Cultura Juridica Europeia Sintese de Um Milenio HESPANHA PDF

A Cultura Jurdica Europeia
Joo Jegundo
OPERADOR: joao@graficadecoimbra.pt
3 .as PROVAS 13 04 2012
PASTA Trabalho/Almedina

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O Canone Vernaculos Ficha: 1692
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A Cultura Jurdica Europeia
SNTESE DE UM MILNIO
2012
Antnio Manuel Hespanha

A CULTUR A JURDICA EUROPEIA
autor
Antnio Manuel Hespanha
editor
EDIES ALMEDINA, S.A.
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Abril, 2012
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judicial contra o infrator.
____________________________________________________
biblioteca nacional de portugal catalogao na publicao
HESPANHA, Antnio Manuel, 1945-
A cultura jurdica europeia: sntese de um milnio
ISBN 978-972-40-4810-9
CDU 340
INTRODUO
Este livro tem uma histria de alguns anos. Antecederam-no verses ante-
riores, que ainda circulam nas lnguas italiana, castelhana e chinesa. Depois
da ltima edio, a vida levou-me a fazer um incurso mais exigente na
teoria do direito. Voltado desse percurso e tendo refletido sobre o que
que isso me tinha trazido para a narrativa histrica, conclu que era pre-
ciso escrever uma verso nova deste livro. No de todo nova, decerto; mas
repensada em funo de novidades: novas interrogaes e novas linhas de
interpretao. Pareceu-me que o resultado merecia um novo ttulo, sobre-
tudo em funo da sua nova arrumao e da linha narrativa que ela sugere.
Sugiro agora algumas linhas temticas orientadoras da leitura, pois o
texto tambm evoluiu daquilo que era, basicamente, uma descrio cro-
nolgica orientada pelo fio do tempo para uma narrativa que tenta fixar
certas perspetivas da histria do direito na Europa, desdobrando a narra-
tiva de forma a corresponder a esses ngulos do olhar. No se trata agora
de uma histria temtica. Mas de uma histria que distingue e parcial-
mente autonomiza enfoques de uma histria cultural do direito na Europa.
Uma desses enfoques orientadores o da relao entre direitos de voca-
o cosmopolita e os embebidos em mbitos locais. Talvez mais exata-
mente, o tema de saber como se construa e desenvolvia, a propsito de
direitos que traduziam inevitavelmente os valores de grupos particulares,
essa vocao de universalismo que sustentava as suas pretenses expan-
sionistas; e a favor de quem que isso jogava.
Um outro tema para cuja explorao se fornecem elementos o dos
papis comunitrios dos juristas, sobretudo dos juristas letrados. E, nomea
damente, o das lutas mais simblicas ou nem tanto pelo poder de
5
A CULTURA JURDICA EUROPEIA
dizer o direito. Lutas, em contnuo desenvolvimento, sob distintas formas,

durante um milnio de histria da cultura jurdica europeia. Porm, mui-
tas vezes encobertas pelo mito da neutralidade e do progresso linear da
razo jurdica.
Finalmente, a questo de como resgatar as culturas jurdicas subalterni-
zadas, tanto no espao europeu, como nos espaos coloniais e ps-coloniais
que a Europa hegemonizou. Trata-se, frequentemente, de uma histria a
partir de sintomas e de vestgios quase apagados pelas culturas jurdicas
simbolicamente dominantes. Mas, ao mesmo tempo, da histria de uma
realidade jurdica estatisticamente esmagadora, de um direito subliminar
que regulava discreta mas eficazmente o grosso do mundo da vida.
Se abstrairmos destas sugestes de diversificar as leituras, no seu ncleo,
a inteno do livro permanece. Ele est concebido como uma introduo
histrica ao direito da Europa. Na verdade, um certo direito de uma certa
Europa. Um certo direito. Porque, apesar de todas as voltas que se deram a
verses anteriores e de todas as prevenes feitas ao longo do livro, a nar-
rativa continua a privilegiar o direito acadmico. Uma certa Europa. Por
um lado, est dele excluda a Europa de Leste, subsidiria de uma matriz
romanista que partilha com o Ocidente, mas marcada por uma ciso, ao
mesmo tempo lingustica, poltica e religiosa, que lhe conferiu um perfil
histrico absolutamente singular. Depois, o mundo anglo-saxnico ainda
pouco tocado, embora faamos agora um esforo maior para lanar pon-
tes que possam anular a sua peculiaridade, a meu ver bastante constru-
da sobre problemticas diferenas. Por fim, o mundo do Sul da Europa
(incluindo a Ibria, a Itlia e, parcialmente, a Frana) ganha, na economia
desta exposio, um relevo muito pronunciado. No esqueo, todavia, o
peso importantssimo que tem tido, nas suas configuraes jurdicas mais
recentes, o contributo das doutrinas alem e anglo-saxnica do direito e do
Estado. Mas tambm no ignoro que no h, tambm no mundo do direito,
transferncias de tecnologias. O facto de as edies mais imediatas serem
a portuguesa e a brasileira justifica que se dediquem uns apontamentos de
sntese histria jurdica de Portugal e do Brasil, justamente sublinhando
alguns aspetos desta apropriao local de contedos cosmopolitas.
Na forma, procurei tornar as coisas to claras quanto soubesse e pudesse.
Mas nunca sacrifiquei simplicidade da escrita a complexidade das coisas.
Porque pode o leitor crer h coisas que, por muitas voltas que se lhe
deem, so mesmo difceis. O livro acaba por ter um estatuto misto, que
6
INTRODUO
no sei se o prejudica ou o valoriza: serve como uma introduo elementar,

embora exigente de ateno e de esforo; mas creio que tambm pode
constituir uma base para exploraes mais profundas e ambiciosas, quer
de historiadores, quer de juristas.
Como j referi, este livro estar disponvel no Brasil, desta vez com uma
larga difuso assegurada.
A cultura jurdica americana tem sido um prolongamento da cultura
jurdica europeia ou da cultura jurdica do Continente, no caso da Am-
rica Central e do Sul, ou da cultura jurdica inglesa, no caso da Amrica
do Norte. Isto ir deixando de ser assim, medida que problemas prprios
ou diferentes vises do mundo se vo enraizando deste lado do Atlntico.
Nos Estados Unidos da Amrica, isso vem acontecendo desde h mais
de dois sculos, muito estimulado pelas particularidades de uma cultura
bastante libertria de pioneiros, com mais esperanas do que razes, mas
tambm pela descontinuidade da tradio culta do direito, interrompida
pelo largo lapso de tempo em que, nos Estados Unidos, no existiu uma
formao jurdica acadmica, como na Europa. Hoje, o direito norte-ameri-
cano j muito diferente, nas suas instituies e na sua cultura, do direito
anglo-saxnico da Europa e influencia, autonomamente, direitos de todo
o mundo.
Na Amrica do Sul, a dependncia da cultura jurdica da Europa foi
maior, sem nunca ser absoluta. Sem ignorar que muitas alegadas impor-
taes so, na verdade, completas reelaboraes locais. Nos ltimos anos,
parece que este movimento de diferenciao se acelerou, seja por uma
influncia mais ntida do direito norte-americano, seja, sobretudo, por
fenmenos relacionados com as sociedades e as culturas de cada pas. H,
porm, fatores comuns de diferenciao que devem ser destacados. Por um
lado, aparece-me claro que, na Amrica Latina, a abertura do saber jur-
dico aos problemas da sociedade e aos direitos vividos hoje muito maior
do que na Europa, na qual permanece ou, at, se acentua um forma-
lismo doutrinal que separa o direito da vida e a dogmtica jurdica dos
outros saberes sociais. Por outro lado, com o reconhecimento mais pleno
das componentes sociais e culturais indgenas, o direito de alguns pases
sul-americanos est a inaugurar uma linguagem nova de traduzir a socie-
dade em direito, em que a narrativa tradicional do direito europeu cede o
passo a uma narrativa que diramos quase pretendente a um gnero novo
de escrever direito, como se pode ver na Constituio boliviana de 2009.
7
Seja como for. Pode seguramente falar-se de uma constelao de his-

trias jurdicas euro-americanas que vem at aos nossos dias. E, ento, o
estudo das componentes europeias constitui, seguramente, uma contri-
buio muito importante para compreender o conjunto das culturas jur-
dicas do lado ocidental do Atlntico.
Aproveitei esta edio para inovar sensivelmente, tornando a narrativa
mais clara e ordenada (acho eu), atualizando referncias e bibliografia,
usando mais fontes on line (correndo o risco do seu estatuto efmero)
desenvolvendo captulos sobre a histria dos juristas e da prtica jur-
dica, dando mais ateno s culturas jurdicas no acadmicas, refazendo
alguma coisa da histria jurdica do primeiro quartel do sculo XIX, que
padecia de algumas hipotecas a verses historiogrficas mais correntes, e
atualizando a parte relativa ao sculo XX. Tambm revi a introduo, em
que abordava questes de metodologia. Embora considere estas questes
importantes, fui aqui mais econmico, porque j abundam os trabalhos
em que elas aparecem adequadamente tratadas.
Finalmente, este livro vai ter uma vasta difuso no Brasil, graas dis-
ponibilidade generosa da Editora Saraiva. Tomei isso muito em conta na
reelaborao do texto. Em Portugal, a minha velha parceira Almedina
onde editei o meu primeiro ensaio de uma histria do direito, j dominado
pela ideia de que este , antes de mais, cultura acolhe-me, com amizade,
em mais este projeto.
Para alm de continuar a recordar todos aqueles que me foram dando
sugestes na melhoria dos textos que antecederam este, alguns captu-
los do presente livro foram lidos por amigos pacientes e em quem confio
muito. Deixo aqui este agradecimento, assim annimo e discreto como
devem ser todas as coisas importantes das nossas vidas pessoais.
Dedico esta edio nova escola brasileira de historiadores do direito,
cujo trabalho de inovao nomeadamente em temas de maior visibilidade
local (escravatura, estruturas polticas locais, regime da terra, papel social
e poltico dos juristas, punio e controlo social, direito e autoritarismos
do sculo XX) muito aprecivel. No crculo dos meus interlocutores,
eles vo assumindo um lugar de grande destaque.
Quando comecei a trabalhar estes temas e a escrever algumas cama-
das textuais que ainda hoje aqui se notam, tinha casado h pouco, e j
tnhamos, eu e a Graa, dois meninos a cirandar pela casa: o Joo Pedro e
a Paula Maria. Esta famlia cresceu e multiplicou-se um bocadinho. Sob
8
INTRODUO
o olhar dos avs, por sua vez vigiados pelos olhares dos pais, os nossos
netos fixam intrigados um av que parece passar a vida a escrever letras e
palavras. Nem o Rui Miguel nem a Clara Sofia sabem muito bem porque
que o av no prefere os legos. E no que o av, que j fez legos para os
pais deles, tambm comea a resistir bastante a continuar a escrever letras
e palavras quando h netos e legos por perto? Glosas por legos; o Brtolo
pelo Lightning McQueen
9
Creio que o verdadeiro trabalho poltico, numa socie-
dade como a nossa, o de criticar o funcionamento de
instituies que parecem neutrais e independentes:
critic-las de modo que a violncia poltica que sempre se
exerceu, obscuramente, por meio delas seja desmascarada
e possa ser combatida (Michel Foucault, Human nature:
justice versus power, debate com Noam Chomsky, em
http://www.chomsky.info/debates/1971xxxx.htm; ou http://www.you-
tube.com/watch?v=mj2VJ7oexKc).
1.A histria do direito na formao dos juristas
Muito se tem escrito sobre a importncia da histria do direito na forma-
o dos juristas. Que ela serve para a interpretao do direito atual; que
permite a identificao de valores jurdicos que duram no tempo (ou, tal-
vez mesmo, valores jurdicos de sempre, naturais); que desenvolve a sen-
sibilidade jurdica; que alarga os horizontes culturais dos juristas. Para
alm disso, a vida de todos os dias ensina-nos que os exemplos histricos
do um certo brilho argumentao dos juristas e, nesse sentido, podem
aumentar o seu poder de persuaso, ou de mitificao do seu saber
Frequentemente, toda esta discusso acerca do interesse pedaggico da
histria jurdica se limita simples afirmao de que ela uma disciplina
formativa para os futuros juristas Mas raramente se diz exatamente porqu.
A opinio aqui adotada a de que a histria do direito , de facto, um
saber formativo; mas de uma maneira que diferente daquela em que o so
a maioria das disciplinas dogmticas que constituem os cursos jurdicos.
Enquanto as ltimas visam criar certezas acerca do direito vigente, a
misso da histria do direito antes a de problematizar o pressuposto impl-
cito e acrtico das disciplinas dogmticas, ou seja, o de que o direito dos nossos
dias o racional, o necessrio, o definitivo. A histria do direito realiza esta
misso sublinhando que o direito existe sempre em sociedade (situado,
localizado) e que, seja qual for o modelo usado para descrever as suas rela-
es com os contextos sociais (simblicos, polticos, econmicos, etc.), as
solues jurdicas so sempre contingentes em relao a um dado envol-
vimento (ou ambiente). So, neste sentido, sempre locais (Geertz, 1983).
Esta funo crtica da histria do direito pode ser seguramente assumida
por outras disciplinas, no mbito da formao dos juristas. A sociologia ou
13
a antropologia jurdicas ou certa teoria do direito (mesmo a semitica ou a

informtica jurdicas) podem, seguramente, desempenh-la. No entanto,
o conservadorismo da maior parte das Faculdades de Direito oferece uma
resistncia muito sensvel que tambm pode ser explicada sociologica-
mente (cf. Bourdieu, 1986) incluso destas disciplinas, uma vez que elas
poriam em risco essa natureza implicitamente apologtica que os estudos
jurdicos ainda tm. Alm de que no dizer dos juristas mais convencio-
nais dissolveriam o estudo das normas, de que o jurista se deveria exclusi-
vamente ocupar, no estudo de factos sociais, que constitui o tecido dos saberes
sociais empricos, como a sociologia e a antropologia. Uma vez que a ideia
de rigorosa separao (Trennungsdenken) entre os factos (Sein) e as normas
(Sollen), provinda da teoria jurdica do sculo passado (cf. cap. 7.5.5), con-
tinua a formar o ncleo da ideologia espontnea dos juristas (Bourdieu,
1986), esta intromisso de conhecimento social emprico no mundo dos
valores jurdicos ainda largamente inaceitvel.
Por tudo isto que, de um ponto de vista ttico, a histria do direito,
que constitui uma disciplina tradicional nos currculos jurdicos, pode pre-
encher talvez com algumas vantagens adicionais o papel que aquelas
disciplinas indesejadas iriam desempenhar.
Naturalmente que, para desempenar este papel, a histria do direito
no pode ser feita de qualquer maneira. Pois, sem que se afine adequada-
mente a sua metodologia, a histria jurdica pode sustentar e tem sus-
tentado diferentes discursos sobre o direito.
1.1.A histria do direito como discurso legitimador

Realmente, a histria do direito pode desempenhar um papel oposto
quele que se descreveu, ou seja, pode contribuir para legitimar o direito
estabelecido.
O direito, em si mesmo, j um sistema de legitimao, i.e., um sistema
que fomenta a obedincia daqueles cuja liberdade vai ser limitada pelas
normas. Porm, o prprio direito necessita de ser legitimado, ou seja, neces-
sita que se construa um consenso social sobre o fundamento da sua obri-
gatoriedade, sobre a necessidade de se lhe obedecer. Como se sabe desde
Max Weber (1864-1920), a legitimao dos poderes polticos ou seja, a
resposta pergunta porque que o poder legtimo? pode ser obtida a
partir de vrios complexos de crenas (estruturas de legitimao), orga-
nizadas em torno de valores como a tradio, o carisma, a racionalizao
14
A HISTRIA DO DIREITO NA FORMAO DOS JURISTAS
(Weber, 1956) ou seja, porque est estabelecido h muito, porque

inspirado por Deus, porque racional ou eficiente. No mbito do mundo
jurdico, alguns destes processos de legitimao nomeadamente a legi-
timao tradicional dependem muito de argumentos de carter his-
trico1.
A histria do direito desempenhou este papel legitimador durante um
longo perodo da histria jurdica europeia, como se poder ver neste livro.
No Antigo Regime, prevalecia uma matriz cultural tradicionalista, segundo
a qual o que era antigo era bom. Neste contexto, o direito justo era iden-
tificado com o direito estabelecido e longamente praticado como o eram
os costumes estabelecidos (prescritos), a opinio comummente aceite
pelos especialistas (opinio communis doctorum, opinio comum dos dou-
tores), as prticas judiciais rotinadas (styli curiae, estilos do tribunal), o
direito recebido (usu receptum, usu firmatum), os direitos adquiridos (iura
radicata, enraizados), o contedo habitual dos contratos (natura contractus).
Ento, a histria do direito (o argumento histrico) desempenhava um
papel decisivo de legitimao das solues jurdicas, pois era por meio
da histria que essa durabilidade das normas podia ser comprovada. Mas
permitia ainda a identificao das normas tradicionais e, logo, legtimas,
pois era a histria que permitia determinar a sua antiguidade. O mesmo
se diga em relao aos direitos que se deviam considerar como adquiri-
dos, qualidade que s o tempo e, logo, a histria podia certificar. Os
primeiros estudos de histria do direito como os de Hermann Conring,
De origine iuris germanici [sobre a origem do direito alemo], 1643 (v., adiante,
cap. 7.2.4) (cf. Fasold, 1987) tinham claramente como objetivo resolver
questes dogmticas, como a de determinar se certas normas jurdicas
tinham tido aplicao no passado e, logo, se estavam vigentes no presente,
a de interpretar o seu contedo, a de estabelecer hierarquias entre elas, a
de determinar a existncia de certos direitos particulares, etc.
Um uso da histria deste tipo foi corrente at ao sculo XIX. Mesmo
hoje, podemos encontrar propostas semelhantes sobre o interesse da
histria jurdica. Nomeadamente, quando se diz que ela pode ajudar a
definir o contedo da Constituio como pretendeu uma boa parte do
1
Outros sistemas de legitimao da ordem so: a religio (o que Deus [os deuses] quis), a
tradio (os bons velhos tempos), a natureza (o que tem que ser), a rotina (o que sempre se
faz), o contrato (a palavra dada).
15
constitucionalismo dos incios do sculo XIX2 , ou os princpios implci-

tos numa certa tradio constitucional3, ou a identidade (ou o esprito)
jurdica ou poltica de uma nao etc.
O ncleo da filosofia jurdica da Escola Histrica Alem, no incio do
sculo XIX (cf. cap. 7.4.10.2), era precisamente constitudo por esta ideia
de que o direito surge do prprio esprito da Nao (Volksgeist), depositado
nas suas tradies culturais e jurdicas. Por isso, a histria jurdica devia
desempenhar um papel dogmtico fundamental, tanto ao revelar o direito
tradicional, como ao proteger o direito contemporneo contra as inovaes
(nomeadamente legislativas) arbitrrias (antinaturais, antinacionais).
Nos anos 30 e 40 deste sculo, estes tpicos voltaram a ser recuperados
pelo pensamento jurdico conservador, ao reagir contra os princpios libe-
rais em nome de valores nacionais imorredoiros ou de conceitos tambm
nacionais de justia e de bem-estar (cf., infra, cap. 7.5.4).
Nos nossos dias, com o impacto da ideia de progresso, a tradio dei-
xou de ser a principal estrutura de legitimao e, por isso, a histria do
direito perdeu uma boa parte dos seus crditos como orculo do esprito
nacional.
Encarar a histria como uma via para a revelao do esprito nacio-
nal se tal coisa de facto existisse4 levantaria problemas metodolgi-
cos muito srios. Na verdade, a conscincia metodolgica est hoje bem
consciente de que a histria, mais do que descrever, cria (cf., infra, 1.2.3).
Ou seja, aquilo que o historiador cr encontrar como alma de um povo,
na verdade ele com as suas crenas e preconceitos que o l pe.
A prova a partir da histria sobretudo, a prova histrica de entidades to
evanescentes como o esprito nacional, a cultura jurdico-poltica nacio-
nal ou os grandes princpios de uma tradio constitucional constitui
uma construo intelectual que, portanto, diz mais sobre os historiado-
res seus autores do que sobre as crenas e as culturas do passado que se
supe estarem a ser descritas.
2
Por exemplo, em Portugal, os primeiros constitucionalistas buscaram na histria os modelos
para a Constituio a fazer (ou a restaurar, a regenerar); cf. Hespanha, 1982a.
3
a posio defendida por R. Dworkin, que pretende que, a mais das regras explcitas,
a Constituio contm princpios que vo sendo revelados no decurso de uma tradio
constitucional; cf. Hespanha, 2009, Prefcio.
4
Sobre a difcil sustentabilidade da ideia de esprito nacional perante o evidente pluralismo
de valores das sociedades, nomeadamente das de hoje, v., infra, 7.5.7.5.
16
De qualquer modo, o argumento histrico no abandonou totalmente

os terrenos do raciocnio jurdico, j que ele pode ser inserido noutras
estratgias discursivas dos juristas.
Por um lado, a histria tem podido ser usada para provar que certa
categoria do discurso jurdico v.g., Estado, direito pblico e privado,
pessoa jurdica ou uma soluo jurdica v.g., a proteo legal do feto
ou o princpio de que os contratos devem ser cumpridos ponto por ponto
pertencem natureza das coisas ou decorrem de categorias eternas da
justia ou da razo jurdica. Aqui, a histria pode servir para mostrar que,
por exemplo, at j os juristas romanos ou os grandes doutores medievais
teriam estado conscientes destas categorias e lhes teriam dado uma certa
formulao.
Numa perspetiva j um tanto diferente e com uma diferente genea-
logia ideolgica a histria poderia demonstrar, pelo menos, que se foram
firmando consensos sobre certos valores ou sobre certas normas, e que
esses consensos deveriam ser respeitados no presente. Era a isto que os juris-
tas romanos se referiam quando definiam o costume como mores maiorum
(costumes dos antigos, continuamente ratificado por uma espcie de ple-
biscito tcito [tacita civium conventio]) (D. I, 3, 32-36) e lhe atribuam, por
isso, um valor de norma. A histria seria, assim, o frum de um contnuo
plebiscito, em que os presentes participariam, embora numa posio enfra-
quecida pela soma de votos j acumulada pelos passados. De alguma
forma, esta ideia de um contnuo plebiscito verificvel pela histria subjaz
tambm ideia, a que nos referiremos abaixo, de ela poder documentar
o esprito de um povo.
Como se depreender de seguida, esta ideia de plebiscito pressuporia
que, passados e presentes, estariam a obedecer ao que est estabelecido
pelas mesmas razes; ou seja, que dariam o mesmo sentido aos seus votos.
Se isto no puder ser provado, no se pode falar de consenso.
Embora muitos conceitos ou princpios jurdicos sejam muito mais
modernos do que geralmente se supe, verdade que h outros que pare-
cem existir, com o seu valor facial (i.e., referidos com as mesmas palavras ou
como frases), desde h muito tempo. Realmente, conceitos como pessoa,
liberdade, democracia, famlia, obrigao, contrato, propriedade, roubo,
homicdio, so conhecidos como construes jurdicas desde os incios da
histria do direito europeu. Contudo, se avanarmos um pouco na sua inter-
pretao, logo veremos que, por baixo da superfcie da sua continuidade
17
terminolgica, existem ruturas decisivas no seu significado semntico.

O significado da mesma palavra, nas suas diferentes ocorrncias histri-
cas, est intimamente ligado aos diferentes contextos, sociais ou textuais,
de cada ocorrncia. Ou seja, o sentido eminentemente relacional5 ou local.
Os conceitos interagem em campos semnticos diferentemente estrutu-
rados, recebem influncias e conotaes de outros nveis da linguagem
(linguagem corrente, linguagem religiosa, etc.), so diferentemente apro-
priados em conjunturas sociais ou em debates ideolgicos. Por detrs da
continuidade aparente na superfcie das palavras est escondida uma des-
continuidade radical na profundidade do sentido. E esta descontinuidade
semntica frustra por completo essa pretenso de uma validade intempo-
ral dos conceitos embebidos nas palavras, mesmo que estas permaneam.
Alguns exemplos desta falsa continuidade. O conceito de famlia,
embora use o mesmo suporte vocabular desde o direito romano ( familia),
abrangia no apenas parentelas muito mais vastas, mas tambm no paren-
tes (como os criados ou os escravos [ famuli]) e at os bens da casa6. O con-
ceito de obrigao como vnculo jurdico aparece com o direito romano;
mas era entendido num sentido materialstico, como uma vinculao do
corpo do devedor dvida, o que explicava que, em caso de no cumpri-
mento, as consequncias cassem sobre o corpo do devedor ou sobre a sua
liberdade (priso por dvidas). O conceito de liberdade comeou, na
Grcia clssica, por designar a no escravido, no mbito da comunidade
domstica, distinguindo os filhos-famlia dos escravos; mais tarde, na Roma
republicana, designa a no dependncia de outro privado, no mbito da
comunidade poltica (na polis, respublica); em seguida, com o cristianismo,
designa a exclusiva dependncia da f em Deus, sendo compatvel, ento,
com a dependncia temporal, mesmo com a escravatura; s muito mais
tarde incorpora a ideia de direito de autodeterminao, de liberdade de
agir politicamente; ou mesmo, ainda mais tarde, de receber do Estado o
apoio necessrio (econmico, cultural, sanitrio) para exercer, de facto,
essa virtual autodeterminao7. A palavra Estado (status) era utilizada
5
I.e., relacionado com o de outros conceitos prximos que ocorram numa certa poca da
histria do discurso (v.g., liberdade com escravido, ou com despotismo, ou com anar-
quia; democracia, ou com monarquia, ou com aristocracia, ou com ditadura, ou com
anarquia, ou com totalitarismo).
6
Cf. Hespanha, 1984b.
7
Cf. Barberis, 1999.
18
em relao aos detentores do poder (status rei romanae, status regni); mas
no continha em si as caractersticas conceituais do Estado (exclusivismo,
soberania plena, extensos privilgios de imprio relativamente aos par-
ticulares [jurisdio especial, irresponsabilidade civil, privilgio de exe-
cuo prvia])8 tal como ns o entendemos. A propriedade j foi definida
pelos romanos como uma faculdade de usar e abusar das coisas; mas
a prpria ideia de abuso leva consigo esta outra de que existe um uso
normal e devido das coisas, que se impe ao proprietrio, o que exclui a plena
liberdade de disposio que caracterizou, mais tarde, a propriedade capi-
talista9. Desde o sculo XII ao sculo XVIII, a Europa conheceu um direito
comum, que se impunha aos direitos dos principados e dos reinos (cf. 6.6.2);
mas o contexto poltico e jurdico era totalmente diferente daquele em
que se gerou e vive o direito da Unio Europeia. E, por isso, do antigo ius
commune pouco se pode retirar para a construo do direito comunitrio10.
Assim, essa alegada continuidade das categorias jurdicas atuais que
parecia poder ser demonstrada pela histria acaba por no se poder com-
provar. E, cada esta continuidade, cai tambm o ponto que ela pretendia
provar, o do carter natural dessas categorias. Afinal, o que se estava a levar
a cabo era a to comum operao intelectual de considerar como natural
aquilo que nos familiar (naturalizao da cultura).
Mas a histria jurdica pode ser integrada numa estratgia de legitimao
ligeiramente diferente. De facto, h quem julgue ser possvel usar a histria
para provar a linearidade do progresso (neste caso, do progresso jurdico).
Partamos de um modelo histrico evolucionista. Ou seja, de um modelo
que conceba a histria como uma acumulao progressiva de conheci-
mento, de sabedoria, de sensibilidade. Nesta perspetiva, tambm o direito
teria tido a sua fase juvenil de rudeza. Contudo, o progresso da sabedo-
ria humana ou as descobertas de geraes sucessivas de grandes juristas
teriam feito progredir o direito, progressivamente, para o estado em que
8
Cf. Clavero, 1982.
9
Cf. Grossi, 1992.
10
Excetuando, por ventura, a ideia de uma ordem jurdica no centrada no poder do Estado
(na soberania); de facto, os juristas medievais e modernos quase prescindiram do poder do
Estado para explicar a vigncia do direito, o qual teria origem em mltiplos polos de regulao
social; esta ideia poder ser til para reconstruir o saber jurdico hoje, em que tambm se
pensa que o direito uma ordem normativa plural, provinda de muitos centros de regulao
(cf. 6.5.).
19
hoje se encontra; estado que, nessa perspetiva da histria, representaria

um apogeu. Nesta histria progressiva, o elemento legitimador o contraste
entre o direito histrico, rude e imperfeito, e o direito dos nossos dias,
produto de um imenso trabalho agregativo de aperfeioamento, levado a
cabo por uma cadeia de juristas memorveis.
Esta teoria do progresso linear resulta frequentemente de o observador
ler o passado desde a perspetiva daquilo que acabou por acontecer. Deste
ponto de vista, sempre possvel encontrar prenncios e antecipaes
para o que se veio a verificar (cf., infra, 1.2.3). Mas normalmente perde-
-se de vista todas as outras virtualidades de desenvolvimento, bem como
as perdas originadas pela evoluo que se veio a verificar. Por exemplo, a
perspetiva de evoluo tecnolgica e de sentido individualista que marca
as sociedades contemporneas ocidentais tende a valorizar a histria do
progresso cientfico tcnico da cultura europeia, bem como as aquisies
poltico-sociais no sentido da libertao do indivduo. Deste ponto de vista,
a evoluo da cultura europeia deixa ler-se como uma epopeia de progresso
e a sua histria pode converter-se numa celebrao disto mesmo. Mas o
que se perde a noo daquilo que, por causa deste progresso, se fechou
como oportunidade de evoluo ou que se perdeu. Como, por exemplo, o
equilbrio do ambiente, os sentimentos de solidariedade social.
Enfim, a histria progressista promove uma sacralizao do presente,
glorificado como meta, como o nico horizonte possvel da evoluo humana
e tem inspirado a chamada teoria da modernizao, a qual prope uma
poltica do direito baseada num padro de evoluo artificialmente con-
siderado como universal. Neste padro, o modelo de organizao poltica
e jurdica das sociedades do Ocidente (direito legislativo, codificao, jus-
tia estadual, democracia representativa, etc.) proposto como um obje-
tivo universal de evoluo sociopoltica, paralelo abertura do mercado
no plano das polticas econmicas (Wehler, 1975; Baumann, 1993, 2001).
Estas duas ltimas estratgias a naturalizadora e a progressista
de sacralizao do direito atual por meio da utilizao da histria repousam
numa certa forma de a contar. De facto, as matrias histricas relevantes
so identificadas a partir do leque dos conceitos e problemas jurdicos con-
temporneos. Isto leva a uma perspetiva deformada do campo histrico,
em que os objetos e as questes so recortados a partir do modo de ver e
conceber o direito nos dias de hoje. Assim, o presente imposto ao pas-
sado; mas, para alm disso, o passado lido a partir (e tornado prisioneiro)
20
das categorias, problemticas e angstias do presente, perdendo a sua pr-

pria espessura e especificidade, a sua maneira de imaginar a sociedade, de
arrumar os temas, de pr as questes e de as resolver.
Esta ignorncia da autonomia do passado leva, pelo menos, a perplexi-
dades bem conhecidas da investigao histrica: como a grelha de inter-
rogao das fontes a dos nossos dias, frequente que estas no possam
responder s nossas (anacrnicas) questes. Por exemplo, para aqueles que
no estejam conscientes de que uma boa parte da teoria constitucional do
Antigo Regime tem que ser buscada na teoria da justia e da jurisdio, as
fontes jurdicas doutrinais das pocas Medieval e Moderna podem pare-
cer mudas sobre a problemtica do poder poltico supremo. O mesmo se
diga da teoria da administrao, que no poder ser encontrada nessas
fontes doutrinais, a no ser que se procure ou na teoria do iudicium (i.e., na
teoria da organizao judicial) ou na teoria (moral) do governo domstico
(oeconomia) (cf., v.g., Cardim, 2000). tambm na tratadstica moral sobre
as virtudes (como a beneficentia, a gratitudo ou a misericordia) que podem ser
encontrados os fundamentos da teoria das obrigaes, da usura ou, mesmo,
do direito bancrio (cf., v.g., Clavero, 1991).
Contudo, a vinculao do passado ao imaginrio contemporneo pode
levar a consequncias ainda mais srias. Possivelmente, a uma total incom-
preenso do direito histrico, sempre que a sua prpria lgica for subver-
tida pelo olhar do historiador. Por exemplo, isto acontece quando se leem
as cartas rgias que, na Idade Mdia, protegiam a inviolabilidade do domi-
clio (enquanto expresso territorial do poder domstico) como antecipa-
es das modernas garantias constitucionais de proteo da privacidade
individual. Na verdade, o que ento estava em jogo era a autonomia da
esfera domstica frente esfera poltica da respublica, no mbito de uma
constituio poltica pluralista, em que os poderes perifricos competiam
com o poder central. Bem pelo contrrio, nada estava mais fora de causa do
que a ideia de proteger direitos individuais, os quais eram ento completa-
mente sacrificados no prprio seio da ordem domstica. Outra ilustrao
do mesmo erro seria uma leitura representativa (no sentido de hoje) das
antigas instituies parlamentares (as cortes ibricas ou os parlamen-
tos franceses do Antigo Regime); embora se tratasse de assembleias que
representavam o reino, a ideia de representao que aqui domina , no
a atualmente corrente na linguagem poltica, mas antes a corrente hoje
na linguagem do teatro os atores tornam visveis (apresentam publicamente)
21
os personagens, mas no so seus delegados, seus mandatrios, no expri-

mem a sua vontade; do mesmo modo, os parlamentos visualizam o corpo
poltico (mstico e, por isso, de outro modo invisvel) do reino. Tambm o
vincar a sistematizao contempornea do direito civil (parte geral, obri-
gaes, direitos reais, direito da famlia, direito das sucesses) na des-
crio do direito antigo impe a este relaes sistemticas que no eram
ento percetveis: v.g., as matrias de famlia no se liam como separadas
das matrias sucessrias. Num plano ainda mais fundamental, o direito
hoje dito civil no se distinguia fundamentalmente do direito hoje dito
pblico, porque nos sistemas jurdicos de Antigo Regime o prn-
cipe no tinha, em geral, as prerrogativas jurdicas especiais que depois
foram atribudas ao Estado (nomeadamente, podia ser chamado por um
particular perante a jurisdio ordinria, no podia, em geral, impor uni-
lateralmente o sacrifcio de um direito particular); em suma, era, para a
generalidade dos efeitos, um particular, cujas relaes com os sbditos
eram regidas pelo direito comum (civil). Num plano ainda superior, seria
completamente absurdo projetar sobre o passado as atuais fronteiras dis-
ciplinares entre direito, moral, teologia e filosofia, procurando, por exem-
plo, isolar o direito dos restantes complexos normativos.
Deve anotar-se que a questo da submisso da narrativa do historia-
dor aos conceitos e representaes do presente tem sido muito discutida
desde o sculo XIX. H quem, com razo, (i) considere que esta situao
inevitvel, j que o historiador nunca se consegue libertar das imagens,
preconceitos (pr-compreenses) do presente. E h tambm quem nome-
adamente no domnio da histria do direito (ii) considere que esta lei-
tura atualizante (present mind approach) da histria a condio para que
os factos histricos nos digam algo, sejam inteligveis e teis, permitam
tirar lies11. A primeira posio (i) aponta a impossibilidade radical de
um conhecimento histrico objetivo, que subjaz tambm, de forma muito
sensvel, a esta nossa introduo metodolgica. S que, do nosso ponto de
vista, isto uma limitao e no uma vantagem do conhecimento hist-
rico. A segunda questo (ii), porm, suscita todas as objees referidas no
texto. Que podem ser resumidas nesta: o alegado dilogo histrico que
se obtm por uma perspetiva atualista , de facto, um monlogo entre o
Cf. Grossi, 1998, 274, referindo-se a uma obra clssica de Emilio Betti, Diritto romano e
11
dogmatica odierna, 1927, hoje publicada em Betti, 1991.
22
historiador e uns sujeitos histricos desprovidos de autonomia, uns bone-

cos de ventrloquo em que ele transforma os atores do passado, dando-lhes
voz, emprestando-lhe palavras e impondo-lhe pensamentos.
Uma ltima estratgia legitimadora nos usos da histria do direito segue
um caminho diferente. O que nesta est em jogo j no a legitimao
direta do direito, mas a da corporao dos juristas que o suportam, nome-
adamente dos juristas acadmicos.
Na verdade, os juristas tm uma interveno diria na adjudicao social
de faculdades ou de bens. Isto confere-lhes um papel central na poltica
quotidiana, embora com o inerente preo de uma exposio permanente
crtica social. Uma estratgia de defesa deste grupo a de desdramatizar
(eufemizar, Bourdieu, 1986) a natureza poltica de cada deciso jurdica
e, por isso, o seu carter poltico (arbitrrio, no sentido de que depende
de escolhas de quem decide e no de leis ou princpios imperativos). Ora,
uma forma de despolitizar (despotenciar, eufemizar) a interveno
dos juristas apresentar o veredicto jurdico como uma opo puramente
tcnica ou cientfica, distanciada dos conflitos sociais subjacentes.
Esta operao de neutralizao poltica da deciso jurdica tornar-se-
mais fcil se se construir uma imagem dos juristas como acadmicos dis-
tantes e neutrais, cujas preocupaes so meramente tericas, abstratas
e eruditas. Uma histria jurdica formalista, erudita, alheia s questes
sociais, polticas e ideolgicas e apenas ocupada de eras remotas, promove
seguramente uma imagem das Faculdades de Direito como templos da
cincia, onde seriam formadas tais criaturas incorpreas. A onda de medie-
vismo que dominou a historiografia jurdica continental at aos anos 60
contempornea do manifesto de Hans Kelsen no sentido de purificar
a cincia jurdica de ingredientes polticos (cf., infra, 7.4.12) teve esse
efeito de legitimao pela cincia, justamente numa poca de fortssimos
conflitos poltico-ideolgicos em que os juristas tiveram de desempenhar
uma importante funo arbitral12.
1.2.A histria crtica do direito

Os objetivos gerais de uma histria crtica do direito foram evocados antes.
Tratar-se- agora da questo das estratgias cientficas e das vias metodo-
lgicas mais convenientes (Scholz, 1985; Hespanha, 1986a, 1986b).
12
V., sobre isto, para Portugal, Hespanha, 1981.
23
A primeira estratgia deve ser a de instigar uma forte conscincia metodol-

gica nos historiadores, problematizando a conceo ingnua segundo a qual
a narrativa histrica no seno o simples relato daquilo que realmente
aconteceu. que, de facto, os acontecimentos histricos no esto a, inde-
pendentes do olhar do historiador, disponveis para serem descritos. Pelo
contrrio, eles so criados pelo trabalho do historiador, o qual seleciona a
perspetiva, constri objetos que no tm uma existncia emprica (como
curvas de natalidade, tradies literrias, sensibilidades ou mentalidades)
ou cria esquemas mentais para organizar os eventos, como quando usa
os conceitos de causalidade, de genealogia, de influncia, de efeito
de retorno ( feedback). A nica coisa que o historiador pode verificar so
sequncias meramente cronolgicas entre acontecimentos; tudo o resto
so inferncia suas (v.g., transformar uma relao de precedente-conse-
quente numa relao de causalidade [post ergo propter] ou de genelogia-
-influncia [prior ergo origo]). Os historiadores devem estar conscientes
(i) deste artificialismo da realidade historiogrfica por eles criada,
(ii) da forma como os seus processos mentais modelam a realidade hist-
rica, ou seja, do carter poitico (criador) da sua atividade intelectual e
(iii) das razes social e culturalmente embebidas deste processo de criao.
Esta estratgia leva naturalmente a uma crise de ideais como o de ver-
dade histrica, a ponto de alguns autores no hesitarem em classificar a
histria como um gnero literrio, embora (tal como os outros gneros)
dotado de uma organizao discursiva especfica, ou seja, de regras que
permitem escrutinar a validade dos seus resultados (White, 1978, 1987;
Hespanha, 1990a). por esta ltima razo que a classificao do saber his-
trico como um gnero literrio no significa que ele repouse na arbitra-
riedade; significa, antes, que o rigor histrico reside mais numa coerncia
interna do discurso numa observncia de regras de arte convencionais
do que numa adequao realidade histrica. Afinal, esta proposta no
representa mais do que a aplicao prpria histria jurdica do mesmo
mtodo de desvendar as razes sociais e culturais das prticas discursivas
que ela pretende aplicar ao discurso que forma o seu objeto no nosso
caso, o discurso jurdico.
A segunda estratgia a de eleger como objeto da histria jurdica o
direito em sociedade.
Esta linha de evoluo, que domina a historiografia contempornea a
partir da cole des Annales (com a sua ideia de uma histria total) leva
24
a uma histria do direito intimamente ligada histria dos diversos con-

textos (cultura, tradies literrias, estruturas sociais, sistemas econmi-
cos, convices religiosas) com os quais (e nos quais) o direito funciona.
Este projeto que no pe em causa, como alguns parecem temer a
especificidade da histria jurdica, como se ver pode ser decomposto
numa srie de linhas de orientao.
1.2.1.A perceo dos poderes perifricos

Antes de mais, as normas jurdicas apenas podem ser entendidas se inte-
gradas nos complexos normativos que organizam a vida social. Estes siste-
mas de regulao dos comportamentos so inmeros da moral rotina,
da disciplina domstica organizao do trabalho, dos esquemas de clas-
sificar e de hierarquizar s artes de seduo. O modo como eles se combi-
nam na construo da disciplina social tambm infinitamente varivel.
Algumas das mais importantes correntes da reflexo poltica contem-
pornea ocupam-se justamente com estas formas mnimas, apenas per-
suasivas, invisveis, doces, de disciplinar (Foucault, 1978, 1980, 1997;
Bourdieu, 1979; Santos, 1980b, 1989, 1995; Hespanha, 1983; Serrano
Gonzlez, 1987a, 1987b; Levi, 1989; Boltanski, 1991; Thvenot, 1992;
Cardim, 2000). Muitas delas no pertencem aos cumes da poltica, vivendo
antes ao mais baixo nvel (au ras du sol, Jacques Revel) das relaes quotidia-
nas (famlia, crculos de amigos, rotinas do dia a dia, intimidade, usos lin-
gusticos). Nesse sentido, estes mecanismos de normao podem ser vistos
direitos do quotidiano (cf., infra, 8.2.1; Sarat, 1993), gerado por poderes
moleculares (Felix Guattari), microfsicos (Michel Foucault), disper-
sos por todos os nichos das relaes sociais, incorporados de tal modo em
objetos com que lidamos todos os dias que nos parecem como inevitveis,
como pertencendo natureza das coisas13. Contudo, estes poderes e estes
direitos manifestam uma durabilidade e uma (discreta) dureza que falta
generalidade das normas e instituies do direito oficial.
Esta imagem da sociedade como auto-organizada num esquema plu-
ralstico de ordens jurdicas no novo, como veremos (cf., infra, 6.2,
7.4.5 e 7.5.4). Embora bebendo de outras fontes e inspiraes, a teoria
A expresso legalfacts, usada para designar objetos da vida corrente (sinaltica, placas de
13
instrues, instrues de uso nas embalagens) que incorporam normas jurdicas, foi criada
por Patricia Ewick & Susan S. Silbey, The common place of law: stories from everyday life, Chicago,
Chicago University Press, 1998.
25
poltica mais recente volta a este imaginrio pluralista da ordem poltica e

consequente tendncia para descentrar o direito oficial no seio de uma
constelao inorgnica de mecanismos de disciplina, sublinhando, em
contrapartida, o papel muito eficaz de humildes e discretos mecanismos
normativos da vida quotidiana. M. Foucault referiu-se ao carter molecular
do poder, sua omnipresena na sociedade (pampolitizao) e neces-
sidade de a teoria poltica se assumir, para captar o poder em toda a sua
extenso, como uma microfsica do poder (Foucault, 1978). Da antropo-
logia jurdica, chegou a ideia de pluralismo, da coexistncia de diferentes
ordens jurdicas, legais ou costumeiras, no mesmo espao social (Hooker,
1975; Geertz, 1963, 1983; Chiba, 1986; cf., infra, cap. 7.5.7.5). Finalmente,
o ps-modernismo trouxe uma nova sensibilidade em relao s formas
implcitas, informais e quotidianas de poder (Toffler, 1990; Hespanha,
1992a; Santos, 1994, 1995; Sarat, 1993; Bauman, 1993; cf., infra, 8), tendo
chamado tambm a ateno para a forma como o Estado a grande criao
da modernidade procurou desarticular essas formas ou, pelo menos,
tornar invisvel essa dimenso micro da poltica (Bauman, 2001: pginas
de antologia, 26 ss.).
Foi daqui que resultou a sensvel tendncia atual dos historiadores do
direito para alargarem o seu campo de pesquisa para alm do mbito do
direito oficial, integrando nele todos os fenmenos de normao social,
independentemente das suas habituais etiquetas. Desde as normas religio-
sas, aos costumes, desde as regras de organizao (management) s formas
mais evanescentes e difusas da ordem. Embora esta vaga esteja a chegar
aos estudos de histria jurdica contempornea em que a ideia de plu-
ralismo jurdico desafia cada vez mais ousadamente a antiga ideia de que
o direito se reduzia Constituio, ao cdigo e lei do Estado , a mais
profcua massa de estudos continua a incidir sobre a sociedade e poltica
de Antigo Regime: o direito informal, o direito das comunidades rsti-
cas e camponesas (v.g., Hespanha, 1983, 2002, 2005), o amor e a amizade
como sentimentos polticos (Clanchy, 1993, 1993b; Clavero, 1993; Cardim,
2000), a organizao do saber (Avellini, 1990; Petit, 1992), a organizao
do discurso (Grossi, 1992; Costa, 1969, 1986; Beneduce, 1996; Petit, 2000),
a disciplina domstica (Frigo, 1985a), a caridade e a assistncia (Serrano
Gonzlez, 1992)14.
Sobre esta evoluo, cf. Benedictis, 1990; Schaub, 1995.

14
26
1.2.2.O direito como um produto social

Contudo, o direito em sociedade no consiste apenas em considerar o
papel do direito no seio de processos sociais (como o da instaurao da
disciplina social), mas tambm em considerar que a prpria produo do
direito (dos valores jurdicos, dos textos jurdicos) , ela mesma, um pro-
cesso social. Ou seja, algo que no depende apenas da capacidade de cada
jurista para pensar, imaginar e inventar, mas de um complexo que envolve,
no limite, toda a sociedade, desde a organizao da escola aos sistemas de
comunicao intelectual, organizao da justia, sensibilidade jurdica
dominante e muito mais.
Este tpico obriga a que se considere o processo social de produo do pr-
prio direito na explicao do direito. Sublinhmos prprio para destacar
que no estamos a aderir a modelos de explicao muito globais, desses
que relacionam qualquer fenmeno social com um nico centro de cau-
salidade social (v.g., a estrutura econmica, como do determinismo eco-
nomicista de um certo marxismo, ou o subconsciente individual, como do
determinismo psicanaltico de Freud) (cf. Bourdieu, 1984).
Na verdade, parecem muito mais produtivos modelos de explicao
sociolgica de muito mais curto alcance, que relacionam os efeitos (cul-
turais, discursivos) com a dinmica especfica do espao (ou nvel, ins-
tncia) social particular em que eles so produzidos. No nosso presente
caso, a ideia a de relacionar o direito com o modo como ele produzido
(campo, para usar a terminologia de Bourdieu15, prtica discursiva ou
dispositivo, para utilizar a de M. Foucault)16, explicando a partir da as suas
15
Pierre Bourdieu relaciona cada prtica de produo de sentido (prticas simblicas)
com os seus contextos sociais de produo (a que chama campos) e com as lutas e conflitos
entre os agentes de produo que se desenvolvem em cada campo (cf. aplicao ao direito,
Bourdieu, 1986).
16
Em termos muito genricos, M. Foucault considera que cada discurso tem as suas regras
de formao (a sua ordem) e que esta no depende do autor mas do prprio processo de
escrita, sendo que este est relacionado com condies materiais e objetivas (dispositivos)
da escrita (da criao), aqui se compreendendo as tradies literrias em que o discurso
se desenvolve, o modelo de diviso do trabalho intelectual dominante nesse momento, os
objetos que surgem como material de observao, etc. A este estudo do discurso como con-
fluncia de determinaes externas ao autor chama Foucault arqueologia (modelo de estudo
que ele ope ao modelo biogrfico, centrado no autor, e ao estudo genealgico, centrado na
influncia). O livro fundamental de Foucault, sobre este tema, Larchologie du savoir, 1969.
Traduo portuguesa de alguns textos importantes de Foucault (nomeadamente, para os
27
caractersticas. Por isso, a histria do direito ser a histria do campo jur-

dico, das prticas discursivas dos juristas, dos dispositivos do direito,
pois todas estas expresses so algo equivalentes. A ideia comum a qual-
quer delas a da autonomia do direito em relao aos momentos no jur-
dicos das relaes sociais. A que acrescentaramos mesmo para realar
o aspeto conformador que o discurso jurdico tem sobre outros discursos
(mais numas pocas do que noutras) a ideia ainda mais forte de que o
imaginrio jurdico produzido pelas condies especficas dos discursos
e rituais do direito pode mesmo modelar imaginrios sociais mais abran-
gentes, bem como as prticas sociais que deles decorram.
Esta ltima ideia ainda mais decisiva se considerarmos que os valores
jurdicos perduram no tempo. So produzidos uma vez, mas so continua-
mente (re)lidos (ou recebidos). De acordo com a teoria da receo (Holub,
1989), receber um texto (tomada a palavra no seu sentido mais vasto)
(re)produzi-lo, dando-lhe um novo significado, de acordo com a nova
maneira como ele integrado no universo intelectual (e emotivo) do lei-
tor. Como os textos jurdicos participam desta abertura a novos contextos,
a histria do direito tem de evitar a reificao do significado dos valores,
categorias ou conceitos, j que estes por dependerem menos das inten-
es dos seus autores do que das expectativas dos seus leitores sofrem
permanentes modificaes do seu sentido (contextual).
Mas neste processo de contnuas releituras alguma coisa de per-
manente resiste a estas sucessivas reapropriaes; da o peso da tradio
jurdica, com a fora das palavras e dos conceitos do passado sobre os seus
usos no presente.
por isso que h uma certa circularidade na hermenutica histrica
dos textos. Eles so apropriados por um leitor formado por uma tradi-
o textual de que os mesmos textos fazem parte (contexto intertextual).
Porm, existe tambm um momento dinmico neste crculo, pois a nova
leitura tambm conformada por outros fatores contextuais que esto
fora desta tradio textual (momentos extratextuais), empurrando o leitor
para outras paisagens intelectuais (outros discursos ou tradies literrias,
efeitos presentes, A ordem do discurso e Omnes et singulatim para um crtica da razo

poltica, em http://vsites.unb.br/fe/tef/filoesco/foucault/omnes.pdf [2012-01-15]).
28
outros imaginrios culturais, outras expectativas sociais, outros interes-

ses, outros habitus17.
1.2.3.Contra a teleologia
A terceira estratgia de uma histria crtica do direito a de insistir no
facto de que a histria jurdica (como a histria em geral) no constitui
um desenvolvimento linear, necessrio, progressivo, escatolgico.
Isto significa, em primeiro lugar, que na histria h descontinuidade e
rutura ideia bastante consensual entre os historiadores18. Se se destacar
a ideia de descontinuidade, o papel da tradio que sempre foi tido como
to importante em direito precisa de ser clarificado. Na verdade, na ideia
de rutura j estava implcito aquilo que acabmos de dizer acerca da natu-
reza contextual do sentido. Se os sentidos (ou os valores) so relacionais,
estando sempre ligados com os seus contextos, qualquer mudana no con-
texto do direito corta-o da tradio prvia. A histria do direito ser assim
constituda por uma sucesso de sistemas jurdicos sincrnicos, fechados
uns em relao aos outros. O sentido de cada instituto ou de cada princ-
pio deve ser avaliado pela sua integrao no contexto dos outros institutos
e princpios que com ele convivem contemporaneamente; e no nos insti-
tutos ou princpios que o antecederam (na sua genealogia histrica). Ou
seja, o direito recompe-se continuamente e, ao recompor-se, recompe
a leitura da sua prpria histria, da sua prpria tradio, atualizando-as.
17
O conceito de P. Bourdieu: Estrutura estruturante que organiza as prticas e a perceo
das prticas ; o habitus tambm uma estatura estruturada: o princpio de diviso em classes
lgicas que organiza a perceo do mundo social , ele prprio, o produto da incorporao
da diviso em classes sociais, (La Distinction, Minuit, 1979, p. 191); Os condicionamentos
associados a uma classe particular de condies de existncia produzem hbitos, sistemas
de disposies durveis e transmissveis, estruturas estruturadas predispostas a funcionar
como estruturas estruturantes, ou seja, como princpios geradores e organizadores de pr-
ticas e de representaes que podem ser objetivamente adaptadas aos seus fins sem supor a
orientao consciente para esses fins e o domnio expresso das condies necessrias para os
atingir, objetivamente reguladas e regulares sem serem, de forma alguma, o produto de
obedincia a regras e sendo tudo isto coletivamente orquestrado sem ser o produto de uma
ao organizadora de um maestro, (Le sens pratique, Minuit, 1980, p. 88).
18
Pelo contrrio, os juristas (e os historiadores do direito) tendem a crer que o direito constitui
uma tradio agregativa, em que as novas solues se somam s mais antigas, aperfeioando-
-as ou atualizando-as.
29
Mas, por sua vez, a tradio tambm um fator de construo do direito

atual. Porque, se o direito atual recompe (rel) a tradio, o certo que
com os instrumentos (intelectuais, normativos, rituais, valorativos) que
uma certa tradio intelectual lega ao presente que o direito do presente
pensado. Neste sentido, a tradio parece estar muito presente no direito,
e sob diversas formas tradies literrias, casos decididos, leis que se
mantm no tempo, costumes que continuam vigentes, cerimnias e ritu-
ais herdados do passado. E o trabalho de produo de novos efeitos jur-
dicos (novas normas, novos valores, novos dogmas) levado a cabo com
ferramentas recebidas da tradio: ferramentas institucionais (instituies,
papis sociais), ferramentas discursivas (linguagem tcnica, tpicos, mode-
los de argumentao e de prova, conceitos e dogmas), ferramentas comu-
nicacionais (bibliotecas, redes acadmicas ou intelectuais). desta forma
que o passado modela o presente. No pela imposio direta de valores e
de normas, mas pela disponibilizao de uma grande parte da utensilagem
social e intelectual com que se produzem novos valores e novas normas.
Estabelecida esta ideia com a crtica que ela traz implcita ideia de
progresso linear, de genealogia e de influncia , o presente deixa de ser
o apogeu do passado, o ltimo estdio de uma evoluo que podia ser de
h muito prevista. Pelo contrrio, o presente no seno mais um arranjo
aleatrio, dos muitos que a bricolage dos elementos herdados podia ter pro-
duzido.
Contudo, a ideia de descontinuidade, se nos d uma perspetiva sobre
o presente, tambm influencia o nosso modo de observar o passado. Este
deixa de ser um precursor do presente, um ensaiador de solues que vie-
ram a ter um completo desenvolvimento no presente. E, com isto, deixa de
ter que ser lido na perspetiva do que veio depois. O passado libertado do
presente. A sua lgica e as suas categorias ganham espessura e autonomia.
A sua diferena emerge majestosamente. Esta emergncia da diferena,
dessa estranha experincia que nos vem do passado, refora decisivamente
o olhar distanciado e crtico sobre os nossos dias (ou, no nosso caso, sobre
o direito positivo), treinando-nos, alm disso, para ver coisas diferentes na
aparente monotonia do nosso tempo.
30
2.A importncia da histria jurdico-institucional
como discurso histrico
Como disciplina histrica, a histria jurdica e institucional est hoje a
recuperar do ostracismo a que tinha sido condenada pela primeira gerao
da cole des Annales19. A evoluo da teoria e metodologia da histria insti-
tucional que implicou um redesenho do seu objeto (cf., supra, A perceo
dos poderes perifricos) desempenhou aqui um papel muito impor-
tante. Contudo, tambm os historiadores gerais esto hoje, passada a vaga
de economicismo que dominou at aos anos 70, cada vez mais conscientes
da centralidade e omnipresena da poltica e do direito.
Se isto verdade na sociedade dos nossos dias, -o mais evidentemente
ainda na sociedade de Antigo Regime que, como diremos (cf., infra, 6.2), se
via e descrevia a si mesma de acordo com imagens e evocaes importadas
do mundo jurdico e onde a estrutura social se expressava nas distines
e hierarquias do direito20. Na sua obra clssica Das deutsche Genossenschaftsrecht
(O direito alemo das corporaes, 1868-1913)21, Otto Gierke (1841-1921)
mostrou como a teoria poltica medieval e moderna basicamente expressa
com recurso aos termos da teoria jurdica. Mais recentemente, o medievista
russo Aron Gurevic destacou que este tom jurdico da imaginao social
(uma sociedade construda sobre o direito) estava difundido por todos
os grupos sociais. Por meio de tpicos e clichs, a ideia de que a sociedade
e a prpria vida eram construes jurdicas tinha embebido at a cultura
popular. Se, entre os letrados, a teoria social e poltica estava contida na
teoria da jurisdio e da justia 22, para os leigos, a mais visvel expresso da
19
Cf. Hespanha, 1986c, 211.
20
Cf., como sntese do estado das questes quanto historiografia sobre o Antigo Regime,
Hespanha, 1984b; Benedictis, 1990; Schaub, 1995.
21
Traduo parcial inglesa, Maitland, 1938.
22
Muito mais do que nos escritos polticos, como a Poltica de Aristteles.
31
ordem social e do poder era a administrao da justia nos tribunais. Por

isso, o processo judicial e a parafernlia dos tribunais (rituais, cerimnias,
frmulas) eram tidos como constituindo o modelo mais fiel do exerccio do
poder poltico. A prpria vida era tambm expressa na metfora do pro-
cesso judicial, culminando num ato tipicamente forense, o Juzo Final23.
As situaes sociais patrimoniais, mas tambm pessoais ou mesmo sim-
blicas, tal como a hierarquia, o ttulo, a precedncia eram reguladas
juridicamente (como iura quaesita ou iura radicata, direitos adquiridos ou
enraizados) e podiam ser objeto de reclamao judicial. Por isso, o forma-
lismo documental e a litigiosidade constituem um fenmeno muito vis-
vel, a ponto de j ter sido descrito como um trao cultural distintivo desta
sociedade que j foi descrita como a civilizao do papel selado [civilt
della carta bollata] (F. Chabod).
Esta centralidade do direito pode ser explicada pela estreita relao
que existia entre a ordem jurdica e as outras ordens normativas, muito
diferentemente do que se passa hoje.
O primeiro destes sistemas normativos quase jurdicos era a religio.
O direito divino (ius divinum) que decorria diretamente da Revelao
estava to intimamente embebido no direito secular (ius civile) que o ltimo
no podia contrariar no essencial os comandos do primeiro. Daqui decor-
riam as limitaes tico-religiosas do direito secular (v., infra, 6.4.5), a fun-
damental indistino entre crime e pecado24, a competncia indistinta de
ambas as ordens para lidar com certas situaes, bem como o seu apoio
mtuo (cf., infra, 6.6.1)25.
O direito mantinha uma relao tambm muito estreita com a moral.
No apenas a moral religiosa, mas tambm com a tica secularizada que
regulava as virtudes, nomeadamente as virtudes sociais, como a benefi-
cncia, a liberalidade ou a gratido. Dar podia, nesta perspetiva, ser uma
quase-obrigao jurdica (quasi debitum), em termos de criar um quase-
-direito a favor dos beneficirios da oferta. Tal era o caso da esmola, que
nascia da virtude da caridade e que era frequentemente considerada como
devida ao pobre26. O mesmo ocorria com o dever de compensar servios,
23
Cf. Hespanha, 1990c.
24
Cf. Toms y Valiente, 1990.
25
A religio legitimando o direito secular; o ltimo protegendo a primeira e impondo deveres
religiosos, Bianchini, 1989.
26
Cf. Serrano Gonzlez, 1992; Hespanha, 2010.
32
A IMPORTNCIA DA HISTRIA JURDICO-INSTITUCIONAL COMO DISCURSO HISTRICO
provindo da gratido (gratitudo), ou com o dever de generosidade ou de

magnificncia, provenientes da liberalidade, liberalitas, ou da magnificentia,
que impendiam sobre os ricos e poderosos27.
Mas acima de tudo o direito incorporava ainda ideias muito mais
profundamente enraizadas quanto ao modo de organizar e controlar as
relaes sociais. Isto acontecia, por exemplo, com o chamado direito natural
(ius naturale), um direito que decorreria da prpria natureza das coisas, i.e.,
de imagens ento evidentes acerca da sociedade e da humanidade. Todas
estas imagens, profundamente presentes na conscincia social, eram evo-
cadas quando os juristas se referiam s caractersticas naturais (naturalia)
de diferentes papis sociais (o rei, o pai, a mulher) ou instituies (como
os diversos contratos ou a propriedade). Ou quando elegiam a boa e reta
razo (bona vel recta ratio) como critrio supremo para avaliar a justia de
uma situao. Recta ratio, tanto como aequitas (cf., infra, 6.6.8.2), eram um
equivalente do que hoje chamamos senso comum, do sentido comum sobre
a boa ordem e a justia.
Contudo, o direito e a doutrina jurdica no se limitavam a receber o
senso comum e ideias difusas. Uma vez recebidos, desenvolviam e elabo-
ravam estes materiais brutos (ruda aequitas, equidade rude) numa teoria
harmnica e argumentada28. De certo modo, os juristas tornavam expl-
cito aquilo que a vida quotidiana mantinha implcito, se bem que ativo. Tal
como os psicanalistas, que revelam em discursos explicados o inconsciente
individual, eles explicitavam em teorias o inconsciente social. E, feito isto,
devolviam-no sociedade sob a forma de uma ideologia articulada que
se convertia em norma de ao, reforando ainda o primitivo imaginrio
espontneo. Muitas vezes, fazem isto sob a forma de uma literatura alta-
mente sofisticada; outras vezes, apenas por meio de ditos soltos (brocarda),
de mnemnicas, de formulrios documentais ou de ritos processuais. De
uma forma ou de outra, eles desempenham um papel importantssimo na
reproduo de padres culturais e na construo de esquemas mentais
que permanecero ativos, durante sculos, na cultura europeia. E por
isto que a histria do direito no pode ser ignorada sempre que se tenha
em vista a compreenso, global ou setorial, da antiga sociedade europeia 29.
27
Cf. Pissavino, 1988; Hespanha, 1993d; Clavero, 1991; Cardim, 2000.
28
Vallejo, 1992.
29
Sobre a importncia da histria do direito para a compreenso da sociedade de Antigo
Regime, v. Schaub, 1995; 1996.
33
3.Linhas de fora de uma nova histria poltica
e institucional
Uma magnfica miscelnea iluminada de textos judaicos, composta na
regio de Metz nos finais do sculo XIII, contm uma iluminura do rei
Salomo, representado como juiz na clebre disputa entre a verdadeira e
a falsa me30.
A sua imagem a de um rei cristo da Baixa Idade Mdia, com os atri-
butos de realeza prprios da poca. Tambm os trajos das duas mes que
disputam o filho, bem como a do oficial que se prepara para cortar a criana
ao meio, so os dessa poca. O contexto cnico da narrativa foi atualizado.
Porque que os artistas que ilustravam cenas histricas as represen-
tavam assim, cheias de anacronismos, deturpando aquilo que realmente
se passara ? Porque colocavam o julgamento de Salomo, no no contexto
original, mas no seu prprio contexto, projetando nesse passado lon-
gnquo as suas prprias imagens sobre a realeza, sobre a simbologia da
Justia, sobre o que se vestia na corte?
Esta tendncia para dar do passado verses atualistas pode ter elemen-
tos conscientes e intencionais, que tornem a histria mais fcil de entender.
Mas, muito frequentemente, tratava-se apenas de que, inconscientemente,
quem escreve histria pensa que o seu modo de ver as coisas (entendida
a palavra ver num sentido muito vasto, que abranja perceo, emoo,
30
V. North French Hebrew Miscellany, fol. 518a (em http://search.babylon.com/imageres.
php?iu=http://www.facsimile-editions.com/shared/images/nf/2B.l.jpg&ir=http://www.
facsimile-editions.com/en/nf/&ig=http://t0.gstatic.com/images?q=tbn:ANd9GcRbenk5
WYlcQb47rR2ZxihThP4LA-xHLpEjNqYBHO3v1KQrr1aKA79Suw&h=303&w=300&q=k
ingsalomontrial&babsrc=home).
35
razo, relacionao) natural, de todos os tempos e, assim, projeta-o para

trs, imaginando que os agentes histricos partilhavam dele.
Na histria do direito isso significa supor que o direito do passado tinha
as mesmas funes sociais e polticas que tem hoje, que era revelado pela
mesma forma, cultivado pelos mesmos grupos sociais, regulava os mes-
mos universos humanos, de acordo com os mesmos grandes princpios.
No seu extremo, esta aplicao ao passado dos entendimentos contem-
porneos do que o direito pode mesmo impedir que se reconhea como
direito o direito de ento. No caso do direito, isto pode levar ao desconhe-
cimento da relevncia jurdica, em certas culturas, de discursos mgicos,
de provrbios e canes populares, de discursos de tipo religioso ou moral,
de propostas de organizao socioeconmica.
Isto acontece tanto mais frequentemente quanto a cultura jurdica que
queremos descrever mais longnqua da nossa, exprimindo-se por formas
que nos parecem estar abaixo dos limites mnimos exigidos para forma-
lizar o direito: que teria de ser escrito, expresso de forma genrica e abs-
trata, numa linguagem distanciada, dotado de uma coercibilidade externa
garantida pelo Estado. Muito do direito subalterno (i.e., no dominante)
da cultura europeia no cumpria estes requisitos. E, por isso, no se torna
visvel se o historiador o tentar ler de acordo com as categorias atuais de
classificao do jurdico. Havemos de encontrar neste livro este fenmeno
de ocultao de prticas jurdicas que so tornadas invisveis pelo facto
de estarmos a tentar perceb-las de acordo com atributos, categorias e
conceitos que no eram os seus, mas nossos. Veremos que isso acontece
com o direito das populaes camponesas, estranhas ao mundo do direito
usado nas cidades e nos centros cultos. Ou com o das populaes indge-
nas do Ultramar.
Estudando um perodo mais recente, Elciene Azevedo mostra31 como a
ideia mais comum de que o direito constitudo por leis e cdigos fez com
que se desconhecessem vrias dcadas de lutas pela abolio da escrava-
tura no Brasil. Tratava-se de lutas jurdicas travadas nos tribunais, usando
expedientes do direito mais antigo (nomeadamente aes de liberdade),
por escravos e pequenos advogados. No de leis solenes da autoria das eli-
tes polticas, discutidas pelos grandes juristas da poca, como aconteceu
vrias dcadas depois, pelos anos 70 do sculo XVIII.
31
Em Azevedo, 2010.
36
LINHAS DE FORA DE UMA NOVA HISTRIA POLTICA E INSTITUCIONAL
Ou seja, uma contextualizao historicamente inadequada, projetando

para o passado os contextos e conceitos do direito de hoje, atualizante,
impede que se capte o sentido jurdico originrio daquilo que se passou.
Estes exemplos sobre os equvocos de uma histria pouco pensada obri-
gam a sublinhar algumas ideias sobre o trabalho do historiador.
Fazer histria aparentemente uma coisa simples. Basta contar aquilo
que realmente se passou. Mesmo quando contamos aquilo que se passou
connosco damo-nos conta de que o que se passou nem sempre o conta-
mos da mesma forma. H coisas que no recordamos bem e de que no
guardmos apontamentos porque no nos pareceram ento to importan-
tes; h outras que hoje interpretamos de forma diversa; outras ainda pare-
cem no ter hoje o relevo que ento lhes atribumos. Tudo isto aponta na
direo de que o nosso presente tem um enorme impacto no modo como
reconstrumos o passado e o contamos na histria. H muito quem ache
que este um problema incontornvel, de que at podemos tirar partido.
Afinal, no fazemos histria para nos entendermos a ns mesmos, hoje?
Em contrapartida, outros acham que, se significamos por histria a des-
crio de tempos passados, de uma certa etapa na evoluo, ento o que
interessaria era isolar essa etapa dos desenvolvimentos futuros e narr-la
como um perodo independente da atualidade.
Na histria do direito passa-se o mesmo. Se uns procuram nela resposta
para os problemas atuais e a fazem na perspetiva dos problemas que so
postos pelo direito de hoje; outros, porventura aqueles menos satisfeitos
com a situao atual do direito, gostam tanto mais da histria jurdica
quanto ela mais nos mostrar configuraes diferentes e alternativas do
direito. Independentemente dos gostos de uns e de outros, o historiador
que leve a srio o seu mester de descobrir o passado h de querer conhe-
cer e contar esse passado como ele realmente aconteceu. E ele aconteceu
realmente em contextos de vida que no so os de hoje.
Contexto uma expresso muito ampla, que designa tudo o que
rodeia um encadeamento de factos, tudo aquilo serve de pano de fundo a
uma tessitura de eventos, a uma histria. Se esta histria for um discurso
oral ou escrito sobre o que justo ou injusto, o contexto deste discurso
constitudo por imagens, sentimentos, ideias, cerimoniais sobre o justo;
por prticas de enunciao do que justo ou injusto leis, costumes, tex-
tos doutrinais, mas tambm histrias, lendas, poesia, recursos lingusticos,
vocabulares e de oratria, bem como recursos comunicacionais (suportes
37
de comunicao, como livros, formulrios, refres ou brocardos); e por pr-

ticas que aplicam essas enunciaes s prticas sociais julgamentos, mas
tambm atos de represso ou de resistncia.
Para contar a histria do direito de acordo com as regras da arte do his-
toriador, tal como hoje a entendemos, temos de tentar reconstruir o con-
texto prprio dos eventos que queremos contar. E no no contexto em que
decorrem eventos do memo tipo nos dias de hoje. Ou seja, se queremos
contar eventos do direito medieval, no podemos cont-los como se eles
acontecessem nos nossos dias, rodeados pelas imagens, interesses, expec-
tativas, doutrinas, textos e instituies que envolvem o direito atual. No
fazer este esforo de fidelidade ao passado por muito difcil que ele seja
e por muito dececionantes que sejam os resultados em relao ao que dele
espervamos para melhorar o nosso direito fazer uma histria jurdica
mal feita, cheia de mal-entendidos e de falsificaes.
A questo da contextualizao adequada constitui um problema cen-
tral da comunicao humana, da histria dos homens, e tambm da his-
tria do direito. Em geral, para percebermos o outro, temos de entender
o sentido para ele daquilo que ele diz. Porm, esta perceo do sentido
originrio do que outros dizem coloca muitas questes e questes muito
difceis, porventura insolveis.
Primeiro, existe o problema de saber o sentido para ele daquilo que
outrem diz. Como no estamos dentro da sua alma, como no pensamos
nem sentimos como ele, como no temos as suas memrias, como as nossas
referncia e experincias da vida so diferentes das suas, como no atri-
bumos exatamente os mesmos sentidos s palavras, reconstituir este seu
sentido originrio pressupe uma reconstituio muito difcil do mundo
mental e social de que depende o sentido que ele d ao que diz ou escreve.
Podemos desistir de perceber aquilo que h de mais pessoal nas men-
sagens dos outros, fixando-nos na mensagem em si, com o sentido que ela
teria no contexto social (comunicativo) em que foi emitida. H alguma
simplificao, mas os problemas centrais permanecem, porque teremos
de fazer outro grande esforo, o de reconstituir o sentido que aquela men-
sagem tinha na poca (ou naquele particular ambiente social, cultural,
comunicacional).
Finalmente, podemos desistir de tudo isto e dar mensagem o sen-
tido que ela tem para ns, a partir das nossas convenes quanto estru-
tura do mundo, quando ao sentido das palavras, quanto maneira de ler
38
as mensagens dos outros. Ou seja, assumindo uma de duas coisas: (i) ou

que h elementos invariveis, naturais, na comunicao humana, comuns
a quaisquer comunicantes, e que, por isso, no fundamental nos entende-
mos sempre; (ii) ou que o que nos interessa o sentido que as mensagens
tm para ns, o modo como respondem s nossas dvidas.
Tambm na interpretao da histria e, mais em particular, da his-
tria do direito oscilamos entre estas concees extremas da interpre-
tao. Ou mergulhamos no projeto utpico de uma recuperao integral
dos sentidos originrios; ou assumimos as dificuldades metodolgicas da
interpretao, procurando atingir alguns sentidos no aparentes, man-
tendo registo daquilo que ficou fora do nosso alcance; ou sossegamos na
ideia otimista de que, como somos todos humanos, todos nos entendemos
suficientemente; ou, finalmente, escolhemos uma atitude predatria sobre
a comunicao, desprezando os sentidos do outro e reduzindo o que nos
dito ao sentido que nos interessa.
O segundo caminho o de inventariar as dificuldades metodolgicas
da interpretao, procurando tomar medidas que garantam o mximo de
conhecimento do outro sobre o outro (i.e., no caso presente, de conheci-
mento histrico com o seu sentido histrico) aquele que parece estar
mais de acordo com a tarefa da histria e do historiador. Na histria, no
nos queremos ver ao espelho, no queremos saber mais do mesmo. Embora
nos queiramos entender melhor, queremos fazer isso por meio da observa-
o de outros, agindo e comunicando em contextos diferentes, sendo esta
alteridade dos atores e dos contextos que aumenta o nosso conhecimento
sobre os homens e as sociedades.
Se seguirmos este caminho de recuperao metdica de um conhe-
cimento histrico quanto possvel liberto das imposies ao passado dos
sentidos atuais e quanto possvel fiel aos sentidos originais, temos de inven-
tariar cuidadosamente os mecanismos que transvestem o passado com
caractersticas do presente e de encontrar metodologias para, ao mesmo
tempo, evitar essas distores e realar as particularidades inesperadas e
surpreendentes desse passado.
isso que faremos de seguida.
3.1.O modelo estadualista e a sua crise

