ao apresentarem a aludida classificao, afirmam que nas colises entre

93

Como proceder ento, para a superao do impasse?

Entendemos que a melhor soluo est com aqueles
que sustentam que no conflito entre princpios, deve-se buscar a conciliao entre eles, uma
aplicao de cada qual em extenses variadas, segundo a respectiva relevncia do caso concreto,
sem que se tenha um dos princpios como excludo por irremedivel contradio com o outro177.
Nesse sentido, deve ser lembrada a sempre bem posta lio de J.J. GOMES CANOTILHO: a
pretenso de validade absoluta de certos princpios com sacrifcio de outros originaria a criao
de princpios reciprocamente incompatveis, com a conseqente destruio da tendencial unidade
axiolgico-normativa da lei fundamental. Da o reconhecimento de momentos ou antagonismo
entre os vrios princpios e a necessidade, atrs exposta, de aceitar que os princpios no
obedecem, em caso de conflito, a uma lgica do tudo ou nada, antes podem ser objecto de
ponderao e concordncia prtica, consoante o seu peso e as circunstncias do caso. Assim, por
ex., se o princpio democrtico obtm concretizao atravs do princpio maioritrio, isso no
significa desprezo da proteo das minorias (...); se o princpio democrtico, na sua dimenso
econmica,

exige

interveno

conformadora

do

Estado

atravs

de

expropriaes

nacionalizaes, isso no significa que se posterguem os requisitos de segurana inerentes ao

princpio do Estado de Direito (princpio da legalidade, princpio da justa indemnizao, princpio
de acesso aos tribunais para discutir a medida de interveno 178.
De fato, outra possibilidade no existe. Buscar o
estabelecimento de uma hierarquia entre princpios, para a aplicao de um em detrimento de outro,
seria uma viso tosca, arbitrria, que acabaria por desfigurar a prpria existncia da Constituio
como um complexo unitrio e harmnico

179

. A ideologia ou a vontade subjetiva do exegeta

acabaria por prevalecer sobre o sentido objetivo da normatividade jurdica. Repugna a um

pensamento jurdico razovel que possa existir, entre direitos fundamentais constitucionalmente
estabelecidos, uma hierarquia axiolgica rgida que faa de um princpio um ser normativo
absoluto e intangvel, e do outro que com ele colide um nada jurdico. Um princpio jamais
pode excluir total e absolutamente a incidncia de outro estabelecido no mesmo texto
direitos fundamentais diversos assume peculiar relevo a coliso entre liberdade de opinio, de imprensa ou
liberdade artstica, de um lado, e o direito honra, a privacidade e intimidade de outro(op. cit., p. 343)
177
GILMAR FERREIRA MENDES E OUTROS, op. cit., p. 284
178
Direito Constitucional, Almedina, Coimbra, 1993, p. 190
179
GILMAR FERREIRA MENDES E OUTROS, op.cit., p.343.

94

constitucional. Admitir o contrrio seria instituir o non sense como um postulado informador das
exegeses constitucionais, com a decorrente quebra do princpio da unidade da Constituio 180. A
cincia do direito no pode assumir como prprio da boa hermenutica qualquer arroubo retricointerpretativo que repouse em discurso cuja fundamentao esteja assentada em irrazoabilidade
manifesta.
Deve-se buscar nos casos dos conflitos em questo,
portanto, a harmonizao jurdica e no a eliminao do contedo de um princpio pelo contedo do
outro. Afinal, como diz JOS AFONSO DA SILVA a Constituio, agora, fundamenta o
entendimento de que as categorias de direitos humanos fundamentais, nela previstos, integram-se
num todo harmnico, mediante influncias recprocas181.
Mas coloca-se ento agora, inexoravelmente, a
questo: como devemos proceder a esta harmonizao jurdica?
A nosso ver, o melhor caminho ser atravs de uma
ponderao cuidadosa que tenha por objetivo um equacionamento sistmico equilibrado e
respeitoso, de modo a que seja sempre, de um lado, assegurada a preservao dos ncleos centrais
dos direitos envolvidos, e de outro, garantido o menor sacrifcio possvel s realidades
constitucionalmente estabelecidas. Com a obteno deste equilbrio harmnico entre os campos de
incidncia normativa dos direitos em coliso, construda no limite das possibilidades existentes, se
ter chegado ao melhor resultado exegtico possvel. Como diz ALEXANDRE DE MORAES, os
direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituio Federal, portanto, no so
ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela
Carta Magna (princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas). Assim, quando
houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intrprete deve utilizar-se
do princpio da concordncia prtica ou da harmonizao, de forma a coordenar e combinar os

180

O princpio da unidade hierrquico-normativa significa que todas as normas contidas numa constituio
formal tm igual dignidade (no h normas s formais, nem hierarquia se supra-infra-ordenao dentro da lei
constitucional.(...) Compreendido desta forma, o princpio da unidade da constituio uma exigncia da
coerncia narrativa do sistema jurdico. O princpio da unidade, como princpio de deciso, dirige-se aos juzes
e a todas as autoridades encarregadas de aplicar as regras e princpios jurdicos, no sentido de as lerem e as
compreenderem, na medida do possvel, como se fossem obras de um s autor, exprimindo uma concepo
concreta do direito e da justia (J.J. GOMES CANOTILHO, op. cit, p. 191 e 192)
181
Curso de Direito Constitucional Positivo, 29a. ed., Malheiros, 2007, p. 184 e 185

95

bens jurdicos em conflito, evitando o sacrifcio total de uns e relao aos outros, realizando uma
reduo proporcional do mbito de alcance de cada qual (contradio dos princpios), sempre em
busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua
finalidade precpua 182.
Naturalmente, como sugere o autor citado, o juzo de
ponderao para que se encontre o equilbrio harmnico entre os direitos em conflito liga-se ao
princpio da proporcionalidade183. Pela sua aplicao, como j se disse acima, devem-se
comprimir ao menor grau possvel os direitos em causa, preservando-se a sua essncia, o seu
ncleo essencial (modos primrios tpicos de exerccio do direito). Pe-se em ao o princpio da
concordncia prtica, que se liga ao postulado da unidade da Constituio, incompatvel com
situaes de coliso irredutvel de dois direitos por ela consagrados184.
Note-se que esta atividade interpretativa na busca da
superao da coliso entre princpios constitucionais, e na afirmao da existncia de uma diretiva
normativa conciliatria, deve ser empreendida tanto no curso da interpretao doutrinria
(cientfica) como na pretenso de uma interpretao autntica. Tanto o juiz, ao julgar um litgio que
envolva uma coliso de direitos fundamentais constitucionalmente garantidos, como o legislador
quando pretenda disciplinar uma matria que recebe a incidncia direta destes princpios postos em
tensionamento antagnico, havero de proceder desta maneira185.
No to simples, porm, o desenvolvimento desse
juzo de ponderao, pelo qual se buscar, respeitando a essncia dos direitos em choque,

182

Direito Constitucional, Atlas, 20a. ed., 2006, p.28

O princpio da proporcionalidade tem por contedo os subprincpios da adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito. Entendida como parmetro a balizar a conduta do legislador quando
estejam em causa limitaes a direitos fundamentais, a adequao traduz a exigncia de que os meios adotados
sejam apropriados consecuo dos objetivos pretendidos; o pressuposto necessidade que a medida restritiva
seja indispensvel conservao do prprio ou de outro direito fundamental e que no possa ser substituda por
outra igualmente eficaz, mas menos gravosa; pela proporcionalidade em sentido estrito, pondera-se a carga de
restrio em funo dos resultados, de maneira a garantir-se uma equnime distribuio de nus (SUZANA DE
TOLEDO BARROS, O princpio da proporcionalidade e o controle da constitucionalidade das leis restritivas de
direitos fundamentais, 3a. ed., Braslia Jurdica, 2003, p. 214)
184
GILMAR FERREIRA MENDES E OUTROS, op. cit., p.285
185
Esse juzo de ponderao entre os bens em confronto pode ser feito tanto pelo juiz, para resolver uma lide,
quanto pelo legislador, ao determinar que, em dadas condies de fato, um direito h de prevalecer sobre o outro.
Na ltima hiptese, por exemplo, o legislador define quais as atividades que devem ser consideradas essenciais e,
por isso, insuscetveis de greve, realizando uma ponderao entre o prprio direito de greve e valores outros,
como a sade ou a segurana pblica(GILMAR FERREIRA MENDES E OUTROS, op. cit., p. 286
183

96

construir a sua concordncia harmoniosa prtica, pela delimitao de suas abrangncias. Por isso, a
doutrina nacional e estrangeira, tem buscado a afirmao de algumas premissas orientadoras desta
atividade de integrao interpretativa entre as duas realidades normativas postas em rota de coliso.
Impossvel falar-se, todavia, em unanimidade na
fixao destas premissas. Por isso aqui, com a devida vnia de eventuais divergncias, navegaremos
de acordo com a orientao ditada pela bssola da nossa compreenso pessoal da matria, fundada,
diga-se a bem da verdade, naquilo que entendemos ser a melhor doutrina.
Julgamos que, em primeiro lugar, para uma adequada
realizao deste juzo de ponderao (que no passa de ser uma mediao interpretativa), ser
de todo fundamental levar-se em conta, enquanto importante premissa, os pesos axiolgicos
distintos que eventualmente possam vir a ter os princpios envolvidos no conflito. Embora seja
inadmissvel, como j salientado, o estabelecimento de uma hierarquia entre diferentes direitos
individuais constitucionalmente assegurados, isso no implica que se deva afirmar que repugna
unidade da Constituio a identificao de normas de diferentes pesos numa determinada ordem
constitucional

186

. Enquanto fotografia de uma realidade histrica, os textos constitucionais

costumam atribuir maior peso valorativo a certos princpios do que a outros. E esta diferente
calibrao axiolgica dever ser desvelada pelo exegeta na busca da correta interpretao da
Constituio. Harmonia a disposio bem ordenada das partes de um todo e no necessariamente
a igualdade entre as partes de um todo. O tratamento proporcional das partes, respeitadas as suas
reais dimenses, que possibilita a harmonia do conjunto. assim nas artes plsticas e na msica.
No h porque ento no ser na arte da interpretao jurdica. No direito alemo, v.g., afirma-se
que o postulado da dignidade humana (Grundsatz der Menschenwrde) integra os princpios
constitucionais fundamentais da ordem constitucional (tragende Konstitutionsprinzipien) que
balizam todas as demais disposies constitucionais, ou ainda que o direito a vida tem precedncia
sobre os demais, na medida em que um bvio pressuposto para o exerccio de outros direitos 187. A
proporcionalidade na fixao da amplitude da incidncia dos princpios que esto em conflito que
deve conferir, no plano da exegese, portanto, a harmonizao e o equilbrio exigidos, para uma
saudvel compreenso sistmica do texto constitucional.

186
187

GILMAR FERREIRA MENDES E OUTROS, op. cit., p. 343

Op. cit., p. 344

97

Desse modo, afirmamos que a soluo dos conflitos

entre direitos fundamentais existentes, em face de um caso concreto, dever partir sempre da
investigao preliminar que busque saber se os princpios que os tutelam receberam, do sistema
constitucional em exame, peso axiolgico distinto ou no. Este o ponto de partida de qualquer
reflexo a respeito.
Em segundo lugar, afirmamos tambm como correta a
premissa de que a ponderao feita entre as realidades em conflito deve considerar sempre as
peculiaridades do caso concreto. No existe um critrio de soluo de conflitos vlido em termos
abstratos188. nessa perspectiva que deve ser entendida a concordncia prtica entre os
princpios envolvidos, de modo que cada um dos valores jurdicos em conflito ganhe realidade189.
Nessa anlise concreta, naturalmente, se dever levar em conta a confiabilidade das premissas
empricas em que se escoram os argumentos sobre o significado da soluo proposta para os
direitos em coliso190. Tem inteira razo ALEXY quando afirma que quanto mais intensa a
interferncia sobre um direito constitucional, maior deve ser o grau de certeza das premissas que o
justificam191 . Desse modo, pode-se dizer com GILMAR FERREIRA MENDES, INOCNCIO
MRTIRES COELHO e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO que a afirmao de que o fumo
causa doenas graves, r exemplo, apresenta-se, em virtude do consenso cientfico a respeito, com
maior grau de confiabilidade do que a assertiva de que telefones celulares podem causar danos
cerebrais, assertiva que no rene provas conclusivas de relevncia cientfica anloga. Essas
diferenas de credibilidade das premissas empricas acaso relevantes no caso concreto tambm
devem participar do exerccio da ponderao 192.
Finalmente, uma terceira premissa suscitada por alguns
autores e que acolhemos integralmente a de que, no estabelecimento dos limites dos direitos em
conflito, se deve sempre considerar a tipificao criminosa feita pela lei ou os valores morais
dominantes na sociedade na considerao de condutas que eventualmente possam estar inseridas no

188

GILMAR FERREIRA MENDES E OUTROS, op. cit., p. 286

Op. cit,, p. 346. Assim concluem os autores, afirmando, com base no direito alemo, que uma tentativa de
sistematizao da jurisprudncia mostra que ela se orienta pelo estabelecimento de uma ponderao de bens
tendo em vista o caso concreto (Gterabwgung im konkreten Fall), isto de uma ponderao que leve em conta
todas as circunstncias do caso em apreo (Abwgung aller Umstnde des Einzelfalles) (op.cit., p. cit).
190
Op. cit., p. 286.
191
Op.cit, p. cit, nota 177
192
Op. cit., p. cit., nota 177.
189

98

mbito destas liberdades constitucionais. Ou seja: os limites de um direito fundamental nunca

podem ser to amplos a ponto de respaldar como devidas condutas que a comunidade vivencia
como criminosas ou imorais. No se trata aqui, por bvio, de se permitir que a extenso de um
direito constitucional seja definida pelo legislador ordinrio que disciplina a matria penal ou pelas
concepes morais do prprio exegeta. O que aqui se sustenta que condutas que em uma
sociedade indiscutivelmente so tidas como reprovveis, a ponto de terem recebido a tipificao
legal de criminosas ou serem vivenciadas como ofensivas aos valores morais predominantes, no
podem estar colocadas no campo de proteo natural de um direito fundamental. Das duas uma: ou
a tipificao criminosa foi feita de forma inconstitucional, com a afronta do direito constitucional
que se examina, ou a afirmao da conduta delituosa pela lei ou vivenciada como imoral revela a
existncia de um limite objetivo mais recuado para a liberdade constitucional que se analisa. Assim,
como ensinam os doutos para descobrir as condutas que esto enfeixadas no suposto de fato da
norma advoga-se, outras vezes, que se verifique se a conduta no est definida como crime.
Embora haja o perigo de se definir o direito fundamental a partir do legislador, esse critrio, desde
que cercado de cuidados no exame da razoabilidade da apreciao do legislador, tem sido aceito
na doutrina e na jurisprudncia. Canotilho cogita, neste passo, que a liberdade de profisso no
teria, entre os seus bens protegidos, seno atividades lcitas, sendo excludas do mbito de
proteo atividades como a prostituio, o trfico de entorpecentes ou o contrabando. Vieira de
Andrade assinala que e provvel que um comportamento que integre as circunstncias de fato
tpicas de um tipo legal de crime no esteja includo na hiptese normativa do direito
fundamental. Diz ainda que, se se atingem intoleravelmente a moral social ou valores e princpios
fundamentais da ordem constitucional, dever resultar para o intrprete a convico de que a
proteo constitucional do direito no pode ir to longe (...) Nessa diretriz, h precedentes do STF
excluindo o trottoir da liberdade de ir e vir, ao argumento de que no h direito
constitucionalmente assegurado prtica do trottoir, a qual contrria aos bons costumes,
ofensiva da moralidade pblica e fonte de constrangimento para transeuntes e residentes. Da
mesma forma, a prtica de curandeirismo no estaria albergada na liberdade de religio193.
So estas premissas que nos orientaro, a seguir, na
busca de um adequado juzo de ponderao que nos permita realizar, em face da existncia e do

193

Op. cit., p. 290.

99

funcionamento do banco de dados de consumidores, uma concordncia prtica delimitadora dos

contedos do direito informao e do direito privacidade194.

2.1.2. Direito informao versus Direito privacidade: premissas delineadoras da soluo

do conflito

Considerando o que foi afirmado e concludo no tpico

antecedente, temos por evidente que no confronto entre o direito informao e o direito
privacidade, no que tange a anlise in concreto da existncia e do funcionamento dos bancos de
dados dos consumidores, o campo de proteo jurdica afirmado por estes dois direitos no pode ser
ignorado. Nenhuma interpretao que implique no extermnio de quaisquer dos dois princpios
poder ser admitida.
Assim, sustentar-se que ser inadmissvel a existncia e
o funcionamento regular de bancos de dados de consumidores por ofensa ao direito de privacidade
seria inadmissvel. Ao assim proceder, estaramos ignorando, por completo, o direito de
informao. Por outro lado, afirmar-se que estes bancos de dados podem atuar livremente, sem
qualquer respeito privacidade daqueles consumidores que possuem seus dados por eles
arquivados, seria ignorar totalmente o direito de privacidade.
Ensina, a respeito, REN ARIEL DOTTI que a
necessidade em se demarcar fronteiras entre o direito intimidade privada e a liberdade de
informao, determina grandes apreenses nos juristas em busca de um equilbrio entre estas duas
grandes expresses da personalidade humana. (...) As limitaes reciprocamente impostas no
194

No mencionamos aqui o critrio acolhido por alguns autores no sentido de que se deve atribuir um maior
significado aos direitos individuais no submetidos a restrio legal expressa do que queles que esto vinculados,
pela afirmao da norma constitucional, a um campo de reserva legal. Primeiro, porque no seria aplicvel ao caso
em exame. Segundo, porque como dizem GILMAR FERREIRA MENDES, INOCNCIO MRTIRES COELHO,
e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO a previso de expressa restrio legal no contm um juzo de
desvalor de determinado direito, traduzindo to-somente a idia de que a sua limitao necessria e evidente
para a compatibilizao com outros direitos ou valores constitucionalmente relevantes(op. cit., p. 344).