Nunca foi fcil nem unnime definir o que fosse o poder ou mesmo as
instituies. No entanto, passando por cima das inquietaes e dvidas
39
sempre latentes em correntes menos conformistas, a teoria poltica liberal

tinha, de mos dadas com o positivismo jurdico, estabelecido um conceito
segundo o qual o poder poltico tinha a ver com o Estado, sendo rele-
vantes do ponto de vista da histria e da cincia poltica apenas as insti-
tuies, os mecanismos, as organizaes, as normas de comportamento,
institudospor ele32.
H cerca de 20 anos, o antroplogo James C. Scott reuniu num livro
uma srie de ensaios seus33 sobre diversos temas, mostrando o que quis
dizer estabelecer o Estado e quais as consequncias disto na maneira
de ver e organizar o mundo. Estabelecer o Estado consistiu em alargar
os espaos de domnio, construindo unidades polticas maiores. Mas este
alargamento do espao poltico foi acompanhado de tcnicas de governar
em grande, que obrigaram a aumentar a escala de observao, a homo-
geneizar as situaes a governar, a estabelecer procedimentos regulares
de governo, a promulgar normas gerais de comportamento; numa pala-
vra, a racionalizar a poltica. Ver como o Estado significa, portanto,
perceber a sociedade como um todo organizado em grande, abstraindo
de detalhes locais, sujeitando tudo a uma regulao universal, geral e
abstrata. Embora J. C. Scott no inclua no livro nenhum captulo sobre o
direito, descreveremos no livro as consequncias desta viso estatalista no
plano do poder, das instituies e das normas jurdicas (cf. cap. 7). Como
se foi impondo como o modelo evidente e natural de perceber a socie-
dade, o modelo estatalista tambm se imps como filtro de observao
da realidade histrica. De modo que, quando se procurava poder poltico
e regulao jurdica, apenas se prestava ateno ao que correspondida s
texturas atuais do poltico e do jurdico, ao Estado e lei.
H dcadas, porm, que, debaixo dos nossos olhos, a instituio Estado,
tal como tinha sido construda pela teoria poltica liberal, se dissolve e desa-
parece. E, com ela, uma srie de modelos estabelecidos de viver a poltica
ou de ter contacto com o poder (o sufrgio, os partidos, a justia oficial, a
lei, a soberania)34. Tambm o imaginrio da modernidade35, ao que se
32
Cf. Chevalier, 1978.
33
Scott, 1989.
34
Cf. Hespanha, 1992a, 1993a, 2009.
35
Sobre o conceito de modernidade, v. A. Giddens, 1990; sobre a ligao entre modernidade
e Estado, v. J. C. Scott, 1998; sobre o trnsito da pr-modernidade para a modernidade, com
suas consequncias na distribuio social do poder, v. Z. Bauman, 1997; Grossi, 2003. V.,
adiante, caps. 7, 7.3, 7.4, 7.5.6, 8.
40
ligava intimamente o paradigma Estado, est em crise: a igualdade, como

objetivo poltico, v-se confrontada com as pretenses de garantia da dife-
rena; o interesse geral tende a ceder perante as pretenses corporativas
ou particularistas; o centralismo debate-se com todas as espcies de regio-
nalismo; o imprio da lei atacado, tanto em nome da irredutibilidade de
cada caso e da liberdade de apreciao do juiz a isso ligada, como invo-
cando princpios superiores de justia a que a lei estaria submetida, como
ainda com base nas ideias de concertao e de negociao, que fazem com
que a lei seja, cada vez mais, um contrato pastado entre o Estado e gru-
pos particulares, ou seja, afastada por formas autnomas de regulao; a
inteno racionalizadora do Estado capitula diante das pretenses libe-
rais mais radicais. O prprio Estado, a braos com crises de eficincia e de
legitimidade, parece que no pode, no carece de, e no quer, manter a sua
tradicional funo ordenadora e racionalizadora de pulses sociais dspa-
res36. Apesar de todas as dvidas que recentes crises tm lanado sobre a
bondade da desregulao ou da simples autorregulao, o Estado parece
abandonar o proscnio do imaginrio poltico.
Este modelo Estado tinha sido desenhado de acordo com uma arqui-
tetura precisa37, que previa:
(i) a separao rigorosa entre a sociedade poltica (a polis, i.e., o Estado
e as suas instituies munidas de imperium) e a sociedade civil (o
quotidiano e os seus arranjos privados, contratuais, de poder);
(ii) a distino da natureza dos poderes, consoante se trata de poderes
de que o Estado titular (poderes pblicos) ou poderes na titula-
ridade dos particulares (poderes privados);
(iii) a instituio de uma srie de mecanismos de mediao, fundados no
conceito de representao (concebido como um produto da von-
tade, institudo por contrato [mandato]), por meio dos quais os cida-
dos, vivendo na sociedade civil, participavam na sociedade poltica;
(iv) a identificao do direito com a lei, concebida como exprimindo
a vontade absoluta do Estado, corporizando a vontade geral dos
cidados ou uma transindividual vontade da Nao;
(v) a instituio da justia oficial, como a nica instncia de resoluo
de conflitos.
36
Bauman, 1995, 138 ss.
37
V., sobre o desenho liberal do Estado, Chevalier, 1978; Zagrebelsky, 1992; Grossi, 2011b.
41
Este modelo poltico que corresponde ao esprito macro-organizador,

centralista, racionalista e progressista da modernidade nunca teve uma
traduo institucional e poltica integral.
3.2.O ps-estatalismo: diferenciao, localismo, pluralismo e micro-

-histria
Nos anos 60 do sculo XX, Michel Foucault vinha a trabalhar sobre os
condicionamentos que se exercem sobre os sujeitos de forma geralmente
impercetvel as regras implcitas nos discursos, os sistemas de produzir
saberes socialmente reconhecidos, os modelos do gosto ou da ordem, os
constrangimentos sentidos por quem se sente observado, etc. Tudo isto
afetava a soberania do sujeito, embora a um nvel que no afetava a sua
autoimagem de seres livres e autodeterminados, porque nenhum destes
mecanismos aparecia com as caractersticas daquilo que era considerado
poder imposio visvel, externa, a cargo de instituies pblicas.
A sua concluso foi a de que o poder estava, afinal, disperso por toda a
sociedade (pampolitizao), pelo que a teoria poltica se devia transfor-
mar numa micro-fsica do poder (Foucault, 1978).
Mais ou menos pela mesma poca, da antropologia jurdica chegou
a ideia de pluralismo, da coexistncia de diferentes ordens jurdicas,
legais ou costumeiras, no mesmo espao social (Hooker, 1975; Chiba, 1986;
cf., infra, 6.5.).
Esta ideia combinou-se com a de que o arranjo entre os vrios siste-
mas de poder variava de comunidade para comunidade, segundo arranjos
locais (Geertz, 1963, 1983). Como eram estas combinaes mtuas de
ordens normativas que definiam o mbito de cada uma delas, nenhuma
tinha uma natureza (mbito, finalidade, traduo institucional) fixa e imu-
tvel, todas dependendo dos contextos em que estavam integradas. Todas
eram configuraes locais.
A crtica dos padres civilizacionais da modernidade trouxe tambm
uma nova sensibilidade em relao s formas implcitas, informais e quo-
tidianas de poder38. Se a modernidade se tinha organizado de acordo com
modelos tidos como universais e racionais, considerando como antiqua-
das (tradicionais) e irracionais (parciais, paroquiais) as organizaes
baseadas no particularismo e na diferena, a crtica da modernidade, em
Toffler, 1990; Hespanha, 1992a; Santos, 1994, 1995; Sarat, 1993; Bauman, 1993; cf., infra, cap. 8.
38
42
contrapartida, chamou a ateno para o modo como o Estado a grande

criao da modernidade e o grande modelo de observao do mundo
(Seeing like the State)39 procurou desarticular essas formas ou, pelo
menos, tornar invisvel essa dimenso micro da poltica (Scott, 1998; Bau-
man, 2001: pginas de antologia, 26 ss.).
Algumas das mais importantes correntes da reflexo poltica contem-
pornea sublinham justamente o enorme impacto regulador dos sistemas
que, desde a perspetiva forte que hoje temos de direito, so os menos
visveis, embora possam ser, na prtica, os mais difundidos e mais efica-
zes: as formas mnimas, apenas persuasivas, invisveis, doces, de disci-
plinar40. Muitas delas no pertencem aos cumes da poltica, vivendo antes
ao mais baixo nvel (au ras du sol, Jacques Revel41) das relaes quotidianas
(famlia, crculos de amigos, rotinas do dia a dia, intimidade, usos lingusti-
cos). Nesse sentido, estes mecanismos de regulao podem ser vistos como
direitos do quotidiano (cf., infra, 8.2.1; Sarat, 1993), gerado por poderes
moleculares (Felix Guattari), microfsicos (Michel Foucault), disper-
sos por todos os nichos das relaes sociais, incorporados de tal modo em
objetos com que lidamos todos os dias que nos parecem como inevitveis,
como pertencendo natureza das coisas42. Contudo, estes poderes e estes
direitos manifestam uma durabilidade e uma (discreta) dureza que falta
generalidade das normas e instituies do direito oficial.
Foi a ao convergente destas intuies tericas que lanou a perspetiva
estadualista numa fase de profunda eroso, a braos com ataques que lhe
so dirigidos de diversas frentes. Critica-se o gigantismo e impessoalidade
da poltica ao nvel do Estado, considerando-se que ela torna impossvel
a participao dos cidados. Rejeita-se a ideia de representao sufrags-
tica, que parece artificial e limitada. Desconhece-se a lei, defrauda-se a
sua letra, contestam-se as suas imposies em nome de interesses parti-
culares e procura-se substitu-la por pactos (concertao) entre o Estado,
39
Scott, 1998.
40
Foucault, 1978, 1980, 1997; Bourdieu, 1979; Santos, 1980b, 1989, 1995; Hespanha, 1983;
Serrano Gonzlez, 1987a, 1987b; Levi, 1989; Boltanski, 1991; Thvenot, 1992; Cardim, 2000.
41
Revel, 1989.
42
A expresso legalfacts, usada para designar objetos da vida corrente (sinaltica, placas de
instrues, instrues de uso nas embalagens) que incorporam normas jurdicas, foi criada
por Patricia Ewick & Susan S. Silbey, The common place of law: stories from everyday life, Chicago,
Chicago University Press, 1998.
43
os grupos sociais e os indivduos. Suspeita-se da justeza da justia oficial,

propondo-se a sua substituio por outras formas de composio ou por
arbitragem em que os interessados escolhem a norma de deciso. Rejeita-
-se o primado da lei, preferindo-se-lhe o primado da Justia ou de princ-
pios de um direito ou de uma tica superiores ao direito posto pelo Estado.
Por outro lado, mesmo no plano institucional, a soberania do Estado
e da sua forma caracterstica de regular a lei vo sendo sujeitas a ins-
tncias supraestaduais de regulao. No apenas as criadas pr-tratados,
para os quais contribui a vontade dos Estados ONU, Unio Europeia,
Mercosul, FMI, OIT, OMS, entre outros , mas tambm por organismos
de origem no estadual e que, todavia, emitem normas com a pretenso de
vigorar no interior dos Estados, independente da sano estadual FIFA,
inmeras entidades no governamentais, que regulam diversos mbitos
de questes sociais a que se dedicam (ambiente, gesto de recursos ener-
gticos, telecomunicaes, normas de segurana, etc.)43. A estas normas
acrescem ainda a regulao proveniente de grupos econmicos monopo-
listas ou oligopolistas; das chamadas leis do mercado, do impacto regu-
lador dos meios de comunicao social, das agncias de normalizao ou
de notao/avaliao44.
Se o imaginrio estadualista quase forava uma leitura dos sistemas
polticos e jurdicos do passado, retendo deles apenas aquilo que corres-
pondia aos modelos da centralizao estadual do poder e do monoplio
legalista do direito, o recuo desse imaginrio permitia selecionar de outra
forma, valorizar de outra forma, contextualizar de outra forma, a pol-
tica e o direito de outras pocas (ou, tambm, de outras culturas). Cor-
respondentemente, se o imaginrio que temos tido do poder e do direito
privilegiava os mecanismos de regulao e de coero visveis, explcitos,
oficiais, um primeiro cuidado a ter agora, ao estudar os arranjos dos siste-
mas normativos do passado, o de compensar esta perspetiva espontnea
que valoriza o poder explcito com um especial esforo para visibilizar as
mltiplas formas menos aparentes de regular e de disciplinar da moral
rotina, da disciplina domstica organizao do trabalho, dos esquemas
43
Literatura especializada neste fenmeno do pluralismo regulamentador ou jurisdicional
refere a existncia, na comunidade internacional da primeira dcada do milnio, de mais de
150 instncias jurisdicionais (Tamanaha, 2008).
44
Sobre o seu impacto sobre as polticas estaduais, cf. o testemunho de um insider em Soros,
2000, 2002; Ferrrarese, 2000, 2002.
44
de classificar e de hierarquizar organizao social, dos rituais da ami-

zade e do amor s regras sobre a vida virtuosa. O modo como estes vrios
sistemas se combinam na construo da disciplina social tambm infi-
nitamente varivel.
Foi daqui que resultou a sensvel tendncia atual dos historiadores do
direito para alargarem o seu campo de pesquisa para alm do mbito do
direito oficial, integrando nele todos os fenmenos de normao social,
independentemente das suas habituais etiquetas (direito, usos, etiqueta,
boas prticas, moral, ideias de vida boa). Desde as normas religiosas aos
costumes, desde as regras de organizao (management) s formas mais
evanescentes e difusas da ordem. Esta vaga teve um grande impacto na
historiografia do direito em que a ideia de pluralismo jurdico desafia
cada vez mais ousadamente a antiga ideia de que o direito se reduzia
Constituio, ao cdigo e lei do Estado , sendo de destacar como ela
modificou radicalmente o que se escreve sobre a histria jurdica e poltica
do Antigo Regime: o direito das comunidades rsticas e camponesas (v.g.,
Hespanha, 1983, 2002, 2005), o amor e a amizade como sentimentos pol-
ticos (Clanchy, 1983, 1993b; Clavero, 1993; Cardim, 2000), a organizao
do saber (Avellini, 1990; Petit, 1992), a organizao do discurso (Grossi,
1992; Costa, 1969, 1986; Beneduce, 1996; Petit, 2000), a disciplina doms-
tica (Frigo, 1985a), a caridade e a assistncia (Serrano Gonzlez, 1992), o
direito dos indgenas colonizados (cf. 7.2.9)45.
Esta imagem da sociedade como auto-organizada num modelo plurals-
tico e frouxamente interligado de ordens polticas jurdicas a perspetiva
que permite resolver alguns factos aparentemente paradoxais da histria
da poltica e do direito das sociedades europeias da poca Medieval e da
primeira poca Moderna (cf., infra, 6.2, 7.4.5 e 7.5.4).
Sem esta perspetiva mais plural da ordem, seria muito difcil de enten-
der vrias coisas que as fontes histricas claramente dizem.
Uma delas a exiguidade dos aparelhos burocrticos dependentes da
Coroa, nos reinos europeus quase at s grandes reformas poltico-admi-
nistrativas dos sculos XVIII e XIX. Em meados do sculo XVII, os fun-
cionrios do rei de Portugal na metrpole no chegavam a 10% do nmero
total de funcionrios do reino; a sua relao com o nmero de habitantes
ser de c. de 1 para 4000. Ao passo que o direito real, legislado, cobria
45
Sobre esta evoluo, cf. Benedictis, 1990; Schaub, 1995.
45
uma pequenssima parte das matrias a regular46. Muito frequentemente,

mesmo o direito rgio existente no se aplicava. Um estudo sobre a apli-
cao da pena de morte frequentissimamente prevista nas Ordenaes do
reino era muito rara, sendo preferveis outras formas de disciplina dos
criminosos47. No Ultramar, o grau de efetividade do mando e do direito
real era muito baixo48. Tudo isto s se torna compreensvel se concluir-
mos que a perspetiva de que a poltica se reduz ao Estado, a governao
ao governo, o direito lei, nos oculta mltiplos polos de disciplina e de
regulao sociais, a cargo dos quais estava a gesto global e complexa da
sociedade.
3.3.A textura da comunicao poltica

H ainda outras medidas que o historiador tem de tomar para assegurar a
mxima abertura possvel aos sentidos que vm do passado. Dizem agora
respeito abertura a todas as formas de manifestao do direito.
Numa recente obra, o historiador indiano Sanjay Subrahmanyam mos-
trou como os estudiosos europeus da ndia, nos sculos XVIII e XIX, esta-
vam to convencidos que o modo europeu de fazer histria era o nico
possvel, que no reconheciam que, nas cultura indiana, narrar o passado
se podia fazer usando outros gneros literrios e outras formas de discurso
que, para os europeus, seriam poesia, drama, mitos, historietas, mas nunca
a histria como ela deveria necessariamente ser feita. No seu livro Texture
of time (Rao, 2003), este autor defende que assumir que as texturas de um
certo discurso especializado a histria, o direito, o folclore so necess-
rias e a-histricas leva a que nem sequer possamos reconhecer formas dife-
rentes no gnero literrio, na lngua ou vocabulrio usados, nas formas
de argumentar e de raciocinar de tratar certos temas. No caso do direito,
isto pode levar ao desconhecimento da relevncia jurdica, em certas cultu-
ras, de discursos mgicos, de provrbios e canes populares, de discursos
de tipo religioso ou moral, de propostas de organizao socioeconmica.
Esta questo da textura do discurso do direito entendida a expres-
so como significando as caractersticas formais dos textos jurdicos ou
dos textos sobre o direito merece referncia. Na verdade, tambm a
46
Para mais indicadores deste tipo, Hespanha, 1994.
47
Cf. Hespanha, 1988.
48
46
cultura espontnea dos historiadores e, principalmente, dos historiadores

do direito assume como natural que falar sobre o direito exige uma certa
forma e, mesmo, um tipo determinado de suportes da comunicao. Por
exemplo: do direito fala um grupo social especializado os juristas; falam
dele por escrito, em prosa, numa linguagem tcnica, de forma distanciada
e no emocional, assumindo um tom neutro e arbitral49. Os prprios textos
ou livros jurdicos deveriam ter certas caractersticas materiais: escritos
em papel especial (v.g., papel selado, papel de 25 linhas), certa disposi-
o da pgina, margens grandes, capas sbrias, encadernao vermelha)50.
Para o historiador, estas caractersticas formais so importantes porque
tambm elas carregam sentidos, contribuindo, nomeadamente, para con-
ferir dignidade aos textos ou para introduzir filtros (econmicos, de cul-
tura) utilizao e sua difuso sociais e, nesta medida, contribuir para
selecionar os utilizadores do direito. O direito escrito est menos geral-
mente disponvel do que o direito oral; mas, em contrapartida, tm um
raio geogrfico de vigncia mais alargado, facilitando a colonizao jur-
dica; o direito escrito numa lngua tcnica, como o latim, restringe o seu
uso a uma elite, cujo monoplio sobre o direito se fortalece, mas permite
que esta elite internacionalize a sua influncia.
Porm, deve ser claro que as caractersticas formais no so atributos
naturais, necessrios, do discurso jurdico, de tal modo que pudessem ser
excludos da histria do direito, por no pertencerem a ele, os discursos
que no cumprissem os requisitos formais exigidos ao direito em certa
poca. Consoante as pocas, o direito pode ser apenas oral, dito em forma
rimada, expresso em liturgias gestuais, contido em cdices, impresso em
livros de pequeno formato. Claro que uma destas formas de comunica-
o ter consequncias para o sentido dos textos e para a sua distribuio
social; mais do que isso, pode acontecer que alguma delas seja conside-
rada, em certo perodo ou contexto, como imprpria para comunicar ou
divulgar o direito, mas nenhuma delas faz parte de uma natureza formal
da comunicao jurdica.
3.4.Produo, receo, reutilizao, tradio dos discursos jurdicos

A importncia dos contextos na fixao do sentido das vrias manifestaes
histricas do direito a que nos referimos antes j aponta no sentido de
Sobre o estilo jurdico, v. Bourdieu, 1986.

49
Em certas pocas, muito disto estava codificado: Hespanha, 2007a.

50
47
que a histria jurdica (como a histria em geral) no constitui um desen-

volvimento linear, necessrio, progressivo, escatolgico.
A natureza contextual do sentido faz com que a teoria dos saberes tenda
progressivamente a substituir a perspetiva do autor e da criao pela do
leitor, da receo, da apropriao, como entidades ou momentos de fixa-
o do sentido. Todas estas perspetivas so fundamentalmente equiva-
lentes. A substituio do autor pelo leitor, quando se quer fixar o sentido
de um texto, significa que o contexto original (de produo) substitu-
do pelo contexto atual (de receo) desse texto, que o seu sentido no
o original mas, sucessivamente, o das suas (re)leituras (Eco, 2000) ou
recees (Holub, 1989; remetendo para as ideias de R. Jauss e W. Iser,
criadores de uma teoria da receo no mbito dos estudos de esttica
literria). Nos textos jurdicos, que normalmente so usados durante per-
odos longos, esta referncia metodolgica importante, sobretudo para
entender como o sentido de um mesmo texto vai mudando, por vezes radi-
calmente, ao longo da histria. Exemplos tpicos so os das recees dos
textos de direito romano, primeiro no perodo justinianeu, depois na Idade
Mdia, finalmente, na poca Moderna (pandectstica); ou o da releitura das
assembleias de estados medievais pelo constitucionalismo oitocentista.
Em todos estes casos, a reutilizao dos materiais histricos s foi poss-
vel a partir de uma reinterpretao (duplex interpretativo) que atualizou o
seu sentido em conformidade com novas vises do mundo e do direito,
tornando possvel a apropriao de textos ou instituies do passado para
fundamentar solues jurdicas mais modernas e que obedeciam a uma
outra lgica.
Se esta ideia de leitura, receo, apropriao prejudica decisivamente a
ideia de continuidade, j compatvel com a ideia de tradio. Enquanto a
primeira pressupe uma continuidade de um sentido fixado no momento
da criao do texto, a segunda incorpora no sentido um elemento din-
mico, em virtude do qual o sentido, no deixando de ser portador de algo
que lhe vem desde a origem, vai sofrendo modificaes que derivam da
diversidade dos sucessivos contextos culturais em que a mensagem ori-
ginal lida.
3.5.A ideia de continuidade e a subordinao da histria poltica

Em 1967, um grande historiador alemo do direito, Franz Wieacker, dedi-
cou um excurso num dos primeiros captulos da sua Histria do direito
48
privado moderno51 a uma dupla questo posta pela continuidade no tempo

(com a tradio) de normas e conceitos jurdicos. Por um lado, podero os
sentidos passados destes conceitos, as intenes originrias destas normas,
ser usados pelos juristas para esclarecer as suas ocorrncias no presente?
Por outro lado, podero os historiadores do direito usar os sentidos atu-
ais das normas e dos institutos para os entender nas suas ocorrncias pas-
sadas? O direito romano conhecia a figura do furto ( furtum), de famlia
( famlia), de Estado (statum). til para o direito atual tomar em conside-
rao os sentidos desses institutos para descobrir o seu contedo hoje ? E,
do lado dos historiadores, ajuda o conhecimento do direito romano utili-
zar os contedos atuais destes conceitos, bem como o modo como eles se
relacionam com outros na atualidade, para analisar o seu sentido, funo,
lugar sistemtico, ento?
A resposta a estas questes relativas ao conceito de continuidade
(Kontinuittsbegriff ) foi um tema de discusso clssico no incio do sculo
XX pelos historiadores do direito, pelos historiadores da cultura e pelos
filsofos, como se depreende da sntese feita por F. Wieacker. Na verdade,
a questo da continuidade envolve questes filosficas antigas e funda-
mentais relativas ao que continua e ao que muda no processo temporal.
O que que continua na famlia desde o tempo dos romanos: apenas uma
palavra, um ncleo de normas, um modelo permanente de solidariedade
humana continuamente idntico e diferenciado de outros? A distino
que hoje fazemos entre fraude, furto e roubo expressa uma categoria de
pensamento til para distinguir os institutos jurdicos romanos perten-
centes ao mesmo campo semntico ( fraus, furtum violentum, furtum mani-
festum, latrocinium)?
J nos anos 20 e 30 do sculo XX, alguns romanistas, reagindo justa-
mente contra a apropriao atualizante do direito romano, operada pela
pandectstica52, tinham denunciado o erro que seria o ignorar do trabalho
criativo, poitico, das diversas recees dos textos romansticos, o seu pro-
gressivo distanciamento em relao aos sentidos originais. Desta denncia,
do carter ilusrio das aparentes continuidades terminolgicas decorria
a ilegitimidade de aplicar, no trabalho histrico, as categorias jurdicas
Wieacker, 1967 (pp. 35-38, na traduo portuguesa).

51
Cf. cap. 7.4.10.3.

52
49
atuais.53 Desde a Escola dos Annales (c. 1940 c. 1970) que os historiado-
res exprimem esta desconfiana em relao continuidade trans-histrica,
insistindo no conceito, oposto, de rutura54, entendido como uma que-
bra radical de sentidos vindos do passado em virtude das modificaes
dos contextos histricos.
Costuma dizer-se que as ideias de familiaridade e de continuidade
entre o direito histrico e o direito do presente so formas ideolgicas de
justificar a conservao do direito do passado, de naturalizar os modelos
estabelecidos de poder, pretendendo que eles so o produto de um esprito
humano transtemporal, que instrua o presente com as lies do passado.
A histria teria, ento, um papel essencialmente legitimador, esclarecendo
e justificando os dogmas polticos e jurdicos contemporneos a partir das
suas manifestaes na histria. A histria, por sua vez, ganhava tambm
com esta perspetiva: como saber que lida com o tempo, ela teria a funo
de permitir a comunicao entre as pocas, tornando possvel o dilogo
espiritual entre os de hoje e os de ontem. Nesse dilogo, o presente enri-
quecia-se mas, sobretudo, justificava-se. Porque o passado, ao ser lido (e,
portanto, apreendido) atravs das categorias do presente, tornava-se uma
prova muito convincente do carter intemporal e, portanto, racional
dessas mesmas categorias. Estado, representao poltica, pessoa jur-
dica, pblico/privado, direito subjetivo, eram lendo a histria desta
maneira encontradas por todo o lado na histria. No podiam, por isso,
deixar de ser formas contnuas e necessrias da razo jurdica e poltica.
Que esta continuidade fosse o produto do prprio olhar do historiador era
questo de que no se parecia estar consciente.
Mas, alm de poder ser lida neste registo da permanncia, a conti-
nuidade tambm podia ser lida no registo da evoluo. Neste caso, trata-
-se de assistir ao nascimento e secular aperfeioamento de um conceito
ou de um instituto. A continuidade era, ento, concebida semelhante
53
O preo pago por esta orientao foi uma inevitvel historicizao das correntes roma-
nsticas e a sua perda de peso nas Faculdades de Direito. Por isso, alguns setores romanistas
propuseram um estudo jurdico (atualizante) do direito romano, reativando as intenes
dogmticas da pandectstica (zurck zu Savigny, zu dem heutigen System des rmischen Rechts). V.,
neste ltimo sentido, o manifesto de Cruz, 1989b, 113-124. Para a crtica, v., infra, 6.4.1.2.
54
A ideia de rutura tambm revolucionou a histria das cincias, quando Thomas Kuhn
(The structure of scientific revolutions, 1962) fez dela o elemento dinmico da evoluo do
conhecimento cientfico.
50
continuidade dos seres vivos, que crescem e desabrocham, em flores

e, finalmente, em frutos. A sabedoria poltico-jurdica da Humanidade,
justamente porque continuaria o passado e no perderia os seus ensina-
mentos, aperfeioar-se-ia i.e., progrediria linearmente por acumulao.
A partir desta ideia, institui-se uma viso progressista da histria do poder
e do direito, que transforma a organizao institucional atual num ponto
final da civilizao poltica e jurdica. O Estado liberal-representativo e o
direito legislado (ou, melhor ainda, codificado) constituiriam o fim da his-
tria, o termo ltimo de todos os processos de modernizao. A viso
histrica, ainda aqui, servia para documentar essa saga, essa contnua luta
pelo direito (Kampf um Recht). Os dogmas do direito histrico no so j,
como no caso anterior, testemunhos da justeza dos dogmas jurdicos atuais.
Mas testemunhos da atividade de libertao da Razo jurdica em relao
fora, aos preconceitos e s doenas infantis.
A ideia de continuidade era, num caso ou noutro, o pressuposto deste
uso legitimador da histria. Ou seja, a ideia de que o saber do presente se
enraizava no saber do passado e que recebia deste as categorias fundamen-
tais sobre as quais trabalhava. A chave do sucesso da tradio romanstica,
desde os glosadores at pandectstica alem do sculo XIX, foi sempre a
reivindicao da continuidade do seu saber sobre o direito romano, mas-
carando o carter inovador de cada poca desta continuidade, cada qual
repousando sempre sobre uma leitura inovadora da tradio herdada.
3.6.A ideia de rutura e a recuperao da alteridade do direito

do passado. Algumas ilustraes
Hoje, em contrapartida, acha-se que esta ideia de continuidade parte de
um modo errado de entender a evoluo dos saberes no tempo. Com efeito,
ignorava-se que a tradio de leitura e reutilizao sucessiva dos textos,
conceitos, construes dogmticas, ia criando novos contedos ou senti-
dos, em virtude da interao entre as figuras do texto e os sucessivos con-
textos. E que estes novos sentidos iam novamente acomodar-se a contextos
novos, numa cadeia contnua de reinterpretaes e de contextualizaes.
Ao contrrio do que supunham, as figuras textuais, uma vez criadas, no
ficavam inertes, congeladas, prisioneiras de uma racionalidade jurdica
sempre igual a si mesma, independente da histria, quer da histria dos
textos, que sucessivamente se reorganizavam em arquivos (playlists) dife-
rentes, quer da histria do ambiente no textual dos textos, que os envolve
51
em prticas, estratgias, objetivos sociais, sempre diferentes. Esta crena na

intemporalidade (imutabilidade) do sentido conduzia a um achatamento
ou a uma negao da profundidade histrica e a um sentido de familiari-
dade com o passado que, por sua vez, levavam a uma trivializao da dife-
rena que nos separa dos agentes histricos, do seu modo de pensar, de
sentir, de deitar contas vida, de estabelecer estratgias de ao e de reao.
No domnio da histria do direito, a crtica da continuidade prometia
maiores dificuldades, de tal modo essa continuidade era essencial para
certas figuras da metodologia do direito. Antes de tudo, a ideia de conti-
nuidade era a principal demonstrao de que a razo do direito (ratio iuris)
era intemporal. E, no ambiente jurdico europeu dos meados do sculo XX,
a ideia de que existia uma razo jurdica indiscutvel constitua a base de
legitimao do saber jurdico europeu e da sua pretenso de poder expan-
dir-se para outras culturas e perdurar por cima das mudanas da sociedade
e dos conflitos de regimes polticos. Se esta firmeza de convices na racio-
nalidade do direito e do saber jurdico fosse substituda pelo relativismo,
pela ideia de que o direito, os seus valores e os seus mtodos, dependem
de descontinuidades inexplicveis, esse projeto de universalizao da cul-
tura jurdica letrada europeia estava certamente ameaado.
Foi justamente este tipo de desafios que explicou as tenses que acom-
panharam o aparecimento, em 1977, de um nmero da revista Ius commune,
publicao institucional de um dos templos da historiografia jurdica
alem, o Max-Planck-Institut fr europische Rechtsgeschichte, de Frankfurt/Main,
coordenado por um investigador do Instituto, Johannes-Michael Scholz,
e subordinado ao tema Vorstudien zur Rechtshistorik55. A inteno icono-
clasta desse volume de reflexo metodolgica sobre a histria do direito
estava abertamente exposta no estudo de abertura de J.-M. Scholz56. A
proposta de Scholz era justamente a de historicizar a histria do direito,
importando para a disciplina as sugestes metodolgicas da Escola dos
Annales, nomeadamente a de promover a observao do direito no seu
contexto social e, com isso, a de introduzir a conscincia da rutura na his-
tria do direito. O passado jurdico devia ser lido de forma a dar conta
da sua alteridade, ou seja, do carter local das solues jurdicas e dos
V. Klostermann, Frankfurt/Main, 1977.

55
Historische Rechtshistorie. Reflexionen anhand franzsischen Historik [Uma histria

56
histrica do direito. Reflexes a propsito da historiografia {historicizante} francesa], 1-175.
52
instrumentos tcnico-dogmticos utilizados para as justificar. J o convite

a um comrcio mais intenso com a histria social provocava mal-estar a
uma historiografia que vivia sobre a ideia de separao (Trennungsdenken,
O. Brunner) entre o direito e a sociedade, entre dever ser e ser57. Mas,
por cima disto, o corte com as continuidades da tradio jurdica dissolvia
a permanncia dos dogmas jurdicos do passado e fazia correr o risco de
introduzir um relativismo historicista que afetava a legitimao do direito
do presente como emanao de uma razo intemporal. Se o direito do
passado aparecesse como o produto arbitrrio de um certo contexto his-
trico, e no como uma manifestao de valores perenes, o direito do pre-
sente teria a mesma natureza: tal como o passado nos parece estranho a
ns, o presente pareceria estranho aos nossos antepassados e, porventura,
parecer estranho aos nossos descendentes As propostas metodolgicas
de J.-M. Scholz dirigiam-se, antes de tudo, contra a histria dos dogmas
(Dogmengeschichte), que cria na possibilidade de fazer um estudo dos con-
ceitos jurdicos, como se estes fossem construes intelectuais que se iam
desenvolvendo, paulatinamente, no tempo, alheios s conjunturas envol-
ventes, aperfeioando progressivamente o seu rigor e aproximando-se
assim de uma verso puramente racional e liberta do tempo.
O programa que J.-M. Scholz traara neste seu manifesto58 estava j

a ser levado a cabo, no domnio da histria do direito privado, pelo jus-
-historiador florentino Paolo Grossi, um dos exemplos mais interessantes
de uma historiografia jurdica que, mantendo cuidadosamente todas as
distncias em relao Dogmengeschichte tradicional, levava a srio os tex-
tos59. Ou seja, Grossi recusava-se a ver nos textos histricos do direito e
nas suas figuras discursivas os antecedentes de uma histria futura. Nem
sobrestimava as aparentes continuidades formais, nem subvalorizava os
57
Mais tarde (cf. 7.4.12.), veremos como a ideia de separao estava de acordo com teorias
jurdicas que propunham uma ntida separao entre o estudo do ser (Sein; a sociedade) e
o dever ser (Sollen; o direito).
58
E que ilustrava com alguns artigos de jus-historiadores de ruptura.
59
Sobre Grossi e outros representantes desta historiografia jurdica de ruptura (Hespanha,
Petit, Clavero, Grossi), v. Vallejo, 1995; Albaladejo, 2000.
53
elementos estranhos e inesperados que ocorriam nas fontes60. O inte-

ressante do mtodo justamente o facto de desatender a continuidade
aparente dos conceitos familiares (como o de dominium, propriedade), subli-
nhando, de um s golpe, como ele evoca coisas diferentes, se liga dife-
rentemente a outros conceitos, em cada um dos diferentes contextos em
que aparece, nomeadamente o sistema dogmtico do direito medieval e o
do direito liberal, respetivamente. Ao fazer isto, P. Grossi no fica prisio-
neiro, nem dos quadros dogmticos atuais (que ele recusa como grelha de
reconstruo histrica), nem dos da poca. Limita-se a observar estes lti-
mos, buscando as suas origens no seio do discurso da teologia e do direito,
e evidenciando as suas consequncias no plano da perceo das relaes
sociais. Em suma, pe em prtica essa leitura dos textos por de cima do
ombro daqueles que os escreveram, de que falam os antroplogos. L o
que eles liam, com um olhar paralelo; mas l, tambm, o prprio ato de
leitura (ou de escrita) original.
Para dar um outro exemplo deste gnero de leitura participante, pro-

vinda tambm do grupo brilhante de discpulos de Paolo Grossi, poder-se-
-ia citar o exemplo de Pietro Costa, autor, nos j longnquos anos sessenta,
de um livro inesperado que, ao contrrio dos ensaios correntes de hist-
ria das ideias polticas, procurava apanhar as categorias do poltico num
lugar diferente do que se esperava: no os tratados de poltica, mas os tra-
tados jurdicos sobre a jurisdio61. O empreendimento historiogrfico de
60
Os seus estudos sobre os direitos sobre as coisas (maxime, no seu livro Le situazione reali
nellesperienza giuridica medievale, 1968, continuado em Il dominio e le cose. Percezione medievali
e moderne dei diritti reali, 1992; temas retomados em La propriet e le propriet nellofficina dello
storico, Napoli, Scientifica, 2006 [publicado no Brasil como A propriedade e as propriedades, Rio
de Janeiro, Renovar, 2006]) inauguram, neste domnio, uma forma nova de tratar a dogmtica
jurdica medieval e moderna. Partindo do estudo da dogmtica medieval sobre as relaes
entre os homens e as coisas e relacionando-a com as suas razes na teologia, P. Grossi tenta
desvendar um sistema diferente do contemporneo de pensar estas relaes. Um sistema
em que, entre os homens e as coisas, se tecem laos variados e sobrepostos, muito mais com-
plicados do que os laos biunvocos (uma coisa propriedade de uma pessoa, uma pessoa
proprietria de uma coisa) do modelo liberal de uma propriedade concebida como um poder
exclusivo de uso.
61
Cf. Costa, 1969.
54
P. Costa era duplamente inovador. Em primeiro lugar, ele reconstitua, na

sua alteridade, o sistema medieval do saber relativo ao poder, mostrando,
assim, que o lugar do discurso poltico, no seio de uma sociedade que se
cria fundada sobre a justia, se arrumava no lugar onde se tratava da capaci-
dade para fazer a justia, ou seja, no discurso dos juristas sobre o poder de
dizer o direito, a jurisdio. E, consequentemente, considerava que o lugar
central da prtica poltica era o stio onde o direito era dito, o tribunal; o
que explica muito da importncia e extenso da litigiosidade no quadro
das lutas polticas62. Depois, ele revela a eficcia, textual e contextual, dos
sistemas vocabulares (dos campos semnticos) contidos nos textos jur-
dicos, como, v.g., o vocabulrio jurdico medieval sobre o poder, ou essas
fugas interminveis de definies e de classificaes em torno de palavras
como iurisdictio ou imperium. Era no seio destes jogos vocabulares que era
apreendida e encerrada toda a realidade social, a sujeita a operaes de
tratamento intelectual que obedeciam a uma lgica estritamente textual.
E, de novo, era proposta ao mundo como um modelo, uma matriz, des-
tinada a enquadrar as questes polticas e a servir de norma para elas63.
Uma das principais consequncias desta revalorizao da alteridade

do passado, colhida de uma leitura adequada das fontes histricas, foi o
abandono dos pontos de vista historiogrficos que apenas consideravam
(na histria ou na sociologia do poder) o nvel estatal do poder e o nvel
oficial (legislativo, doutrinal) do direito.
A crtica da ideia de continuidade produziu resultados importantes na
histria do direito e das instituies.
Um exemplo foi o da renovao da histria poltica e institucional euro-
peia no decurso dos anos 70 do sculo XX. Apesar da diversssima iden-
tidade ideolgica dos atores, no parece muito arriscado dizer-se que se
tratou de um movimento de crtica do triunfalismo da poltica estabele-
cida o Estado liberal-representativo, que antes aparecia como o produto
de uma evoluo longamente maturada, durante os ltimos 800 anos da
Cf. Hespanha, 1993e, 451 ss.

62
Eu prprio documentei esta funo poltica das classificaes doutrinais do imperium e

63
da iurisdictio em Hespanha, 1984a (verso castelhana em Hespanha 1993b); v. a sua ulterior

valorizao por Vallejo, 1992.
55
histria da Europa Ocidental. E, por ter beneficiado dessa insubstituvel

experincia de aperfeioamento, como um modelo perfeito, destinado a
durar para sempre64. O que, de vrios lados, se tentou fazer a partir dos
anos 70, foi libertar o passado, mostrando como ele, se o deixassem falar
a sua prpria linguagem, se dessolidarizaria das formas estabelecidas do
presente e exprimiria a inenarrvel variedade e mobilidade da organiza-
o poltica das sociedades humanas, mesmo apenas no Ocidente. Esta
tarefa tinha sido preparada pelos trabalhos pioneiros de Otto Brunner65
que, tal como Otto v. Gierke, mile Lousse ou Julius Evola, pertencia
a grupos ideologicamente tradicionalistas, crticos da situao poltica
, ao destacar a alteridade das representaes de Antigo Regime sobre o
poder e a sociedade66. A influncia de Brunner, combinada com suges-
tes anteriores e disseminada por esta nova historiografia, provocou um
movimento historiogrfico muito amplo, de problematizao da justeza
de aplicar categorias e pr-compreenses contemporneas histria do
poder das pocas Medieval e Moderna67.
Na verdade, antes da brutal reduo do imaginrio poltico operada pela
ideologia estatalista, no incio do sculo XIX, a Europa vivera num uni-
verso poltico e jurdico plural68. Mas, sobretudo, estava consciente disso.
Consciente quer da multiplicidade dos vnculos sociais, quer da diversi-
dade dos nveis de normao social, quer das diferentes tecnologias pelas
quais as normas eram impostas.
Coexistiam, em primeiro lugar, diferentes centros autnomos de poder,
sem que isto pusesse problemas, nem de ordem prtica, nem de ordem
terica. A sociedade era concebida como um corpo; e esta metfora aju-
dava a compreender que, tal como no corpo, h muitas relaes, depen-
dncias e hierarquias funcionais. Nem tudo estava dependente, nica e
64
V., no mesmo sentido, embora com diferente argumentao, Levi, 1998.
65
Indicaes bibliogrficas, avaliao global e nota sobre os precursores, Hespanha, 1984b, 31 ss.
66
A fortuna que este autor veio a ter na historiografia da poca Moderna (sculos XV-XVIII)
deve bastante sua receo pela historiografia poltico-institucional crtica (mas, desta vez,
predominantemente de esquerda) italiana dos anos 70 e ao destaque que dado sua obra
nos prefcios de duas antologias que ento estiveram muito em voga, a de Schiera-Rottelli e a
de A. Musi (Rottelli, 1971; Musi, 1979). O mesmo destaque lhe foi dado por mim (Hespanha,
1984b).
67
V. Blockmans, 1993.
68
Sobre o tema, muito expressivo, Clavero, 1991.
56
exclusivamente, da cabea. Tambm se compreendia facilmente que os

diferentes rgos corpreos, assim os diversos rgos sociais, pudessem
dispor da autonomia de funcionamento exigida pelo desempenho da fun-
o que lhes estava atribuda na economia do todo69.
Depois, neste mundo de poderes sobrenaturais, naturais e humanos
distintos e autnomos, a normao realizava-se a vrios nveis. Existia uma
ordem divina, explicitada pela Revelao. Mas, independentemente desta
ordem primeira, a prpria Criao estava ordenada, possuindo as coisas
uma tendncia natural de organizao, que as relacionava espontanea-
mente entre si, independentemente da vontade dos homens. Finalmente,
os homens tinham acrescentado a estas ordens supra-humanas diversos
complexos normativos particulares. Embora houvesse uma hierarquia entre
estas diferentes ordens, ela no privava as inferiores da sua eficcia prpria,
que predominava nos mbitos que lhes eram prprios.
Bartolom Clavero, um dos mais interessantes historiadores do direito
dos nossos dias70, desenvolveu, a partir de 1979 (Derecho comn, Sevilla,
1979), um modelo alternativo e no anacrnico para descrever o universo
poltico do Antigo Regime. Esse modelo encontrou-o ele, quase explcito,
na literatura jurdica da poca. Esta literatura no falava do Estado, mas
antes de uma pluralidade de jurisdies e de direitos, direitos no plural,
estreitamente dependentes de outras ordens normativas (como a moral
religiosa ou os deveres de amizade). Nos seus trabalhos, Clavero insiste
em dois tpicos:
a ordem jurdica de Antigo Regime tem um carter natural-tradi-
cional; o direito, uma vez que no o produto do Estado, mas de
uma tradio literria, tem fronteiras fluidas e movedias com outros
saberes normativos (como a tica ou a teologia);
a iurisdictio, faculdade de dizer o direito, i.e., de assegurar os equil-
brios estabelecidos e, portanto, de manter a ordem aos seus diferen-
tes nveis, vista como dispersa na sociedade, no sendo a jurisdio
suprema (summa iurisdictio) seno a faculdade de harmonizar entre
si os nveis mais baixos da jurisdio.
69
Sobre isto, v., em sntese, Hespanha, 1993b, 122 ss.
70
Cf. Vallejo, 1995.
57
O resultado um modelo intelectual do mundo poltico que se adequa

muito bem aos dados das fontes e muito explicativo em relao ao universo
institucional da poca. A partir daqui, a autonomia dos corpos (famlia,
comunidades, Igreja, corporaes), as limitaes do poder da Coroa pelos
direitos particulares estabelecidos, a arquitetura antagonstica da ordem
jurdica, a dependncia do direito em relao religio e moral, deixam-
-se compreender sem esforo71-72.
Para a historiografia tradicional, mesmo para aquela que concedia que
o poder temporal se organizava de forma compsita e pouco centralizada,
a Igreja ofereceria, em contrapartida, um modelo de organizao pol-
tica centralizado e hierrquico, sobretudo a partir da reforma gregoriana
(sculo XII). Tambm neste plano, a historiografia mais recente tem procu-
rado uma leitura menos dependente do imaginrio que a Igreja formou de
si mesma em pocas muito mais recentes, quando se insistia na soberania
do Papa, no seu primado absoluto sobre a Igreja, na regular e sistemtica
aplicao do direito cannico. Na opinio destas correntes renovadoras,
a reforma gregoriana deixou, em contrapartida, muito s dinmicas ins-
titucionais locais, apreciao casustica das situaes, mobilidade das
solues jurdicas73.
71
A influncia deste modelo hoje grande em Itlia, Espanha, Portugal, Amrica Latina,
sobretudo entre os modernistas (cf. apreciao, em Benedictis, 1990; Schaub, 1995; Levi,
1998). A historiografia inglesa sempre lhe esteve mais prxima, como tambm certas corren-
tes da historiografia alem. Em todo o caso, tanto na Alemanha como em Frana, o modelo
estatalista tende a dominar (Schaub, 1996). Para uma panormica dos pontos de vista mais
recentes sobre o Estado moderno, v. Blockmans, 1993.
72
Os efeitos desta leitura da histria jurdico-poltica so chocantes para os partidrios de
uma histria jurdica, institucional e poltica centrada sobre o Estado e que insista na ideia
de centralizao, como caracterstica das monarquias europeias da poca Moderna. Em
Espanha, esta imagem era tributria do centralismo poltico da poca de Franco (Espaa,
una, grande, libre). Mas alguma da historiografia ps-franquista no deixa de comungar desta
viso centralizadora. Na Amrica Latina, o estadualismo anda, frequentemente, ligado a
usos comemorativos da emancipao colonial, em que o centralismo representa a opresso
da metrpole sobre as sociedades coloniais (v. Nascimento, 2002; Hespanha, 2007b).
73
Cf. Rust, 2011; para interpretaes contrastantes da Igreja catlica da poca Moderna,
Vincentiis, 2006.
58
Esta viso pluralista do poder e do direito atrai, desde logo, a ateno para
universos institucionais claramente no estatais, como a famlia e a Igreja.
J trivial sublinhar a importncia da redescoberta, por Otto Brunner74,
de um facto que seria evidente, se no fossem os efeitos de ocultamento
da ideologia estatalista a centralidade poltica do mundo domstico.
No apenas como mdulo autnomo de organizao e disciplina sociais
dos membros da famlia, mas tambm como fonte de tecnologias disci-
plinares e de modelos de legitimao utilizados noutros espaos sociais75.
No que diz respeito Igreja, os estudos sobre as suas tecnologias disci-
plinares prprias multiplicaram-se. Em primeiro lugar, estudos sobre os
mecanismos institucionais de coero tpicos da Igreja, como a confisso,
as visitas paroquiais ou a inquisio76. Depois, estudos sobre o modelo de
legitimao do poder eclesistico, que tanto se baseava no facto de a Igreja
e a sua cabea, o Papa, fazerem as vezes de Deus na terra, como na ima-
gem da Igreja como me dos fiis, que disciplinava por meio de tecnologias
especficas de controlo, como o amor, e das formas de correo usadas na
famlia (a fraterna correctio)77.
A descoberta de mundos alternativos de exercer o poder e de estabe-
lecer a regulao tambm uma consequncia deste cuidado metodol-
gico em no observar qualquer forma de organizao poltica na perspetiva
do modelo estadual. O amor ou a solicitude no so, claramente, meca-
nismos de disciplina tpicos do Estado. Apesar de um imaginrio cari-
nho ou cuidado (careness) posto em voga pelo Estado-providncia78, o
Estado no oferece nem pede amor aos cidados. O Estado impe e obriga,
autoritariamente, sob a ameaa de castigos. As coisas so diferentes nas
comunidades domsticas, ou naquelas que se apresentam como tal (igreja,
comunidades monsticas, repblicas ndias ou comunidades de cate-
cmenos [cf. 7.2.9]). Para entender esse modelo de exerccio do poder, foi
necessrio estudar a eficcia disciplinar dos sentimentos, como o amor,
a amizade, a liberalidade, a caridade, a gratido. Foram os historiadores
do direito cannico que inauguraram este campo de investigao sobre a
74
Cf. Brunner, 1939, 1968a, 1968b.
75
Este papel modelar da famlia e da disciplina domstica foram objeto de estudos recentes
de para citar um exemplo notvel Daniela Frigo (1985a, 1985b, 1991).
76
Cf. Turchini, 1985; Turrini, 1991; e, sobretudo, Prosperi, 1996.
77
Sobre esta relao entre amor divino, graa e poder, v. Prodi, 1992; Hespanha, 1997.
78
Cf. Serrano Gonzlez, 1987a.
59
disciplina dos sentimentos ou a disciplina pela educao sentimental. J

Max Weber e Norbert Elias tinham chamado a ateno para os mecanis-
mos de interiorizao da disciplina social (Disziplinierung), que transforma-
vam a submisso num sentimento interno de obedincia devida. Depois,
vrios autores salientaram como a liberalidade e a graa geram sentimen-
tos de obrigao (gratido, retribuio) que originam comportamentos
de submisso. Houve autores, como Clyde Mitchel e G. Boisevain79, que
estudaram as redes de amigos na Siclia contempornea, explorando os
efeitos disciplinares das normas da moral tradicional (nomeadamente de
Aristteles e de S. Toms; mas ainda muito presentes em certas bolsas tra-
dicionalistas da Europa de hoje) e do modo como esta construa cadeias de
deveres mtuos a partir de relaes em que uma pessoa beneficiava outra.
Num texto de h uns anos (Hespanha, 1993e), tentei mostrar de que forma
um campo to importante como o da liberalidade rgia estava sujeito a
uma gramtica rgida, que criava deveres tanto liberalidade rgia como
gratido do vassalo. Ao mesmo tempo, Bartolom Clavero publicava o
seu livro Antidora [...], que explorava, na sequncia de trabalhos anteriores,
a teoria jurdica da usura na poca Moderna, encontrando a um exemplo
magnfico desta criao de deveres como que jurdicos (antidorais), no
a partir de normas de direito, mas antes de modelos morais de comporta-
mento. Nesse livro, que tambm revolucionou muito o campo da histria
do pensamento econmico, Clavero mostrou como a disciplina de insti-
tuies hoje to amorais e impessoais como os bancos e o emprstimo
de dinheiro repousava sobre as normas ligadas a modelos de sensibilidade
social graa e ao dom e no sobre as normas clssicas do direito80.
Ao falar de amizade, de liberalidade, de gratido, estamos a falar de dis-
posies sentimentais que no podem ser observadas diretamente. Por isso,
as correntes historiogrficas que tm de se ocupar delas so obrigadas a
trabalhar sobre os textos filosficos, ticos, religiosos, de psicologia, sobre
os sentimentos e as emoes. A hiptese de que se parte a de que estes
textos modelam, em primeiro lugar, o modo como entendemos e classifi-
camos os nossos estados de esprito e, depois, os comportamentos que da
resultam. Mas tambm a literatura jurdica, nuns domnios mais do que
noutros, se ocupa dos sentimentos, das emoes ou dos estados de esprito.
Cf. Mitchell, 1973; Boisevain, 1978.

79
Clavero, 1991.
80
60
Os exemplos clssicos so, no domnio do direito penal mas tambm do

direito civil, os estados psicolgicos como a culpa (culpa), o dolo (dolus),
o estado de necessidade (necessitas), a mentira, a loucura, a amizade, etc.
Referindo-os e utilizando-os, como pressupostos para a aplicao de nor-
mas jurdicas, o direito institui uma anatomia da alma (uma geometria
das paixes, Mario Bergamo) que fixa os contornos de cada sentimento.
Ao faz-lo, o discurso j no se limita a descrever, antes estabelece tambm
normas que disciplinam a sensibilidade e os comportamentos. Este modelo
normativo no tem a textura [Subrahmanyam] que ns hoje reconhece-
mos como jurdica: os seus enunciados no se apresentam como os das nor-
mas do direito de tipo estadual, como normas imperativas garantidas pela
coero, mas antes como descries de uma psicologia correta dos afetos.
Em certos modelos de poder, esta a textura do direito e no a coer-
o explcita que sustenta as obrigaes polticas. Isto passa-se, como
vimos, no ambiente eclesistico e das famlias, mas tambm nas redes de
amigos ou mesmo no plano do Estado, quando este se assume como o
protetor, como uma espcie de grande pai dos cidados81.
Se listmos exemplos de formas no jurdicas de controle e de nor-

mao, todas elas originrias do mundo medieval e moderno, isto no quer
dizer que s ento se possam encontrar estas formas doces de disciplina.
Tambm a poca Contempornea est cheia delas. No sculo XIX, os pen-
sadores liberais referiram-se a elas utilizando a expresso mo invisvel,
cunhada por Adam Smith para descrever as regras da economia de mer-
cado, tal como eram ento entendidas na poca Moderna82. E, de facto,
81
Sobre o contexto emocional e afetivo da poltica, v. tambm Ansart, 1983; ou, fundamental,
Bauman, 1995, 82-109. Por ltimo, exaustivo tratamento, para Portugal, em Cardim, 2000.
82
Every individual necessarily labours to render the annual revenue of the society as great
as he can. He generally neither intends to promote the public interest, nor knows how much
he is promoting it... He intends only his own gain, and he is in this, as in many other cases,
led by an invisible hand to promote an end which was no part of his intention. Nor is it always
the worse for society that it was no part of his intention. By pursuing his own interest he fre-
quently promotes that of the society more effectually than when he really intends to promote
it. I have never known much good done by those who affected to trade for the public good.
(An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, 1776).
61
o Estado liberal apenas pde propor um programa de no interveno,

de deixar de regular diretamente pela lei, porque os seus adeptos con-
tavam com os mecanismos automticos de autorregulao da sociedade,
alguns dos quais eram apesar do seu alegado automatismo promovi-
dos pela educao e ela imposio de estritas regras de comportamento
moral ou cvico. Lembremo-nos do moralismo da poca vitoriana83. Por
outro lado, o Estado contemporneo, se no regula por leis, cria meios de
permanente observao dos cidados o censo, o registo civil, os regis-
tos policiais e outros variados registos; sistemas de observao, desde as
cmaras de videovigilncia at ao fomento das denncias84 e de induo
de sentimentos que promovem a autodisciplina (amor da ptria, solidarie-
dade republicana, culto da bandeira e do hino). Foi Michel Foucault quem
sublinhou esta transio nos mtodos de controlo estadual, da sociedade
da disciplina legal nas monarquias absolutas, para a observao e a afeti-
vidade poltica nos Estados contemporneos.
3.7.A via para o conhecimento da alteridade uma leitura densa

das fontes
O texto que temos citado sobre a diversidade de texturas que o direito
pode revestir em diversas pocas ou culturas sugere que a investigao
da histria jurdica esteja preparada para usar mtodos que permitam ler
o direito nessas roupagens formais diferentes das que so identificadas
como jurdicas pela nossa cultura.
Ao referir a obras de historiadores conscientes da multiplicidade de
formas de direito, sublinhmos a sua especial metodologia de leitura das
fontes, nomeadamente das fontes jurdicas. Salientmos ento como eles
tomavam os textos a srio, mesmo quando eles diziam coisas que no se pareciam
83
Sobre a evoluo dos mecanismos de disciplina econmica do capitalismo nos finais do
sculo XX, cf. o expressivo livro de Jean-Luc Boltanski, Le nouvel esprit du capitalisme, 2000
(Boltanski, 2000).
84
Cf. o chamado tips program, projetado nos EUA depois dos atentados de 11 de setembro
de 2001, convidando os cidados a denunciarem s autoridades atividades suspeitas. TIPS
(Terrorism Information and Prevention System): Most leads that neighbors would pass
along in the governments proposed network of anti-terrorism tipsters will produce little,
a top Justice Department official predicted Saturday. Assistant Attorney General Michael
Chertoff, the administrations lead anti-terrorism prosecutor, defended the program as a
legitimate way to protect Americans, despite criticism it infringed upon their civil liberties
(Associated Press, 11/08/2002).
62
nada com aquelas que os nossos textos de direito dizem. No os desvalori-

zavam como metforas, nem como contendo sentidos figurados; no os liam
atravs das categorias do presente; no esperavam encontrar todo o direito
nos textos de leis, de decises judiciais, de professores de direito, mas pro-
curavam-no tambm em textos de teologia, em tratados de medicina ou
de economia domstica. Com isto, pretendiam preservar a lgica original
das formas alternativas de direito, mesmo que estas no coincidissem com
as atualmente hegemnicas. A frescura da viso que delas colhiam decor-
ria justamente desse esforo em no deformar os testemunhos do passado
filtrando-os pelas categorias do senso comum do historiador.
Na verdade, os textos que constituem a tradio literria europeia sobre
o poder e o direito tm sido objeto de um constante trabalho de reinter-
pretao, nomeadamente os textos jurdicos.
Uma tradio centenria de juristas, que acreditavam que nestes tex-
tos se depositava a ratio scripta, foi-os relendo sob a influncia de novos
contextos e procurando encontrar neles os sentidos adequados a estes
novos contextos. Por outras palavras, foi-os inovando. Por sua vez, uma tra-
dio de historiadores, sobretudo de historiadores do direito, educados
na lio da histria dos dogmas jurdicos (Dogmengeschichte), foi-os lendo
retrospetivamente, procurando neles a prova de que os conceitos e institutos
atuais j tinham aflorado no passado. Por outras palavras, foi-os recuperando.
Hoje, a frescura do sentido original est por isso obscurecida por cama-
das sucessivas de inovao e recuperao. O estranho converteu-se em fami-
liar, o inesperado em banal, o chocante em esperado. A leitura corrente
encontra as palavras esperadas nos lugares previsveis. As palavras esto
cheias do sentido comum, o que quer dizer que j no tm qualquer sen-
tido especfico ou original. O presente olha para o passado e encontra l
a sua imagem, como quem se v ao espelho.
A obra, j citada, de Paolo Grossi sobre as situaes reais na experin-
cia medieval significativa do que acaba de ser dito. As fontes em que ele
reencontrou os sentidos antigos que fazem da sua narrativa uma novidade
no tinham cessado de ser invocadas, ao longo dos ltimos duzentos anos,
embora reinterpretadas ao sabor das sucessivas concees do mundo, jus-
tamente para provar o carter tradicional, ou mesmo natural, dos concei-
tos (dogmas) vigentes, neste caso, do conceito de direito de propriedade85.
Li h bastantes anos que, quando elaborava o borro da encclica Quadragesimo anno, o

85
cardeal De Gasperi, preocupado em encontrar uma fundamentao histrica e tradicional
63
A arte de Paolo Grossi foi a de saber ultrapassar os falsos sentidos suces-

sivamente evidentes, em busca dos sentidos perdidos.
Uma outra forma de banalizar os textos histricos foi eufemizar o peso
do que era dito, atribuindo-lhe o estatuto de metfora ou dispositivo mera-
mente retrico: o autor originrio no poderia querer mesmo, literalmente,
dizer aquilo que disse. Estaria a utilizar uma imagem, a enfeitar o discurso
com um artifcio de eloquncia ou, mesmo, a querer enganar o leitor, escon-
dendo a dura realidade com o manto difano da fantasia. Caberia, ento,
ao historiador interpret-lo habilmente, descobrindo, sob o que era dito,
aquilo que era pensado, dando-lhe o seu verdadeiro sentido. Um exem-
plo desta leitura perspicaz a que normalmente feita das contnuas
referncias que se encontram nos textos jurdicos tica e religio. Uma
atitude comum dos historiadores do direito, para no falar dos historia-
dores do social que frequentam os textos jurdicos, a de considerarem
estas referncias, completamente estranhas atual compreenso de um
direito e de um poder completamente secularizados, como artefactos ret-
ricos desprovidos de sentido real (prtico)86. Ora, pelo contrrio, no
caso dos textos de direito medievais e modernos, essas referncias so o
sinal de uma ligao que eles entendiam como ontolgica entre o direito
e a religio, sem a qual esses textos no podem ser entendidos no seu sen-
tido original; tal como no pode ser compreendido o sentido global da
ordem jurdica, nem muitos dos seus detalhes87. O mesmo se passa no que
diz respeito s referncias ao amor. Neste caso, a operao de banalizao
apresenta duas vertentes. Por um lado, reinterpreta-se o conceito de amor.
Com efeito, amor no haveria seno um, o que corresponde nossa gra-
mtica dos sentimentos, o amor pelo amante, quando muito pelos pais ou
pelos filhos. J um amor pelos governantes, pela ordem, pela justia, um
amor que est na origem da ordem ou na origem da justia, no seria mais
para a doutrina da Igreja de defesa da propriedade privada contra os erros do comunismo,

saudara com uma entusistica anotao Ecco il diritto di propriet! um passo de S. Toms onde
se falava de dominium no sentido no exclusivista e no individualista que o termo ento tinha.
um exemplo de como as preocupaes contextuais agem sobre a leitura. Mas, geralmente,
os processos de contextualizao social da leitura so menos diretos.
86
Ou melhor, dotados de um sentido pragmtico (i.e., destinado a comover o leitor) e no
semntico (i.e., destinado a denotar objetos).
87
Cf., neste sentido, o testemunho do principal responsvel pela disseminao, em termos
novos, desta ideia, Bartolom Clavero (Clavero, 1991).
64
do que maneiras metafricas de dizer, dispositivos retricos sem conte-

do social. Esta aproximao que ento se fazia de sentimentos afetivos
(e das correspondentes atitudes) em relao a pessoas to diferentes como
o rei, os pais, os companheiros de viagem ou os amantes no diria nada da
realidade poltica real, podendo ser deixada de lado na anlise histrica
dos efeitos polticos88.
Pelo contrrio, uma leitura em profundidade (uma leitura densa, para
retomar uma terminologia j proposta para descrever preocupaes do
mesmo gnero89), que respeite tudo o que dito (e no dito), que recuse o
sentido comum, que subverta uma leitura calmante do passado, mostrar
como estes textos que se referiam ao amor repousavam sobre (construam,
difundiam) uma diferente gramtica dos sentimentos, uma outra anatomia
dellanima (Mario Bergamo), que constitua o impensado do direito, bem
como do conjunto dos saberes sobre o homem e a sociedade, e dava, por-
tanto, um sentido especfico (local) s suas proposies.
O trabalho de recuperao dos sentidos originais , como se v, penoso.
O sentido superficial tem de ser afastado para deixar lugar s camadas
sucessivas de sentidos subjacentes. Como na arqueologia, a escavao do
texto tem de progredir por camadas. Os achados de cada uma delas tm
de fazer sentido a esse nvel. O modo como eles foram posteriormente rein-
terpretados pode tambm ser objeto de descrio; mas isso j uma outra
histria a histria da tradio textual.
A cada nvel, portanto, o esforo o de recuperar a estranheza, no a
familiaridade, do que dito; o esforo de evitar deixar-se levar por leitu-
ras pacficas; o de ler e reler, pondo-se porqus a cada palavra, a cada con-
ceito, a cada proposio, a cada evidncia e procurando as respostas, no
na nossa lgica, mas na prpria lgica do texto. At que o implcito deste
se tenha tornado explcito e possa ser objeto de descrio. Nessa altura, o
banal carrega-se de sentidos novos e inesperados. O passado, na sua escan-
dalosa diversidade, reencontrado90.
88
Para a anlise do amor como sentimento poltico, v. Legendre, 1974; Boltanski 1990;
Cardim, 2000; Hespanha, 1997.
89
Cf. Geertz, 1973; Medick, 1984.
90
Autores ligados histria da escrita, da imprensa e do livro tm vindo a salientar que o
sentido original, para ser encontrado, tem de ser objeto de mltiplas contextualizaes: no
apenas necessrio conhecer o contexto autoral, cultural, textual em que a obra produ-
zida; preciso ainda conhecer o seu contexto escribal ou seja, os sentidos que a prpria
65
Este escutar das profundidades do texto tambm uma sondagem s

zonas limite do universo da interpretao. Podemos e se sim, como
reconstituir a geometria da alma dos agentes histricos, essa geometria
que explica as suas reaes?
Na verdade, na base dos comportamentos ou das prticas passadas
encontram-se opes humanas em face de situaes. Estas situaes so
avaliadas pelos agentes de acordo com disposies espirituais, cogniti-
vas ou emocionais. So estas que ditam tambm o tipo das suas reaes.
A menos que se adira aos pontos de vista de uma natureza inata e comum
destas disposies, elas esto fora do alcance do nosso conhecimento
exterior, pois esto encerradas no seu mundo mental, que no o nosso.
O mximo que, ento, se pode fazer, nesta hermenutica das razes da pr-
tica, anotar as manifestaes exteriores, sejam elas comportamentos ou
discursos (nomeadamente discursos que autorrepresentem os estados de
esprito), descrev-los com todo o detalhe e fidelidade e, a partir da, ten-
tar identificar as disposies espirituais a embebidas, a origem dos senti-
dos autnticos das prticas91. Mas, dada a no correspondncia entre o seu
mundo mental e o nosso, os resultados desta empresa so problemticos.
Ao fim e ao cabo, quase no poderemos fazer mais do que supor que por
materialidade do suporte do que escrito cria nos leitores. Donald Francis McKenzie, um dos
maiores representantes da chamada bibliografia material, salienta esta funo do escrito
(impresso) fsico, afirmando (McKenzie, 2002) que a forma afeta o sentido (p. 13): the
physical forms through which texts are transmitted to their readers (or their auditors [censors,
ideological police]) affect the process of the construction of meaning (p. 28) e propondo
que a sociologia dos textos se ocupe tanto da sociologia da criao, como desta sociologia da
bibliografia, que abarcaria a fixao do sentido em textos com uma certa materialidade, uma
certa difuso, um certo mercado, um certo pblico (cf. McKenzie, 1997, 2002). Esta ateno
materialidade dos suportes do sentido remonta aos estudos de Marshall McLuhan (McLuhan,
1962), Walter Ong (Ong, 1958), Jack Goody (Goody, 1977) e Roger Chartier (Chartier, 1987),
que a teorizaram largamente, com resultados muito importantes, mas ainda pouco explorados,
tambm para a histria do direito. Aplicao ao direito, Hespanha, 2007a.
91
Cf. (no mesmo sentido de um trabalho, no de reconstituio dos sentimentos, mas de
leitura das formas simblicas palavras, imagens, instituies, comportamentos a partir das
quais as pessoas se veem umas s outras) Geertz, 1986a, 75. Esta proposta apresenta, eviden-
temente, problemas epistemolgicos srios, pois no fcil encontrar um fundamento, neste
plano, para o otimismo de se conseguir atingir esse nvel irredutivelmente individual em que
se funda cada ao. Em todo o caso, em cada cultura as pessoas comunicam sentimentos por
meio de comportamentos; isso faz com que exista um padro externo para avaliar disposies
anmicas internas. Igualmente ctico, embora por razes diferentes, Levi, 1985.
66
detrs dos seus atos estavam intenes diferentes das nossas e, por isso,
desconfiar da aparente continuidade do sentido entre as suas reaes (os
seus comportamentos, os seus escritos) e os nossos.
3.8.A educao da alma como fonte de um direito antes do direito