100

resultam da hierarquia entre as liberdades em conflito posto no ser adequado um critrio de

superposio mas das cincunstncias que interferem em cada situao concreta. Em algumas
delas, deve ser considerado prevalente o direito intimidade; em outras, deve se ter como
prioritrio o direito informao. (...) No possvel tratar o problema em termos absolutos
posto que sob tal perspectiva, o direito privacidade e liberdade de informao se excluem em
face da tendncia material de cada um levar destruio o outro195.
Dignas de nota so tambm aqui as palavras do ilustre
Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, no Acrdo que expressou julgamento proferido pelo
STJ196, h mais de uma dcada e que merecem transcrio literal: a insero de dados pessoais do
cidado em bancos de informaes tem se constitudo em uma das preocupaes do Estado
moderno, onde o uso da informtica e a possibilidade de controle unificado das diversas atividades
da pessoa, nas mltiplas situaes da vida, permitem o conhecimento de sua conduta pblica e
privada, at nos mnimos detalhes, podendo chegar devassa de atos pessoais, invadindo rea que
deveria ficar restrita sua intimidade; ao mesmo tempo, o cidado objeto dessa indiscriminada
colheita de informaes, muitas vezes, sequer sabe da existncia de tal atividade, ou no dispe de
eficazes meios para conhecer o seu resultado, retific-lo ou cancel-lo. E assim como o conjunto
dessas informaes pode ser usado para fins lcitos, pblicos e privados, na preveno ou
represso de delitos, ou habilitando o particular a celebrar contratos com pleno conhecimento de
causa, tambm pode servir ao Estado ou ao particular, para alcanar fins contrrios moral ou ao
Direito. A importncia do tema cresce de ponto quando se observa o nmero imenso de atos da
vida humana praticados atravs de mdia eletrnica ou registrados nos disquetes de computador.
Nos pases mais adiantados, algumas providncias j foram adotadas. Na Alemanha, por exemplo,
a questo est posta ao nvel das garantias fundamentais, com o direito de autodeterminao
informacional (o cidado tem o direito de saber quem sabe o que sobre ele, alm da instituio de
rgos independentes, semelhana do ombudsman, com poderes para fiscalizar o registro de
dados informatizados, pelos rgos pblicos e privados, para garantia dos limites permitidos na
legislao (Hassener, Proteo de dados, palestra proferida na Faculdade de Direito da UFRGS,
22,11,1993). No Brasil, a regra do art. 5, inc. X, da Constituio de 1988, um avano

195

Op.cit., p. 181

196

R.E, 22,337-8-RS, 4. Turma, DJ de 22.03.1995

101

significativo: So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,

assegurado o direito de indenizao pelo dano material ou moral decorrente da sua violao. O
servio de Proteo ao Crdito (SPC), institudo em diversas cidades pelas entidades de classe de
comerciantes e lojistas, tem a finalidade de informar seus associados sobre a existncia de dbitos
pendentes por comprador que pretenda obter novo financiamento. evidente o benefcio que dele
decorre em favor da agilidade e da segurana das operaes comerciais, assim, como no se pode
negar ao vendedor o direito de informar-se sobre o crdito do seu cliente na praa, e de repartir
com os demais os dados que sobre ele dispe. Essa atividade, porm, em razo da sua prpria
importncia social e dos graves efeitos dela decorrentes pois at para inscrio em concurso
pblico tem sido exigida certido negativa no SPC deve ser exercida dentro de limites que,
permitindo a realizao da sua finalidade, no se transforme em causa e ocasio de dano maior do
que o bem visado.
Donde ser necessrio que faamos um juzo de
ponderao sobre as realidades constitucionais em confronto (direito informao e direito
privacidade), na busca da sua harmonizao a partir do j aludido princpio da proporcionalidade.
Expressando com muita propriedade essa posio,
afirma a respeito LEONARDO ROSCOE BESSA que como o direito privacidade e honra
possuem matiz constitucional (art. 1, III c/c. art. 5, X), uma anlise apressada poderia concluir
pela inconstitucionalidade das atividades exercidas pelos bancos dedados de proteo ao crdito
(SPS, Serasa, CCF, etc.). No bem assim, em razo da relatividade dos direitos fundamentais.
(...) Tanto o direito privacidade como o direito honra, projees da dignidade da pessoa
humana, fundamentam-se diretamente na Constituio da Repblica (art.1, III c/c.art. 5, X). A
restrio e a conformao a tais direitos e, conseqentemente, a concluso de que as atividades de
bancos de dados de proteo ao crdito so constitucionais, decorrem da presena de outros
direitos e valores constitucionais que devem, com base no princpio da proporcionalidade, ser
ponderados tanto pelo legislador como pelo intrprete. (...) Em outros termos, o direito
privacidade e o direito honra sofrem conformaes (restries) que se legitima justamente em
decorrncia de ponderao com outros valores e princpios de gnese constitucional (...)
Portanto, embora tenham alta proeminncia, vez que projees da prpria dignidade humana
(art. 1, III, da C.F.), a privacidade e a honra no so valores absolutos e inatingveis. Desde que
presente outro valor constitucional, que muitas vezes pode tambm estar prestigiando, direta ou
102

indiretamente, a prpria dignidade da pessoa humana, possvel traar contornos limitantes. (...)
O Crdito inerente ao desenvolvimento da ordem econmica fundada na livre iniciativa
(arts.170 e 192 da CF), permite o desenvolvimento nacional (art. 3, II), trazendo, como
conseqncia, diversos benefcios para a comunidade. Num prisma individual, o crdito possibilita
a aquisio de bens e servios essenciais, que, ao final, so importantes para o desenvolvimento da
personalidade humana. (...) Ao lado da relevncia do crdito e do desenvolvimento da ordem
econmica, outro valor a ser ponderado pelo legislador e intrprete, ao cuidar dos bancos de
dados de proteo ao crdito, o direito a informao que tambm tem prognie constitucional e
significa o direito a estar informado, seja recebendo ou buscando informaes. O direito a
informao assegurado, indiretamente, pelo art. 5, XII, da CF e, diretamente, pelo inciso XIV do
mesmo dispositivo que guarda o seguinte teor: assegurado a todos o acesso informao e
resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional. (...) Em sntese, foi
justamente realizando a ponderao de tais valores privacidade, honra, informao, crdito
que o legislador infraconstitucional permitiu traando seus contornos limitantes as atividades
prprias dos bancos de dados de proteo ao crdito 197.
Esse juzo de ponderao, naturalmente, haver de
ser firmado a partir do conjunto de consideraes acima delineadas. Assim, partiremos do
pressuposto de que integralmente admitida, na nossa ordem jurdico-constitucional, a existncia e
o funcionamento de bancos de dados de consumidores. No fosse assim, como dissemos acima, o
direito informao daqueles que, na sua vida negocial, pretendem conceder crditos, restar
atingido no seu ncleo, na sua essncia. Contudo, a atuao destes bancos de dados deve estar
rigidamente confrontada e limitada pelo direito privacidade, conferido a todos em solo brasileiro.
Estes limites a atuao dos bancos de dados de
consumidores devero ser firmados, por bvio, a partir das premissas de orientao do juzo de
ponderao estabelecidas no tpico precedente.
A primeira delas, j nos induz a uma indagao
concreta: tero o direito informao e o direito privacidade peso axiolgico distinto no
nosso sistema constitucional, quando levarmos em considerao a atuao dos bancos de dados de

197

Op.cit.,p.249

103

consumidores? Em acaso afirmativo, qual deles deve ocupar uma situao de prevalncia
valorativa no confronto?
Temos para ns que, considerando o direito
informao na perspectiva de favorecer o mundo negocial e o desenvolvimento econmico na
concesso de crdito ao consumidor, e o direito privacidade daqueles que podero vir a ter as
suas informaes nominativas arquivadas em entidade de proteo ao crdito, ao menos na
Constituio Federal de 1988, existe uma inegvel e natural prevalncia axiolgica desse segundo
direito (direito privacidade).
De fato, toda Constituio fruto das foras sociais,
econmicas e polticas existentes no momento em que o poder constituinte originrio efetua o
retrato normativo da realidade que busca assegurar. Partido do que (mundo do ser), buscam
as Cartas Constitucionais assegurar o que dever continuar sendo e projetar o que dever ser
(mundo do dever ser) no futuro. Ora, a Carta de 1988 nasceu de um momento de busca de
ruptura com o autoritarismo, com a negao da individualidade e da pluralidade, instauradas em
nosso pas pelo golpe militar de 1964. Natural que a fotografia tirada e projetada tivesse como
fundamento axiolgico maior, o respeito pleno cidadania, democracia e s individualidades de
todos os brasileiros. Veio por isso a ser conhecida, por todos, como a Constituio-cidad.
Foi nesse contexto que a nossa lei maior fixou um
extenso rol de direitos e garantias individuais, atribuindo a estes a condio de serem clausulas
ptreas (art. 60, 4). A dignidade da pessoa humana foi afirmada como um dos fundamentos
da Repblica Federativa do Brasil. E sendo assim, a dimenso de proteo ao indivduo parece
ter, na nossa vigente Constituio, uma dimenso valorativa muito mais fortalecida do que a
proteo dos bens em geral. No confronto entre direitos que se voltem diretamente proteo do
indivduo (enquanto uma decorrncia direta do princpio da dignidade humana) e direitos
asseguradores da proteo patrimonial ou do desenvolvimento econmico, a carga axiolgica
parece pintar com tintas mais fortes os primeiros. Talvez em outras Cartas Constitucionais
brasileiras a leitura interpretativa seja diferente. Na Carta de 1988, porm, a simples leitura dos seus
dispositivos nos revela, s escncaras, a certeza da correo desse ponto de vista. Com base nela,

104

podemos concordar com a afirmao de DRIG de que valores relativos s pessoas tem
precedncia sobre valores de ndole material (Persongutwert geht vor Sachgutwert)198 .
A segunda premissa, posta no sentido referido no
tpico antecedente, de que o juzo de ponderao deve levar em conta as peculiaridades do caso
concreto, nos fornece tambm uma importante referncia. Como vimos, a interferncia em um
direito depende do grau de certeza dos fatos que o justificam. Ora, em se tratando de arquivos
destinados concesso de crdito, somente informaes nominativas certas, incontroversas, e que
possam efetivamente levar convico de que a concesso de crdito a algum implicar
inexoravelmente em risco efetivo de eventual inadimplemento futuro e de prejuzo para o credor
que podero ser tolerados como passveis de arquivamento para fins de orientao do mercado. Em
outras palavras: alm da certeza da informao, ela deve possuir um nexo comprovado de
pertinncia com a possibilidade de inadimplemento. O arquivamento de informaes que no
atendam a esse pressuposto, naturalmente, no poder ser aceito por respeito ao direito
privacidade.
No que tange a terceira e ltima premissa, devemos
indagar se existe algum tipo de conduta definida legalmente como crime ou reputada como ato
ofensivo moralidade que, em tese, poder ser imputada a comportamentos verificados na atuao
dos bancos de dados de consumidores. Se houver, naturalmente, esta conduta estar fora do campo
de proteo do direito informao e, forosamente, haver de ser tida como um paradigma
interpretativo para a fixao dos limites objetivos dessa liberdade constitucional.
E a resposta a essa indagao afirmativa. Ao que nos
parece, trs delitos criminais tipificados no Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90)
podem vir a ter ou tm conexo direta com a atuao de bancos de dados de consumidores. So,
respectivamente, os delitos tipificados pelas condutas de utilizao de meios vexatrios na
cobrana de dvidas (art. 71), impedimento de acesso a banco de dados (art. 72) e omisso na
correo de dados incorretos (art. 73).

198

apud GILMAR FERREIRA MENDEES e outros, op. cit., p. 344. Pretendemos deixar claro no texto que estamos
afirmando que esse um critrio que no deve valer para todas as Constituies em todos os tempos. Estamos
considerando, para esta afirmao, o substrato axiolgico-jurdico que informa especificamente a nossa
Constituio de 1988.

105

Estabelece o art. 71 do Cdigo de Defesa do

Consumidor que:

art. 71. Utilizar, na cobrana de dvidas, de ameaa, coao, constrangimento

fsico ou moral, afirmaes falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro
procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridculo ou interfira
com seu trabalho, descanso ou lazer.
Pena Deteno de trs meses a um ano e multa.

Este dispositivo, encarregado de criminalizar a vedao

j firmada no art. 42, do mesmo Cdigo, no sentido de que o consumidor inadimplente no ser
exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer constrangimento ou ameaa

199

, guarda

semelhana com outros delitos. Ensina JOS GERALDO BRITO FILOMENO que destarte,
guardando semelhana com o delito de constrangimento ilegal, mas que requer disciplinao
especfica, bem como com os delitos contra a honra (calnia, injria e difamao), ou ainda com o
exerccio arbitrrio das prprias razes, tem por ao fsica a multiplicidade de comportamentos
exemplificativamente elencados no mencionado tipo, e principiados pelo verbo utilizar ameaa,
coao, constrangimento fsico ou moral, afirmao falsa, incorreta ou enganosa ou outro
procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridculo ou interfira com seu
trabalho, descanso ou lazer. Resta ainda evidente que o objeto jurdico a liberdade,a honra, bem
como a incolumidade fsica do consumidor200 (grifo nosso).
Este

delito

fornece

um

importante

parmetro

interpretativo para o juzo de ponderao que tem por objetivo harmonizar o contedo dos
199

este o inteiro teor do art. 42 do CDC:

art. 42 Na cobrana de dbitos o consumidor inadimplente no ser exposto a ridculo, nem ser submetido a
qualquer tipo de constrangimento ou ameaa.
Pargrafo nico. O consumidor cobrado em quantia indevida, tem direito repetio do indbito, por valor igual
ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano
justificvel
200
Manual de Direitos do Consumidor, Atlas, 2007, 9 a. ed., p. 338

106

direitos de informao e de privacidade em face da atuao dos bancos de dados de consumidores.

Ele deixa claro que em nenhum momento a operao destes arquivos poder implicar em que a
obteno e o cadastramento das informaes, ou a sua transmisso a terceiros, possa objetivamente
ser qualificada como uma ameaa, coao, constrangimento na cobrana de dvida. O
banco de dados deve se limitar a coletar e prestar informaes, dentro dos procedimentos legais
estabelecidos. Jamais poder, portanto, ser utilizado como um instrumento de exposio vexatria
do consumidor inadimplente. Aes que tenham estas caractersticas no estaro albergadas pelo
direito de informao e sero consideradas violadoras do direito de privacidade do
consumidor, ou mais propriamente da sua honra.
Por sua vez, determinam os arts. 72 e 73 do Cdigo de
Defesa do Consumidor que:

art. 72. Impedir ou dificultar o acesso do consumidor s informaes que

sobre ele constem em cadastros, bancos de dados, fichas e registros.
Pena: Deteno de seis meses a um ano e multa.
art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informao sobre consumidor
constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou
deveria saber ser inexata.
Pena: Deteno de um a seis meses e multa.

Conforme facilmente se depreende, este dispositivo tem

por objetivo tipificar como crime condutas vedadas no art. 43 do mesmo Cdigo 201. Segundo JOS

201

Para facilidade de leitura e exame do texto, tomamos a liberdade de reproduzir aqui, novamente, o texto do art.
43 do CDC:
Art. 43. O consumidor, sem prejuzo do disposto no art. 86, ter acesso s informaes existentes
em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre
as suas respectivas fontes.

107

GERALDO BRITO FILOMENO, no que concerne ao art. 72, o sujeito ativo qualquer pessoa
que tenha a obrigao de fornecer os dados mencionados, e o sujeito passivo qualquer pessoa
que pretenda ter acesso aos dados que constem da relao a si nos bancos de dados j
mencionados. J no art. 73, o sujeito ativo o arquivista ou responsvel pela manuteno dos
referidos dados.
Obviamente, estas tipificaes, fornecem limites claros
ao direito de informao. Ele no admite o arquivamento em bancos de dados de informaes
duvidosas, controversas ou falsas. Da mesma forma no alberga na sua proteo jurdica uma
impossibilidade de acesso da pessoa arquivada aos dados que a ele dizem respeito. Sob este aspecto,
o manto de proteo jurdica que deve ser respeitado o atinente ao do direito privacidade.

2.1.3. Direito informao versus Direito privacidade: os limites constitucionais para a

atuao dos bancos de dados de consumidores

Mesmo que o legislador ordinrio no tivesse

dedicado maior ateno disciplina direta da atuao dos bancos de dados de consumidores, as
idias acima desenvolvidas orientam com clareza o juzo de ponderao que permite a

1 Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem

de fcil compreenso, no podendo conter informaes negativas referentes a perodo superior a 5
(cinco) anos.
2 A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo dever ser comunicada
por escrito ao consumidor quando no solicitada por ele.
3 O consumidor, sempre que encontrar inexatido nos seus dados e cadastros, poder exigir sua
imediata correo, devendo o arquivista, no prazo de 5 (cinco) dias teis, comunicar a alterao aos
eventuais destinatrios das informaes incorretas.
4 Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os servios de proteo ao crdito e
congneres so considerados entidades de carter pblico.
5 Consumada a prescrio relativa cobrana de dbitos do consumidor, no sero fornecidas,
pelos respectivos Sistemas de Proteo ao Crdito, quaisquer informaes que possam impedir ou
dificultar novo acesso ao crdito junto aos fornecedores.

108

harmonizao, no plano constitucional, entre o direito informao e o direito

privacidade. Embora se deva ter como legtima a instituio e a operao desta particular
espcie de arquivo de informao, a nossa ordem constitucional determina claras limitaes sua
atuao.
Atentando-se para o pleno respeito aos ncleos
normativos do direito informao e do direito privacidade (em todas as acepes que
inclumos no seu contexto), e construo marcada pelo princpio da proporcionalidade e pelas
premissas nesse estudo desenvolvidas para a adequada harmonizao entre os direitos em
coliso, entendemos que os limites para a atuao dos bancos de dados de consumidores so
definidos a partir dos seguintes critrios:

1) limites quanto forma de coleta de dados e suas fontes;

2) limites quanto ao universo e a qualidade dos dados coletados;
3) limites quanto ao procedimento de arquivamento;
4) limites quanto finalidade da utilizao dos dados;

Estes limites, por terem natureza constitucional,

devem sempre servir de balizamento para o legislador, na elaborao de normas legais
disciplinadoras da matria. Tambm devero ser acolhidos por todo aquele que pretenda analisar
questes concretas luz dos mandamentos constitucionais e das prprias determinaes
normativas constantes da legislao ordinria.