H quem pense que, se existem fontes para revelar o impensado social
da poca Moderna, uma das mais importantes justamente a dos textos
da teologia, da moral e do direito, onde se descrevem virtudes, deveres,
conflitos interiores, que esto na origem de comportamentos exteriores.
Esta a posio de Bartolom Clavero, nas suas repetidas propostas de
uma antropologia da poca Moderna fundada nos textos jurdicos92 ou, na
verso mais recente, tambm nos textos teolgico-morais93.
A partir do conjunto de preceitos da literatura tico-jurdica e do levan-
tamento da lgica poltica profunda da sociedade pr-contempornea que
ela permite, obter-se-ia a mesma sensao experimentada por Leonardo
Sciascia em relao sociedade siciliana: uma vez descoberta a sua chave
mental, as surpresas, ao nvel das atitudes habituais, acabam. Tudo se torna
lgico e previsvel94.
Porqu?
Desde logo, a teologia moral e o direito constituem, at ao sculo XVIII,
os saberes mais importantes relativos ao homem e sociedade. Saberes
prolixos, de mais a mais. Basta um relance de olhos sobre a bibliografia
dos ttulos impressos ao longo da poca Moderna para nos darmos conta
do domnio esmagador destes saberes no conjunto do teatro dos conhe-
cimentos. Na verdade, a teologia moral e o direito representavam, ento,
uma tradio longamente sedimentada. Ou seja, uma tradio na qual se
recolhem esquemas culturais de representao do homem e do mundo
construdos a partir da observao e da reflexo contnua sobre os sen-
timentos e os comportamentos das pessoas. O facto de a religio crist
92
Cf. Clavero, 1985.
93
Cf. Clavero, 1991, Prefcio. O pessimismo que repassa este texto no deriva de dvidas
locais quanto ao valor histrico dos textos tico-jurdicos para a reconstruo do imaginrio
social moderno, mas de dvidas gerais quanto pertinncia de qualquer reconstruo de
um mundo local alheio.
94
No plano pedaggico, isto tem a vantagem de permitir a substituio de uma exposio
atomista da histria institucional, em que cada instituio descrita per se, por uma exposio
dos grandes quadros da cultura institucional subjacente.
67
encarar a salvao como pessoal levava-a a interessar-se por cada um, a

tentar entender as razes profundas, os sentimentos e comportamentos
pessoais. Em todo o caso, como se tratava de apresentar preceitos e normas
para uma generalidade de pessoas, os textos teolgicos e morais fixavam-
-se naquilo que se pensava ser a sensibilidade mais geral. Por outro lado, o
mesmo carter antigo e continuado desta tradio textual fizera com que
ela tivesse embebido os esquemas mais fundamentais de ver e pensar,
instituindo grelhas de distino e de classificao, maneiras de descre-
ver, constelaes conceituais, regras de inferncia, padres de valorao,
modelos de expresso de sentimentos, que se tornaram largamente parti-
lhados. Modelos que se tinham incorporado na prpria linguagem; que se
tinham vulgarizado numa literatura menor, dirigida aos menos cultos; que
se tinham incorporado em loci communes, brocarda, dicta, regras, opiniones
communes; que se exteriorizavam em manifestaes litrgicas, em progra-
mas iconolgicos, em prticas cerimoniais, em dispositivos arquitetnicos.
E que, por isso, tinham ganho uma capacidade de reproduo que ia muito
para alm da dos textos originais, cujo auditrio era limitado a elites cul-
tas. A precetiva (normativa) destes textos era enorme, tanto porque as
suas proposies apareciam ancoradas, ao mesmo tempo, na natureza e
na religio, como porque a sua inteno no era descrever o mundo, mas
transform-lo. De facto, o que aparece descrito nos livros de teologia e de
direito aparece ou como dado inevitvel da natureza ou como dado inviol-
vel da religio. Os estados de esprito dos homens (affectus), a relao entre
estes e os seus efeitos externos (effectus), eram apresentados como modelos
forosos de conduta, garantidos tanto pela necessidade da natureza como
pelos comandos de Deus.
Neste sentido, a ao normativa da tradio literria da tica, da moral
e do direito promovia um conjunto de esquemas intelectuais profundos
que acabavam por modelar a totalidade da apreenso da vida social, mesmo
antes (ou independentemente) dos comandos formais do direito. Estes tex-
tos tinham, ao nvel da sociedade, uma estrutura semelhante do habitus,
tal como concebido por Pierre Bourdieu. Por um lado, constituam uma
descrio daquilo que se considerava como a vida espiritual das pessoas nor-
mais, que tinha vindo a ser observada por uma tradio de especialistas (con-
fessores, telogos, mdicos, naturalistas)95. Mas, por outro lado, estes textos
Esta uma vantagem deste corpo literrio sobre a tradio literria ficcional ou puramente
95
ensastica. que, aqui, os mecanismos de controlo de adequao prtica das proposies ou
68
tinham um efeito estruturante que continuava a operar para o futuro, incul-

cando esquemas de apreenso, avaliao e ao. Como se disse, estes textos
dispunham de interfaces de vulgarizao muito eficazes (a parentica, a
confisso auricular, a literatura de devoo, a liturgia, a iconologia sagrada,
para a teologia; as frmulas notariais, a literatura de divulgao jurdica, os
brocardos, as decises dos tribunais, para o direito), por meio dos quais os
textos originais eram tornados acessveis a uma grande multiplicidade de
auditrios. Ou seja, os textos teolgicos e morais, mesmo antes de inspirarem
normas jurdicas, j funcionavam diretamente como uma fonte de regulao
dos sentimentos e, depois, comportamentos. Nesse sentido, j eram direito,
devendo ser considerados como tal pela histria jurdica.
A vocao da literatura teolgico-jurdica para chegar a solues

consensuais, a que nos referimos, no exclua, porm, que na sociedade
moderna convivessem representaes diversas dos valores que, por sua vez,
comandavam prticas de sentidos diversos ou at abertamente conflituais.
A sociedade moderna tal como qualquer sociedade no era, evi-
dentemente, uma sociedade unnime. As pessoas no atuavam sempre da
mesma maneira, mesmo em contextos prticos objetivamente equivalen-
tes. Ou seja, os seus sistemas de apreenso e avaliao do contexto, bem
como os de eleio da ao e de antecipao das suas consequncias, no
eram sempre os mesmos.
Alguns destes conflitos situavam-se a um nvel mais superficial de ava-
liao e deciso, no seio de um espao de variao deixado pelos modelos
mais profundos de representao e de avaliao veiculados pela tradio
teolgico-jurdica. Ou seja, os atores sociais tiravam partido da prpria
natureza argumentativa do discurso teolgico, tico e jurdico, optando
por um ou por outro ponto de vista, em funo das suas particulares sen-
sibilidades (v.g., a mundividncia nobilirquica, a mundividncia feminina,
a mundividncia plebeia).
Estes submodelos de avaliao do mundo so opes possveis den-
tro de um quadro mais profundo de categorias comuns de apreenso da
no existem ou tm muito menos fora reestruturante. Uma personagem psicologicamente

inverosmil no obriga necessariamente o autor a reescrever uma novela.
69
realidade. Pode optar-se pela preferncia das armas sobre as letras ou,
pelo contrrio, pela das letras sobre as armas e construir-se, sobre cada
uma das opes, uma estratgia discursiva e prtica prpria. Mas o cat-
logo dos argumentos a favor de cada posio e at as formas alternativas
de os hierarquizar esto fixadas num metamodelo comum que contm as
bases culturais de consenso que, justamente, permitem que as suas posi-
es dialoguem. Ou seja, h diferentes dialetos normativos; mas a ln-
gua de referncia a mesma.
Existem, evidentemente, modelos de representao estranhos ao dis-
curso dos telogos e dos juristas. Uns pertencem ainda ao mundo da cul-
tura culta, partilhando at algumas referncias comuns. Por exemplo, para a
poca Primo-Moderna peninsular, o modelo dos chamados polticos (basi-
camente, inspirados em Maquiavel), fundado em valores (como o da oportuni-
dade ou da eficcia, concebidas como adequao a um nico ponto de vista)96,
ou o modelo da dissimulao97, que so claramente antipticos aos fun-
damentos da imagem da sociedade que enforma o discurso estabelecido
da teologia moral e do direito. Outros, como o discurso teolgico e moral
culto dos hereges ou dos judeus, tambm compartilham ainda uns pou-
cos tpicos comuns98, mas j no tm quase pontos de entendimentos com
o discurso catlico. Totalmente fora dos consensos em que este ltimo
assenta esto os discursos das culturas excludas ou fortemente subalter-
nas bruxas, rsticos, nativos das colnias. Com estes padres valorati-
vos no h qualquer inteno de contemporizao. A estratgia era, nestes
casos, a da completa assimilao ou do completo extermnio (converso
forada, compellere eos intrare).
O discurso dos telogos e dos juristas apenas permite o acesso a estas
outras constelaes cognitivas e valorativas dissidentes, na medida em
que, por exemplo, com elas polemiza99. Naturalmente que estes modelos
96
V.g., a oportunidade ou eficcia do ponto de vista do interesse da Coroa, deixando ina-
tendidos os pontos de vista de outros interesses, cuja considerao conjunta e equilibrada
constitua, precisamente, a justia.
97
Cf. Villari, 1987.
98
V., sobre o aparecimento de um discurso da indiferena e da tolerncia nos meios populares
ibricos da poca Moderna, Schwartz, 2008.
99
Como acontece com o direito dos rsticos, ignorado ou referido depreciativamente
como os usos dos ignorantes ou dos rudes; cf. Hespanha, 1983; ou com o mundo mental de
outras categorias sociais subalternas (mulheres, pobres, crianas, etc.; v. Hespanha, 2010).
70
variantes ou alternativos devem ser considerados pelo historiador ao

traar o quadro dos paradigmas de organizao social e poltica da socie-
dade moderna. Porm, os respetivos peso e difuso sociais e, logo, a sua
capacidade para dar sentido (para explicar) as prticas devem ser tidos
em conta. Ora, pelas razes j antes referidas, parece-me que os discur-
sos alternativos aos discursos dominantes na teologia moral e no direito
so, na cultura catlica da poca Moderna, francamente minoritrios.
No devendo ser sobrevalorizados quando se trata de descrever condutas
massivamente dominantes, so, em todo o caso, muito importantes para
explicar as resistncias aos poderes estabelecidos, para dar conta dos con-
flitos culturais profundos, para avaliar as polticas de assimilao, margi-
nalizao ou extermnio dos outros.
Mas no ser que justamente este intuito precetivo da teologia, da moral

e do direito prejudica a relevncia dos seus textos como testemunhos das
relaes sociais? Ou seja, a inteno de regular sentimentos e comporta-
mentos de acordo com um padro considerado correto no far estes tex-
tos reproduzirem uma viso idealizada da sociedade, mais atenta ao dever
ser do que ao ser? No lhes dar uma colorao mistificadora, ideolgica,
que os inutilize como fontes idneas da histria? Cremos que no. Esta
dimenso normativa era, como vimos, a traduo de ideias comuns sobre
o que devia ser; e no o produto de propostas singulares. Tratava-se, por
outras palavras, de modelos normativos largamente aceites e incorpora-
dos na cultura comum; e que, por isso, davam conta de valores difusos e
de atitudes comuns. Esses modelos constituem, por assim dizer, o ser do
dever ser.
O modelo aqui referido, da economia da alma catlica, no o nico

exemplo que poderia ser dado do impacto de um certo modelo interior
como forma de disciplinar os grupos sociais, orientando os seus senti-
mentos e dirigindo os seus comportamentos. Edwar Palmer Thompson
no explicou outra coisa no seu famoso artigo The Moral Economy of
71
the English Crowd in the 18th Century100 que o comportamento das mul-
tides populares na Inglaterra setecentista era causado por um universo
de valores e de sentimentos prprios da cultura tradicional camponesa.
Mas isto tambm seguramente extensvel aos modelos de educao das
classes elevadas do perodo liberal (moral vitoriana, liberal education)
que tero desempenhado um papel mais decisivo na regulao social do
que as leis dos Estados101. Ou para a atual cultura hiperindividualista que,
neste caso, desregula ainda mais do que as polticas estaduais desregula-
doras, ao criar uma geral desvinculao em relao a todos os valores que
no sejam o interesse prprio102.
3.9.Economia moral e constrangimentos prticos

Alguma historiografia ope a uma histria dos modelos de ao sejam
eles ticos, jurdicos ou, genericamente, culturais (se que a distino faz
sentido) aquilo a que se poderia chamar os condicionalismos prticos,
as situaes concretas, os interesses da vida, as condies objetivas
ou a fora das coisas. Com qualquer uma destas expresses pretende-se
referir circunstncias objetivas, forosas, que se impem ou condicio-
nam a avaliao e livre deciso dos sujeitos em situao: os seus inte-
resses objetivos, a lgica da realidade, uma maneira de agir ou de reagir
disparada pelo contexto concreto.
A explicao histrica precisa de ter em conta ambas as coisas. Tudo
est em saber em que proporo. A historiografia mais habitual costuma
sobrevalorizar os elementos externos que condicionam a ao, porventura
porque estes parecem mais efetivos e, tambm, mais identificveis do que
os motivos interiores. Neste sentido, poderamos tambm incluir estes
constrangimentos prticos na histria do direito, pelo menos como moldu-
ras externas do direito (fora das coisas, instituies). Porm, existem
argumentos para uma valorizao maior das disposies internas. Por um
lado, os contextos da ao so sempre subjetivamente avaliados; os interes-
ses decorrem de traados pessoais de estratgias, enfim, de opes; e, por
outro lado, as coisas tm a fora que os sujeitos lhes decidem atribuir. A
perspetiva aqui proposta visa, justamente, reagir contra vrias formas de
100
Thompson, 1971; extenso, 1993.
101
Cf. Barry, 1996.
102
Cf, por exemplo, a anlise de um liberal com valores, Callahan, 2004.
72
mecanicismo objetivista que tendem a explicar a ao humana a partir de

um jogo de determinantes puramente externas, sejam elas a necessidade
fisiolgica, as leis do mercado, os ritmos dos preos, as curvas de natali-
dade ou as estruturas de produo.
Insistimos, pelo contrrio, em que as prticas de que a histria se ocupa
so prticas de homens, de alguma forma decorrentes de atos de cognio,
de afetividade, de avaliao e de volio. Em qualquer destes nveis da ati-
vidade mental pressuposta pela ao se encontram momentos irredutveis
de escolha, em que os agentes constroem verses do mundo exterior, as ava-
liam, optam entre formas alternativas de reao, representam os resultados
e antecipam as consequncias futuras. Todas estas operaes pertencem
esfera do mundo interior. So operaes irredutivelmente intelectuais,
baseadas em representaes construdas a partir de estmulos (de natu-
reza e impacto muito variados) recebidos do exterior, e que geram diversos
utenslios mentais como grelhas de apreenso e de classificao, sistemas
de valores, processos de inferncia, baterias de exemplos, modelos tpi-
cos de ao, etc. Enfim, tudo representaes. Quando, por exemplo, Karl
Polanyi insiste no carter antropologicamente embebido do mercado
no est a salientar outra coisa seno que as leis do mercado no cons-
tituem lgicas de comportamento foroso, decorrentes ou de uma lgica
das coisas ou de uma razo econmica, mas modelos de ao que se fun-
dam sobre sistemas de crenas e de valores situados numa cultura deter-
minada (de uma poca, de um grupo social)103. Do mesmo modo, quando
M. Bakhtin defende que o mundo no pode ser apreendido seno como
um texto104 e que, portanto, a relao entre realidade e representao
tem de ser necessariamente entendida como uma forma de comunicao
intertextual, est apenas a insistir nesta ideia de que todo o contexto da
ao humana, ao qual esta ao necessariamente responde, algo que j
passou por uma fase de interpretao, de atribuio de sentido105. A rea-
lidade, ao ser apreendida como contexto de ao humana, consumida
pela sua representao subjetiva.
H, porm, uma ideia que convm ainda salientar, agora para afas-
tar qualquer tipo de idealismo ou de essencialismo psicologista. Estas razes
103
Polanyi, 1944 (apreciao recente, Fazio, 1992, maxime, 107-116).
104
Cf., sobre esta ideia de pantextualidade, Zyma, 1980 (cap. Gesellschaft als Text).
105
Que a transformou em texto; ou seja, em realidade significativa, dominada por um
cdigo.
73
mentais da prtica no so inatas, mas externamente dependentes de

contextos externos. As operaes intelectuais e emocionais compor-
tam momentos de relao com o mundo exterior (a que alguns chamam
momentos cognitivos). Nesta medida, a mente est sujeita a processos de
incorporao de dados ambientais, processos a que, simplificadamente,
chamaramos de aprendizagem ou, mais radicalmente, no sentido de
um construtivismo proposto, por exemplo, por Humberto Maturana ou
por Niklas Luhmann106 , de construo ou de autopoisis.
E justamente a ideia de existncia de tais quadros mentais de avalia-
o (de tais horizontes de leitura das situaes, de tais guies [scripts,
Schank, 1977] de ao) que exclui a ilimitada liberdade de escolha, de
opo, de justificao, de discurso, dos agentes em situao, pressuposto
por alguns dos defensores mais radicais do mtodo dos case studies ou
(hiper) micro-histria. E que, por isso, permite considerar a economia
da alma como uma forma de regulao heternima, logo, como direito.
Mas esta mesma ideia de que h modelos intelectuais (ou de sensibili-
dade) que condicionam a ao humana, a montante mesmo dos circuns-
tancialismos externos, leva tambm a uma posio crtica em relao a uma
boa parte das tentativas de interpretao sociolgica das formas polticas
e jurdicas (nomeadamente Estado moderno107, liberalismo, etc.). Na
verdade, descontando j a simplificao brutal a que muitos dos modelos
obrigam (mas que poder ser conatural a qualquer tentativa de modeliza-
o), a contextualizao que a normalmente se faz das formas polticas e
jurdicas consiste em inseri-las em ambientes econmicos, geodemogrfi-
cos, tecnolgicos, militares. Ausente est quase sempre o contexto espec-
fico deste universo de entidades mentais que constituem a forma de ler,
representar, imaginar, as relaes de poder, pois este contexto especfico
formado por outras representaes mentais, vizinhas ou a montante.
E, por isso mesmo, tudo se passa, nesses ensaios, como se as condies
106
Maturana, 1979; Hejl, 1978; Luhmann, 1982, 1984. Boa introduo ao sistemismo
construtivo em Schmidt, 1988. Para o direito, Teubner, 1993; cf., infra, 8.3.
107
Para uma viso panormica actualizada, v. Blockmans, 1993, maxime os artigos de Wim
Blockmans; G. Galasso; Ch. Tilly; M. Bentley; W. Weber; R. Evans; P. F. Albaladejo; e C.-O.
Carbonell. Eu prprio j ensaiei tentativas do gnero, tanto no artigo O Estado absoluto.
Problemas de interpretao histrica, em Estudos de homenagem ao Prof. J.J. Teixeira Ribeiro,
Coimbra, 1978; como no manual Histria das instituies [...], 1982, maxime, 107 ss. e 187 ss.
(Hespanha, 1982).
74
externas agissem diretamente, por um processo no explicado e dificil-

mente explicvel, sobre as disposies interiores dos agentes polticos.
Em que que se distingue, ento, este processo de interpretao, que
valoriza a economia moral, dos mtodos das disciplinas tradicionais no
domnio da histria do direito, quando a entendiam, antes de tudo, como
uma histria das ideias jurdicas e dos grandes juristas108? Justamente por
uma atitude que aquelas no cultivavam e que central nesta ltima o
distanciamento (Entfremdung) do historiador em relao ao seu objeto
de estudo. Na verdade, a crtica mais pertinente que se pode fazer his
tria jurdica tradicional a do seu dogmatismo; ou seja, o de impedir toda
a contextualizao histrica, pois as construes interiores so conside-
radas como construes exclusivamente intelectuais necessrias (e, logo,
a-histricas), decorrentes da natureza das coisas ou da evidncia racional.
Em contrapartida, a orientao proposta relativiza os modelos mentais,
como resultado de vrios processos interiores desde os racionais aos
emotivos e, tambm, de uma educao sentimental exercida pelo meio
externo, pelos contextos prticos109.
Pode acrescenta-se, ainda, que a histria das ideias cultiva uma centra-
lidade do sujeito (do autor) que est completamente ausente da perspe-
tiva aqui proposta. Ao sujeito substituiu-se o discurso, os contextos dos
discursos, a fora dos textos como esquemas que modelam a perceo e a
avaliao dos autores, os prprios dispositivos materiais de comunicao
(a forma impressa, o modelo de paginao, etc.). Nada pode estar mais
longe da conceo tradicional de que o autor era decisivo na compreenso
da histria dos saberes110.
108
Sobre uma viso do que hoje corrente fazer-se em histria das ideias, Duso, 1999;
Pocock, 1972; Kosellek, 1975; Kelley, 1990.
109
Para um modelo de contextualizao, que ainda me parece razoavelmente vlido, do dis-
curso jurdico, v. Hespanha, 1978a. H uma certa proximidade entre o modelo aqui proposto
e o modelo da Begriffsgeschichte, de O. Brunner, W. Conze e, sobretudo, R. Koselleck (sobre o
qual, por ltimo, Corni, 1998, Mazza, 1998 e Duso, 1999).
110
Como j se disse, confluem aqui tpicos que vm de Foucault, de Bakhtin, de Luhmann,
de McKenzie ou de Chartier.
75
4.Uma nota sobre relativismo metodolgico
e relativismo moral
O que nesta introduo se insinua sobre o direito (e mesmo sobre a hist-
ria) de um relativismo bastante acentuado: no h valores permanentes,
sendo a justia ou injustia das situaes produto de avaliaes (leituras)
locais ou contextuais. No h um progresso histrico, fluindo a his-
tria em geral (e a histria jurdica, em particular) segundo um percurso
marcado pelo arbitrrio das ruturas. Nem, em rigor, h um conhecimento
verdadeiro do passado, pois a histria uma permanente construo e
reconstruo dos seus objetos pelo olhar do historiador.
No meio de toda esta incerteza sobre o justo e o verdadeiro, parece no
sobrar espao para qualquer projeto de racionalizao da sociedade, de
uma sua re(organizao) sobre valores jurdicos objetiva e indubitavel-
mente justos, um projeto muito caracterstico da poltica do direito e das
intenes dos juristas. Tudo aparece com mutvel, dependente de tempos,
lugares e culturas. Enfim, tudo aparece como relativo, impossibilitando
estabelecer o direito sobre uma base firme, liberta das contingncias e
das opinies.
A primeira observao que deve ser feita que do que aqui se trata de
um relativismo metodolgico. Ou seja, da crena de que aparentemente
impossvel fundamentar os valores jurdicos na natureza, na razo ou na
cincia. Mas j no se afirma que no se possam fundamentar na crena
(nomeadamente nas crenas religiosas; mas tambm nas convices pol-
tico-ideolgicas), no senso comum, na tradio.
A segunda observao a fazer a de que este tipo de relativismo meto-
dolgico muito antigo e tem sido muito permanente na tradio cultural
europeia, sendo hoje largamente partilhado pela teoria das cincias, e no
77
apenas das cincias sociais. Realmente, as prprias cincias fsico-naturais

abandonaram a ideia de verdade como correspondncia com uma reali-
dade exterior fixa (adequatio intelelectus rei, i.e., o conhecimento como cpia
intelectual de coisas exteriores), substituindo-a pelas ideias de coern-
cia [ou consistncia] interna, de paradigma (como modelo [mutvel] de
saber), de universo de crenas, de eficcia ou elegncia explicativas.
E, no entanto, nem no passado, nem nos dias de hoje, deixou de haver
juzos ticos, empenhamentos cientficos e compromissos polticos, mesmo
da parte daqueles que assumem estes pontos de vista relativistas.
que o relativismo metodolgico no impede a adeso pessoal a valo-
res, nem enfraquece a fora desta adeso. Como tambm no prejudica a
observncia de regras metdicas convencionais (ou geralmente aceites) de
investigao (aquilo a que se chama regulae artis, regras da arte). Nem, por
fim, constitui um obstculo aceitao pragmtica de valores consensu-
ais. Tudo reside, afinal, no modo como se entendem esses vrios padres
de conduta.
Realmente, as certezas que nos fazem mover no tm de ser certezas
verificveis pelo mtodo cientfico. Algumas das mais fortes e quotidia-
nas como os afetos, a f, os gostos, as regras dos jogos so impossveis
de fundar de forma objetiva. E, no entanto, impem-se, subjetivamente,
com uma fora capaz de se ser capaz de morrer por elas. So as tais razes
do corao que a razo desconhece e que fazem com que paradoxal-
mente, como refere Zygmunt Bauman (Bauman, 1993) , mesmo numa
era de grandes incertezas (como a nossa), nas grandes questes pessoais
normalmente no tenhamos grandes dvidas.
Assim, o relativismo metodolgico no tem nada a ver com o relativismo
moral e, longe de constituir um fator de dissoluo e permissividade, esta
atitude metodolgica contm uma forte carga tica111.
Em primeiro lugar, pelo que comporta de risco pessoal. Os valores afir-
mados por cada um, na base da sua experincia subjetiva, constituem uma
opo, um lance, um risco, para o qual no temos nenhuma garantia
objetiva. A responsabilidade por eles recai totalmente sobre ns e por eles
teremos de responder sem quaisquer libis (como a Cincia, a Verdade,
Em contrapartida, as atitudes baseadas em valores necessrios so eticamente to pobres

111
como aquelas que tomamos por constrangimentos fsicos ou fisiolgicos (respirar, comer,
andar com os ps assentes na terra).
78
UMA NOTA SOBRE RELATIVISMO METODOLGICO E RELATIVISMO MORAL
o Direito Natural...). Por isso que, do ponto de vista tico, o relativismo

promove a coragem e a autorresponsabilizao na afirmao dos valores
de cada um. E obriga, evidentemente, a cautela e reflexo dobradas sobre
as opes ou propostas pessoais112; no caso concreto dos juristas, sobre as
avaliaes quanto justia ou injustia das situaes ou sobre as propos-
tas quanto poltica do direito.
Em segundo lugar, o relativismo metodolgico constitui um princpio
de tolerncia. As opes e os valores so apenas evidncias pessoais. No se
podem impor. Nem se podem fazer passar por algo mais do que aquilo que
so. Nomeadamente, no se podem apresentar como valores universais ou
naturais, desqualificando os dos outros como errados ou anormais.
justamente esta excluso da certeza objetiva que deixa espao para a afir-
mao das certezas subjetivas, de que j se falou. De tal modo que, num
mundo que cultive este relativismo metodolgico, no seja, de facto, pre-
ciso que ningum morra pelas suas crenas. Na histria do direito, como
se ver, as pocas dominadas pela ideia de uma razo nica e unidimen-
sional foram pocas de violncia (explcita ou surda, estadual ou difusa)
sobre a pluralidade das razes de cada um, de violncia do direito sobre
os direitos (cf. Clavero, 1991b). O que se explica bem: porque, se se cr que
h possibilidade de provar a existncia de valores humanos naturais isto
, comuns a todos os seres dotados de natureza e razo humanas , ento
todos os dissidentes desses valores ou no so homens ou, sendo-o, so irra-
cionais (dementes, anormais). E, de facto, o discurso sobre a demncia dos
dissidentes tem uma histria trgica e recente, e no apenas na ex-Unio
Sovitica. Resta acrescentar para que nos demarquemos de algum libe-
ralismo totalitrio que quer fora educar toda a gente a ser liberal (tal
como entendem a palavra, claro est) que a violentao das conscin-
cia no provm apenas do Estado, atravs da lei; pode provir tambm da
sociedade, atravs da imposio de cnones opressivos de comportamento
(regras de pensar e de atuar politicamente, regras de decncia, regras
de trato, de vestir, de falar, etc.), tal como tem acontecido naquilo a
que se pode chamar um fascismo social113.
112
Para utilizar um expresso de Boaventura Sousa Santos, promove uma razo indolente
(Santos, 2000); ou uma razo reflexiva.
113
V., recente, o captulo Outros mundos possveis: a ameaa do fascismo social, em Santos,
2011.
79
Finalmente, o relativismo, se o fundamento da tolerncia, tambm

o fundamento do dilogo, pois a aquisio de posies comuns, que per-
mitam a convivncia das diferenas individuais, s pode ser obtida pelo
confronto de opinies, pela transao de compromissos, pelo ganho de
consensos, abertos, pragmticos e provisrios.
Mas, sendo assim, que lugar fica para o direito, para a imposio de valo-
res de convivncia social? Embora esta seja uma questo que no pertence
ao campo da histria do direito, o tema ser debatido nas ltimas pginas
do livro, a propsito da cultura jurdica contempornea.
Apenas se adianta um princpio de resposta.
A convivncia exige a existncia de um mnimo de regras comuns.
Estas devem ser, por um lado, consensuais. E, quanto a isto, os proble-
mas que se colocam no so poucos. Consensuais no quer dizer, por um
lado, nicos, simplificadores da variedade social, opressores da liberdade
dos indivduos ou dos grupos que compem a sociedade. Consensuais quer
dizer, desde logo, que foram objeto de uma negociao poltica, em que
todos tiveram a oportunidade de participar de forma equilibrada, ou seja,
com a igual possibilidade de exprimirem os seus pontos de vista e com a
igual oportunidade de serem atentamente ouvidos. Estas condies no se
realizam automaticamente, ou seja, no se verificam sem uma interveno
da repblica no sentido de melhorar as oportunidades de vida e de maxi-
mizar a liberdade humana (Bauman, 2001, 140, citando Jeffrey Weeks).
Consensuais no quer dizer, por outro lado, plebiscitrios, obtidos por
qualquer meio empobrecido114 de sondagem da opinio pblica, que ratifi-
que, no plano poltico, o predomnio de um senso comum no refletido e
manipulador. Porque isto no conduz a um reforo da autonomia indivi-
dual, mas antes desorganizao dos indivduos perante foras que, essas
sim, permanecem organizadas, expresso individualizada das angstias
Com empobrecido quer-se dizer qualquer meio que no corrija o desenraizamento, a

114
atomizao, a desorientao, a superficialidade dos indivduos na atual sociedade massificada,

imersa no excesso e consequente relativizao e indiferena da informao. Neste sentido,
pobres so os referendos ou eleies partidocrticos, as sondagens de opinio, a medida das
audincias televisivas. Ricas sero, em contrapartida, todas as formas de discusso poltica
substancial, informada, que coloque as pessoas face a face e as provoque a uma discusso
poltica profunda sobre temas que abarquem, mas dos quais se possa partir conscientemente
para generalizaes.
80
e da insegurana, no atendendo s suas razes sistmicas115. Consensuais

quer dizer obtidos a partir da multiplicidade dos pontos de vista pessoais,
entendidos como pontos de vista sobre o bem comum, mas seguidos de
uma discusso poltica substantiva, que confronte essas perspetivas e as
avalie atravs da discusso.
Por outro lado, estas regras de convvio devem ser minimamente subs-
tanciais (quase integralmente processuais), para deixarem conviver valores
diversos. Por outro lado, devem ser tidos como provisrios, suscetveis de
reviso e, eventualmente, afinveis no momento da sua aplicao, ou seja,
variveis de acordo com uma cuidada interpretao de cada situao116.
Perante princpios deste gnero, os juristas podero ter dois importan-
tes papis a desempenhar.
Por um lado, como especialistas, o de garantir a vigncia destes prin-
cpios a que chamaremos constitucionais contra a sua deteriorao
(deturpao, manipulao) quotidiana. Sem prejuzo de que se trata de
princpios mutveis e abertos, eles constituem um ncleo muito firme
de regras de convivncia, cujo estabelecimento (positivao, constitucio-
nalizao) foi rodeado de uma srie de cautelas, destinadas justamente
a garantir que eles exprimem o sentido comum da repblica. A sua
115
Cf., ainda aqui, Bauman, 2001, 125 ss. (numa suma de todo o livro que, por sua vez, j
condensa o que ele escrevera em The individualized society, 2001), sobre a individualizao
(cada um por si) como a condio para o exerccio de novas formas de poder e de dominao
e sobre as polticas pblicas dirigidas para a satisfao das ansiedades individuais como to
seek biographical solutions to sistemic contradictions (cita Ulrich Beck).
116
A proposta permanece, evidentemente, um pouco vaga. No intuito de a esclarecer um
pouco, volto a recorrer a Z. Bauman, na sua descrio do processo de encontrar valores comuns:
[It] implies the solidarity of explorers: while we all, singly or collectively, are embarked on
the search for the best form of humanity, since we would all wish eventually to avail ourselves
of it, each of us explores a different avenue and brings from the expedition somewhat differ-
ent findings. None of the findings can a priori be declared worthless, and no earnest effort
to find the best shape for common humanity can be discarded in advance as misguided and
undeserving of sympathetic attention. On the contrary: the variety of findings increases the
chance that fewer of the many human possibilities will be overlooked and remain untried. Each
finding may benefit all explorers, whichever road they have themselves chosen. It does not
mean that all findings are of equal value; but their true value may only be established through
a long dialogue, in which all voices are allowed to be heard and bona fide, well-intentioned
comparisons can be conducted. In other words, recognition of cultural variety is the begin-
ning, not the end, of the matter; It is but a starting point for a long and perhaps tortuous, but
in the end beneficial, political process (Bauman, 2001, 135-136).
81
alterao possvel, mas deve obedecer a processos refletidos e inclusivos.

No pode decorrer de juzos de oportunidade conjuntural de uma maio-
ria no poder; nem de processos espontneos de regulao, interessados,
pouco testados ou emocionais.
Aos juristas cabe esta vigilncia para que o estrutural e permanente no
flutue ao sabor de interesses parciais ou de modas conjunturais. Isto supe
identificar e descartar, de entre os valores emergentes, aqueles que corres-
pondem ou (i) a meras reivindicaes de apenas uma parte da sociedade;
ou (ii) a valores efmeros (por exemplo, o desejo exacerbado de segurana
que acompanha um estado de insegurana social); ou (iii) a valores opor-
tunistas dos que governam (v.g., a necessidade e urgncia para justificar a
omisso das formas constitucionais; a alegao de que os garantes da lega-
lidade so foras de bloqueio). Descartados estes falsos valores comuns,
restam os outros, como base mais estvel da convivncia.
Esta tarefa de fixar normas de convivncia e de bom governo ainda
mais importante no mundo de hoje, em que a globalizao (em termos
espaciais) e a superabundncia e a frentica sucesso dos sentidos (em
termos temporais)117 criaram, a partir da diferena dos valores, uma indi-
ferena sobre os valores. Ao mesmo tempo que, no plano da normao
social, a iluso da livre escolha fez com que impulsos individuais que so
o produto da manipulao valessem como expresso de anseios refletidos,
realmente livres e suscetveis de ser debatidos de forma refletida.
, ento, importante reencaixar as pessoas em valores comuns assentes
numa reflexo comum e reconstruir, assim, a ordem social (e o sentido de
comunidade e de segurana).
Os juristas embora no s eles podem participar nesta tarefa de
construo de uma ordem social consensual para a generalidade das pes-
soas. Para isto, tiram partido da sua especializao tcnica; mas apenas
se esta se traduzir no apenas na mera tcnica jurdica isolada dos senti-
mentos sociais sobre o justo e o injusto, mas num conhecimento e reflexo
sobre o direito em sociedade, pois s a combinao da tcnica jurdica com o
conhecimento do seu impacto na sociedade podem viabilizar uma avalia-
o adequada dos valores a eleger como valores constitucionais da ordem
social. A referncia ao direito em sociedade envolve tambm o reconheci-
mento, por parte dos juristas, da sua prpria insero social e da natureza
O zapping dos valores tem uma certa similitude com o zapping dos canais de televiso.
117
82
politicamente comprometida (em vrios planos) do seu discurso. Para que,

reduzidas as parcialidades e enviesamentos, a cultura jurdica dos juristas
possa aspirar a valer como um referencial neutro e inclusivo de todos os
pontos de vistam que pode criar consensos sociais.
Por outro lado, cabe aos juristas procurar estabelecer rotinas para apli-
cao destes princpios. Ou seja, ir testando sequncias de processos e de
raciocnios (regulae artis) que garantam maior probabilidade na boa apli-
cao desses princpios jurdicos. Distinguindo situaes, interpretando
casos, testando a aplicao de regras, formulando conceitos que sintetizem
resultados adquiridos. Sempre tendo presente a ideia de que todos estes
processos e conceitos so provisrios, no tendo, to-pouco, um sucesso
garantido no n+1 caso (o caso futuro, no experimentado).
A histria do direito, colecionando experincias jurdicas, permitindo a
observao do funcionamento do direito e dos juristas em diferentes con-
textos sociais, permite reconhecer os bons (consensuais, estabilizadores)
e os maus (parciais, desestabilizadores) usos sociais do direito, bem como
o que levou a uns e a outros. Como o conhecimento o princpio da pre-
veno, histria do direito cabe este papel de diagnstico que prepara
a teraputica orientada para formas mais justas (ajustadas, consensuais,
inclusivas) de direito e para uma deontologia dos juristas que se adeque
a esta finalidade.
83
5.mbitos cronolgico, territorial e temtico
A estrutura deste texto bastante clssica: segue uma linha cronolgica
de exposio, que se inicia por volta do sculo XII e que vem at atuali-
dade. O perodo anterior, nomeadamente o da vigncia do direito romano
e da primeira tradio romanista, mal tratado, por se pensar que a rece-
o dos textos romanos, a partir do sculo XII, quer pelo direito cannico,
quer pelas escolas jurdicas medievais, representa uma recriao desses
textos, que so objeto de uma seleo (nem tudo recebido), de uma hie-
rarquizao (no se d a mesma importncia ao que recebido, nem se
respeita nesta hierarquia as precedncias que se faziam na Antiguidade)
e, sobretudo, se se recebe a letra dos textos (mesmo assim, com alteraes
ou interpolaes), infundem-se nela novos sentidos, enquanto os antigos
se perdem com o esquecimento do seu contexto original118.
O mbito geogrfico o da Europa Ocidental Continental e suas exten-
ses, decorrentes ou da colonizao (nomeadamente na Amrica Latina)
ou da influncia cultural da Europa e da sua cultura jurdica em outras
zonas do mundo. Por limitaes do autor, o mundo jurdico da Europa
Oriental cuja matriz jurdica ancestral tambm o direito romano, mas
do Imprio Romano do Oriente , a tradio romana bizantina, transmi-
tida em grego, ficam tambm de fora, com o que se perde muito para uma
viso mais integrada do direito da Europa e para a explicao de divises
e tenses europeias ainda hoje muito visveis119. O mesmo se passa com
Cf. cap. 6.4.1.

118
Cf. Hamza, Gbor, Wege der Entwicklung des Privatrechts in Europa. Rmischrechtliche
119
Grundlagen der Privatrechtsentwicklung in den deutschsprachigen Lndern und ihre Ausstrahlung auf
85
o direito anglo-saxnico, porventura menos distante da tradio jurdica

continental do que frequentemente se pensa120; mas, de qualquer modo,
com uma cultura jurdica que se vai progressivamente diferenciando, a
ponto de no ser facilmente enquadrvel num esquema narrativo que foi
pensado para a Europa Ocidental Continental. Como se verifica que esse
direito hoje um objeto sedutor para os juristas continentais, seria muito
oportuno, para no nos perdermos na traduo ou em crenas otimistas
na possibilidade de transferncias de institutos ou normas de um para o
outro modelo jurdico, descrever a formao destes dois cnones jurdicos
e explicar as suas diferentes lgicas. Porm, no poderemos avanar muito
neste caminho, no mbito desta sntese.
Explicitados os limites, cronolgicos e espaciais, convm dizer algo
sobre os limites temticos.
A cultura jurdica de que se fala no ttulo a cultura dos juristas letra-
dos121. No ignoramos que existem culturas jurdicas no letradas, leigas
ou populares; nem que elas desempenham um papel importantssimo nas
representaes jurdicas comuns, gerando continuamente direito (direito
dos rsticos, direito popular [pop law], direito do quotidiano122). Algumas
delas formavam mundos fechados ao contacto com as culturas dominan-
tes, tambm no campo do direito, constituindo, assim, esferas culturais
e jurdicas alternativas, incompreensveis para o direito erudito, e que
este subalternizava ou procurava ignorar. Isso passou-se com as culturas
camponesas o mundo dos rsticos123 e, a partir da expanso colo-
nial europeia, com as culturas dos povos indgenas124. Em ambos os casos,
a cultura erudita criou uma srie de conceitos e de regras cujo objetivo
era desvalorizar as normas de convivncia destas sociedades subalternas,
Mittel- und Osteuropa, Passau, Schenk Verlag, 2007 (trad. francesa da 1 verso do livro: Hamza,
Gbor, Le dveloppement du droit priv europen. Le rle de la tradition romaniste dans la formation
du droit priv moderne, Budapeste, Biblioteca Iuridica de lUniversit Lornd University, 2005).
120
Cf. caps. 6.6.8.2.1, 7.2.5. A obra clssica de Rescoe Pound, The spirit of common law, 1921
(Marshall Jones Company, Francestown, New Hampshire; existe verso eletrnica) , em
parte, responsvel pela viso particularista do direito comum. Mas j a tradio literria que
destacava a singularidade da Constituio de Inglaterra (desde Montesquieu at Walter
Bagehof, The English Constitution, 1867) tinha estabelecido em termos fortes esta diferenciao.
121
Cf. cap. 6.6.9.
122
V. cap. 8.2.1.
123
Cf. Hespanha, 1983, 2006.
124
Cf. Clavero, 1993, 2000.
86
MBITOS CRONOLGICO, TERRITORIAL E TEMTICO
considerando-as como produto da incapacidade, da ignorncia, da rudeza

ou da selvajaria125. Mais adiante, dir-se- algo sobre elas126. No entanto, um
panorama alargado sobre as culturas jurdicas populares europeias carece
de uma organizao dos conhecimentos j disponveis que no foi poss-
vel fazer para j, embora no esteja fora do meu horizonte. A exposio foi
ento centrada na cultura jurdica erudita. Tambm tendo em conta a fora
modeladora que esta tinha sobre as culturas subalternas, j antes referida.
Este efeito modelador da cultura jurdica letrada sobre as vises do
mundo dos leigos aponta para dois temas centrais que podem orientar a
leitura deste livro e que constituem traos especficos da cultura da Europa
Continental Centro-Ocidental.
Um deles esta centralidade da cultura jurdica.
Como o direito, neste mundo cultural europeu, tende a ser conside-
rado como o saber sobre a ordem das coisas, e a justia como a virtude ou
qualidade que atalha a desordem e repe a ordem, a cultura jurdica a
chave para a compreenso e direo das relaes humanas de todo o tipo
a reivindicao de uma coisa, de um lugar na sociedade, de um compor-
tamento ou mesmo de um sentimento por parte dos outros, tudo so ques-
tes de direito e de justia. Pleiteia-se por uma terra, por um tratamento
de cortesia, por uma precedncia numa cerimnia, pelo reconhecimento
da qualidade de filho de algum, por uma manifestao de respeito, pelo
direito de usar um certo traje, mesmo por um amor. Pleiteia-se pelo direito
de fazer a guerra, pelo direito de resistir a ela, pela recompensa por favo-
res ou servios, pelo direito de navegar no mar alto, pelo de no obedecer
a uma lei. E mesmo as coisas como os animais, as cores, as plantas e as
pedras preciosas podem reclamar direitos127. Por isto, tambm a tcnica
intelectual de decidir sobre quase todas as coisas problemticas ou confli-
tuais obedecia ao modelo usado pelos juristas: recolher todos os pontos de
vista possveis, discuti-los com base nos argumentos que se podiam produ-
zir a respeito de cada um deles, ponderar estes argumentos uns em relao
aos outros, e decidir de acordo com o peso relativo que esses argumentos
tivessem naquele ambiente cultural128. A esta centralidade dos modelos
intelectuais prprios do direito erudito correspondia tambm um lugar
125
Cf. Hespanha, 2010.
126
V. cap. 7.2.9.
127
Hespanha, 2002, 2006.
128
Cf. cap. 6.9.3.
87
central da literatura jurdica no mbito da literatura sobre a sociedade. Isto

foi muito visvel at aos meados do sculo XVIII: em Portugal, na Espa-
nha e na Itlia, a temtica jurdica ocupava o quarto lugar no assunto dos
livros publicados (depois da teologia, da histria e da literatura). Este peso
diminui no sculo XIX e, ainda mais, no sculo XX; mas, mesmo ento, as
Faculdades de Direito continuam a ocupar um lugar de destaque na for-
mao dos quadros dirigentes das sociedade europeias ocidentais (e sul-
-americanas). As profisses jurdicas so consideradas profisses de poder
(profisses imperiais, Eduardo Campos Coelho, 1999)129, pois tendiam
a ter o monoplio das decises sobre conflitos de interesses, assim como
continuavam, at meados do sculo XX, a dominar nos cargos polticos e
dirigentes130.
Esta uma das caractersticas durveis da cultura e da poltica euro-
peias. Da que, nas lutas pelo poder social, o grupo dos juristas tenha
estado sempre na primeira linha. Durante sculos, os juristas disputaram
com outros grupos a legitimidade para dizer o direito e, assim, estabele-
cer as normas que haveriam de regular a vida social, bem como decidir
os conflitos que surgissem. Numa primeira fase, a sua luta pela hegemo-
nia na funo de dizer o direito (jurisdio, iuris+dictio) travou-se com as
assembleias dos principais (seniores, homens bons, gente da governana)
que, nas comunidades europeias da Idade Mdia e da Idade Moderna tal
como acontecer, depois, nas colnias , tinham funes quer de regula-
o da vida local, quer de resoluo de conflitos. Mas, ao mesmo tempo,
os juristas tinham de disputar tambm aos prncipes que, a partir do
sculo XI, comeavam a querer imitar os imperadores romanos, recla-
mando para a sua vontade a fora de lei (quod principi placuit legis habet
vigorem, aquilo que agrada ao prncipe tem fora de lei) o poder de estabe-
lecer o direito. No conseguiram impedir a legislao real; mas criaram uma
srie de mecanismos que os tornava rbitros decisivos para a interpretao
desta, para julgar da sua legitimidade e para estabelecer o lugar dela no
quadro das vrias fontes de direito. Na verdade, em sociedades com vrios
direitos como foram as sociedades medievais e modernas eram os juris-
tas que, de acordo com regras doutrinais por eles formuladas, decidiam da
V. ainda Carvalho, 1980, 1988.

129
Cf., v.g., para os ministros, Almeida, 2006: Portugal, 38; Espanha, 118; Itlia, 146, 159. Em
130
todos os casos, uma esmagadora maioria de juristas, at aos meados do sculo XX.
88
MBITOS CRONOLGICO, TERRITORIAL E TEMTICO
hierarquia dos vrios direitos, da aplicabilidade de cada um ao caso con-

creto (real ou imaginrio), e do sentido que as normas deviam ter. Conside-
ravam-se a si mesmos como sacerdotes da Justia, especialistas em distinguir
o justo do injusto, com base numa capacidade especial que teriam de reco-
nhecer as coisas divinas e humanas. E, na doutrina do direito contida nos
seus livros, construam instrumentos adequados a garantir que tivessem a
ltima palavra sobre a declarao do direito. Para isto, muito contriburam
a teoria do conselho, segundo a qual o conselho dos juristas era essencial
para que a vontade do prncipe pudesse valer como lei; a teoria da justia,
segundo a qual um dos requisitos de validade de qualquer norma jurdica
era a sua conformidade com a justia, tal como era definida por juristas
(e telogos); a teoria hermenutica jurdica, que opunha ao sentido lite-
ral e aparente das normas o seu sentido profundo (littera occidit, spiritus
vivificat); a teoria estatutria, que atribua doutrina jurdica o poder de
decidir que direito se devia aplicar, no caso de vrios se sobreporem na
regulao de certa matria.
Este predomnio dos juristas nas sociedades de Antigo Regime provo-
cou fortes tenses, quer das populaes, quer do poder dos prncipes. No
Continente tal como em Inglaterra e nas colnias inglesas da Amrica
do Norte , desenvolveu-se uma forte cultura adversa aos juristas profis-
sionais, que desembocou numa extensa literatura contra os juristas (em
Itlia, nos sculos XVI e XVIII; em Inglaterra, durante a Guerra Civil
seiscentista; na Amrica do Norte, entre os primeiros colonos, sobretudo
quakers e puritanos)131. O Iluminismo e as revolues liberais recolheram
esta tradio e tentaram transform-la em medidas polticas e legislati-
vas que limitassem drasticamente o poder dos juristas, nomeadamente
quanto interpretao da lei, quanto supremacia da doutrina sobre a lei
e quanto ao monoplio dos tribunais por juristas de formao132. Porm,
quase imediatamente, os juristas conseguiram tirar partido de correntes
culturais e ideolgicas que punham em causa a legitimidade da lei, mesmo
democrtica, e do exclusivismo da regulamentao jurdica pelo Estado.
Reclamaram a vigncia supralegal de princpios de direito natural que
continuavam a crer poder identificar melhor do que ningum; insistiram
na ideia romntica de que o direito devia provir do esprito do povo, do
131
Cf. em sntese e com referncias ulteriores, Friedman, 1973, 94-104 (da 2 ed., 1985).
132
Cf. cap. 7.2.7.
89
qual se reclamaram porta-vozes133; equipararam a dogmtica jurdica a

uma cincia e reclamaram para ela a autoridade dos saberes cientficos.
Esta tenso continua nos nossos dias, quando os juristas reclamam uma
autoridade para descobrir princpios constitucionais no explcitos, para
julgar de acordo com standards no expressos na lei, para identificar direitos
humanos, para interpretar a lei conforme a padres jurdicos extralegais,
para criar direitos especficos, adequados ao caso ou vontade das partes
(como sucede na arbitragem). Muitas das polmicas jurdicas atuais (posi-
tivismo vs. ps-positivismo, constitucionalismo vs. neoconstitucionalismo,
separao de poderes vs. governo de juzes, direitos nacionais vs. direito
global) podem ser lidas como episdios recentes de uma disputa de sculos.
Cf. cap. 7.4.10.2.

133
90
6.Modernidade, pr-modernidade, ps-modernidade.
A pr-modernidade jurdica
Pr-modernidade, modernidade e ps-modernidade so termos correntes
na teoria social contempornea para designar embora com indecises
e discrepncias temporais e conceituais grandes pocas de autocom
preenso do mundo humano, pelo menos durante o ltimo milnio. Tm
sido aplicados arte, arquitetura e ao urbanismo, poltica, aos modelos
de gesto empresarial, organizao da produo, etc.
A oposio mais habitual a que se tem feito entre a modernidade e a
sua superao pela ps-modernidade, um tema que tem estado de moda
nos ltimos quarenta anos por se referir a um alegado corte civilizacional
que estaramos a viver. A outra oposio tem tido menos impacto. Tratar-
-se-ia de distinguir a modernidade daquilo que a antecederia e com que
contrastaria a pr-modernidade. Tambm essa oposio nos interessa
aqui muito, no apenas porque ter sido na pr-modernidade que decorre
uma grande parte da nossa narrativa, como tambm porque a emergncia
da modernidade parece ser um fenmeno muito relacionado com o direito
e a poltica. Tanto que h quem tenha definido essa modernidade como um
olhar sobre o mundo semelhante ao do Estado (James C. Scott, Seeing
Like a State: How Certain Schemes to Improve the Human Condition Have Failed,
1998); enquanto outro autor clebre usa metforas jurdicas para definir
os intelectuais tpicos de cada uma destas pocas legisladores, para a
modernidade; intrpretes, para a pr-modernidade (Zigmunt Bauman,
Legislators and interpreters. On modernity, post-modernity and intellectuals, 1987).
O enorme xito, em temas to diversos, desta organizao da narrativa
histrica, a capacidade que ela tem para destacar sensibilidades muito difun-
didas e muito profundas e a sua particular proximidade de temas centrais
91
neste livro, tudo isso nos leva a organiz-lo a partir daqui para orientar
a exposio de uma histria da cultura jurdica do Ocidente da Europa.
Nos lugares prprios, elaboraremos um pouco mais sobre as caracters-
ticas de cada poca. Neste momento, interessa caracterizar a pr-moder-
nidade e, ainda antes dela, a modernidade, pois este o conceito a partir
do qual os outros surgiram, por contraste.
A tpica viso moderna do mundo a de uma sociedade ordenada
segundo um plano global, acessvel, melhorvel. O plano do mundo humano
, por isso, tambm um projeto humano, racional e otimista; embora, como
coisa artificial, tenha de ser imposto. No plano intelectual, pela verdade da
cincia. E, no plano poltico, pela vontade cientfica do Estado. O controlo
intelectual previso cientfica est aliado ao reguladora provi-
so poltica. Um e outra faro deslocar a sociedade ao longo de um perfil
de evoluo nico e com um sentido: do caos para a ordem, do erro para
a verdade, do irracional para o racional, do paroquialismo para o cosmo-
politismo, da carncia para a abundncia, do sofrimento para a felicidade,
da guerra para a paz. O modernismo um progressismo, uma crena na
modernizao e na sua bondade. Sendo um progressismo, em que a hist-
ria caminha num sentido certo, incorpora tambm a crena na possibili-
dade de conhecer o fim da histria e os valores finais para que se evolui
o bem. Nesse sentido, uma forma de dogmatismo, para o qual poss-
vel conhecer e afirmar os valores corretos, bem como condenar os falsos.
A estratgia de trabalho intelectual tipicamente moderna caracte-
rizada por Bauman atravs de uma metfora jurdica a do legislador.
Consiste esta em fazer afirmaes autoritrias que arbitram controvrsias
de opinio e adotam opinies que, tendo sido as escolhidas, se tornam
justas e obrigatrias. A autoridade para arbitrar , neste caso, legitimada
por um conhecimento superior (objetivo) ao qual os intelectuais possuem
melhor acesso do que o setor no intelectual da sociedade. O acesso a tal
conhecimento melhor graas a regras de procedimento que asseguram
o alcance da verdade, a chegada a um julgamento moral vlido e seleo
do gosto artstico adequado. Tais regras de procedimento possuem vali-
dade universal, tal como os produtos da sua aplicao. O emprego de tais
regras de procedimento torna as profisses intelectuais (cientistas, filsofos
morais, estetas) detentoras coletivas de conhecimento de relevncia direta
e crucial para a manuteno da perfeita ordem social. Tal como o conhe-
cimento que produzem, os intelectuais no so limitados pelas tradies
92
MODERNIDADE, PR-MODERNIDADE, PS-MODERNIDADE. A PR-MODERNIDADE JURDICA
localizadas e comunitrias. So, tal como o seu conhecimento, extrater-

ritoriais, cosmopolitas. Isto confere-lhes o direito e o dever de validarem
(ou invalidarem) crenas que podem ser sustentadas em diversos setores
da sociedade. De facto, como observou Popper, com a demonstrao da
falsidade (falsificao, K. Popper) de perspetivas mal fundamentadas ou
infundadas que se progride para a verdade.
No por acaso que Z. Bauman utiliza o conceito do legislador para
descrever o tipo de intelectual ideal da Idade Moderna. Na verdade, os
legisladores modernos aqueles que inventaram e depois difundiram por
todo o mundo a lei rgida, geral e abstrata do Estado encaixam perfeita-
mente na descrio acima apresentada:
i) Um intelectual autoconfiante e autoritrio;
ii) Proprietrio exclusivo de um conhecimento verdadeiro e geral
[tanto supraemprico como extraterritorial (ou extracomunal)]
sobre a natureza, a sociedade e a moral;
iii) Agressivamente cego em relao a acordos normativos preexisten-
tes ou a abordagens alternativas (nomeadamente enraizadas, tra-
dicionais, comunitrias) ordem social estadual;
iv) Capaz de reafirmar a ordem das coisas (ou melhor, capaz de impor
uma ordem s coisas);
v) Capaz de decidir controvrsias de acordo com padres montonos
extrados da lgica do sistema legislativo.
Esta viso moderna do mundo social rompia com a viso pr-moderna,

que os modernos classificavam de selvagem, primitiva, arcaica, tradi-
cional. As culturas pr-modernas reproduzir-se-iam a cada nova gerao
sem uma inteno consciente, ou sem reflexo. Tal como os ambientes sil-
vestres (ou selvagens), as comunidades da pr-modernidade reproduzem-se
segundo equilbrios naturais, prprios de cada ambiente particular, no
planeados globalmente e apenas dependentes de condies estabilizadas
e de hbitos estabelecidos. So comunidades tradicionais, respeitadoras
da ordem das coisas e dos tempos, avessas s mudanas, aos projetos, a
qualquer forma de engenharia social. Os equilbrios sociais manter-se-iam
espontaneamente se se cuidar em que eles no sejam alterados artificial-
mente por um facto externo ou pelo comportamento contra natura de um
elemento. Por isso, o seu pessoal poltico diminuto e no especializado.
Ou melhor, apenas especializado nos ritmos da natureza e na forma de
93
os manter ou restaurar. Como os couteiros, os juzes e os mdicos, cuja arte

se baseia na observao do que existe e na restaurao do que se afastou
do que se viu estar estabelecido.
Aplicando este modelo ao mundo jurdico, os especialistas do direito,
nestas comunidades, seriam bem designados como prudentes, ou seja,
especialistas num saber prtico, colhido da observao, de agir em cada
caso concreto no sentido de manter ou restaurar os equilbrios locais.
Seriam, portanto:
i) peritos no escrutnio de ordens diferentes e quase entrelaadas
(diviniarum atque humanarum rerum notantes);
ii) derivando a ordem de arranjos naturais existentes (ius naturale est
quod natura [id est, Deus] omnia animalia docuit);
iii) assumindo a natureza derivada, local e limitada das suas arbitra-
gens (non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat);
iv) reivindicando um papel de mediadores (tradutores, intrpretes)
entre diferentes sistemas normativos (religio, piedade, graa, ami-
zade, usos comunitrios, vontade rgia) atravs de conceitos-ponte
(como pietas, natura, gratia, utilitas, usus, potestas absoluta, debitum quasi
legalis) que permitem o dilogo bilateral entre essas ordens locais.
O seu papel no seria o de criarem ou retificarem a ordem. Nem o

de determinarem autoritariamente o equilbrio justo. Seria antes o de o
induzirem da natureza, tirando proveito de todos os recursos (virtutes) da
sensibilidade humana (amor, bonitas, intellectus, sensus) numa era em que
os mtodos intelectuais da definio do direito no estavam ainda priva-
dos de abordagens no racionais134. Assim, os juristas desempenhavam
o seu papel assumindo o direito como um dado adquirido, deixando-o
ser tal como era, j que emergiria das disposies espontneas das coisas
(nomeadamente as coisas humanas). A criao do direito no seria respon-
sabilidade deles. Responsabilidade deles seria a de observarem, refletirem,
sentirem, acreditarem, lembrarem, meditarem e interpretarem as ordens
existentes dentro, fora, acima e abaixo deles. Para entenderem bem, to
completamente quanto lhes fosse possvel, o sentido de Deus, dos homens
e da natureza. E para encontrarem formas de a apresentarem de um modo
que pudesse receber um consenso comunitrio.
Hespanha (1992f e 1997b) (de um modo geral, todos estes estudos esto includos em
134
Petit, 1997).
94
Foi esta a viso do mundo que triunfou, em geral, na cultura europeia

at aos finais da poca Medieval, momento a partir do qual uma nova auto-
conscincia de grupos intelectuais se comea a formar, em torno de um
novo projeto de ordem social, assente na reflexo racional e na sua capa-
cidade para imaginar um sistema social universal e eterno, proposto por
intelectuais e imposto por um poder alargado no espao e sustentado no
tempo. Uma distino nova surge, subjacente a uma violenta empresa de
marginalizao e de aniquilamento dos portadores da cultura pr-moderna
os rsticos, selvagens, brbaros. Z. Bauman descreve-a com brilhantismo
no seu livro que vimos citando135. A sua descrio corresponde ponto por
ponto ao sbito esquecimento e impiedosa represso da cultura jurdica
pluralista mais antiga por parte das elites cultas e, progressivamente, das
elites polticas do Iluminismo e do liberalismo. As frentes mais vivas desta
luta foram a da reduo dos selvagens de dentro as populaes cam-
ponesas da Europa e a da submisso dos selvagens de fora os nativos
das terras coloniais, a partir do sculo XVI. A cobertura ideolgica das
duas empresas esteve estreitamente ligada. Num e noutro casos, falou-se
de misso (cristianizadora, civilizadora), num e noutro casos combinou-se
a violncia com a proteo de menores e com uma paterna solicitude136.
A viso do mundo tipicamente ps-moderna tem traos comuns com
a pr-moderna. Tambm , em princpio, a de um ilimitado nmero de
modelos de ordem, cada um deles gerado por um conjunto de prticas
localizadas e relativamente autnomas. A ordem no precede as prticas
e, desse modo, no pode servir como garante da sua validade. Cada um dos
diversos modelos de ordem faz sentido apenas em face das prticas que
o validam; tem uma legitimidade (uma eficincia) apenas local. Em cada
caso, a validao traz consigo critrios que so desenvolvidos dentro de
uma tradio particular; so sustentados pelos hbitos e crenas de uma
comunidade de significados e no admitem quaisquer outros testes de
legitimidade de contextos mais vastos. No existem critrios de avaliao
de prticas locais que se situem fora das tradies, fora das localidades,
o que leva relatividade do conhecimento (ou seja, a sua inscrio nos
seus prprios contexto e tradio.
135
A construo dos intelectuais modernos (legisladores) (pp. 55-109), os intelectuais
pr-modernos (intrpretes) (pp. 110-148); a cultura popular tradicional (pp. 63 e ss.); a
nova hierarquia entre razo, interesse e paixo (pp. 55 e ss.).
136
Sobre a assimilao entre atividades missionrias e disciplina entre os rustici europeus e
os ndios americanos, v. Prosperi, 1996.
95
A estratgia do trabalho intelectual tipicamente ps-moderna

melhor caracterizada pela metfora do papel do intrprete. Consiste
na traduo de afirmaes realizadas no interior de uma tradio de
base comunitria, de modo que possam ser entendidas no interior do sis-
tema de conhecimento baseado noutra tradio. Em vez de estar orien-
tada para a seleo da melhor ordem social, esta estratgia visa facilitar
a comunicao entre participantes autnomos (soberanos). Preocupa-se
em impedir a distoro do significado no processo da comunicao. Para
tal fim, promove a necessidade de penetrar profundamente o sistema de
conhecimento alheio, a partir do qual a traduo dever ser realizada
(por exemplo, a descrio densa de Geertz, 1973), e a necessidade
de manter o equilbrio delicado entre as duas tradies em dilogo, de
modo que a mensagem no seja distorcida (em relao ao significado nela
investido pelo emissor) e seja compreendida (pelo recetor) [id., ibid.,
pp. 4-5].
Mais adiante, teremos de voltar ao ps-modernismo. Para j, precisa-
mos apenas de uma rpida ideia.
6.1.O imaginrio pr-moderno da sociedade e do poder

6.1.1.Imaginrios polticos
Uma conceo ingnua do direito tende a v-lo apenas como um sistema
de normas destinadas a regular as relaes sociais, assegurando aqueles
padres mnimos de comportamento para que a convivncia social seja
possvel. Neste sentido, o direito limitar-se-ia a conferir uma fora vincu-
lativa garantida pela coero a valores no jurdicos (prejudicados).
Na verdade, a eficcia criadora (poitica) do direito muito maior. Ele
no cria apenas a paz e a segurana, com base em valores prejudicados.
Cria, tambm, em boa medida, os prprios valores sobre os quais essa paz
e segurana se estabelecem. Neste sentido, o direito constitui uma ativi-
dade cultural e socialmente to criativa como a arte, a ideologia ou a orga-
nizao da produo econmica.
De facto, antes de a organizar, o direito imagina a sociedade. Cria mode-
los mentais do homem e das coisas, dos vnculos sociais, das relaes pol-
ticas e jurdicas. E, depois, paulatinamente, d corpo institucional a este
imaginrio, criando tambm, para isso, os instrumentos conceituais, for-
mativos e de coero necessrios para o implantar na comunidade. Enti-
dades como pessoas e coisas, homem e mulher, contrato, Estado,
96
soberania, etc., no existiram antes de os juristas os terem imaginado,

definido conceitualmente e traado as suas consequncias institucionais.
Neste sentido, o direito cria a prpria realidade com que opera. O facto
no existe antes e independentemente do direito. Os casos jurdicos
tm realmente muito pouco a ver com os casos da vida, como alis se
torna evidente logo que se transpem as portas de um tribunal ou do
escritrio de um advogado.
O grande poeta ingls P. B. Shelley (1792-1822) no deixou de intuir
este aspeto essencialmente criativo do direito, ao definir as grandes cons-
trues polticas e jurdicas romanas como obras-primas da tradio po-
tica do Ocidente. E, nos nossos dias, este aspeto criador do direito e do
saber jurdico tem sido destacado quer por antroplogos como Clifford
Geertz137, quer por socilogos como Niklas Luhmann138.
por isto que, ao longo deste curso, a descrio das grandes etapas da
evoluo do saber jurdico no Ocidente antecedida por um panorama
do imaginrio mais profundo que d sentido criao jurdica. Imagi-
nrio que, durante quase toda a histria do pensamento social e poltico
europeu, foi, em grande parte, da responsabilidade dos prprios juris-
tas, como poetas e pensadores da sociedade e do poder, podendo ser
colhido por uma interpretao densa (thick interpretation, C. Geertz)
das suas obras.
137
A tomada de conscincia de que os factos jurdicos so fabricados e no nascem assim,
so socialmente construdos, como diria um antroplogo, por todo um conjunto que inclui
regras de prova, a etiqueta do tribunal e as tradies de acertamento do direito, at s tcnicas
de alegao, a retrica dos juzes e a escolstica da formao nas Faculdades de Direito [...]
[O direito como] uma forma de imaginar o real [...] um mundo em que as descries jurdicas
tm um sentido (Geertz, 1986b, 214-215).
138
Sobre este importantssimo socilogo do direito dos nossos dias e a sua conceo do direito
como um sistema autopoitico, v., em sntese e com outra bibliografia, Hespanha, 2007c;
cf., infra, cap. 8.3.
97
6.2.A conceo corporativa da sociedade

O pensamento social e poltico europeu139-140 dominado, at ao sculo
XVIII, pela ideia da existncia de uma ordem universal (cosmos), abran-
gendo os homens e as coisas, que orientava todas as criaturas para um obje-
tivo ltimo que o pensamento cristo identificava com o prprio Criador141.
Assim, tanto o mundo fsico como o mundo humano no eram explicveis
sem a referncia a esse fim (telos) que os transcendia142; o que transfor-
mava o mundo na mera face visvel de uma realidade mais global, natural e
sobrenatural, cujo (re)conhecimento era indispensvel como fundamento
de qualquer proposta poltica.
6.2.1.Ordem e Criao
Numa sociedade profundamente crist, o prprio relato da Criao
(Gnesis, I) no pode ter deixado de desempenhar um papel na gestao
desta ideia de ordem do mundo. A, Deus aparece, fundamentalmente,
dando ordem s coisas: separando as trevas da luz, distinguindo o dia da
noite e as guas das terras, criando as plantas e os animais segundo as
suas espcies e dando-lhes nomes distintos, ordenando as coisas umas
para as outras (a erva para os animais, estes e os frutos para os homens, o
homem e a mulher, um para o outro e ambos para Deus).
139
A descrio dos grandes paradigmas do pensamento poltico medieval, com continuidade
na poca Moderna, est magistralmente feita por Villey, 1961, 1968 (com o que se pode, em
grande parte, dispensar a leitura de clssicos como Otto v. Gierke ou mile Lousse). H,
no entanto, outras obras: umas clssicas (Kantorowicz, 1957; Brunner, 1939; Post, 1964),
outras de exposio sistemtica (Gilmore, 1941; Burns, 1997), mais recentes, mas com revises
importantes das questes (Wyduckel, 1984; Bertelli, 1990; Prodi, 1993; Krynen, 1993; Grossi,
1995; Donelly, 1998, Fioravanti, 1999; Grossi, 2001; Hespanha, 2010). Dolcini, 1983, constitui
uma sntese elegante. Wieacker, 1980 (ou, mais recente e especificamente, de Stolleis, 1988,
2001), trata dos pensadores polticos centro-europeus da poca Moderna.
140
Para Portugal, as obras de base para a histria do pensamento poltico-social moderno so
as seguintes. Para os sculos XVI e XVII, Albuquerque, 1968, 1974; Torgal, 1981. Dispensam,
em geral, a consulta de autores anteriores. Para o sculo XVIII, Moncada, 1949; Langhans,
1957; Dias, 1982; Pereira, 1982, 1983. V., ainda, Hespanha, 1992, 71 ss.
141
Sobre vrias manifestaes da ideia de ordem no pensamento poltico ocidental
pr-contemporneo, v. Donnelly, 1998; Grossi, 2001; Hespanha, 2010.
142
Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi. Jurisprudentia est divinarum
atque humanarum rerum notitia, justi atque injusti scientia (D., 1,1,10,2; I., 1,1).
98
Esta narrativa da Criao ela mesmo resultante de uma antiqussima

imagem do carter espontaneamente organizado da natureza inspirou
seguramente o pensamento social medieval e moderno, sendo expressa-
mente evocada por textos de ento para fundamentar as hierarquias sociais.
Nas Ordenaes Afonsinas portuguesas (1446), esta memria da Criao/
/Ordenao aparece a justificar que o rei, ao dispensar graas e, com isso,
ao atribuir hierarquias polticas e sociais entre os sbditos, no tenha de
ser igual para todos: Quando Nosso Senhor Deus fez as criaturas assi razo-
veis, como aquelas que carecen da razo, no quiz que dois fossen iguais,
mas estabeleceu e ordenou cada uma em sua virtude e poderio departi-
dos, segundo o grau em que as ps. Bem assim os Reis, que em lugar de
Deus na terra so postos para reger e governar o povo nas obras que ho-de
fazer assim de justia, como de graa e merc devem seguir o exemplo
daquilo que ele fez [...] (Ord. Af., I, 40, pr.).
Tambm a tradio da filosofia clssica grega e romana confirmava
este carter naturalmente organizado do universo natural e humano.
Para Aristteles (384 a.C. 322 a.C.), o mundo estava organizado em
funo de finalidades (causas finais). As coisas continham na sua prpria
natureza uma inscrio (um gene, por assim dizer) que marcava os seus
lugar e funo na ordem do mundo e que condicionavam no somente o seu
estado atual, mas tambm o seu futuro desenvolvimento em vista de finali-
dades. Era este gene que criava nas coisas apetites ou hbitos (affectus,
amor, philia) internos que as encaminhavam espontaneamente para a ocu-
pao dos seus lugares naturais e para o desempenho das suas funes no
todo. No caso dos homens, este gene determinava o seu instinto gregrio
(affectio societatis)143 e o desempenho dos seus papis polticos no seio de
uma sociedade organizada em vista do bem comum. Neste sentido, cria-se
que existia um equilbrio natural ou um justo por natureza (dikaion physikon)
(cf. Villey, 1968). Os estoicos insistiam na existncia de um poder criador
e ordenador (pneuma, logos), que daria movimento ao conjunto catico das
coisas e que o transformaria num mundo ordenado (cosmos)144.
O pensamento medieval herda tudo isto, fundindo as vrias concees
num sincretismo por vezes difcil de deslindar. Fundamentalmente, na
143
A sua tendncia natural para viver em povoaes organizadas (polis), ou seja, a sua natureza
poltica.
144
Villey, 1968, 428-80.
99
famosa polmica dos universais, entre realistas e nominalistas, que

domina o pensamento escolstico no sculo XIV, o que os realistas que-
rem sublinhar que da essncia das coisas faz parte a sua natureza rela-
cional, no conjunto do todo da Criao. Que em particular , no mundo
humano, no h indivduos, isolados, sem qualidades distintivas, social-
mente intermutveis. Mas que h pessoas embebidas na sociedade poltica
pais, filhos, professores, alunos, homens, mulheres, fran-
ceses, nobres, escravos , essencialmente relacionadas umas com as
outras por meio de laos essenciais predicados, atributos que as refe-
riam, por essncia, umas s outras, que marcavam, por natureza, o seu
lugar e funo no seio da cidade.
O direito, como em geral a organizao da cidade (em grego, polis),
tinham como fundamento a ordem divina da Criao, a que equivalia esta
ordem inscrita na natureza. Por isso, os juristas identificavam a justia
com a natureza e esta com Deus. Num clebre texto do Digesto (D.,1,1,1,3)
em que se define o direito mais fundamental e inderrogvel o chamado
direito natural explica-se que o direito natural o que a natureza ensi-
nou a todos os animais (ius naturale est quod natura omnia animalia docuit).
E um comentador medieval do texto esclarece, numa curta glosa pala-
vra natureza, que esta no seno Deus (natura, id est Deus). Da o xito
de um outro texto do Digesto que definia a prudncia (= saber prtico) do
direito (que, ento, desempenhava o papel de teoria poltica) como uma
cincia do justo e do injusto, baseada no conhecimento das coisas divi-
nas e humanas (divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti
scientia, D., 1,1,10,2). E foi por isso tambm que os juristas foram tidos como
quase sacerdotes, tambm na esteira de um texto do incio do Digesto145.
6.2.2.Ordem oculta, ordem aparente

Para alm das concees refletidas dos filsofos e dos juristas, a ideia de
uma ordem objetiva e indisponvel das coisas dominava o sentido da vida,
as representaes do mundo e da sociedade e as aes dos homens. Antes
O direito a arte do bom e do equitativo. Pelo que h quem nos [aos juristas] chame
145
sacerdotes [...]; sobre este carter quase sacerdotal da profisso jurdica, cf. Ajello, 1976a,
341 s., com citaes muito impressivas (v.g., magistratus a Deo positi sunt, diique vocantur [os
magistrados so postos por Deus e chamam-se deuses], N. Topius, 1655, citado por Ajello,
op. cit.).
100
de provir de uma norma de direito formal, a ordem era um facto espon-

tneo da vida.
Honestidade, honra, verdade e bondade, palavras centrais na linguagem
poltica e jurdica da poca, remetiam para esta ideia corrente de que
o comportamento justo era o que guardava a proporo, o equilbrio, o
modo (moderao) ou a verdade do mundo, das pessoas, das coisas. Viver
honestamente que passava por ser um dos preceitos bsicos do direito
(cf. D., 1,1,10, pr.) era aderir natureza das coisas, ordem natural do
mundo. Ser honrado era respeitar a verdade das coisas e esta era a sua
natureza profunda, qual devia corresponder a sua aparncia. Porque o
comportamento manifestava a natureza, a honestidade e a verdade eram as
qualidades daquele que se portava como devia, como lhe era pedido pela
sua natureza. Assim, o nobre no se devia comportar como plebeu, se que-
ria manter a honra. Que a mulher honesta (que respeita a sua natureza) se
devia comportar como tal, sob pena de no ser tida como honrada. E por
a adiante. Ao passo que a bondade a qualidade de quem era capaz de
intuir o sentido da ordem era a qualidade principal daquele que tivesse
o encargo de julgar.
Deste imperativo de honestidade e de verdade resulta a importncia
atribuda aos dispositivos que visam tornar aparente a ordem essencial
das coisas e das pessoas: ttulos e tratamentos, trajes estatutrios (i.e.,
ligados a um estatuto clrigo, cavaleiro de ordem militar, juiz, notrio,
mulher honesta, prostituta), hierarquia de lugares, precedncias, etiqueta
cortes. As cortes e sociedades ibricas eram justamente clebres pelo seu
pontilhismo formalista e classificatrio. A linguagem corrente das socie-
dades de Antigo Regime , por isso, muito rica nas formas de tratamento
(de classificao, de hierarquizao)146.
Condenveis (mesmo penalmente) eram, assim, todas as formas de falsi-
dade: falsificar documentos, moeda, metais ou pedras preciosas, mas tam-
bm usar nomes ou ttulos alheios, travestir-se de outro sexo ou de outra
qualidade, simular a gravidez. Condenvel era tambm esse tipo de cul-
tura da afetao e do simulacro conhecida como a dissimulao, que os cr-
culos intelectuais das cortes italianas (Baldasare Castiglione [14781529],
O portugus, em particular, caracteriza-se por ter conhecido at h muito pouco uma

146
enorme variedade de formas de se dirigir aos outros (vossa excelncia, vosselncia, o senhor,
o senhor doutor, o sr. dr., vossa merc, vossemec, voc, etc.).
101
Il cortegiano [1528]) comearam a propor como modelo de comportamento

ulico (cf. Villari, 1987). Contra ela reagiam, em Espanha, Portugal e Itlia,
as vozes casticistas, opondo a esta cultura cortes da mentira a simples
e verdadeira cultura alde (corte de aldeia, v.g., Antnio de Guevara,
Menosprecio de corte e alabanza de aldea, 1539; Francisco Rodrigues Lobo,
Corte de aldeia ou noites de inverno, 1618). No Portugal nostlgico do incio
do sculo XVII, lamentavam-se ainda as novidades suspeitas das modas
de corte importadas de Madrid, como os cabelos compridos dos homens
ou a profuso de rendas nos seus trajos, ambas contrrias ao que se desig-
nava como o estilo severo portugus antigo, a capa e o chapeiro negros.
6.2.3.Ordem e vontade
Uma outra forma de inveno, que nos remete j para uma problemtica
diferente, era reinventar uma ordem para o governo do mundo, a golpes
de imaginao ou vontade poltica ou de textos legais.
Salientava-se ento, de facto, a ideia do carter natural da consti-
tuio social, i.e., de que a organizao social depende da natureza das
coisas e de que est, por isso, para alm da arbitrariedade da imaginao
ou da vontade de cada um. As leis fundamentais (Constituio) de uma
sociedade (de um reino) dependeriam to pouco da vontade como a fisio-
logia do corpo humano ou a ordem da natureza. certo que soberano e
vassalos podem temporariamente afastar-se das leis naturais de ordenao
social, pela tirania ou pela revoluo; mas o mau governo sempre um epi-
sdio poltico passageiro. O que os povos j podero eleger embora de
acordo, tambm, com caractersticas objetivas das vrias naes, por sua
vez ligadas s particularidades da terra e do clima as formas de governo:
a monarquia, a aristocracia, a democracia ou qualquer forma de governo
misto, proveniente do cruzamento destes regimes-tipo, j referidos por
Aristteles. Como podem explicitar e adaptar s condies de cada comu-
nidade, atravs do direito civil (ius civile, isto , do direito da cidade), os prin-
cpios jurdicos decorrentes da natureza das sociedades humanas (direito
natural, ius naturale). Mas a constituio natural conserva-se sempre como
um critrio superior para aferir a legitimidade do direito estabelecido pelo
poder, sendo to vigente e positiva como este147.
147
Cf. Hespanha, 2000.
102
Nestes termos, o direito todo ele, mas sobretudo o natural desem-

penha uma funo constitucional. Impe-se a todo o poder. No pode ou,
pelo menos, no deve ser alterado. E isto porque se funda nos princpios
necessrios de toda a convivncia humana (affectio societatis). E no porque
se fundamente num pacto primitivo ou num pacto histrico estabelecido,
por exemplo, em cortes, como supem os historiadores que sobrevalori-
zam o pactismo medieval ou moderno. Em virtude desta funo consti-
tucional do direito, toda a atividade poltica aparece subsumida ao modelo
jurisdicionalista. Ou seja, toda a atividade dos poderes superiores ou
mesmo do poder supremo tida como orientada para a reposio da boa
ordem, resolvendo conflitos entre concees particulares acerca do res-
petivo lugar (direitos e deveres) na ordem da cidade. Ao poder competia,
portanto, fazer justia. Se o poder, em vez de fazer respeitar a ordem do
mundo, tentasse criar uma ordem nova, o governo seria tirania (tirania
quanto ao exerccio, tyrania in exercitio), podendo (e devendo) ser objeto
de resistncia.
A interveno da imaginao e da vontade nas coisas do governo, ainda
que no estivesse excluda de princpio, deveria ser mnima. Neste con-
texto, o prncipe s excecionalmente como que maneira dos (raros)
milagres de Deus se devia desviar da razo dos peritos na ordem natu-
ral das coisas (conselheiros, juristas), seguindo a sua vontade impetuosa e
arbitrria. O bom governo era o governo ordinrio.
O Supremo Senhor escreve o jurista luso galaico Joo Salgado de
Arajo, citando Frei Juan de Santa Maria , por quem reinam os Prnci-
pes da terra, fez causas principais do governo deste mundo visvel os anjos,
cus, estrelas e elementos, obrando por estas causas segundas os efeitos
naturais, a no ser que queira mostrar a sua omnipotncia. E por imitar a
Deus os Prncipes, encarregaram o governo de seus Imprios, e Reinos a
sbios e prudentes vares, deixando correr o despacho pelo o curso ordi-
nrio da consulta e sbias determinaes que tomam os seus conselheiros,
ainda quando o Prncipe fazia alguns milagres, obrando sem dependncias,
como dono do governo, para que soubesse o povo, que o seu Rei tinha cau-
dal para tudo, e que era poderoso para fazer por si s o que no seu nome
fazia o mais destro conselheiro148.
Juan Salgado de Arajo, Ley regia de Portugal, Madrid, 1627, n. 120 , p. 44.
148
103
Deste texto (diretamente inspirado na teoria escolstica das causas

segundas) resulta claro que o governo ordinrio i.e., dirigido manu-
teno da ordem das coisas e organizado segundo os procedimentos
estabelecidos e ordinrios deve constituir a norma. E que, ao revs, a
inovao, a criao de feitos polticos inusitados, a eleio de vias singula-
res de governo, so como que milagres que o rei deve utilizar apenas como
ultima ratio. Eram consideraes deste tipo que condenavam os projetos
e estilos polticos dos arbitristas. Estas figuras tpicas do pessoal poltico
ibrico do sculo XVII imaginavam planos e expedientes (artifcios) para
reformar a poltica. A prpria designao deste gnero de literatura pol-
tica (alvitre, do latim arbitrium) j denota o seu carter artificial e artifi-
cioso i.e., no natural, j que arbitrium se ope a ratio, razo, equilbrio,
sentido da ordem.
6.2.4.Ordem e desigualdade
A unidade dos objetivos da Criao no exigia que as funes de cada uma
das partes do todo, na consecuo dos objetivos globais da Criao, fossem
idnticas s das outras. Pelo contrrio, o pensamento medieval sempre se
manteve firmemente agarrado ideia de que cada parte do todo cooperava
de forma diferente na realizao do destino csmico. Por outras palavras,
a unidade da Criao no comprometia, antes pressupunha, a especifici-
dade e diferenciao dos objetivos de cada uma das ordens da Criao
e, dentro da espcie humana, de cada grupo ou corpo social.
Nesta ordem hierarquizada, a diferena no significa pelo menos
numa perspetiva muito global da Criao, que tem em conta a sua origem
primeira e o seu destino ltimo imperfeio ou menos perfeio de uma
parte em relao s outras. Significa antes uma diferente insero funcio-
nal, uma cooperao, a seu modo especfica, no destino final (escatolgico)
do mundo. Assim, em rigor, subordinao de uns a outros no representa
menor dignidade dos primeiros, mas antes apenas o reconhecimento de
que cada qual tinha um especfico lugar na ordem do mundo, que impor-
tava a submisso funcional a outras coisas. Os prprios anjos, seres perfei-
tos, no escapavam ordem, estando organizados em nove graus distintos.
No plano da teologia poltica, esta ideia da idntica dignidade de todos
os homens levava a uma explicao otimista dos laos de submisso. Estes
no decorreriam do pecado original (como queria a teologia poltica alto-
-medieval) mas antes da prpria natureza ordenada do mundo.
104
Esta compatibilizao entre a perfeio do homem e a existncia de

desigualdades e de hierarquias polticas no deixava de criar um aparente
paradoxo. De facto, como se explicaria que Deus, o Ser Perfeito, criando o
homem Sua imagem e semelhana, tivesse introduzido diferenas entre
os homens? Por outras palavras, como explicar que os homens, que antes
da queda eram a imagem da perfeio, tivessem conhecido entre si a desi-
gualdade. Como se explica que houvesse dissemelhanas entre seres que
eram a imagem da Identidade?
Francisco Suarez trata este tema no seu curto tratado De Deo uno et
trino (1599), como introduo a uma discusso sobre o modo de viver dos
homens no estado de inocncia, isto , se no tivesse havido pecado ori-
ginal (cf. l. V, De statu quem habuissent in hoc mundo viatores, si primi parentes
non peccassent [Da condio que teriam os passantes neste mundo se os
seus primeiros pais no tivessem pecado]; cf. tambm S. Toms, Summa
theol., IIIa, I, qs. 91 a 95)149. Mesmo nesta ordem perfeita, Suarez imagi-
nava que haveria desigualdade de estados, assim como governo poltico.
No entanto, a desigualdade de estados no poderia derivar de alguma
imperfeio intrnseca, pois os homens seriam todos perfeitos. Derivava
antes da circunstncia dos elementos, da influncia dos cus, da diver-
sidade dos alimentos e dos humores (n. 3). O governo e sujeio polti-
cos (dominium iurisdictionis) que tambm implicam desigualdade (desde
logo, entre governantes e governados) decorreriam, por sua vez, das van-
tagens da associao (entre pessoas diferentes e complementares) e da
necessidade natural de governo que a associao supe (n. 11, p. 238). Este
governo num mundo perfeito no era coativo (porque os homens perfei-
tos no poderiam sofrer penas), mas s diretivo e aceite espontaneamente
por mero desejo de perfeio (p. 238). A ordem, e a desigualdade que
ela comporta, seriam, assim, compatveis com a plenitude e a perfeio,
no significando um menor valimento de uns seres em relao aos outros.
O mesmo tipo de raciocnio j ocorria em S. Toms de Aquino, quando ele
discute a compatibilidade entre a perfeio e unidade da Igreja e a existn-
cia de diferentes estados no seu seio (cf. S. Toms, Summa theol., IIa.IIae,
H muito de curioso neste ensaio de imaginao antropolgica. Como se reproduziriam,

149
que comeriam, como se vestiriam, como consumiriam o tempo, os homens em estado de

natureza perfeita. Por outras palavras, o que seria a perfeio humana. Neste momento,
interessa-nos sondar brevemente o ideal de perfeio poltica na pristina utopia imaginada
por Suarez. Cf. Migliorino, 2004.
105
q. 183, a. 2). Como a se explica, a diferenciao dos estados corresponde

nica forma de traduzir, no plano das coisas naturais, a imensa perfeio
de Deus: nas coisas da natureza, a perfeio, que em Deus se encontra
de forma simples e uniforme, na universalidade das criaturas no pode
encontrarse a no ser pela diferena e multiplicidade (ibid.).
Esta ideia de que todos os seres se integram, com igual dignidade, na
ordem divina, apesar das hierarquias a existentes, explica a especialssima
relao entre humildade e dignidade que domina o pensamento social e
poltico da Europa medieval e moderna. O humilde deve ser mantido na
posio subordinada e de tutela que lhe corresponde, designadamente na
ordem e governo polticos. Mas a sua aparente insignificncia esconde uma
dignidade igual do poderoso. E, por isso, o duro tratamento discrimina-
trio no plano social (na ordem da natureza, do direito) acompanhado de
uma profunda solicitude no plano espiritual (no plano da graa, da caridade,
da misericrdia). Este pensamento que se exprime na parbola evang-
lica dos lrios do campo e se ritualiza nas cerimnias do lava-ps explica,
ao lado das drsticas medidas de discriminao social, jurdica e poltica
dos mais humildes (miserabiles personae, pobres, mulheres, vivas, rfos,
rsticos, indgenas africanos ou americanos), a proteo jurdica e a solici-
tude paternalista dos poderes para com eles, proteo que inclui uma espe-
cial tutela do prncipe sobre os seus interesses: foro especial, tratamento
jurdico mais favorvel ( favor), por exemplo em matria de desculpabili-
zao perante o direito penal, de prova, de presuno de inocncia ou de
boa-f.
6.2.5.Ordem e estados
Qualquer que tenha sido a fora desta ideia de que todos os seres tinham,
no plano global da ordem da criao, uma igual dignidade, uma avaliao
mais matizada exige que se diga que a ideia de ordem sugeriu tambm
outras perspetivas mais hierarquizadoras. Nomeadamente a perspetiva
de que a Criao era como que um corpo, em que a cada rgo competia
uma funo, e que estas funes estavam hierarquizadas segundo a sua
importncia para a subsistncia do todo.
Este tpico j levava a uma viso diferente da Criao, legitimando uma
distino das coisas e das pessoas em termos de hierarquia e de dignidade.
As criaturas no eram apenas diferentes. Eram tambm mais ou menos
dignas, em funo da dignidade do ofcio que naturalmente lhes competia.
106
Isto queria dizer que, existindo na Criao um modelo de perfeio que

o prprio Deus, este modelo no se refletia igualmente em todas as cria-
turas. O homem, por exemplo, fora criado imagem e semelhana de
Deus. J a mulher no teria essa natureza de espelho do divino. A sua
dignidade seria menor; a sua face podia (e devia) andar coberta, enquanto
que a face do homem imagem de Deus no deveria ser velada. E entre
os homens, alguns os nobres e ilustres teriam uma especial dignidade,
constituindo a parte mais s da sociedade a que devia pertencer o governo
(respublica a saniore [meliore, digniore] est gubernanda).
No plano do direito, as diferenas entre pessoas eram traduzidas pelas
noes de estado e de privilgio, ou direito particular.
O estado a condio do homem que comum a vrios ensina Antonio
de Nebrija (Vocabularium, 1601). Em princpio, um estado palavra que
remete, na sua origem etimolgica, para a ideia de equilbrio, de posio
estvel corresponde, como vimos, a um lugar na ordem, a uma tarefa ou
dever (officium) social.
Na sociedade tradicional europeia, identificavam-se trs ofcios sociais:
a milcia, a religio e a lavrana. Defensores so huns dos tres estados,
que Deus quis, per que se mantivesse o mundo, ca bem assy como os que
rogan pelo povo se llaman oradores, e aos que lavran a terra, per que os
homes han de viver, e se manteem, so ditos mantenedores, e os que han
de defender so llamados defensores, pode ler-se nas Ordenaes Afonsinas
portuguesas (1446), inspiradas nas Partidas (I, 2, 25, pr.).
Mas esta classificao das pessoas podia ser mais diversificada e, sobre-
tudo, menos rgida. De facto, ela era apenas uma frmula, muito antiga na
cultura ocidental (Dumzil, 1967), de representar a diversidade dos esta-
tutos jurdicos e polticos das pessoas. No domnio da representao em
cortes, manteve-se basicamente a classificao tripartida at aos finais do
Antigo Regime. J noutros planos da realidade jurdica (direito penal, fis-
cal, processual, capacidade jurdica e poltica), os estados eram muito mais
numerosos. Nos distintos planos do direito, constituam-se, assim, estatu-
tos pessoais ou estados, correspondentes aos grupos de pessoas com um
mesmo estatuto jurdico (com os mesmos privilgios).
A conceo do universo dos titulares de direitos como um universo de
estados (status) leva personificao dos estados. Ou seja: a considerar
que uma mesma pessoa tem vrios estados e que, como tal, nela coincidem
vrias pessoas. isto que explica a ideia de que o rei tem mais de um corpo
107
(o pblico, o privado, os de prncipe de cada um dos territrios a que

se estender o seu imprio), estudada no clebre livro de Ernst Hartwik
Kantorowicz sobre os vrios corpos do rei (Kantorowicz, 1957). O exem-
plo teolgico deste desdobramento da personalidade era o do mistrio da
Santssima Trindade, em que trs pessoas distintas coexistiam numa s ver-
dadeira. O mesmo se passava no exemplo, j evocado, dos corpos do rei,
cada qual retendo e conservando a sua natureza e qualidades, devendo
ser consideradas como independentes umas das outras(cf. Pegas, 1669).
Mas esta pluralidade de estatutos jurdicos num s indivduo era algo de
muito mais geral; como escreve o jurista portugus Manuel lvares Pegas
(Pegas, 1669, XI, ad 2, 35, cap. 265, n. 21), nem novo, nem contrrio aos
termos da razo, que um e o mesmo homem, sob diferentes aspetos, use
de direitos diferentes.
Frente a esta multiplicidade de estados, a materialidade fsica e psi-
colgica dos homens desaparece. A pessoa deixa de corresponder a um
substrato fsico, passando a constituir o ente que o direito cria para cada
aspeto, face, situao social em que um indivduo se lhe apresenta. Pessoa
escreve ainda o tradicionalista Lobo no sculo XIX (Lobo, 1828, I,
tit. 1, 1) o homem considerado como em certo estado, ou seja, consi-
derado sob o ponto de vista de certa qualidade conforme qual [...] goza
de direitos diversos dos que gozam outros homens (ibid.). Afinal, tal como
decorre do significado original da palavra persona150, a pessoa o homem
(ou mulher) enquanto desempenha um papel social.
Ento, se so as qualidades (os papis sociais), e no os seus suportes
corporais-biolgicos, que contam como sujeitos de direitos e obrigaes,
estes podem multiplicar-se, dando carne e vida jurdica autnoma a cada
situao ou veste em que os homens se relacionem uns com os outros.
A sociedade, para o direito, enche-se de uma pletora infinita de pessoas,
na qual se espelha e reverbera, ao ritmo das suas multiformes relaes
mtuas, o mundo, esse finito, dos homens. A mobilidade dos estados em
relao aos suportes fsicos tal que se admite a continuidade ou iden-
tidade de uma pessoa, ainda que mude a identidade do indivduo fsico
que a suporta. Tal o caso da pessoa do defunto que, depois da morte,
incarna no herdeiro; mas tambm o caso do pai, que incarna nos filhos,
Que designava a mscara teatral (grega), com a qual um actor se transformava num
150
personagem.
108
mantendo a sua identidade pessoal (O pai e o filho so uma e a mesma

pessoa no que toca ao direito civil, Valasco, 1588, cons. 126, n. 12). A rela-
o entre estado e indivduo chega a aparecer invertida, atribuindo-se ao
estado ( qualidade) o poder de mudar o aspeto fsico do indivduo; diz-se,
por exemplo, que o estado de escravido destri a fisionomia e majestade
do homem (cf. Carneiro, 1851, p. 69, nota a).
Nestes casos, a realidade jurdica decisiva, a verdadeira pessoa jur-
dica, esse estado, que permanente; e no os indivduos, transitrios,
que lhe conferem momentaneamente uma face (cf. Clavero, 1986, max., 36).
Homem que no tenha estado no pessoa. De facto, h pessoas que, por
serem desprovidas de qualidades juridicamente atendveis, no tm qual-
quer status e, logo, carecem de personalidade. Tal o caso dos escravos
(Quem no tenha nenhum destes estados [civil, de cidadania ou fami-
liar, status civilis, civitatis, familiae] havido, segundo o direito romano, no
como pessoa, mas antes como coisa, escreve Vulteius (Vulteius, 1727, cit.
por Coing, 1985, I, 170).
Esta a imagem da sociedade de estados (Stndesgesellschaft, societ per ceti,
sociedad estamental), caracterstica do Antigo Regime e que antecede a atual
sociedade de indivduos.
6.2.6.Ordem e pluralismo poltico

Ligada a esta, estava a ideia da indispensabilidade de todos os rgos da
sociedade e, logo, da impossibilidade de um poder poltico simples,
puro, no partilhado. To monstruoso como um corpo que se reduzisse
cabea, seria uma sociedade em que todo o poder estivesse concentrado
no soberano.
O poder era, por natureza, repartido; e, numa sociedade bem gover-
nada, esta partilha natural deveria traduzir-se na autonomia poltico-jur-
dica (iurisdictio) dos corpos sociais. A funo da cabea (caput) no , pois,
a de destruir a autonomia de cada corpo social (partium corporis operatio
propria, o funcionamento prprio de cada uma das partes do corpo), mas,
por um lado, a de representar externamente a unidade do corpo e, por
outro, a de manter a harmonia entre todos os seus membros, atribuindo
a cada um aquilo que lhe prprio (ius suum cuique tribuendi); garantindo
a cada qual o seu estatuto (foro, direito, privilgio); numa palavra,
realizando a justia (iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique
tribuendi [a justia a vontade constante e perptua de dar a cada um o
109
que seu], D., 1,1,1,10,1). E assim que a realizao da justia finalidade

que os juristas e politlogos tardo-medievais e primo-modernos (sculos
XIV-XVI) consideram como o primeiro ou at o nico fim do poder pol-
tico se acaba por confundir com a manuteno da ordem social e pol-
tica objetivamente estabelecida151.
Por outro lado, faz parte deste patrimnio doutrinal a ideia, j antes
esboada, de que cada corpo social, como cada rgo corporal, tem a sua
prpria funo (officium), de modo que a cada um deve ser conferida a auto-
nomia necessria para que a possa desempenhar. A esta ideia de autonomia
funcional dos rgos anda ligada, como se v, a ideia de autogoverno que
o pensamento jurdico medieval designou por iurisdictio capacidade para
dizer o direito, entendido como ordem que fixa o conjunto de normas que
asseguram a realizao da funo do rgo e na qual englobou o poder
de fazer leis e estatutos (potestas lex ac statuta condendi), de constituir magis-
trados (potestas magistratus constituendi) e, de um modo mais geral, julgar
os conflitos (potestas ius dicendi) e emitir comandos (potestas praeceptiva).
A esta multiplicidade de jurisdies se chama pluralismo jurdico.
Mas pode falar-se de pluralismo ainda num outro sentido o de que
a ordem tem vrias fontes de manifestao, no podendo ser reduzida ao
direito formal.
Realmente, um aspeto da ordem era o de estabelecer vnculos to neces-
srios entre as coisas que se podia dizer que os comportamentos corres-
pondentes a estes vnculos se convertiam em comportamentos devidos em
virtude da prpria natureza das coisas.
nesta perspetiva que S. Toms define o dbito como ordem de exigir,
ou necessidade de algum em relao ao que est ordenado [= posto em
ordem] (Summ. theol., Ia, q. 21, 1 ad 3). Como existe uma ordem entre as
criaturas que cria dvidas recprocas entre elas, pode dizer-se que as rela-
es estabelecidas nessa ordem constituem deveres. E, logo, que a ordem
institui um direito, um direito natural. E como a soma dos deveres das cria-
turas entre si tambm devida ordem, ou seja, a Deus, o cumprimento
dos deveres recprocos , em certa medida, um dever para com Deus e,
logo, o tal direito natural acaba por ser um direito divino: devido a Deus
que se realize nas coisas aquilo que a sua sapincia e vontade estabeleceu
e que a sua bondade manifesta... devido a cada coisa criada que se lhe
Cf. Petit, 1994, III, 732 ss.

151
110
atribua o que lhe foi ordenado [...] e, assim, Deus faz justia quando d a
cada um o que lhe devido segundo a razo de sua natureza e condio
(cf., tambm, Summ. theol., Ia-Iae, q. 111, 1 ad 2).
Este carter natural da ordem fazia com que ela se manifestasse de
muitas formas pelas tendncias naturais (amores), com o tempo concre-
tizadas em costumes (consuetudines vel mores, practicae, styli), pelas virtudes
morais (amicitia, liberalitas), pela Revelao divina e tambm pelo direito
formalizado pelos juristas, como peritos na observao e memria das coi-
sas sociais, ou mesmo pela vontade do rei, como titular de um poder nor-
mativo de origem divina152.
6.2.7.A dissoluo do corporativismo e o advento do paradigma

individualista
Embora se lhe possam encontram antecedentes mais recuados (oposi-
o entre filsofos estoicos e aristotlicos, entre a teologia inspirada em
Santo Agostinho e a inspirada em S. Toms de Aquino), a genealogia mais
direta do imaginrio individualista da sociedade e do poder deve buscar-
-se na escolstica franciscana quatrocentista (Duns Scotto, 1266-1308;
Guilherme dOckham, 1300 - c. 1350)153. com ela e com uma clebre
querela filosfica, a questo dos universais que se pe em dvida se no
legtimo, na compreenso da sociedade, partir do indivduo e no dos
grupos. Na verdade, passou a entender-se que aqueles atributos ou qua-
lidades (universais) que se afirmam ou negam em relao aos indiv-
duos (ser pater familias, ser escolar, ser plebeu) e que descrevem as relaes
sociais em que estes esto integrados no so qualidades incorporadas na
sua essncia, no so coisas sem a considerao das quais a sua natu-
reza no pudesse ser integralmente apreendida como queriam os rea-
listas. Sendo antes meros nomes, externos essncia, e que, portanto,
podem ser deixados de lado na considerao desta. Se o fizermos, obtemos
uma srie de indivduos nus, incaractersticos, intermutveis, abstratos,
gerais, iguais. Verdadeiros tomos de uma sociedade que, esquecidas as
152
Sobre este pluralismo de fontes, v., infra, 7.5.7.5.
153
A escolstica franciscana representa uma viso teolgica difundida por telogos
franciscanos (sobretudo, sculos XIV e XV) que, no plano do conhecimento de Deus, valoriza
a f em detrimento da razo; e que, no conhecimento das coisas naturais, desvaloriza a ideia
de ordem em relao de individualidade de cada coisa. A sua inspirao teolgica mais
longnqua pode encontrar-se em Santo Agostinho.
111
tais qualidades agora tornadas descartveis, podia tambm ser ignorada

pela teoria social e poltica. Ignorada a sociedade, i.e., o conjunto de vn-
culos interindividuais, o que ficava era o indivduo, solto, isolado, despido
dos seus atributos sociais.
Estava quase criado, por esta discusso aparentemente to abstrata, um
modelo intelectual que iria presidir a toda a reflexo social durante, pelo
menos, os dois ltimos sculos o indivduo, abstrato e igual. Ao mesmo
tempo que desapareciam de cena as pessoas concretas, ligadas essencialmente
umas s outras por vnculos naturais; e, com elas, desapareciam os grupos
e a sociedade (cf., infra, 7.3.2.1).
Para se completar a revoluo intelectual da teoria poltica moderna s
faltava desligar a sociedade de qualquer realidade metafsica, laicizando
a teoria social e libertando o indivduo de quaisquer limitaes transcen-
dentes154.
Essa revoluo levou-a a cabo um novo entendimento das relaes entre
o Criador e as criaturas. A teologia tomista, sobretudo atravs da teoria
das causas segundas ao insistir na relativa autonomia e estabilidade da
ordem da Criao (das causas segundas) em relao ao Criador, a causa
primeira , garantira uma certa autonomia da Natureza em face da Graa
e, consequentemente, do saber temporal em face da f. Mas foi, parado-
xalmente, uma recada no fidesmo, na conceo de uma completa depen-
dncia do homem e do mundo em relao vontade absoluta e livre de
Deus, que levou a uma plena laicizao da teoria social. Se Deus se move
pelos seus impulsos (teoria do impetus, de raiz estoica), se estes tal
como os seus desgnios so insondveis, no resta outro remdio seno
tentar compreender (por observao emprica ou por deduo racional)
a ordem do mundo nas suas manifestaes puramente externas, como se
Deus no existisse, separando rigorosamente as verdades da f daquilo
que os homens podem ver ou inferir. justamente esta laicizao da teo-
ria social levada a cabo pelo pensamento jurdico e poltico desde Hugo
Grcio a Toms Hobbes (v., infra, 7.3.2) que a liberta de todas as ante-
riores hipotecas teologia moral, do mesmo passo que liberta os indiv-
duos de todos os vnculos em relao a outra coisa que no sejam as suas
evidncias racionais e os seus impulsos naturais.
Uma anlise fundamental das implicaes polticas e morais desta revoluo do imaginrio
154
social foi magistralmente feita por Zygmunt Bauman (1987, 1995).
112
Esta laicizao da teoria social e a colocao do indivduo no seu cen-

tro um indivduo genrica e abstratamente definido, igual, livre e sujeito
a impulsos naturais, tem consequncias centrais para a compreenso do
poder. A partir daqui, o poder no pode mais ser tido como fundado numa
ordem objetiva das coisas. Vai ser concebido como fundado na vontade.
Numa ou noutra de duas perspetivas. Ou na vontade soberana de Deus,
manifestada na Terra, tambm soberanamente, pelo seu lugar-tenente o
prncipe (providencialismo, direito divino dos reis). Ou pela vontade dos
homens que, ameaados ou pelos perigos e insegurana da sociedade natu-
ral, ou pelo desejo de maximizar a felicidade e o bem-estar, instituem, por
um acordo de vontades, por um pacto, a sociedade civil (contratualismo).
A vontade (e no um equilbrio ratio preestabelecido)155 , tambm, a
origem do direito. Guilherme dOckham descrevera-o ou como o que Deus
estabeleceu nas Escrituras, ou como o que decorre racionalmente de algum
pacto. E, laicizada a teoria jurdica, Rousseau (cf. cap. 7.3.2.3) definir a
lei como uma declarao pblica e solene da vontade geral (une dcla-
ration publique et solennelle de la volont gnrale sur un objet dintrt
commun, Lettres crites de la Montagne, I, 6)156.
Perante este voluntarismo cedem todas as limitaes decorrentes de
uma ordem superior vontade (ordem natural ou sobrenatural). A Cons-
tituio e o direito tornam-se um produto da vontade e do pacto, no
podendo a sua legitimidade ser questionada em nome de algum critrio
normativo de mais alta hierarquia. Daqui se extrai (na perspetiva providen-
cialista) que Deus pode enviar tiranos para governar os homens (pecadores,
duros), aos quais estes devem, apesar de tudo, obedecer. Extrai-se tambm
que as leis fundamentais, como todos os pactos, so disponveis, i.e., feitas
e alterveis pelos homens, num dado momento histrico. E, finalmente,
que todo o direito positivo, bem como todas as convenes, enquanto pro-
duto direto ou indireto de pactos, so justos (positivismo jurdico)157.
155
Na verdade, os nominalistas deixaram tambm de crer na existncia de qualquer vnculo
entre vontade e razo. Uma vez que existia, no plano epistemolgico, uma radical diferena
entre a realidade objetiva e a sua representao mental (cf. Coleman, 1991), no existia nenhum
apetite natural pelo bem, nenhuma direo da vontade pela razo, como queria S. Toms.
V., sobre este tema, Sve, 1991, 64 ss.
156
Mas, j antes dele, Marslio de Pdua a definira como preceito coercitivo e Samuel
Pufendorf como comando proveniente da vontade do legislador.
157
Note-se, no entanto, que a ideia de um pacto na origem das sociedades civis no era
estranha teoria poltica tradicional. S que, como vimos, este pacto apenas definia a forma de
113
Para alm destes pontos comuns, o paradigma individualista e volun-

tarista na conceo da sociedade e do poder desdobra-se em certas cor-
rentes tpicas.
Por um lado, no providencialismo, que concebe o poder como produto da
livre vontade de Deus, exercitada na terra pelas dinastias reinantes, que
assim eram revestidas de uma dignidade quase-sagrada.
Por outro lado, no contratualismo absolutista, que concebe o pacto social
como transferindo definitivamente para os governantes todos os poderes
dos cidados. Tendo os direitos naturais sido transferidos para o soberano
e no se reconhecendo outra fonte vlida de obrigaes (nomeadamente
a religio), o soberano ficava, ento, livre de qualquer sujeio (a no ser
a de manter a forma geral e abstrata dos comandos, o que distinguiria o
seu governo da arbitrariedade do governo desptico).
Por fim, o contratualismo liberal, para o qual o contedo do contrato
social estaria limitado pela natureza mesma dos seus objetivos instaurar
uma ordem social e poltica maximizadora dos instintos hedonistas dos
homens pelo que os direitos naturais permaneceriam eficazes mesmo
depois de instaurada a sociedade civil158.
Tambm no domnio do direito privado, o individualismo vem a ter as
suas consequncias. Desde logo, a dissoluo da ideia de que os pactos
e contratos tinham uma natura (natura, substantia) indisponvel, ligada
prpria natureza das coisas. Depois, que as mesmas coisas, de que os
homens se serviam, tinham usos naturais que no podiam ser ignorados
e, portanto, que a propriedade tinha limites, podendo, assim, ser objeto
de abuso (um dos quais seria, por exemplo, o no uso absoluto, privando
a comunidade das utilidades que decorriam do normal uso das coisas, das
suas funes sociais).
6.3.A receo do direito romano e a formao do direito comum

O direito da Europa Ocidental entre os sculos XII e XVII tem recebido
designaes muito variadas bartolismo, escolstica jurdica, mos
italicus, etc.; mas a designao hoje mais usada a de direito comum por
se referir caracterstica central deste direito: a de que ele tende para a
governo (que Aristteles considerara mutvel); no j a forma do poder. E mesmo aquela, uma
vez estabelecida, consolidava-se em direitos adquiridos (iura radicata) impossveis de alterar.
158
Sobre estas correntes, com desenvolvimento e bibliografia suplementar, Hespanha (&
Xavier), 1993e, 127. Sobre as escolas do pensamento poltico moderno, ibid., 127 ss.
114
unidade (i) quer enquanto unifica as vrias fontes do direito (direito jus-
tinianeu [cf., infra, 6.4], direito cannico [cf., infra, 6.4.2] e direitos locais);
(ii) quer enquanto constitui um direito tendencialmente nico (ou comum)
a todo o espao europeu ocidental; (iii) quer ainda enquanto trata este
direito de acordo com os cnones de um saber jurdico comum; (iv) forja-
dos num ensino universitrio do direito que era idntico por toda a Europa;
e (v) vulgarizados por uma literatura escrita numa lngua ento universal
o latim159.
Embora esta ideia de uma comunidade do direito na rea do centro-oci-
dental da Europa seja correta, tem de se precisar duas coisas. A primeira
a de que esta unificao (ou comunicao) diz respeito, fundamental-
mente, ao direito dos crculos da cultura jurdica universitria (que ento
se forma), esbatendo-se medida que vamos abandonando esses crculos
em direo s culturas jurdicas leigas e populares (ou, mais tarde, nas
colnias, s culturas jurdicas coloniais de fronteira ou s culturas jur-
dicas indgenas). A segunda preciso a de que unidade (ou comunicao,
comunho) no significa, neste contexto, homogeneidade, pois, mesmo
neste nvel da alta cultura, a ideia de um direito comum compatibilizava-
-se com o reconhecimento de particularidades jurdicas regionais (iura
propria), as quais eram tidas em conta no edifcio do ius commune. Estas
especificidades resultavam de vrios fatores: ou da existncia, por toda a
Europa, dessas extensas reas sociais em que o direito culto no entrava,
vigorando a direitos populares de mbito espacial mais ou menos vasto;
ou do desejo dos prncipes e senhores de estabelecerem, nos seus estados,
um direito prprio. A prpria Igreja conhecia estas tendncias para opor
ao direito eclesistico de toda a Igreja direitos particulares de comunida-
des eclesisticas particulares, como as igrejas provinciais, as dioceses, as
ordens religiosas, as confrarias de fiis, as parquias, etc.
Para a formao desta comunidade jurdica europeia contriburam
vrios fatores.
Por um lado, uma constelao de fatores que gera uma certa tendncia
para a unidade dos vrios ordenamentos jurdicos europeus.
Um deles a reconstituio do Imprio; primeiro, do Imprio de Carlos
Magno (sculo IX); depois, do Sacro Imprio Romano-Germnico (sculo
X); dando origem, num caso como noutro, ideia de que estes imprios
Teorizao do conceito em Calasso, 1970, maxime 33-136.

159
115
sucediam ao Imprio Romano, um imprio universal (urbs et orbis), de

que os novos imperadores, francos ou germnicos, seriam os sucessores160.
Outro a existncia, no plano religioso, de uma Igreja universal (ecum-
nica161, catholica162) que reunia toda a cristandade. Quer o Imprio, quer
a Igreja, tinham os seus ordenamentos jurdicos, que coexistiam para-
lelamente. Da que a trade uma religio, um imprio, um direito (una
religio, unum imperium, unum ius) parecesse apontar para algo de natural
na organizao do gnero humano uma certa comunidade de governo
temporal e espiritual (respublica christiana) e uma certa unidade do direito
(ius commune).
Por outro lado, o sentimento de unidade do direito foi em grau no
menor suscitado pela homogeneidade da formao intelectual dos agen-
tes a cargo de quem esteve a criao do saber jurdico medieval os juris-
tas letrados. Tratava-se de universitrios com uma disposio intelectual
comum, modelada por vrios fatores que se verificavam em toda a rea cul-
tural europeia centro-ocidental. Primeiro, o uso da mesma lngua tcnica
o latim , o que lhes criava, para alm daquele estilo mental que cada
lngua traz consigo, um mesmo horizonte de textos de referncia (numa
palavra, a tradio literria romana). Depois, uma formao metodolgica
comum, adquirida nos estudos preparatrios universitrios, pela leitura
dos grandes manuais de lgica e de retrica163 utilizados nas Escolas
de Artes de toda a Europa. Finalmente, o facto de o ensino universitrio
do direito incidir unicamente at segunda metade do sculo XVIII
sobre o direito romano (nas Faculdades de Leis) ou sobre o direito can-
nico (nas Faculdades de Cnones), pelo que, nas escolas de direito de toda
a Europa Central e Ocidental, desde Cracvia a Lisboa, desde Upsala a
Npoles, se ensinava, afinal, o mesmo direito. O mesmo direito, na mesma
lngua, com a mesma metodologia. do trabalho combinado destes fato-
res a unificao dos ordenamentos jurdicos suscitando e possibilitando
160
Cf. de um edito imperial de 864 (Edictum postensis): Naquelas regies nas quais se julgava
segundo a lei dos romanos, os litgios continuaro a ser julgados por essa mesma lei, pois os
nossos antecessores no estabeleceram qualquer capitular suplementar ou contrria a essa
lei, nem ns mesmos [de Carlos II, imperador dos francos] o fizemos (apud Calasso, 1970, 41).
161
Do grego oikomen(ikos), significando o mundo habitado.
162
Do grego katholikos, significando universal.
163
Dos quais o principal foi, at ao sculo XVI, as Summae logicales do portugus Pedro Hispano
(depois, Papa Joo XXI, m. 1272).
116
um discurso jurdico comum, este ltimo potenciando as tendncias uni-

ficadoras j latentes no plano legislativo e judicirio que surge o direito
comum, ius commune164.
6.4.Fatores de unificao dos direitos europeus

Vejamos, mais detidamente, a primeira srie de fatores, i.e., as circunstn-
cias a partir das quais se foi gerando a unificao dos ordenamentos jur-
dicos europeus.
6.4.1.A tradio romanstica

6.4.1.1.Direito romano clssico, direito bizantino e direito romano vulgar
A memria do direito de Roma foi, porventura, o principal fator de unifi-
cao dos direitos europeus.
Entre os sculos I a.C. e III d.C., o Imprio Romano estendeu-se por
toda a Europa Meridional, tendo ainda atingido algumas zonas mais a
norte, como a parte norte da Glia (a atual Frana) e o sul de Inglaterra.
No Oriente europeu, o Imprio Romano estendia-se pelos Balcs e pela
Grcia e prolongava-se, depois, pela sia Menor, pelo Prximo Oriente e
pelo Norte de frica.
O cultivo intelectual do direito a pouco e pouco, mas pela primeira
vez, conceitualmente separado de outras ordens normativas por um
grupo de especialistas (os juristas) com grande autoridade social e pol-
tica, tornou-se a partir de ento a principal tecnologia de governo no
Ocidente165.
164
Note-se, desde j, que o direito comum um fenmeno mais de natureza doutrinal do que
legislativa. Isto notrio quando, a partir da Baixa Idade Mdia (sculos XIII e ss.) se cria uma
espcie de costume doutrinal (opinio communis doctorum) que passa a ser decisivo mais do que
as prprias fontes dos direitos dos reinos na orientao da jurisprudncia. Em Portugal, por
exemplo, apesar de as Ordenaes conferirem ao direito romano um lugar apenas subsidirio
no quadro das fontes do direito (Ord. Fil., III, 64), na prtica ele era o direito principal, sendo
mesmo aplicado contra o preceito expresso do direito local (Cruz, 1955, 10; Costa, 1960, 25;
e Mera, 1939, 539 ss.). Como o direito romano constitua a base da formao dos juristas e
juzes de ento e era o direito veiculado pela doutrina vigente e aceite nos tribunais, forma-
-se um costume doutrinal e judicial contra legem, mas dotado de verdadeira opinio iuris (i.e.,
sentido como obrigatrio).
165
Sobre a histria do direito romano, suas pocas e principais caractersticas, v. Gilissen,
1988, 80-100. Para maiores desenvolvimentos, DOrs, 1973; Kaser, 1959. Viso profundamente
renovada, no sentido que se regista no texto, em Schiavone, 2005.
117
Na base de umas poucas leis desde a arcaica Lei das XII Tbuas (mea-
dos do sculo V a.C.) at s leis votadas nos comcios no ltimo perodo da
Repblica (sculos I e II a.C.)166 e das aes (legis actiones, aes da lei) que
elas concediam para garantir certas pretenses jurdicas, o pretor, magis-
trado encarregado de administrar a justia nas causas civis, desenvolvera
um sistema mais completo e mais malevel de aes (actiones praetoriae),
baseado na averiguao das circunstncias especficas de cada caso tpico
e na imaginao de um meio judicial de lhes dar uma soluo adequada.
Nesta tarefa de extenso e de afinao do arcaico direito dos cidados,
ius civile formalista, rgido, desadaptado s novas condies sociais , os
pretores criam um direito prprio, o direito dos pretores, ius praetorium.
Inicialmente, socorrem-se dos seus poderes de magistrados (imperium),
dando s partes ordens que modificavam as circunstncias de facto e que,
por isso, excluam a aplicao de uma norma indesejvel ou possibilita-
vam a aplicao de outra mais adequada justia material do caso167. Mais
tarde, a Lex Aebutia de formulis (149 a.C.) atribui ao pretor a possibilidade
de criar aes no previstas na lei (actiones praetoriae). Cada ao consiste
numa formula, espcie de programa de averiguao dos factos e da sua
valorizao jurdica. A partir da, a frmula elaborada para cada situao
jurdica tpica, e no a lei, que dita a soluo para o caso em anlise. Com
isto, a jurisprudncia dos pretores autonomiza-se completamente das leis
e torna-se uma fonte imediata de direito. A partir dos meados do sculo
II d.C., os pretores completam a sua tarefa de renovao do velho ius civile.
O Edictum perpetuum (c. 125-138 d.C.) codifica as aes do direito pretrio.
O direito ganha, desta forma, um carter casustico que incentiva uma
averiguao muito fina da justia de cada caso concreto. Para alm disso,
o momento da resoluo dos casos muito criativo, pois a lei no amarra,
de modo nenhum, a inventiva do magistrado, que fica bastante livre para
imaginar solues especficas para cada situao. Isto explica, porventura,
166
Existiam ainda, como fonte de direito, alguns resduos de direito consuetudinrio, as
determinaes legislativas do Senado, os senatusconsulta e os mandatos (edicta) dos magistrados
(mais tarde, do imperador, constitutiones imperiales).
167
Ordens deste tipo so: as stipulationes praetoriae [efetivao de promessas foradas pelo
pretor], as restitutiones in integrum [ordem de reposio do estado anterior], as missiones in
possesionem [entregas foradas], os interdicta [proibies de agir ou ordens de exibir, restituir].
Com elas, o pretor criava situaes de facto que alteravam os pressupostos de aplicao do
direito.
118
o desenvolvimento de uma enorme produo literria de juristas, treina-

dos na prtica de aconselhar as partes e o prprio pretor, que averiguam
e discutem a soluo mais adequada para resolver casos reais ou hipotti-
cos. Designam-se a si mesmo como tcnicos na distino entre o justo e o
injusto, sabedores prticos do direito (iuris-prudentes) e produzem, na poca
urea da sua atividade (entre 130 a.C. e 230 d.C.) centenas de milhares de
pginas de consultas e opinies, de resoluo de questes, de regras de
direito, de comentrios ao dito do pretor.
Fora de Roma, no entanto, este direito letrado e oficial pouca aplica-
o teria. A, pontificavam usos locais e formas tradicionais de resolver os
litgios. Em algumas provncias de cultura mais especfica, como o Egito
ou a Grcia, o direito local tinha particularidades muito importantes que
resistiam aos padres do direito romano clssico. Noutras, menos roma-
nizadas (como a Germnia, certas zonas da Glia e da Hispnia), o direito
oficial de Roma mal chegava. Deste modo, a iurisprudentia romana clssica,
se contribuiu para a unificao dos direitos europeus at aos dias de hoje,
no foi por causa da sua difuso pelo Imprio, no perodo do seu maior
brilho, mas porque constituiu um tesouro literrio em que, mais tarde, se
vieram a inspirar os juristas europeus.
A crise do Imprio Romano, a partir do sculo III d.C., e a ulterior queda
do Imprio do Ocidente (em 476) pem em crise este saber jurdico, cujo
rigor exigia uma grande formao lingustica, cultural e jurdica, e cujo
casusmo impedia uma produtividade massiva. Num imprio vasto, com
poucos tcnicos deste direito erudito, longe da ao dos pretores urbanos
de Roma, o que progressivamente foi ganhando mais importncia foram
as leis imperiais (constitutiones principum). O direito como que se burocra-
tizou. De um saber de uma elite cultivada numa longa tradio intelec-
tual passou para uma tcnica burocrtica de aplicao, mais ou menos
mecnica, de ordens do poder168. Ganha em generalidade e automatismo
aquilo que perde em fineza casustica e apuramento intelectual. Dizer o
direito torna-se uma atividade menos exigente e mais simplificada, aces-
svel mesmo aos leigos. O saber jurdico perde o rigor e a profundidade
de anlise. O direito vulgariza-se. Esta vulgarizao mais pronunciada
nas provncias, em virtude das corruptelas provocadas pela influncia dos
direitos locais. A, forma-se um direito romano vulgar (Vulgarrecht), que
168
Petit, 1994, III, 728 ss.
119
est para o direito romano clssico como as lnguas novilatinas ou rom-

nicas esto para o latim.
No Imprio Oriental, por sua vez, o direito clssico deixou-se conta-
minar pelas influncias culturais helensticas e pelas particularidades do
direito local. Muitos dos comentadores passaram a escrever em grego, a
lngua oficial da corte bizantina. Em todo o caso, o gosto pela reflexo
intelectual em matrias jurdicas no se perdeu, continuando a produo
doutrinal dos juristas clssicos a ser apreciada.
Tanto que, nos meados do sculo VI, o imperador Justiniano, um apai-
xonado pela cultura clssica e um nostlgico das antigas grandezas de
Roma, empreende uma tarefa de recolha de textos jurdicos da tradio
literria romana, desde as obras dos juristas romanos clssicos, que man-
dou reunir numa compilao a que chamou Digesto (i.e., resumo, seleo)
ou Pandectas (i.e., obra enciclopdica), 533 d.C., at legislao imperial
dos seus antecessores, que foi recolhida no Cdigo (i.e., livro), 529 d.C.
A sua obra de recolha foi completada por um manual de introduo, as
Instituies, 530 d.C., e por uma compilao pstuma, as Novelas, 565 d.C.,
as constituies novas promulgadas pelo prprio Justiniano depois da
sada do Cdigo.
este conjunto de livros a que, a partir do sculo XVI, se d o nome
de Corpus iuris civilis que vai constituir a memria medieval e moderna do
direito romano, pois a generalidade das obras dos jurisconsultos clssicos,
que foi guardada nas grandes bibliotecas do Prximo Oriente (Beirute,
Alexandria, Constantinopla), perdeu-se posteriormente, nomeadamente
com a conquista rabe desses centros169.
A tal ponto que, at aos incios do sculo XIX data em que se descobre um manuscrito
169
das Institutiones de Gaio, um jurista dlmata do sculo III , no se conhecia nenhuma obra
completa, dos milhares das provavelmente escritas por juristas romanos.
120
6.4.1.1.1.Smula cronolgica da evoluo do direito romano170
753 a.C. Fundao de Roma. O direito baseava-se exclusivamente nas aes

previstas e tipificadas na lei (nomeadamente na Lei das XII Tbuas,
legis actiones).
367 a.C. Criao da magistratura dos pretores, encarregada da administra-
o da justia nas causas civis. Incio do ius praetorium, constitudo
pelas modificaes introduzidas pelo pretor no direito civil, com
base nos seus poderes genricos (i.e., comuns a todos os magistrados)
de imperium, i.e., de dar ordens (stipulationes praetoriae [promessas],
restitutiones in integrum [reposio no estado anterior], missiones in
possesionem [entregas foradas], interdicta [proibies de agir ou
ordens de exibir, restituir]).
242 a.C. Criao do pretor peregrino; fim do perodo de vigncia exclusiva
do ius civile.
149 (?) a.C. Lex Aebutia de formulis atribui ao pretor a possibilidade de redigir
uma formula, espcie de programa de averiguao dos factos e de
sua valorizao, segundo a qual o iudex levava a cabo o iudicium (ou
fase apud iudicem, junto do juiz, do processo), ou julgamento do dife-
rendo; a partir daqui, o pretor leva a cabo a sua misso de corrigir e
adaptar o ius civile com recurso a meios propriamente judiciais (i.e.,
com base em poderes que lhe so especficos a iurisdictio e no
comuns a todos os magistrados como era o imperium).
130 d.C. Compilao do Edictum perpetuum, a cargo de Salvius Iulianus, que
constitui uma codificao, com carter definitivo, dos ditos anu-
ais dos pretores e que, deste modo, representa uma consolidao
do ius praetorium.
230 d.C. Termo convencional da poca clssica (130 a.C. 230), o perodo de
vida e atuao dos maiores juristas, como Q. M. Scaevola ( 132 a.C.),
Labeo ( c. 10), Iavolenus ( 98), Iulianus ( 168), Gaius ( c. 180), Papi-
nianus ( 212), Paulus ( c. 226), Ulpianus ( 228), Modestinus ( 240).
395 Diviso definitiva do Imprio.
426 Lei das Citaes, limitando a autoridade da jurisprudncia aos juris-

tas Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino e Gaio, e erigindo Papi-
niano em critrio de deciso, no caso de empate.
438 Codex Theodosianus.
530 Incio do reinado de Justiniano I.
530-565 Elaborao do Corpus iuris civilis.
Boa sntese on line, incorporando a tradio romanstica medieval: http://faculty.cua.edu/

170
pennington/law508/law508.html.
121
6.4.1.1.2.Smula das pocas histricas do direito romano
poca arcaica (753 a.C. 130 a.C.)
Indistino ius-fas-mos. O primado do costume. A natureza apenas

explicitadora das leis.
A Lei das XII Tbuas (c. 450 a.C.) O carter sacral do direito:
Rituais jurdicos a emptio venditio fundi.
Frmulas mgicas a stipulatio.
Inderrogabilidade e formalismo dos instru-
mentos jurdicos as legis actiones.
O saber jurdico prudencial:
A natureza oracular do discurso jurdico
pontfices (pontem facere) e juristas.
A aprendizagem do direito pela prtica junto
dos peritos.
poca clssica (130 a.C. 230 d.C.)
Expedientes do pretor baseados no impe-
Ascenso e auge do direito pretrio (ius rium: ex. a stipulatio praetoria, as restitutiones in
praetorium est quod praetores introduxerunt integrum (ob metum, ob dolum, ob errorem, ob
adiuvandi vel corrigendi vel supplendi iuris aetatem), os interdicta possessoria (uti possidetis,
civilis gratia propter utilitatem publicam, unde vi).
Papinianus, D.,1,1,7,1). Expedientes baseados na iurisdictio (depois da
Lex Aebutia de formulis, c. 130 a.C.):
Decadncia do direito pretrio: actiones praetoriae (in factum conceptae, utiles);
a ossificao do direito pretrio o a frmula (Titius iudex esto. Si
paret Nume-
Edictum perpetuum (130 d.C.); rium Negidium Aulo Agerio centum dare opor-
a generalizao da cidadania romana tere, condemnato. Si non paret, absolvito);
(com Caracala, 212 d.C.). exceptiones.
A inventiva doutrinal (iurisprudentia):

non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod
est regula fiat
poca ps-clssica (230-530) A eficcia disciplinar do direito legislado:
centralizao;
Vulgarizao: generalidade;
Oficializao (lei e critrios oficiais codificao (Codex Theodosianus, 438 d.C.172)
de valorizao da doutrina); A ratificao imperial (< imperium) da autori-
Codificao. dade (auctoritas) dos juristas: o ius respondendi ex
Helenizao. auctoritate principis (Augusto, c. 25 a.C.); a equi-
parao da doutrina lei (Adriano, c. 120 d.C.);
a Lei das Citaes (426 d.C.).
171
Verso on line (latina): http://webu2.upmf-grenoble.fr/Haiti/Cours/Ak/Codex_Theod.htm.

171
122
6.4.1.1.3.Sistematizao e mtodo de citao do Corpus iuris civilis 172

173174175176177
Instituies (533 d.C.) 4 livros (personae, Cdigo (534 d.C.) 12 livros176:

res, obligationes, actiones): divididos em ttulos, estes em constituies
divididos em ttulos e estes, por vezes, ou leis e estas, por vezes, em pargrafos;
em pargrafos; citao: C[odex Iustinianit.], [liv.] 9, [tit.] 7,
citao: I[nst.], [liv.] 1, [tit.] 10, [parag.] [constituio] 5, [parag.] 1177;
pr[oemium]174; cit. antiga: (Cod. Iust.), l[ex]. 1, Si quis impe-
cit. antiga: (Inst.), l[ex]. pr., De nuptiis175. ratori maledixerit.
Digesto (ou Pandectas) (533 d.C.) 50 Novelas (534-565 d.C.):

livros178: divididas em constituies ou leis;
divididos em ttulos (salvo os livros 30 a mais importante das colees medievais de
a 32, De legatis et fideicommissis), estes novelas o Liber Authenticum, composto por
em fragmentos (ou leis) e estes, por 134 novelas latinas.
vezes, em pargrafos;
citao:
D., 2,1,3: D[ig.], [liv.] 2, [tit.] 1, [frag.]
3, [parag.] - (frag. no dividido em
pargr.);
citao antiga: l. Imperium179, ff 180
De iurisdictione 181;
D., 1,1,10,1: D[ig.], [liv.] 1, [tit.] 1,
[frag.] 10, [parag.] 1(frag. dividido
em pargr.);
citao antiga: l. Iustitia, ff De ius-
titia et de iure;
D., 31,6: D[ig.], [liv.] 31, [frag.] 6,
[parag.] (livro no dividido em
ttulos182);
citao antiga: l. grege, ff De legatis et
fideicommissis.
172
Verso on line (latina): http://www.thelatinlibrary.com/ius.html; verso inglesa (parcial)
on line: http://www.constitution.org/sps/sps.htm.; http://faculty.cua.edu/Pennington/
Law508/Roman%20Law/DigestCode.html; http://www.fordham.edu/halsall/sbook-law.asp.
173
O proemium ou principium , de facto, o primeiro pargrafo. O pargrafo 1 , portanto, o
segundo na ordem do texto.
174
De nuptiis a epgrafe do tt. 10 do livro 1 das Institutiones.
175
Na Idade Mdia, os trs ltimos livros do Cdigo eram frequentemente agrupados nos cha-
mados tres libri, formando, juntamente com outras fontes menores (Institutiones, Authenticum
e Libri feudorum) o Volumen parvum (livrinho).
176
Como antes se disse, o pargrafo 1 , de facto, o segundo na ordem do texto.
177
Na Idade Mdia, o Digesto aparecia dividido em Digestum Vetum (livs. 1-24,3,2); Digestum
Novum (livs. 39-50) e Digestum Infortiatum (livs. 24,3,3-38).
123
6.4.1.2.Os estudos romansticos no quadro da formao dos juristas

Na economia desta exposio, o direito romano interessa-nos apenas
como uma experincia histrica, culturalmente localizada. E, sobretudo,
na medida em que constituiu uma referncia, sempre relida e reinterpre-
tada, da ulterior tradio jurdica. 178179180181
No entanto, h outras perspetivas sobre o seu interesse, que aqui inte-
ressa avaliar.
O estudo do direito romano, como disciplina dogmtica i.e., dotada
de um interesse formativo de natureza prtica no mbito das licencia-
turas de direito tem sido justificado fundamentalmente com base em dois
argumentos: o da perfeio do direito romano e o da importncia do seu
legado ainda no direito atual.
Com o tpico da perfeio do direito romano quer-se dizer que os
romanos tiveram uma especial sensibilidade para as coisas do direito, tendo
criado conceitos e solues cuja justeza (no sentido de adequao, ajusta-
mento, natureza das coisas ou das relaes humanas) ou justia (no sen-
tido de conformidade com um padro ideal do justo) se teriam imposto
usura do tempo182.
Com o tpico da importncia do direito romano na conformao do
direito europeu (ou, mais em geral, ocidental) de hoje pretende-se subli-
nhar o interesse do direito romano para a interpretao do direito atual
(no mbito da chamada interpretao histrica ou elemento histrico
da interpretao).
A ideia de uma especial perfeio do direito romano (ou de qualquer
outro direito histrico ou atual) repousa na ideia de que existem padres
universais de justia na regulao das relaes humanas, dos quais as vrias
pocas ou culturas se aproximariam mais ou menos. Tratar-se-ia, ento,
de uma perfeio material. Ou, vendo as coisas de um ponto de vista
formal, que existiriam tcnicas tambm intemporais de tratar as ques-
tes jurdicas, tais como maneiras de organizar a justia (v.g., a valorizao
178
Primeira palavra da lei.
179
O nome grego do Digesto comeava pela letra P (pi) que, manuscrita, se assemelhava a
dois ff. E foi assim que os copistas medievais a grafaram.
180
Epgrafe do ttulo.
181
E fragmentos no divididos em pargrafos.
182
Emblemtico, na defesa destes pontos de vista, Cruz, 1989a, Prlogo e Razes justificativas
da utilidade do ensino do direito romano nas atuais Faculdades de Direito; Cruz, 1989b.
124
da deciso do juiz sobre um caso concreto), modelos de raciocnio (v.g., o

raciocnio a partir de casos), formas de repartir as funes entre os vrios
operadores do direito (juristas, magistrados, legisladores; v.g., a autono-
mizao da autoridade racional dos juristas em relao vontade poltica do
legislador). A ideia da existncia de padres universais e eternos de jus-
tia baseia-se, por sua vez, na de que existe uma natureza humana trans-
temporal e transcultural.
Da perspetiva das correntes de pensamento que destacam o carter
construdo, cultural, local, das representaes e dos valores que dominam
cada poca (muito comuns entre os historiadores, os antroplogos e os
socilogos) tem sido destacada a dificuldade de valores, de princpios ou de
tcnicas jurdicas que tenham vencido o tempo ou a diversidade cultural.
O princpio da reciprocidade nas prestaes (do ut des [dou para que ds]),
que a chave da atual ideia de justia (justia comutativa), no valeu em
sociedades em que se entendia que bom e justo era dar sem pedir nada
em troca, distribuir livre ou arbitrariamente (princpio da liberalidade, da
graa ou do dom; justia distributiva). O princpio do carter sagrado
e indisponvel da vida humana tambm no vigorou nem vigora nas cul-
turas que sobrepem ao respeito pela vida humana outros valores, como
a segurana social, a retribuio do mal praticado. Conceitos fundamen-
tais do direito atual, como os de direito subjetivo, de pessoa jurdica, de
relao jurdica, de generalidade da norma, de no retroatividade das leis,
de igualdade jurdica e poltica, de primado da lei, de Estado, so relati-
vamente modernos na cultura jurdica europeia, no existindo de todo
noutras culturas jurdicas.
Frequentemente, esta descontinuidade e inovao na histria jurdica
encoberta pela prpria maneira de fazer histria.
Os historiadores do direito fazem, frequentemente, uma leitura do
direito passado na perspetiva do atual, procurando l os prenncios, as
razes dos conceitos, dos princpios e das instituies atuais. Por exemplo,
se estudam o Estado, procuram nos direitos da tradio europeia, nome-
adamente no direito romano, entidades que dispusessem de certos atri-
butos (mas no de outros, como o monoplio de criao do direito, ou um
poder de plena disposio em relao ordem jurdica) do Estado atual
(por exemplo, o conceito de populus romanus, o conceito de imperator); ou,
se estudam a propriedade, pegam na histria do dominium sobre as coi-
sas, conceito que, em algumas definies romanas (ius utendi ac abutendi),
125
parece corresponder atual propriedade individualista. Num caso ou nou-

tro, um estudo da lgica originria do conceito, bem como da sua integra-
o no seu contexto conceitual ou institucional de ento, mostraria que,
se se respeitar a autonomia do conceito histrico, este no corresponde,
de forma alguma, ao atual.
Outras vezes, os historiadores ocupam-se do estudo dos conceitos ou
instituies com um nome igual (obrigao-obligatio, representao-
-repraesentatio, matrimnio-matrimonium). Tambm aqui, um estudo
mais preocupado com os contedos do que com os nomes chegar facil-
mente concluso de que, por detrs da continuidade das palavras, se
verificaram ruturas decisivas de contedo. As prprias palavras evoca-
vam, ento, ideias e imagens diferentes, que nem sequer nos ocorrem hoje.
Tambm a utilidade do estudo do direito romano para a interpretao
do direito atual problemtica.
certo que o direito atual o herdeiro, nas suas palavras, nos seus con-
ceitos, nas suas instituies, de uma longa tradio na qual os textos de
direito romano tiveram um lugar central. Mas a primeira coisa que pre-
ciso dizer que, ao longo dessa longa tradio, os textos romanos sofre-
ram reinterpretaes contnuas, ao mesmo tempo que, da imensa mole de
textos disponveis, os que protagonizavam o discurso jurdico iam suces-
sivamente mudando. Pode mesmo dizer-se que, se no fosse essa contnua
alterao silenciosa do direito romano invocado pela tradio romanstica,
este no teria podido sobreviver s enormes transformaes culturais e
sociais da sociedade europeia durante mais de dois milnios. O herdeiro
do direito, formalista, romano no foi o mesmo do direito linhagista, feudal
e senhorial ou do direito, igualitarista, da poca Contempornea. A equi-
dade romana clssica, inspirada na filosofia aristotlica ou estoica, no foi
a mesma dos direitos cristianizados, ps-clssico, medieval ou moderno,
nem a mesma do direito, individualista e laicizado, dos nossos dias. Isto
apesar de as palavras herdeiro-heres e equidade-aequitas e os textos
romanos que se lhes referiam terem estado continuamente presentes na
reflexo jurdica de dois mil anos.
No entanto, o que importante realar que cada instituto jurdico
ou cada conceito de direito faz parte de um sistema ou contexto, do qual
recebe o seu sentido. Mudado o contexto, os sentidos das peas isoladas
recompem-se, nada tendo a ver com o que elas tinham no contexto ante-
rior. Isto mostra j at que ponto so frgeis os argumentos histricos na
126
interpretao das normas jurdicas. Pode mesmo dizer-se que s porque

esquecemos os sentidos originrios dos conceitos ou das instituies que
elas podem continuar a funcionar, nesta contnua readaptao que a sua
histria. S porque esquecemos o sentido originrio das palavras romanas
que significam obrigao (obligatio atar em volta de) ou pagamento
(solutio desatar) que alguns textos de direito romano que se lhes refe-
rem podem continuar a ser invocados (depurados, como evidente, dos
seus sentidos, explcitos ou implcitos, originais). S porque esquecemos
o contedo originrio de conceitos romanos como paterfamilias (ou mesmo
familia) ou actio (ao) que podemos continuar a tirar partido de alguns
princpios de direito romano que se lhes referem. A prpria idealizao
que por vezes se faz, por exemplo, da natureza criativa e autnoma da juris-
prudncia (no sentido, originrio, de doutrina) ou da atividade do pretor
s ainda hoje atraente porque se esquece todo o seu contexto poltico e
social. Seguramente que no poderamos hoje aceitar que um grupo de
juristas dispusesse de uma quase total discricionariedade de conforma-
o do direito, nem que um magistrado utilizasse a sua autoridade buro-
crtica para decidir em que casos garantia proteo jurdica (como o fazia
o pretor atravs da concesso ou negao de actiones praetoriae183) ou para
nos forar a praticar atos que alterassem o nosso estatuto jurdico ou o
estatuto jurdico das nossas coisas (como nos expedientes do pretor base-
ados no seu imperium184).
Como se pode, ento, justificar o lugar que ainda vem sendo atribudo
ao direito romano nas Faculdades de Direito de um grande nmero de
pases, nomeadamente na Alemanha, em Itlia, em Espanha e em certos
pases da Amrica Latina? Desde logo, pelo peso da tradio e das pr-
prias estruturas universitrias, pois a prpria existncia de ctedras, com
o seu pessoal, um fator de continuidade.
Depois, pelo impacto do argumento de que o direito romano tinha
caractersticas que o recomendam como inspirador de correes a fazer
no direito de hoje.
No imediato ps-guerra, a crise provocada pela constatao da impotn-
cia do direito, mesmo no pas clssico dos estudos jurdicos (a Alemanha),
para impedir a implantao de regimes que negavam alguns dos princpios
V. Cruz, 1989a, 332 ss.