2.1.3.1. Limites quanto forma de coleta de dados e suas fontes

Segundo

ANTNIO

HERMAN

DE

VASCONCELLOS E BENJAMIM seria quase que irrelevante, para os fins de constituio de

bancos de dados de consumidores, a origem ou a fonte da obteno da informao. Pondera o
109

ilustre jurista e magistrado que a origem da informao s adquire relevncia em uma nica
hiptese: quando sua fonte destituda de legitimidade, seja porque os meios utilizados so
ilcitos (escuta telefnica ou correspondncia particular), seja porque a coleta deu-se de forma
fraudulenta (por exemplo, induzindo o consumidor em erro, fazendo-o crer que preenchia
apenas uma ficha de inscrio em sorteio). O sistema constitucional e at a norma penal
protege o consumidor (e o cidado em geral) contra essas condutas invasivas da privacidade e
descaracterizadoras da legitimidade do instituto202.
Concordamos apenas em parte com o ilustre mestre.
Realmente, quando a fonte ilcita ou a coleta se deu de forma ilegal ou imoral o arquivamento
da informao ilegtimo e ofensivo ao direito de privacidade do consumidor. Informaes que
por estes meios indevidos foram coletadas, no podero ser legitimamente arquivadas e
repassadas a terceiros.
Contudo, entendemos que outros limites objetivos
existem forma de coleta destes dados. Conforme j vimos exaustivamente nesta manifestao
opinativa, o direito de privacidade envolve, por princpio, um conjunto de informaes que a
pessoa deve ter, e a liberdade de decidir manter sobre seu exclusivo controle ou no. Ou seja: as
informaes que integram a privacy do ser humano devem sempre estar ao abrigo da sua
deciso discricionria, como afirmou em texto acima transcrito TRCIO SAMPAIO
FERRAZ.
Assim,

priori

arquivamento

de

dados

nominativos apenas pode dar-se, em regra, com o efetivo fornecimento pela pessoa a que eles se
referem ou com o seu consentimento. Como afirma REN ARIEL DOTTI, ao abordar a
necessidade do consentimento do interessado para o arquivamento de dados pessoais, o direito
de reserva pessoal e familiar absoluto porque se ope a todos. Mas disponvel por ato
expresso ou tcito do seu titular 203.
Isso, por bvio, assume ainda maior relevncia se
atentarmos para o fato evidente j salientado de que as informaes quanto ao inadimplemento de
obrigaes, em decorrncia do prejuzo potencial que propiciam obteno de crdito pelo

202
203

Op. cit., p. 419

Op. cit., p. 220

110

inadimplente, devem ser consideradas como informaes nominativas sensveis. Afirma, a

respeito, RENATO AFONSO GONALVES que ressaltando que estamos tratando de dados
pessoais nominativos, e que a potencialidade de leso latente, conclumos que o consentimento
da pessoa qual refere-se a informao faz-se imprescindvel204.
No temos a menor dvida de que, em tese, essa
afirmao rigorosamente correta. Em regra, descabido que qualquer informao nominativa
sensvel, como a informao de que algum no honrou com uma dvida passada, possa ser
arquivada sem o consentimento do prprio interessado. Trata-se de situao obviamente
agasalhada pelo the right to privacy.
Todavia, de muita reflexo no precisaremos para
concluir que, assumida com rigidez intransponvel esta regra, estaria definitivamente
inviabilizada, de fato, a existncia de bancos de dados destinados a fornecer informaes
negativas objetivando a avaliao de concesses de crdito. Raramente algum inadimplente
haveria de querer fornecer diretamente informaes acerca da sua prpria inadimplncia ou
mesmo autorizar o seu arquivamento em banco de dados de consumidores. Isso equivaleria a um
suicdio da sua pretenso de vir a obter, no futuro, crdito no mercado. Firmada tal exigncia
estaramos, assim, de fato, eliminando o prprio ncleo do direito informao, em favor da
prevalncia absoluta do direito privacidade. A admissibilidade jurdica da existncia de bancos
de dados de consumidores criados para orientar a concesso de crdito seria, pois, meramente
retrica.
Como solucionar ento o impasse?
Evidentemente, um juzo de ponderao se
impe. Por ele, certamente se perceber que, in casu, o direito privacidade do inadimplente,
no pode eliminar totalmente o direito informao, ter que ceder espao para a prerrogativa
que possui o credor de dispor sobre a sua privacidade, qualificada juridicamente pelo exerccio
combinado e simultneo do seu direito informao com o seu prprio direito privacidade.

204

Op.cit., p. 33. Observe-se que o autor, todavia, aponta excees a esta regra, como os casos em que o interesse
pblico se sobrepe ao privado, acarretando a necessidade de divulgao da informao, o que dever ser feito
por disposio legal ou determinao judicial ou os casos em que os dados so compilados de arquivos
pblicos de acesso irrestrito.

111

Procuremos explicar esta afirmao, em face da sua

natural complexidade.
De incio, no podemos esquecer que nas relaes
negociais ou de dbito existem sempre, no mnimo, dois sujeitos que interagem. Da mesma
forma, no podemos ignorar que o conjunto de obrigaes existente integra, naturalmente, o
universo de informaes que o direito de privacidade de credores e devedores, respectivamente,
agasalha. Ora, em princpio, se uma parte no cumpre com o pactuado (o devedor), nada obsta
que a parte atingida pelo inadimplemento do outro (o credor) informe a um banco de dados a
ocorrncia do inadimplemento. Afinal, a obrigao descumprida pertence tambm esfera de
privacidade do credor. Imaginar que o credor possa ser legitimamente impedido pelo devedor de
autorizar o arquivamento de uma informao quanto ao inadimplemento da obrigao em que
parte, seria ofensivo possibilidade de disposio de um sujeito (o credor) acerca de dados
pertinentes sua prpria privacidade. Estar-se-ia aqui subordinando o direito informao de
uma pessoa, em assuntos que integram tambm a sua privacidade e sobre o qual tem total direito
de disposio, ao absoluto direito privacidade de outra. No existe razo para que tal se
entenda. O direito entre pessoas privadas pressupe o equilbrio formal entre sujeitos de direitos.
Ademais, quando o universo da privacidade comum, o direito de disposio das informaes
que o integram, em princpio, pertence a todos que a ele se vinculam. O que comum a um
conjunto de sujeitos no pode ser tido como submetido ao controle de um s. Ao menos, como
regra. Afinal, todos so iguais perante a lei, consagra o princpio da isonomia tambm
reconhecido como um direito fundamental pela nossa Constituio (art. 5, caput).
Logo, nesse complexo emaranhado de situaes
jurdicas, o direito privacidade e o direito a informar do credor (dimenso do seu direito
informao) devem prevalecer sobre o direito privacidade do devedor. Um adequado juzo de
ponderao, firmado em boa proporcionalidade, somente poder chegar a essa concluso. O
credor deve ter reconhecido o seu direito de dispor sobre a intimidade comum que mantm com
o devedor e, em decorrncia, ter assegurado o exerccio de seu direito de prestar informaes, a
quem julgue oportuno faz-lo, sobre inadimplncia verificada na obrigao em que tambm
parte.
No queremos com isso qualificar o devedor como
um sujeito de direitos inferior ao credor. que entre o direito privacidade do devedor, o direito
112

 privacidade do credor (direito de dispor sobre a intimidade de uma situao de inadimplemento

que o atingiu), o direito a informar do credor (dimenso do direito informao) e o direito a
ser informado dos interessados em conceder crditos (dimenso do direito informao), um
juzo de ponderao, pautado no exame da proporcionalidade das realidades em conflito,
recomenda esta soluo como a nica adequada boa lgica e ao bom direito. Nela est
agasalhado o menor sacrifcio possvel s liberdades postas em confronto nesta coliso de
direitos. Qualquer outra soluo importar em efetivo desbalanceamento de situaes entre os
atores envolvidos, o que repugnar racionalidade e a qualquer ponderao madura dos valores
constitucionalmente tutelados.
Por outro lado, tambm no poderemos esquecer
que, se a informao foi juridicamente tornada pblica pelo protesto do ttulo feito na forma da
lei ou pela sua incluso em arquivo pblico de acesso irrestrito (por ex: distribuidores forenses),
no h que se falar mais, ao menos para o fim estrito de coleta e arquivamento de informaes,
em prevalncia de quaisquer das perspectivas decorrentes do direito de privacidade. O que foi
tornado pblico, juridicamente, por meio de procedimento legalmente admitido, a priori, est a
disposio da coleta informativa de toda a coletividade, sendo descabido que, ao menos para fim
de arquivamento do dado, venha a receber uma proteo ditada pelo direito de privacidade do
consumidor inadimplente.
Assim

sendo,

julgamos

que

existem

limites

constitucionais objetivos para as fontes e as formas de coletas de dados que podem vir a ser
realizadas por bancos de dados de consumidores. Entendemos que estas informaes s podero
ser legitimamente coletadas:

a) por meio do prprio inadimplente (diretamente ou indiretamente com o seu consentimento),

vedada a sua obteno por meios ilegais ou imorais;

b) por meio daquele que parte da relao jurdica em que se verificou o descumprimento da
obrigao, vedada tambm a sua obteno por meios ilegais ou imorais;

113

c) em razo do inadimplemento j ter sido objeto do protesto de ttulo ou se encontrar registrado

em arquivo pblico de acesso irrestrito.

Evidentemente, estas ponderaes e concluses tm

como referncia as informaes pertinentes ao inadimplemento de obrigaes contratuais ou
legais. Devemos, porm, agora indagar: e no caso do arquivamento de informaes positivas ?
A questo se colocaria da mesma maneira?
A matria merece uma reflexo ainda mais aguda.
De incio, cumpre registrar aqui, novamente, as bem
postas palavras de LEONARDO ROSCOE BESSA que agora, pela oportunidade, merecem ser
transcritas integralmente:

Historicamente, os bancos de dados de proteo ao crdito no Brasil

sempre priorizaram o tratamento (coleta, armazenamento e divulgao)
de informaes negativas, ou seja, aquelas que retratam basicamente a
existncia de uma dvida vencida e no paga. Todavia, observa-se, nos
ltimos anos, tendncia, inclusive com propostas normativas, de um
maior tratamento do que se tem denominado informaes positivas.
Pressupe-se que a anlise dos riscos da concesso ao crdito ao
consumidor ser otimizada se dispuser de um maior nmero de
informaes pessoais do consumidor, as quais no devem se restringir a
dvidas vencidas e no pagas. Portanto, o tratamento de um maior
nmero de informaes (entre elas dados relativos profisso,
rendimentos

pessoais,

comprometimento

do

hbitos

oramento

de
mensal

consumo
em

razo

,patrimnio,
de

outros

emprstimos) possui importantes efeitos nas atividades vinculadas ao

crdito, tais como: 1) melhoria da avaliao dos riscos de eventual
inadimplncia do consumidos; 2) possibilidade de se estabelecer uma
taxa de juros menor para o consumidor com um bom histrico creditcio;
114

3) educao do comportamento do consumidor evitando situaes de

superindividamento.
Entretanto, o tratamento de informaes positivas um tema bastante
sensvel entre os juristas, principalmente por envolver restrio ao
direito de privacidade do consumidor (art. 5, X, da CF) e, ao mesmo
tempo, por no haver certeza sobre as alegadas vantagens em favor dos
tomadores de emprstimo205.
(...)
justamente a idia de informaes excessivas e a preservao da
privacidade que alimentam o debate e a discusso em torno da
legitimidade e constitucionalidade do tratamento de informaes
positivas206.

Em tese, para fins de concesso de crdito, a

experincia nos revela que possvel ter-se a pretenso de arquivamento de dois tipos de
informaes positivas diferentes. So estas:
a) os dados relativos a adimplementos de obrigaes anteriormente assumidas pelo
consumidor;
b) outros dados relativos s condies estritamente pessoais do consumidor (renda, patrimnio,
idade, profisso, tempo de exerccio do emprego, etc.) que possam, em tese, permitir uma
avaliao dos riscos de eventual inadimplemento futuro.
Quanto aos dados relativos a adimplementos de
obrigaes anteriormente assumidas pelo consumidor, uma viso apressada da matria pode
formar a falsa de convico no esprito do analista de que o tratamento do problema seria
equivalente ao do arquivamento de dados pertinentes a situaes de inadimplncia
(informaes negativas). Embora as informaes acerca de adimplementos dificilmente

205
206

Op.cit., p. 243
Op.cit., p. 262

115

estejam disponveis em arquivos pblicos de acesso irrestrito, tambm aqui existe o direito
informao passvel de ser desdobrado no direito a informar das partes que integraram a
obrigao que foi regularmente cumprida pelo consumidor e o direito de ser informado dos
agentes do mercado. Deveras, prima facie, a situao parece ser a mesma.
Mas, com a devida vnia, no . Caso se admita a
possibilidade de arquivamento das situaes de adimplemento de um consumidor, para fins da
definio de seu perfil de bom pagador o seu direito privacidade ter sido violentamente
atingido. E no ser difcil demonstrar-se a razo disso.
Com efeito, uma ficha cadastral que rena os
adimplementos de obrigaes de um consumidor revelar, escancaradamente, por meio de uma
simples anlise, o seu nvel de renda, suas condies de consumo, a dimenso do seu patrimnio,
seus hbitos pessoais, seus gostos, o padro do seu vesturio, e muitos outros aspectos
diretamente relacionados com a sua intimidade e a sua vida privada. Ou seja: pelas simples
informaes das obrigaes pactuadas e cumpridas de um cidado, se sabero, sem nenhuma
dificuldade, aspectos guarnecidos pelo seu direito de privacidade.
Ora, em tese, como j exposto, o credor deve ter
reconhecido o seu direito a informar uma situao de inadimplemento que excepcionalmente o
atingiu. Contudo, se todos os credores de um consumidor tiverem o direito de informar as
obrigaes por ele pactuadas e cumpridas, a sua intimidade e a sua vida privada estaro
irremediavelmente expostas. Seu direito privacidade, em praticamente toda a sua dimenso
protetiva, estar irremediavelmente aniquilado.
Imaginemos

um

exemplo.

Consideremos

um

consumidor, bom cumpridor das suas obrigaes, que pretenda participar de uma campanha
eleitoral. Por mais honesto e probo que seja, sua privacidade e sua vida mais ntima estaro
registradas nos arquivos de um banco de dados. Que garantia ter que seus atos de consumo e
que sua vida pessoal no sero atacados por seus adversrios, por seus inimigos polticos? E se
for um simples trabalhador? Que garantia ter que, amanh ou depois, seus parentes, amigos ou
desafetos no tero acesso a informaes que desvelem as suas mais profundas intimidades?
Claro, portanto, que em um juzo de ponderao,
o princpio da proporcionalidade, nesse caso, no poder admitir que uma leso to grande seja
116

perpetrada ao direito privacidade do consumidor apenas com o intuito de satisfazer o mero

direito de informao acerca de obrigaes que foram, de fato, cumpridas por um bom pagador.
Seria totalmente irrazovel admitir que tal seja possvel.
Ademais, mesmo que aqui estivessem em plena
equivalncia o direito privacidade e o direito informao (o que no se verifica, uma vez
que, como demonstrado anteriormente, na presente hiptese, a prevalncia do direito
privacidade decorre de razoabilidade indestrutvel e inquestionvel), por ser uma decorrncia do
princpio da dignidade da pessoa humana, o primeiro haveria de prevalecer. J vimos que, em
situao de igualdade, uma das premissas que dever orientar a harmonizao do conflito entre
estes direitos a de que o direito privacidade deve ser visto como dotado de uma dimenso
axiolgica mais fortalecida pelo nosso sistema constitucional em vigor.
Donde podermos concluir que a nica fonte
admissvel para a formao de um cadastro positivo, a ser provido por informaes relativas a
adimplementos, s poder ser o prprio consumidor. Somente ele, por solicitao direta, ou
mediante autorizao expressa, que poder legitimar a coleta de informaes dessa natureza por
um arquivo de consumo. Qualquer outra fonte de arquivamento que no conte com o
consentimento do prprio interessado, haver de ser tida como inconstitucional por ofensa
manifesta ao direito de privacidade 207.
Ainda com mais razo o mesmo pode ser dito dos
outros dados nominativos (pessoais) que eventualmente se pretendam coletar com o objetivo
de se avaliar o risco de eventual inadimplemento futuro. Aqui, nem mesmo o argumento do
direito de informao da outra parte de uma obrigao adimplida (o credor) poder ser invocado.

207

digno de nota o fato de que se encontra em tramitao, nesse momento, na Cmara dos Deputados, projeto de
lei de iniciativa do Poder Executivo que tem por objetivo a disciplina do banco de dados de consumidores (PL
5.870/05, atualmente tramitando como apenso ao PL 836/03). Uma das inovaes pretendidas por essa particular
propositura legislativa a admissibilidade do cadastro positivo de dados. Esse cadastro seria constitudo por
registros de adimplncias. Curiosamente, porm, este projeto de lei, estabelece que para o arquivamento, em
banco de dados, de informaes acerca do adimplemento, estaria dispensada de comunicao prvia ao
interessado, bastando para tanto a mera comunicao genrica da abertura do cadastro. Ressalva, todavia, que o
interessado poder aps o arquivamento, ou seja, a posteriori, solicitar o cancelamento das informaes registradas.
, a nosso ver, manifestamente inconstitucional esta pretenso. Colide de forma aberrante com o art. 5, X, da
Constituio Federal. Como exposto, em decorrncia do direito privacidade, no se pode permitir que qualquer
arquivamento ou registro de informao relativa a adimplementos de obrigaes pactuadas ou decorrentes de lei,
seja feito sem que o interessado seja diretamente a fonte ou o tenha autorizado.
Se caso essa iniciativa for aprovada, temos para ns que, aps o golpe militar de 1964, estaremos diante da
mais grave violncia praticada contra o direito de privacidade de todos os brasileiros.

117

Informaes desta natureza, portanto, apenas podero ter como fonte direta, ou consentida, o
prprio consumidor.
Tambm deve ser ressalvado outro aspecto que, em
nosso entender, tambm haver por inadmitir a existncia, dentre ns, dos denominados
cadastros positivos formados por iniciativas estranhas a ao do prprio arquivado. De acordo
com as premissas em que deve ser balizado o juzo de ponderao que deve promover a
conciliao entre o direito informao e o direito privacidade, vimos anteriormente que
somente dever ser admitido o arquivamento, em banco de dados de consumidores, de
informaes que, alm da sua certeza, possuam um nexo comprovado de pertinncia com a
possibilidade de inadimplemento.
Indaguemos ento: as chamadas informaes
positivas de um consumidor guardam esse nexo comprovado e induvidoso de pertinncia com a
possibilidade de anteviso de um eventual inadimplemento? H muita dvida em relao a isso,
como reconhece LEONARDO ROSCOE BESSA no trecho acima transcrito.
Donde existir mais uma razo de enfraquecimento
axiolgico para uma eventual ponderao quanto admissibilidade do arquivamento de
informaes positivas por bancos de dados de consumidores destinados a orientar a concesso
de crdito. Se h dvida quanto ao resultado efetivo desses arquivamentos em relao aos fins
destes arquivos de consumo, prestigiar a sua admissibilidade em sacrifcio mortal do prprio
ncleo do direito privacidade seria absolutamente contraditrio. Uma boa aplicao do
princpio da proporcionalidade jamais o recomendaria.
Conclumos ento que, ao menos em relao ao
aspecto neste tpico posto sub examine, o tratamento jurdico dado ao arquivamento de
informaes positivas deve ser diferente do atribudo ao arquivamento de informaes
negativas. Por imposio constitucional decorrente da garantia do direito de privacidade, as
informaes positivas de qualquer natureza s podero ser registradas em bancos de dados de
consumidores se forem prestadas ou autorizadas previamente pela prpria pessoa do arquivado.
Ele a nica fonte legitimada para o fornecimento de tais dados, no se admitindo nenhuma

118

outra exceo. Alis, por ser decorrncia de uma aplicao da nossa lei maior, nem mesmo o
legislador ordinrio poder abrir qualquer outra exceo a respeito208.
Finalmente, cumpre de passagem observar que,
quanto apropriao de dados de um banco de informaes de consumidores por outro arquivo,
total ou parcialmente, por doao ou transao comercial, entendemos que isso ser plenamente
possvel, sem maiores formalidades, apenas no caso dos bancos de dados terem
comprovadamente igual finalidade de atuao (por ex: transferncia de arquivos entre um banco
de dados de consumidores para outro, se ambos tiverem a idntica finalidade de prestar
informaes para a concesso de crdito). Se tiverem finalidades diferentes, porm, pensamos
que s se deve admitir a transferncia, sem outras formalidades, das informaes obtidas em
decorrncia de terem tornado-se pblicas (protesto de ttulos e insero em arquivo pblico de
acesso irrestrito). Nos casos em que a informao foi prestada pelo prprio interessado ou pela
outra parte da relao jurdica em que se verificou a inadimplncia, a transferncia de dados
exigir, necessariamente, o consentimento do interessado ou daquele que parte da relao
jurdica em que se verificou o descumprimento da obrigao209.