183
Ibid., 302 ss.

184
127
bsicos da cultura jurdica ocidental, fez surgir projetos de reforma pro-

funda do direito. No quadro destes projetos, os romanistas apresentaram
ento o direito romano, com a sua estrutura antilegalismo e com o seu
embebimento tico (?), como um possvel modelo capaz de evitar aquele
totalitarismo da lei (absolutismo da lei, chama-lhe Paolo Grossi), com o
qual se tinham relacionado os males ocorridos. Tratava-se de uma poca em
que se reagia fortemente contra a reduo do direito lei, contra a inexis-
tncia de critrios suprapositivos para aferir da legitimidade das leis, con-
tra a dissoluo da especificidade do caso concreto numa abstrata norma
geral. O direito romano com o seu carter doutrinal e jurisprudencial;
com as suas referncias aequitas, natura rerum (natureza das coisas) e
ao ius naturale (direito natural); com o seu casusmo seria justamente o
antdoto contra tais males185. Contemporaneamente, surgiram, porm,
correntes de pensamento jurdico as que valorizavam mtodos casustas
(J. Esser), as que propunham processos apenas probabilistas de racio-
cnio (Th. Viehweg), as que criticavam o papel conservador da dogm-
tica jurdica estabelecida e propunham uma interveno mais criativa dos
juzes (uso alternativo do direito) que propunham vias de superao
da crise que no passavam por um mais que problemtico retorno a um
direito de h dois milnios.
Tambm hoje, quando a unificao europeia criou uma forte tendn-
cia para imaginar que o futuro jurdico da Europa est num direito euro-
peu, tm aparecido sugestes de que isto aconselharia a buscar no Imprio
Romano e no seu direito a inspirao para esse futuro Ius Europaeum186.
H nesta opinio vrios equvocos. O primeiro o de supor que o direito
romano constitua uma unidade jurdica homognea, abrangendo todo
o Imprio; j vimos que no era assim. Depois, o ignorar que o que deu
uma certa unidade doutrinal rea jurdica euro-ocidental no foi tanto
o direito romano, mas a sua sucessiva e continua reelaborao, desde o
sculo XII at ao sculo XX, reelaborao que o foi pondo de acordo com
as culturas europeias, frequentemente tendo tambm em conta diferenas
sociais, polticas e culturais entre as distintas reas europeias. Se desfizermos
185
O principal objeto da nossa docncia deve ser libertar o jurista moderno da servido
do positivismo legalista e instru-lo nos hbitos mentais de uma jurisprudncia cuja
independncia continua a ser exemplar (DOrs, 1973).
186
Cf. Zimmermann, 2000. Que, em todo o caso, contempla tambm a tradio romanstica
medieval e moderna, o que j faz mais sentido.
128
estes equvocos, teremos de reconhecer que nem o direito romano, nem

mesmo a tradio romanstica (the civilian tradition) podero contribuir
significativamente para um futuro direito europeu, se as coisas se enca-
minharem, de facto, nesse sentido
Ao direito romano fica, porm, um inegvel interesse histrico, nos qua-
dros de uma histria do direito de inteno crtica, ou seja, que vise mos-
trar o carter apenas local da atual cultura jurdica, revelando o carter
radicalmente diferente e alternativo de outros modos de imaginar e pen-
sar o direito.
Ora o direito romano , justamente, um bom exemplo de uma cultura
jurdica diferente. Nos seus pressupostos culturais, na sua tcnica de lidar
com os problemas jurdicos, nos seus conceitos e princpios, nas suas ins-
tituies e, finalmente, na forma de organizar a prtica jurdica. As melho-
res exposies de direito romano so, por isso, aquelas que, libertando-se
das categorias jurdicas atuais, conseguem dar uma viso, historicamente
mais autntica, do direito romano como um sistema jurdico dominado
por uma lgica alternativa, ou mesmo oposta, do atual. Basta ler os pri-
meiros pargrafos de um manual como o do prestigiado romanista espa-
nhol lvaro dOrs187 para nos darmos conta de que modo era diferente a
maneira de pensar o direito e de organizar o seu estudo entre os romanos:
o direito consistia na doutrina jurdica; direito, verdadeiramente, era s o
direito privado; a sua exposio centrava-se no direito processual; a sis-
tematizao germnica do direito civil era desconhecida.
Esta alteridade do direito romano no exclui que ele tenha inaugurado
um paradigma do governo social que se manteve at hoje o governo pelo
direito, como ordem separada de outras (o costume, a religio). E, neste
sentido, que tenha marcado os primrdios da modernidade188. Mesmo
quanto a isto, no prudente enfatizar muito a novidade, pois o prprio
direito romano mantinha vnculos fortes com ordens normativas de diver-
sas origens, desde a natureza das coisas (rerum natura) at religio (rerum
divinarum). E este modelo de vinculao do direito natureza, religio e
tradio (mores mairorum) constitui tambm um importante legado dei-
xado cultura jurdica europeia.
187
DOrs, 1973, 3 ss.
188
V., neste sentido, Schiavone, 2005.
129
No quadro seguinte, sintetizam-se algumas dessas diferenas.
Direito romano Direito atual

Crena num direito imanente (natura Conceo positivista-voluntarista do
rerum, ius naturale) direito:
da natureza das coisas que aquele o direito como vontade (arbitrria,
que beneficia das vantagens sofra tam- artificial) do poder expressa em decla-
bm os inconvenientes (D., 50,17,10). raes solenes (leis).
Casusmo: a justia como a soluo Normativismo (a justia como critrio
ajustada de um caso concreto189. geral e abstrato):
a regra aquilo que enuncia bre- o direito como norma geral e abstrata;
vemente uma coisa. No a partir da o justo como critrio genrico.
regra que se extrai o direito; mas a
partir do direito que existe que se faz a
regra [...]; a qual, quando se no verifica
em alguma coisa, perde a sua fora
(D., 50,17,1).
toda a definio em direito civil
perigosa, pois raro que no possa ser
subvertida (D.,50,17,202).
Carter jurisprudencial ou doutrinal: Carter legal.
o direito como criao dos juristas, a
partir do seu saber prtico.
Autonomia da autoridade dos juristas Dependncia da autoridade dos juristas
(ex propria auctoritate). (ex auctoritate principis):
o juiz como longa mo da lei;
o jurista como aplicador da lei;
o saber jurdico como tcnica de apli-
cao da lei.
O direito como um saber prtico (como O direito como a expresso de uma von-
uma prudentia ou arte de agir). tade ou como um saber especulativo.
o direito como cincia ou das leis (posi-
tivismo legalista) ou dos princpios gerais
de direito (positivismo conceitual).
189
Apesar da raiz casusta da inveno jurdica romana, deve notar-se o esforo cons-
189
trutivo da jurisprudentia, procurando estabelecer modelos gerais (regulae, figuras, tipos ou
130
6.4.1.3.A receo do direito romano

Com a restaurao do Imprio do Ocidente (Carlos Magno, 800 d.C. [Imp-
rio Carolngio]; Oto I, 962 d.C. [Sacro Imprio Romano-Germnico]),
surge a ideia de que o antigo Imprio Romano voltara a nascer, o seu poder
poltico transferido para os novos imperadores (translatio imperii). Para
mais, o Imprio aparecia como uma criao providencial (qui est a Deo,
que deriva de Deus, dir o jurista Baldo de Ubaldis [sculo XIV]), desti-
nada a ser o suporte poltico (o gldio temporal) da Igreja, correspon-
dendo a universalidade do Imprio catolicidade (i.e., carter ecumnico
ou universal) da Igreja190.
Os resduos de direito romano que sobreviviam na rea do antigo Imp-
rio do Ocidente e, sobretudo, os livros do Corpus iuris bizantino, redesco-
bertos no Centro de Itlia no sculo XII, so ento tidos como direito dos
novos imprios do Ocidente europeu, sucessores do antigo Imprio dos
Romanos; e o direito romano como o direito comum da Europa Ocidental
que, grosso modo, correspondia quer ao antigo Imprio Romano do Ocidente,
quer aos novos imprios medievais.
No entanto, o territrio destes imprios no era um espao politica-
mente homogneo. A ideia de imprio apontava para um poder supremo
que se exercia num plano superior ao de outras entidades polticas (rei-
nos, principados, ducados, condados, cidades), as quais mantinham a sua
entidade poltica, embora reconhecessem o poder superior do Imprio.
To-pouco era um espao juridicamente vazio. Nos jovens reinos medie-
vais, nas cidades (sobretudo em Itlia), nos senhorios, nas comunida-
des camponesas e noutras corporaes de base pessoal (universidades,
corporaes religiosas, corporaes de artfices), existiam e continuavam
em pleno desenvolvimento direitos prprios, fundados em tradies jur-
dicas romano-vulgares191, cannicas e germnicas192, na vontade dos seus
conceitos), a partir dos quais as solues particulares ganhassem coerncia e fossem expli-
cveis de uma forma generalizante.
190
Sobre a formao e evoluo do direito comum, v. Calasso, 1970; Clavero, 1979, 17-84;
Cavanna, 1982, 33-75; Wieacker, 1993, 15-96; Caravale, 2005. Materiais e cursos sobre direito
comum: http://faculty.cua.edu/pennington/law508/law508.html.
191
I.e., com origem no direito romano vulgarizado (ou deturpado) em vigor no Ocidente da
Europa depois do sculo V (Vulgarrecht).
192
Os direitos das vrias naes ou tribos germnicas que invadem e percorrem a Europa,
entre os sculos III e VIII, eram de natureza consuetudinria. Mas foram frequentemente
131
senhores de criarem um direito prprio ou, simplesmente, nos estilos locais

de governo, de regulao e de resoluo de litgios. Assim, a pretenso de
validade universal do direito comum do Imprio (ento identificado ainda
apenas com o direito romano) defendida pelo imperador e, tambm, pelos
juristas universitrios que o ensinavam no podia deixar de originar
tenses. Nos meados do sculo XIV, ainda em Portugal havia queixas de
que juzes locais se opunham aplicao do direito cannico e do direito
romano. Nas Cortes de Elvas, de 1361, o clero queixa-se de que muitas
vezes nom querem guardar o Direito Canonico, o que todo Chrisptao
devia guardar, porque era feito polo Padre Santo, que tinha vezes de Jesu
Chrispto, e era mais razom de o guardarem em todo o nosso Senhorio pola
dita razom, que as Sete Partidas feitas per ElRey de Castella, ao qual Regno
de Portugal nom era sobjeito, mas bem livre, e izento de todo. Ao passo
que os estudantes da Universidade de Coimbra pedem ao rei providncias
contra o juiz privativo da Universidade (conservador), que tambm prefe-
ria o texto das Partidas aos textos de direito romano explicados nas aulas
(quando acontece que elles allegam em alguuns fectos perante uos seus
djreitos per seus liuros que lhes nom queredes delles conhecer saluo se uos
mostrarem esses djreitos em liuros de partida)193.
A vigncia dos direitos locais foi inicialmente fundada numa pretensa
permisso (permissio) ou reconhecimento tcito (tacitus consensus) do
imperador194. Depois, dir-se- que o rei (ou a cidade) que no reconhece
superior como imperador no seu territrio (rex superiorem non recognoscens
in regno suo est imperator, Azo, Guilherme Durante), com isto se justifi-
cando a pretenso dos prncipes dos reinos da Europa Ocidental (Frana,
coligidos em compilaes que imitavam as codificaes de constituies imperiais romanas

do Baixo Imprio (sculos IV e V). Chamou-se, mais tarde, a estas compilaes leis dos
brbaros (leges barbarorum). So exemplo delas as leges visigothorum, dos reinos visigodos
de Frana e da Pennsula Ibrica; a lex baiuvariorum, dos bvaros do Sul da Alemanha; a lex
borgundionum, dos brunidos ou borgonheses do Leste da Frana; a lex salica, dos francos; o
Edito de Rotrio, dos lombardos, etc. V. on line http://www.dmgh.de/de/fs1/object/display/
bsb00000852_meta:titlePage.html?sortIndex=020:020:0001:010:00:00.
193
Ambos os exemplos em Cruz, 1975 (cito a ed. de 1981), 280 ss.
194
O texto invocado era um dos captulos da Paz de Constncia: Ns, Frederico, Imperador, e o
nosso filho Henrique, Rei dos Romanos, concedemo-vos, a vs cidades, lugares e comunidades,
os nossos direitos reais e costumes [...] de modo que nessa cidade tenhais tudo como at agora
tendes ou tenhais tido [...] (Liber de pace Constantiae [nas ed. medievais e modernas do Corpus
iuris civilis], 2).
132
Inglaterra, Siclia; depois, as monarquias ibricas, como Castela e Portugal),

tanto a no reconhecerem a supremacia imperial (exemptio imperii, iseno
em relao ao Imprio) nem, consequentemente, a obrigatoriedade pol-
tica do seu direito, como a promulgarem leis, imitando as constituies
imperiais dos imperadores romanos. Finalmente, com base num texto do
Digesto a lei omnes populi (D.,1,1,9), que se tornar central para a forma
de conceber as relaes entre direito comum e direitos prprios , acaba
por se reconhecer que os povos os seus principais (meliores, seniores)
tm, naturalmente, a capacidade de estabelecer o seu prprio direito.
J no sculo XIV, o jurista italiano Baldo exprimir de forma acabada
este carter natural do poder normativo (iurisdictio) dos corpos polticos
infraimperiais os povos existem por direito das gentes [i.e., natural] e o
seu governo tem origem no direito das gentes; como o governo no pode
existir sem leis e estatutos [i.e., leis particulares], o prprio facto de um
povo existir tem como consequncia que existe um governo nele mesmo,
tal como o animal se rege pelo seu prprio esprito e alma.
A vigncia do direito comum tem, assim, de se compatibilizar com a
vigncia de todas estas ordens jurdicas reais, senhoriais, municipais, cor-
porativas ou mesmo familiares. Esta compatibilizao no pode ocorrer
seno por uma forma. Considerar que, no seu domnio particular de apli-
cao, os direitos prprios tm a primazia sobre o direito comum, ficando
este a valer no apenas como direito subsidirio, mas tambm como direito
modelo, baseado nos valores mais permanentes e gerais da razo humana
(ratio scripta, ratio iuris), dotado, por isso, de uma fora expansiva que o tor-
nava aplicvel a todas as situaes no previstas nos direitos particulares
e, ao mesmo tempo, o tornava um critrio tanto para julgar da razoabi-
lidade das solues jurdicas nestes contidos, como para reduzir as solu-
es, variegadas e dispersas, dos direitos locais a uma ordem racional.
A partir do sculo XIII, primeiro em Itlia e, depois, um pouco por
toda a parte, o direito romano passa a estar integrado no sistema de fon-
tes de direito da maior parte dos reinos europeus, mesmos naqueles que
no reconheciam a supremacia do imperador, embora, teoricamente, ape-
nas quando se verificasse no estar a matria em causa regulamentada
pelo direito local. As questes jurdicas deviam, portanto, ser resolvidas
secundum formam statuti, ubi sunt statuti, et statutis deficientibus, secundum
legus romanae (Estatutos de Novara, 1227). Em Castela, as Siete Partidas
de Afonso X, obra doutrinal de forte influncia romanista, adquirem, em
133
1348, a fora de direito subsidirio. Em Portugal, D. Joo I (1426) pe em

vigor uma parte do Cdigo de Justiniano, com a correspondente glosa de
Acrsio e comentrio de Brtolo, embora a validade geral se bem que
subsidiria do direito justinianeu s venha a ser formalmente consa-
grada nas Ordenaes Afonsinas (1447), consagrao ratificada, mais tarde,
nas Ordenaes Manuelinas (1521) e Filipinas (1603). O mesmo aconteceu
na Alemanha, onde a receo foi mais tardia (sculos XV/XVI). Todavia,
apesar de o princpio ser o de que o direito comum s vigorava na falta
de direito prprio, o facto que os juristas formados nas universidades s
estudavam os direitos cultos (romano e cannico) e, por isso, tendiam a
preferi-los aos direitos locais.
Esta receo do direito romano nos direitos dos reinos europeus pode
ser explicada a partir de vrias circunstncias.
Na perspetiva de uma histria social do direito, costuma dizer-se que
a receo do direito romano estava de acordo com as formas de vida eco-
nmica em desenvolvimento na Europa de ento. Os sculos da receo
(XIII-XVI) so, de facto, os do desenvolvimento inicial da economia mer-
cantil e monetria europeia195. A este novo tipo de relaes econmicas
seriam necessrias trs coisas no plano jurdico um direito estvel, que
garantisse a segurana jurdica e institucional necessria previso e ao
clculo mercantil; um direito nico, que possibilitasse o estabelecimento
de um comrcio indo-europeu; e um direito individualista, que fornecesse
uma base jurdica adequada atividade do empresrio, livre das limitaes
comunitaristas que os ordenamentos jurdicos medievais tinham herdado
do direito germnico. O direito romano constituiria, precisamente, um
ordenamento jurdico dotado de todas estas caractersticas: a sua abstra-
o (i.e., o facto de as situaes visadas pelas normas estarem nelas des-
critas atravs de formas muito estilizadas e, portanto, gerais) opor-se-ia
ao casusmo dos direitos da Alta Idade Mdia; depois, era aceite como
direito subsidirio comum a todas as praas comerciais europeias, cons-
tituindo uma lngua franca de todos os mercadores, usada desde as cida-
des da Hansa, nas costas europeias do Bltico e do Mar do Norte, at
s da faixa mediterrnica. Por ltimo, os grandes princpios do sistema
jusromanista coincidiriam, no fundamental, com a viso capitalista das
relaes mercantis liberdade de ao negocial, garantida pelo princpio da
195
Cf., breviter, Ellul, 1956, vol. II, 207 ss. e 263 ss.
134
autonomia da vontade196; possibilidade de associaes maleveis e fun-

cionais, facultada pelas figuras romansticas da personalidade jurdica ou
coletiva (universitas, corpora, etc.); extenso ilimitada do poder de lanar os
bens e capitais no giro mercantil, facultada por um direito de propriedade
que desconhecia quaisquer limitaes sociais ou morais ao uso das coisas197.
No parece, em todo o caso, que se deva insistir muito nestes tpicos.
Na verdade, o direito romano nem se caracterizava (tal como o direito
comum), como veremos, pelo seu carter abstrato; nem era ele que garan-
tia a comunicao jurdica entre as grandes praas comerciais europeias198;
nem, finalmente, o direito romano conseguira fazer inverter o sentido
anti-individualista dos direitos medievais europeus, antes servindo bem
o seu reforo.
As causas so possivelmente de buscar noutros planos.
Por um lado, a j referida restaurao do Imprio Ocidental, no sculo
IX, gerara a ideia assim expressa pelo bispo Agobardo de Lion de que
ut sub uno piissimo rege una lege omnes regerentur (como os sbditos vivem
sob a autoridade de um pissimo rei, devem reger-se todos pela mesma lei);
ou seja, de que a unidade poltica e at religiosa do Imprio exigia a sua
unidade jurdica199. E esta no podia ser construda seno sobre o direito
do imprio por excelncia, o Imprio Romano.
Por outro lado, onde a autoridade do direito romano no pudesse provir
da autoridade do imperador por lhe no ser devida vassalagem aquele
continuava a impor-se em virtude da superior perfeio que lhe era atri-
buda. Realmente, as fontes do direito romano eram muito mais comple-
tas e sofisticadas do que as dos direitos germnicos alto-medievais ou dos
direitos locais. Com a sua fina e riqussima casustica, cobriam a genera-
lidade das situaes. Tinham, alm disso, sido objeto de uma elaborao
doutrinal. As suas solues apareciam explicadas e justificadas pelos
juristas. Estes tinham, por outro lado, elaborado uma srie de argumentos
196
Ourliac, 1957, 97 ss.
197
Sobre a inadequao do direito medieval ao individualismo e amoralismo da economia
capitalista, v. Villey, 1961, 106-107.
198
Nas matrias comerciais, o direito comummente usado, a ttulo principal ou a ttulo
subsidirio (lex mercatoria), era, mais do que o direito romano (lex Rhodia), o direito de algumas
praas comerciais europeias mais importantes (v.g., o Livro do Consulado do Mar, de Barcelona,
ou os Costumes de Oleron).
199
Calasso, 1954, 152.
135
gerais, como a razo do direito (ratio iuris), a equidade (aequitas200), a uti-

lidade (utilitas), que constituam como que linhas de orientao do saber
jurdico, permitindo dar coerncia s vrias solues casusticas e encon-
trar outras novas. Por tudo isto, o direito romano respondia diretamente
ou mediante interpretao extensiva generalidade das questes; mas,
alm disso, respondia-lhes de forma razovel e convincente. Devido a esta
perfeio ou racionalidade, o direito romano podia valer no apenas em
virtude da submisso poltica (ratione imperii, em razo do imprio), mas
tambm pela aceitao (voluntria) da sua razoabilidade (imperio rationis,
por imperativo da razo).
Esta crena na perfeio do direito romano era, para mais, ainda poten-
ciada pelo empenhamento dos juristas letrados, formados no saber jurdico
universitrio baseado no direito romano201. Que, naturalmente, divulga-
vam nos crculos mais elevados do poder (imperial, papal, real, citadino)
a excelncia das fontes jurdicas com que trabalhavam. O direito romano,
ao lado da filosofia grega, das belas letras clssicas e da medicina greco-
-romana, integrava assim um modelo intelectual que os crculos cultos
europeus, mesmo antes do Renascimento, nunca deixaram de venerar.
6.4.1.4.A influncia do direito romano na legislao local

Mas mesmo nos domnios regulados pelo direito local, a uniformizao
estava em marcha, provocada por uma influncia crescente dos princpios
romanistas sobre o prprio legislador.
Inicialmente, tal influncia processava-se atravs das coletneas legis-
lativas da Alta Idade Mdia, v.g., o Brevirio de Alarico (ou Lex romana wisigo-
thorum), uma coletnea de direito romano organizada, no incio do sculo
VI, por ordem de um rei visigodo, para a populao romanizada do seu
reino, ou partes do Cdigo de Justiniano. Alguns notrios utilizavam tam-
bm conhecimentos rudimentares de direito, obtidos em textos de direito
romano vulgar, para redigirem frmulas negociais. Reunidas em colet-
neas, essas frmulas circularam por toda a Europa Ocidental. Nas mos
de notrios e escrives, constituram, entre os sculos V e X, os nicos
documentos de uma cultura jurdica escrita, altamente prestigiada num
200
No a ruda aequitas (equidade rude) do povo comum, mas a equidade extrada das fontes
elaboradas do direito (a aequitas civilis, a equidade civilizada).
201
Sobre as universidades ibricas e a receo, v. Prez Martin, 1980.
136
mundo em que dominava o analfabetismo202. Mais tarde, a receo do

direito romano vai ter como agentes os letrados presentes nas chancelarias
reais, que utilizam as frmulas deste direito para fazer valer as pretenses
polticas de reis e imperadores. Assim, se nos aparecem fontes de direito
rgio fortemente imbudas de princpios romanistas, sobretudo a partir do
sculo XIII203, surgem tambm enfticas afirmaes doutrinais, de juris-
tas formados no direito romano, de que este deve ser o modelo segundo o
qual se interpretava o direito prprio dos reinos.
6.4.1.5.O direito romano na histria do direito portugus

O direito romano vigente na Pennsula Ibrica, a partir do incio da roma-
nizao (218 a.C.) era:
a) Para os cidados romanos, estabelecidos nas cidades romanas (colo-
nias, municpios), o ius civile. Aps o edito de Caracala (212 d.C.), que
outorgou a cidadania a todos os habitantes do Imprio, o ius civile
passou a ter uma vigncia tendencialmente generalizada. O direito
civil era adaptado s caractersticas da vida provincial pela atividade
do magistrado encarregado de administrar a justia (governador,
praeses provinciae), dando origem a um direito provincial com bastan-
tes especificidades. Por outro lado, era menos tcnico, socorrendo-se
de formas simplificadas (direito romano vulgar, Vulgarrecht).
b) Para os no-cidados (a maioria), os seus direitos, quase sempre
costumeiros, pois apenas os tartesos (na costa SE da Pennsula) pare-
cem ter tido leis escritas. Estes direitos eram reconhecidos pelos
romanos, nos termos de declaraes unilaterais ou dos tratados de
paz estabelecidos com as comunidades indgenas.
c) Para as relaes entre romanos e no romanos, o ius gentium, que os roma-
nos reconheciam como um direito comum a todas as naes (gentes).
202
Cf., sobre o tema, Padoa-Schiopa, 1995, 161 ss.; ver sites com verses on line destas fontes
em http://www.profesores.ucv.cl/aguzman/imaginaria%20BIBLIOTHECA.htm.
203
V.g., o Liber Augustalis (ou Constitutiones de Melfi, 1231, http://faculty.cua.edu/pennington/
law508/histlaw.htm) de Frederico II von Hohenstaufen; a legislao inglesa de Eduardo I
(meados do sculo XIII); a lei dinamarquesa de 1241; e, na Pennsula, o Fuero Real (1250-
-1260), (http://books.google.com/books?id=jdkipttZyDgC&printsec=frontcover&hl=
pt-PT#v=onepage&q&f=false) e as Siete Partidas (1265) (http://www.archive.org/details/
lassietepartidas01castuoft). Em Portugal, esta influncia muito notria na legislao de
Afonso III. Mas verificava-se j desde os incios do sculo XIII.
137
A histria do direito romano na Pennsula Ibrica tem sido abordada

quer por historiadores espanhis, quer por portugueses. Quanto aos pri-
meiros v., por ltimo e com indicaes bibliogrficas, Juan Antonio
Alejandre Garcia, Derecho primitivo e romanizacin jurdica, Sevilla, 1979;
Francisco Tomaz y Valiente, Manual de historia del derecho espaol, Madrid,
Tecnos, 1981 (3 ed.), 7196. Quanto aos segundos, Nuno Espinosa Gomes
da Silva, Histria do direito portugus, Lisboa, Gulbenkian, 1985, 3136;
A. M. Hespanha, Histria das instituies. pocas Medieval e Moderna, Coimbra,
Almedina, 1982, 69-80.
As fontes jurdicas especficas da Pennsula (leges de colnias e munic-
pios) esto publicadas nas Fontes iuris romani ante iustiniani (FIRA), Firenze,
1941, I. Leges (2 ed., a cargo de Riccobono)204. Tambm tiveram uma edio
portuguesa em Coleo de textos de direito peninsular. I. Leis romanas, Coim-
bra, 1912. As Leges metalli Vipascenses tm tido vrias edies, traduzidas e
comentadas, a ltima das quais a de C. Domergue, em La mine anti-
que dAljustrel (Portugal) et les tables de bronze de Vipasca, Conimbriga,
22 (1983) 5193. O Codex theodosianum foi editado por Mommsen e Meyer,
Theodosiani libri XVI, cum constitutionibus sirmondianis et leges novellae ad
Theodosianam pertinentes, 2 vols., Berolini, 1905 (reimpr. 1954)205. Do
Corpus iuris civilis existe uma edio crtica, a cargo de Mommsen,
Krger, Schll e Kroll (reviso de W. Kunkel), 3 vols., Berolini, 1965. Existe
uma traduo espanhola recente, dirigida por A. dOrs (Pamplona, 1965
ss.)206. Muitos excertos das fontes jurdicas (e literrias) romanas, com a
respetiva traduo, foram includos na Antologia de fuentes del antiguo derecho
(= Manual de historia del Derecho, II vol.), de Alfonso Garcia Gallo, Madrid,
Taurus, 1967. Muitas outras esto hoje na Internet, em latim ou com tra-
dues (maxime, inglesa)207.
204
Cf. on line: http://webu2.upmf-grenoble.fr/Haiti/Cours/Ak/bibliographi.htm#bef; http://
bcs.f ltr.ucl.ac.be/slfrag3.html; http://www.profesores.ucv.cl/aguzman/imaginaria%20
BIBLIOTHECA.htm.
205
On line: http://webu2.upmf-grenoble.fr/Haiti/Cours/Ak/Codex_Theod.htm.
206
Verso on line (latina): http://www.thelatinlibrary.com/ius.html; verso inglesa (parcial)
on line: http://www.constitution.org/sps/sps.htm.; http://faculty.cua.edu/Pennington/
Law508/Roman%20Law/DigestCode.html; http://www.fordham.edu/halsall/sbook-law.asp.
207
Cf. http://www.profesores.ucv.cl/aguzman/imaginaria%20BIBLIOTHECA.htm; http://
faculty.cua.edu/pennington/law508/law508.html.
138
6.4.2.A tradio canonstica

O direito cannico o direito da Igreja crist208.
Como instituio, a Igreja sempre teve um direito. Inicialmente, decor-
reu quase inteiramente da vontade de Deus, revelada nos livros sagrados
(Antigo e Novo Testamentos). Nos tempos apostlicos, os cristos alimenta-
ram a esperana de poder resolver quer os problemas de disciplina interna
da Igreja, quer as relaes entre os crentes, apenas com base na palavra
de Deus, nos ensinamentos de Cristo e nas exigncias do amor fraternal.
O carter clandestino do cristianismo nos seus trs primeiros sculos tor-
nava, de resto, praticamente impossvel a existncia de aparelhos jurdicos
e judicirios. A Igreja curava, ento, mais da difuso da Palavra (dos dons
profticos) do que das matrias organizativas e disciplinares209.
Tudo se modificou, porm, com a outorga da liberdade de culto pelo
imperador Constantino, em 313 d.C. A jurisdio do Papa e dos bispos
sobre os fiis pode, agora, ser abertamente exercida, sendo mesmo fomen-
tada pelo poder imperial, que atribui fora de julgamento s decises
episcopais sobre litgios que lhes tivessem sido voluntariamente sujeitos
e reserva para a jurisdio eclesistica o julgamento das infraes pura-
mente religiosas. A partir do sculo V, o Imprio e, depois, os restantes
poderes temporais reconhece Igreja o privilgio de foro, atribuindo-lhe
uma jurisdio privativa sobre os clrigos. No sculo X, a Igreja arroga-se
a jurisdio sobre todas as matrias relativas aos sacramentos, nomeada-
mente sobre o casamento.
Esta progressiva extenso do domnio jurdico jurisdicional da Igreja foi
ainda facilitada pela derrocada das estruturas polticas, jurdicas e jurisdi-
cionais no Ocidente europeu consequente queda do Imprio Romano do
Ocidente (476 d.C.) e s invases germnicas. Cada vez mais prestigiada
culturalmente, pelo seu domnio quase exclusivo da cultura escrita, e pros-
seguindo uma poltica embora hesitante e cheia de concesses210 , a Igreja
tende a hegemonizar os mecanismos polticos e jurdicos, procurando
208
Sobre o direito cannico, v., em sntese, Gilissen, 1988, 133-160; para maiores
desenvolvimentos, v. Le Bras, 1955; Garcia y Garcia, 1967; Berman, 1983; breve curso on line:
http://faculty.cua.edu/pennington/canon%20law/historycanonlaw.html (Ken Pennington).
209
Sobre a histria da Igreja, realando estas oposies entre profetismo e disciplina, v. o
fundamental livro de H. Kng, 2001, nomeadamente cap. C.II.
210
V. Rust, 2012. Avaliao da centralizao papal na Baixa Idade Mdia (sobretudo das
teses opostas de M. Caravale, 1978, e P. Prodi, 1982), De Vincentiis, 2002.
139
imp-los aos reis e tutelar as organizaes polticas perifricas (cidades e

comunidades locais).
Esta expanso institucional da Igreja obriga-a a constituir um corpo
normativo muito mais complexo do que o dos primeiros tempos, pois o
contedo dos Livros Sagrados j no pode regular uma sociedade com pro-
blemas e cultura diferentes dos da sociedade hebraica dos tempos bbli-
cos ou mesmo das comunidades neojudaicas/paleocrists romanas dos
primeiros sculos.
Uma das fontes desta nova regulao so os decretos dos conclios, ecu-
mnicos, regionais, provinciais ou diocesanos, assembleias dos bispos de
toda a cristandade ou de uma regio, provncia ou diocese particulares,
respetivamente. Em cada diocese, podem ainda ser promulgados consti-
tuies ou estatutos diocesanos, aprovados pelos snodos (assembleias de
eclesisticos) locais.
Outra fonte do direito cannico constituda pelas determinaes
papais. De facto, embora inicialmente o poder normativo da Igreja esti-
vesse atribudo aos rgos coletivos que eram os conclios e o Papa apenas
interviesse para esclarecer ou aplicar concretamente as normas concilia-
res, a poltica papal tende a alterar-se socorrendo-se frequentemente
da imagem, paralela, do imperador e das prerrogativas deste segundo o
direito romano , aumentando, progressivamente e de forma no linear211,
a sua capacidade de edio do direito, emitindo decretais ou constituies
pontifcias. De acordo com uma tipologia que tem tanto a ver com as tem-
ticas como com as suas finalidades, as constituies podem designar-se
por encclicas, bulas ou breves. Este crescente poder legislativo dos papas e
a inerente capacidade para derrogar o direito tradicional constitui, por
sua vez, um modelo para os monarcas medievais e uma fonte de legitima-
o da sua reivindicao de inovar, por via legislativa, os ordenamentos
jurdicos dos reinos.
A partir de certa altura, este novo direito escrito da Igreja passa a cons-
tituir uma mole normativa aprecivel, a necessitar de compilao e de con-
catenao. Isso feito, por iniciativa privada, durante os sculos VI a VIII,
destacando-se delas uma coleo feita no reino visigtico da Hispnia (Col-
lectio hispana, sculo VII). No sculo XII, um monge professor de teologia
V. a leitura muito dubitativa e prudente que Leandro Rust (Rust, 2012) faz da alegada
211
centralizao gregoriana da Igreja.
140
em Bolonha, Graciano, elabora uma compilao que se iria impor a todas

as anteriores e permanecer como um grande repositrio de direito can-
nico praticamente at atualidade a Concordantia discordantium canonum
[concrdia dos cnones discordantes, c. 1140], mais conhecida por Decretum
Gratiani [Decreto de Graciano]. A rene cerca de 4000 textos de rele-
vncia jurdica, desde passos de Padres da Igreja at cnones conciliares,
organizados por matrias e brevemente comentados ou apenas sintetiza-
dos (num dictum)212.
Com o contnuo desenvolvimento do direito da Igreja, o Decreto foi-
-se desatualizando, tornando necessrias compilaes complementa-
res. Em 1234, Gregrio IX encarrega o dominicano espanhol Raimundo
de Penhaforte, tambm professor em Bolonha, de completar a compila-
o de Graciano. O resultado foram as Decretales extra Decretum Gratiani
vacantes [Decretais que extravasam o Decreto de Graciano], divididas em
cinco livros213. Em 1298, Bonifcio VIII completa-as com mais um livro, o
chamado Liber sextum (ou simplesmente Sextum). Clemente V acrescenta-
-lhes as Clementinas (1314). Joo XXII, as Extravagantes de Joo XXII (1324).
E, nos finais do sculo XV, aparece ainda uma outra coleo oficial, as
Extravagantes comuns. Ao conjunto destas colees passou a chamar-se
Corpus iuris canonici, semelhana do nome dado compilao justinia-
neia de direito civil214.
212
Graciano contemporneo dos primeiros glosadores (v., infra, 6.7.1); os seus dicta corres-
pondem s glosas ao Corpus iuris civilis.
213
Esta sistematizao tornou-se um modelo para compilaes jurdicas seguintes. , por
exemplo, a utilizada nas Ordenaes portuguesas.
214
O Corpus iuris canonici manteve-se em vigor at 1917, data de publicao do Codex iuris
canonici [Cdigo de direito cannico].
141
6.4.3.Sistematizao e mtodo de citao do Corpus Iuris Canonici
Decreto (c. 1140). Decretais (1234) 5 livros.

diviso: divididas em ttulos e captulos.
1 parte 101 distinctiones; citao:
2 parte 36 causae, divididas em c. [n do captulo], X (ou in X), n do tit. ou
quaestiones; suas primeiras palavras.
3 parte (De consecratione) 5 distinc- ex.: c. 1, X, V, 7 (= c. 1, in X, De haereticis)
tiones.
citao: Sextum (= Liber sextum Decretalium) (1298)
1 parte c. [n do cnone], d. [n da 5 livros.
dist.] dividido em ttulos e captulos.
ex.: c. 13, d. XXXVIII citao:
2 parte c. [n do cnone], C. [n da igual ao anterior, sendo a sigla VI ou in VI
causa], q. [n da quaestio]
ex.: c. 8, C. XII, q. 2 Clementinas (Clementis V constitutiones) (1314)
3 parte (De consecratione) e 2 parte, 5 livros.
Tractatus de poenitentia. c. [n do divididas em ttulos e captulos.
cnone], d. [n da dist.], De cons. (ou citao: igual ao anterior, sendo a sigla Clem.
De poen.). ou in Clem.
ex.: c. 46, d. 1, De poen.
citao antiga: a indicao dos nme- Extravagantes216 de Joo XXII (1234).
ros dos cnones, distinctiones ou qua- divididas em ttulos; sigla Extrav. Iohann.
estiones substituda pela das suas XXII
primeiras palavras, o que obriga a
recorrer a ndices que acompanham Extravagantes comuns (sc. XV).
as edies. divididas em ttulos; sigla Extrav. Comm.
215
6.4.4.O lugar do direito cannico no seio do direito comum

O direito comum216 foi basicamente o produto da combinao das doutri-
nas romanstica e canonstica, apesar de nele estarem tambm inseridos
institutos dos direitos tradicionais dos povos europeus (cf., infra, 6.6.1). No
seu seio, o direito cannico desempenhou um papel menos importante do
que o direito romano217. Em todo o caso, a sua influncia foi determinante
em alguns pontos, que nem sempre se relacionavam com a religio ou com
a f. Na verdade, o direito cannico representava no apenas o direito da
Igreja e das coisas sagradas, mas ainda um direito mais recente do que o
215
Extravagntes < quae extra vagant, ou seja, que aparecem fora [das compilaes existentes].
216
Verso on line: (pesquisvel por palavra) http://digital.library.ucla.edu/canonlaw/ ou
http://digital.library.ucla.edu/canonlaw/toc.html
217
Sobre o direito cannico medieval, v., por ltimo, Berman, 1983, maxime 199 ss.
142
direito romano, uma espcie de direito romano reelaborado e adaptado s

condies da sociedade alto-medieval.
Assim, notria a influncia canonstica: (i) em matria de relaes pes-
soais entre os cnjuges; (ii) na valorizao da vontade (em vez da forma)
no direito dos contratos; (iii) na desformalizao do direito sobre as coi-
sas (valorizao da posse em relao propriedade); (iv) na valorizao da
sucesso testamentria e na desformalizao do testamento; (v) na exign-
cia de boa-f para a prescrio218; (vi) na valorizao das solues de equi-
dade (aequitas) contra as decises de direito estrito (stricti iuris, rigor iuris,
apices iuris) (cf., infra, 6.6.8.2); (vii) em matria processual, na promoo da
composio amigvel e da arbitragem; (viii) em matria processual penal,
no estabelecimento do processo inquisitrio, com uma maior preocupa-
o da averiguao da verdade material219.
6.4.5.O direito cannico como limite de validade dos direitos temporais

A teoria cannica das fontes de direito proclamava a subordinao dos
direitos humanos (secular e eclesistico) ao direito divino, revelado pelas
Escrituras ou pela tradio220. Estes direitos humanos eram considera-
dos como dois modos complementares de realizar uma ordem querida
por Deus.
Todavia, este precrio equilbrio entre os dois direitos terrenos rompeu-
-se com as grandes lutas que opuseram o imperador e o Papa (sculos X a
XII)221, o primeiro tentando estabelecer uma tutela sobre a Igreja (recla-
mando, nomeadamente, a investidura e a deposio dos bispos), o segundo
procurando salvaguardar o autogoverno eclesistico. Na teoria cannica
das fontes de direito, esta rutura no podia deixar de ser no sentido de
estabelecer a supremacia do direito cannico que, pela sua prpria origem
218
A fonte so duas decretais, uma de Alexandre III, outra de Inocncio III, Ajello, 1976b, 333.
219
Fundam-se na aequitas: a interpretao no literal da lei (v.g., a partir da ratio legis), a
exigncia da culpa nos delitos, a valorizao da boa-f e da inteno das partes no direito
negocial, a admisso do carter verdadeiramente jurdico e acionvel dos nuda pacta (i.e., dos
contratos informais).
220
A tradio constituda pelo conjunto de costumes ou de escritos dos Padres da Igreja
que vo interpretando a verdade revelada nas Sagradas Escrituras.
221
O auge desta luta constitudo pela contenda entre o imperador Henrique IV (1056-1106)
e o Papa Gregrio VII (1073-1085), a propsito das investiduras, que termina pela submisso,
embora apenas temporria, do imperador.
143
e destino, estaria mais prximo do direito divino222. E, assim, o Papa

Gregrio VII estabelece, num conjunto de proposies normativas (Dictatus
Papae, 1075), o primado do Papa (da Igreja de Roma) sobre os bispos223; a
autonomia da Igreja e dos clrigos face aos poderes temporais, bem como,
por ltimo, a sujeio destes tutela de Roma. Estes dois ltimos pontos
eram, do ponto de vista das relaes entre os direitos cannico e civil, os
mais importantes. A autonomia da Igreja e do clero em face dos poderes
temporais, se exclua a nomeao e deposio dos bispos e padres pelos
leigos (reis, senhores ou simples particulares), fundamentava a iseno
dos clrigos em relao ao foro temporal e a consequente reclamao de
um foro especial ou privilgio de foro para os eclesisticos. A sujeio
dos poderes temporais ao poder eclesistico atribua ao Papa o poder de
depor os reis ou de libertar os sbditos do dever de lhes obedeceram224.
Em todo o caso, esta supremacia do direito cannico tpica da dou-
trina jurdica de Santo Agostinho (sculo VII) e retomada, agora, pelos
Papas Nicolau II, Gregrio VII e Urbano II e pelos primeiros canonistas,
nos sculos XI e XII posta em causa no sculo XIII, quando a teologia
comea a insistir na ideia de que, na esfera temporal, se prosseguem fins
prprios, que no tm a ver com a salvao post mortem, mas apenas com a
boa ordem terrena. Comea ento a ser claro que a interveno corretiva
do direito cannico apenas deveria verificar-se quando a regulamentao
temporal pusesse em causa aspetos decisivos da ordem sobrenatural; tal
como a interveno de Deus (pelo milagre) apenas tinha lugar quando,
de todo em todo, o funcionamento da ordem da natureza comprometia o
plano da salvao225.
222
Cf. o j citado pedido do clero portugus nas Cortes de Elvas, de 1361: [] o Direito
Canonico, o que todo Chrisptao devia guardar, porque era feito polo Padre Santo, que tinha
vezes de Jesu Chrispto [].
223
Dictatus Pape: S o Pontfice Romano se diz, por direito, universal (c. 2); S ele pode
depor bispos e readmiti-los (c. 3); O legado do Papa preside a todos os bispos nos conclios;
As causas mais importantes de qualquer igreja devem ser trazidas Sede Apostlica (c. 21);
A Igreja Romana nunca errou (c. 22); No catlico aquele que no estiver de acordo com
a Igreja Romana (c. 23).
224
Dictatus Pape: Os prncipes s devem beijar os ps ao Papa (c. 9); lcito ao Papa depor
os imperadores (c. 12); O Papa pode libertar os sbditos dos injustos de lhes obedecerem
(c. 27). Foi o que aconteceu com D. Sancho II, declarado rex innutilis e deposto por Inocncio IV
no I Conclio de Lyon (em 1245). O mesmo aconteceu, no mesmo conclio, a Frederico II.
225
Sobre isto, v. Villey, 1968, 109 ss.
144
Na sequncia disto, canonistas e civilistas226 procedem a uma elabora-

o mais cuidada da questo e embora afirmando a independncia mtua
dos ordenamentos civil e cannico (nec papa in temporalibus, nec imperator
in spiritualibus se debeant immiscere [nem o Papa se deve imiscuir nas mat-
rias temporais, nem o imperador nas espirituais], afirma o jurista Acrsio,
cf., infra, 6.7.1) reconhecem que, nos casos em que entre eles surgisse um
conflito grave, a ltima palavra pertencia ao ordenamento da Igreja. Assim,
o direito cannico apenas vigoraria, como padro superior, nos casos em
que da aplicao das fontes jurdicas terrenas resultasse pecado (critrio
do pecado, inicialmente formulado por Brtolo227, um destacado jurista
do sculo XIV [cf., infra, 6.7.2].
Tudo isto, e ainda a ideia muitas vezes afirmada de que entre o direito
dos reis e o direito da Igreja deve existir uma specialis coniunctio (especial
parentesco) pois, aos olhos dos telogos e dos juristas cristos da Idade
Mdia, o Imprio e a Igreja dicuntur fraternizare (diz-se que so irmos,
Brtolo) , constituam fatores muito poderosos no sentido da uniformiza-
o dos direitos locais, sombra de um modelo nico que, sob este aspeto
ultimamente focado, era mais o direito cannico do que o romano (ou,
dado que o direito romano fornecia a ossatura do cannico, continuava a
ser o direito romano atravs do modelo do cannico).
Reforando esta superioridade do direito cannico, a partir de c. 1363,
o Papa passou a proclamar solenemente, do alto de uma janela do seu
palcio romano, perante o colgio dos cardeais, a famosa Bula da Ceia
(In cna Domini), que continha uma lista dos atos dos poderes temporais
226
As primeiras geraes de civilistas (ou legistas) mostram um relativo desprezo em relao
ao direito cannico, que careceria de um contnuo recurso ao direito romano (legum suffragio
implorare; mais duros eram, ainda, em relao aos modestos ordenamentos comunais, que
Odofredo classificava como escritos por burros (In Dig. Vet., I, 3, de leg. et senatusc.; apud
Calasso, 1970, 59).
227
Brtolo: aut loquimur in spiritualibus et pertinentibus ad fidem et stamus canoni...; aut loquimur in
temporalibus, et tunc in terris subiectis Ecclesiae, et sine dubio stamus decretalibus; aut in terra subiectis
Imperio, et tunc, aut servare legem est inducere peccatum... et tune stamus canonibus...; aut non inducit
peccatum...et tunc stamus legi... [ou nos referimos a coisas espirituais e pertencentes f e
observamos os cnones...; ou falamos de coisas temporais e estamos em terras sujeitas ao poder
temporal da Igreja, e ento observamos sem dvida as decretais, ou estamos em terras sujeitas
ao Imprio e ento, se observar as suas leis induzir em pecado, observamos os cnones; ou, se
no induzir, observamos a lei] (Super Cod., I, 2 de sacr. eccles., 1 priv.). Sobre isto, bem como sobre
a restante matria desta alnea, Calasso, 1954, 177-9 e 487-90. cf., em Portugal, Ord. Fil., III, 64.
145
que davam lugar excomunho. Esta lista foi aumentando. Na sua verso
final (Urbano VIII, 1627), inclua atos decisivos de governo, como a criao
de novos impostos ou o aumento dos j existentes, a aliana com inimigos
da Cristandade, a violncia contra cardeais e legados do Papa, a admisso
de recursos dos tribunais eclesisticos para os seculares, a sujeio de cl-
rigos a tribunais leigos, a imposio de impostos Igreja ou aos eclesis-
ticos, etc. Na verdade, a bula tinha menos impacto do que o pretendido,
porque muitos monarcas reagiam contra ela ou proibiam a sua divulgao
nos seus reinos (como aconteceu em Portugal e em Espanha). Mas tambm
isto era motivo para excomunho, devendo os confessores dos prncipes
perguntar aos confessados sobre o respeito pela bula.
6.4.5.1.O direito cannico na histria do direito portugus

A evoluo do direito cannico em Portugal corresponde, nos seus traos
gerais, europeia. H algumas notas a destacar.
O beneplcito rgio foi introduzido em Portugal pouco antes de 1361,
data em que os prelados j se queixam dele em Cortes (Elvas, 1361, doc.
em J. Gilissen, Introduo..., doc. 8, p. 156), embora D. Pedro o mantenha,
tal como far o seu filho, nas Cortes de Santarm de 1427 (v. doc. em
J. Gilissen, Introduo..., doc. 9, p. 156), e D. Afonso V. (Ord. Af., II, 12: onde
se especificam os casos normais de denegao falsidade, subrepo,
ofensa da jurisdio e direitos do rei). Abolido em 1487, foi, na prtica,
restabelecido em 1495 e sucessivamente estendido no seu mbito (cf. Ord.
fil., II, 14 e 15; Const. 1822, art. 123, XII; Carta const., art. 75, 14); entre
os muitos documentos pontifcios a que foi negado (lista em Bernardino
Joaquim da Silva Carneiro, Elementos de direito eclesistico portuguez, Coimbra,
1896, 25), contase a clebre Bula da Ceia (In coena Domini, na ceia do
Senhor). Bibliografia: Gabriel Pereira de Castro, Tractatus de manu regia, I,
Lugduni, 1673, 363; Manuel Chaves e Castro, O beneplcito rgio em Portugal,
Coimbra, 1885; Marqus de S. Vicente, Consideraes relativas ao beneplcito,
Rio de Janeiro, 1873; art. Beneplcito rgio no Dicionrio de histria de
Portugal (dir. Joel Serro), Porto, 1963.
Quanto aos privilgios do foro. Embora em Portugal tenham sido rece-
bidos os respetivos princpios do direito cannico, desde cedo o poder
temporal reclamou para si a competncia jurisdicional sobre eclesisticos,
em certas circunstncias. Uma lei dos meados do sculo XIV, transcrita
no Livro de leis e posturas (p. 380), bem como os artigos das concordatas dos
146
tits. 1 a 7 do Liv. II das Ord. Af. so significativos da poltica real de restri-

o da jurisdio da Igreja. As Ord. Fil., II, I fazem uma listagem extensa
destes casos (cf. doc. em J. Gilissen, Introduo..., doc. 10, p. 157). Os prin-
cpios gerais na matria so os seguintes. Quanto sujeio (ou no) ao
direito temporal: completa iseno nas matrias puramente espirituais e
eclesisticas, submisso nas temporais. Quanto ao foro competente: isen-
o completa nas matrias temporais, mesmo nas patrimoniais e penais.
As excees, neste ltimo plano, so as constantes do citado texto das Ord.
Fil. (II, 1). s no sculo XIX que a Igreja perde o principal da sua jurisdi-
o: os privilgios de foro so abolidos pela Const. 1822, art. 9 e pela Carta
Const., art. 145, 15 e 16; os casos mixti fori so abolidos pelo art. 177 do
dec 24, de 16/3/1832 e, depois, pela Reforma Judiciria, parte II, art. 70.
Bibliografia: Baptista Fragoso, Regimen reipublicae christianae, Colonia Allo-
brogum, 1737, pt. I, 1. II, d. IV; Gabriel Pereira de Castro. Tractatus, cit.;
Pascoal de Melo Freire, Institutiones iuris civilis lusitani, Conimbricae, 1818,
I, tit. V (maxime, 14 e 15); Alves de S, O catholicismo e as naes catholi-
cas das liberdades da Igreja portuguesa, Coimbra, 1881; Bernardino Joaquim
da Silva Carneiro, Elementos de direito eclesistico, cit. Quanto s relaes
entre o direito civil e o direito cannico, matria abundantemente tratada
pela historiografia, v., por ltimo, Guilherme Braga da Cruz, O direito
subsidirio na histria do direito portugus, Rev. port. hist. 14 (1973);
Antnio Manuel Hespanha, Histria das instituies. pocas Medieval e
Moderna, Lisboa, 1982; Portugal moderno. Poltico e institucional, Lisboa,
Universidade Aberta, 1994 (= Antnio Manuel Hespanha, O direito dos
letrados, Florianpolis, Fundao Boiteux, 2006); Nuno Espinosa Gomes
da Silva, Histria do direito portugus, cit.; Martim de Albuquerque e Ruy de
Albuquerque, Histria do direito portugus, Lisboa 1984/5; Nogueira, 1990,
1994. Sobre as relaes entre direito temporal e direito cannico depois
do Conclio de Trento, v. Manuel de Almeida e Sousa (Lobo), Notas []
a Melo, ed. util. Lisboa, 1865, I, 132; Marcelo Caetano, Receo e execu-
o dos decretos do Conclio de Trento em Portugal, Rev. Fac. Dir. Lisboa,
19 (1965). As principais fontes do direito eclesistico esto reunidas nas
citadas obras de Pereira de Castro e de Silva Carneiro e ainda em Joaquim
dos Santos Abranches, Bullae et breviae pro Lusitaniae..., Ulissipone, 1856,
2 tom.; Fontes do direito ecclesiastico portuguez. Summa do bullario portuguez,
Coimbra, 1895; Antnio Garcia Ribeiro de Vasconcelos, Nova chronologia
das constituies diocesanas portuguesas at hoje impressas, O Instituto,
147
58 (1911) 491505; Avelino de Jesus Costa e Maria Alegria Fernandes, Bul-

rio portugus: Inocncio III: 1198-1216, Coimbra, INIC, 1989. Sobre a cano-
nstica portuguesa medieval, Antnio Garcia y Garcia, Estudios sobre la
canonstica portuguesa medieval, Madrid, Fundacin Universitaria Espaola,
1976 (maxime, Canonistas portugueses medievales), 95-134.
6.5.Resultado: uma ordem jurdica pluralista

Dos pargrafos anteriores j resulta que, na sociedade europeia medieval,
conviviam diversas ordens jurdicas o direito comum temporal (basica-
mente identificvel com o direito romano, embora reinterpretado), o direito
cannico (direito comum em matrias espirituais) e os direitos prprios228,
de vria natureza e de diversa hierarquia, alguns deles quase que exclu-
dos do conceito de direito229.
A esta situao de coexistncia de ordens jurdicas diversas no seio do
mesmo ordenamento jurdico chama-se pluralismo jurdico230. Por pluralismo
jurdico quer-se, portanto, significar a situao em que distintos comple-
xos de normas, com legitimidades e contedos distintos, coexistem no
mesmo espao social. Tal situao difere da atual pelo menos tal como
ela encarada pelo direito oficial , em que uma ordem jurdica, a esta-
dual, pretende o monoplio da definio de todo o direito, tendo quaisquer
outras fontes jurdicas (v.g., o costume ou a jurisprudncia) uma legitimi-
dade (e, logo, uma vigncia) apenas derivada, ou seja, decorrente de uma
determinao da ordem jurdica estadual231.
Para a viso medieval do mundo, a ordem era como se disse um dom
originrio de Deus. S. Toms de Aquino, que exerceu enorme influn-
cia, antes e depois do Conclio de Trento (1545-1563), e mesmo nos pases
228
Note-se que, tambm no seio do direito cannico, se podem distinguir direito comum (as
normas emanadas de uma jurisdio geral, como o Papa e os conclios ecumnicos) e direitos
prprios (emanados de autoridades eclesisticas regionais, como os conclios regionais, os
bispos, etc.; o mesmo se passando com os direitos prprios, para um dos quais o direito
real se reclamava frequentemente a validade como direito comum do reino.
229
Era o que se passava com o direito dos rsticos, dos selvagens e da maior parte dos que
viviam para alm dos limites da respublica christiana.
230
Sobre o tema da arquitetura do ordenamento jurdico medieval, exemplarmente, Grossi,
1995; Costa, 1999. O conceito pode ser confrontado com o conceito moderno (cf., infra, cap.
7.5.7.5).
231
A unidade e exclusividade do direito oficial correspondem unidade e indivisibilidade
do poder poltico (soberania), tal como o concebe o imaginrio estadualista.
148
reformados, tratou detidamente o tema da ordem. A ordem mantinha-se,

antes de mais, pela existncia dessas foras ntimas que atraem as coisas
umas para as outras, de acordo com as suas simpatias naturais (amores,
affectiones), transformando a Criao numa rede gigantesca de simbioses
ou empatias. Numa quaestio sobre o amor (Sum. theol., IIa.IIae, q. 26, a. 3,
resp.), S. Toms define o amor como o afeto das coisas pela ordem do todo.
Sublinha que:
estes afetos no so montonos, mas decorrentes da diferente natu-
reza de cada coisa, da sua diferente relao, quer com o todo, quer
com as outras coisas; e
exprimem-se atravs de diferentes nveis de sensibilidade (intelec-
tual, racional, animal ou natural).
Esta ideia central de uma ordem global, sustentada por impulsos natu-
rais e plurais, constitui a chave para entender o lugar do direito nos meca-
nismos da regulao do mundo.
Explica, desde logo, a proximidade e estreita relao entre mecanismos
disciplinares que hoje so vistos como muito distantes (direito, religio,
amor e amizade).
Uma vez que a instituio da ordem foi um ato de amor e que as cria-
turas esto ligadas umas s outras por afetos, o direito humano (civil)
constitui apenas uma forma externa, rude e grosseira, de corrigir dfices
ocasionais dessa simpatia universal. Para os nveis mais elevados e mais
internos da ordem, existem mecanismos mais subtis, como a f ou as vir-
tudes, que disparam sentimentos (de amizade, de liberalidade, de grati-
do, de sentido de honra, de vergonha) ordenadores. Num certo sentido,
estes mecanismos esto ainda muito prximos da justia, como virtude
que d a cada um o que seu (ius suum cuique tribuit), ou do direito natu-
ral, como aquele que a natureza ou Deus ensinaram a cada animal (quod
Natura [gl. id est Deus] omnia animalia docuit). por isto que os telogos e os
juristas definem este conjunto de deveres como quase-legais (quasi legales)
(cf. Clavero, 1991; Hespanha, 1993c), esbatendo as fronteiras entre os res-
petivos territrios normativos.
Os juristas so os guardies deste mundo multiordenado e auto-orde-
nado. O seu papel no o de criar ou retificar a ordem. Nem to-pouco o
de declarar o justo de uma forma autoritria e dogmtica. Mas antes o de
sondar o justo a partir da natureza, tirando partido de todos os recursos
149
(virtutes) da sensibilidade humana (amor, bonitas, intellectus, sensus), numa

poca em que se achava que tanto a razo como as emoes e os sentimen-
tos serviam para descobrir o justo e o injusto232.
A criao do direito no com eles. Com eles observar, anotar, inquirir,
sentir, crer, lembrar, ruminar e interpretar ordens existentes, interiores e
exteriores, acima ou abaixo do humano. com eles, por outras palavras,
levar a cabo uma hermenutica ilimitada de Deus, dos homens e da natu-
reza. E explicar os resultados deste trabalho de interpretao em frmu-
las que reunissem o consenso da comunidade.
6.6.Uma constelao de ordens normativas

O amor era, como se viu, o principal cimento da ordem do mundo e, tam-
bm, da ordem das sociedades humanas (cf., supra, 3.7). Mais exato seria,
no entanto, falar de amores (philiae), cada um dos quais correspondendo
a um tipo de relao (comunicao, comunho) social.
S. Toms de Aquino (Summa theologica, IIa.IIae, q. 26) lista um leque
vasto de afetos humanos:
O amor familiar, surgido da comunicao da famlia natural;
O amor filial ou parental, fundado na gerao;
O amor por contrio, promovido por uma infncia e criao comuns;
O amor por eleio, baseado em empreendimentos comuns;
O amor por vassalagem, que decorre da instituio do governo da
repblica;
O amor por concidadania, que existe entre os patrcios de uma
mesma repblica;
O amor por camaradagem, que se tece entre companheiros de armas.
Todos estes amores criavam obrigaes. E a estas ainda se podiam acres-

centar as que surgiam da religio (ou seja, do amor para com Deus e, atravs
dele, para com todas as suas criaturas, animais, plantas e seres inanimados
includos). Bem como as afeies que Deus imprimiu nas nossas mentes
(afetos intelectuais) ou nos nossos desejos (afetos sensitivos)233.
Entre todos estes amores existia uma hierarquia, qual S. Toms dedica
justamente a quaestio acima referida da Summa theologica. Em princpio, a
232
Cf. Hespanha, 1992a, 1997 (v. os ensaios includos em Petit, 1997).
233
Sobre o relevo da ordem amorosa no direito, cf. Hespanha (1992a; 1997b).
150
proximidade em relao fonte da ordem (Deus, natureza) era um critrio

decisivo para estabelecer esta hierarquia. A revelao e o direito divinos
deveriam, por isso, ocupar um lugar de topo no conjunto das ordens nor-
mativas. Seguia-se o direito cannico positivo, dado que era mais externo
natureza ntima das coisas e mais dependente da vontade dos homens.
Em alguns casos, como veremos, a ordem divina afastava a ordem humana
(v. 6.4.5), como nos casos em que esta induzisse a pecar234. Noutros casos,
a ordem divina apenas atenuava o rigor da ordem civil (como no caso da
adequao do direito civil s posies mais maleveis da aequitas canonica).
Depois do direito divino, vinham estas ordens normativas em que a
natureza fala grosso, como a ordem domstica, parcialmente subsumida
anterior ordem divina, devido ao carter sacramental do casamento. Aqui,
as normas decorriam da prpria natureza (natura, honestas), sendo trans-
critas para o corpo do direito os comandos nela contidos (na sexualidade,
na feminilidade, na masculinidade naturais) v.g., a fraqueza, a indigni-
dade e a maldade das mulheres; a natureza da sexualidade humana (mono-
gmica, hetero, vaginal: vir cum foemina, recto vaso, recta positio); a natureza
da comunidade domstica (unitria, patriarcal)235.
Como a famlia no era a nica instituio natural, outras relaes
humanas tinham pretenses naturais em relao ao direito; mesmo no
caso daquelas instituies que a cultura atual considera como exclusiva-
mente dependentes da vontade, como os contratos. O conceito cunhado
para exprimir estas normas implcitas e forosas contidas em certos tipos
de relaes era o de natureza dos contratos (natura contractus) ou de
vestes dos pactos (vestimenta pacti, como que dizendo que, sem certos
atributos formais, os acordos [nus] no podiam valer)236.
A transcrio de normas de uma ordem na outra tornava-se possvel
pela existncia de conceitos genricos que serviam como que de canais
de comunicao entre elas. As importaes e exportaes entre o direito
e a poltica faziam-se atravs de canais como utilidade pblica (publica
utilitas), bem comum (bonum communem), poder absoluto ou extraordinrio
(absoluta vel extraordinaria potestas); entre o direito e o que estava estabele-
cido na comunidade, por meio de noes como posse de estado (possessio
234
Mesmo aqui, a regra no era absoluta: a prostituio, embora pecado, era permitida para
evitar uma difuso ainda mais promscua e desregulada da sexualidade (cotus vagus).
235
Cf. Hespanha, 1993g; Hespanha, 1994b.
236
Cf. Grossi, 1968; Beneduce, 1990; Violante, 2001.
151
status), direitos adquiridos (iura quaesita), estabilidade das decises jur-

dicas (stare decisis), razo jurdica (ratio iuris); entre o direito e a natureza,
pelo recurso natureza das coisas (natura rerum), ou a expresses que indi-
cassem a fora das coisas (necessitas, notorietas, evidentia); entre o direito e
a religio, pela invocao da piedade (pietas), da moral (aequitas), da cari-
dade (charitas).
Como as hierarquias entre as diferentes ordens normativas eram sens-
veis ao contexto e os modelos de transferncia (ou transcrio) no eram
fixos, o resultado era uma ordem entrecruzada e mvel, cujas particulariza-
es no podiam ser antecipadamente previstas. a isto que se pode cha-
mar a geometria varivel do ius commune. Em vez de um sistema fechado
de nveis normativos, cujas relaes estavam definidas de uma vez por todas
(como os sistemas de fontes de direito do legalismo contemporneo), o
direito comum constitua uma constelao aberta e flexvel de ordens cuja
arquitetura s podia ser fixada em face de um caso concreto.
Nesta constelao, cada ordem normativa (com as suas solues ou seus
princpios gerais: instituta, dogmata, rationes) era apenas um tpico heurs-
tico (ou perspetiva) cuja eficincia (na construo do consenso comuni-
trio) havia de ser posta prova. Da que coubesse ao juiz fornecer uma
soluo prudencial ou arbitrada. Por isso, o arbtrio do juiz no era... arbitr-
rio: embora a questo no tivesse uma soluo precisa no direito (Arbitrium
iudex relinquitur quod in iure definitum non est [o arbtrio do juiz limita-se
quilo que no tem fronteiras precisas no direito]), este continha orienta-
es que o juiz devia pr em confronto para, de forma metdica e argu-
mentada, chegar a uma soluo quanto possvel explicvel e suscetvel
de obter consenso237; uma soluo que harmonizasse princpios jurdicos
conflituais (interpretatio in dubio est faciendam ad evitandam correctionem,
contrarietatem, repugnantiam [nos casos duvidosos, a interpretao deve ser
feita de modo a evitar a alterao, a contrariedade ou a oposio])238. Recor-
demos, de seguida, os distintos componentes do conjunto, bem como as
suas articulaes mtuas.
V. Meccarelli, 1998.
237
Ou seja, a interpretao deve ser estabilizadora e fomentar o consenso. Cf. Hespanha,

238
2009b.
152
6.6.1.Direito cannico e direito civil

Num plano superior, est o direito cannico que, como direito diretamente
ligado autoridade religiosa, pretende um papel de critrio ltimo de vali-
dao das outras ordens jurdicas, em obedincia ao princpio da subor-
dinao do governo terreno aos fins sobrenaturais de salvao individual.
Assim, em princpio, o direito cannico deveria prevalecer em assuntos
relacionados com a ordem sobrenatural, deixando ao direito civil as mat-
rias de natureza temporal. Porm, como j vimos, esta regra no era geral
nem automtica, pois, mesmo em matrias temporais, podia acontecer que
devesse vigorar o direito cannico, desde que a soluo do direito civil con-
trariasse gravemente princpios de convivncia impostos pela ordem reli-
giosa, legitimando atitudes pecaminosas (critrio do pecado; cf., supra,
6.4.2). Assim, s caso a caso se podia determinar o modo de resolver con-
flitos entre direito civil e direito cannico.
6.6.2.Direito comum e direitos dos reinos239

Como direito geral, vigorava o ius commune, constitudo por um enorme
conjunto de normas tidas como provenientes da razo natural (cf. D., 1,1,9:
Todos os povos, que se governam por leis e costumes, usam de um direito
que em parte lhes prprio e em parte comum a todos os homens. que
aquilo que cada povo para si estabelece em comum como direito pr-
prio dessa mesma cidade e chama-se direito civil, como que a significar
prprio da mesma cidade. Pelo contrrio, aquilo que a razo natural esta-
belece entre todos os homens observado por toda a parte e chama-se
direito das gentes [ius gentium], como que a significar o que todas as naes
[gentes] usam). O facto de provirem da razo no garantia a estas normas
uma vigncia superior, pois da mesma razo decorria a faculdade de cada
cidade ou de cada nao corrigir ou adaptar, em face da sua situao con-
creta, o princpio racional estabelecido em geral. Embora a razo natural
tivesse em vista aquilo que resultava justo na generalidade dos casos, a rea-
lidade era to variada240 que bem se podia conceber que alguma utilidade
particular exigisse a correo da norma geral (D.,1,2,16: o direito singu-
lar aquele que foi introduzido pela autoridade do legislador, tendo em
Cf. Grossi, 1995, 223-236.

239
Plures sunt casus quam leges (os casos da vida so mais do que as leis); nem as leis nem os
240
senatusconsultos podem ser redigidos de forma a compreender todos os casos que alguma vez
ocorram; basta que contenham aqueles que ocorrem o mais das vezes, pode ler-se em D.,1,2,10.
153
vista alguma utilidade particular, contra o teor da razo). Embora neste

texto se aponte para o contraste entre autoridade (do legislador) e razo,
a deciso autoritria do legislador tal como a deciso arbitrria do
juiz tinha de se fundar em dados objetivos (neste sentido, racionais). Por
isso, a legitimidade dos poderes para dizer o direito (iurisdictio) estava vin-
culada realizao da equidade (potestas de publico introducta cum necessitate
iuris dicendi, et aequitatis statuendae: poder pblico de dizer dada a necessi-
dade de direito e de estabelecer a equidade), segundo Azo241, o qual tam-
bm fazia depender a validade da lei da sua conformidade com a justia242.
Assim, o direito comum vigoraria apenas para os casos em que um
direito particular no o tivesse afastado; ou seja, vigoraria apenas como
direito subsidirio.
Mas, sendo fundado na razo, acabava por ter uma vigncia potencial-
mente geral. Isto queria dizer que, em primeira linha, se aplicava a todas
as situaes no cobertas pelos direitos prprios ou particulares. Porm,
estes no deixavam de sofrer as consequncias da sua contradio com o
direito comum. No deviam ser aplicados a casos neles no previstos (por
analogia); no podiam constituir fundamento para regras jurdicas gerais
(D.,1,2,14: aquilo que foi recebido contra a razo do direito no pode ser
estendido s suas consequncias [indiretas]); deviam ser interpretados
de forma estrita. Embora existisse um princpio segundo o qual as regras
do direito [comum] no podem ser seguidas naqueles domnios em que
foi estabelecida [por um direito particular] uma contradio com a razo
do direito (D., 1,2,15), o certo que os juristas, formados na dogmtica
do direito comum e crentes na sua intrnseca racionalidade, tendiam a
aplicar ao direito particular os cnones interpretativos e conceituais do
direito comum.
241
Azo di Bologna (1150 c. 1225), um clebre jurista civilista: Chi non ha Azo non vada a
Palazzo (quem no tem [a obra de] Azo, no v a tribunal).
242
Lex est commune praeceptum virorum prudentium consultum [] Quandoque ponitur pro rationabili
large omni statuto. Vnde et dicitur lex est sanctio sancta, iubens honesta prohibens contraria (a lei
um ensinamento comum prescrito por homens prudentes [] Por vezes, a designao usa-se
em sentido lato para qualquer estatuto [norma imposta pela autoridade] racional. Da que
tambm se diga que a lei uma ordem santa, mandando fazer o que conforme natureza
e proibindo o que lhe contrrio) (cf. http://faculty.cua.edu/pennington/lex%20and%20
ius.htm#_ftn15).
154
Assim, o direito comum coexistia, em equilbrio indeciso, com os direi-

tos prprios. Completava-os nas suas lacunas. Mas, uma vez que estes no
continham uma teoria prpria da norma jurdica, a deciso sobre existn-
cia ou no de lacunas cabia ao direito comum. Tambm cabia ao direito
comum a formulao de todas as teorias gerais, que no podiam ser dedu-
zidas de normas particulares. O que queria dizer que pertencia ao direito
comum ( doutrina nele fundada) a constituio do fundamental do apa-
relho dogmtico do direito.
Em todo o caso, como veremos, a teoria que o direito comum criou
sobre as suas relaes com os direitos particulares no deixa de ter aspe-
tos favorveis a estes ltimos. Na verdade, a Glosa [de Acrsio], ao tratar
da decisiva questo da validade dos direitos feudais (recolhidos nos Libri
feudorum, sculos X e XI), regista que os costumes em matria feudal
sobrepem-se s leis, embora se acrescente no entanto, entendo isto dos
costumes justos, e no dos injustos (consuetudo in feudis vincit leges [...] sed
hoc intelligo de aequa, non de iniqua consuetudine) (glosa a Libri feudorum, 2, 1,
de feudi cognitione). O mesmo acontecia com a relao entre lei, ius commune
e costumes, em que, a despeito de algumas restries, tende a prevalecer o
princpio de que o costume tem a fora de lei (consuetudo habet vim legis)243.
O prprio direito comum no era nico. Pois, ao lado do direito comum
geral, existiam direitos comuns especializados, referentes a certas mat-
rias. Tal o caso do direito cannico, que era comum em matrias atinen-
tes religio, ou o direito mercantil (lex mercatoria), que era comum no que
respeitava regulao da atividade mercantil. E, como veremos a seguir, o
direito dos reinos podia chegar a reclamar a dignidade de direito comum,
dentro do reino. Entre estes direitos comuns, nem tudo era harmonia,
existindo entre eles princpios contraditrios.
Direitos prprios so uma realidade tambm plural, j que sob este
conceito podem ser subsumidos: (i) os direitos dos reinos; (ii) os estatu-
tos das cidades; (iii) os costumes locais; (iv) os privilgios territoriais ou
corporativos.
Lex est sanctio sancta, sed consuetudo est sanctio sanctior, et ubi consuetudo loquitur, lex manet
243
sopita [a lei uma sano santa, mas o costume ainda mais santo, e onde fala o costume,
cala-se a lei] (Consuetudines amalfitenses); Cf. Hespanha, 1989, 291 ss.; 1994, 304, 362 ss. O texto
invocado para atribuir ao costume um valor equivalente ao da lei era C., 13,53,2 e sua glosa
(cf. Hespanha, 1994, 304 n. 9).
155
6.6.3.Direitos dos reinos e direitos dos corpos inferiores

Comecemos pelos direitos dos reinos. Desde o sculo XI que os direitos dos
reinos pretendem, no domnio territorial da jurisdio real, uma validade
absoluta, semelhante do direito do Imprio (rex superiorem non recognos-
cens in regno suo est imperator [o rei que no reconhece superior impera-
dor no seu reino], Azo, Guillaume Durand), definindo-se como direito
comum do reino244. O fundamento doutrinal desta ideia pode encontrar-
-se num texto do Digesto que afirma que o que agrada ao prncipe tem
o valor de lei; na medida em que pela lex regia, que foi concedida ao prn-
cipe sobre o seu poder poltico [imperium], o povo lhe conferiu todo o seu
poder e autoridade (Sed et quod principi placuit legis habet vigorem, cum lege
regia quae de imperio eius lata est, populus ei et in eum suum imperium et potesta-
tem concessi, D.,1,4,1)245.
Isto no tinha grandes implicaes prticas nas relaes entre o direito
do reino e o ius commune. Levava, decerto, a uma afirmao de que este
ltimo no vigorava internamente por fora de critrios polticos, mas
apenas por fora da sua racionalidade intrnseca (non ratione imperio sed
imperio rationis, no em razo do imprio, mas por imprio da razo), o que
eventualmente acabaria por conduzir distino entre normas do direito
comum conformes boa razo e outras que no o eram246. Como levava
concluso de que, sendo comum, o direito do reino continha, tal como o
ius commune, uma ratio iuris que vigorava no seu seio247 e da qual se podiam
extrair consequncias normativas, com o que o direito do reino adquiria
alguma da fora expansiva do direito comum imperial. Mas, com as limi-
taes daqui decorrentes, todas as anteriores regras relativas s relaes
entre ius commune e iura propria se aplicavam ao direito reincola.
244
Cf. Wyduckel, 1979, 1984; Cavanna, 1982, 70; Pennington, 1993; Dondorp, 2000 (mais
especificamente, sobre a influncia do direito cannico no reforo do poder legislativo dos
prncipes, incluindo o Papa).
245
Ou seja, nomeadamente todo aquele poder de estatuir direito que, nos termos da lei
Omnes populi (D.,1,1,9), lhe cabia.
246
As primeiras eram incorporveis no direito do reino, mas no as segundas. Esta
consequncia subjaz teoria do direito da escola do Usus modernus pandectarum e afirmada,
em Portugal, pela Lei da Boa Razo, de 18/08/1769.
247
Que, em todo o caso, no anulava a ratio iuris communis, que permanecia como critrio
superior (ius naturale).
156
Note-se, porm, que a estreita relacionao entre o direito dos reinos

e o poder real fazia com que, nas relaes entre o direito real e os direi-
tos locais inferiores, vigorassem normas que no funcionavam nas rela-
es entre direitos prprios e ius commune, j que a supremacia deste no
decorria da superioridade poltica, mas do seu enraizamento na natu-
reza. Assim, a supremacia do poder real sobre os sbditos (superioritas
iurisdictionis, superioridade quanto jurisdio) no tinha paralelo nas
relaes entre ius commune e direito real. Da que o princpio de que a
lei inferior no pode impor-se lei superior (lex superior derrogat legem
inferioris, a lei superior derroga a inferior; inferior non potest tollere legem
superioris, o inferior no pode derrogar a lei do superior), vlido para as
relaes entre o direito rgio e os direitos locais, no se aplicava ao direito
comum nas suas relaes com o direito real. E, portanto, o direito do reino
, politicamente, supraordenado aos direitos emanados de poderes inferio-
res do reino, o que no acontecia com o ius commune em relao aos direi-
tos dos reinos no submetidos ao imperador (rex superiorem non recognoscens
imperator est in regno suo).
Porm, esta supraordenao em termos polticos no exclui a acima
referida preferncia do especial em relao ao geral. Sendo o direito do rei
o direito comum do reino, valem em relao a ele as mesmas regras que
valiam quanto ao ius commune nas suas relaes com os direitos prprios. E,
assim, a afirmao da supremacia poltica no exclua que, desde que esta
no estivesse em causa, pudessem valer dentro do reino, nos seus respetivos
mbitos, direitos especiais de corpos polticos de natureza territorial ou
pessoal. A salvaguarda da supremacia poltica do rei seria garantida, ento,
por um princpio de especialidade, segundo o qual a capacidade normativa dos
corpos inferiores no podia ultrapassar o mbito do seu autogoverno248.
Esta prevalncia dos direitos particulares dos corpos tinha um apoio no
direito romano. De facto, a lei Omnes populi, do Digesto (D., 1,1,9) reco-
nhecia que todos os povos usam de um direito que em parte lhes pr-
prio, em parte comum a todo o gnero humano. No entanto, a primeira
gerao de legistas fora muito prudente em retirar daqui um argumento
em favor da supremacia dos direito comunais249 que, quando muito, valeriam
248
Para alm de se reconhecer que todo o sbdito, mesmo integrado num corpo jurdico
inferior, tinha o direito de apelar para o rei, caso se sentisse injustiado; mas o rei teria de
decidir de acordo com o direito corporativo desse sbdito.
249
Que o jurista Odofredo (m. 1265), depreciativamente, dizia serem feitos por burros.
157
numa esfera estritamente local. Finalmente, o que estava em causa no era

apenas a subverso do novo direito imperial (em relao ao qual alguns
juristas nem sempre eram muito respeitosos), mas sobretudo a autoridade
do prprio direito romano, do estudo do qual eles tiravam o seu prestgio
social e poltico.
preciso esperar pelo clebre Baldo de Ubaldis (1327-1400) para que a
validade do direito local adquira uma justificao terica robusta: Populi
sunt de iure gentium, ergo regimen populi est de iure gentium: sed regimen non potest
esse sine legibus et statutis, ergo eo ipso quod populus habet esse, habet per consequens
regimen in suo esse, sicut omne animal regitur a proprio spiritu et anima250 (os
povos existem por direito das gentes [i.e., direito natural] e o seu governo
tem origem no direito das gentes; como o governo no pode existir sem
leis e estatutos [i.e., leis particulares], o prprio facto de um povo existir
tem como consequncia que existe um governo nele mesmo, tal como o
animal se rege pelo seu prprio esprito e alma)251.
6.6.4.Direito comum e privilgios

Abaixo do plano do reino, proliferavam as ordens jurdicas particulares
j referidas, todas elas protegidas pela regra da preferncia do particular
sobre o geral. A designao comum para estas ordens jurdicas particulares
era a de privilgio, cuja alegada etimologia remeteria para a ideia de lei
privada ou lei particular (quasi privata lex [como que uma lei privada]).
Privilgios eram, por exemplo, os estatutos (ou direitos das comunas,
cidades, municpios), considerados, nos termos da lei omnes populi252,
como ius civile (dicitur ius civile quod unaqueque civitas sibi constituit, [diz-
-se direito civil o que cada cidade institui para si], Odofredo, m. 1265), ou
seja, com dignidade igual do direito de Roma. Ou o costume (nomea-
damente o costume local), cujo valor era equiparado ao da lei (tambm
aquilo que provado por longo costume e que se observa por muitos anos,
como se constitusse um acordo tcito dos cidados, se deve observar tanto
como aquilo que est escrito, D.,1,3,34; v. tambm os frags. 33 a 36 do
mesmo ttulo). Ou, finalmente, os direitos especiais de pessoas ou de gru-
pos particulares, cuja revogao por lei geral ou sem expressa referncia
250
In Dig. Vet., I, 1, de iust. et iure, 9, n. 4; In Dig. Vet., I, 1, de iust. et iure, 9, n. 4.
251
Cf. Calasso, 1970, 59 ss.
252
Cf. Hespanha, 1989, 239 s., 285 ss.
158
no era admitida; em alguns casos, o direito estabelecia mesmo a sua irre-

vogabilidade pura e simples, como acontecia com os privilgios concedi-
dos por contrato ou, quase contratualmente, em remunerao de servios
(privilegia remuneratoria)253.
Por isso, em todos estes casos, ainda que as normas particulares no
pudessem valer contra o direito comum do reino enquanto manifesta-
o de um poder poltico superior (quase imperial), podiam derrog-lo
enquanto manifestao de um direito especial, vlido no mbito da juris-
dio dos corpos de que provinham. E, nessa medida, eram intocveis. Pois
decorrendo estes corpos da natureza, a sua capacidade de autogoverno e
de edio de direito era natural e impunha-se, assim, ao prprio poder
poltico mais eminente.
Neste sentido, o direito comum era uma ordem muito garantista, que
garantia os direitos particulares contra o direito geral, de origem doutrinal
ou legal. Neste sentido, os direitos estavam antes e acima do direito. Isto
anteciparia o mais radical do liberalismo surgido nos finais do sculo XVIII,
se estes direitos protegidos fossem concebidos como direitos gerais, que
competiriam s pessoas em virtude da sua natureza (direitos naturais,
direitos humanos, direitos fundamentais). No era, porm, o que acon-
tecia. Os direitos protegidos pelo direito comum eram direitos particu-
lares de uma pessoa ou de uma comunidade, adquiridos pela tradio ou
por concesso individualizada do poder, diferentes de titular para titular.
Representam, por isso, a consolidao, no plano do direito, dos equilbrios
sociais estabelecidos. Os direitos de cada um eram a traduo jurdica da
situao de que cada um gozava naquela sociedade hierarquizada.
6.6.5.Direito anterior e direito posterior

Se o ordenamento jurdico era pluralista no sentido de que nele convi-
viam normas emanadas de centros normativos coexistentes no mesmo
espao, era-o tambm no sentido de que a prpria sucesso das leis no
tempo no implicava, como hoje, a cessao da vigncia de umas quando
sobreviessem leis novas em contrrio. A lgica de combinao temporal
das normas jurdicas permitia que as leis antigas conservassem uma certa
vigncia no presente. De facto, considerava-se que as leis antigas sobre-
viviam nas mais recentes e que as mais recentes deviam ser harmonizadas
253
Cf. Hespanha, 1989, 399 ss.
159
com as mais antigas, a menos que abertamente as contradissessem254. Isto

porque, para o pensamento jurdico de ento, as leis no eram seno expli-
citaes de normas de direito que estavam inscritas na natureza das coisas.
Por isso, existiam desde sempre, embora at certo momento implcitas.
Logo, direito novo e direito antigo, ainda que divergentes, testemunham
uma ordenao ntima das coisas, que vai sendo revelada a pouco e pouco,
por atos legislativos, por costumes que se firmam, por decises dos tribu-
nais a propsito de casos que ocorrem. As normas jurdicas acumulam-se
em camadas sucessivas, podendo ser conjuntamente chamadas a resolver
um certo caso.
6.6.6.Direito recebido e direito tradicional

A tenso entre direito anterior e direito posterior tornou-se mais viva com
a receo, na cultura jurdica letrada da Europa Ocidental, da tradio do
direito do antigo Imprio Romano. Realmente, a receo do direito romano
na Europa Ocidental medieval no foi um facto trivial. Pelo contrrio. Por
muito forte que tivesse sido a romanizao dos direitos dos povos euro-
peus durante a Alta Idade Mdia, os costumes gerais ou locais (iura propria)
contrastavam fortemente, em muitos domnios, com o direito romano.
O mesmo acontecia com a legislao dos senhores que no tivessem
um superior temporal, a quem um brocardo medieval muito difundido
atribua os poderes polticos incluindo o de legislar dos antigos impe-
radores (rex superiorem non recognoscens in regno suo est imperator). Os reis no
deixaram de usar abundantemente deste seu poder, logo desde o sculo X,
desenvolvendo um direito prprio de cada reino. Mais tarde, os prprios
juristas contribuem para a importncia desta legislao real ao afirmarem
que, no reino, o direito do monarca era direito comum255.
Num breve conspecto, podemos identificar algumas reas normativas
em que este contraste se verificava256.
No domnio do direito das pessoas, o direito europeu alto-medie-
val caracterizava-se pela diferenciao dos estatutos jurdicos pessoais,
254
D.,1,3,26: Non est novum ut priores leges ad posteriores trahantur (no indito que as leis
antigas devam dar lugar s leis ulteriores); Leges posteriores ad priores pertinent, nisi contrariae
sint (As leis posteriores complementam as anteriores, a no ser que lhes sejam contrrias).
255
Sobre as relaes entre direito prprio e direito comum, com muitos exemplos textuais,
http://faculty.cua.edu/pennington/law508/histlaw.htm.
256
Nesta listagem seguimos, basicamente, Coing, 1985, I, 25-34.
160
tpica daquilo a que se tem chamado uma sociedade de estados (stndische

Gesellschaft). As pessoas apareciam repartidas em estados, uns ligados
dignidade (nobres vs. vilos), outros religio (clrigos vs. leigos), outros
s profisses (militares, estudantes, lavradores, profisses vis), outros
ao sexo e idade (homens, mulheres, ancios). Por outro lado, entre as
pessoas podiam estabelecer-se laos de dependncia que limitavam o esta-
tuto jurdico dos subordinados (senhores, vassalos; marido, mulher). Em
contrapartida, o direito romano, embora conhecesse o instituto da escra-
vido e diferenciasse os estrangeiros dos cidados, era basicamente igua-
litrio quanto ao estatuto destes ltimos, mesmo no que diz respeito ao
tratamento relativo de homens e mulheres.
No domnio dos direitos patrimoniais, os direitos locais europeus
caracterizavam-se por estabelecerem fortes restries disponibilidade
do patrimnio, nomeadamente da terra (bens de raiz). Este encontrava-se
frequentemente vinculado a uma famlia, no podendo ser dela alienado
inter vivos sem o consentimento dos parentes e estando reservado para
estes na altura da sucesso por morte do seu detentor. Frequentemente,
eram estabelecidas, por contrato (v.g., por conveno antenupcial, con-
trato de enfiteuse, etc.) ou por testamento, normas quanto sucesso dos
bens (fideicomissos, morgados), vinculando-os a uma determinada linha
sucessria. Nestes casos, o proprietrio acabava por ser apenas um admi-
nistrador vitalcio de uma massa de bens que devia manter ntegra para um
sucessor prefixado. Mas um bem podia ainda estar sujeito a pessoas dife-
rentes que dele usufruam rendas ou outras utilidades (cultivo, caa, apa-
nha de lenha, pastoreio). Como todos tinham um certo poder de disposio
sobre a mesma coisa, esta estava sob o domnio de vrios (o domnio estava
dividido, a coisa servia vrios) e no podia ser usufruda ou alienada
plenamente por ningum. A liberdade contratual e testamentria de bens
imveis estava, por isso, fortemente limitada. J o direito romano atribua
ao proprietrio uma capacidade de plena disposio, sendo o dominium
definido como o direito de usar e de abusar da coisa (ius utendi ac abutendi).
O direito de propriedade presumia-se no dividido e liberto de quaisquer
servides a favor de outrem ou da coletividade. A liberdade de testar era
a regra e a ordem sucessria, na falta de testamento, estava estabelecida
em geral e no dependia da natureza dos bens.
Ainda neste domnio das relaes patrimoniais, o direito medieval
conhecia uma ntima relao entre o domnio sobre as coisas e o domnio
161
poltico sobre as pessoas. Referimo-nos quilo a que se costuma cha-

mar a patrimonializao dos direitos polticos. Os direitos polticos
(Hoheitsrechten, direitos de comando, jurisdicionais, fiscais) so concebidos
como atribuies patrimoniais dos senhores, incorporadas no seu patrim-
nio e suscetveis de serem objeto de negcios jurdicos (compra e venda,
doaes, cesses precrias, arrendamentos, penhores). Em contrapartida,
a titularidade de direitos sobre a terra incorpora, frequentemente, atribui-
es de natureza poltica. Esta mistura entre direitos sobre o solo e direi-
tos polticos tal que se dizia que no existia propriedade que no fosse
senhorio, pelo que toda a terra tinha um senhor (nulle terre sans seigneur).
O direito romano, pelo contrrio, mantinha uma distino ntida entre
as prerrogativas pblicas (do Senado e do Povo Romano [SPQR, Senatus
PopulusQue Romanus], do imperador) e os direitos dos particulares sobre
os seus bens, no concebendo que as primeiras pudessem ser objeto de
negcios jurdicos de direito privado.
A estas divergncias normativas entre o direito romano e os direitos
locais, soma-se ainda uma outra dificuldade na receo do primeiro. Ao
contrrio do direito atual, sistemtico e codificado, constituindo, por isso,
um package normativo que pode ser transmitido e recebido globalmente257,
o direito romano consistia numa coleo de solues casusticas, fraca-
mente estruturadas entre si. A sua receo pressupunha, por isso, uma
incorporao atomizada, caso a caso, no decidvel ou regulvel por um
ato do poder poltico. S um paulatino trabalho doutrinal e jurispruden-
cial podia estabelecer, casuisticamente, as solues do direito romano,
criando entre os homens de direito e, em geral, entre os destinatrios do
direito, um consenso acerca da bondade de cada uma delas. Os prprios
glosadores, embora basicamente romanistas, tinham em conta o vizinho
direito lombardo, que algumas constituies imperiais tentavam definir
muito convenientemente como ius commune258.
Em todo o caso, e como j se disse, esta busca de equilbrios casusti-
cos entre o direito tradicional e o direito recebido (o romano e o cannico)
no deixava de ser bastante limitada por uma crescente tendncia para a
257
Por exemplo, pela adopo, por via legislativa, de um cdigo estrangeiro, como o que
aconteceu com o Cdigo Civil germnico de 1900 no Japo.
258
Cf. Calasso, 1970, 51 ss.
162
unificao jurdica, sob a gide dos direitos cultos, que aspiravam a uma
validade universal259.
6.6.7.Normas de conflito de geometria varivel

A ordem jurdica apresentava-se, assim, como um conglomerado de nor-
mas de provenincia diversa, eventualmente incompatveis, desprovido,
por outro lado, de um conjunto fixo de normas de conflitos, i.e., de regras
que decidissem, de forma sistemtica, qual a norma a aplicar num caso
concreto. certo que existiam princpios gerais, aos quais j nos referi-
mos, que estabeleciam algumas diretivas (o critrio do pecado; o prin-
cpio de que a norma especial derroga a geral; o princpio de que o direito
comum subsidirio em relao ao direito prprio260; o princpio de que
o costume tem a mesma dignidade que a lei, etc.). Mas, mesmo assim,
coexistiam normas contraditrias, sem que a preferncia de nenhuma delas
pudesse ser decidida definitivamente por estes princpios.
Na arquitetura do ius commune, a primeira preocupao no era reduzir
unidade esta pluralidade de pontos de vista normativos. A primeira pre-
ocupao era torn-los harmnicos na sua diversidade, sem que isso impli-
casse que alguns deles devessem ser absolutamente sacrificados aos outros
(interpretatio in dubio facienda est ad evitandam correctionem, contrarietatem,
repugnantiam, a interpretao deve ser feita, em caso de dvida, no sentido
de evitar a correo [de umas normas pelas outras], a contradio, a repug-
nncia). Pelo contrrio, todas as normas deviam valer integralmente, umas
nuns casos, outras nos outros. Assim, cada norma acabava por funcionar,
afinal, como uma perspetiva de resoluo do caso, mais forte ou mais fraca
segundo essa norma tivesse uma hierarquia mais ou menos elevada, mas,
sobretudo, segundo ela se adaptasse melhor ao caso em exame261. Ou seja,
as normas funcionavam como sedes de argumentos (topoi, loci, v., infra,
6.8), como apoios provisrios de soluo; que, no decurso da discusso em
torno da soluo, iro ser admitidos ou no, segundo a aceitabilidade da
via de soluo que abrem.
259
Cf. Calasso, 1970, 40-49.
260
Outros princpios (por vezes contraditrios entre si!): lex superior derrogat inferior; lex
tendens ad bonum publicum praefertur tendenti commodo privatorum; lex specialis derrogat generali
(D.,50,17,80); lex posterior derrogat priori; leges in corpore pareferuntur extravagantes (cf. Coing,
1989, I, 128 s.).
261
Sobre a estratgia casusta, v. a lmpida exposio de Tau Anzoategui, 1992.
163
A regra mais geral de conflitos no seio desta ordem jurdica pluralista

no era, assim, uma regra formal e sistemtica que hierarquizasse as diver-
sas fontes do direito, mas antes o arbtrio do juiz na apreciao dos casos
concretos (arbitrium iudex relinquitur quod in iure definitum non est, fica ao
arbtrio do juiz aquilo que no est definido pelo direito). Era o juiz que,
caso a caso, ponderando as consequncias respetivas, iria decidir do equi-
lbrio entre as vrias normas disponveis. Este arbtrio era, no entanto,
guiado pelos princpios gerais a que j nos referimos262. Mas, sobretudo,
pelos usos do tribunal ao julgar questes semelhantes (stylus curiae), usos
que, assim, se vm a transformar num elemento decisivo de organizao
(casustica) do complexo normativo deste direito pluralista.
sobre este ordenamento que vai incidir a atividade de uma doutrina
jurdica europeia, obedecendo aos mesmos cnones metodolgicos, e
potenciando, portanto, a tendncia para a unificao.
6.6.8.Uma ordem jurdica flexvel

J antes (cf., supra, 6.6) referimos a flexibilidade como a primeira caracte-
rstica de ordem jurdica pluralista do direito comum. Explicaremos agora
melhor quais os procedimentos tcnicos atravs dos quais essa flexibili-
dade era conseguida.
6.6.8.1.Flexibilidade por meio da graa

A flexibilidade jurdica no decorria apenas da pluralidade de ordens nor-
mativas e do carter aberto e casustico da sua hierarquizao.
Resultava tambm da ideia de que o territrio do direito era uma esp-
cie de jardim suspenso, entre os cus e a vida quotidiana. Entre o dom-
nio sobrenatural da religio e o domnio das normas jurdicas terrenas.
Na verdade, as normas jurdicas, as mximas doutrinais e as decises
judiciais constituam as regras da vida quotidiana. Normalmente, cum-
priam bem o seu papel. No entanto, elas no constituam o critrio ltimo
de normao.
Passava-se com o direito o que se passava com a natureza. Tal como a
lei que Deus imprimira na naturez a (causae secundae [causas segundas],
natura rerum [natureza das coisas]), tambm o direito positivado (nas ins-
tituies, nos costumes, na lei, na doutrina comum) institura uma ordem
razoavelmente boa e justa para as coisas humanas.
V. Meccarelli, 1998.
262
164
No entanto, acima da lei da natureza, tal como acima do direito posi-

tivo, existia a suprema, embora frequentemente misteriosa e inexprim-
vel, ordem da Graa, intimamente ligada prpria divindade (Causa prima,
Causa incausata).
Por causa da sua influncia na compreenso desta relao entre os nveis
da ordem, til relembrar aqui a teologia da Criao, tal como foi exposta
pelos grandes telogos ibricos (e italianos) da primeira poca Moderna.
Servimo-nos de Domingo de Soto (De iustitia et de iure, Cuenca, 1556,
liv. I, q. 1, art. 1). O ato de Criao, como ato primeiro, fora um ato incau-
sado e livre, um ato de pura (absoluta) vontade, um ato de Graa. No
entanto, uma vez que Deus a Suma Perfeio, a Criao no constitura
um processo arbitrrio. certo que a Criao no boa por corresponder
a uma bondade anterior a Deus e que este tivesse que ter em conta; mas
tambm , paradoxalmente, verdade que Deus, sendo Bom, no podia ter
querido outra coisa seno o bem. Em suma, a Criao, no sendo devida,
sendo e livre e gratuita, no arbitrria. Pois h como que uma ordem,
uma regra, nos prprios atos arbitrrios.
Para alm deste ato primeiro de Criao, pelo qual Deus estabeleceu
(gratuitamente, livremente) a ordem do mundo, esta ficou a valer, tanto
em relao s coisas no humanas, como s coisas humanas. E, dentro
destas, deu origem a um direito o direito natural. De facto, Ulpianus
define o direito natural como [...] aquele que a natureza ensina a todos os
animais. Na verdade, este direito no prprio do gnero humano, mas
comum a todos os animais que vivem na terra e no mar, includas as aves.
Daqui decorre a unio entre macho e fmea, a que chamamos matrimnio,
a procriao e educao dos filhos. Vemos, na verdade, que os restantes
animais, mesmo as feras, mostram ter conhecimento deste direito (D.,
1,1,1,3). Outros juristas acrescentavam como pertencentes a este direito
que a natureza ensinou aos homens (ius gentium [direito das gentes], que
restringiam ao gnero humano): o amor por Deus, pelos pais e pela ptria
(Pomponius, D., 1,1,2); a autodefesa, de onde decorria que aquilo que se
fizeste em defesa do prprio corpo seria legtimo; a proibio da falsidade
no seio das relaes humanas (Florentinus, D.,1,1,3); a liberdade humana
(Ulpianus, D.,1,1,4); o direito da guerra, a diviso das naes, a constitui-
o dos reinos, a diviso da propriedade, a generalidade dos contratos
(Hermogenianus, D.,1,1,5). Porm, esta ordem estabelecida no era
finita, porque Deus desenvolvia a ordem (acrescentava continuamente
165
mais ordem ordem) por meio de outros atos, tambm no devidos ou livres,
outros atos de Graa (dos quais se destacam os milagres).
A tendncia geral da teologia catlica, depois do Conclio de Trento, foi
a de restringir o arbtrio divino, tornando-o menos soberano no domnio
dos atos de Graa (menos soberano no dar), ao insistir no carter justifi-
cador (logo, condicionador das ddivas de Deus, nomeadamente da ddiva
da Salvao) das aes dos homens263. Para a sensibilidade catlica264, as
aes constituam factos palpveis, contabilizveis, objetivos, que fora-
vam a vontade de Deus na sua gesto da Graa.
No nvel poltico-constitucional, os atos incausados (como as leis ou
os atos de graa do prncipe), reformatando ou alterando a ordem estabe-
lecida, so, por isso, prerrogativas extraordinrias e muito exclusivas dos
vigrios de Deus na terra os prncipes. Usando este poder extraordinrio
(extraordinaria potestas), eles imitam a Graa de Deus, fazendo como que
milagres (cf., infra, 6.7.1) e, como fontes dessa graa terrena, introduzindo
uma flexibilidade quase divina na ordem humana265.
Como senhores da graa, os prncipes:
criam novas normas (potestas legislativa) ou revogam as antigas (potes-
tas revocatoria);
tornam pontualmente ineficazes normas existentes (dispensa da lei,
dispensatio legis);
modificam a natureza das coisas humanas (v.g., emancipando
menores, legitimando bastardos, concedendo nobreza a plebeus,
perdoando penas);
modificam e redefinem o seu de cada um (v.g., concedendo
prmios ou mercs).
De certo modo, esta prerrogativa constitui a face mais visvel do poder

taumatrgico dos reis, a que a tradio europeia tanto recorre266. Teori-
zando esta atividade livre e absoluta dos reis, Joo Salgado de Arajo,
263
Sobre a natureza dos atos de Graa e sua relao com o direito, v. Hespanha, 1993f.
264
Sobre o carter estruturante da religio catlica nos pases da Europa Meridional,
justamente no domnio do direito, Levi, 2000.
265
Cf. Hespanha, 1993b, 1993f.
266
De facto, era corrente acreditar-se, durante a Idade Mdia, que os reis estavam dotados do
poder de fazer milagres, mesmo no plano fsico, como curar doenas (Bloch, 1924).
166
um jurista portugus dos meados do sculo XVII, usa expressamente a

palavra milagre (cf. Arajo, 1627, p. 44), enquanto outro declara que
o prncipe, atravs da graa, pode transformar quadrados em crculos
(mutare quadratos rotundis, cf. Pegas, 1669, t. IX, p. 308, n. 85.), na sequn-
cia de frmulas que vm dos primeiros juristas medievais que discutiram
os poderes dos papas e dos reis (cf., infra, 6.7.1).
No entanto, esta passagem do mundo da Justia para o mundo da Graa
no nos introduz num mundo de absoluta flexibilidade. Por um lado, a
graa um ato livre e absoluto (i.e., como se diz do poder absoluto ou pleno
do rei: plenitudo potestatis, seu arbitrio, nulli necessitate subjecta, nullisque juris
publicis limitata, [um poder ou vontade absolutos, livre de qualquer neces-
sidade, no limitado por quaisquer vnculos do direito pblico], Cod. Just.,
3, 34, 2). Mas, por outro lado, a graa no uma deciso arbitrria, pois
tem de corresponder a uma causa justa e elevada (salus & utilitas publica,
necessitas, aut justitiae ratio). Nem isenta da observncia da equidade, da
boa-f e da reta razo (aequitate, recta ratio [...], pietate, honestitate, & fidei
data), nem do dever de indemnizar por prejuzos colaterais causados a
terceiros267. Em contrapartida, pode tornar-se como que devida, em face
de atos tambm gratuitos (favores, servios) que os vassalos tenham feito
ao rei, e que, assim, geravam o sentimento natural de gratido, forando
os reis atribuio de recompensas ou mercs268.
Como a graa no o puro arbtrio e antes configura um nvel mais ele-
vado da ordem, a potestas extraordinaria dos prncipes aparece no como uma
violao da justia, mas antes como uma sua verso ainda mais sublime269.
Para Salgado de Arajo (Ley regia de Portugal, Madrid, 1627), o governo por
estes meios extraordinrios da graa ou seja, tirado fora dos mecanis-
mos jurdico-administrativos ordinrios representa uma forma ltima
e eminentemente real de realizar a justia, sempre que esta no pudesse
ser obtida pelos meios ordinrios (Arajo, 1627, 46).
Este tipo de flexibilidade correspondia, portanto, existncia de
vrios e sucessivos nveis de ordem. Quanto mais elevados eles estives-
sem, tanto mais escondidos, inexplicitveis e no generalizveis seriam.
267
Cf., com mais detalhes, Hespanha, 1993f; Dios, 1994, 264 ss.
268
Sobre esta economia da merc, v., por ltimo, Monteiro, 1998, maxime, 545 ss.
269
Por isso que a graa corresponde justia distributiva, que no se pauta como a
comutativa por uma regra automtica e geral.
167
A flexibilidade era, ento, a marca da insuficincia humana para esgotar,

pelo menos por meios racionais e explicveis, o todo da ordem da natu-
reza e da humanidade.
6.6.8.2.Flexibilidade por meio da equidade

A equidade era um outro fator de flexibilidade. A discusso sobre a equi-
dade foi longa na tradio jurdica europeia270, relacionando-se com vrias
questes.
No sculo XII, Graciano ligou esta questo da legitimidade dos privi-
lgios, i.e., normas singulares que se opunham norma geral: Por isso, con-
clumos do que antecede que a Santa Madre Igreja pode manter a alguns
os seus privilgios e, mesmo contra os decretos gerais, conceder benef-
cios especiais, considerada a equidade da razo, a qual a me da justia,
em nada diferindo desta. Como, por exemplo, os privilgios concedidos
por causa da religio, da necessidade, ou para manifestar a graa, j que
eles no prejudicam ningum (Decretum de Graciano, II, C. 25, q. 1, c. 16).
A equidade aparece aqui como uma justia especial, no geral e no
igual, mas mais perfeita do que a justia igual (da qual a equidade seria
a me).
Um passo suplementar e mais elaborado dado por S. Toms, na sua
discusso sobre equidade e justia (Summa theologica, IIa.IIae, q. 80, art. 1).
O ponto de partida a declarao de Aristteles de que a equidade (epieikeia)
era uma virtude anexa justia. Usando a sua peculiar tcnica de racioci-
nar (quaestio, progredindo de um problema particular para questes cada
vez mais gerais)(cf., infra, 6.9.3), S. Toms interroga-se sobre uma questo
mais geral acerca da natureza de um tipo de conhecimento que designa
por gnome (IIa.IIae, q. 51, no. 4, Se a gnome uma virtude especial): Res-
pondo que os hbitos de conhecer so distintos, conforme se baseiam em
princpios mais elevados ou menos elevados. Por isso, o conhecimento das
coisas especulativas lida com princpios mais elevados do que os das cin-
cias. Essas coisas que esto para l da ordem dos princpios inferiores ou
causas esto evidentemente dependentes da ordem dos princpios mais
elevados: por exemplo, se a explicao dos monstros [i.e., criaturas mons-
truosas, sem a forma caracterstica daquela espcie] est para l da ordem
das foras ativas do smen, isso quer dizer que ela se situa no nvel de
Vallejo, 1992; Padoa-Schioppa, 1999.

270
168
princpios mais elevados, como a influncia dos corpos celestes ou, para
alm disso, a ordem da Providncia divina [] No entanto, acontece s vezes
que necessrio fazer algumas coisas que esto acima da ordem dos atos
comuns [] e, por isso, neste caso devemos julgar as aes por princpios
que esto acima das normas comuns [] Para julgar de acordo com estes
princpios mais elevados, necessita-se de uma outra virtude judicativa, cha-
mada gnome, a qual requer uma particular perspiccia de julgamento [].
Este relance sobre as concees psicolgicas implcitas de S. Toms
que confirma o que se disse sobre os distintos nveis da ordem per-
mite tambm uma distino mais rigorosa entre justia (geral) e equidade
(particular)271. Ou seja, ao passo que a justia geral era o produto de uma
forma menos refinada e profunda de conhecimento, a justia particular
(ou equidade) decorria dessa forma superior de entendimento das coisas
que alcanava nveis superiores e mais escondidos da ordem do mundo
a gnome e que permitia entender, a partir da, solues jurdicas que
no podiam ser explicadas pela regra geral.
Depois da secularizao do mundo e do triunfo do racionalismo (cf.,
infra, 7.3.2), perdeu o sentido a ideia de uma esfera de ordem sobrena-
tural e oculta, da qual fluam os critrios para temperar o rigor da lei. A
graa, como um critrio ilimitado de ajustar a lei geral ao caso particular,
foi expulsa do direito. Aquilo que dela restou (v.g., os institutos do perdo
e da amnistia) foi atribudo apenas ao poder supremo (chefe de Estado),
um pouco como resduo daqueles anteriores poderes taumatrgicos dos
reis. Mas, mesmo aqui, limitadamente, de acordo com critrios objetivos
e gerais.
Em contrapartida, no Antigo Regime, esta ideia de percees no racio-
nais, no argumentveis (ou discutveis) e no generalizveis, que per-
mitiam entender os nveis supremos da ordem, estava na base de certas
teorias jurdicas fundamentais: da teoria do direito concebida como uma
teoria argumentativa (cf., infra, 6.9), da verdade jurdica como uma ver-
dade aberta e provisria, da teoria do poder de criao jurdica dos
juzes (arbitrium iudicis272), bem como dos traos fundamentais da teoria
dos deveres dos juristas273.
271
Sobre o tema, v. ainda S. Toms (Summa theologica, IIa.IIae, q. 80, art. 1, n.os. 4 e 5; IIa.
IIae, q. 120, art. 2).
272
Cf. Hespanha, 1988f, Meccarelli, 1998.
273
Cf. Tao Anzoategui, 1992.
169
6.6.8.2.1.A equidade (equity) no direito ingls

O conceito de equidade (equity) teve uma evoluo e impacto muito par-
ticulares no direito ingls274.
Um pouco como no direito civil (ius civile) romano, o direito medieval
ingls (common law) de origem normanda era, sobretudo, um sistema
muito estrito e formalizado de aes (writs). Um queixoso no poderia
fazer valer os seus direitos se no encontrasse uma ao na qual pudesse
integrar a sua pretenso (ubi remedium ibi jus [s se houver um remdio
processual, haver um direito]). O grande jurista ingls Henry Bracton,
no seu Tractatus de legibus et consuetudines Angliae, (c. 1256; 1 ed. impressa
1569275), refere que h tantos gneros de ao [de processos de garantir
direito] quantas as frmulas dos writs (tot erunt formulae brevium quot sunt
genera actionum, fl. 413 b)276. J nos finais do sculo XVIII, Adam Smith
considerava, com orgulho, que a liberdade dos ingleses repousava prin-
cipalmente no escasso poder dos juzes, ao explicar, alterar ou estender,
corrigir o sentido das leis, e na grande exatido com a qual estas tm de
ser observadas de acordo com o significado literal das suas palavras (the
little power of the judges in explaining, altering, or extending or correc-
ting the meaning of the laws, and the great exactness with which they
must be observed according to the literal meaning of the words, of which
history affords us many instances (Lectures on jurisprudence [10/3/1763])277.
Este sistema que se manteve at aos Judicature acts (1873-1875) provo-
cou uma grande rigidez no direito, tanto mais que se comeou a manifestar,
274
Cf., sobre o tema, Plucknett, 1956, 671 ss.
275
Verso on line: http://hlsl5.law.harvard.edu/bracton/Common/SearchPage.htm; http://
www.archive.org/stream/bractondelegibu00histgoog/bractondelegibu00histgoog_djvu.txt.
276
muito interessante a semelhana com o sistema romano das aes pretrias, em que
a tutela do direito estava dependente da concesso de uma frmula processual pelo pretor
[actionis datio].
277
E continua: The first cause of the great strictness of the law is the ordinary method
of proceeding in the courts, which must be commenced by taking out a writ in Chancery,
according to which they must form the suit and pronounce sentence without any deviation
from the exact words of the brief; or if the action be founded on any particular statute, the
words of the statute must be adhered to exactly. Nor can they alter or falsify any thing in
the proceeding or the sentence different from the brief, as the records which are kept very
exactly must bear it openly. Another thing which curbs the power of the judge is that all
causes must be tried with regard to the fact by a jury. The matter of fact is left intirely to
their determination.
170
por volta do sculo XIV, uma resistncia dos senhores feudais conces-
so de novos tipos de aes (writs), nos quais viam potenciais garantias
de direitos das populaes que poderiam limitar o seu arbtrio. A forma
de superar este conservadorismo jurdico foi um progressivo recurso
equidade278, que embora com alguma expresso mesmo nos tribunais
clssicos do common law teve um impacto maior naqueles tribunais em
que os juzos de oportunidade ou a pretenso rgia de corrigir o direito
em funo da justia (v., supra, 6.6.8.1) eram dominantes. Isto passava-se,
nomeadamente, com tribunais reais mais especializados, como o Kings
Council ou a Court of Chancery (tribunais reais por excelncia) ou a Court of
Admiralty (que lidava com matrias comerciais, normalmente usando o
direito da tradio romanista continental). Dada esta separao institu-
cional, a equity acabou por se constituir num ramo de direito relativamente
autnomo em relao ao common law279.
6.6.9.Juristas e saber jurdico numa ordem jurdica pluralista

Um direito como o que vimos descrevendo no permite uma aplicao
automtica. As suas normas no so, frequentemente, claras ou expressas;
no vigoram em geral; sobrepem-se e contradizem-se. Os aplicadores do
direito juzes ou os especialistas em direito juristas no se limitam a
aplicar a regra geral situao concreta e a extrair, automaticamente, uma
soluo, como acontece na deduo silogstica, em que a concluso decorre
da simples subsuno da premissa menor premissa maior. Em rigor, eles
no aplicam o direito geral ao particular; eles criam o direito para os casos
concretos. Antes desta criao, o que existe so apenas orientaes gen-
ricas e provisrias, cuja justeza tem de ser avaliada no concreto. Por isso,
um direito deste tipo atribui um papel muito importante aos juzes e aos
juristas na realizao do direito e, a partir da, na configurao da ordem
social. E, justamente porque eles tm de decidir muitas coisas que afetam
278
Teorizada, sobretudo, por Christopher St. Germain (em Doctor and student, 1523-1530),
que propunha a equidade na esteira de Aristteles e do direito cannico como uma forma
de compatibilizar o direito com a variabilidade dos tempos e das situaes. V., sobre o tema,
Caenegem, 1999.
279
Do ponto de vista poltico, a equity esteve por detrs dos intentos absolutistas dos ltimos
Tudors e dos Stuarts que, por outro lado, tambm tendiam a apoiar-se nas mximas do direito
romano, contrapondo-as s limitaes que o common law impunha atividade legislativa (quer
do rei, quer do parlamento).
171
os direitos e deveres de cada um, as suas decises s sero aceites se eles

dispuserem de uma grande autoridade social. Se isso no acontecer, os seus
critrios de deciso comearo a ser questionados; e, no sendo claros ou
explicveis, comearo a ser considerados como arbitrrios ou interessados.
Assistimos a tudo isto na histria do direito europeu, durante a vign-
cia do direito comum280.
A autoridade social dos juzes comeou por se basear no seu prestgio
social. Eles eram escolhidos pelas populaes, de entre as elites das comu-
nidades (homens bons, patrcios, meliores terrae). Eram aqueles a quem a
comunidade reconhecia uma liderana natural, pela sua idade (seniores >
senhores), por pertencerem a uma famlia que tradicionalmente andava no
governo local, pela sua autoridade civil ou religiosa. Ocupavam-se da jus-
tia, mas tambm do governo local. As suas decises jurdicas fundavam-se
no direito tradicional da terra que, em geral, era comunitariamente reco-
nhecido281. Da que, pelo prestgio de que gozavam e pela habitualidade
(ou consensualidade) das decises que proferiam, a sua autoridade para
280
No existe uma boa histria social dos juristas na Idade Mdia. Elementos dispersos podem
ser colhidos nas snteses de histria do direito. Alguma bibliografia de orientao. Obras
clssicas: Thomaso Diplovataccio, Liber de claris iurisconsultis, 1511, ed. contempornea curantibus
Fritz Schulz, Hermann Kantorowicz [e] Guiseppe Rabotti, Roma, Institutum Gratianum,
1968; Sarti, Mauro, 1709-1766; Fattorini, Mauro; Albicini, Cesare, conte, 1825-1891; Malagola,
Carlo, 1855-1910, De claris Archigymnasii bononiensis professoribus a saeculo XI usque ad saeculum
XIV, Bononiae, Merlani, 1896.(http://www.archive.org/details/declarisarchigy01albigoog;
http://books.google.com/ebooks/reader?id=02vT2cxyCf8C&hl=pt-PT&printsec=frontcov
er&output=reader); Savigny, K. F., Geschichte des rmischen Rechts im Mittelalter, Heidelberg,
1831: http://books.google.pt/books?id=q4QDAAAAQAAJ&pg=PA213&lpg=PA213&dq=di
plovataccius&source=bl&ots=vf8KMKRYcC&sig=nTAnXZct4Byw3IGUpqgOiZB1JfI&hl=
pt-PT&ei=OzjCTrvrPMPN8QPUk7mfBA&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=4&v
ed=0CCoQ6AEwAzgK#v=onepage&q=diplovataccius&f=false. Trad. franc., Histoire du droit
romain au moyen ge, Paris, 1839 (http://books.google.pt/books?id=q4QDAAAAQAAJ&pg=
PA213&lpg=PA213&dq=diplovataccius&source=bl&ots=vf8KMKRYcC&sig=nTAnXZct4
Byw3IGUpqgOiZB1JfI&hl=pt-PT&ei=OzjCTrvrPMPN8QPUk7mfBA&sa=X&oi=book_re
sult&ct=result&resnum=4&ved=0CCoQ6AEwAzgK#v=onepage&q=diplovataccius&f=
false). Principais ensaios de interpretao social e poltica: Sbricolli, 1969; Ascheri, 1989;
Brundage, 2008; Krynen, 2009; dicionrios ou colees de biografias (excedendo a poca
que aqui interessa): MacDonell, 1914; Stolleis, 1995; Arabeyre, 2007.
281
Para Portugal, v. Ord. Fil., I, 65 (juzes ordinrios): eleitos pelas elites locais,
frequentemente analfabetos, aplicando o direito local (posturas, costumes; embora devessem,
teoricamente, possuir as Ordenaes do reino); cf. Hespanha, 1994, 170 ss., 365 ss.
172
dizer o direito sofria uma pequena usura, a menos que se desviassem dos
padres de decidir reconhecidos ou demonstrassem, pela sua conduta no
tribunal ou fora dele, que usavam da sua jurisdio em proveito prprio
ou de forma desigual (suam litem facere, usar o pleito judicial como coisa
sua, em seu proveito [e no em proveito da justia]). Nas comunidades,
podia haver, ao lado dos juzes, especialistas de direito local, a que chama-
vam assessores ou procuradores (proctores, solicitors, attorneys282). No eram
juristas letrados, mas pessoas com experincia prtica do direito: notrios,
escrives, mestres-escola, clrigos que exerciam cargos de chanceleres,
escribas, arquivistas ou leitores, antigos juzes, pessoas que conhecessem
as tradies de julgar. Esta tradio de juristas prticos, sem uma forma-
o letrada, que tiravam o direito ou de uma aprendizagem prtica ou da
sua conscincia (da sua ideia: judices idiotae, judices sine litteras), vinha j
das pocas mais antigas do direito romano, em que os candidatos a juris-
tas estagiavam junto de juristas mais velhos e prestigiados. Esta tradio
foi corrente na Europa antes da receo do direito romano, mantendo-se,
depois, em muitas regies, sobretudo rurais; na Alemanha, estes juristas
populares dominaram at ao sculo XVI; e, em Inglaterra, a formao
por longos estgios nos tribunais (Inns of court) constituiu, at muito tarde,
a via normal da educao dos juristas e dos juzes.
Os juristas letrados, em contrapartida, so um produto da receo do
direito romano e do seu ensino nas universidades, a partir do sculo XII.
A curto prazo, como vimos, a sua autoridade como especialistas de direito
estendeu-se por toda a Europa Ocidental. Ela provinha de um saber acad-
mico (scientia), que se opunha tanto ao conhecimento da prtica do direito
(Prudentia) como intuio da justia por parte de quem tinha uma cons-
cincia reta e um corao bom (bonitas, bondade).
O choque entre a tradio de juristas prticos e este novo ideal de saber
jurdico no podia deixar de se verificar.
Os novos juristas letrados, titulares do saber do direito comum, tenta-
vam desalojar os juristas tradicionais, depositrios de tradies jurdicas
locais consuetudinrias. O seu argumento , como vimos, o da perfeio,
racionalidade e tecnicismo do direito romano, que opunham rusticidade
dos direitos locais e parcialidade, ignorncia e irracionalidade dos juzes
Em Portugal, avindores, procuradores do nmero; cf. Hespanha, 1994, 179.

282
173
e juristas tradicionais283. As prticas locais eram consideradas como abusos

e deturpaes; os juzes locais, como parciais e dominados por grupos284;
os juristas leigos, como rbulas285 ignorantes e manhosos. Ou seja, a lite-
ratura jurdica acadmica procurava continuamente desvalorizar o mundo
dos direitos locais e tradicionais como um mundo dos rsticos286 e os
seus tcnicos de direito como selvagens e ignorantes, ao mesmo tempo que
celebrava o esplendor e a perfeio do direito dos letrados. O direito aca-
dmico seria o que revelava o verdadeiro direito escondido nas coisas da
vida, revelado por um saber especializado a cargo de verdadeiros sacerdo-
tes, capazes de revelar regras gerais de convivncia, mas tambm a extenso
e os limites de excees particulares a essas regras. Vivendo num mundo
cosmopolita (um imaginado Imprio e uma Igreja universal), os juristas
eram tambm capazes de encontrar a articulao justa entre o universal
e o particular, podendo, por isso, tanto declarar o direito comum, como
exprimir de forma adequada os direitos prprios.
Por sua vez, o mundo jurdico local reagia s inovaes do direito
comum, sua distncia do mundo jurdico tradicional, ao carter e pr-
pria natureza escrita e hermtica do saber jurdico acadmico. Em alguns
casos, a reao contra os juristas cultos de formao cosmopolita (direi-
tos romano e cannico) foi liderada por outros juristas cultos, formados
nas prticas dos altos tribunais da Coroa. o que se passa em Inglaterra,
onde os juristas de formao acadmica (civilistas e canonistas, educados
em Oxford e em Cambridge, civilian lawyers), eram acusados de desco-
nhecer o direito ingls, preferindo a este um outro direito que ofenderia
a Constituio de Inglaterra e os direitos dos ingleses. Em geral, porm, a
reao contra os letrados do ius commune tinha um recorte mais popular.
Os povos revoltam-se contra a subverso do direito tradicional, contra o
secretismo do saber dos juristas letrados, contra o modo como este enco-
briria manhas, enganos, corrupo e desonestidade dos juristas e dos seus
clientes, contra a incerteza e arbitrariedade do direito letrado e contra a
impossibilidade de escrutinar as razes dos seus tcnicos. Os novos juris-
tas seriam palavrosos, vazios, formalistas, arbitrrios, subversivos da ordem
283
Cf. Hespanha, 1983.
284
O que justificaria a nomeao de juzes rgios, letrados (como foi acontecendo em Portugal,
a partir de meados do sculo XIV: juzes de fora).
285
Pettifogger, sycophant, picapleitos, leguleyo. Sobre este mundo, em Inglaterra, Brooks, 1986.
286
Cf. Hespanha, 1983.
174
estabelecida. Este discurso alimentava revoltas populares contra os dou-

tores e os smbolos do seu saber: universidades, direito escrito, cartrios
e arquivos, magistrados letrados287.
Este despique estende-se por vrios sculos, durante os quais estes
dois mundos opostos produzem um resultado comum. O de colocar os
juristas (populares ou letrados) no centro do direito. Uns ou outros
nos respetivos nveis de ao declaravam o direito. A sua liberdade
criativa era enorme, pois os seus critrios de deciso eram estabelecidos
por eles mesmos, ou invocando o que estava estabelecido pelos antigos,
ou remetendo para a opinio comum dos doutores. A autoridade social
dos juzes (e juristas) populares288 manteve-se mais, porque eles encarna-
vam prticas jurdicas e sentimentos de justia enraizados nas comunida-
des. Por sua vez, os juristas letrados vo estabelecendo progressivamente
a sua autoridade como tcnicos, nas esferas do direito oficial (dos reinos,
das grandes cidades, da Igreja). Mas, medida que isto acontecia e a sua
interveno na vida jurdica e poltica local se intensificava, crescia tam-
bm a oposio popular ao seu saber e sua prtica. Literatura e teatro
popular, provrbios, anedotas e stiras transmitem esta pssima fama dos
juristas, como manipuladores do direito e vendilhes da justia. Enquanto
a histria documenta a animosidade (que chegava revolta, sua expulso
ou mesmo assassnio) com que eram recebidos nas periferias os funcion-
rios reais encarregados de averiguar os abusos dos magistrados locais289.
6.6.9.1.Direito do reino em Portugal. pocas Medieval e Moderna

6.6.9.1.1.Direito visigtico
A histria do direito visigtico na Pennsula Ibrica tem sido abordada
por historiadores alemes, espanhis e portugueses. Dos espanhis,
por ltimo e com indicaes bibliogrficas, Lus Garcia Valdeavellano,
Curso de historia de las instituciones espaolas, Madrid, 1973 (5 ed.), 1632l6;
Francisco Tomaz y Valiente, Manual de historia del derecho espaol, Madrid,
198l (3 ed.), 97l12. Quanto aos segundos, Nuno Espinosa Gomes da Silva,
287
Sobre a posio social dos juristas em vrias zonas da Europa, Prest, 1981 (importantes as
snteses dedicadas a Inglaterra, Frana e Espanha); em geral, cf. Ranieri, 1988.
288
Em Portugal, juzes ordinrios (ou juzes pela Ordenao) e advogados e procuradores
no letrados (em Portugal, procuradores do nmero; em Goa, advogados provisionrios
[Oliveira, 2011]).
289
Em Portugal, corregedores, ouvidores.
175
Histria do direito portugus, Lisboa, 1985, 3764; Carlos Sardinha, Alta-traio

e lesa-majestade. Germanismo e romanismo na histria do direito visigtico primi-
tivo, Lisboa: Universidade Catlica Editora, 2011.
As fontes jurdicas visigticas foram editadas: a Lex romana wisigo
thorum, por G. Hanel, Lex romana wisigothorum, Leipzig, 1849; os cdi-
gos visigticos por K. Zeumer, Leges wisigothorum antiquiores. Monumenta
Germaniae Historica, HannoverLeipzig, 1849; ou, entre ns e de forma mais
cmoda, por Manuel Paulo Mera, Textos de direito visigtico, I (Codex Euri-
cianus, Lex wisigothorum sive Liber Iudiciorum), Coimbra, 1923, e II (Glosas ao
Liber iudiciorum, Lei de Teudis, Fragmentos de Holkham, Frmulas visigticas,
etc.), Coimbra, 1920. Existe uma verso castelhana do Liber..., em Los cdigos
espaoles concordados y anotados, Madrid, 1872-3, ou em Fuero juzgo en latin y
castellano, Madrid, 1815. Verses on line: http://pt.scribd.com/doc/25252840/
Fuero-Juzgo-Parte-3-Forum-Judicum-Latin; Cod. Recesvindianus (Liber
iudicum): http://libro.uca.edu/vcode/visigoths.htm (trad. inglesa); http://
www.documentacatholicaomnia.eu/03d/0506-0506,_AA_VV,_Leges_
Romanae_Visigotorum_%5BScott_ JP_Curatore%5D,_EN.pdf (idem);
http://pt.scribd.com/doc/25252840/Fuero-Juzgo-Parte-3-Forum-Judi-
cum-Latin; http://www.brepols.net/publishers/pdf/Brepolis_MGH_
EN.pdf (Monumenta Germaniae Historica); http://www.mgh.de/dmgh/
(idem).
6.6.9.1.2.Feudalismo e direito feudal

A questo da existncia ou no do feudalismo em Portugal constitui um
debate clssico da historiografia portuguesa.
O termo feudalismo foi utilizado para descrever o sistema poltico
e social medieval portugus ainda no sculo XVIII. Pascoal de Melo, por
exemplo, usa-o (com conotaes negativas) para classificar as presta-
es forais. Mas o eco que a obra de Francisco Crdenas (Ensayo sobre la
historia de la propriedad territorial en Espaa, 18735) origina em Alexandre
Herculano (Da existncia ou no do feudalismo nos reinos de Leo, Castela
e Portugal, Opsculos, V) que lana entre ns o debate. Herculano pro-
nunciase negativamente; o mesmo faz Gama Barros (Histria da adminis-
trao pblica..., I, 162 ss.), fundandose:
a) na no obrigatoriedade do servio militar nobre;
b) na no hereditariedade dos feudos;
176
c) na utilizao excecional, nas fontes, da palavra feudo;

d) na permanncia dos laos de vassalagem geral, i.e., na sujeio de
todos os habitantes do reino ao rei, como seu senhor natural;
e) e na consequente no assuno, pelos senhores feudais, de todos os
direitos majestticos (Regalia, Hoheitsrechte).
Manuel Paulo Mera e Torquato de Sousa Soares aderiram s anterio-

res posies, ficando estabelecida entre ns a opinio da especificidade
dos modelos portugueses da organizao polticosocial na Idade Mdia
dominados por um modelo senhorial, mas no feudal. Importa real-
ar pois no se tratar de um facto acidental na sua fortuna a adequa-
o desta ideia de uma especificidade da sociedade medieval portuguesa
ideologia dominante nos crculos politicamente moderados ou conserva-
dores durante os sculos XIX e XX: o alegado papel unificador, regulador
e arbitral da Coroa (do Estado, cf., infra, 7.5.4) legitimou, sucessivamente, a
ideologia monrquica do cartismo (poder moderador), o cesarismo dos
fins do sculo XIX (v. O Prncipe Perfeito, de Oliveira Martins), o naciona-
lismo monrquico do Integralismo Lusitano (o rei, fundador e protagonista
da conscincia nacional), a ideologia integracionista, antiplutocrtica
e estadualista do corporativismo fascizante dos anos 30 e 40 (o rei, ao
lado do povo, contra o egosmo dos nobres; o rei, garante do equilbrio
social e do interesse nacional).
Os anos 60 e 70, pelo contrrio, so marcados pela influncia entre ns
da reflexo dos historiadores e tericos marxistas sobre o feudalismo, com-
pendiada no clebre caderno do Centre dtudes et recherches la lumire du
marxisme, Sur le fodalisme, 1963, e aplicada a Portugal pela obra de lvaro
Cunhal (La lutte de classes en Portugal la fin du moyen age, em Recherches
internationales la lumire du marxisme, 37 (1963) 93122; trad. port., 1974). As
especialidades do nvel jurdico-poltico foram desvalorizadas, a distino
senhorialismo-feudalismo foi obliterada e a estrutura social portuguesa
foi subsumida ao modelo geral de um sistema econmico-social feudal.
Nesta perspetiva convergiram as interpretaes de, entre outros, A. H.
Oliveira Marques (Histria de Portugal, I, Lisboa, 1972), Armando Castro
(Evoluo econmica de Portugal..., I, 146 ss., 324 ss.), Antnio Borges Coelho
(por ltimo, Questionar a histria. Ensaios sobre a histria de Portugal, Lisboa,
1983) e A. M. Hespanha (Histria das instituies. pocas Medieval e Moderna,
Lisboa, 1982); nesta obra, no entanto, no s se punha em causa o modelo
177
marxista clssico do feudalismo (definindo com um acerto problemtico...

a coero extraeconmica como uma caracterstica no essencial
de degenerescncia do sistema, p. 92 ss.), como se apontava para outras
tipologias classificativas dos sistemas de dominao (Herrschaftsysteme),
de raiz weberiana (v.g., a oposio entre feudalismo e patrimonia-
lismo ou patriarcalismo , como subtipos da dominao tradicional
(traditionale Herrschaft), [p. 87]).
Coube a Jos Mattoso o mrito de (por ltimo, em Identificao de um pas,
Lisboa, 1985, maxime 1, 47 ss., 83 ss.) ter renovado a colocao do problema,
ao distinguir dois planos: o das relaes entre os grupos sociais dominan-
tes e os grupos sociais dominados (pelas quais os primeiros se apropriam,
nomeadamente dos excedentes produzidos pelos segundos) e o das rela-
es que estruturam o interior dos grupos dominantes (que organizam
o bloco social dominante). O primeiro plano seria o domnio de vigncia
do regime senhorial, com uma definio prxima da que lhe dada pela
historiografia marxista (temperado, apenas, o exclusivismo economicista
de algumas das suas verses). O segundo, o da vigncia do regime feu-
dal, como forma de organizao interna dos grupos dominantes, neste
plano sem diferenas decisivas em relao aos modelos centro-europeus.
A explicao de Jos Mattoso , na sua simplicidade, muito produtiva,
pois tem a vantagem de se harmonizar com processos conhecidos da teo-
ria social e, at, da teoria social marxista que, frequentemente, lida com
esta ideia de que os grupos sociais dominantes possuem processos internos
de organizao (v.g., no capitalismo concorrencial, o regime parlamentar)
com os quais, ao mesmo tempo, se desorganizam os grupos dominados.
Alguma especificidade (debilidade) do sistema feudal portugus apenas
obrigaria a estudar a eficcia, entre ns, de formas vicariantes de organi-
zao das classes dominantes (como, v.g., as estruturas familiares ou a ao
reguladora e mediadora da Coroa).
As Partidas (v. doc. em J. Gilissen, Introduo..., doc. 2, p. 193), bem conhe-
cidas em Portugal no sculo XIV, definem o feudo como bien fecho queda
el Seor algund ome, porque se torne su vassalo, e el faze omenaje dele ser
leal. (IV, 26, 1: cf. a definio dos feudistas feudum est benevola concessio
libera et perpetua rei immobilis, vel aequipolentis, cum transactione utilis dominii,
proprietate retenta, cum fidelitatis prestatione, et exhibitione servitii [Curtis];
feudum sive beneficium est benevola actio tribuens gaudium capienti, cum retribu-
tione servitii [Baldo]). Distinguem depois entre o feudo sobre bens de raiz,
178
irrevogvel salvo comisso, e o feudo de cmara, consistindo numa quan-

tia e revogvel ad nutum. Na lei seguinte, as Partidas fixamse no foro de
Espanha e nos correspondentes peninsulares (castelhanos) das concesses
feudais. A terra seria o correspondente do feudo de cmara; a honra, o
correspondente do feudo sobre bens de raiz. Com uma diferena: ao con-
trrio dos vassalos ultrapirenaicos, os vassalos por foro de Espanha no
estariam obrigados a servios concretos, especificados no pacto feudal
(postura), mas antes sujeitos a uma obrigao genrica de servio leal.
O mais famoso comentador das Partidas, o quinhentista Gregrio Lopez
bem observou [glosa d) a IV, 26, 2; cf. doc. em J. Gilissen, Introduo..., doc.
2, p. 193] que esta distino no estava certa, pois o direito feudal comum
conhecia feudos sem especificao de servio ( feuda recta; nos franca et libera
no haveria, pura e simplesmente, obrigao de servio, cf. glosa e) mesma
lei). Mas esta ideia da especialidade do regime vassaltico peninsular fez
curso. Tambm S. Toms [De rebuspublicis et principum institutione, ed. cons.
Lugduni Batavorum, 1651, I,3, c. 22, p. 293] a corrobora, ao afirmar que,
nas Espanhas, e principalmente em Castela, todos os principais vassalos
do rei se chamam ricos-homens, porque o rei prov com dinheiro a cada
baro segundo os seus mritos, no tendo a maior parte deles jurisdies
ou meios blicos seno por sua vontade, pelo que o seu poder depende
absolutamente das quantias dadas pelo rei. Embora as situaes de facto
no sejam fundamentalmente diferentes das ultrapirenaicas, a imagem de
um regime vassaltico diferente plasmase enfaticamente, como veremos,
na legislao portuguesa quatrocentista sobre as concesses de bens da
Coroa, nomeadamente na Lei Mental, e permanece como um tpico cor-
rente da doutrina seiscentista.
A Lei Mental (Ord. Man, II, 17; Ord. Fil., II, 35) fixa, desde os incios do
sculo XV, o regime das concesses vasslicas, em termos muito prximos
do regime das concesses feudais do direito comum.
Aplicase apenas s concesses beneficiais com obrigao de servio
nobre, excluindo tal como a doutrina do direito comum (cf. doc. em J.
Gilissen, Introduo..., doc. 5, p. 198) as concesses contra uma prestao
econmica (como as enfituticas, cf. Ord. Fil., II, 35, 7).
Quanto ao servio, adota o costume de Espanha referido nas Partidas,
estabelecendo (Ord. Fil., II, 35, 3) que o donatrio no seria obrigado a
servir com certas lanas, como por feudo, porque queria que no fossem
havidas por terras feudatrias, nem tivessem a natureza de feudo, mas fosse
obrigado a servir, quando por elle fosse mandado.
179
Quanto devoluo sucessria, afastase, primeiro, do direito feudal

lombardo (compilado nos Libri feudorum), que permitia a divisibilidade
dos feudos, e adota (decerto por atrao do regime de sucesso da Coroa
e do princpio aristotlico, recebido pelo direito comum, de que dignitates et
iurisdictiones non dividuntur), a soluo da indivisibilidade e primogenitura,
que j era usada entre ns para a sucesso em jurisdies, e que dominava,
tambm, o direito feudal franco e siciliano.
Depois, consagra a excluso da linha feminina, em consonncia, tam-
bm, com a soluo das Partidas.
A Lei Mental favoreceu, por fim, o princpio de que os bens da Coroa,
embora doados, nunca perdiam esta natureza, no podendo ser alienados
sem licena do rei (Ord. Fil., II, 35, 3).
Pouco depois, no tempo de D. Joo II, estabeleceuse a regra de que as
doaes deviam ser confirmadas, quer morte do donatrio (confirmao
por sucesso), quer morte do rei (confirmao de rei a rei). Dois outros
ttulos das Ordenaes (Ord. Af., II, 24; II, 40; Ord. Man. II, 15; II, 26; Ord. Fil.,
II, 26; II, 45) interessam definio das relaes feudo-vasslicas na Idade
Moderna. O primeiro lista os direitos reais, ou seja, os direitos prprios
(naturais, mas nem sempre exclusivos) do rei; o segundo fixa o princpio de
que tais direitos e as jurisdies no podem ser tituladas seno por carta,
fixando, suplementarmente, algumas regras de interpretao destas cartas.
Contra o que era admitido pelo direito comum (recebido, por exemplo,
em Castela), o nosso direito exclui, portanto, a aquisio das jurisdies e
direitos reais por prescrio, ainda que imemorial.
Na prtica, a Lei Mental constituiu uma moldura legal muito compla-
cente, sendo frequentemente dispensada, no sentido de autorizar a suces-
so de parentes inbeis (nomeadamente de mulheres). Tambm a poltica
de confirmaes foi sempre generosa, mesmo nos momentos de maior
tenso poltica. As casas nobres puderam perpetuarse (amparadas pelo
princpio da indivisibilidade, por vezes reforado com a instituio de mor-
gados de bens da Coroa). Tambm os direitos reais e as jurisdies foram
magnanimamente doados, incluindo os de maior relevo, como a iseno de
correio. Para alm da doao de prerrogativas claramente majestticas
como a legislao, apelao e a moeda , a nica coisa que a Coroa evitou
com diligncia foi a subenfeudao j no tempo de D. Joo I, contra ten-
tativas do Condestvel Nuno lvares Pereira, seu genro, mas depois, no
sculo XVI, contra prticas idnticas da casa de Bragana. A organizao
interna do grupo dominante teve, ento, de se basear nas solidariedades
180
familiares e na ao reguladora da Coroa (que, por exemplo, devia aprovar

os casamentos dos donatrios, em certos casos).
Nestes termos, no se pode falar de um direito feudal em Portugal,
justamente porque aos senhores de terras nunca foram concedidos os ins-
trumentos para o instituir. Por um lado, poder de fazer leis. Por outro, o
poder de julgar em ltima instncia, o que permitiria criar prticas juris-
prudenciais eventualmente especficas.
Todo este regime entrou em crise nos finais do sculo XVIII. A lei de
19/7/1790 regulou muito restritivamente as justias senhoriais e as isen-
es de correio; os restantes direitos reais, nomeadamente os direitos
de foral e as banalidades, so abolidas na sequncia da revoluo liberal290.
6.6.9.1.3.O costume
A histria do elemento consuetudinrio na histria do direito portugus
tem sido objeto obrigatrio de tratamento nos nossos manuais de histria
do direito. Vejamse, a este propsito, como ltimos exemplos: Guilherme
Braga da Cruz, O direito subsidirio na histria do direito portugus,
Rev. Port. Hist. 14 (l975) 177316; Nuno Espinosa Gomes da Silva, Histria
do direito portugus, 1. Fontes de direito, Lisboa, 1985, 106 s., 114 ss., 229 ss.,
276 ss.; Martim de Albuquerque e Ruy de Albuquerque, Histria do direito
portugus, I, Lisboa, 19841985, 161 ss.
Os forais, at 1279, esto publicados nos Portugalliae monumenta histo-
rica. Leges et consuetudines, Olisipone, 1856-l868. Uma edio mais cmoda
foi elaborada por Caeiro da Mata, Colleco de textos de direito portugus.
I Foraes, Coimbra, 1914, 184 pp.291. Lista de (quase) todos os forais, publi-
cados ou no, Francisco Nunes Franklin, Memoria para servir de indice dos
290
Para alm da bibliografia citada, v., sobre a Lei Mental, Manuel Paulo Mera, Gnese da
Lei mental (algumas notas), Bol. Fac. Dir. Coimbra, 10 (19268), 115. Sobre o regime senhorial
na Idade Mdia, Jos Mattoso, Identificao de um pas, cit., 101 ss.; para a Idade Moderna, v. as
minhas obras As vsperas do Leviathan. Instituies e poder poltico (Portugal, sc. XVIII), Coimbra,
Almedina, 1994, e Histria de Portugal moderno. Poltico-institucional, Lisboa, Universidade
Aberta, 1995. Sobre as jurisdies senhoriais nos finais do Antigo Regime, v. Ana Cristina
Nogueira da Silva, O modelo espacial do Estado moderno. Projetos portugueses de reorganizao nos
finais do Antigo Regime, Lisboa, Estampa, 1998. Para a literatura do Antigo Regime, v., para
alm da obra de Domingos Antunes Portugal adiante citada (doc. em J. Gilissen, Introduo...,
doc. n 7), Manuel lvares Pegas, Commentaria ad Ordinationes, cit., tomos X e XI, e Manuel
da Costa, Tractatus circa maioratu, seu successionum bonarum regiae Coronae, Conimbricae, 1569.
291
Verso on line: http://purl.pt/12270.
181
foraes das terras do reino de Portugal e seus dominios, Lisboa, 1816, VII + 259 pp.
Alguns dos foros extensos que no se encontram nos P.M.H. podem encon-
trar-se na Collecco de livros ineditos da historia portugueza dos reinados de
D. Dinis, D. Afonso IV, D. Pedro I e D. Fernando, vols. IV (1816) (Santarm,
S. Martinho de Mouros, Torres Novas), V (1824) (Garvo, Guarda, Beja) e
vol. no concludo (s. l., s. d.) (Castelo Branco)292. Mais bibliografia em A.
M. Hespanha, Introduo bibliogrfica histria do direito portugus.
II, Bol. Fac. Dir. Coimbra, 49 (1974), seco 6.2.
Um ponto que, na literatura corrente sobre o tema, merece, a nosso
ver, reviso o dos padres de julgamento dos juzes locais; pois, dado o
seu frequente analfabetismo, no poderiam aplicar o quadro de fontes de
direito escrito e letrado (v., sobre o tema, A. M. Hespanha, Savants et rus-
tiques. La violence douce de la raison juridique, Ius Commune, 10 (1983),
Frankfurt-Main, 1-48 (verso castelhana em A. M. Hespanha, La gracia del
derecho, Madrid, C.E.C., 1993); As vsperas do Leviathan. Instituies e poder
poltico (Portugal, sc. XVIII), Coimbra, Almedina, 1994, maxime, 362 ss.;
439 ss.). provvel que se tenha de atribuir ao direito consuetudinrio
local parcialmente constitudo por regras de bom senso ou por regras
do precedente um papel bem mais importante do que at hoje lhe tem
sido reconhecido, mesmo para a poca Moderna.
6.6.9.1.4.A legislao
Apesar de muita da historiografia portuguesa do direito se ocupar da his-
tria das fontes, h muitas questes em aberto na histria da legislao
portuguesa.
Para a Idade Mdia, comea por no se dispor de uma edio sistemtica
e crtica dos textos relevantes: os P.M.H. recolhem os anteriores a 1279 (dei-
xando por resolver muitos problemas de datao e de reconstituio da tra-
dio textual); a partir da, apenas conhecemos, fundamentalmente, as leis
inseridas em colees tardo-medievais (Livro das leis e posturas, publicado
em 1971, e Ordenaes de D. Duarte, publicado pela Fundao Gulbenkian
em 1988). Das chancelarias medievais, contm muitas leis inditas ou
j conhecidas, mas de datao incerta; esto publicadas as de Afonso
Henriques (por Abiah Elisabeth Reuter et al., Lisboa, Instituto Alemo, 1928)
e as de D. Afonso IV (vols. I a III, Lisboa, Instituto Nacional de Investigao
292
Verso on line: http://purl.pt/307.
182
Cientfica/Centro de Estudos Histricos da Universidade Nova de Lisboa,