2.1.3.2. Limites quanto ao universo e a qualidade dos dados coletados

No que concerne ao universo das informaes que

podem ser coletadas, o direito de privacidade constitucionalmente assegurado estabelece claras e
induvidosas limitaes, admitidas a partir de um juzo de ponderao que delineia
objetivamente a sua fronteira com o campo de abrangncia do direito de informao.

208

V. nota 207, supra.

Afirmando que a venda de cadastros de consumidores um tema, dentre ns, recheado de abusividade
pondera ANTNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIM que um tema que no foi ainda tratado
no Brasil o da comercializao de cadastros de consumidores, com ou sem sua permisso. J passou a hora de
faz-lo. Infelizmente aqui, diante das restries que uma obra jurdica como essa impe, s podemos tocar a
superfcie dessa complexa matria, que carrega consigo repercusses multifacetrias, algumas de cunho
constitucional, outras com razes assentadas no Direito Civil(responsabilidade por uso indevido, por exemplo e
Direito Penal) (op. cit., p. 416).
Sustenta, em posio basicamente semelhante a nossa, RENATO AFONSO GONALVES que a informao
no poder ser vendida nem cedida, a no ser que exista autorizao do seu titular (op. cit., p. 32)
209

119

J vimos que a privacidade do inadimplente deve

ceder espao ao direito informao, ao menos quanto s informaes relativas ao
inadimplemento (informaes negativas). Nesses casos, ao menos dentro das condies e
requisitos j referidos, possvel admitir-se o arquivamento de dados sem que se tenha o
inadimplente como fonte direta e nica.
Esta

situao,

como

salientado,

diz

respeito

exclusivamente s informaes quanto ao inadimplemento de obrigaes contratuais ou legais.

Nada mais. Qualquer outra informao nominativa (pessoal), positiva ou negativa, no poder
ser arquivada por banco de dados de consumidores, salvo exista expressa anuncia do
interessado210.
Assiste plena razo, desse modo, a TUPINAMB
MIGUEL CASTRO DO NASCIMENTO quando afirma que nem toda circunstncia a respeito
do consumidor ou fornecedor pode ser anotada. Os servios de registro tm um objetivo certo.
Anotar as irregularidades quanto s relaes de consumo e que interessam ao mundo comercial.
Se a pessoa de bons costumes, se respondeu a algum processo por delito contra a honra ou se
paga em dia as prestaes alimentcias que deve esposa, so anotaes que no interessam a
tais cadastros, e por isso, no podem ser cadastradas. Os bancos de dados e cadastros no tm
abrangncia de um sistema completo de informaes. As informaes registrveis so as que,
substancialmente, se referem atitude do consumidor ou fornecedor diante das relaes de
consumo em que tomaram parte. O ser bom ou mau empregado, o ter ou no o fornecedor pago
os impostos, so dados que no interessam aos registros e cadastros de que se trata211 .

210

Nos sistemas jurdicos sem regulao especial, qualquer tipo de informao pode, em tese, ser inserida em
arquivo de consumo. No caso brasileiro, como j ressaltamos, assim no ocorre, uma vez que s dados no
resguardados pela garantia constitucional da privacidade e que estejam diretamente conectados ao funcionamento
da sociedade de consumo recebem o aval do Direito para serem manuseados de forma massificada por tais
organismos, independentemente da vontade do sujeito a que se referem (...) So excludas, portanto, informaes
de cunho personalssimo (a no ser quando indicadas pelo prprio consumidor e circuladas com a sua autorizao
expressa). Arquivo sim, mas de consumo e no de disse-me-disse ou mexerico, absolutamente irrelevantes
concretizao de sua finalidade mercadolgica (ANTNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIM, op.
cit, p. 435). A respeito, tambm se manifesta LEONARDO ROSCOE BESSA: no por outra razo que, no
exterior, h disposies expressas no sentido de que os bancos de dados possuam objetivos especficos,
previamente determinados, e as informaes no sejam excessivas, alm de estarem vinculadas aos propsitos da
entidade arquivista. No Brasil, concluso diversa esbarraria na Constituio Federal (op. cit.,p. 261)
211
Comentrios ao Cdigo do Consumidor, Rio de Janeiro, Aide, p. 167

120

Em decorrncia do direito de privacidade dos

consumidores, portanto, apenas as informaes vinculadas ao descumprimento de obrigaes, e
tidas como relevantes para a avaliao da concesso de crdito futuro, que, em princpio,
podero ser arquivadas junto aos bancos de dados de consumidores. Assim, ser admitido, ao
menos ordinariamente, que apenas informaes negativas que estejam estritamente vinculadas
situao de inadimplemento de obrigaes contratuais e legais possam vir a integrar essa
particular espcie de arquivos de dados (desde que seja respeitada a legitimidade das fontes
reconhecidas como apropriadas, na forma do afirmado no item antecedente).
Como exceo e extraordinariamente, contudo,
podero ser admitidos arquivamentos junto a bancos de dados de consumidores de informaes
positivas ou de informaes negativas que no digam respeito diretamente a situaes de
inadimplemento, mas a outros aspectos da vida pessoal do consumidor. Para que isso seja
admitido, porm, ser exigido o consentimento expresso do prprio interessado.
O direito de privacidade tambm propiciar limites
objetivos qualidade das informaes arquivadas.
Primeiro: no podero ser arquivadas informaes
que no sejam verdadeiras. A veracidade da informao um atributo indispensvel das
matrias arquivadas em um banco de consumidores. A mentira, o embuste, a fraude,
naturalmente, agridem o direito honra do consumidor que, como visto, uma das acepes em
que se desdobra o direito privacidade. A razo jurdica que veda o arquivamento e a
transmisso de dados falsos ou inverdadeiros a mesma, em ltima instncia, que leva o
legislador a tipificar como crime, no Cdigo Penal, a calnia, a difamao e a injria.
Observe-se ainda que informao verdadeira
informao atualizada. Assim que paga a dvida, embora o consumidor possa faz-lo, deve o
fornecedor providenciar imediatamente o cancelamento do registro, sob pena de prtica, em
tese, do crime descrito no art. 73 do CDC, alm de caracterizar o dever de indenizar os danos
morais e materiais sofridos pelo consumidor 212.

212

Op. cit., p.259.

121

A atuao dos bancos de dados de consumidores

estar, assim, limitada rigidamente pelo princpio da veracidade das informaes arquivadas.
Segundo: as informaes arquivadas devem ser
certas. O que duvidoso, questionado, inexato, no registrvel. o que denomina DANILO
DONEDA de princpio da exatido. Diz o estudioso que os dados armazenados devem ser
fiis realidade, o que compreende a necessidade que sua coleta e seu tratamento sejam feitos
com cuidado e correo, e que sejam realizadas atualizaes peridicas destes dados conforme
a necessidade 213.
Desse

modo,

situaes

de

inadimplemento

(informao negativa) ou de adimplemento (informao positiva) no comprovadas, pendentes

de discusso judicial, no podero ser arquivadas. o que registra ANTNIO HERMAN DE
VASCONCELLOS E BENJAMIM ao ensinar que s os dbitos induvidosos podem ser objeto
de registro financeiro, mais ainda quando garantido o dbito por outros meios, sob pena de
abusividade do procedimento. Havendo dvida, judicial e razoavelmente materializada, sobre o
seu valorou sobre a prpria existncia da obrigao, descabida a manuteno do arquivamento,
a qualquer ttulo, mesmo que como anotao214.
Terceiro: as informaes arquivadas devem ser
objetivas. Para que no exista ofensa ao direito privacidade, por razes j desenvolvidas
anteriormente, no se pode admitir o arquivamento de juzos de valor ou de anlises
marcadas por impresses subjetivas em relao a qualquer espcie de comportamento do
consumidor (princpio da objetividade).
Pela

mesma

fundamentao,

como

um

desdobramento lgico do princpio da objetividade, as informaes arquivadas devero ser

registradas de forma clara e completa. A obscuridade da informao, ou a sua incompletude,
implicaro sempre em subjetivismo, em necessidade de interpretao valorativa do dado, o que ,
como j observado, juridicamente inaceitvel.

213
214

Op.cit., p.216.
Op. cit., p. 430

122

Quarta: como garantia da prpria veracidade das

informaes, deve ser garantida ao consumidor a plena possibilidade de acesso ao conjunto dos
dados arquivados, em seu nome, nos bancos de dados de consumidores. Como pondera
LEONARDO ROSCOE BESSA trata-se, evidncia, de faculdade imprescindvel para evitar,
ou fazer cessar, ofensa a direitos da personalidade. aspecto fundamental do direito
autodeterminao informativa, pois s possvel exercer certo controle sobre as informaes
pessoais obtidas por terceiros se garantido o direito de acesso a elas 215 .
O direito privacidade assegura, assim, que
qualquer pessoa tenha o direito subjetivo de se dirigir entidade gerenciadora do banco de dados
com o intuito de saber se existem informaes a seu respeito arquivadas, bem como o contedo
destas informaes e sua fonte. Naturalmente, o acesso deve ser franqueado ao interessado de
pronto, sendo inadmissvel a criao de obstculos que dificultem o pleno exerccio dessa
prerrogativa.
Uma natural decorrncia dessa possibilidade de
acesso o direito do arquivado de postular a retificao das informaes pertinentes sua
pessoa. Descabido seria garantir-se o acesso, como uma decorrncia do direito de privacidade, e
no se entender como inserida no mbito desse mesmo direito a prerrogativa jurdica de
proceder-se retificao daquilo que no verdadeiro ou foi irregularmente coletado. Alis,
pondere-se que, como j salientado, o art. 73, do CDC, tipifica como crime deixar de corrigir
imediatamente informao sobre consumidor de cadastro, banco de dados, fichas ou registros
que sabe ou deveria saber ser inexata.
Logo, a pretenso do consumidor de que sejam
retificados os dados arquivados em seu nome (nos termos das premissas anteriormente expostas
para a realizao do juzo de ponderao responsvel pela fixao da abrangncia do direito
de privacidade), dever ser tida como uma prerrogativa constitucionalmente garantida.
Rigorosamente correta , assim, a observao de
JORGE ALBERTO QUADROS CARVALHO SILVA ao sustentar que o consumidor,
constatada a abusividade, a irregularidadeou a inveracidade das informaes, tem o direito de

215

Op.cit., p. 262

123

exigir do fornecedor ou do arquivista a imediata correo ou supresso, total ou parcial, dos

dados inexatos ... (...) Havendo litgio, incumbe ao fornecedor e ao arquivista o nus de
provar a regularidade e a veracidade das informaes constantes do arquivo de consumo 216.
Temos como concluso inarredvel, portanto, que o
direito de acesso e de retificao de dados arquivados no pode deixar de ser visto como uma
clara limitao constitucional a atuao livre dos bancos de dados de consumidores. Ao ver de
alguns, deve-se falar inclusive em um princpio do livre acesso que deve orientar a conduta
dos arquivos de consumo. Por este princpio restaria garantido que o indivduo tenha acesso ao
banco de dados no qual suas informaes esto armazenadas, podendo obter cpias destes
registros com a conseqente possibilidade de controle destes dados; aps este acesso e de
acordo com o princpio da exatido, as informaes incorretas podero ser corrigidas e aquelas
obsoletas ou impertinentes podero ser suprimidas, ou ainda pode-se proceder a eventuais
acrscimos 217.

2.1.3.3. Limites quanto ao procedimento de arquivamento

O respeito ao direito de privacidade tambm haver

de exigir um procedimento formal para o arquivamento e divulgao a terceiros dos dados.
De fato, haver ofensa ao direito privacidade se
informaes nominativas de um consumidor forem arquivadas e transmitidas a terceiros sem
que seja dada a ele sequer cincia do respectivo arquivamento. Assim, nossa opinio que tanto
a abertura do arquivo como a inscrio de toda e qualquer informao posterior em qualquer
banco de dados de consumidores dever ser sempre comunicada diretamente ao arquivado218.

216

Cdigo de Defesa do Consumidor anotado e legislao suplementar, Saraiva, 5 a, ed., 2005, p. 187
DANILO DONEDA, op. cit., p. 217
218
RIZZATTTO NUNES, em total consonncia com o exposto, afirma relativamente ao dever de comunicao
que garantia que decorre diretamente do texto constitucional de preservao da privacidade do consumidor
217

124

No h excees a esta regra. Ela guarda

correspondncia intrnseca com o ncleo constitucional do direito de privacidade. Por isso, ao
que pensamos, nem mesmo o legislador ordinrio teria direito de abrir excees de qualquer
natureza in casu. Como bem diz ANTNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIM
nenhum arquivo de consumo pode alegar desnecessidade ou dificuldade em cumprir o dever de
comunicao, pois ele pr-requisito inafastvel para o funcionamento destes organismos. (...)
Arquivo de consumo que no esteja em condies de bem desempenhar esse nus (alegando,
por exemplo, precariedade dos recursos materiais disponveis),ou incorpore informao
destituda dos elementos mnimos propiciadores do desencargo da obrigao, no recebe a
beno do ordenamento, devendo, nesse caso, ter o seu funcionamento estancado, e,neste a
excluso pura e simples do dado219.
Note-se que estas comunicaes devem sempre ser
realizadas por escrito e comprovadamente entregues ao arquivado. No se trata aqui de
formalismo pueril. Somente comunicaes por escrito conferem certeza ao seu efetivo objeto. Se
as informaes arquivadas tm que ser certas, somente a comunicao por escrito do seu
arquivamento dar garantia efetiva e segurana jurdica real de que o seu interessado sabe
exatamente o teor do que foi arquivado em seu nome220.
Por outro lado, estamos plenamente convencidos de
que a comprovao formal da entrega ao consumidor tambm uma exigncia jurdica
impostergvel. Alm da segurana jurdica, o simples encaminhamento da correspondncia ao
domiclio do interessado no garante que tenha sido efetivamente recebida a correspondncia. A
garantia da privacidade exige que sejam tomadas cautelas reais e apropriadas para que extravios
de informaes dessa natureza no ocorram. Tudo que for possvel para que a informao do
arquivamento chegue efetivamente s mos do interessado deve ser feito, evitando-se a sua
disperso por mos desconhecidas e que possam vir a impunemente abusar do sigilo da
correspondncia. Assim, o mero encaminhamento da correspondncia informativa do
arquivamento, sem exigncia da prova do seu recebimento, qualifica, a nosso ver, violao

(art. 5, X).Vale tanto para a abertura de cadastros dito positivos quanto negativos (Curso de Direito do
Consumidor, Saraiva, 2006, p. 562..
219
Op. cit., p. 457
220
No tem qualquer valor jurdico a comunicao oral ou encaminhada por meio eletrnico(LEONARDO
ROSCOE BESSA, op. cit., p.267)

125

manifesta ao direito de privacidade do consumidor. Sua intimidade, sua honra, sua privacidade
podem ser atingidas por um inadvertido extravio que, pela ausncia do recibo, at se desconhece.
O trnsito de informaes privadas deve ser feito sempre pelas vias mais seguras possveis.
Podemos assim dizer, portanto, que a exigncia de
que a abertura do arquivamento e o registro de todo e qualquer dado em nome do consumidor
dever ser necessariamente comunicada por escrito ao consumidor. Exige-se ainda como
condio impostergvel para a eficcia dessa comunicao a comprovao da efetiva entrega da
correspondncia. Trata-se de exigncia imposta em decorrncia do direito privacidade.
Qualquer soluo que contrarie a estes imperativos ser manifestamente inconstitucional.
Questo interessante que poder aqui ser suscitada,
diz respeito necessidade da realizao da comunicao em apreo no caso do titulo j ter sido
protestado. Ser ela, nesse caso, ainda necessria?
H quem sustente que sim221. No , porm, a nossa
opinio. O que j ganhou publicidade jurdica ampla pelo protesto no precisa ser objeto de
nova cincia ao inadimplente. Ao ser intimado de que seu ttulo seria protestado pelo Tabelio
competente, o devedor foi cientificado de que, no paga a dvida ou legalmente sustado o
protesto pretendido pelo credor, a sua inadimplncia seria tornada pblica pelo aperfeioamento
deste ato formal e solene. Exigir-se, portanto, in casu, uma nova cientificao do devedor
apresenta-se como excessivo, descabido e absurdo. Afinal, o arquivamento de informao
tornada pblica, por meio legal e apropriado, no ser uma surpresa para ningum. Inclusive,
por bvio, para o prprio inadimplente protestado.

221

Esta a opinio de ANTNIO HERMAN DE VASCONCELOS E BENJAMIM. Comentando deciso

jurisprudencial, afirma o insigne magistrado e jurista que: tenha ou no o arquivo de consumo usado fontes
cartorrias, utilizando-se do princpio da publicidade dos atos cartorrios, a comunicao devida. Aduz, com
descortnio, o magistrado FERNANDO SEBASTIO GOMES que no basta presuma o banco de dados privado
estar o consumidor inadimplente ciente do ato cartorrio, pois, para que esse ato cartorrio seja anotado em seus
registros, e tido como informao negativa, deve o objeto e contedo do registro ser comunicado ao devedor.
Assim, se ele foi notificado pessoalmente pelo cartrio, deve s-lo tambm pessoalmente, pelo sistema de proteo
ao crdito; de outra parte, sendo a notificao por edital, tambm minimamente, deve ocorrer por edital, sob
pena de no poder o banco de dados inclu-lo em suas listagens massificadas. E conclui: evidente que ningum
obrigado ao impossvel. Deve s-lo, todavia, com relao ao minimamente possvel, ao mnimo tico e jurdico que
a sociedade quer e a Constituio exige (op.cit., p.457).

126

Assim, exigir para arquivamento em banco de dados

uma nova cientificao do inadimplente aps o protesto, data mxima venia, ser exigir um
injustificado bis in idem que repugna ao bom senso jurdico e prpria razoabilidade. Seria
buscar o respeito a uma privacidade de informao que no mais existe, na medida em que
eliminada pela prpria publicidade do protesto222.
.
Por derradeiro, impende ainda observar que a
comunicao do arquivamento deve ser feita antes da sua realizao e da comunicao do dado
a terceiros. Haver ainda de ser feita de modo a permitir que possua o consumidor tempo
adequado para poder mostrar a incorreo da informao que se pretende arquivar. Mais uma
vez, a interpretao da disciplina deve considerar os valores constitucionais protegidos
dignidade humana, em seus aspectos de privacidade e honra. A comunicao, a efetiva cincia
do pedido de registro, fundamental na medida em que possibilita ao interessado impugnar
dados, provar, por exemplo, que a dvida j foi paga, evitando uma leso sempre irreparvel
a danos da personalidade. Repassar informaes negativas a terceiros, antes de conferir
oportunidade de contestao, conduta temerria, que desconsidera por absoluto a relevncia
dos direitos da personalidade 223.

2.1.3.4. Limites quanto finalidade da utilizao dos dados

Na conformidade das razes at agora

expostas, parece evidente que as inseres admitidas do direito informao no campo do
direito privacidade se prendem, exclusivamente, ao fato de que, na nossa sociedade, a
concesso de crdito fundamental para o desenvolvimento econmico da sociedade. Esta a
222

Por honestidade intelectual, no posso deixar de observar que, ao examinar a matria, de incio, me convenci da
correo da posio sustentada por ANTNIO HERMAN DE VASCONCELOS E BENJAMIM acima transcrita.
Contudo, em fase de reviso final deste texto, refletindo sobre a natureza do protesto, seu procedimento, e seus
efeitos, me convenci plenamente da tese oposta que, a tempo, registrei no texto desta manifestao opinativa.
223
LEONARDO ROSCOE BESSA, op. cit., p.268

127

razo de ser pela qual, em um juzo de ponderao para a definio dos limites destas duas
liberdades constitucionalmente asseguradas, as informaes obtidas por um banco de dados de
consumidores jamais podero deixar de estar voltadas ao atendimento desta nica finalidade.
Sacrifica-se, em parte, proporcionalmente, o valor da privacidade dos indivduos, para que a
sociedade possa ganhar com as informaes capazes de dar maior segurana ao mercado na
concesso de crditos. Esta , enfim, a razo teleolgica nica pela qual se admite que dados
nominativos, relativos ao inadimplemento de obrigaes contratuais e legais, possam ser
arquivados e transmitidos a terceiros.
Em decorrncia disso, como uma natural defesa do
prprio direito privacidade, possvel falar-se na existncia de um princpio da finalidade que
deve orientar todo o conjunto de aes de bancos de dados de consumidores. Diz DANILO
DONEDA, em excelente sntese, que este princpio aquele pelo qual toda utilizao dos
dados pessoais deve obedecer finalidade comunicada ao interessado antes da sua coleta. Esse
princpio possui grande relevncia prtica: com base nele fundamenta-se a restrio da
transferncia de dados pessoais a terceiros, alm do que possvel a estipulao de um critrio
para valorar a razoabilidade da utilizao de determinados dados para uma certa finalidade
(fora da qual haveria abusividade)224.
Dessa realidade decorre uma preciosa lio: a
finalidade da coleta e da utilizao das informaes coletadas por um banco de dados de
consumidores a orientao futura em relao concesso de crditos. Toda e qualquer outra
tentativa de destinar-se a outra necessidade esta informao dever ser tida como ilegtima,
inapropriada e ofensiva ao direito de privacidade do consumidor.
Isso nos leva a concluso de que o arquivamento de
informaes quanto inadimplncia de um consumidor em um banco de dados, jamais pode ser
utilizado, seja pelo credor, seja pela prpria entidade gerenciadora do arquivo, como uma forma
de coao para o pagamento de dvida em aberto. Comportamento dessa natureza ser ilegtimo
e inaceitvel, sob todos os pontos de vista. Alis, pouco importa aqui a legitimidade dos
interesses na cobrana. Interesses legtimos devem ensejar pretenses igualmente legtimas. E

224

Op. cit., p. 216

128

uma pretenso s se pode ter por legtima quando amparada pela ordem jurdica, o que in casu
no ocorre.
Magistrais e exuberantes, em forma e contedo, so
as palavras, sobre o assunto, de ANTNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIM.
Com aplauso e reverncia aos ensinamentos do ilustre jurista e magistrado, pedimos vnia para
transcrev-las praticamente in totum e com especial destaque:

O fim nico dos arquivos de consumo necessariamente prospectivo: um olhar

para frente, dedicado a alertar credores potenciais sobre os riscos envolvidos ao
negociarem com esse ou aquele consumidor.
Vistos por esse enfoque, os arquivos de consumo transitam em trilha
constitucional e legalmente demarcada, e que aponta para a preveno, como
seu exclusivo objetivo: jamais se prestam a garantir o dbito em questo, a
punir o devedor faltoso ou coagir o pagamento. Colimada, direta ou
indiretamente, inteno diversa, insurge-se o ordenamento, agitado pela
repulsa que sente contra a utilizao destes organismos como arma
complementar s garantias contratuais permitidas, inegvel providncia de
carter coativo que, por funcionar de modo retrospectivo, vedada. Agora
recepcionada pelo CDC, que remonta ao sistema da Constituio Federal de
1988, simples e direta: nenhum arquivo de consumo pode se transformar em
curador de dvidas no pagas: no coletor de dbitos.
(...)
O ato de negativar um consumidor realizado, portanto, sobre uma tnue
linha, que separa, na perspectiva dos fins visados, o permitido e o vedado. Claro,
nem sempre fcil distinguir a ratio que levou o credor a arquivar ele prprio
a informao ou solicitar seu registro em banco de dados. Mas, em vrias
situaes, fica patente que o fornecedor buscou agregar finalidades outras alm
da nica permitida, isto , a proteo coletiva do crdito e no a adimplncia
especfica da obrigao que originou o registro.
129

Assim, v.g., quando a inscrio vem precedida de ameaas dirigidas ao

consumidor inadimplente (caso voc no me pague imediatamente, vou mandar
seu nome para o SPC, o que fechar as portas do crditopara voc) ou ainda,
quando subseqente ao judicial movida pelo devedor, impugnando a
integralidade da dvida ou a abusividade de clusulas de contrato firmado.
Situao assemelhada aquela em que, como melhor analisaremos, o credor,
prematuramente, por no ser a dvida incontestvel, inscreve o nome do
consumidor no arquivo de consumo, tentando resguardar seu crdito especfico e
particular.
Em todos esses casos, dois objetivos, ambos ilcitos, movem o fornecedor. De um
lado, prende-se desestimular o direito legtimo do devedor de buscar, nos termos
da Constituio Federal, pronunciamento judicial capaz de dirimir conflitos
creditcios. Quanto mais tempo demorar a soluo judicial do litgio, maior ser
o perodo (e prejuzo) em que o consumidor deparar-se- com portas
entreabertas ou simplesmente fechadas para si em matria de crdito. Como
precisamente alerta o ministro Ruy Rosado de Aguiar, so por demais
conhecidos os efeitos negativos do registro em banco de dados de devedores; da
porque inadequada a utilizao enquanto pende ao consignatria, declaratria
ou revisional, uma vez que, inobstante a incerteza sobre a obrigao, j estariam
sendo obtidos efeitos decorrentes da mora. Isso caracteriza um meio de
desencorajar a parte a discutir em juzo eventual abuso contratual.
Mas no s. De outra parte, como j indicamos, deseja-se, pela
estigmatizao creditcia e social, transformar a negativao em instrumento
de cobrana de crdito e no mais em mecanismo legtimo de proteo da
universalidade do crdito e, a partir dela, de todo o mercado. Essa qualidade
expiatria, de cunho privado, que se pretende conferir aos bancos de dados,
viola os princpios bsicos da ordem constitucional.
O certo que, com o passar dos anos, os bancos de dados, sem que isso
aparentemente

estivesse

no

projeto

original

de

seus

formuladores,

transmudaram-se, fruto dos abusos praticados pelos seus usurios, de

130

instrumentos legtimos de proteo ao crdito em mecanismos condenveis de

cobranas de dvidas. A tarefa do ordenamento, portanto, ao erigir esse
pressuposto teleolgico, assegurar que a tnue fronteira finalstica dos arquivos
de consumo no seja violada, sob pena de, em ltima anlise, estarmos
profanando cnones estruturais da nossa ordem constitucional, nomeadamente o
direito ao crdito, a garantia do acesso justia, a proteo do consumidor e a
proibio de penas infamantes.
Que o carter repetitivo e costumeiro do fato no prejudique nossa apreciao
do prprio fato. Na inscrio prematura do nome do devedor nos bancos de
dados no reside o intuito, compreensvel na sociedade de consumo, de proteger
o crdito massificado, beneficiando a globalidade difusa dos credores e, a partir
deles, todos os consumidores, favorecidos por juros mais baixos.
Nesse ponto, o magistrado precisa estar atento para evitar que o credor pela
via fcil, rpida e barata do registro venha, de fato, a embaraar, dificultar,
quando no, pura e simplesmente, impedir a interveno dos rgos judiciais,
destinada a fiscalizar a legalidade e legitimidade das clusulas contratuais. A
garantia do acesso justia uma das mais relevantes conquistas do Estado
contemporneo: por isso mesmo est insculpida na Constituio Federal.
Quando o constituinte determinou que a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito, fez na verdade referncia que se projeta
em duas direes. Por um ngulo, quis reprimir o impulso do legislador
ordinrio ou regulamentar de, diretamente, erigir barreiras anlise judicial de
leses ou ameaas a direitos. Noutra perspectiva, menos evidente, indicou sua
insatisfao tambm com formas indiretas em que o mesmo resultado aparece,
como, por exemplo, quando o Estado em quaisquer de suas trs funes omite
providncias destinadas a salvaguardar o acesso justia, ameaado por
desmandos privados.
Em tais situaes desviantes, de descaracterizao teleolgica do instrumento, o
animus que movimenta o fornecedor beneficirio do registro no tanto o de
impedir o acesso justia, per se, mas o de dificult-lo tanto quanto possvel,
131

pois s assim poder conservar a integralidade da estrutura contratual, ou seja,

imunizando do escrutnio judicial a globalidade das clusulas incorporadas as
legitimadas pelo ordenamento e tambm aquelas contaminadas por abusividade e
carter leonino.
A todo custo, ento, tarefa dos implementadores expurgar tal uso torto dos
arquivos de consumo, vale dizer, sua utilizao como veculo de beno indireta
a comportamentos mercadolgicos inaceitveis. Inaceitveis porque sepultam,
na nvoa e na esteira da presso psicolgica e financeira de uma negativao, o
inconformismo do devedor com a incluso do seu dbito de quantias no
contratadas ou oriundas de clusulas contratuais abusivas ... 225.
(grifos nossos)

Nesta matria, diante de tais palavras, nada mais

praticamente resta a ser dito. Por imperativo constitucional, decorrente do direito privacidade,
se deve ter por inaceitvel qualquer ao do credor ou mesmo da prpria entidade
gerenciadora do banco de dados em transformar um arquivo de consumo em instrumento de
cobrana.
Alis, devemos observar que, dentro das premissas
anteriormente fixadas para a elaborao do aludido juzo de ponderao, a prpria tipificao
criminosa inserida no art. 71 do CDC parece demonstrar, tambm por esse ngulo, a correo do
que acabou de ser constitudo. A utilizao do registro da inadimplncia em um banco de dados
de consumidor, diretamente pelo credor ou pela prpria entidade que o gerencia, como um
instrumento de ameaa ou coao do consumidor conduta reprovvel e criminosa. Jamais
poderia, assim, ser tutelada como um desdobramento do direito informao.
Feitas estas observaes, finalmente, devemos
considerar que tambm decorre do princpio da finalidade o denominado princpio da
segurana fsica e lgica dos dados arquivados em banco de consumo. Por esse princpio

225

Op cit., p. 426 a 429.

132

afirma-se que os dados devem ser protegidos contra os riscos de seu extravio226, garantindose, com isso, que possam vir a ser utilizados em finalidade estranha quela que ensejou a sua
prpria coleta. Como diz RENATO AFONSO GONALVES a confidencialidade da
informao coletada exsurge de sua prpria essncia, j que o carter de dado pessoal est
intrnsecamente ligado intimidade da pessoa. Por isso, o banco de dados deve zelar pela
confidencialidade do dado, para que no haja utilizao indevida 227.

2.1.4. Direito informao versus Direito privacidade: os limites legais para a atuao
dos bancos de dados de consumidores (Cdigo de Defesa do Consumidor)

Feito

juzo

de

ponderao

para

estabelecimento da harmonizao entre a incidncia do direito informao e o direito

privacidade em face do problema de existncia e do funcionamento dos bancos de dados de
consumidores, temos o balizamento constitucional definitivo para o enfrentamento objetivo dos
quesitos propostos pelo Consulente.
No podemos, contudo, esquecer que a matria
tambm foi tratada pelo legislador ordinrio. Conforme j salientado anteriormente, o Cdigo de
Defesa do Consumidor tambm a disciplinou. E o fez com absoluta correo. Demonstra a
comparao entre o que anteriormente conclumos e os dispositivos do CDC, de modo
indiscutvel, a absoluta adequao constitucional da interpretao autntica feita pelo legislador
ordinrio in casu. O regramento feito por estas normas legais apresenta estrita adequao com a
soluo apontada para a superao do conflito potencialmente existente entre os direitos
informao e privacidade.
O art. 42 do Cdigo de Defesa do Consumidor
estabelece regras claras relativamente s informaes existentes em cadastros, fichas, registros

226
227

DANILO DONEDA, op.cit., p.217

Op. cit., p. 32

133

e dados pessoais e de consumo arquivados sobre consumidores228. Seu campo de aplicao

amplssimo. Como comanda diretamente a prpria lei, refere-se a todo e qualquer arquivo que

228

Embora os dispositivos do CDC destinados regulao direta dos bancos de dados dos consumidores j tenham

sido transcritos ao longo da presente manifestao opinativa, para melhor facilidade expositiva, voltamos agora a
reproduzi-los:
Art. 43. O consumidor, sem prejuzo do disposto no art. 86, ter acesso s informaes existentes em cadastros,
fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.
1 Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fcil
compreenso, no podendo conter informaes negativas referentes a perodo superior a 5 (cinco) anos.
2 A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo dever ser comunicada por escrito ao
consumidor quando no solicitada por ele.
3 O consumidor, sempre que encontrar inexatido nos seus dados e cadastros, poder exigir sua imediata
correo, devendo o arquivista, no prazo de 5 (cinco) dias teis, comunicar a alterao aos eventuais destinatrios
das informaes incorretas.
4 Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os servios de proteo ao crdito e congneres so
considerados entidades de carter pblico.
5 Consumada a prescrio relativa cobrana de dbitos do consumidor, no sero fornecidas, pelos respectivos
Sistemas de Proteo ao Crdito, quaisquer informaes que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crdito
junto aos fornecedores.
Art. 44. Os rgos pblicos de defesa do consumidor mantero cadastros atualizados de reclamaes
fundamentadas contra fornecedores de produtos e servios, devendo divulg-los pblica e anualmente. A divulgao
indicar se a reclamao foi atendida ou no pelo fornecedor.
1 facultado o acesso s informaes l constantes para orientao e consulta por qualquer interessado.
2 Aplicam-se a este artigo, no que couber, as mesmas regras enumeradas no artigo anterior e as do pargrafo
nico do art. 22 deste Cdigo.
(...)
art. 72. Impedir ou dificultar o acesso do consumidor s informaes que sobre ele constem em cadastros, bancos
de dados, fichas e registros.

134

registre informaes pessoais e de consumo sobre o consumidor. Incide, portanto, sobre todas e
quaisquer formas de arquivo de consumo. Donde podermos afirmar que todas as espcies de
bancos de dados de consumo so tambm por ele regidas, pouco importando se so
administrados ou no por empresas privadas que obtm lucros com a prestao de servios que
fazem ao mercado. Tambm no se excluem do seu contexto os bancos de dados de
consumidores que eventualmente tenham por objetivo o registro de informaes positivas. Isto
porque, como j visto, a instituio de tais tipos de arquivo de consumo no est proibida pela
Constituio brasileira, desde que as informaes registradas sejam obtidas com o consentimento
do prprio consumidor.
Ao tratar dos limites quanto forma de coleta de
dados e suas fontes (e em certa medida dos prprios limites quanto ao procedimento de
arquivamento), estabeleceu o CDC que a abertura de cadastro, ficha, registro e dados
pessoais e de consumo dever ser comunicada por escrito ao consumidor quando no solicitada
por ele (art. 43 2). Em nada desbordou, neste aspecto, da melhor interpretao constitucional.
Por outro lado, quando regulou os limites quanto ao
universo e a qualidade dos dados coletados, determinou peremptoriamente que os dados
arquivados devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fcil compreenso
(art. 43 1). Assegurou, em conseqncia, que sempre que for encontrada inexatido nos dados
e cadastros de consumidores, poder ser exigida a sua imediata correo (art.43,3), vindo a
tipificar como crime o deixar de corrigir imediatamente informao sobre consumidor
constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser
inexata (art. 73). Estabeleceu ainda que o consumidor ter acesso s informaes arquivadas
e s suas respectivas fontes (art.43, caput), tipificando ilcito penal para a ao de impedir ou
dificultar o acesso do consumidor s informaes que sobre ele constem em cadastros, bancos
de dados, fichas e registros (art. 72). E, finalmente, para garantir o fiel cumprimento do que

Pena: Deteno de seis meses a um ano e multa.

art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informao sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados,
fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata.
Pena: Deteno de um a seis meses e multa..

135

determinou, assegurou que os rgos pblicos de defesa do consumidor mantero cadastros

atualizados de reclamaes fundamentadas contra fornecedores de produtos e servios, devendo
divulg-los pblica e anualmente (art. 44).
Nenhum reparo, ao menos do plano do tratamento
constitucional da matria, portanto, poder ser feito em relao a estes bem postos dispositivos
legais.
Mais ainda: partindo da boa leitura do texto
constitucional, o legislador ordinrio estabeleceu regramentos especficos e inovadores, em plena
harmonia com o texto da nossa lei maior. Determinou, assim, que:
a) os bancos de dados de consumidores no podero conter informaes negativas referentes a
perodo superior a 5 (cinco) anos (art. 43 1);
b) o arquivista dever, no prazo de 5 (cinco) dias teis, comunicar a alterao aos eventuais
destinatrios das informaes incorretas (art. 43 3);
c) os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os servios de proteo ao
crdito e congneres so considerados entidades de carter pblico (art. 43 4);
d) consumada a prescrio relativa cobrana de dbitos do consumidor, no sero
fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteo ao Crdito, quaisquer informaes que
possam impedir ou dificultar novo acesso ao crdito junto aos fornecedores (art. 43 5).
Desse modo, embora que ainda tenha deixado a
desejar quanto a um tratamento mais completo e abrangente da matria, entendemos que o
CDC, na disciplina que deu aos bancos de dados de consumidores, apresenta estrita
consonncia com o texto da Constituio de 1988.

2.1.1. A comunicao do consumidor feita na forma do 2, do art. 43, do CDC

136

Algumas das preocupaes do Consulente se prendem

competncia, ao contedo e prpria forma da comunicao do consumidor prevista no art. 43, 2,
do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Quanto competncia para a sua realizao, cumpre
observar que o texto expresso da nossa lei silencia a respeito. A dvida jurdica ento se impe:
dever esta comunicao ser feita pela entidade que gerencia o banco de dados ou pelo cliente do
banco de dados que pede a informao do consumidor para melhor analisar a possibilidade de
concesso de crdito? Sendo a responsabilidade de um dos dois primeiros, ser admissvel que se
passe a responsabilidade dessa informao, por alguma forma de direito, ao cliente do banco de
dados que solicitou a informao?
A dvida no nos parece ser de difcil esclarecimento,
embora possa ensejar algumas controvrsias. Em decorrncia do direito de privacidade estabelecido
no art.5, X, da Constituio Federal, o arquivamento de quaisquer dados pertinentes a
inadimplementos de um consumidor (informao negativa), quando no for por ele diretamente
solicitado, dever a ele ser comunicado por correspondncia escrita e com aviso de recebimento.
o que, em boa interpretao, parece determinar, tambm, o art. 43, 2, do Cdigo de Defesa do
Consumidor.
Ora,

como

dissemos

acima,

por

imposio

constitucional, esta comunicao do arquivamento dever ser feita antes da sua realizao e da
comunicao do dado a terceiros229. Ela dever ainda ser realizada de modo a permitir que possa o
consumidor ter tempo adequado para poder mostrar a incorreo da informao que se pretende
arquivar230. Sendo assim, por simples deduo, temos que ser descabido imaginar-se que essa
comunicao deva ser feita por aquele que solicitou do banco de dados a informao para a anlise
do crdito. Caso assim fosse, estar-se-ia admitindo que a transmisso da informao do
inadimplemento fosse feita antes da comunicao do arquivamento ao consumidor, o que seria
inconstitucional.