1990 a 1992), de D. Pedro I, (id., 1984), de D. Joo I (vols. I a IV, id., 2004 a
2006), de D. Duarte (vols. I a III, id., 1998 a 2002). Existe um recente ensaio
sobre compilaes do conjunto destas fontes de direito (Domingues, 2012).
As Ordenaes (Afonsinas, Manuelinas [1521] e Filipinas esto hoje publicadas
em fac-simile de edies anteriores, pela Fundao Calouste Gulbenkian.
A edio de 1512-1513 das Ordenaes Manuelinas, considerada quase total-
mente perdida, foi encontrada por Jos Alves Dias e publicada em fac-simile
(Dias, 2002). H um recente estudo sobre as Ordenaes Afonsinas (Domin-
gues, 2009), com pontos de vista originais, mas a carecer ainda de amplo
debate (tal como acontece com o seu estudo sobre a codificao do direito
rgio at ao sculo XV [Domingues, 2012]).
O problema do conceito de lei no foi satisfatoriamente resolvido.
Alexandre Herculano abordao, no prefcio dos P.M.H (Leg. I, 145 ss.),
mas f-lo em termos historicamente errados, projetando sobre o passado
os elementos do conceito oitocentista: generalidade, origem parlamentar,
permanncia, dignidade das matrias (emanao da soberania).
A doutrina jurdica medieval no punha, desde logo, estas exigncias:
cf., por exemplo, a alargada definio contida nas Siete Partidas: estabele-
cimientos porque los omes sepan biuir bien, e ordenadamente, segun el
plazer de Dios (1,1,1), leyenda q(ue) faze ensenamento, e castigo escripto
que liga, e apremia la uida del hombre que no faga mal (I, 1,4). Se o inte-
resse do historiador o de detetar a medida da interveno do poder emi-
nente (imperial, real, condal, etc.) na constituio da ordem jurdica, ento
parece de adotar um conceito que realce (i) o papel determinante, unila-
teral e constitutivo da vontade do titular desse poder e (ii) a inteno gen-
rica de regulamentar ex novo as relaes sociais. Isto permitir distinguir
a lei do costume, do direito pactado local (em Portugal, acordos,
pouco frequentes), mas tambm da jurisprudncia do tribunal da corte
(que pode no instituir direito novo, nem decorrer da vontade, mas de
estilos, de normas doutrinais ou de autoridades jurdicas).
Em todo o caso, no foi este o critrio das fontes histricas que nos
transmitiram os textos. As principais fontes utilizadas pela nossa histo-
riografia para reconstituir a legislao medieval parecem ser o produto da
atividade de juzes (da corte: Livro das leis e posturas, Ordenaes de D. Duarte,
ou locais: Foros da Guarda), pelo que a esto reunidos os textos suscetveis
de aplicao judicial no mbito do respetivo tribunal, qualquer que fosse
183
a sua natureza. No fundo, um critrio semelhante ao de posteriores fon-

tes do mesmo tipo (livros de assentos, livrinhos ou livros de leis). Em
uns e outros no faltam textos de natureza claramente doutrinal ou juris-
prudencial (e no legislativa)293.
Em Portugal, at aos finais do sculo XIII esto identificadas cerca de
250 leis (posturas, degredos, estabelecimentos, ordenaes, mais rara-
mente, constituies). Cerca de 220 situamse entre 1248 e 1279 (embora
esta estatstica seja problemtica, pois muitos dos textos no esto datados).
Por sua vez, o Livro das leis e posturas, da primeira metade do sculo XV,
contm pouco menos de 400 leis. Pelo que, numa aritmtica grosseira,
caberiam ao sculo XIV e ao incio do sculo XV cerca de 150 leis.
Este conjunto de leis reparte-se por vrios temas:
(i) determinaes rgias no uso do seu poder imperial (merum impe-
rium, scil., officium nobilis iudicis expeditum reipublicae utilitatis respi-
ciens, ou potestas gladii ad animvertendum facinorosos homines, poder
visando a utilidade da repblica, nomeadamente quanto repres-
so dos criminosos): aqui se incluem as leis penais e as pazes
(instituio de juzes, proibio da vingana privada), de que se
aproxima o conjunto de leis da cria de 1211; progressivamente, a
ideia de paz vai-se alargando de bom governo, abrangendo a
interveno positiva do rei em matria de governo e administra-
o (mas, predominantemente, de administrao judiciria): super
statu regni et super rebus corrigendis et emendandis de suo regno, sobre
o estado do reino ou sobre a correo e emenda do seu reino: lei
das Cortes de Leiria de 1254, P.M.H., Leg., I, 183;
(ii) disposies do rei sobre as suas prprias coisas (de acordo com o
modelo das leges rei suae dictae): acerca dos reguengos, dos cargos
do pao, dos ofcios rgios; na medida em que a confuso entre o
patrimnio do rei e o prprio reino se vai instituindo (a partir da
perda das concees estatais visigticas e reto-romanas), a sepa-
rao entre este tipo e o tipo (i) esbatese frequentemente;
Em sentido diferente, Domingues, 2012 (este autor defende a opinio de que as colees
293
de leis que chegaram at ns, bem como outras perdidas, se inserem numa poltica real de
consolidar a legislao real, como ius proprium do reino, frente ao direito prudencial dos juristas
do ius commune).
184
(iii) disposies de cortes, representando acordos do rei e dos optimata

ou proceres regni; formalmente, constituam decises unilaterais do
rei, embora a pedido, pelo que a sua irrevogabilidade nunca foi
de direito; no entanto, a doutrina, mesmo a da poca Moderna,
admitia uma especial dignidade das leis de cortes294, que no
poderiam ser revogadas tacitamente;
(iv) normas de deciso do tribunal da corte: muitas vezes, tratase de
preceitos doutrinais ou costumeiros (costume he em casa del rey,
custume he per magistrum julianum e per magistrum petrum);
mas, outras vezes, parece ter havido uma deciso real (estabele-
cimento, postura), embora nem sempre resulte clara a inteno
de se ir alm da certificao de um estilo interno, adotando uma
norma dirigida ao pblico externo.
A distribuio das espcies conhecidas por estas categorias no equi-

librada. A esmagadora maioria pertence s duas ltimas categorias; mas,
sobretudo, ltima. Nas leis contidas nos P.M.H., dois teros so normas de
julgamento do tribunal da corte; apenas em cerca de um tero se distingue
claramente a inteno real de estabelecer direito novo. Mas s um estudo
detalhado da tradio textual, da cronologia e das fontes inspiradoras,
tudo em ligao com a conjuntura poltica, permitir avanar num diag-
nstico claro da funo legislativa dos reis portugueses na Idade Mdia.
Quanto poca Moderna, tambm so insuficientes os conhecimentos
acerca da funo legislativa.
No que respeita s suas formas, aos seus domnios temticos, aos seus
ritmos.
A doutrina jurdica moderna distingue (a partir de quando?) uma srie
de tipos bem identificados de atos legislativos cartas de lei, regimen-
tos, alvars, provises, cartas rgias, portarias, decretos, avisos, assentos
(v., sobre eles, a minha Histria das instituies, cit., 423). Mas no est estu-
dado o uso de cada uma destas formas ao longo dos sculos XV a XVIII ou
a sua articulao mtua; nem, muito menos, o significado jurdico, poltico
294
Algumas publicaes: Joaquim Leito, Cortes do reino de Portugal, Lisboa, 1940; Cortes
portuguesas: reinado de D. Afonso IV (1325-1367), Lisboa, INIC, 1982; [] reinado de D. Pedro I
(1357-1367), Lisboa, INIC, 1986; Cortes portuguesas: reinado de D. Fernando I (1367-1383), 2 vols.,
1990-1993; [] reinado de Duarte (1436-1438), vol. II, Lisboa, INIC, 2004; [] reinado de D. Manuel
I, Lisboa, INIC, 2001-2002.
185
ou simblico da preferncia por uma delas (v.g., a expanso do alvar, a

partir dos meados do sculo XVI, poder relacionarse com a inteno de
evitar o controlo do chanceler-mor, que podia recusar o registo dos diplo-
mas que passassem pela chancelaria, v.g., as cartas de lei; tambm o uso da
portaria visa iludir o processo ordinrio de despacho, curto-circuitando
os competentes tribunais da corte). O que certo que, no conjunto, o
nmero dos diplomas legislativos por natureza, as cartas de lei, muito
escasso: menos de 200 entre 1446 e 1603, incluindo as 45 leis das Cortes
de 1538; cerca de 200 durante os sculos XVII e XVIII; o que representa,
para este arco de tempo, menos de um dcimo das providncias norma-
tivas da corte.
Sobre os domnios temticos de interveno da legislao real, muito
est por fazer. Quanto s Ordenaes, sabese que elas cobriam a regu-
lamentao da administrao central e local (sobretudo no domnio da
justia, com o mbito administrativo que ento a expresso tambm
tinha; mas no j no domnio fiscal-financeiro), livro I; a das relaes entre
a Coroa e os restantes poderes (nomeadamente Igreja, senhores, grupos
privilegiados), livro II; o processo, livro III; algumas matrias de direito
civil (compra e venda, doaes, fianas, regime de bens do casamento,
tutelas e curatelas, sucesses, criados e serviais, alugueres, aforamentos,
etc.), livro IV; o direito penal, livro V. Quanto legislao extravagante,
ela incide, sobretudo, em temas administrativos (sempre, mas sobretudo
entre 1530 e 1650 e, depois, a partir de 1750), fiscais-financeiros (sempre,
mas com especial incidncia no reinado de D. Manuel e, depois, entre 1630
e os finais do sculo XVII e no perodo iluminista), de organizao judi-
cial (sobretudo entre 1530 e 1600), penais e de polcia (sobretudo a par-
tir de 1730). As espcies dedicadas ao direito privado so raras: cerca de
uma dezena entre 1446 e 1603 (c. 5%), dezena e meia (c. 7%) para os dois
sculos seguintes, incluindo as providncias pombalinas (c. 10 espcies)
em matria de direito da famlia, das sucesses e da propriedade (morga-
dos, enfiteuse, servides).
Ou seja, parece que, passado o perodo filipino, se legisla progressiva-
mente menos, at se atingir o perodo iluminista e, dentro deste, o pomba-
lismo, onde se situam os picos modernos de atividade normativa da Coroa.
Quanto aos ritmos, difcil proceder a estudos estatsticos, mesmo
baseados nas fontes includas nas coletneas ou ndices dos finais do sculo
XVIII, pois os critrios de compilao so incertos e no homogneos,
186
neles se incluindo diplomas de natureza muito diversa, desde as cartas de

lei, genricas, a portarias e avisos, individuais, passando por assentos, tra-
tados e outras fontes.
Em todo o caso, baseandonos em duas coletneas gerais (CCL Coleco
chronologica de legislaao; IChr Indice chronologico..., de Joo Pedro Ribeiro) e
computando todas as espcies a referidas, obtnhamos os seguintes perfis
de evoluo quantitativa (mdias anuais de diplomas emitidos, por quin-
qunio, de trinta em trinta anos).
Anos CCL IChr.

1603-1607 6,4 -
1633-1637 1,8 131,2
1663-1667 0,6 84,4
1693-1697 3,8 87
1723-1727 0,4 76,2
1753-1757 - 314,8
1783-1787 - 157,6
Ou seja: descontando anos anormais (como o de 1539, em resultado das

Cortes do ano anterior), mostrase que a atividade propriamente legislativa
regular e relativamente elevada entre 1520 e 1620 (ou seja, nos reinados
de D. Joo III, de D. Sebastio, de Filipe I e de Filipe II); retoma, at a nveis
superiores, com a Restaurao (16411655); cai com D. Afonso VI, mas volta
a crescer com D. Pedro II, sobretudo na fase real; depois, decai at aos
anos centrais do pombalismo (17701776).
Embora esta estatstica seja muito grosseira para diagnosticar, com
preciso, os perodos de uma poltica intervencionista nos domnios
do direito e administrao (basta lembrar que muitas intervenes legis-
lativas importantes revestiam outras formas, nomeadamente a de regi-
mento ou mesmo, a de alvar), ela pode, no entanto, fornecer algumas
pistas de estudo.
Quanto s questes mais correntes da histria legislativa (relaes da
lei com as outras fontes de direito, compilao e codificao legislativas,
publicao das leis, interpretao e integrao), remetemos para estudos
monogrficos ou manuais citados.
187
Das fontes escritas de direito local, devem distinguirse as que consis-

tem em cartas de privilgios concedidas pelos senhores da terra (forais),
as resultantes de acordo dos vizinhos ou dos rgos dos concelhos (pos-
turas, acordos) e as que resultam da redao dos costumes locais, por ini-
ciativa do concelho, de magistrados ou, at, do rei (estatutos, foros longos).
Sobre estas fontes, para alm dos manuais antes citados, nas seces res-
petivas, v. a bibliografia citada nas seces 6.2 e 7.2 da bibliografia final do
meu livro A histria do direito na histria social, cit., 186 ss. e 192 ss. e, ainda,
Franz-Paul de Almeida Langhans, As posturas, Lisboa, 1938295.
6.7.A unificao pela cientificizao. As escolas da tradio

jurdica medieval
6.7.1.A Escola dos Glosadores
Na primeira metade do sculo XII, o monge Irnerius comeou a ensinar o
direito justinianeu em Bolonha, dando origem Escola dos Glosadores296,
posteriormente continuada por discpulos seus297. Estes dispersam-se
295
Bibliografia geral sobre este captulo: Em geral, Marcelo Caetano, Histria do direito
portugus, Lisboa, 1981, 240 ss., 344 ss., 529 ss. A. M. Hespanha, Histria das instituies...,
cit., maxime, 181 ss., 328 s., 374 n. 768, 421 ss., 524 ss.; Martim de Albuquerque e Ruy de
Albuquerque, Histria do direito portugus, I, Lisboa, 1984/1985, cit., maxime, 128 ss.; Nuno
Espinosa Gomes da Silva, Histria do direito portugus, Lisboa, 1985, 119 ss., 167 ss., 190 ss., 224
ss., 276 ss. (nova ed., reelaborada, 2000); J.-M. Scholz, Portugal, in H. Coing, Handbuch
der Quellen zur europaeische Rechtsgeschichte, cit., II.1 (Neuere Zeit, 15001800), Gesetzgebung
und Rechtsprechung, 204309; trad. port., Legislao e jurisprudncia em Portugal nos
scs. XVI a XVIII. Fontes e literatura, Scientia Iuridica, 25 (1976), 1 ss. Para os finais do
Antigo Regime, v., do mesmo, Portugal, ibid., III.1 (Das 19. Jarhundert. Gesetzgebung
zum allgemeinen Privatrecht), 687861 e 2242-2488. Para a legislao medieval, v., ainda,
Alexandre Herculano, prefcio e notas aos P.M.H., Leges, nomeadamente I, 165 ss.; J. Mattoso,
Identificao de um pas. Ensaio sobre as origem de Portugal. 10961325, II, 78 ss. (maxime, 84 ss. );
Homem, 1999; Nogueira, 2006; Domingues, 2009, 2012. Para as fontes, v., para alm de J.-M.
Scholz, o guia bibliogrfico includo no meu livro A histria do direito na histria social, Lisboa,
1978, e Martim de Albuquerque, Para a histria da legislao e jurisprudncia em Portugal,
Bol. Fac. Dir. Coimbra, 58 (l982), II, 623654.
296
Sobre os glosadores v., por todos, Calasso, 1954, 503 ss.; Wieacker, 1980, 38 ss. e 45 ss.;
Bellomo, 1988; sntese, Clavero, 1979, 34 ss. Para Portugal, v., por todos, Silva, 1991, 181 ss.
Para o seu pensamento poltico e jurdico, Brugi, 1915, 41-9; Calasso, 1957; Cavanna, 1982,
105-136; Dolcini, 1983.
297
natural que tenha havido algum ensino especializado de direito (lombardo e franco,
mas com referncias ao direito justinianeu) no Norte de Itlia (nomeadamente em Pavia)
188
primeiro pela Itlia (citramontani), depois pela Frana (ultramontani), onde,

sob a influncia da escolstica francesa, se elaboram as primeiras snteses.
Por volta de 1240, Acrsio (c. 1180 c. 1260) rene a elaborao doutrinal
da Escola na clebre Magna Glosa, Glosa Ordinria ou, simplesmente, Glosa.
As caractersticas mais salientes e originrias do mtodo bolonhs so
a fidelidade ao texto justinianeu e o carter analtico e, em geral, no sistemtico
dos textos.
Quanto ao primeiro aspeto, de realar a ideia, comum entre os glosa-
dores, de que os textos justinianeus tinham uma origem quase sagrada298,
pelo que seria uma ousadia inadmissvel ir alm de uma atividade pura-
mente interpretativa destes textos. A atividade dos juristas devia consistir,
portanto, numa interpretao cuidadosa e humilde, destinada a esclarecer
o sentido das palavras (verba tenere) e, para alm disso, a captar o sentido
que estas encerravam (sensum eligere).
Por outro lado e entramos agora no segundo aspeto , uma atividade
intelectual deste tipo no podia desenvolver-se seno em moldes predo-
minantemente analticos. Ou seja, os juristas faziam uma anlise indepen-
dente de cada texto jurdico, realizada ao correr da sua leitura, quer sob
a forma de glosas interlineares ou marginais, quer sob a de um comentrio
mais completo (apparatus); sem que (pelo menos, ao princpio) houvesse a
preocupao de referir entre si vrios textos analisados.
A glosa explicao breve de um passo do Corpus iuris obscuro ou que
suscitasse dificuldades era, portanto, o modelo bsico do trabalho desta
escola299. No entanto, ela cultivou uma gama muito variada de tipos liter-
rios: desde a simples glosa interpretativa ou remissiva at ao curto tratado
desde os meados do sculo XI (cf. Padoa-Schioppa, 1995, 168 ss.). Segundo Odofredo que,
nas suas lies sobre o Corpus iuris (de 1234 a 1265), inseria pequenas e por vezes divertidas
historietas sobre o ensino jurdico em Bolonha , teria sido Irnerius o iniciador destes estudos
(quia primus fecit glosas in nostros libros, vocamus eum lucerna iuris [como foi o primeiro que fez
glosas aos nossos livros, lhe chamamos lmpada do direito]; Sed Dominus Irnerius, dum doceret
in artibus in civitate nostra, cepit per se studere in libris nostris et studendo cepit legere in legibus... fuit
primus illuminatur scientie [No entanto, foi o Senhor Irnrio, quando ensinava artes liberais
na nossa cidade, com aqui chegaram os livros de leis, que comeou a estudar pelos nossos
livros e, ao estudar, comeou a ensinar (ler) direito] (apud Grandi, 1982, 23). Sobre o estudo
bolonhs, v. Bellomo, 1979; sobre Odofredo, Tammasia, 1967, 335-461.
298
Os glosadores pensavam que Justiniano (sculo VI d.C.) fora contemporneo de Cristo
(Iustinianus regnabat tempore nativitis Christi, Glosa de Acrsio).
299
Cf. Dolezalek, 2000.
189
sintetizando um ttulo ou um instituto (summa), passando pela formulao

de regras doutrinais (brocarda, regulae), pela discusso de questes jurdicas
controversas (dissenssiones doctorum, quaestiones vexatae ou disputatae), pela
listagem dos argumentos utilizveis nas discusses jurdicas (argumenta),
pela anlise de casos prticos (casus). Em alguns destes tipos literrios, as
preocupaes de sntese e de sistematizao eram j sensveis300.
De qualquer modo, cabe aos glosadores o mrito de terem recriado, na
Europa Ocidental, uma linguagem tcnica sobre o direito. No se trata
mais de descrever ou reproduzir algumas normas ou frmulas de direito
romano, com intuitos exclusivamente prticos, como tinha sido relativa-
mente comum nos estudos de arte notarial usuais em algumas chance-
larias eclesisticas ou seculares. Trata-se, agora, de comear a fixar uma
terminologia tcnica e um conjunto de categorias e conceitos especficos
de um novo saber especializado a jurisprudncia301.
O impacto prtico da Escola dos Glosadores no como refere
F. Wieacker302 fcil de explicar. Na verdade, as intenes do seu trabalho
no eram, predominantemente, prticas. A principal inteno dos primei-
ros cultores do direito romano era, na verdade, mais um objetivo terico
dogmtico o de demonstrar a racionalidade (no a justeza ou utili-
dade prtica) de textos jurdicos venerveis do que um objetivo prag-
mtico, como o de os tornar diretamente utilizveis na vida quotidiana do
seu tempo. Isto explica, por um lado, o labor devotado a explicar institu-
tos e magistraturas que j no existiam, bem como o distanciamento dos
300
Sobre todos estes gneros literrios, cf. Calasso, 1954, 531-536; Mortari, 1958, 78 ss.; e
Weimar, 1973, 140 ss., Berman, 1983, 129 ss. (que transcreve o incio de um curso de Odofredus:
Primeiro, dar-vos-ei um sumrio de cada ttulo [do Digesto], antes de prosseguir com o texto.
Depois, porei to clara e explicitamente quanto possa exemplos das leis [fragmentos] contidas
no ttulo. Em terceiro lugar, repetirei o texto, com uma opinio que corrija este. Em quarto
lugar, repetirei brevemente o contedo das leis. Em quinto lugar, resolverei as contradies,
adicionando princpios gerais comummente chamados brocardos, bem como distines ou
questes delicadas e teis, com as respetivas solues, tanto quanto a Divina Providncia me-lo
permita. E se alguma lei parea merecer, pela sua celebridade ou dificuldade, uma repetio
[uma lio especial], reserv-la-ei para uma repetito da tarde. Todo este processo expositivo
intimamente inspirado pela estrutura usada na dialtica, como veremos adiante, onde a
exposio (cf. 6.9.3) ia e vinha entre afirmao e contradio, dvidas e solues, proposies
particulares e formulaes gerais.
301
V., neste sentido, enfaticamente, Crescenzi, 1992.
302
Nas impressivas pginas que dedica a este tema, em Wieacker, 1980, maxime, 66.
190
glosadores em relao vida jurdico-legislativa do seu tempo que classi-

ficavam depreciativamente303 e da qual quase no tratavam, exclusivamente
dedicados, como estavam, exegese dos textos romanos.
Assim, pelo menos os civilistas, negavam que o texto escrito (o direito
doutrinal do Corpus iuris ou o novo direito imperial do Sacro-Imprio)
necessitasse de ser confirmado pelo uso (usu utentium, uso dos utilizado-
res). O que se traduzia, por exemplo, em comearem por tender a negar a
vigncia dos costumes contra o direito escrito, pelo menos contra o direito
dos seus livros.
Se acabavam, portanto, por influir fortemente na vida jurdica e pol-
tica do seu tempo, isto deve-se no ao seu empenhamento prtico, mas
eficcia da autoridade intelectual do saber que cultivavam304. De facto,
justamente porque falavam com a autoridade de um direito imperial e cre-
ditado, alm disso, com um prestgio quase sagrado, a sua palavra acabou
por ser decisiva, mesmo ao nvel da alta poltica da poca.
O imperador Frederico II, ento lutando por submeter as cidades italia-
nas, entendeu isso perfeitamente. Primeiro, em 1220, passou por Bolonha
e discutiu a direito longamente com os quatro doutores, discpulos de
Irnrio, os quais deixou surpreendidos com a sua percia no novo direito
imperial. Na verdade, o ensino destes juristas reconhecia por influn-
cia do direito romano do Baixo-Imprio ao imperador um amplo poder
legislativo (Tua voluntas est ius, secundum dicitur: Quod principi placuit, legis
habet vigorem [a tua vontade direito, segundo dito no Digesto: aquilo
que o prncipe quer tem fora de lei], disse um letrado ao imperador, na
dieta de Roncaglia, em 1158). Por isso, a maior parte dos juristas mais
eminentes advogam superioridade poltica dos imperadores em matria
temporal305. Em contrapartida, e tambm como forma de valorizar estes
303
Escrita como que por burros, como dizia Odofredo; ou leigos rsticos ou pouco
educados [laici rustici et modice educati], como escreve um annimo c. 120 (cf. Ocultus pastoralis,
cit., por Pennington, 1993, 39).
304
Detalhadamente, sobre as relaes entre Frederico II e o Studium bolonhs, nomeadamente
em torno da questo do poder imperial, v. Pennington, 1993, 14 ss. V. ainda, mais em geral
sobre a valorizao doutrinal da lei imperial e real, Costa, 1969 (agora, numa reedio com
apreciaes crticas de O. Capitani e B. Clavero, 2002); Wyduckel, 1979, 35-62; Berman, 1983,
405-519. Por ltimo, bela sntese em Descimon, 2002, 27-51.
305
Uma historieta chegou at ns, em vrias verses: Frederico passeava a cavalo, acompa-
nhado por Martinho e Blgaro, dois dos quatro discpulos de Irnrio. No decurso da con-
versa, perguntou-lhes se, de acordo com o direito, ele era ou no senhor do mundo. Blgaro
191
seus aliados polticos, o imperador Frederico II concede aos estudantes

de direito de Bolonha, particularmente aos estudiosos das leis divinas e
sagradas, garantias de proteo e imunidade (Autentica habita, 1158)306.
Em 1224, o imperador, para maior segurana, resolveu estabelecer uma
universidade imperial em Npoles, sobre a qual podia exercer um con-
trolo mais efetivo307. O Papa Onrio II (1216-1227) tambm reconheceu
respondeu-lhe que, maneira de proprietrio, no o era. Martinho, pelo contrrio, respondeu-

-lhe (timore vel amore, comenta Acrsio, maldosamente) que sim. O imperador, satisfeito,
ofereceu o cavalo que montava a Martinho, perante o que Blgaro, fazendo um trocadilho
em latim, comentou: Amisi equum, quia dixit aequum, quod non fuit aequum. [Perdi um cavalo
(equuus), pois disse o que era justo (aequum), o que no foi justo (aequum)] (cf. uma das ver-
ses em Pennington, 1993, 16). Esta pergunta sobre o senhorio do mundo ainda a base da
discusso sobre os ttulos sobre as terras descobertas, invocados pelos reis de Espanha e de
Portugal com fundamento na doao papal. Mas, de facto, a opinio de Blgaro, que exclua
o poder dos reis sobre as terras dos seus reinos tanquam proprietatem foi a que veio a triunfar,
sobretudo depois de uma decisiva distino de Baldo de Ubaldis na verdade, no tm a mesma
razo e condio o direito pblico do imperador (sobre o reino) e o das pessoas privadas (sobre
as suas propriedades), Proemium in Dig. Vet, Omnem, apud. Canning, 1987, 37; j Acrsio
ensaiara a mesma distino: mais verdadeiro dizer que so suas [do imperador] todas as
coisas que esto na sua disposio, como as fiscais e patrimoniais [...]. De onde se conclui
que o meu livro no dele e que a mim e no a ele que concedida a reivindicatio [ao de
recuperar uma coisa prpria sua] directa, Acrsio, Glosa ad C., 7,37,3, Bene a Zanone, v. omnis
principis (cf. tambm Nicolini, 1952, 91 ss.).
306
Estabelecemos portanto com esta lei universal e que dever valer para toda a eternidade,
que daqui para o futuro ningum seja to atrevido como para fazer alguma ofensa aos esco-
lares, e muito menos por causa de alguma dvida em relao a algum da mesma provncia,
o que ouvimos acontecer em virtude de um costume preverso [...] E aos que ousarem violar
esta sagrada lei, e a quem os dirigentes do lugar deixarem de punir, saibam que se dever
exigir a restituio em qudruplo das coisas indevidamente exigidas, e aplicada a pena de
infmia com todo o rigor da lei e sero privados para sempre dos seus lugares e dignidades
(texto em Giorgini, 1988).
307
Umberto Eco, no seu romance Baudolino (2000), d uma impressiva verso das relaes en-
tre o imperador e os doutores bolonheses e das estratgias polticas envolvidas nesta questo:
Foi dar com o imperador triste e iroso, andando para trs e para a frente nos seus aposentos,
e a um canto Reinaldo de Dassel esperava que ele se acalmasse. Frederico a certa altura
parou, fixou Baudolino nos olhos e disse-lhe: Tu s testemunha, meu rapaz, de quanto me
tenho atormentado a pr sob uma nica lei as cidades de Itlia, mas de todas as vezes tenho
de recomear do princpio. Ser errada a minha lei? Quem me diz que a minha lei justa?.
E Baudolino, quase sem pensar: Senhor, se comeas a pensar assim nunca mais acabas, e afinal
o imperador existe mesmo para isso; ele no imperador por lhe virem as ideias justas, mas as
ideias que so justas por virem dele, e basta. Frederico fitou-o, e depois disse a Reinaldo:
192
Este rapaz diz as coisas melhor que vs todos! Se estas palavras fossem postas em bom latim,
seriam admirveis! Quod principi placuit legis habet vigorem, o que agrada ao prncipe tem
vigor de lei, disse Reinaldo de Dassel. Sim, soa muito sbio, e definitivo. Mas seria preciso
que estivesse escrita no Evangelho, seno como se pode persuadir todos a aceitarem esta
belssima ideia? Bem vimos o que aconteceu em Roma, disse Frederico, se me fizer ungir
pelo papa, admito ipso facto que o seu poder superior ao meu, se agarrar o papa pelo pes-
coo e o atirar ao Tibre, torno-me um flagelo de Deus que nem tila que Deus tem. Onde
diabo arranjo algum que possa definir os meus direitos sem pretender pr-se acima de
mim? No existe no mundo. Talvez no exista um poder assim disse-lhe ento Baudolino.
Mas existe o saber. O que queres dizer?. Quando o bispo Oto me contou o que um
studium, disse-me que estas comunidades de mestres e alunos funcionam por sua prpria conta.
Os alunos vm de todo o mundo e no importa quem o seu soberano, e pagam os seus mestres,
que assim dependem s dos alunos. Assim se passam as coisas com os mestres de direito em
Bolonha, e assim tambm j acontece em Paris onde primeiro os mestres ensinavam na escola
catedral, e portanto dependiam do bispo, depois um belo dia foram ensinar para a Montanha
de Santa Genoveva, e tentam descobrir a verdade sem darem ouvidos nem ao bispo nem
ao rei. Se fosse o rei deles, eu que os ensinava.... Mas mesmo que assim fosse? Seria assim
se fizesses uma lei a reconheceres que os mestres de Bolonha so de facto independentes
de qualquer outra autoridade, tanto de ti como do papa e de todos os outros soberanos, e
esto s ao servio da Lei. Uma vez que esto investidos desta dignidade, nica no mundo,
eles afirmam que, de acordo com a reta razo, a luz natural e a tradio, a nica lei a ro-
mana e o nico que a representa o Sacro Romano Imperador e que, naturalmente, como
to bem disse o senhor Reinaldo, quod principi placuit legis habet vigorem. E porque deveriam
diz-lo?. Porque tu em troca lhes ds o direito de poderem diz-lo, e j no pouco. Assim
ficas satisfeito tu, ficam satisfeitos eles, e como dizia o meu pai Gagliaudo, estais os dois
na mesma barca. Eles no aceitaro fazer uma coisa do gnero, resmungou Reinaldo.
Pelo contrrio, sim iluminou-se o rosto de Frederico , digo-te eu que aceitaro. Salvo
que antes tm de fazer aquela declarao, e depois dou-lhes eu a independncia, seno todos
pensam que o fizeram para pagar uma doao minha. Na minha opinio, nem que seja
para virar o bico ao prego, se algum quiser dizer que combinastes tudo, di-lo- na mesma,
comentou com ceticismo Baudolino. Mas sempre quero ver quem se levanta a dizer que os
doutores de Bolonha no valem nada, depois de at o prprio imperador ir humildemente
pedir-lhes um parecer. Nessa altura o que eles tiverem dito Evangelho. E foi assim que
correu tudo, nesse mesmo ano em Roncaglia, onde pela segunda vez houve uma grande dieta.
Para Baudolino foi acima de tudo um grande espetculo. Como Reinaldo lhe explicou para
que no pensasse que tudo o que via era apenas um jogo circense com bandeiras desfraldadas
por toda a parte, insgnias, cortinas coloridas, mercadores e jograis , Frederico mandara
reconstruir, numa margem do P, um tpico acampamento romano, para recordar que era
de Roma que provinha a sua dignidade. No centro do campo estava a tenda imperial, como
um templo, e a fazer-lhe de coroa as tendas dos feudatrios, vassalos e vassalos destes. Do
lado de Frederico estavam o arcebispo de Colnia, o bispo de Bamberga, Daniel de Praga,
Corrado de Augusta, e outros mais. Do outro lado do rio, o cardeal legado da cadeira apos-
193
que do Estudo bolonhs saam os chefes que dirigem o povo do Senhor

(Grandi, 1962, 25). A prpria Comuna de Bolonha a quem os legistas
prestaram servios jurdicos valiosos , quer defendendo-a do Imprio,
quer do Papado, e a quem o Estudo Geral dava renome e proventos econ-
micos, procura cativar estudantes e professores308, proibindo a exportao
de livros jurdicos como se matria de espionagem se tratasse309.
tlica, o patriarca de Aquileia, o arcebispo de Milo, os bispos de Turim, Alba, Ivrea, Asti,
Novara, Vercelli, Terdona, Pavia, Como, Lodi, Cremona, Placncia, Reggio, Modena, Bolonha
e sabe-se l quantos mais. Presidindo a esta assembleia majestosa e realmente universal,
Frederico deu incio s discusses. Em resumo (disse Baudolino para no enfastiar Niceta
com as obras-primas da oratria imperial, jurisprudencial e eclesistica), quatro doutores de
Bolonha, os mais famosos, alunos do grande Irnrio, haviam sido convidados pelo imperador
a exprimir um insindicvel parecer doutrinal sobre os seus poderes, e trs deles, Blgaro,
Jacopo e Ugo de Porta Ravegnana, exprimiram-se como Frederico queria, ou seja, que o
direito do imperador assentava na lei romana. De opinio diferente tinha sido apenas um
tal Martino. A que Frederico deve ter mandado arrancar os olhos, comentou Niceta. De
modo nenhum, senhor Niceta respondeu-lhe Baudolino vs, romeus, arrancais os olhos a
este e aquele e j no percebeis onde est o direito, esquecendo o vosso grande Justiniano.
Logo a seguir Frederico promulgou a Constitutio Habita, em que se reconhecia a autonomia
do estudo bolonhs, e se o estudo era autnomo, Martino podia dizer o que quisesse e nem
sequer o imperador podia tocar-lhe num pelo. Que se lho tivesse tocado, ento os doutores
j no seriam autnomos, se no fossem autnomos o seu juzo no valeria nada, e Frederico
arriscava-se a passar por usurpador (trad. port., Lisboa, 2002).
308
Estabelecemos e ordenamos que as penses e casas nas quais habitem escolares no
possam ser destrudas... por causa de dvidas, rebelies, multas ou condenaes dos donos das
casas, nem possam ser ocupadas por outros para serem habitadas, mas antes sejam deixadas
livres para eles por todo o ano (Estatutos de 1288, VIII, 4); Estabelecemos alm disso que a
nenhum arteso ou gramtico (professor de primeiras letras, cujos alunos liam em voz alta,
fazendo barulho) sejam alugadas casas junto s dos estudantes ou das escolas (Estatutos de
1288, VIII, 16); Que os estudantes possam comprar trigo para si e para os seus criados se-
gundo as suas necessidades... apesar das proibies ou limitaes feitas ou a fazer... aos preos
impostos aos vendedores (ibid., 16); Que os livreiros sejam obrigados a ter os exemplares
bem corrigidos e que no faam pacto com algum doutor para suprimir qualquer aparato
(comentrio antigo) e que os mesmos no vendam nem comprem por si ou interposta pessoa
nenhum livro sem conhecimento dos vendedores (Estatutos de 1250, VII, 14).
309
Se algum chegar a esta cidade, vindo de outra, a fim de induzir os estudantes a mudar-se
para outro lugar, ser denunciado ao podest e retido at pagar 100 liras de dinheiro imperial
(Estatutos de 1250, VII, 10); Se se encontrar algum a fazer ou a ter feito qualquer conspirao
para transferir o Studium da cidade de Bolonha para outro lugar ser banido perpetuamente,
sendo os seus bens, tornando-se todos os seus bens propriedade da comuna, ficando metade
para o acusador (Estatutos de 1250, VII, 11).
194
Os seus colegas das outras faculdades, nomeadamente os filsofos, inve-

jam-nos, ao constatarem que a cincia [filosfica] pouca utilidade presta
aos seus professores, enquanto, em contrapartida, a cincia das leis e a
medicina lhes do grandes proventos, pelo que a reputam de verdadeira
cincia, ao passo que no do grande crdito nem cincia filosfica nem
aos filsofos (ibid., 26).
Basicamente, o Studium era uma corporao (universitas, nome tcnico
do direito romano para um conjunto de pessoas ou de bens dotado de uma
identidade jurdica) de estudantes, que contratavam (e pagavam) profes-
sores para os ensinarem, elegendo os reitores (um, para os estudantes de
nao italiana [citramontani], outro para os de nao ultramontana) e
atribuindo os graus de bacharel (bachalauretaus, graduatus, laureatus). Ao
lado, existia uma associao de professores, que atribua o grau de doutor,
meramente acadmico (doctor, o que ensina).
Os estudos jurdicos eram, em rigor, do tipo daquilo a que hoje se cha-
maria de ps-graduao, j que os estudantes tinham que cursar, primeiro,
as chamadas artes liberales (gramtica, lgica, aritmtica, geometria, astro-
nomia e msica), o que explica a contnua presena de referncias no
jurdicas aquilo que os juristas romanos tinham designado por rerum
humanarum atque divinarum notitia, ou, mais simplesmente, por natura rerum,
natureza das coisas no raciocnio jurdico.
Os dois juristas mais famosos desta escola foram, sem dvida, o seu
fundador Irnrio e Acrsio, o compilador final de toda a sua produ-
o doutrinal na Magna Glosa ou Glosa de Acrsio (c. 1250). Outros, no
entanto, tiveram vasta influncia. Refiram-se, sobretudo, os diretos disc-
pulos de Irnrio (os quatro doutores: Martinho, Blgaro, Jacobus, Hugo),
o civilista Azo (m. c. 1220; autor de uma popularssima Summa codicis) e
Odofredo (m. 1265; escritor arrebatado e usual contador de historietas, mas
tambm jurista de mrito), o canonista Henrique de Susa (m. 1271), mais
conhecido como o cardeal Hostiense310, ou Giovanni dAndrea (m. 1348).
Entre si, mantinham opinies contrrias que, quando incidiam sobre
questes de grande impacto poltico como os poderes do imperador, a
Dentre os espanhis, citem-se os decretistas (comentadores do Decretum) Joo e Loureno

310
Hispano e os decretalistas (comentadores das Decretais) Vicente Hispano e Raimundo de

Penyafort. Cf. Weimar, 1973, 155 ss.; Silva, 1991. Em Portugal foi grande a influncia de Acrsio,
de Azo e do Hostiense, a avaliar pelas cpias aqui existentes das suas obras, cf. Pereira, 1964, 7.
Sobre a influncia de Acrsio, Costa, 1966, 41.
195
validade do direito comunal frente ao do imprio ou ao direito romano ,

ficaram na memria do Studium como controvrsias entre escolas. A este
propsito, j aludimos questo da conceptualizao do poder do impera-
dor sobre o mundo. Outra questo crtica era, tambm, a da titularidade
do poder supremo (merum imperium). Azo pergunta-se sobre se o mero
imprio s compete ao prncipe ? Pois dizem que s ele o tem. Diz-se deste
poder ser mero (simples) pois se exerce sem outorga (prelatura) de nin-
gum. Mas certamente que os magistrados sublimes311 tm mero imprio,
se correta a definio da lei a que nos referimos [uma constituio impe-
rial transcrita no Cdigo de Justiniano, C., 3, 13]. Pois tambm os governa-
dores das provncias tm o direito de punir [ius gladii...], no o tendo j os
magistrados municipais [...]. Da que eu diga que a jurisdio plena ou ple-
nssima apenas compete ao prncipe, mas o imprio mero compete tam-
bm a outros magistrados sublimes; apesar de, com isto, se ter perdido um
cavalo, o que no foi justo312-313.
Este texto d-nos uma boa ideia do mtodo de trabalho dos glosado-
res. Azo no discute as situaes jurdicas do seu tempo. Discute, sim, a
interpretao de conceitos (imperium merum, plena vel plenissima potestas,
magistratus sublimes) contidos em textos de direito romano, muitas vezes
com referncias a magistrados, problemas ou situaes j inexistentes.
Do que se trata, depois, de saber como encaixar a vida corrente, com os
seus interesses concretos, naqueles esquemas conceptuais. Sendo, porm,
certo que, para estes juristas, a legitimao das solues decorria no da
sua adaptabilidade vida, mas da sua coerncia com um modelo do mundo
considerado como racional e eterno.
De eminente interesse poltico era, tambm, a questo do carter vin-
culante das leis para quem governava. Ou seja, a questo de saber se a
vontade do prncipe podia alterar a ordem (ou razo) do direito (An in
iure pro ratione stat voluntas [se, em direito, a vontade vale como razo], era
como eles formulavam a questo). Intimamente conexa com esta, estava a
questo de saber se o poder do prncipe (do Papa) era pleno, puro ou abso-
luto. Loureno Hispano (c. 1215) aborda a questo, a propsito do poder
do Papa, dizendo. Por isso se diz que [o Papa] goza do arbtrio divino
311
Trata-se de uma classificao do direito bizantino, de problemtica aplicao s
magistraturas medievais, cf. Hespanha, 1984a.
312
Referncia anedota de Martinho e Blgaro, antes referida.
313
Azo, Summa super Codicem, ad Cod., 3, 13 (De iurisdictione omnium judicum), apud Pennington, 18.
196
[C.,1,1,1,1]; como tambm grande o poder do prncipe, pois pode mesmo

mudar a natureza das coisas, aplicando a substncia de uma coisa a outras
[C., 6,43,2], podendo tornar injusta a mesma justia, como quando cor-
rige algum cnone ou lei, pois quando exprime a sua vontade, esta faz as
vezes da razo [I, 1,2,6]. Em todo o caso, ele deve conformar o seu poder
quilo que exigido pela utilidade pblica (Ad Compilationem III, 1,5,3,
v. puri hominis, apud Pennington, 1993, 46 [trad. minha]). Posta em rela-
o ao Papa, a questo parecia mais clara (sobretudo aos curialistas), dada
a origem divina do seu poder; embora a concesso de um poder absoluto
prejudicasse as prerrogativas episcopais (tambm de instituio divina e,
para muitos, anterior ao primado do bispo de Roma) e, por isso, no fosse
aceite por todos os canonistas, nomeadamente pelos conciliaristas. Posta
em relao aos reis, a questo era menos clara. Porm, a assimilao entre
os poderes dos prncipes e os do Papa comeava a ser frequente. Henrique
de Susa, num comentrio a uma Novella de Inocncio IV314, formula uma
srie de imagens que ficaro na tradio jurdica do regalismo at ao fim
do Antigo Regime e que justificaro o poder dos reis para se afastarem das
leis, no tanto revogando-as (pois a legitimidade para revogar as suas pr-
prias leis correspondia a uma potestas legislativa dos reis, desde cedo geral-
mente reconhecida), mas, sobretudo, dispensando-as, i.e., no as aplicando
em casos concretos315. Era isto que permitia aos prncipes realizar autn-
ticos milagres, como legitimar bastardos, emancipar menores, perdoar
criminosos, embora tudo isto devesse ter em vista no uma modificao
arbitrria do direito, mas o aperfeioamento da justia nos casos concretos
(cf., sobre esta flexibilizao do direito por meio da graa rgia, 6.6.8.1)316.
314
No de admirar que estas coisas [os poderes de graa] apenas sejam concedidas ao
prncipe, pois elas so quase como milagres e contra a natureza [...] costuma dizer-se que o
prncipe, uma vez que a lei viva, pode transformar os quadrados em crculos e dispor de
tudo enquanto senhor, salva a violao da f [...] (cit. por Pennington, com uma traduo que
me parece mais fiel ao pensamento do Hostiense, 54).
315
Dispensatio legis; tratava-se, por isso, de um privilgio (ou lei particular, sobre a aplicao
de uma lei geral).
316
Sobre o estilo de trabalho dos glosadores, com ilustraes textuais, v. o curso de Kenneth
Pennington (http://faculty.cua.edu/pennington/law508/histlaw.htm Role of the Jurists in
the Ius commune).
197
6.7.2.A Escola dos Comentadores

O surto urbanista e mercantil dos sculos XIII e XIV comea por se tra-
duzir, no plano jurdico, por uma valorizao dos direitos locais (especial-
mente dos estatutos das comunas italianas) frente tradio romanstica
cultivada pelos letrados e dominante, por seu intermdio, nas chancelarias
reais. Se os juristas universitrios estavam dispostos a aceitar a (relativa)
fixidez do direito comum, baseado em fontes imutveis (olim... ergo hodie,
se vigorou no passado, vigora tambm hoje), j os estatutos das cidades
afirmavam, enfaticamente, a inevitvel evoluo da vida e do direito317.
Com a progressiva extenso deste novo tipo de vida econmica e social
a regies cada vez mais vastas e com o estabelecimento de laos comer-
ciais intercitadinos e interestaduais, tornou-se necessrio que estes prin-
cpios de direito novo introduzidos pelos iura propria nas cidades italianas
fossem integradas no saber jurdico at a centrado nos dois corpos de
direito, o civilis e o canonici. E que este saber abrangesse tambm as fontes
jurdicas locais, formando um discurso orientado por princpios coerentes,
embora, como dissemos, respeitando os pontos de vista dissonantes das
vrias ordens jurdicas a que se referia318. Est, portanto, em pleno desen-
volvimento um processo de integrao de princpios novos oriundos de
necessidades de novos estmulos sociais (aqui includos os culturais) e ini-
cialmente incorporados nos direitos prprios, mais sensveis vida no
primeiro ius commune, mais orientado para as fontes justinianeias e canni-
cas. O ideal de concrdia legislativa perseguido pelos juristas no s no
mbito do direito romano-justinianeu (objetivo que, como vimos, no era
de todo estranho aos glosadores) e do direito cannico, mas agora relati-
vamente a todo o ordenamento jurdico. A contnua referncia, a partir do
sculo XIV, ao direito antigo e ao direito novo e, sobretudo, ao problema
das suas relaes mtuas, reflete plenamente o processo histrico de atu-
alizao e alargamento do sistema do direito comum.
Esta foi a tarefa de uma nova gerao de juristas eruditos que a histo-
riografia tem designado por ps-glosadores, prticos, consiliadores ou comenta-
dores; juristas a quem, pelo seu papel e influncia (at ao sculo XVIII) na
317
L-se no prefcio dos estatutos de Gaeta: Se as prprias leis so contingentes, em
virtude de se modificar o modo de ser das pocas (temporum qualitate), porque admirar-se se
os estatutos de vez em quando requerem modificao de algumas disposies particulares?
V. Calasso, 1954, 492.
318
Sobre isto, v. Villey, 1968, 540; Wieacker, 1980, 78 ss.
198
histria jurdica europeia, Franz Wieacker no hesita em chamar arqui-

tetos da modernidade europeia, ao lado de Dante, Giotto e Petrarca (de
quem, de resto, so contemporneos).
O fundador da escola foi Cino de Pistia (1270-1336 [m. em Pistia, em
cujo Duomo jaz]) contemporneo e conterrneo do grande poeta italiano
do Pr-Renascimento Dante Alighieri , jurista, pr-humanista e poeta do
dolce stil nuovo. Mas o jurista mais influente da escola foi, sem dvida, o seu
discpulo Brtolo de Sassoferrato (1314-1357), de Perugia, jurista mpar
(lumina et lucerna iuris, luz e lanterna do direito, como lhe chamaram os
contemporneos) na histria do direito ocidental. Numa vida de pouco
mais de trinta anos, produziu uma obra monumental. A sua influncia
na tradio jurdica europeia durou at ao sculo XVIII, a ponto de se
ter criado o dito nemo jurista nisi bartolista (ningum jurista se no for
bartolista). Outros juristas famosos desta escola foram Baldo de Ubaldis
(1327-1400), homem de grande cultura filosfica, correntemente citado ao
lado de Brtolo; Paulo de Castro (m. 1441), j influenciado pelas inovaes
intelectuais (muito relevantes para o pensamento jurdico) da escolstica
franciscana (G. Ockham, D. Scotto, cf., supra, 6.2.7); Jaso del Maino (1435-
-1519 [Pavia]), j contemporneo da decadncia da escola; e, ainda, Raffaele
Fulgosio (1367-1427 [Pdua]), o j referido bolonhs Giovanni dAndrea
(c. 1270-1275), intermediando glosadores e comentadores, e Nicolau de
Tudeschi (mais conhecido pelo Abade Panormitano; 1401-1467 [Siena]).
So estes juristas que, debruando-se pela primeira vez sobre todo o
corpo do direito (direito romano, direito cannico, direito feudal, estatu-
tos das cidades) e orientados por finalidades marcadamente prticas, vo
procurar unificar o direito e adapt-lo s necessidades normativas dos fins
da Idade Mdia319.
Na raiz da nova atitude intelectual dos comentadores, nesta equipara-
o do direito vivido ao direito contido nas fontes da tradio, est uma
nova atitude perante a tenso entre o mundo ideal e o mundo real, atitude
que podemos relacionar com o advento da escolstica tomista.
No ambiente cultural e filosfico da Idade Mdia, a escolstica (filosofia
e teologia ensinadas nas escolas) representa, de facto, uma reao contra
Sobre a Escola dos Comentadores, v., por todos, Wieacker, 1980, 78 ss.; Calasso, 1954,
319
469-563. Para Portugal, Silva, 1991, 181 ss. Para o seu pensamento jurdico e poltico, alm
de algumas das obras j referidas, v. Woolf, 1913 e 1901; a bibliografia citada por Widuckel,
1979, 63 ss. e Dolcini, 1983.
199
aquelas correntes integristas que queriam reduzir todo o saber vlido e

legtimo ao saber contido nos textos da autoridade e que recomendavam,
para a resoluo de todos os problemas, prticos e tericos, uma ateno
exclusiva verdade revelada ou ao argumento da autoridade, desvalori-
zando a razo e toda a atividade racional. Assim, as cincias e artes laicas
(e entre elas o direito) s eram estudadas enquanto tivessem qualquer
utilidade para a interpretao da tradio dotada de autoridade (nome-
adamente: no plano religioso, as Escrituras; no plano jurdico, o Corpus
iuris civilis).
No sculo XII, porm, verifica-se uma profunda mutao no panorama
cultural e filosfico, conhecida como renascimento do sculo XII ou
revoluo escolstica, provocada imediatamente pela descoberta de novos
textos lgicos de Aristteles.
Esta descoberta, juntamente com o progressivo reconhecimento de
que os textos das Escrituras eram insuficientes para a resoluo de todos
os novos problemas sociais e culturais, veio provocar o restabelecimento
da crena na razo e o renascimento, por todo o lado, das cincias profa-
nas. Embora, no campo da teologia, a intromisso dos processos racionais
aprendidos dos filsofos pagos, gregos e romanos, seja suspeita, nas dis-
ciplinas mundanas, desde o direito e moral at filosofia e cincias natu-
rais, a livre investigao intelectual de regra.
Instaura-se, portanto, uma atitude filosfica que poderemos classificar
de realista e de racionalista. De realista, porque se prope investigar no
o que os textos sagrados ou da autoridade dizem das coisas, mas a pr-
pria natureza das coisas. De racionalista, porque procura levar a cabo esta
investigao com o auxlio de processos racionais, processos estes cuida-
dosamente disciplinados por regras de pensar corretamente (lgica)
aprendidas dos filsofos clssicos (sobretudo de Aristteles).
Todavia, a ideia de que o direito repositrio da experincia, leitura
da natureza (divina) das coisas consistia num conjunto de normas que
o intrprete pouco poderia alterar fazia com que, para os comentadores,
como antes para os glosadores, a ordem jurdica representasse um dado
basicamente indiscutvel, ainda que ela se mostrasse contraditria e desa-
tualizada. Portanto, a tarefa de atualizao e de sistematizao do direito
teria de ser fundamentalmente realizada no interior de uma ordem pre-
fixada autoritariamente, aparecendo formalmente como uma tarefa de
mera interpretao.
200
Ao servio da interpretao so agora colocados meios lgico-dogm-

ticos imponentes, a maior parte deles provenientes da renovao lgica
(Lgica nova) subsequente redescoberta de importantes textos aristot-
licos (Tpicos e elencos sofsticos).
Foi esta rutura no plano dos instrumentos intelectuais que permitiu
aos comentadores criar inovaes dogmticas que, por corresponderem
tambm s aspiraes normativas do seu tempo, se vieram a tornar dados
permanentes da doutrina posterior.
Se, simplificando um pouco, se pode dizer que a atividade dos glosa-
dores era sobretudo acadmica, j a dos comentadores tambm simpli-
ficadamente, pois quase todos foram professores universitrios foi mais
frequentemente orientada para a prtica, como consultores de magistra-
dos e de particulares. De facto, a partir dos meados do sculo XIII, tinha
surgido a doutrina naturalmente favorecida pelos prprios juristas de
que os magistrados, frequentemente pouco sabedores de direito (comum)
e sem dinheiro para pagar a um bom assessor permanente, deviam, por
direito e bons costumes aconselhar-se com um especialista, de tal modo
que, como escreveu o portugus Joo de Deus (m. 1253), tambm
costume aprovado que a sentena no se torne definitiva seno depois de
conselho dos peritos [est etiam approbata consuetudo ut non feratur diffinitiva
[sententiam] sine consilio sapientium]320-321. Esta literatura consiliar seria, de
resto, mais rica do que a meramente escolstica, pois, ao passo que esta
ltima podia reproduzir apenas a opinio singular do professor, a opinio
do consulente tinha de dar conta do estado da questo, segundo as opi-
nies mais recebidas [seja o que for que digam ao dar aulas, ao julgar,
quando h vrias opinies dos doutores, de seguir a que for comprovada
por mais testemunhos, Jaso del Maino]322-323.
320
Apud Lombardi, 1975, 127, onde se pode ver uma completa exposio da teoria do consilium
sapientium no direito comum. Como fonte: Pace Scala, De consilio sapientis in forensibus causis
adhibendo, Venetiis, 1540; Tiberius Decianus, Apologia pro iuris prudentibus qui responsa sua edunt
imprimenda [...], Venetiis, 1579.
321
Mais tarde, dir-se- tambm que se presume feita sob erro a lei do rei promulgada sem
ouvir o conselho dos juristas.
322
Cit. por Lombardi, 1975, 145 n. 123. Sobre esta questo da opinio comum dos doutores,
v., infra, 7.2.2.
323
Em contrapartida, os detratores da literatura consiliar destacam a falta de independncia
e a parcialidade do consulente, face independncia do professor (v. Lombardi, 1975, 141 ss.).
201
Este novo modelo de pensar sobre o direito esteve na origem de teorias

e figuras dogmticas novas. Entre elas, as seguintes:
i) A teoria da pluralidade das situaes reais (i.e., das relaes entre os

homens e as coisas, res). Ao contrrio do que hoje acontece, em que a rela-
o entre o homem e os bens configurada como uma relao exclusiva e
absoluta entre o sujeito e a coisa324, o direito medieval concebia o dominium
(i.e., o direito sobre uma coisa) como podendo ser no exclusivo, podendo
coexistir com outros direitos de outros titulares incidindo sobre a mesma
coisa. Na verdade, pensava-se que as coisas, se tinham uma substncia
nica, tinham, em contrapartida, diversas utilidades. Eram suscetveis de
vrios planos de utilizao, entre si compatveis. Sobre cada um destes
planos podia existir um direito absoluto (embora limitado a esse plano) a
favor de uma pessoa. Embora o domnio sobre todas as utilidades da coisa
(a propriedade) fosse a situao real mais completa e de hierarquia superior,
a faculdade de usufruir de alguma utilidade particular no deixava de ser
uma forma de domnio, com a mesma dignidade que a propriedade.
Isto aplicava-se, nomeadamente, a situaes muito comuns na consti-
tuio fundiria medieval, como a enfiteuse, o feudo, o arrendamento por
longo prazo, o censo, a situao do administrador do morgado; ou seja, a
situaes em que sobre a mesma coisa coexistiam direitos titulados em
diversas pessoas que permitiam a cada uma delas usufruir de uma utilidade325.
Baseada na referida leitura da natureza das coisas, a doutrina jurdica
dos comentadores pde construir a teoria do domnio dividido, segundo a
qual era possvel conceituar como verdadeiros donos (domini, titulares de
dominium) todos estes titulares. Uns eram-no por terem um direito sobre
a prpria substncia da coisa, embora este direito pudesse ser apenas for-
mal (v.g., uma simples inscrio cadastral). Eram os titulares do dominium
directum, titulares de uma actio directa (ao fundada no direito formal)
para proteo dos seus direitos. Outros eram-no por, em face da situao
em que estavam de usufruir permanentemente de uma utilidade da coisa,
324
A propriedade definida como um poder de usar e de abusar ( i.e., de usar sem quaisquer
limites, naturais ou ticos) de uma coisa, com a faculdade de excluir desse uso todos os outros.
325
O cultivo, como na posio do rendeiro ou do enfiteuta; a perceo de uma prestao
peridica relativa ao terreno, como nas posies do senhor, do senhorio enfitutico ou censtico;
a cobrana dos tributos fundirios, como na situao do feudatrio; a mera administrao e
fruio, como no caso do administrador do morgado.
202
serem como que designados pela prpria coisa (no pelo direito formal)
como seus donos teis, titulares de um dominium utile e da respetiva actio
utilis (ao baseada num direito que brota da prpria relao de utilizao).
Apesar de a substncia da coisa ser uma s, o facto de o direito brotar da
realidade da vida sugere que uma coisa possa ter vrios donos, j que o
dominium incide sobre usos plurais das coisas e no sobre a sua essncia326.
ii) Aplicao espacial dos ordenamentos jurdicos (teoria estatutria).

O mesmo tipo de realismo caracteriza a soluo que dada aos conflitos
espaciais de normas jurdicas. O direito alto-medieval identificava o pro-
blema da aplicao espacial do direito com o da pertinncia a uma nao,
a um grupo humano (Personenverband). Assim, o mbito de aplicao de
um direito coincidia com o mbito de uma tribo ou de uma comunidade
ligada por laos de sangue e de tradio. Ou seja, o direito tinha uma
aplicao pessoal. Com a constituio dos reinos europeus, durante os
sculos IX a XII, tendeu-se para considerar o direito como uma emana-
o do poder poltico (iurisdictio) que o tivesse editado, devendo a hierar-
quia das normas corresponder hierarquia dos poderes polticos. Assim,
tendeu-se ento para uma conceo territorial do poder, segundo a qual
as leis deviam vigorar territorialmente, independentemente da naturali-
dade dos sujeitos a que se devessem aplicar, da situao dos bens a que se
referiam, do lugar de celebrao dos negcios jurdicos ou do direito do
foro que conhecia a causa.
Qualquer destas duas concees quanto ao mbito de aplicao dos
direitos levava adoo de critrios rgidos, indiferentes variedade das
situaes e s propostas de soluo que elas mesmas continham. Os comen-
tadores que vivem numa poca em que estes problemas se multiplicam,
ao acentuar-se a mobilidade das pessoas vo precisamente escutar esta
variedade das situaes da vida, formulando critrios casusticos e desa-
marrando a questo dos conflitos de leis dos critrios nicos da pertena
nacional ou da sujeio poltica. Embora partissem da regra de que a lei
s se aplicava, em princpio, aos sbditos327, introduziam todavia limitaes
Sobre o tema, v. Grossi, 1968; Hespanha, 1995, cap. 2.3.

326
O texto de arranque era C., 1,1,1, Cunctos populos...: Queremos que todos os povos, regidos
327
pelo imprio da nossa clemncia [...]. Este princpio partia ainda da identificao entre conflito
de leis e conflito de poderes polticos, embora definisse doutra forma (segundo critrios pes-
soais e no territoriais) o mbito do poder poltico. Sobre este tema, v. Coing, 1989, I, 106-107.
203
inspiradas por solues casusticas contidas nos textos romanos, bem como
por razes de equidade. Assim, os contratos e testamentos reger-se-iam
pela lei do local da sua celebrao (lex actus); o processo, pela lei do foro
(lex fori); o estatuto pessoal, pela lei do interessado; a situao jurdica de
imveis, pela lei da sua localizao (lex rei sitae); os atos exprimindo o poder
poltico (v.g., punio, fiscalidade, administrao, etc.) estavam sujeitos ao
direito do senhor sob cujo poder fossem praticados. Estas solues podem
ser resumidas na frmula de que o alcance de aplicao das normas est
ligado ao alcance do poder de quem as edita: assim, no caso de bens im-
veis, coincide com o territrio, no caso de pessoas, coincide com o universo
dos sbditos328. Novamente, uma enorme ateno ao plano dos factos, que
se traduz na adoo de solues casusticas e na recusa de esquemas rgi-
dos, abstratos e imobilistas.
iii) A teoria da naturalidade do poder poltico (iurisdictio). Outro campo em

que se manifestou esta sensibilidade dos comentadores em relao ordem
implcita na prpria realidade e variabilidade que esta comporta ( ofi-
cina das coisas) o da teoria da origem e legitimao do poder poltico,
nomeadamente da faculdade de editar normas jurdicas e de declarar o
direito (iusdicere). Anteriormente, como vimos, dominava uma conce-
o autoritria do poder normativo e jurisdicional, segundo a qual este era
um atributo do prncipe, como sucessor do imperador ou como vigrio de
Cristo (nulla potestas nisi a Deo [no h poder seno o que vem de Deus],
formulao tpica do augustinianismo jurdico-poltico). Todos os pode-
res exercidos na sociedade teriam esta fonte, sendo produtos de uma per-
misso ou de uma delegao da jurisdio (delegatio iurisdictionis). A Glosa
ainda insiste neste carter publicstico do poder, ao definir a iurisdictio
como potestas de publico introducta cum necessitate iurisdicendi, et aequitatis
statuendae(poder introduzido pela autoridade pblica com a faculdade de
dizer o direito e estatuir a equidade)329. Na sociedade medieval, no entanto,
328
Coing, 1989, I, 138 ss. Em Portugal, a teoria estatutria vigorou at ao sculo XIX. Cf.
Ord. Fil., II, 55, 1-3.
329
Tambm Brtolo sublinha este carter pblico (i.e., relacionado com interesses coleti-
vos) do poder poltico acrescentando definio a expresso enquanto pessoa pblica
(tanquam persona publica), o que excluiria da iurisdictio os poderes que algum detm sobre
outro, em vista da consecuo de interesses privados (v.g., o poder do pai sobre os filhos, do
senhor sobre os servos). daqui que decorre a distino entre iurisdictio, coertio e dominium,
204
isto no correspondia realidade. Existiam poderes diversos e de dife-

rente hierarquia e mbito, sem que se pudesse dizer que a sua existncia
decorria de uma permisso do imperador. A novidade introduzida pelos
comentadores (sobretudo, Baldo) foi a de afirmar que os poderes existen-
tes na sociedade tinham uma origem natural, independente de qualquer
concesso superior, pois a prpria existncia de corpos sociais implicaria
naturalmente a sua ordenao ntima e esta a faculdade de autorregulao.
Da que se tenha comeado a tender para uma conceo do poder poltico
como algo pertencente prpria ordem das coisas, que, ao instituir corpos
humanos organizados, lhes tinha, implicitamente, outorgado a faculdade de
autopromoo (os povos [as comunidades] existem em virtude do direito
das gentes [do direito natural]; mas o governo no pode existir sem leis e
estatutos; por isso, pelo mesmo facto de os povos existirem, tm um governo
implcito no seu prprio ser, tal como todos os animais se regem pelo seu
esprito e alma, Baldo, comentando a lei Omnes populi, D.,1,2,1). Mas, assim
pulverizado e dividido no seio da mesma sociedade, o poder no pode ter
sempre o mesmo contedo, pelo que a teoria tardo-medieval da iurisdictio
levada a distinguir vrios nveis e mbitos de poder. Assim, no seio da
iurisdictio genericamente concebida, os juristas distinguem entre a ordinaria
(estabelecida pela lei ou pelo costume, abarcando a universalidade das cau-
sas) e a delegata (concedida, por rescrito ou privilgio, para um tipo especial de
causas ou para certa causa individualizada). Mas distinguem ainda, segundo
o mbito de poderes que encerram, sucessivos subtipos de iurisdictio330.
O primeiro o imperium, conjunto de poderes que o juiz (o titular do
poder poltico) exerce por sua iniciativa para defender a utilidade pblica.
O imperium encontra-se, por sua vez, subdividido em merum imperium (a
jurisdio que se exerce por iniciativa prpria ou mediante acusao,
visando a utilidade pblica331-332), englobando as faculdades polticas
a primeira visando interesses coletivos, os segundos interesses privados; v., sobre a distino
entre iurisdictio e dominium, Grossi, 1992, 316, 323. Sobre iurisdictio e coertio [domestica, herilis],
Hespanha, 1984, 8-9; 1995, cap. 4.4.
330
Esta conceo de iurisdictio como um conjunto hierarquizado de esferas de poder expri-
me-se, graficamente, sob o aspeto de uma rvore ramificada (arbor iurisdictionis [rvore da
jurisdio]).
331
Esta definio, como as seguintes, so de Brtolo, no Comm. in Dig. Vet., tit. De iurisd. omnium
iudicum, pr., v. iurisdictio.
332
O merum imperium ainda aparece subdividido em seis graus. O imperium maximum (mero
imprio mximo) inclui os poderes supremos do prncipe (regalia maiora), como fazer leis,
205
superiores que visam a utilidade da comunidade no seu todo; e mixtum

imperium (o que se exerce por iniciativa prpria visando alguma utili-
dade privada), correspondente s faculdades de atuao autnoma do
juiz tendo em vista a realizao de um interesse, no j comum, mas par-
ticular333.
Quanto iurisdictio em sentido estrito que consistia na faculdade
de dizer o direito numa causa em que dois interesses particulares e
contrapostos entravam em conflito , ela inclua tambm os mesmos seis
graus, definidos agora a partir da importncia da causa ou questo334. Em
suma, esta conceo naturalista e hierarquizada do poder poltico dava
conta da pluralidade e coexistncia de poderes numa sociedade corpora-
tiva, como a medieval, permitindo que eles coexistissem harmonicamente
dentro das respetivas esferas de vigncia.
reunir cortes, confiscar bens, criar notrios, etc. O imperium maius (mero imprio maior) abarca,
nomeadamente, o poder punitivo (habere gladii potestatem ad animadvertendum facinorosos homines,
ter o poder de gldio para castigar os facnoras, D.,2,1,3) relativo s penas capitais (morte ou
decepamento de membro, perda da liberdade, perda da cidadania). O imperium magnum (mero
imprio grande) inclui a deportao. O imperium parvum (mero imprio pequeno), o desterro e
a perda da qualidade de vizinho. Os dois ltimos graus (imperium minus e minimum), a faculdade
de aplicar atos de coero menores (modica coertio), como multas e repreenses.
333
Tambm o mixtum imperium se encontra dividido em seis subtipos, de acordo com a impor-
tncia dos efeitos produzidos e o grau de conhecimento da causa suposto pelo seu exerccio.
O mixtum imperium magnum integrava os expedientes que implicavam a derrogao de uma
norma geral em vista do interesse particular, ou seja, os casos em que o prncipe (nico titular
desta faculdade) dispensava de uma norma jurdica certo caso particular (como nos casos da
emancipao, da legitimao, da concesso de bens comuns a particulares). O maius inclua
o poder de conhecer, em recurso, decises dos tribunais ordinrios. O magnum, os decretos
do poder visando a utilidade particular (como os remdios possessrios: interdicta, missiones
in possessionem, etc.). O parvum, decretos visando a mesma finalidade, mas desprovidos de
efeitos coercitivos (v.g., a datio tutoris [nomeao de um tutor]). Finalmente, os dois ltimos
graus, aquelas ordens que apenas mobilizavam meios de poder mnimos (como a faculdade
de ordenar certos atos processuais: missio in possessionem ex primo decreto [autorizao para a
manumisso]).
334
No primeiro grau (iurisdictio maxima) entravam as causas que diziam respeito ao estatuto
das pessoas (liberdade, cidadania) ou sua fama. No segundo grau (iurisdictio maior), as cau-
sas que podiam levar aplicao de penas corporais no caso de incumprimento da deciso
do tribunal (v.g., priso por dvidas). No terceiro (iurisdictio magna), a deciso das causas de
valor elevado (300 aurei). Nos restantes graus, outras causas de incidncia patrimonial, mas
de valor sucessivamente menor.
206
Mas o impacto mais decisivo da atividade e do saber dos comentadores

sobre a vida jurdica, poltica e social europeia foi constitudo, mais do que
pelas suas inovaes dogmticas, pelo seu contributo para a constituio
de uma categoria social, qual passou a ficar atribuda a resoluo dos dife-
rendos sociais com recurso a uma tcnica intelectual especializada, dema-
siado hermtica para estar ao alcance do homem comum. A categoria dos
juristas pois a ela nos referimos passa, ento, a desempenhar um papel
central no equilbrio poltico e social europeu; inicialmente, na adminis-
trao central e na diplomacia, lidando, portanto, com as grandes questes
polticas da sociedade; mais tarde, na administrao local e na aplicao da
justia, assumindo ento um papel arbitral no quotidiano da vida social.
6.8.O modelo discursivo do direito comum europeu

6.8.1.Gnese do modelo do discurso jurdico medieval
A origem do direito, a natureza do justo, sempre constituram, em todas
as pocas e em todas as sociedades, questes em aberto. Para lhes dar
resposta tm-se elaborado mitos e doutrinas filosficas de muitos mati-
zes. Fundamentalmente, as posies tm oscilado entre o voluntarismo e
o (jus)naturalismo.
Para o voluntarismo, o direito o produto de uma vontade a vontade
divina, a vontade do legislador ou do prncipe, a vontade geral (cf. 7.3.2.3)
cujo contedo , em princpio, arbitrrio. Da que o jurista apenas tenha
uma forma de descobrir o que justo interpretar a vontade da entidade
que quis o direito, apagando-se perante ela, de modo a no usurpar ilegi-
timamente essa jurisdio originria. O direito torna-se, assim, um dado
indisponvel, que o intrprete apenas tem de esclarecer.
Para o naturalismo, pelo contrrio, o direito constitui uma ordem pr-
-estabelecida inscrita na natureza das coisas, na ordem da Criao ou na
natureza humana. uma ordem que pode ser observada e que, alm disso,
tem uma estrutura que pode ser entendida; quem tiver a experincia ou a
formao apropriada pode ter a pretenso de chegar a conhec-la, se para
isso usar de um processo intelectual adequado. Neste caso, o direito tam-
bm no depende nem da vontade dos detentores do poder poltico, nem
de quem estuda ou aplica o direito. Mas quem estuda ou aplica o direito
pode usar da tcnica de pensar dos juristas para propor uma interpreta-
o da ordem do justo e do injusto. Interpretao que, no sendo forosa-
mente correta (i.e., sendo discutvel, argumentvel, problemtica), , em
todo o caso, legtima.
207
Os efeitos de uma ou de outra atitude so opostos.