229

a posio do prprio STJ in RE n.165.727 (98/0014451-DF), rel. Min. SILVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA,
j. 16.06.98, v.u.
230
V. item 2.1.3.3., supra.

137

Logo, resta terminantemente eliminada a possibilidade

jurdica de que essa comunicao possa ser feita unicamente por aquele que analisa a possibilidade
de concesso do crdito, no momento da deciso sobre a sua concesso ou no. Bem pondera, a
respeito, ANTNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIM que no que tange ao
banco de dados, no lhe lcito, pela via contratual, delegar (rectius, fragmentar) aos seus
associados

tal

obrigao

de

comunicao,

pretendendo,

assim,

eximir-se

de

futura

responsabilidade. A norma do CDC de ordem pblica, no aceitando, por conseguinte,

afastamento de natureza convencional ou auto-regulamentar231(...) Portanto, sem validade,
conquanto violadora do dever genrico de informao estatudo no CDC, norma autoregulamentar dispondo que a associada ao no conceder crdito, informar verbalmente, ao
cliente, no ato, a existncia de ocorrncias, registradas por outras associadas, declinando-lhe seus
nomes232.
Donde entendermos que a responsabilidade jurdica
para a realizao da comunicao em apreo, a nosso ver, do prprio gerenciador do banco de
dados de consumidores. ele o responsvel pelo recebimento ou coleta de informao, pela
checagem da sua veracidade e pela transmisso do dado no futuro ao mercado. Na medida em que
foi ele que se disps a formar o arquivo de consumo, a coletar informaes, a administr-lo, a
transmitir os dados a seus clientes ou associados, o dever de comunicar o arquivamento do dado
uma decorrncia natural do exerccio do seu negcio. Caber ele, portanto, exclusivamente, a
responsabilidade pela comunicao do arquivamento do dado233.

231

Op. cit., p. 461

Op. cit., p. 460
233
Em sentido parcialmente diferente, tambm sustenta ANTNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E
BENJAMIN a responsabilidade do banco de dados em fazer a comunicao em apreo. Todavia, entende que
igualmente teria o dever de faz-lo o prprio fornecedor. Diz ele que isso quer dizer que fornecedor e
administrador, como agentes diretamente envolvidos no iter de inscrio, so co-responsveis pelos danos
eventualmente causados ao consumidor, por defeito de comunicao. (...) O CDC, ao contrrio do que fez em
outro passo ( 3, do art.43, que estipula o dever especfico do arquivista) no pinou um desses sujeitos, contra
ele fazendo cair todo o encargo da comunicao. A hiptese, evidentemente, de responsabilidade solidria,
cabendo, por isso mesmo, ao de regresso de um co-responsvel na direo do outro. Compete ao consumidor,
no momento da propositura de eventual ao indenizatria, escolher um, alguns ou todos os agentes (op. cit., p.
461). Esta tambm a opinio de GISELE DE LOURDES FRISO, ao comentar o dispositivo em apreo do CDC,
ao afirmar que esta norma traz a obrigatoriedade da comunicao da abertura de cadastros, fichas e registros de
dados pessoais de consumidores, impondo ao fornecedor e ao arquivista tal obrigao, em consonncia com o
direito de privacidade, garantido pela Constituio Federal, em seu art. 5, X (Cdigo de Defesa do Consumidor
Comentado, Primeira Impresso, 2007, So Paulo, p.186).
232

138

Naturalmente, o arquivamento da informao de

inadimplemento, sem comunicao prvia ao consumidor, gerar inegvel ofensa ao seu direito de
privacidade, podendo ensejar pedido de reparao do dano sofrido junto ao banco de dados
responsvel.
J quanto ao contedo da comunicao, nosso
entendimento de que deva o texto escrito conter os seguintes dados:
a) a afirmao de que o arquivo em nome do consumidor ser aberto ou j se encontra aberto;
b) o exato teor dos dados que sero arquivados;
c) a fonte em que o dado foi obtido;
d) o prazo dentro do qual as informaes sero arquivadas, se no houver a demonstrao do
carter indevido do registro.
Note-se, portanto, que uma simples comunicao de
que uma determinada informao, quanto a um especfico inadimplemento, ser arquivada. Apenas
isso. No se trata, portanto, de uma intimao para que o devedor pague a dvida ou tome
qualquer providncia234. uma mera cientificao de um fato que est prestes a ocorrer.
Sendo assim, por razes j salientadas anteriormente235,
jamais a cientificao de um arquivamento em um banco de dados de consumidores, nos termos do
art. art. 43, 2, do CDC, poder ter a forma de uma intimao ou notificao do devedor para
Por fugir inteiramente do escopo desse trabalho, deixamos de firmar debate mais agudo sobre a matria.
Afinal, para o atendimento da Consulta que embasa esta manifestao opinativa restar satisfatrio apenas afirmar
se a entidade gerenciadora do banco de dados de consumo tem ou no o dever de realizar a comunicao do
arquivamento da informao. E isto resta induvidoso em quaisquer das compreenses da matria.
Todavia, em passant, esclarecemos que no se deve confundir a solidariedade entre o fornecedor e o arquivista
quanto a eventuais danos causados ao consumidor pelo teor da informao arquivada e as ofensas a ele causadas
por eventual procedimento indevido de arquivamento. O arquivamento de informaes falsas ou incorretas tem
como co-responsveis, tanto a pessoa que a fonte da informao, como aquele que procede ao arquivamento. Mas
quanto ao procedimento de arquivamento, com a devida vnia, nos parece indevido e injusto qualquer tentativa de
imputao de responsabilidade ao fornecedor. Sendo associado ou contratante de um banco de dados, ele apenas se
limita a repassar uma informao para que seja, na forma devida, arquivada. Quem tem o dever, a responsabilidade
de proceder ao arquivamento, o administrador do banco de dados. Cabe a ele o dever de instaurar o devido
procedimento para que no seja afrontado o direito privacidade do consumidor. Se no o fez, ou no o fez em
bons termos, a ele, exclusivamente, cabe o dever de reparar o dano que causou.
234
Esta tambm a posio de ANTNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN, op. cit., p. 459.
235
V. item 3.2.2.3., supra.

139

pagamento de obrigao no satisfeita. O princpio da finalidade, ao delimitar a atuao dos

administradores destes arquivos de consumo, no admite tal possibilidade, amparado que est no
prprio direito privacidade. O Cdigo de Defesa do Consumidor, no seu art. 42, tambm no o
admite236. Jamais um arquivamento de informao em banco de dados de consumidores poder ser
transformado em uma forma de ameaa ou de coao para que devedores quitem seus dbitos. Ser
inconstitucional, ilegal e imoral. Ser, inclusive, criminoso, uma vez que o art. 71 do CDC, como j
anteriormente salientado, tipifica como ilcito penal utilizar ameaa, coao ou
constrangimento moral na cobrana de dvidas237.
Lamentavelmente, todavia, ao que sabemos, h casos
de empresas gerenciadoras de bancos de dados de consumidores que tm notificado
consumidores da existncia de dbitos em aberto, intimando-os de que, caso no sejam pagos
num determinado prazo, haver o registro respectivo da dvida no arquivo de consumo. A conduta,
alm de juridicamente inaceitvel, moralmente reprovvel. Todos sabem os efeitos perversos que
a negativao de um consumidor traz para sua vida social. Associar, assim, o pagamento a uma
no negativao uma bvia ameaa, uma evidente coao e um indiscutvel
contrangimento moral. So comportamentos, pois, que devero ser tidos como injustificados e
inaceitveis, uma vez que a liberdade de atuao destes arquivos de consumo no foi concedida
para este fim. Estes bancos de dados no so rgos jurisdicionais para encamparem pretenses dos
credores e atriburem sanes aos devedores. Tambm no so serventias extrajudiciais de
protestos, autorizados a intimar devedores para cumprimento de sua atividade tpica (notarial
combinada com registral)238. So meras pessoas privadas que atuam no exerccio de atividade
privada de coleta de informaes, criadas apenas para informarem o mercado na perspectiva de
concesso de futuros crditos. Essa a razo nica da sua existncia. Dessa finalidade jamais
236

Lembremos que o art. 42, caput, do CDC, determina que na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente
no ser exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa. Naturalmente, a
utilizao da cientificao de um arquivamento como ameaa ao inadimplente, visando constrang-lo ao
pagamento do dbito, colide frontalmente com este dispositivo legal.
237
Reproduza-se aqui, novamente, o citado dispositivo do CDC:
art. 71. Utilizar, na cobrana de dvidas, de ameaa, coao, constrangimento fsico ou moral, afirmaes
falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor,
injustificadamente, a ridculo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer.
Pena Deteno de trs meses a um ano e multa.
238
A distino entre as atividades dos Tabelies de Protesto e dos bancos de dados de consumidores ser por ns
realizada no item 2.2. infra.

140

podem desbordar. Se o fizerem, coagindo devedores, submetendo-os a constrangimento imoral,

agiro ilicitamente e se sujeitaro a responder pelos danos que causarem. Haver ainda a prtica de
crime, impondo-se a aplicao da sano penal prevista no art. 71 do CDC.
Finalmente, quanto forma da comunicao feita nos
termos do art. 43, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor, j observamos e reiteramos que ela
dever ser feita sempre, necessariamente, por escrito. Tambm reafirmamos que ela dever ser feita
mediante comprovao formal da sua entrega ao consumidor (aviso de recebimento). A nosso ver
isso um dever jurdico decorrente do prprio direito intimidade, sendo inadmissvel entender-se
como algo apenas recomendvel. Ao responsvel pelo gerenciamento do banco de dados de
consumidores caber a prova desse recebimento, sob pena de ter de responder por perdas e danos239.

2.1.2. O carter pblico dos bancos de dados de consumidores

Uma importante inovao foi introduzida no 4, do

art. 43, do CDC. Estabeleceu este dispositivo que os bancos de dados e cadastros relativos a
consumidores, os servios de proteo ao crdito e congneres so considerados entidades de
carter pblico.
Qual o objetivo do legislador ao estabelecer esta regra?
Ter sido o de transformar a atividade de arquivamento de informaes e a atuao de bancos de
dados de consumidores em uma particular espcie de atividade estatal ou mesmo em servio
pblico?

239

V. item 2.1.3.4.. Recomenda a boa prtica que a comunicao, se por correio, seja com aviso de recebimento.
A cientificao escrita ser nica (um s endereo) ou mltipla (vrios endereos). Conhecidos outros endereos,
mesmo que no constantes da ficha cadastral ou documento inicial do consumidor, demanda-se que para eles
tambm seja expedida a comunicao. No tem o arquivista a faculdade de escolher um entre vrios endereos
que dispe. bom lembrar que aqui toda cautela pouca por parte das empresas envolvidas, j que a prova de
que o procedimento de comunicao foi cumprido adequadamente a elas incumbe, com eventual desvio, como
demonstraremos mais tarde, ensejando o dever de reparar eventuais danos patrimoniais e morais causados.
(ANTNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BEJAMIN, op. cit., p. 459

141

Fosse esta a sua inteno e teria que ter dito, por bvio,
que tais atividades deveriam ser de titularidade estatal, passveis de serem realizadas diretamente
pelo Poder Pblico ou por delegao a particulares. Teria que ter estabelecido que eventuais
formas de delegao desta atividade a pessoas privadas haveriam de ser feitas por meio de licitao,
como ocorre com os concessionrios e permissionrios de servios pblicos (art. 175, caput, da
Constituio Federal). Ou ento, seguindo o modelo estabelecido para notrios e registradores no
art. 236 da nossa lei maior, deveria ter previsto a investidura no exerccio de tais atribuies por
meio de concurso pblico. Afinal, toda e qualquer forma de transferncia de exerccio de atividade
estatal a particulares sempre deve obedecer ao princpio da isonomia (art. 5, caput, da C.F.). Seria
paradoxal que uma atividade fosse definida como de titularidade estatal (atividade administrativa
ou servio pblico) e se admitisse viesse a ser ela realizada livremente pelo mundo privado, sem a
exigncia de qualquer forma prpria de delegao a particulares. O que de titularidade do Estado,
ao ser realizado por particulares, exige sempre alguma forma de delegao estabelecida por algum
procedimento jurdico capaz de garantir a isonomia entre os interessados em prest-la (licitao
ou concurso pblico). Apenas o que privado se submete ao mundo da livre iniciativa 240.
E, no caso, nunca e em tempo algum pretendeu o
legislador ordinrio retirar do mundo da livre iniciativa o exerccio da atividade dos bancos de
dados de consumo. Ao contrrio, como no poderia deixar de ser, ao no atribu-la titularidade do
Poder Pblico, acabou por reconhecer implicitamente que a atividade exercida por estes arquivos de
consumo tpica atividade econmica caracterstica do mundo privado.
Sendo assim, volta-se pergunta: qual foi o objetivo do
legislador ao estabelecer a regra prevista no art. 43, 4, do CDC? Por que disse que os bancos de
dados de consumidores devem ser considerados entidades de carter pblico?
De muitos rodeios no se precisa para que se diga o que
bvio e elementar. O objetivo principal do art. 43 foi disciplinar o acesso do consumidor s
informaes registradas nos arquivos de consumo. Esta, alis, a conduta regulada no seu caput, ou
seja, no seu plo geral de definio de abrangncia da prpria norma. Ao qualificar os arquivos de

240

Esta anlise est inteiramente fundada nas consideraes feitas na primeira parte desta manifestao opinativa.
Por isso, deixamos aqui de fazer qualquer exposio prvia dos conceitos e das premissas que embasam estas
afirmaes.

142

consumidores como entidades de carter pblico, pretendeu o CDC apenas submet-los a um

instrumento constitucional que tem por escopo a garantia do acesso a informaes: o habeasdata.
Com efeito, ao cuidar deste instituto, o art. 5, LXII, da
nossa lei maior estabeleceu que o habeas-data deve ser concedido para assegurar o conhecimento
de informaes relativas pessoa do impetrante, constante de registro ou banco de dados de
entidades governamentais ou de carter pblico241 . Donde, ao afirmar o CDC que os arquivos de
consumo devero ser considerados como entidades de carter pblico, houve o reconhecimento
jurdico indiscutvel de que os arquivos de consumo podero ser sujeitos passivos nas impetraes
desta particular espcie de remdio constitucional.
Esta , induvidosamente, a ratio deste dispositivo. o
que nos ensina LEONARDO ROSCOE BESSA ao analisar a regra em comento. Diz o ilustre
analista que o principal propsito do dispositivo foi permitir o ajuizamento de habeas-data
contra os bancos de dados de proteo ao crdito, vez que a CF, no seu art. 5. LXII, estabeleceu
que o habeas-data pode ser impetrado contra entidades governamentais ou de carter
pblico242.
Pode-se afirmar, todavia, que o reconhecimento do
carter pblico dos bancos de dados de consumidores acabou por lhes atribuir um efeito colateral
limitador. De fato, alm de viabilizar a impetrao do habeas-data, entende-se que o carter
pblico denota que os arquivos de consumo, com destaque para as entidades de proteo ao
crdito (Serasa, SPC, CCF) atuam em seara permeada pelo interesse pblico243, no havendo
falar, portanto, em excluso ou atenuao dos deveres impostos s entidades arquivistas. O
regulamento interno das entidades, bem como as resolues e circulares do Banco Central, no

241

O grifo nosso. Note-se ainda que este mesmo dispositivo constitucional tambm assegura a concesso de
habras-data para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou
administrativo.
242
Op. cit., p. 258
243
Observemos, desde j, para que se evitem confuses terminolgicas, que aqui a expresso interesse pblico
adotada em sentido amplo, de forma a abarcar o interresse pblico em sentido estrito (interesse perseguido pelo
Estado ou por aqueles que atuam em seu nome ao executarem a lei) e o interesse social propriamente dito
(interesse da sociedade quanto ao cumprimento de certos valores admitidos como relevantes). Como se ver, logo
a seguir, a expresso interesse pblico ser utilizada, a partir da definio de LUIS RECASENS SICHES, em
sentido estrito.

143

possuem qualquer valor jurdico se no estiverem em harmonia com as disposies do Cdigo de

Defesa do Consumidor e, principalmente, com a preocupao constitucional de proteo da
privacidade e da honra.
Assim, devemos concluir, portanto, que a qualificao
do carter pblico para os bancos de dados de consumidores, longe de criar benefcios para
tais entidades, deixa claro o interesse pblico e o rigor envolvido na disciplina dos arquivos de
consumo, considerando que realizam aes potencialmente ofensivas a direitos da personalidade
de gnese constitucional (art. 5, X): honra e privacidade 244.

2.2. O segundo limite: as competncias constitucionais dos Tabelies de Protestos de Ttulos

Alm das limitaes jurdicas objetivamente impostas

pelo direito de privacidade, os bancos de dados de consumidores jamais podero pretender, a
qualquer ttulo, exercer as competncias legais delegadas aos Tabelies de Protesto de Ttulos em
consonncia com o texto constitucional.
Passemos a fazer, ento, as consideraes
necessrias para o delineamento deste outro limite objetivo a atuao desta particular espcie de
arquivos de consumo.

2.2.1. As diferenas jurdicas entre a funo exercida pelos Tabelies de Protesto de Ttulos e
os bancos de dados de consumidores

244

Op. cit., pp. 258 e 259

144

O extenso arrazoado que fizemos na primeira parte da

presente manifestao opinativa permite, de pronto e sem mais delongas, que se possa estabelecer
uma clara diferena entre o regime jurdico da funo realizada pelos Tabelies de Protesto de
Ttulos e as atividades das entidades que administram os bancos de dados de consumidores. Esta
distino de grande relevncia para o exame da matria em apreo.
De incio, cumpre ponderar que os Tabelies de
Protestos so pessoas privadas que exercem atividade pblica estatal de natureza administrativa por
delegao do Poder Pblico (art. 236 da Constituio Federal). Em razo disso, devem ser
considerados agentes pblicos (agentes que exercem funo do Estado), classificados na categoria
de particulares em colaborao com a Administrao Pblica. Recebem a sua delegao para o
exerccio de suas atividades por meio de concurso pblico de provas e ttulos.
Os

administradores

dos

bancos

de

dados

de

consumidores tambm so pessoas privadas. Todavia, indiscutivelmente, exercem, no mbito da

livre iniciativa, atividade econmica de natureza estritamente privada (art. 170, caput, IV, e
pargrafo nico da Constituio Federal). Embora o art. 43, 4, do CDC, os qualifique como
entidades de carter pblico para admitir que possam ser sujeitos passivos da interposio do
habeas-data, eles no exercem funo administrativa ou mesmo estatal de qualquer natureza. So
apenas pessoas privadas comuns exercendo atividade tipicamente privada. No agem por delegao
do Poder Pblico, uma vez que seria impossvel ao Estado delegar a outrem uma atividade da qual
no titular. Por isso, para o exerccio das atividades que lhe so prprias, os administradores de
bancos de dados de consumidores no disputam licitaes, nem se submetem a concursos pblicos.
No precisam competir com outros para o exerccio de uma atividade que qualquer particular poder
realizar, em tese, por ser juridicamente livre a iniciativa para o seu exerccio. So, portanto,
titulares das atividades privadas que prestam a seus clientes, como regra nas atividades econmicas
desenvolvidas nas sociedades capitalistas modernas.
Desta premissa, naturalmente, decorre a constatao de
que a funo administrativa exercida pelos Tabelies de Protesto, como no poderia deixar de ser,
inteiramente submetida ao regime prprio do direito pblico. Os princpios fundamentais que a
regem, na sua prestao, so os princpios do direito pblico. J a atividade dos bancos de dados de

145

consumidores, na medida em que diz respeito ao mundo privado, submetida ao regime e aos
princpios do direito privado.
Sendo a sua atividade prestada sob o regime do direito
pblico, os Tabelies de Protesto devem atuar com estrita observncia ao princpio da legalidade, na
perspectiva peculiar que marca a incidncia deste princpio neste particular campo do direito. S
podem fazer aquilo que a lei, explcita ou implicitamente, os autoriza. O silencio na norma legal os
conduz, necessariamente, inao forada. Atuam investidos em competncias pblicas
estabelecidas em lei. A partir do momento que recebem a delegao estatal (investidura), passam a
ter o dever-poder de realizar as atividades que a lei lhes determina.
Bem diferente o que ocorre com os administradores
de bancos de dados de consumidores. Sua atividade pautada tambm pelo princpio da legalidade,
mas na dimenso que possui este princpio no mundo privado. Podem fazer tudo que no seja
proibido. So livres para fazerem o que bem entenderem, a menos que a lei proba, explcita ou
implicitamente, o seu comportamento. No exercem competncias pblicas, nem possuem deverespoderes legalmente outorgados. Atuam no plano da livre iniciativa e da liberdade privada, s no
podendo contrariar, com seus atos e procedimentos, o disposto na Constituio e na legislao
ordinria que rege especificamente a sua atividade (Cdigo de Defesa do Consumidor).
Por outro ngulo, como no poderia deixar de ser, estas
diferenas quanto natureza das atividades que exercem, interferem tambm na definio jurdica
das finalidades a que se destinam as suas respectivas atuaes.
Os Tabelies de Protesto exercem competncias
pblicas legalmente outorgadas, tendo por fim a realizao, em nome do Poder Pblico, de um ato
formal e solene (protesto) pelo qual se prova a inadimplncia de uma obrigao (sua atividade de
natureza notarial) e se atribui publicidade a esse descumprimento obrigacional (sua atividade
registral). Com isso, indiretamente, acabam por exercer uma legtima coero para que seja o
quanto antes paga a dvida pelo devedor.
Ao revs, os bancos de dados de consumidores no
possuem qualquer autorizao legal para, em nome do Poder Pblico, produzirem qualquer ato
probatrio de inadimplncia. Tambm no podem exercer suas atividades com a perspectiva de dar
146

publicidade a um descumprimento obrigacional, coagindo devedores ao pagamento. A finalidade

jurdica da sua atuao, como j salientado, a mera e simples prestao de informaes ao
mercado para a orientao da concesso de crditos futuros.
No possuem, portanto, os bancos de dados de
consumidores qualquer legitimidade para, enquanto pessoas privadas que exercem atividades
privadas em seu prprio nome, produzir atos administrativos probatrios, dar publicidade jurdica
a situaes de inadimplncia comprovada, ou ainda estabelecer qualquer coero que vise eliminar
a inadimplncia de um devedor.
Observe-se que rigorosamente correta a afirmao de
que os bancos de dados de consumidores no tm poderes para dar publicidade jurdica s
situaes de inadimplemento que arquivam. O que podem fazer apenas cientificar reservadamente
os seus clientes da existncia de um dado arquivado, para que estes avaliem se devem ou no
conceder um crdito a quem o solicita. No podem publicar, soltar aos quatro ventos, para fins de
uma cientificao jurdica erga omnes, a condio de inadimplente do arquivado. Lembremos que
esta uma informao privada, prestada por uma pessoa privada, para a avaliao reservada de outra
pessoa privada.
Um pensamento raso, desamparado de qualquer
percepo mais elaborada do papel do Estado nas relaes sociais, poderia ver nisso uma grave
contradio. Por que Tabelies podem dar, pelo protesto de ttulos e de outros documentos da dvida,
publicidade amplssima aos inadimplementos, gerando com isso uma coero legtima para a
efetivao de pagamentos, e os bancos de dados de consumidores no podem faz-lo? Por que para
os primeiros a publicidade pode ser dada de forma ampla, enquanto que para os segundos tudo deve
se resumir a uma mera cientificao da sua clientela? Por que o exerccio da coero ser legtimo e
aceitvel do ponto de vista tico para uns (Tabelies), enquanto ser ilegtimo e imoral para outros
(bancos de dados de consumidores)? Por que a existncia de dois pesos e de duas medidas, no
tratamento dessa matria?
A resposta fcil de ser desenvolvida e apresentada.
Nos Estados modernos (ressalvadas algumas poucas situaes excepcionais e tuteladas
expressamente em lei), repugna cultura dos povos e ao prprio direito que pessoas privadas tomem
per se medidas atinentes a conflitos de interesses alheios. Pessoas privadas se movem por interesses
147

privados. No possuem legitimidade jurdica para intervir, com propriedade, imparcialidade e

iseno, em disputas que no lhe digam respeito. Nas sociedades civilizadas no , e nem poderia
ser, o seu papel. Ao Estado deve competir a soluo de litgios e o exerccio de quaisquer meios que
se destinem a forar a composio de conflitos de interesses materializados na sociedade. Por isso, o
exerccio da funo jurisdicional atribudo fundamentalmente ao Estado. Por isso, todos os
mecanismos de coero ou de coao efetiva para a soluo de conflitos s podero ser exercidos
pelo Estado ou por algum que atue em seu nome por delegao. Particulares no podem e no
devem intervir, a nenhum ttulo, como se estivessem acima de outros particulares, como se fossem
terceiros imparciais e impessoais. Atuaes desta natureza s podero ser exercidas pelo Poder
Pblico, ou em seu nome, a partir da lei e em obedincia a seus estritos comandos, sempre por
algum que tenha sido investido legitimamente do dever-poder de buscar a satisfao dos
interesses pblicos (competncia pblica). Qualquer outra soluo seria de risco potencial
inaceitvel para os padres civilizados. Particulares agem como particulares, ou seja, so livres para
atuarem como desejam a menos que a lei os proba. No esto submetidos a procedimentos rgidos e
formais para a consecuo de seus objetivos. No esto vinculados apenas ao que a lei os autoriza.
Deixar mecanismos de coao ao exerccio de pessoas privadas que atuam em seus prprios nomes,
ao seu arbtrio, sem a vinculao da sua atuao apenas ao que legalmente autorizado, apresentase, prima facie, como perigoso, ilegtimo e imoral. S quem atua em nome da coletividade tem
legitimidade para coagir algum prtica de um comportamento, e claro, desde que o faa em
cumprimento da lei, atendendo a seus termos, seguindo seus procedimentos formais e limites
estabelecidos. A coero e a justia realizada por privados, entre pessoas privadas, sem limites,
regras e parmetros aprovados pela vontade de todos (lei), so prprios de uma sociedade arbitrria,
ou por que no dizer em alto e bom som, de um mundo dominado pela barbrie. Ao Estado moderno
de Direito, cultura humanista, uma sociedade que valora a preservao dos direitos e garantias
individuais, que v no primado da lei o pressuposto maior para o respeito dignidade humana e o
ponto de partida para o combate ao arbtrio, ser inaceitvel qualquer forma diferente de agir ou
mesmo de pensar.
foroso repetir, Tabelies de Protesto de ttulos so
delegados do Poder Pblico. Exercem funo pblica, agem em cumprimento da lei e em nome do
Estado. Atuam exercendo competncias legais, respeitando procedimentos formais rgidos. Por isso,
podem protestar ttulos, fornecendo com este ato formal e solene, prova da inadimplncia aos
148

credores e publicidade jurdica plena, para toda coletividade, do descumprimento de obrigaes

pelo devedor. Por estarem legalmente habilitados para a realizao deste procedimento, podem
exercer junto aos inadimplentes, naturalmente, uma legtima coero para que devedores paguem as
suas dvidas e se libertem da eventual pecha negativa que lhes ser atribuda ao serem
protestados. A vida negocial saudvel pressupe o cumprimento das obrigaes assumidas.
Forar o adimplemento, coagir maus pagadores, desde que realizada em cumprimento da lei, por
meio de procedimentos formais rgidos que impeam a ocorrncia do arbtrio, pelo Estado ou por
quem faa s suas vezes, de todo legtimo e tico. A sociedade o deseja, e o desenvolvimento
econmico e social o reclama. Quem o afirma no s a Constituio, mas todas as leis que, ao
expressarem a vontade coletiva, estabeleceram como particular espcie das atividades notariais e
registrais as competncias pblicas dos Tabelies de Protesto de ttulos.
Logo no h aqui dois pesos e duas medidas no
tratamento da matria. No Estado de Direito, a ordem jurdica autoriza o Poder Pblico a realizar
atividades que so vedadas a particulares. Tabelies de Protesto so delegados do Poder Pblico,
agem em seu nome, cumprindo o que a lei determina que faam. Bancos de dados de consumidores
so pessoas privadas que no tm legitimidade jurdica para realizar atos e exercer mecanismos
coercitivos que so prprios, peculiares e tpicos do Poder Pblico.
Afirma-se aqui, portanto, um nico peso e uma nica
medida: atos e procedimentos formais coercitivos destinados a forar o adimplemento de obrigaes
s podem ser realizados pelo Estado e por seus delegados. Pessoas privadas que agem em seu nome
pessoal e prprio, no podem realiz-los.
Finalmente, importante observar que Tabelies de
Protesto, ao atuarem em cumprimento da lei, visam satisfao de interesses pblicos, sociais e
individuais245. Quer a lei que se estabelea prova, nas relaes privadas, da ocorrncia de

245

Como referncia conceitual, optamos por seguir os magistrais ensinamentos de LUIS RECASENS SICHES. Diz
ele que com el propsito de obtener um cuadro relativamente ms detallado de los vrios tipos concretos de
intereses humanos que claman por proteccin jurdica se han producido varios ensayos de clasificacin de tales
intereses, com por ejemplo el seguiente:
A) intereses individuales los cuales comprenden los relativos a la personalidad, vida, integridad corporal, salud,
libertad de conciencia, de pensamiento, y religin, libertad frente a la conacin y al engano, libertad de domicilio,
libertad de locomocin, libertad de contratacin, libertad de trabajo, honor, reputacin, privacidad (no
interferncia em la vida privada), propriedad, cumplimiento de contratos, libertad de matrimonio, defesa del
hogar y de la morada, los relativos a ls relaciones entre los esposos y entre los padres y los hijos, etc.

149

inadimplementos e que se faa uma legtima coero para que devedores paguem seus dbitos. Com
isso, estes agentes pblicos devem buscar satisfazer:
a) o interesse pblico, na perspectiva da eliminao de conflitos que sobrecarreguem o Poder
Judicirio e que permitam ao Estado assegurar o cumprimento da lei e da ordem jurdica;
b) o interesse social no mbito do desenvolvimento econmico, da segurana jurdica e da ordem
social;
c) o interesse individual do credor em satisfazer o seu dbito.

J os bancos de dados de consumidores foram criados

apenas para a satisfao do interesse social de proteo ao crdito. No recebem a misso de
executar a lei, e por isso, no sentido estrito da expresso, no atuam na perspectiva da satisfao de
interesses pblicos propriamente ditos (sentido estrito). No existem tambm para coagir devedores
a pagar, e por isso, a eles no cabe buscar qualquer satisfao do interesse individual do credor.

2.2.2. As competncias privativas dos Tabelies de Protesto como limites jurdicos objetivos
para a atuao dos bancos de dados dos consumidores

B) interes sociales, por ejemplo, la paz y la ordem, la seguridad general, la cual comprende tambin la seguridad
em la eficcia de todas ls normas jurdicas, el bien comn o bienestar general (cuya interpretacin plantea
graves problemas cuando parece entrar em competncia com ciertos intereses individuales, algunos considerados
superiores al bien comn, pero otros tenidos por inferiores a este); el progreso y la difusin culturales, la decencia
pblica, la conservacin de los recursos naturales, la existncia de um orden social que provea a todos com
oprtunidades parejas, el desarollo econmico; la prosperidad; etc.
C) intereses pblicos, por ejemplo, los intereses del Estado em tanto que tal, es decir, em tanto que la organizacin
poltica puede tener determinadas necessidades, como por ejemplo la percepcin de impuestos para sostener ls
cargas pblicas, la defensa nacional, etc.(Introduccion al Estdio del Derecho, Editorial Porrua, Mxico, 1977,
4. ed., p. 118)

150

Como se observou, so rigorosamente inconfundveis,

tanto de fato como de direito, a funo pblica realizada pelos Tabelies de Protestos e as atividades
privadas realizadas pelos bancos de dados de consumidores. Algumas concluses jurdicas
importantes devem ser extradas desta particular constatao.
A primeira delas, diz respeito ao fato de que se a funo
desempenhada por Tabelies de Protesto decorrente de uma delegao atributiva de uma
competncia pblica, sob nenhum pretexto, ela poder deixar de ser realizada por eles, e nem
poder ser exercida, a qualquer ttulo, por outra pessoa. Como j dissemos na primeira parte deste
estudo, as suas competncias so de exerccio obrigatrio, irrenunciveis, intransferveis,
imodificveis por vontade do seu titular e imprescritveis. So deveres-poderes legalmente
outorgados.
Se assim , em nenhum grau, ato ou medida, os bancos
de dados podero invocar pretexto para exercer a competncia prpria e privativa desta particular
espcie de agentes pblicos. Em nenhum momento podero pretender transformar os seus simples
arquivamentos de informaes de inadimplncias, em atos similares ou juridicamente equivalentes
aos protestos praticados no exerccio de atividade notarial e registral. Seus arquivamentos no
podero nunca revestir-se da formalidade e da solenidade capaz de provar a inadimplncia de uma
obrigao (atividade de natureza notarial). Tambm no podero ser destinados a uma publicidade
destinada a exercer uma efetiva coero para que seja o quanto antes paga a dvida pelo devedor
inadimplente (atividade de natureza registral).
Donde concluir-se que o rol de atos e procedimentos
praticados no exerccio das competncias privativas dos Tabelies de Protesto nunca havero de
poder, de fato ou de direito, ser realizados legitimamente pelos bancos de dados de consumidores.
Se porventura pretenderem a faz-lo, a qualquer ttulo ou por qualquer pretexto, estaro incorrendo
em grave violao da lei e da Constituio. Estaro pretendendo exercer funes estatais sem ter
recebido qualquer delegao para tanto. Ser caso inconteste de usurpao de funo pblica e,
naturalmente, trar para estes arquivos de consumo, no apenas a sujeio s conseqncias civis do

151

seu ilcito, mas como tambm a sujeio aos rigores da lei penal. Como se sabe, a usurpao de
funo pblica considerada crime, nos termos do art. 328 do Cdigo Penal Brasileiro246.
A segunda concluso decorre, inexoravelmente, da
primeira.
A Lei n. 9492/97 estabelece como sendo da alada
prpria e privativa dos Tabelies a realizao da intimao dos devedores para que, no prazo
estabelecido, faam perante eles o pagamento do seu dbito, evitando, com isso, o protesto do ttulo
ou do documento de dvida. Com efeito, diz o artigo 3 deste diploma legislativo que compete
privativamente ao Tabelio de Protesto de Ttulos, na tutela dos interesses pblicos e privados, a
protocolizao, a intimao, o acolhimento da devoluo ou aceite, o recebimento do pagamento,
do ttulo e de outros documentos de dvida, bem como lavrar e registrar o protesto ou acatar a
desistncia do credor em relao ao mesmo, proceder s averbaes, prestar informaes e
fornecer certides relativas a todos os atos praticados, na forma desta Lei.
Indiscutvel,

portanto,

que

no

podero

os

administradores dos bancos de dados de consumidores, assumindo ares de delegados de funo

estatal, proceder a intimaes de devedores para que paguem em prazo determinado seus dbitos,
sob pena de registro da sua inadimplncia no arquivo de dados que administram. No bastasse a
eles ser vedada a realizao deste procedimento, como j visto, por fora do princpio da finalidade
que limita a sua atuao em decorrncia do direito de privacidade, tambm no podero faz-lo
para que, de fato, no usurpem funo legalmente atribuda, em carter privativo, aos Tabelies de
Protesto. Somente quem pode dar publicidade inadimplncia como mecanismo prprio e legtimo
de coero de devedores o prprio Estado, na pessoa de seus delegados, os Tabelies de Protesto
de Ttulos. Particulares no podem faz-lo por iniciativa prpria. Trata-se de funo definida como

246

Determina o art. 328 do Cdigo Penal Brasileiro que:

art. 328. Usurpar o exerccio de funo pblica:

Pena deteno, de trs a dois anos e multa.
Pargrafo nico Se do fato o agente aufere vantagem:
Pena- recluso, de dois a cinco anos, e multa

152

estatal pela Constituio Federal, no seu art. 236 (funo notarial e registral), passvel de ser
exercida por particulares apenas por delegao outorgada por concurso pblico de provas e ttulos.
So, pois, terminantemente inaceitveis, tambm por
esta via de raciocnio jurdico, as intimaes feitas por bancos de dados de consumidores
devedores para que, no prazo estipulado, paguem seus dbitos sob pena de negativao dos seus
nomes junto ao mercado de consumo. Parecem imaginar alguns destes arquivos de consumo que por
estarem a servio do poder econmico podem tudo fazer, inclusive com poder equivalente, ou at
superior, ao do Estado. No verdade. Nos Estados de Direito a Constituio e as leis devem ser
obedecidas, por mais poderosos e arrogantes que sejam os seus violadores. As leis e as sanes
devem ser sempre iguais para todos.

III C O N C L U S E S F I N A I S

Aps todas as consideraes desenvolvidas, para a

adequada sntese do exposto, passaremos a responder de forma tpica e objetiva aos quesitos que
nos foram ofertados pelo Consulente.

I A abertura de cadastro de consumidores, positivo (relativo a dados

patrimoniais) ou negativo (relativo a dados de inadimplementos), conflita com o
disposto no inciso X, art. 5 da Constituio Federal?
R: A existncia de arquivos de consumidores, tanto na modalidade de simples
cadastros como na de bancos de dados destinados a orientar a concesso de
crditos tem sido admitida, em nosso pas, por juristas e pela jurisprudncia.
153

Alis, no que concerne particularmente ltima modalidade de arquivo de

consumidores referido (bancos de dados de consumidores), noo corrente
que, nas modernas sociedades de consumo, a prestao dos seus servios tem
sido de grande importncia para o desenvolvimento econmico e social.
Considerando-se em tese a questo, deveras, no esto enganados nossos
juristas e nossos magistrados. De fato, possvel afirmar-se que a existncia e o
funcionamento dos bancos de dados de consumidores encontram amparo em
diversos dispositivos da nossa Constituio Federal, particularmente no direito
informao, consagrado no seu art. 5, XV. Este direito, como sabido, agasalha a
possibilidade jurdica efetiva de que os credores atingidos pelo inadimplemento
de outrem possam informar o ocorrido a terceiros (direito a informar). Do
mesmo modo, assegura a pretenso legtima daqueles que concedem crditos de
que possam ser convenientemente informados acerca do histrico negativo das
pessoas com quem pretendem entabular negcios (direito de ser informado).
Pode-se afirmar, portanto, que a priori nenhum impedimento jurdico se
afirma, em nosso direito, existncia ou regular atuao de bancos de dados de
consumidores. Suas atividades, na medida em que so pertinentes ao mundo
privado, podem ser exercidas no mbito da livre iniciativa (art. 170, caput e
pargrafo nico da Constituio Federal), exigindo-se apenas que respeitem as
restries e os limites legais. Ademais, o prprio Cdigo de Defesa do
Consumidor (lei federal n 8.078, de 11 de setembro de 1990) espancou qualquer
dvida que eventualmente ainda pudesse existir acerca dessa concluso ao
disciplinar a atuao dos arquivos de consumo em geral (arts. 43 e 44).
Isso, porm, no quer dizer que os bancos de dados de consumidores possam
vir a exercer suas atividades de forma arbitrria, sem encontrar parmetros
jurdicos rgidos que limitem a sua atuao.
Deveras, duas espcies de limites jurdicos existem objetivamente a
restringir rigidamente a prestao dos seus servios: o direito privacidade (art.
5, X, da Constituio Federal e art. 43 do Cdigo de Defesa do Consumidor) e as
competncias privativas dos Tabelies de Protesto de Ttulos (art. 236 da
Constituio Federal e Lei federal n 9492/97).
No que concerne especificamente ao princpio estabelecido no art. 5, X, da
Constituio Federal, foroso reconhecer que ao reunirem os bancos de dados
de consumidores informaes nominativas sobre inadimplentes ou consumidores
em geral, na maior parte das vezes, sem a sua prpria autorizao, parecem
colidir, de frente, com o right to privacy constitucionalmente protegido. De
fato, os bancos de dados que coletam informaes nominativas, ao
possibilitarem, dia aps dia, a obteno de um nmero maior de dados
154

individuais e ainda conexes com outros arquivos, fazem com que os arquivados,
mesmo quando saibam da existncia do respectivo arquivamento, percam o
controle da divulgao das informaes que lhes dizem respeito. Por isso,
necessrio reconhecer que o direito privacidade estabelece induvidosos limites
ao exerccio do direito informao, em qualquer das suas perspectivas. Sempre
que uma informao tiver por objeto dados definidos como nominativos ou
pessoais, a fronteira do direito a informao termina quando comea a do
direito a privacidade. nesta perspectiva que se deve compreender o campo de
abrangncia destes dois direitos fundamentais assegurados pela nossa lei maior.
Fazendo-se um adequado juzo de ponderao para que possamos, em boa
interpretao constitucional, definir as fronteiras do direito informao e do
direito intimidade, afirmamos que o funcionamento dos bancos de dados de
consumidores, em face do que determina o 5, X, da Constituio Federal,
dever obedecer rigorosamente aos seguintes limites:
a) quanto coleta de dados negativos se admitir que as informaes a serem
arquivadas apenas possam ser legitimamente repassadas (vedada a
utilizao de meios ilegais ou imorais) pelo prprio inadimplente, por aquele
que parte da relao jurdica em que se verificou o descumprimento da
obrigao (o credor), e pelo prprio arquivador se j tiver ocorrido o protesto
do ttulo ou houver registro da inadimplncia em arquivo pblico de acesso
irrestrito;
b) quanto coleta de dados positivos de qualquer natureza (inclusive os
registros de adimplncias) somente sero admitidos arquivamentos de
informaes a pedido ou com autorizao expressa do prprio interessado.
Nem mesmo o legislador ordinrio poder alterar esta realidade (como,
alis, pretendido, de forma inconstitucional, pelo Projeto de Lei n.
5.870/05, de autoria do Poder Executivo, atualmente em tramitao na
Cmara dos Deputados), uma vez que esta uma realidade assegurada
diretamente pelo direito privacidade(art. 5, X, da Constituio Federal);
c) quanto apropriao de dados de um banco de informaes de
consumidores por outro arquivo, total ou parcialmente, por doao ou
transao comercial, isso s ser possvel, sem maiores formalidades, no caso
dos bancos de dados terem comprovadamente igual finalidade de atuao. Se
tiverem finalidades diferentes, porm, s se dever admitir a transferncia, sem
o consentimento do interessado ou daquele que parte da relao jurdica em
que se verificou o descumprimento da obrigao, das informaes j tidas
como pblicas quando da ocasio do arquivamento original (protesto de ttulos
ou insero em arquivo pblico de acesso irrestrito);

155

d) quanto ao universo das informaes arquivadas, com exceo das

informaes relativas a inadimplementos, todos os demais dados de natureza
estritamente pessoal (nominativos) apenas podero ser arquivados se houver
expressa anuncia da pessoa a que estes se referem;
e) quanto a qualidade das informaes arquivadas, exige-se que sejam
verdadeiras, certas, objetivas, claras e completas,
ficando
garantido o pleno direito de acesso e de retificao dos dados armazenados
pessoa arquivada;
f) quanto ao procedimento de arquivamento, a abertura de arquivo e a
inscrio de informao posterior sobre a ocorrncia de um inadimplemento
devero ser previamente comunicadas por escrito ao arquivado, exigindo-se a
comprovao formal do recebimento da comunicao (aviso de recebimento).
Independer de prvia comunicao ao arquivado, todavia, o arquivamento
de informao relativa inadimplncia de ttulos ou de documentos de dvidas
j regularmente protestados na forma da lei;
g) quanto finalidade da utilizao dos dados, afirma-se que apenas poder ser
a orientao futura em relao concesso de crditos, impondo-se, por isso,
a necessidade de segurana do arquivo e de proteo plena contra o risco de
quaisquer utilizaes indevidas. A utilizao em qualquer outra finalidade
diversa ofender diretamente ao direito de privacidade do arquivado. Por
isso, dever ter-se tambm por vedada a utilizao do arquivamento de dados
como forma de coao sobre o devedor para que efetue o pagamento.

II O direito informao previsto no inciso XXXIII, do art. 5 da Constituio

Federal, legitima a formao de cadastros privados relativos aos dados pessoais dos
cidados, quer sejam eles positivos (relativo a dados patrimoniais) e negativos
(relativo a dados de inadimplementos)?
R: Como salientado na resposta ao quesito anterior, dentro de estreitos limites
objetivos impostos pelo nosso ordenamento jurdico, o direito informao
autoriza a formao de cadastros privados relativos aos dados pessoais dos
cidados (arquivos de consumo).
Nessa perspectiva, os bancos de dados de consumidores podem ser
legitimamente constitudos para arquivamento e utilizao de informaes
negativas pertinentes ao inadimplemento de obrigaes. Contudo, para a sua
legtima atuao, devero ser observados os limites decorrentes da existncia do
direito privacidade (apontados na resposta ao quesito anterior), do Cdigo de

156

Defesa do Consumidor e da competncia constitucional e legal outorgada para os

Tabelies de Protestos (a serem apontados nas respostas dos quesitos seguintes).
J quanto ao arquivamento de informaes positivas e a sua respectiva
utilizao pelos bancos de dados de consumidores, embora seja juridicamente
admissvel em tese, o direito privacidade (art. 5, X, da Constituio Federal),
impe grande rigidez quanto admissibilidade das suas fontes de informao e o
universo de informaes registrveis. Conforme j afirmado na resposta ao
quesito anterior, apenas podero ser arquivadas informaes positivas
fornecidas diretamente pela prpria pessoa arquivada ou com o seu consentimento
expresso. Deve-se ter como manifestamente inconstitucional qualquer
arquivamento de informaes desta natureza, cuja coleta no tenha se
processado com a autorizao induvidosa daquele a quem o dado se refere.

III O cadastro de consumo previsto no 2 do art. 43, da Lei Federal n 8.078, de

11 de setembro de 1990, so aqueles mantidos pelos fornecedores de bens ou
servios ou diz respeito a cadastros positivos ou negativos de consumidores,
explorados por entidades associativas, o SCPC, ou por empresas privadas com o
objetivo de lucro?
R: Conforme resulta claramente do disposto no art. 43 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, suas regras dizem respeito s informaes existentes em cadastros,
fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre consumidores.
Desse modo, o campo de aplicao deste dispositivo legal amplo. Tem por objeto
todo e qualquer arquivo que registre informaes pessoais e de consumo sobre o
consumidor. Ou seja: aplica-se a todas e quaisquer formas de arquivo de
consumo (cadastros e bancos de dados de consumidores).
Podemos afirmar, assim, que todas as espcies de bancos de dados de
consumo esto reguladas pelo art. 43 do CDC, pouco importando se so
administrados ou no por empresas privadas que obtm lucros com a prestao
de servios que fazem ao mercado. Tambm nele se incluem os bancos de dados
que tenham como objetivo o registro de informaes positivas de
consumidores. Afinal, a formao de arquivos de consumo que renam
informaes positivas no est vedada no direito brasileiro, como afirmado nas
respostas anteriores. O que se exige que, necessariamente, tais informaes
sejam obtidas e cadastradas apenas com o consentimento direto da pessoa a
quem o dado se refere.

157

IV A comunicao escrita prevista no 2 do art. 43, da Lei Federal n 8.078/90,

pressupem a prova escrita de seu recebimento ou basta a comprovao de sua
postagem nos correios?
R. Sim. A nosso ver a comunicao escrita do arquivamento de informaes, na
conformidade do 2, do art. 43, do CDC, exige a prova escrita e formal do seu
recebimento. A segurana jurdica em face do direito privacidade do
consumidor assim o exige. Tudo que for possvel para que a informao do
arquivamento chegue efetivamente s mos do interessado deve ser feito, como
garantia do seu direito de ser cientificado do arquivamento. Com isso se buscar
evitar, tambm, a disperso da correspondncia por mos desconhecidas e que
possam eventualmente vir a impunemente abusar do sigilo da correspondncia.
Donde, o mero encaminhamento da correspondncia informativa do
arquivamento, sem exigncia da prova do seu recebimento, qualifica, a nosso ver,
violao manifesta ao direito privacidade da pessoa arquivada. Sua intimidade,
sua honra, sua vida privada podem ser atingidas por um inadvertido extravio
que, pela ausncia do recibo, at se desconhece. O trnsito de informaes
nominativas deve ser feito sempre pelas vias mais seguras possveis.

V O envio da comunicao escrita do consumidor, prevista no 2 do art. 43, da

Lei Federal n 8.078/90, de responsabilidade exclusiva do fornecedor e dos
concedentes de crdito?
R: Entendemos que a responsabilidade jurdica para a efetivao da
comunicao estabelecida no 2 do art. 43 do CDC exclusiva do gerenciador
ou administrador do banco de dados de consumidores. A ele compete, antes do
arquivamento, comunicar ao consumidor o dado que ser arquivado, sendo uma
responsabilidade natural da atividade negocial que se dispe a empreender.

VI A responsabilidade do envio da comunicao escrita ao consumidor pode ser

atribuda pelos fornecedores ou concedentes de crdito aos servios de proteo ao
crdito ou de empresas de cadastros de inadimplentes?
R: A nosso ver, como afirmado na resposta anterior, a responsabilidade do envio
da comunicao escrita da pessoa que gerencia ou administra o banco de dados
de consumidores, portanto, dos prprios servios de proteo ao crdito ou das
empresas formadoras dos cadastros de inadimplentes. Parece-nos que esta
responsabilidade intransfervel aos fornecedores ou s pessoas que, no mercado,
concedem crditos.
158

VII Sendo os cadastros de consumidores, positivos ou negativos, pertencentes e de

auto regulao das entidades e empresas privadas (as Associaes Comerciais,
SERASA, EQUIFAX), o carter pblico atribudo a eles pelo 4, do art. 43, da Lei
n 8.078/90, o CDC, no diz respeito, exclusivamente, ao instituto do habeas data,
considerando que os cadastros pblicos so institudos e organizados por lei?
R: Sim. O objetivo fundamental da regra estabelecida no 4, do art. 43, do CDC,
foi colocar os bancos de dados de consumidores na condio de sujeitos passivos do
habeas data (art. 5, LXXII, da CF). Alm disso, reflexamente, a determinao
contida nesta regra implicou na compreenso de que tais arquivos de consumo,
por atuarem em campo de atividades que exige regramento legal por ser de
interesse pblico (em sentido amplo), devem atuar em total consonncia com
as regras estabelecidas na Constituio Federal e na legislao ordinria
aplicvel (Cdigo de Defesa do Consumidor).
Desse modo, podemos dizer que a qualificao dos bancos de dados de
consumidores como entidades de carter pblico apenas reafirmou o rgido
parmetro em que deve estar contida a sua atuao. Por ela, a bem da verdade,
nenhum privilgio ou benefcio especial foi concedido a estes arquivos de
consumo.

VIII correta a assertiva de que, face considerao de carter pblico atribuda

pelo CDC aos referidos cadastros, estariam eles na mesma condio dos servios
pblicos, institudos por lei e por ela regulados, delegados pelo Poder Pblico
mediante concurso pblico e fiscalizados pelo Poder Judicirio?
R: No. Um servio pblico uma espcie de atividade administrativa de
titularidade estatal. Nessa condio, nos termos da lei e da Constituio, podem
vir a ser delegados a particulares. Aos concessionrios e permissionrios a
delegao, na forma do art. 175, caput, da Constituio Federal, se faz
obrigatoriamente por meio de licitao. J notrios e registradores, ao
exercerem por delegao estatal uma particular espcie de atividade
administrativa, so investidos no exerccio da funo pblica, pela realizao de
concursos pblicos de provas e ttulos, nos termos do art. 236 da nossa lei maior.
A atividade realizada pelos bancos de dados de consumidores, em face do
direito positivo brasileiro, jamais poder ser vista como uma atividade
administrativa ou como um servio pblico. No exercida por delegao estatal.
tpica atividade econmica deferida ao mbito da livre iniciativa. Particulares

159

podero exerc-la, assim, independentemente de qualquer delegao do Poder

Pblico.
Desse modo, os arquivos de consumo no desfrutam de condio jurdica
equivalente dos notrios e registradores. No exercem atividade delegada pelo
Poder Pblico mediante concurso, nem so fiscalizados pelo Poder Judicirio na
conformidade do estabelecido pelo art. 236 da Constituio Federal.

IX Os Servios de Proteo ao Crdito SCPC das Associaes Comerciais, e os

Cadastros de Consumidores de empresas privadas, tais como SERASA e EQUIFAX,
teriam a competncia legal para, via comunicao escrita do consumidor, notific-lo
sobre a existncia de dbitos, exigirem os respectivos pagamentos ao credor
mandante, sob pena ou ameaa de inclu-lo nos cadastros de inadimplentes?
R: No. Os bancos de dados de consumidores no tm competncia legal para, por
via de comunicao escrita dirigida ao consumidor, notific-lo da sua
inadimplncia sobre a existncia de dbitos, exigindo os respectivos pagamentos,
sob pena ou ameaa de inclu-los nos cadastros de inadimplentes.
Em primeiro lugar, porque o princpio da finalidade que delimita a atuao
dos administradores destes arquivos de consumo no admite essa possibilidade,
em decorrncia do prprio direito privacidade (art. 5 , X, da CF). Alis,
necessrio que aqui se acrescente que o art. 42 do Cdigo de Defesa do
Consumidor tambm respalda esta compreenso. Nunca, em bom direito, um
arquivamento de informao em banco de dados de consumidores poder ser
transformado em uma ameaa ou coao para que devedores quitem seus
dbitos. A ilicitude de tal conduta, ditada pela Constituio e pela legislao
ordinria, bem como a sua imoralidade, indiscutvel e induvidosa,
Em segundo lugar, esta uma atividade de competncia privativa dos
Tabelies de Protesto, na conformidade do estabelecido no art. 3 da Lei federal
n. 9492/97. Somente delegados de servios pblicos investidos de competncia
legal para o exerccio de atividade notarial e de registro podem exercer tal
espcie de atividade (art. 236 da Constituio Federal). Qualquer pessoa privada
que pretenda exercer de fato esta funo notarial e registral, sem ter sido
regularmente investido em competncia pblica, estar manifestamente agindo
como um usurpador de funo pblica.
Donde, a nosso ver, ser possvel concluir-se que caso venha a agir desse
modo, in concreto, um eventual gerenciador de banco de dados de consumidores,
alm da eventual responsabilizao no plano civil pelos atingidos por esta

160

conduta, poder vir a incorrer, em tese, na prtica de dois crimes distintos, a

saber:
a) o delito tipificado no art.71 do CDC, na medida em que este dispositivo legal
considera crime utilizar ameaa, coao ou constrangimento moral
para a cobrana de dvidas; e
b) o delito de usurpao de funo pblica, na conformidade do estabelecido no
art. 328 do Cdigo Penal Brasileiro.

X Por outro lado, teriam os referidos cadastros de consumidores, sem a

observncia do devido procedimento legal, da autoridade competente, do registro
pblico (que confere publicidade, autenticidade, segurana e eficcia dos atos
jurdicos), a competncia para dar publicidade de inadimplementos e de
descumprimento de obrigaes oriundas de ttulos e outros documentos de dvida, de
consumidores devedores?
R: No. Os bancos de dados de consumidores no tm poderes para dar
publicidade jurdica aos inadimplementos e descumprimentos de obrigaes de
qualquer natureza. Sua atuao, por no ter natureza pblica e registral, deve
ser limitada a mera cientificao privada de seus clientes quanto aos dados
registrados. Nada mais do que isso. uma prestao de servio privado
destinada unicamente ao fornecimento de meras informaes acerca da
ocorrncia de inadimplementos.
Alis, a competncia referida no presente quesito privativa dos Tabelies de
Protesto de Ttulos, na conformidade do que determina a Constituio Federal,
no seu art. 236, e a prpria Lei federal n. 9492/97.

XI - Que aspecto da atuao dos bancos de dados de consumidores no seria

plenamente suprido pela certido notarial e registral, pertinente ao protesto do ttulo
ou documento de dvida, que confere publicidade, autenticidade, segurana e eficcia
dos atos jurdicos?
R: Nenhum. Evidentemente que, do ponto de vista jurdico, as certides notariais
e registrais expedidas pelos Tabelies de Protesto de Ttulos so dotadas de
presuno de legitimidade e de f pblica. Sob todos os aspectos, as informaes
nelas contidas, possuem uma dimenso de certeza e de segurana que jamais
podero ter os registros de inadimplncia feitos junto aos bancos de dados de
consumidores.
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Em face da Consulta que nos foi apresentada, era o que

tnhamos por cabvel ponderar e concluir.

So Paulo, 29 de Julho de 2008

Marcelo Figueiredo
OAB/SP 69.842
Professor Livre-Docente e Associado de Direito Constitucional da PUC-SP

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