Nas pocas em que predominam concees do primeiro tipo, parece
haver uma pequena margem para se exercitar uma atividade doutrinal
autnoma sobre o direito, pois esta consiste num processo intelectual ou
metodolgico de chegar ao conhecimento do que justo (de que solu-
o justa ou jurdica). Para o voluntarismo, pelo contrrio, o justo corres-
ponde a uma vontade do poder, cujas razes ou no se podem conhecer ou
no podem ser discutidas. Toda a ars inveniendi (i.e., a tcnica de encontrar
a soluo jurdica) se reduzir, portanto, a interpretar, de forma mais ou
menos subserviente, as fontes de direito sem qualquer intuito de criao
jurdica autnoma. A atitude do voluntarismo no , de modo algum, pensar
o direito mas, em vez disso, obedecer ao direito.
J nas pocas em que domina uma conceo naturalista do direito, se
propem tcnicas intelectuais, mais ou menos rigorosas, de encontrar o
justo. Como se acredita que o direito pode ser encontrado raciocinando,
toda a preocupao dos juristas fixar o caminho, o curso, que a razo
ter de percorrer (discurso) para encontrar a soluo jurdica. E vai surgir,
assim, uma intensa atividade metodolgica tendente a descobrir as regras
corretas do pensamento jurdico.
Mas, por outro lado, a questo tem outra face, documentada pela
histria. Esta demonstra, efetivamente, que algumas das grandes pocas
da dogmtica jurdica (i.e., aquelas de que data a maior parte dos instru-
mentos lgicos, dialticos e conceituais ainda hoje usados) so aquelas em
que domina uma conceo voluntarista e positivista do direito, aquelas em
que as normas jurdicas postas eram dotadas de um prestgio excecional
que impedia que se opinasse sobre a sua bondade ou, inclusivamente, que
se afastassem as que no correspondessem aos padres de justia do intr-
prete335. Como nem sempre a soluo normativa estabelecida autoritaria-
mente correspondia s necessidades normativas vigentes no momento da
sua aplicao e dada a impossibilidade de afastar, sem mais, a norma inde-
sejada, nada restava doutrina seno modificar o contedo desta norma
a pretexto de que se estava a interpret-la. Isto obrigava a formas muito
sofisticadas de interpretao, implicando a utilizao de instrumentos
335
Assim aconteceu na poca clssica do direito romano, em que os juristas se afirmam uns
seguidores estritos da letra e do esprito da lei; no pensamento jurdico dos comentadores;
e, j prximo de ns, no positivismo conceitual.
208
argumentativos complexos. Por meio deste arsenal de instrumentos inte-

lectuais o que se est a alterar a norma indesejada, simulando que ape-
nas se est a levar a cabo a sua interpretao.
Concluindo. O nascimento da dogmtica jurdica liga-se tanto a uma
crena na possibilidade intelectual de conhecer o justo como a uma neces-
sidade prtica de usar instrumentos intelectuais para atualizar, sub-repti-
ciamente, normas consideradas inderrogveis. isto mesmo que podemos
verificar na formao do saber jurdico medieval. Se, por um lado, a pode-
mos ligar libertao da razo consequente revoluo escolstica336,
no parece menos correto relacion-la com a atitude respeitosa dos juris-
tas perante os textos da tradio jurdica, o que os obrigava a uma ativi-
dade que, sendo profundamente inovadora, se desenrolava sob a capa de
uma mera interpretao, que mobilizava, no entanto, um aparelho argu-
mentativo imponente.
Sintetizando as duas posies, podemos dizer que convergem na pro-
duo do ambiente favorvel constituio da doutrina jurdica medieval
dois tipos de fatores: (i) fatores filosficos, que contribuem para a crena
na capacidade intelectual para conhecer o justo, e (ii) fatores ligados ao
modo de ser do sistema das fontes de direito, que obriga os juristas a tor-
cer, fora de argumentos, as fontes de direito que no podiam afastar.
Para alm destes, so ainda relevantes (iii) fatores institucionais, os quais
vm constituir o ambiente institucional favorvel ao exerccio e ao desen-
volvimento da razo jurdica.
6.8.2.Fatores filosficos
Toda a Alta Idade Mdia at ao advento da escolstica aceitou, sem grandes
desacordos, a sntese teolgica e filosfica de Santo Agostinho (354-430
d.C.). O augustinianismo jurdico traduz-se precisamente num volunta-
rismo. Na verdade, para o bispo de Hipona, a nica fonte de direito a
vontade de Deus; vontade em geral insondvel e imperativa, mas revelada
parcialmente pelas Escrituras e manifestada em cada momento pela orde-
nao providencial da histria. Daqui decorrem vrias consequncias.
A primeira a da inexistncia de uma ordem jurdica objetiva, natural,
na qual certos atos estivessem inevitavelmente condenados e outros
necessariamente permitidos. Assim, Santo Agostinho acaba por admitir
336
o ponto de vista de Villey, 1961, 4.
209
a legitimidade de certos atos ( primeira vista injustos) por se inserirem

num plano divino da Salvao inacessvel razo humana. Nesta pers-
petiva, as coisas no so queridas por Deus porque sejam justas, mas so justas
porque so queridas por Deus.
A segunda consequncia a da impotncia da razo para atingir o cri-
trio da justia. Efetivamente, este critrio consiste na vontade (digamos)
arbitrria de Deus e esta j o dissemos no pode ser atingida por meios
humanos, restando apenas, como ltimo recurso, a submisso aos Livros
Sagrados e aos poderes espirituais e seculares constitudos na terra por
graa da Providncia.
Por ltimo, esta aceitao dos poderes constitudos (postos), que reti-
ram a sua autoridade de uma espcie de mandato divino ( por Mim que
os tiranos reinam), implica a aceitao dos direitos positivos terrenos (por
injustos e imorais que sejam), pois eles teriam uma razo de ser escondida,
um sentido oculto, na histria da Salvao.
Voluntarismo, anti-intelectualismo, positivismo tais so os ingredientes
que o augustinianismo traz ao entendimento do direito da primeira Idade
Mdia337. Todos eram adversos constituio de uma cincia do justo e
do injusto. De facto, a esta luz, a nica atividade legtima do jurista era a
leitura e obedincia em relao ao direito revelado ou positivo (Aderindo
a Ele viveremos com justia; e somos tanto mais ou tanto menos justos,
quanto mais ou menos a Ele aderimos, Ep., 120, 4)338.
Todo este panorama se modifica, nos finais do sculo XII, com o renas-
cimento do ensino laico, com a revalorizao dos saberes mundanos e, no
domnio filosfico, com o advento da escolstica (ou saber das escolas).
No entanto, a filosofia medieval mantinha da poca anterior a ideia
de que a razo era limitada, de que em muitos domnios no podia
haver uma posse definitiva da verdade das coisas. Mas que apenas se podia
peregrinar para a verdade. Por isso, no se podia excluir, de antemo, qual-
quer ponto de vista dogmtico sobre um certo problema.
Sobre as teorias jurdicas de Santo Agostinho, v., por todos, Villey, 1961, 69 ss.
337
338
O augustinianismo est na origem do pensamento filosfico e filosfico-jurdico dos
franciscanos Duns Scotto e Guilherme dOccam, os quais, como muito bem nota Villey, esto
na origem do pensamento jurdico moderno, concretamente, das orientaes positivistas dos
dois ltimos sculos; ainda nesta direo, a filosofia jurdica da Reforma (Lutero e Calvino).
Sobre todos estes autores, Villey, 1961.
210
A investigao intelectual adquire, assim, um tom dialogante, em que

as vrias opinies so confrontadas e em que, mais do que uma soluo
definitiva, interessa pr a questo339. O alcance da verdade encarado
no como tarefa que possa ser levada a cabo isoladamente por meio da
razo individual, mas como uma obra coletiva em que todos colaboram, na
discusso e no confronto de opinies. esta humildade perante a ver-
dade das coisas que torna simptico o pensamento medieval, embora no
seja deste gnero a ideia que dele se faz, comummente.
Assim, o pensamento medieval dos sculos XII e XIII e, concreta-
mente, o seu pensamento jurdico um pensamento de tipo problemtico, e
no dogmtico ou sistemtico. Isto , no prope uma nica soluo para um
problema (uma soluo que devesse ser ensinada), nem se preocupa com que
as vrias solues dadas aos problemas surgidos num dos ramos do saber
sejam coerentes entre si (ou seja, constituam um sistema). Mais do que
o carter foroso da soluo ou a perfeita integrao das solues numa
unidade lgica e sistemtica, interessa-lhe a adequao destas aos dados
concretos do problema a que visam responder. Da que o ensino e a prpria
literatura terica no se apresentassem com a forma hoje corrente de
exposies que pretendem a verdade indiscutvel ou dotadas duma arqui-
tetura lgica impecvel, mas como coletneas de solues controversas e
alternativas de problemas em aberto (casus, quaestiones disputatae, etc.), solu-
es essas que devem ser testadas umas contra as outras quanto s suas
capacidades para resolver adequadamente o problema340.
339
Abelardo (sculo XII), um dos expoentes do pensamento escolstico, na sua clebre
obra Sic et non, d-nos um dos exemplos mais vivos do que acabamos de dizer. A, partindo
do princpio de que a primeira chave da sapincia uma assdua ou frequente interrogao
[...] pois pela dvida chegamos interrogao e, pela interrogao, aprendemos a verdade,
organiza uma coletnea de opinies opostas contidas em diversos textos (pro qua quidem
contrarietate, haec compilatio sententiarum Sic et Non appellatur [pela qual contradio, esta com-
pilao de proposies se chama Sim e No]) a fim de exercitar os seus leitores em busca da
verdade. E seguem-se vrios ttulos em que, depois de enunciada a questo, se coligem vrios
textos contraditrios, sem se tirar qualquer concluso (ex., XXXII, Quod omnia possit Deus,
et non; XXXIV, Quod Deus non habeat liberum arbitrium, et contra). Como se v, trata-se menos
de formular solues do que de convidar o leitor a continuar esta obra social de construo
do saber. A mesma organizao por questes (quaestiones) ou problemas surge na Summa
theologica, de S. Toms de Aquino, embora a o autor no permanea neutro.
340
Sobre a oposio entre pensamento problemtico e pensamento sistemtico e sobre a
caracterizao do pensamento medieval, Viehweg, 1953.
211
Tudo isto se reflete no pensamento jurdico.

Agora que a elaborao intelectual tem a sua carta de alforria, a teoria
augustiniana das fontes do direito deixa de ser aceitvel. Para o pensamento
escolstico, cuja figura maior S. Toms de Aquino, o direito contido nas
Escrituras (direito divino) ou aquele editado pelos reis (direito positivo) no
eram os elementos decisivos para encontrar o iustum, a soluo justa, que
constitua o corpo do direito (ius est quod iustum est, o direito o que justo).
Esse iustum, esse direito decisivo, era anterior a todo o direito positivo,
estava inscrito numa ordem natural, estabelecida por Deus, mas qual Ele
prprio obedecia341. E esta ordem podia ser progressivamente descoberta
com recurso a processos intelectuais corretos (recta ratio), i.e., por um uso
das capacidades intelectuais disciplinado por certas regras de discorrer.
O direito, portanto, deixava de estar todo pronto nas fontes de direito
(escriturais ou legais), onde s faltasse ir colh-lo. Pelo contrrio, a soluo
jurdica devia ser encontrada em cada momento, atravs de uma especfica
e precisa tcnica de investigao (ars inveniendi, arte de encontrar) que, j
sabemos, concedia um importante papel discusso e investigao casu-
sticas. So os processos especficos desta ars inveniendi que explicaro,
juntamente com outras razes referidas, o modo de ser do pensamento
jurdico, do ensino jurdico e da literatura jurdica dos sculos XII e XIII,
como tambm dos seguintes.
6.8.3.Fatores ligados natureza do sistema medieval das fontes

de direito
Dissemos que o nascimento do saber jurdico medieval e as suas for-
mas concretas de desenvolvimento no se podia explicar unicamente a
partir do ambiente filosfico da poca. Notmos at que o aparecimento
do saber jurdico no podia ser seguramente explicado seno encarando,
conjuntamente com os fatores filosficos, o modo de ser do sistema das
fontes de direito. Ou seja, o lugar proeminente a ocupado pelo direito
justinianeu, cujo prestgio impedia qualquer distanciamento ou atitude
crtica por parte dos juristas.
a teoria escolstica das causas segundas segundo a qual Deus, causa primeira de tudo,
341
se abstm de agir sobre cada facto particular; como por economia de meios, entrega uma parte
da Sua tarefa ao funcionamento automtico das leis naturais que imprimiu na natureza, s as
violando em caso de milagre (cf. De gubernatione rerum, I, q. 103 ss.).
212
Como dissemos, as caractersticas mais salientes e originrias do mtodo

dos glosadores eram a fidelidade ao texto justinianeu e o carter analtico e dis-
perso da literatura jurdico-cientfica. Por isso, a sua atividade doutrinal no
podia desenvolver-se seno em moldes predominantemente anotativos e
analticos. Isto , o trabalho dos juristas consistia numa anlise indepen-
dente de cada texto jurdico, realizada ao correr da sua leitura, quer sob
a forma de glosas interlinhadas ou marginais, quer sob a de um coment-
rio mais completo (apparatus), sem que, pelo menos de princpio, houvesse
a preocupao de referir entre si os vrios textos analisados.
Esta conceo do saber jurdico como uma atividade puramente inter-
pretativa (ou exegtica) e o modelo do discurso que da decorre fre-
quentemente ligada atitude espiritual prpria da Idade Mdia, propensa
aceitao respeitosa das autoridades, quer estas fossem religiosas, filo-
sficas ou jurdicas.
Todavia, para alm dos fatores j antes enumerados, de aceitao da
autoridade do direito romano, esta atitude de apagamento explica-se
tambm por razes de natureza metodolgica. que ir alm do magro
comentrio cingido ao texto e abalanar-se a uma atividade sinttica ou a
extrao de regras (regulae, brocarda) exigiam tcnicas intelectuais que o
pensamento medieval desta altura no possua e de que s viria a dispor
depois da chegada Europa Ocidental de novos textos dos filsofos e lgi-
cos da Antiguidade, nomeadamente de Aristteles342.
A evoluo da vida europeia no iria permitir, por muito mais tempo,
um respeito to absoluto e exclusivo pelos textos romansticos. Todavia,
e apesar das tendncias reformistas j referidas, mantm-se bem viva, at
ao fim da Idade Mdia, a ideia de que o direito consiste num conjunto
de normas legadas por uma tradio dotada de grande autoridade, que o
intrprete s dificilmente pode alterar ao sabor da sua inventiva. Tambm
aqui, o ideal de livre exame ainda estar para chegar.
342
Isto no quer dizer que os glosadores mas no decerto os primeiros no tenham iniciado
um importante trabalho de organizao dos materiais jurdicos romanos. Alis, tinham sido
eles prprios a dar compilao justinianeia a designao de corpus, pelo que lhes competia
atuar de acordo com esta ideia, debruando-se sobre as contradies que povoavam o Corpus
iuris. Na sua fase incipiente, tal tarefa consistia na elaborao de concordncias e discordncias
textuais (Calasso, 1954, 531); depois, medida que o trabalho de exegese ia progredindo e a
capacidade lgica dos exegetas ia crescendo, surgiam as definitiones, as regulae, os brocarda e, num
perodo j de transio para os novos tempos, as summae. Sobre estes tipos, Mortari, 1958, 78 ss.
213
Para os comentadores, como para os glosadores, a ordem jurdica justi-

nianeia representava um dado quase indiscutvel, cujo valor autoritrio era
o reflexo da autoridade jurdica, a meta jurdica que os juristas medievais
atribuam ao Corpus iuris civilis na sua totalidade. Portanto, toda a tarefa
de atualizao e sistematizao do direito ter de ser realizada no interior
de uma ordem prefixada autoritariamente, aparecendo formalmente como
uma tarefa de mera interpretao.
ao servio desta interpretao que ser colocada a nova lgica da
escolstica. A argumentao dos juristas, o modo de estes organizarem o
seu discurso, adquire agora um tom muito particular. Surgem conceitos,
modelos de raciocnio, temas intelectuais, que s por eles so usados. Em
suma, um novo domnio do saber que se constitui a doutrina ou dog-
mtica343 jurdica, cujos criadores so estes juristas dos sculos XIII e XIV.
6.8.4.Fatores institucionais
Agora que, como acabamos de ver, falar sobre o direito se torna uma tarefa
difcil, dotada de regras lgico-dialticas que cumpre observar, implicando
o uso de conceitos especiosos, impossvel a qualquer um encetar, sem
mais nem menos, o exerccio da funo jurdica. Esta exige uma aprendi-
zagem terica muito complexa que deixa de estar ao alcance do prtico.
O direito vai precisar da escola. Ao espontanesmo ou prudentia da pr-
tica vai suceder-se a aprendizagem terica nas escolas universitrias que
ento se multiplicavam por toda a Europa. Em todas elas, o ensino do
direito ocupou um lugar muito relevante; mas temos de convir que elas
ocuparam um lugar ainda mais relevante (imprescindvel mesmo) na evo-
luo do direito e, atravs disso, na evoluo da prpria sociedade. Em boa
parte, a Europa moderna o produto de uma imaginao social cultivada
nas Faculdades de Direito.
Por outro lado, as caractersticas do ensino universitrio de ento poten-
ciaram ainda certas orientaes metodolgicas atrs referidas.
Assim, se como j vimos o modo de ser da tarefa interpretativa
dos Comentadores exigia a utilizao de uma utensilagem lgico-dialtica
muito sofisticada, a vizinhana interdisciplinar cultivada nas universidades
Por dogmtica entende-se aquilo que deve ser ensinado. No se trata, porm, de um
343
saber puramente terico, antes de um saber inspirado pela prtica de aplicao do direito e
destinado a servir essa aplicao, Herberger, 1981.
214
medievais facilitava, convidava at, a que os juristas importassem para os

seus domnios os mtodos utilizados pelos seus colegas filsofos, lgicos
e telogos das Faculdades de Artes e de Teologia.
Do mesmo modo, o carter argumentativo e tpico que justamente
reconhecido ao saber jurdico medieval no pode deixar de ter sido influen-
ciado pela prpria prtica da discusso, da discusso livre e generalizada
quodlibtica344 no seio das instituies universitrias.
a partir daqui que podemos considerar a fundao das universidades
como um fator institucional do aparecimento do saber jurdico na Baixa
Idade Mdia.
6.9.A estrutura discursiva

Como dissemos anteriormente, toda a obra de atualizao e sistemati-
zao do direito exigida pelas novas condies da vida social europeia e
levada a cabo, sobretudo, pelos comentadores tinha de o ser sob a forma
de uma interpretao do direito romano-justinianeu em vigor. Efetiva-
mente, excetuando o parntese constitudo pelo sentido geral da obra de
S. Toms, o pensamento jurdico medieval era como j vimos favorvel
identificao do direito com a vontade do legislador. A leitura dos textos
romansticos e, bem assim, o curso da vida poltica da poca bastante
marcada pelas tentativas de monopolizao pelos prncipes do poder de
estabelecer o direito , sugeriam uma conceo monrquica do direito,
em que o estabelecimento deste tendia a ser considerado como um poder
exclusivo do rei (quod principi placuit legis habet vigorem [aquilo que agrada
ao rei tem a fora de lei])345.
Posto, assim, diante da realidade concreta de um sistema jurdico base-
ado sobre normas com origem numa tradio dotada de enorme autori-
dade, o jurista, na sua tarefa de conseguir uma regulamentao jurdica
adequada nova realidade social, devia inevitavelmente partir dos textos
considerados como autoridade. Deste modo, o saber jurdico coincidia,
formalmente, com a interpretao; embora, no fundo, os juristas tivessem
344
As discusses quodlibticas (da expresso quodlibet = de quod libet [acerca do que se quiser])
eram discusses praticadas periodicamente em todas as universidades medievais, em que,
depois de um debate generalizado, sobre quaisquer questes levantadas pelo auditrio, o
professor dava a sua opinio e rebatia os argumentos em contrrio.
345
Reflexos tericos e filosficos na filosofia franciscana: Duns Scotto e Guilherme de
Ockham; cf. Mortari, 1958, 52-57 e Villey, 1961.
215
em vista muito mais do que a simples interpretao dos textos. Na verdade,

o fim principal da exegese no consistia em averiguar a inteno do autor
histrico do texto, mas o sentido que melhor correspondesse ao contexto
em que o texto era aplicado. Isto , a interpretao tendia descoberta
( colocao...), nas palavras da lei, de valores jurdicos que pudessem ser
consensuais no contexto de aplicao do texto.
A realizao de uma tarefa deste tipo, que, no fundo, consistia em fazer
dizer ao legislador aquilo que ele no tinha, de modo algum, querido dizer,
exigia, como j se disse, meios dialticos adequados. A eles dedicaremos
agora alguma ateno346.
6.9.1.A oposio do esprito letra da lei

Uma primeira forma de proceder a uma interpretao inovadora era a
oposio entre o texto da lei (verba) e o seu esprito (mens) e a atribuio
de um valor decisivo a este ltimo.
Tal distino baseava-se na filosofia medieval da linguagem, para a qual
as palavras tinham sido criadas pelo homem para levar aos outros o conheci-
mento dos seus pensamentos (na verdade, as palavras [...] so os sinais daquilo
que est na alma escreve Giason del Maino, sculo XV). A atribuio de
um valor decisivo ao esprito da lei procurava apoio, quer na mxima de
S. Paulo littera occidit, spiritus vivificat (a letra mata, o esprito d vida),
quer no preceito do Digesto scire leges non est verba earum tenere sed vim ac
potestate (saber as leis no dominar a sua letra, mas o seu sentido e inten-
o), Celsus, D., 1,3,17.
Mas, para alm destas razes de ordem terica, justifica este proce-
dimento interpretativo o facto de ele ser o nico processo de tornear as
dificuldades postas por alguns textos, literalmente opostos aos interesses
normativos que os intrpretes queriam prosseguir. Assim, perante uma
regra que, nos novos tempos, no podia ser aceite em toda a sua extenso,
o intrprete afirmava que a letra de tal regra excedia a vontade presumvel
(racional) do legislador. E, a partir da, interpretava restritamente tal regra,
no a aplicando a certos casos; noutras situaes, pelo contrrio, estendia o
preceito legal a casos que ele, de acordo com o seu teor literal, no visava.
Sobre o discurso jurdico medieval, para alm de Villey, 1961, e Mortari, 1958, v. Berman,
346
1983, 143 ss.; Anzoategui, 1992.
216
6.9.2.A interpretao lgica

Mas, para alm desta tarefa de atualizao normativa, realizada atravs da
oposio entre a letra e o esprito da lei, realiza-se tambm, em sede inter-
pretativa, um importante trabalho de sistematizao, posto em prtica a
partir da interpretao lgica dos preceitos.
A interpretao lgica foi um procedimento hermenutico aplicado
inicialmente Sagrada Escritura e que constitua um meio-termo entre
a interpretao literal (agarrada ao elemento filolgico e gramatical dos
textos) e a espiritual (que quase desprezava o texto, envolvendo-se em
divagaes simblicas). A interpretao lgica, pelo contrrio, partia do
texto, mas considerava-o como expresso de uma ideia geral (ratio) do seu
autor que, por certo, no deixaria de estar presente noutros passos da sua
obra. Deste modo, o texto no podia ser entendido seno pela sua inte-
grao no contexto da obra. S esta integrao permitiria a extrao das
ideias informadoras (dogmata) de cada contexto normativo (instituto
como hoje dizemos), ideias essas que constituem o apoio indispensvel
para a interpretao de um preceito isolado. Da a afirmao de Baldo
(sculo XIV) de que a scientia (legum) consistit in medula rationis, et non in
cortice scripturarum(a cincia das leis consiste na medula da razo e no na
casca das palavras escritas)347.
A investigao da ratio legis era conseguida atravs dos procedimentos da
dialtica aristotlico-escolstica, nomeadamente dos expedientes, adiante
mais detidamente analisados, da definio, diviso e da analogia (o processo
terico correto de proceder triplo, isto , define, divide e progride por
exemplos, diz Baldo). Atravs deles eram isoladas: a essncia (substantia)
dos institutos; as instituies ou figuras jurdicas mais vastas em que eles
se enquadravam (genera); os carateres especficos que continham em rela-
o a outros institutos enquadrados nos mesmos gneros (differentiae); as
analogias formais ou materiais que mantinham entre si (similitudines). Tudo
isto efetuado, como j se disse, nos limites da interpretao lgica e com
o recurso s regras da dialtica de Aristteles, que passa a ser o filsofo
mais citado entre os juristas.
Em face do que acabamos de dizer, logo se reconhece que, sob a capa
de uma interpretao lgica, a doutrina estava a levar a cabo um traba-
lho altamente criador. Forando os textos com auxlio de instrumentos
347
Cit. por Mortari, 1958, 67.
217
lgico-dialticos finamente elaborados, ela ia construindo um sistema de

conceitos jurdicos adequados a responder s necessidades da vida sua
contempornea. No trabalho dos comentadores, essencial realar, no
tanto a dependncia em relao ao texto por eles sempre reafirmada, mas,
principalmente, a progressiva distanciao em relao ao contedo origi-
nrio da letra. Paralelamente com esta distanciao (ou, talvez melhor, em
virtude de ela existir), vai-se desenvolvendo uma crescente confiana nas
possibilidades do raciocnio e, consequentemente, uma progressiva valori-
zao da atividade doutrinal dos juristas (o direito, na verdade, no pode
prosperar se no houver algum jurisconsulto que o torne melhor pela sua
interpretao, Luca de Penna, sculo XIV; Sem Brtolo e certos outros
intrpretes seus o nosso direito no existiria, Alciato, sculo XVI)348.
6.9.3.A utilizao da dialtica e, especialmente, da tpica

No nmero anterior falmos de dois expedientes utilizados pelos juristas
medievais, sobretudo pelos comentadores, para, a pretexto de interpre-
tao dos textos jurdicos de autoridade, levarem a cabo uma obra pro-
fundamente inovadora de atualizao e de sistematizao do direito do
seu tempo. Um desses expedientes a interpretao lgica implicava,
como dissemos, a utilizao de mtodos intelectuais bastante sofisticados,
com auxlio dos quais se atualizava e se dava consistncia a normas muito
antigas e frequentemente contraditrias349. Esses mtodos foram facul-
tados pela dialtica de Aristteles, reelaborada pela escolstica medieval.
A dialtica , para a tradio greco-romana (Aristteles, Ccero, Quin-
tiliano), a arte de discutir. A discusso caracteriza-se por procurar decidir
entre posies diferentes sobre assuntos em relao aos quais no h cer-
tezas (assuntos discutveis), produzindo proposies que sejam aceites como
provveis sobre esses assuntos350. Distinguia-se, por exemplo, da orao
(oratio) a que vulgarmente chamamos discurso e a cuja regulamenta-
o se dedica a retrica , que visava apenas persuadir a aceitar uma certa
348
Mais tarde, nos fins do sculo XVI, haver j quem escreva, anunciando novas pocas do
pensamento jurdico, que o modo de ser do nosso tempo e dos nossos tribunais , na verdade,
muito diferente do dos romanos..., Tiberio Deciani, cit. por Mortari, 1958, 72.
349
Na verdade, o complexo normativo conhecido, a partir do sculo XIII, por direito co-
mum, era constitudo por normas de vrias origens, animadas, por vezes, por princpios
contraditrios.
350
V., para desenvolvimentos, o livro fundamental de Heinrich Lausberg (Lausberg, 1998).
218
proposio, sem a confrontar com outras diferentes; ou da demonstrao

cujas regras so estudadas pela analtica , visando demonstrar o carter
certo ou verdadeiro de uma proposio. Enquanto a orao se caracteriza
por apenas ter em vista persuadir o auditrio de uma proposio, sem que
se produza mais saber nessa persuaso, a discusso e a demonstrao visam
produzir uma concluso com elementos novos; distinguindo-se entre si
porque, na primeira, a base de que se parte para a concluso constituda
por afirmaes somente provveis, no necessrias, numa palavra, suscet-
veis de discusso (v.g., os homens tm uma alma imortal; o direito a arte
do bem e do equitativo); enquanto, na segunda, o raciocnio desenvolve-se
a partir de afirmaes indiscutveis (v.g., o homem um animal racional,
o direito um facto social, a linha reta a distncia mais curta entre dois
pontos). Se, nos saberes tericos, os resultados dos raciocnios tm de ser
certos ou verdadeiros, j nos saberes prticos, naqueles com que orienta-
mos as nossas aes, basta que os resultados sejam provavelmente corretos,
pois nunca se consegue excluir dos atos da vida prtica toda a incerteza,
que decorre da variedade das situaes e dos agentes.
Este aspeto fundamental para a caracterizao da dialtica. Uma vez
que no h, nos assuntos sujeitos dialtica, afirmaes indiscutvel e defi-
nitivamente verdadeiras, que cortem definitivamente as questes (pois
ento a prpria discusso seria impensvel) e indiquem solues indubi-
tavelmente verdadeiras, sempre possvel encarar os problemas a partir de
vrios pontos de vista. Ou seja, h sempre vrios caminhos distintos ou at
opostos na vida, segundo as perspetivas com que encaremos as suas situa-
es. A discusso , portanto, um andar volta da questo, perspetivando-a
de diversos pontos de vista, atacando-a a partir de diferentes considera-
es (ou argumentos), para decidir de verosimilhana ou probabilidade da
concluso tirada a partir de cada uma destas perspetivas.
Sendo assim, a tarefa mais importante da teoria da discusso (ou teo-
ria da argumentao, ou dialtica) encontrar os pontos de vista, os argu-
mentos, a partir dos quais as questes podem ser consideradas. Tal tarefa
designada, na linguagem de Aristteles e, mais tarde, de Ccero, por
ars inveniendi351 ou tpica, sendo esses pontos de vista que orientam a argu-
mentao designados por lugares (loci) ou tpicos (topoi).
Arte de encontrar (os argumentos que serviro de base argumentao).

351
219
O pensamento jurdico da Baixa Idade Mdia recorreu continuamente

aos processos dialticos e, nomeadamente, aos mtodos propostos pela
tpica para encontrar os argumentos. E no por acaso.
J vimos, de facto, que a grande tarefa do pensamento jurdico desta
poca foi a integrao dos direitos romano, cannico, feudal e urbano num
todo coerente, orientado por princpios jurdicos que traduzissem tambm
as exigncias da vida econmico-social de ento. Todavia, cada um destes
ordenamentos jurdicos tinha os seus prprios pontos de vista e, mais do
que isso, a sua prpria fonte de legitimidade. Eram, por outras palavras,
ordenamentos eventualmente contraditrios entre si. Tal como os diver-
sos pontos de vista no mbito de uma discusso. Da que a sua compatibi-
lizao num nico ordenamento constitusse uma das tais tarefas tpicas
da arte da discusso que, partindo de perspetivas diferentes, tenta orga-
nizar o consenso entre elas. Um consenso, em todo o caso, que no reduz
a especificidade e autonomia de cada um dos diversos e opostos pontos
de vista. De alguma forma, a prtica da discusso vai organizando, em
etapas sucessivas, princpios consensuais de mbito sucessivamente mais
genrico. No entanto, medida que se vai subindo em generalizao, o
consenso vai-se tornando mais superficial. O acordo j no diz respeito
a situaes carregadas de contedos concretos a situaes espessas
(thick, M. Walzer) , mas a frmulas gerais e muito esvaziadas de refern-
cias concretas (thin, id.)352.
A teoria do discurso e a metodologia jurdicas de ento tinham cons-
cincia desta debilidade das formulaes muito genricas, insistindo em
que da regra [genrica] no se pode extrair a soluo jurdica [concreta],
sendo antes destas que se deve inferir a regra (non ex regula ius sumatur,
sed ex iure quod est regula fiat, D.50,16,1353) ou em que toda a definio [i.e.,
formulao genrica] perigosa (omnis definitio periculosa est). E, por isso,
estavam bem longe de propor uma axiomatizao do saber jurdico, ou
Walzer, 1994.
352
353
Regula est, quae rem, quam est, breviter enarrat. Non ut ex regula ius sumatur, sed ex iure, quod est,
regula fiat.Per regulam igitur brevis rerum narratio traditur, et (ut ait Sabinus) quasi causa conjectio est:
quae, simul cum in aliquo vitiata est, perdit officium suum (A regra aquilo que descreve resumida-
mente uma coisa. De tal forma que da regra [genrica] no se pode extrair a soluo jurdica
[concreta], sendo antes desta que se deve inferir a regra. Por isso, apenas se transmite com a
regra uma breve narrao das coisas, sendo (como diz Sabino) como que uma presuno, a
qual, na medida em que algo se no verifica, perde o seu efeito).
220
seja, uma equiparao do processo de achamento da soluo jurdica a uma

deduo axiomtica do tipo das que se utilizam na geometria.
No entanto, se virmos as coisas de uma perspetiva histrica, o que as
escolas tardo-medievais vo levar a cabo a construo daqueles prin-
cpios mais gerais de direito que, mais tarde, nos sculos XVII e XVIII,
iro ser tomados, pelas escolas jusracionalistas, como axiomas jurdicos a
partir dos quais se possa proceder dedutivamente. Assim, historicamente,
o perodo compreendido entre os sculos XIV e XVII corresponde
formao indutiva de princpios gerais, capazes de constiturem pontos
de apoio para um raciocnio jurdico dedutivo.
A partir do sculo XVIII, o sistema est perfeito, os seus axiomas ela-
borados, e o pensamento jurdico limita-se a explic-los dedutivamente
o que fazem o jusracionalismo (cf. cap. 7.3.2) e, mais tarde, a pandectstica
(cf. 7.4.10.3). Tanto mais que, por via da laicizao do direito e da sua separa-
o em relao religio e moral, o direito se torna uma ordem jurdica
fechada.
Uma tal tarefa de unificao de normas e institutos jurdicos por vezes
muito diferentes exigia um esforo penoso, tendente a encontrar o ponto de
vista a partir do qual se pudesse achar alguma unidade ou ligao lgica
entre eles. Ora uma tcnica de encontrar pontos de vista que destacassem
aquilo que havia de comum entre vrios institutos ou normas era a tpica.
Seguindo as suas regras metodolgicas, os juristas sero capazes de encon-
trar as vrias perspetivas segundo as quais um instituto jurdico pode ser
enfocado e, dentre todas elas, escolher aquela que melhor permita pr em
destaque a sua ligao a um outro instituto ou grupo de institutos. Veja-
mos alguns exemplos.
Uma primeira perspetiva de um instituto jurdico pode ser obtida atra-
vs da sua definio, realizada nos moldes aristotlico-escolstico. A defini-
o (oratio quae id quod definitur explicat quid sit, proposio que explica o
que aquilo que se define, Ccero, Topica, V, 26) era a expresso da essncia
de uma coisa e devia ser formada ex genere et differentia: ou seja, devia con-
sistir na indicao da categoria geral a que pertencia o definido (gnero),
acrescida da caracterstica que o distinguia de outras realidades perten-
centes mesma categoria (espcie)354. Encarar um instituto jurdico atravs
Ex.: Doao (definido) um contrato (gnero) pelo qual uma pessoa transfere para outrem
354
gratuitamente uma parte dos seus bens (diferena). Por sua vez, a entidade que era gnero nesta
221
da sua definio contribui para o enquadrar num princpio de sistemati-

zao, numa sistematizao, por assim dizer, regional. Efetivamente, a
definio ex genere et differentia implica a formao de conceitos genricos
(como relao jurdica, negcio jurdico, etc.), desconhecidos da dogmtica
romanstica, em funo dos quais se relacionam certas figuras jurdicas at
a isoladas355. Esta relacionao, por outro lado, pe a nu as semelhanas e
as diferenas existentes entre elas e permite a individualizao de subg-
neros (ou gneros menos gerais). A perspetiva da definio (ou lugar da
definio)356 era, portanto, utilssima para levar a cabo uma primeira tarefa
de sistematizao, pois considerava os vrios institutos jurdicos integra-
dos em gneros mais vastos, os quais, por sua vez, se ordenavam noutros
ainda mais compreensivos. Definir consistia, portanto, em enquadrar um
instituto num sistema de conceitos logicamente hierarquizados357.
definio (contrato) pode ser tambm objeto de definio: contrato (definido) uma relao
jurdica (gnero) em que cada uma das partes simultaneamente titular de um direito e de um dever
recproco (diferena). Nestes exemplos se v claramente que o gnero a categoria geral de que
o definido espcie; a diferena, a caracterstica que distingue o definido das outras espcies
que, com ele, integram o gnero (no 1 exemplo, compra e venda, locao, mtuo, etc.; no 2,
relaes jurdicas em que s h deveres ou direitos para uma das partes).
355
Assim, o aparecimento da noo genrica de contrato permite encontrar alguma relao
entre vrias figuras jurdicas, at a isoladas, como a compra e venda, a locao, o mtuo, etc.
Tal relao consiste no facto de estes institutos apresentarem elementos essenciais comuns,
elementos esses que so aqueles que integram a noo genrica de contrato.
356
Trata-se do chamado locus a deffinitione. Os antigos diziam que estas perspetivas de
enfoque das questes (lugares ou tpicos) eram sedes argumentorum. E efetivamente
assim : a perspetiva (o lugar) donde observamos uma questo fornece-nos argumentos para
a resolvermos , portanto, um depsito de argumentos, alguns dos quais podem servir
para os fins dialticos em vista. No nosso caso, o fim em vista unificao e sistematizao
do direito pode ser auxiliado, como acabamos de ver no texto, considerando os institutos
a partir da sua definio.
357
Um outro processo dialtico adequado a revelar a relao lgica entre os vrios institutos era
a distino ou diviso. Se a definio consistia em procurar integrar o instituto no gnero a que,
com outros, pertencia, a diviso considera-o como um gnero e tenta individualizar as espcies
distintas que o compem. Assim, pega na noo de contrato e distingue contratos consensuais
e formais, unilaterais e bilaterais, etc. O processo da diviso, que contribui tanto como o da
definio para um enquadramento lgico dos institutos jurdicos, teve um enorme prestgio
no pensamento jurdico desta poca, a ponto de se vir a afirmar que qui bene distinguit, bene docet
(quem bem distingue, bem ensina); a este brocardo vir-se- a opor, numa poca em que estes
processos dialticos j no se justificam, o princpio de que ubi lex non distinguit nec nos distinguere
debemus (onde a lei no distingue, tambm ns no devemos distinguir).
222
Vimos a grande importncia que a definio podia ter na sistematiza-

o do sistema jurdico; mas nem sempre este processo era suficiente para
uma tarefa to rdua. Muitas vezes, era preciso procurar outras perspeti-
vas dos institutos sob as quais se pudesse levar a cabo ligaes que o ponto
de vista da definio no permitia. Assim, por exemplo, a perspetiva das
causas do instituto. Sabe-se como Aristteles distinguia entre causa material
(ou substncia genrica), causa formal (ou existncia concreta), causa
eficiente (ou elemento gentico) e causa final (ou finalidade). Uma vez que
a causa material era equiparada ao genus e a causa formal differentia, as
nicas perspetivas novas eram as das causas eficiente e final. Efetivamente,
ainda que no fosse possvel relacionar os institutos do ponto de vista da
sua essncia (manifestada atravs da definio), talvez o fosse atravs dos
fatores que lhes deram origem (causa eficiente) ou das suas finalidades
(causa final). Assim surgiu, por exemplo, a noo de declarao de von-
tade, causa eficiente de todos os negcios jurdicos; ou de interesse,
como causa final da regulao jurdica.
Ainda uma outra perspetiva que contribui para o surgir de concate-
naes lgicas entre os institutos a sua simples comparao. Claro que
muitas ligaes entre as figuras jurdicas obtidas por via da comparao
seriam possveis por qualquer dos dois processos dialticos anteriores358.
Mas, muitas vezes, a comparao encontrava relaes que no eram paten-
teadas pelo locus a deffinitione ou pelo locus a causis. Alm disso, a com-
parao permitia a utilizao dos argumentos por paridade de razo
(a pari)359, por maioria da razo (a fortiori)360, e do raciocnio por analogia,
utilizao essa que um importante fator de unificao da regulamenta-
o jurdica e de saneamento das contradies normativas dentro de uma
mesma ordem jurdica361.
358
Isto , muitas semelhanas entre os institutos proviriam de eles pertencerem ao mesmo
gnero, de terem idnticas finalidades (a mesma causa final) ou a mesma gnese (a mesma
causa eficiente).
359
Sendo semelhantes os institutos A e B, se em A se verifica certa consequncia jurdica,
em B deve verificar-se igualmente.
360
Sendo a caracterstica X mais ntida no instituto A do que no B e andando certa
consequncia jurdica verificada em B ligada a tal caracterstica X, ela deve verificar-se em
A por maioria de razo.
361
Outra forma prxima de proceder uniformizao normativa a utilizao do argumen-
tum ab exemplis: trata-se de aplicar ao instituto considerado a regulamentao aplicvel a um
outro (exemplum) que com ele mantenha uma certa semelhana, embora no essencial (e por
223
Finalmente, uma outra perspetiva til para os fins tidos em vista pelo
saber jurdico era aquela que consistia em encarar os institutos e figuras
jurdicas atravs daquilo que os autores tinham dito deles a perspetiva
das autoridades (locus ab auctoritate). Num saber em que a verdade era ape-
nas provvel362, a opinio do maior nmero ou dos melhores era a que, pelo
menos estatisticamente, tinha mais probabilidades de ser a certa. Ento,
os juristas, na sua tarefa de atualizao e de sistematizao do direito, dei-
xam de partir dos prprios textos jurdicos e baseiam-se nos comentrios
destes textos feitos pelos juristas anteriores mais comummente aceites ou
de maior autoridade.
O recurso ao argumento da autoridade muito caracterstico do pen-
samento jurdico medieval. Teoricamente, o valor deste argumento base-
ava-se na presuno de que o autor invocado era um profundo conhecedor
daquela matria (doctor est peritus [o doutor um perito]). Todavia, o seu
parecer no era foroso, s valendo at ser infirmado por um outro de valor
superior363. Assim, enquanto no intervierem fatores de decadncia, a invo-
cao do argumento de autoridade e da opinio communis doctorum [opinio
comum dos doutores] no significa, como muitos pensam, um dogmatismo
que cristalizava a cincia jurdica. Antes sugeria uma atitude mental aberta
isso se distinguia do expediente de comparao, em que a semelhana entre os casos era es-
sencial) o exemplo [...] no toma em considerao nenhuma caracterstica bem elaborada
(exquisita) da coisa considerada [...] ao passo que o argumento por analogia (a simili) observa
profundamente as caractersticas da coisa, Ottomanno, sculo XVI). A utilizao do lugar
do exemplo implicava a investigao de casos paralelos, nomeadamente de precedentes
judiciais. A ponto de, com o tempo, tais precedentes comearem a ser aceites acrtica e pas-
sivamente, sendo necessrio reagir contra tal utilizao do exemplo: non exemplis sed legis est
judicandum (no se deve julgar a partir de exemplos, mas da lei).
362
A noo de probabilidade subjacente a de uma probabilidade estatstica (id quod ple-
rumque accidit, aquilo que acontece o mais das vezes). Ou seja, a soluo tanto mais digna
de crdito quanto mais vezes se mostra adequada ou definida pelos peritos. Este conceito
de origem aristotlica (Aristteles, Tpicos, I, 1). No foi a nica conceo de probabilidade
em vigor na Idade Mdia. At cerca de 1250, vigorou a ideia de que a probabilidade de cor-
reo de uma opinio no aumentava pelo facto de ela ter muitos sequazes. Para esta ltima
conceo no tinha grande sentido a busca de uma opinio communis, pelo que, efetivamente,
a invocao desta s ir ter lugar depois do sculo XIII. Sobre isto, Giuliani, 1961, 115, e
Mortari, 1954, 461 ss.
363
Depois de relembrar os escritos de muitos, ensinei a minha doutrina, Cino de Pistia,
sculo XIV; da autoridade dos doutores deriva uma presuno de verdade porque se presume
que o doutor probo e perito, Coratius, sculo XVI.
224
em que, por no se reconhecerem verdades definitivas, importava, a todo o

momento, confrontar os pontos de vista dos vrios autores. Torna-se, por-
tanto, claro como a invocao do argumento ab auctoritate se liga natureza
dialtica, no definitiva, das solues jurdicas. Uma vez que estas admitiam
sempre discusso e eram apenas provveis, importava reforar essa proba-
bilidade mostrando que a soluo proposta era admitida pela maior parte
dos autores. Todavia, essa probabilidade nunca se tornava uma certeza,
ainda que se invocasse milhares de opinies a corrobor-la (disseram-no
os Doutores da Glosa, e o mesmo Rodoffredus, e por muitos que fossem,
ainda que mil o dissessem, todos errariam, Cino de Pistia, sculo XIV).
Descrito o fundamento terico do locus ab auctoritate, importa averiguar
qual a funo que ele desempenhava na cincia jurdica medieval. A prin-
cipal funo da invocao da communis opinio e do argumento de autoridade
era a de introduzir alguma disciplina na interpretao do direito.
De facto, j vimos a amplitude dos processos de argumentao e de
raciocnio postos ao dispor dos juristas para a sua tarefa de atualizao
e sistematizao do direito. Ora, um uso desordenado de tais processos
podia ser catastrfico. Dada a liberdade interpretativa quase total de que os
juristas dispunham, se no se impusesse alguma disciplina ao seu esforo
terico, em vez de uma obra de sistematizao do direito, a doutrina leva-
ria a cabo a sua pulverizao ainda maior, pois cada autor perfilharia uma
interpretao pessoal dos textos. A invocao das autoridades tinha, preci-
samente, por funo canalizar a atividade terica dos jurisconsultos naque-
les sentidos socialmente mais convenientes e que, por o serem, tinham sido
os tomados pelos juristas mais influentes (i.e., aqueles que melhor tinham
sentido as necessidades da poca). Atravs desta invocao, os juristas
eram convidados a no se afastarem facilmente das solues j admitidas
e provadas364, embora as devessem aceitar criticamente365.
364
Aquilo que a Glosa determinar deve ser mantido, pois nas decises das glosas raramente
se encontram erros; ao aconselhar sobre os casos o melhor seguir a glosa (Baldo, sculos
XIII-XIV). Cf. Ermini, 1946, 186, e Mortari, 1954, 462. Raffaele Fulgusius (incio do sculo
XIV) escrevia: Cino dizia que a Glosa era de temer pela condenvel idolatria que lhe era
tributada pelos advogados, significando que, assim como os antigos adoravam os dolos em
vez de Deus, assim os advogados adoram os glosadores em vez dos evangelistas. Ora eu antes
quero ter por mim o glosador do que o texto; que, se alego o texto, dizem os advogados
da outra parte e mesmo os juzes: Julgas tu que a Glosa no viu esse texto como tu e que o
entendeu to bem como tu ? (citado por Ermini, 1946).
365
S assim, gozando duma autoridade limitada, que o argumento da autoridade desem-
penhava a sua funo. De facto, sendo as exigncias da vida mutveis, um apego exagerado s
225
6.9.4.Concluso
Vimos, nos nmeros anteriores, quais os expedientes utilizados pelos juris-
tas da Baixa Idade Mdia para levar a cabo a atualizao e sistematizao
do direito ento em vigor. Por a podemos avaliar como, sob a capa de uma
tarefa interpretativa, era de facto realizada uma obra de libertao em relao
ao texto. Primeiro, opondo um alegado esprito da lei (que, mais do que
na mente do legislador, estava na dos intrpretes) sua letra. Depois,
dissolvendo cada preceito num contexto normativo, e procurando os prin-
cpios informadores desse contexto (dogmata). Depois ainda, referindo os
vrios institutos entre si e procurando concaten-los logicamente, atravs
das noes de gnero, espcie e diferena, de causa eficiente e causa final,
recorrendo sempre que no fosse possvel encontrar semelhanas essen-
ciais s noes menos rigorosas de analogia, lugar paralelo, exemplo.
E, quando o texto, de todo em todo, no consentisse qualquer manipula-
o, alicerando a tarefa de renovao, no j sobre ele, mas sobre a ante-
rior atividade doutrinal (opinio communis) de que tivesse sido objeto e que,
compreensivelmente, era mais fcil de orientar num sentido moderno.
Este mtodo de discorrer sobre o direito vem descrito por Gribaldo de
Mopha (1541) na seguinte mnemnica: 1) Praemitto, 2) scindo, 3) summo,
4) casumque figuro, 5) perlego, 6) do causas, 7) connoto, 8) et obiicio. Nela se con-
tm todas as operaes anteriormente descritas: 1) Introduo anlise do
texto considerado, primeira interpretao literal; 2) diviso do texto nas
suas partes lgicas, com a definio de cada uma das figuras a referidas e
sua concatenao lgica, atravs das noes dialticas de gnero, espcie,
etc.; 3) com base nesta ordenao lgica, reelaborao sistemtica do texto;
4) enunciao de casos paralelos, de exemplos, de precedentes judiciais;
5) leitura completa do texto, i.e., leitura do texto luz do contexto lgico
e institucional construdo nos estdios anteriores; 6) indicao da natu-
reza do instituto (causa material), das suas caractersticas distintivas (causa
autoridades tradicionais daria origem a uma doutrina disciplinada, certo, mas divorciada das
aspiraes normativas do seu tempo. S uma contnua renovao da opinio communis garan-
tiria uma direo da doutrina consoante com a vida. Como veremos mais tarde, um dos mais
frequentes motivos de crtica do mos italicus tardio foi, precisamente, a sua aceitao passiva
dos grandes juristas de quatrocentos (nomeadamente de Brtolo), que, tendo refletido nas
interpretaes que propunham os anseios normativos da sua poca, estavam completamente
ultrapassados em relao s exigncias normativas dos sculos XVI e XVII; disciplinada por
estes mestres, a doutrina logo perdeu o contacto com a vida.
226
formal), da sua razo de ser (causa eficiente) e das suas finalidades (causa
final); 7) ulteriores observaes, indicao de regras gerais (brocardos) e de
opinies de juristas clebres (dicta); 8) objees interpretao proposta,
denotando o carter dialtico das opinies sobre problemas jurdicos, e
rplicas, com larga utilizao do instrumental da dialtica aristotlico-
-escolstica366.
Atravs destes processos que constituem ainda hoje uma componente
importante do estofo do discurso jurdico367 , os comentadores levam a
cabo uma obra de construo dogmtica que permanece de p, sem gran-
des alteraes, at hoje.
6.9.5.Uma aplicao: a interpretao na teoria jurdica do ius commune

O direito era tido como se viu como provindo da natureza ordenada das
coisas. Esta tinha muito de evidente para qualquer pessoa. Mas, em aspetos
menos bvios, tinha de ser revelada pelas regras emanadas do legislador
ou do trabalho dos prticos do direito ( jurisprudentes). Dada a autoridade de
que os escritos destes ltimos gozaram na cultura jurdica do Ocidente, a
autoridade do legislador e a dos jurisconsultos (romanos) eram equipara-
das, chegando a designar-se as normas emanadas de uns e outros como leges.
Da que a explicitao do direito fizesse parte de uma hermenutica
geral, que consistia em extrair dos indcios postos na natureza ou na reve-
lao (no livro da vida) regras de conduta, moral, jurdica ou prtica.
Isso constitua um trabalho contnuo e infindvel, recolhido pela mem-
ria, sob a forma de tradio. Era a prpria experincia negativa ou posi-
tiva da busca do direito na natureza que ia pondo prova a bondade das
solues encontradas. Se prevalecessem, se fossem aceites e se, assim, se
integrassem nos usos da vida ou na praxe dos tribunais, era porque corres-
pondiam a uma leitura correta da natureza das coisas. Era por isto que a
constituio jurdica da sociedade se manifestava na tradio.
Neste contexto, a distino que, muito mais tarde, ir constituir uma
categoria do pensamento e do mtodo jurdicos entre ser (Sein) e dever
366
Calasso, 1954, 594, e Viehweg, 1953 (trad. italiana, 81). Confronte-se com o mtodo descrito
por Odofredo (cf., supra, 4).
367
Os juristas de hoje ainda utilizam mas j maquinalmente e, por vezes, sem a conscincia
da sua historicidade o aparelho lgico e conceitual forjado pelos comentadores. Quer os
argumentos, quer os conceitos e princpios gerais (dogmas), quer o modo de os extrair apre-
sentam, na verdade, uma impressionante continuidade.
227
ser368 (Sollen) no fazia, por ora, sentido. O mundo era uma ordem que
devia ser mantida, desde logo por corresponder Criao divina369; como a
natureza era ordenada, e o caos lhe repugnava, no ntimo do ser havia uma
lei, um dever ser, um direito natural, definido pelo jurista romano Ulpiano
(sculo II d.C.) numa frmula que ser continuamente citada durante
mais de um milnio e meio como aquilo que a natureza 370 ensinou a
todos os animais [...] (D., 1,1,1,3).
No existe uma metodologia especfica para interpretar este direito
nsito nas coisas. Existe, sim, um mtodo geral de ir interpretando o
mundo, procurando alcanar no uma verdade definitiva, mas uma ver-
dade provisria e provvel, cuja fiabilidade se estabelece e vai aumentando
pelo confronto dos pontos de vista (teoria dos status, tpica, retrica). Assim,
este mtodo no procurava tanto produzir uma soluo certa, mas apenas
pr disposio do orador argumentos que favorecessem os vrios pon-
tos de vista.
A opo por um ponto de vista devia basear-se em critrios objeti-
vos (at mesmo, verificveis). Uns formais, como a aceitao pelo uso (usu
receptio371), a adoo pela prtica dos tribunais (stylus curiae), a opinio favo-
rvel dos especialistas (opinio communis doctorum). Outros substanciais (ou
materiais), como evitar o absurdo ou o intil (absurda vel inutilia vitanda);
ou promover a harmonia do direito (elegantia iuris); ou favorecer a oportu-
nidade e o bem comum (utilitas, bonum commune).
368
Esta distino surge, com um grande impacto metodolgico, no incio do sculo XX. O seu
sentido , ento, o de reagir contra a aplicao de mtodos explicativos semelhantes aos das
cincias naturais (nomeadamente a sociologia) aos fenmenos da cultura como o direito ,
cujo sentido no reside na sua materialidade fctica, mas nos seus sentidos interiores. J esta
ciso entre exterioridade e interioridade seria bastante incompreensvel para algum que
visse globalmente na natureza uma criao do Esprito (de Deus), orientada para finalidades
espirituais (louvor de Deus).
369
As coisas que provm de Deus esto ordenadas (Quae a Deo sunt, ordinatae sunt), escreveu
S. Toms de Aquino. Lembremo-nos de que, de acordo com os versculos do Gnesis sobre a
Criao, ao fim de cada um dos seus sete dias, Deus olhava para o que tinha criado e, invaria-
velmente, achou que a Criao estava bem (Gen., I, 1-2).
370
A natureza tambm definida por Ccero (sculo I d.C.) como uma norma: Lex vera atque
princeps, apta ad jubendum et ad vetandum, est ratio recta summi Jovis [a lei verdadeira e principal,
apta para mandar e proibir, a reta razo do grande Jpiter] (De legibus, 2, 8-13).
371
D., De legibus, 37. Optima est legis interpres consuetudo; ibid., 23: minine sunt mutanda, quae
interpretationem certam semper habuerunt. Seleo cmoda em M. Dupin, Manuel des tudiants
en droit et des jeunes avocats [...], Bruxelles, 1835 (1 ed. [francesa], 1807).
228
Embora o direito no coincidisse com os textos, mas com algo que

estava antes deles (a ordem do mundo, a justia, fonte mediata ou matria,
do direito), estes dispunham de uma grande autoridade (chamavam-lhes
a razo escrita, ratio scripta), constituindo um critrio decisivo para iden-
tificar o direito (fontes imediatas, ou formais, do direito). Da que alguns
dos problemas de achamento do direito coincidissem com problemas de
interpretao de textos escritos. Embora no nos devamos esquecer de que,
para as concees da poca, tudo podia valer como um texto, desde que
contivesse indcios de sentidos ocultos. Neste sentido se falava do livro
da natureza ou do livro da vida. Por isso, quando os juristas falam dos
status legales372 como constituindo a soma dos problemas de interpretao
do direito, eles no se esto a referir apenas quilo que ns hoje chama-
mos interpretao das leis, mas a algo de muito mais abrangente, que
poderamos definir como leitura da ordem do mundo.
Os prprios textos do Corpus iuris civilis sobre a lei e a sua interpreta-
o373 originria ou sucessivamente estendidos, na sua doutrina, a outras
fontes que no eram lei, em sentido estrito propunham, em geral, uma
interpretao muito atenta ao esprito da lei, vontade do legislador, ou
mesmo letra da lei374-375. Isto porque, como j se disse, necessria uma
mediao, dotada de alguma autoridade, para revelar (ex-plicare) o sen-
tido, por vezes culto, das leis naturais. Esta ideia da mediao do direito
natural pela sua positivao por um ato de autoridade acabou tendo uma
372
Os status legales (problemas de interpretao do direito) eram os seguintes: 1. oposio
scriptum/sententiam: o sentido comum das palavras do texto coincide ou no com o sentido
querido pelo autor?; 2. Concordncia entre leges contrariae: como proceder perante leis
contraditrias?; 3. Resoluo da ambiguitas: como revolver a ambiguidade de um texto?;
4. Desenvolvimento da raciocinatio: deve-se concluir analogicamente do disposto num texto
normativo para um caso idntico mas nele no previsto?
373
As regras para revolver os problemas (status) encontram-se, por exemplo, no Digesto
(D., 1,3; D., 50,17); sobre a analogia, D., 1,3,12.
374
D., 3,17: Scire leges non est verba earum tenere, sed vim ac potestatem; D., 50,16,219: Voluntatem
potiusquam verba spectari oportet; D., 10,4,19: Non oportere ius civile calumniari [I.e., Falso et scienter
impugnare, Gothofredus], neque verba captari; sed qua mente quid dicitur animavertere convenire;
D., 27,1,13.2: Et si maxime verba legis hunc habeat intellectum, aliquando tamen mens legislatoris aliud
vult [Quoties ex verbis legis simpliciter intellectis, praefertur iniquum aequo, recedimus a verbis, et stamus
menti rationique legis, Baldus, Gothof.].
375
Em sentido contrrio: D., 1,3,20-21: Non omnium quae a majoribus instituta sunt, rationem
reddi potest. Et ideo rationes eorum quae constituuntur inquiri non opportet. Alioquin multa ex his
quae certa sunt subvertuntur.
229
importncia argumentativa muito forte, criando um filo doutrinal que,

mais tarde, ser apropriado por aqueles que, esquecida a lei da natureza,
vo identificar o direito com a lei dos homens (positivismo legalista). Este
filo contribuiu para atribuir um certo protagonismo aos textos de direito
romano tardio que reservavam a interpretao da lei para o imperador376,
embora a generalidade dos juristas interpretasse estes textos restritiva-
mente, defendendo que eles apenas se referiam a uma interpretao com
fora de lei (interpretao autntica), mas no interpretao doutrinria
(doctrinalis, scholastica), vlida apenas in academia, ou jurisprudencial (usualis),
limitada ao caso sub judice. De qualquer modo, mais limitadamente, este
respeito pelo texto levou a que a interpretao corretiva do texto (fosse ela
extensiva, restritiva ou ab-rogatria) constitusse uma matria muito mais
delicada do que a simples interpretao declarativa.
Porm, como as prprias regras de interpretao no constituam, pro-
priamente, uma teoria, mas apenas uma coleo de tpicos ou perspetivas
a serem usadas pelo intrprete segundo ponderaes variveis, a par com
o tpico legalista conviviam tpicos de natureza oposta, como o da inter-
pretao usual (que favorecia a prevalncia das correntes jurisprudenciais
jurisprudence des arrts, praxstica), o da invocao da equidade, da miseri-
crdia ou da graa, como deveres deontolgicos dos julgadores, no sentido de
afinar a justia s circunstncias, encontrando um direito do caso concreto.
De qualquer modo quer justamente em virtude deste carter aberto e
indeterminado tanto do direito como do complexo de regras da sua inter-
pretao, quer de enormes problemas postos aos juristas pela coexistn-
cia de vrios sistemas jurdicos (direito romano, direito cannico, direito
dos reinos, direitos municipais e corporativos, etc.) , pode dizer-se que se
encontra na literatura jurdica desta poca tudo aquilo que a ulterior teo-
ria da norma ir utilizar. Princpios como: o da derrogao da lei inferior
pela lei superior, da lei geral pela especial, da lei anterior pela lei posterior;
expedientes como os da interpretao restritiva, extensiva, da interpreta-
o racional (ou segundo o esprito da lei), da interpretao pela causa ou
fim (interpretao teleolgica; Decretais, 2,24,26: cessante causa, cessant eius
effectus), da interpretao analgica (D.,1,3,2: plures sunt casus quam leges;
como ainda uma vastssima cpia de argumentos que cumprem todas as
funes que a teoria da interpretao mais tarde ser chamada a atender
(argumentos a maiori, a minori, a contrario, a simile, a causis, etc.).
C., 1,14,12,3: O imperador o nico legislador e intrprete das leis.

376
230
7.O direito moderno
7.1.A modernidade jurdica
As marcas mais caractersticas da modernidade j antes (cf. cap. 6) foram
enunciadas: racionalidade, generalidade e abstrao, macro-organizao.
No plano da poltica e do direito, a racionalidade equivale a antitradicio-
nalismo; a generalidade e abstrao, a uma sociedade de pessoas iguais
perante o direito e a um direito geral que abolisse privilgios e diferenas
estatutrios ou regionais; a macro-organizao, centralizao do poder e
extenso do direito totalidade dos territrios polticos. No plano, ainda
mais concreto, do direito e da poltica na Europa, equivale, fundamental-
mente, ao colapso da sociedade de ordens e do particularismo jurdico
correspondente aos privilgios. Estes movimentos comeam a perfilar-se
a partir do sculo XVI377.
7.2.A alta modernidade: a transio: a crise do sculo XVI

e as orientaes metodolgicas subsequentes
O sculo XVI marca, em muitos aspetos, o incio do processo de colapso do
mundo tradicional. No plano jurdico, a evoluo da sociedade, mas tambm
a poltica dos prncipes para modernizar e para centralizar e homogenei-
zar o seu poder (para o tornar territorial, independente do estado das
pessoas ou dos privilgios das comunidades), fazem surgir novas normas e
Para um relance rpido, http://en.wikipedia.org/wiki/Modernity; http://plato.stanford.

377
edu/entries/enlightenment/. Clssico: Giddens, 1990. Exemplos de perspetivas modernas,

tambm sobre o governo (mas no sobre o direito), Scott, 1998. Sobre o processo histrico da
modernizao, Bauman, 1997; sobre as consequncias sociais, Bauman, 2000, 2001.
231
institutos jurdicos. No plano do saber jurdico, o seu desenvolvimento interno

veio tornar caducos antigos processos intelectuais, propondo outros novos,
o que significou uma crise profunda na doutrina europeia do direito.
A alta modernidade jurdica corresponde justamente a esta fase de crise
e experimentao. Muito do direito mais antigo, tradicional e particula-
rista, continua a vigorar. Mas surgem realidades jurdicas novas, como a
lei geral ou um saber mais evidente e metdico, que, pela sua eficincia
poltica e social, ou pela sua acessibilidade intelectual, se colocam numa
posio de vantagem na regulao social e na difuso popular.
7.2.1.Uma nova realidade normativa

Como antes dissemos, o sculo XIV, a que corresponde a atividade dou-
trinal dos comentadores, a altura em que os iura propria so plenamente
integrados no direito romano-justinianeu e em que o saber jurdico pro-
cura reduzir este cmulo a uma unidade. Todavia, a evoluo social e o
progresso do movimento de centralizao do poder poltico acaba por
modificar o equilbrio do sistema das fontes de direito, abrindo para uma
aberta supremacia do direito prprio dos reinos e das cidades (que passa
a ser o verdadeiro direito comum) sobre o ius commune elaborado pelos
juristas do sculo XIV378.
Isto acontece, antes de mais, naqueles ramos em que o direito romano
no podia trazer grande contributo (dada a maior evoluo do estilo de
vida) como o direito pblico, o direito criminal e o direito comercial. Se,
no primeiro, ainda foi possvel encontrar algum paralelo entre a organiza-
o do poder do Baixo Imprio romano (sculos IV-V) contida nos trs
ltimos livros do Cdigo de Justiniano (desde muito cedo estudados pela
cincia jurdica medieval, sob a designao de Tres libri) e a dos estados
Recapitulando, lembremos que se podem individualizar trs fases no desenvolvimento

378
do regime das fontes de direito na Europa medieval e moderna. A primeira corresponde aos
sculos XII e XIII e caracterizada pelo predomnio do direito romano (e cannico) sobre
todas as outras fontes concorrentes, cuja validade s admitida desde que no estejam em
contraste com a norma de direito comum. A segunda fase estende-se do sculo XIV at ao
fim do sculo XVII, nela se notando a afirmao dos iura propria como fonte primria dos
ordenamentos particulares, cujo valor se equilibra com o direito comum. A terceira, por
fim, marca a independncia completa do direito dos reinos, que se torna a nica fonte do
direito e relega o direito comum para a posio de direito subsidirio. Cf. Mortari, 1958, 369,
e Calasso, 1954, 125-126.
232
O DIREITO MODERNO
italianos, nomeadamente a do reino normando-siciliano de Frederico II,

o mesmo no aconteceu no direito criminal, matria em que a compila-
o justinianeia no podia oferecer grande coisa379, e, principalmente, no
direito comercial, filho de exigncias sociais novssimas e a propsito do
qual j Brtolo dizia: sabe-se como nos tribunais dos mercadores se deve
julgar segundo a equidade, omitidas as solenidades do direito [romano-
-justinianeu, entenda-se]380.
Mas o abandono dos princpios da doutrina romanstica nestes domnios
particulares o reflexo de uma submisso mais vasta do direito comum aos
novos direitos nacionais, cuja codificao comea, a partir do sculo XV,
a estar em marcha, e que traduzia, no campo jurdico como j se disse
as polticas reais de concentrao do poder de estabelecer o direito381.
Em Frana, a redao dos costumes ordenada sucessivamente por
Carlos VII (1454), Lus XI (1481) e Henrique III (1587); em Espanha, uma
codificao dos costumes, ordenada por Isabel, a Catlica (as Ordenanzas
Reales de Castela), aparece em 1484, enquanto a codificao da legislao
real realizada em 1567. Nos Pases Baixos, a recolha escrita do direito
local empreendida sob Carlos V (1531) e, na Blgica, com o dit Perptuel
(1611). Na Alemanha, o duque Guilherme IV da Baviera leva a cabo a codi-
ficao das principais fontes normais do direito bvaro (Reformacion, 1518),
ao mesmo tempo que unifica o processo (Gerischtsordnung, 1520) e rene a
legislao ducal em matria administrativa e econmica (Buch der gemeinen
Landpot-Landsordnung, 1520). Pouco depois (1532), a Constitutio Criminalis
Carolina (ou Halsgerichtsordnung), da Carlos V, unifica o direito penal ale-
mo. Em Portugal, a compilao da legislao realizada em 1446-1447
(Ordenaes Afonsinas), retomada em 1512-1514 (Ordenaes Manuelinas) e em
1603 (Ordenaes Filipinas), ao passo que os forais so objeto de uma reforma
a partir de 1497382. Mesmo em Inglaterra, reis (Isabel I, 1533-1603) e juris-
tas (v.g., Francis Bacon, 1561-1626) manifestaram a inteno de consoli-
dar o tradicional e disperso common law, elaborando uma compilao que
reunisse e harmonizasse aquilo que fora sendo reconhecido como direito
primordial e fundamental do reino desde o ltimo rei saxo (Eduardo I,
379
Calasso, 1965, 451.
380
Calasso, 1965, 455. J vimos (supra, cap. 6.6.8.2.1) como, em Inglaterra, precisamente na
Court of Admiralty que a equidade ganha mais cedo um grande relevo.
381
Cf., para o conjunto, Ascheri, 2009.
382
Cf. Hespanha, 2001q.
233
o Confessor, 1003-1066) e, com isto, tornando o direito mais certo e mais

claro e valorizando a alegada unidade do seu esprito383.
certo que a novidade de muitas destas compilaes muito problemtica.
Por um lado, at aos finais do sculo XVII, elas no representaro uma
inteno de monoplio de estabelecimento do direito por meio da lei rgia,
mas antes um desejo de corresponder aos pedidos dos povos de, pondo o
direito consuetudinrio tradicional por escrito em textos dotados de auto-
ridade, o tornar mais certo e mais controlvel, quer pelo poder, quer pelos
destinatrios384. Neste sentido, este movimento de promoo da legisla-
o real no significa ocaso do pluralismo medieval, que apenas ocorrer
muito mais tarde, quando a lei reclamar o monoplio ou uma eminncia
absoluta. Para alm disso, muitas destas compilaes estavam fortemente
repassadas de princpios e instituies de direito comum385-386; em Inglaterra,
entendia-se mesmo que elas no podiam inovar em relao ao common law
imemorialmente recebido pelos tribunais ou reconhecido pelo parlamento.
Em todo o caso, importa salientar que, daqui em diante, a tendncia para
que este direito compilado ganhe em prestgio a aplicabilidade prtica, pois
tornava-se mais acessvel, menos incerto e menos sujeito a contradio ou
controvrsia. Muitas das compilaes reclamam mesmo a supremacia sobre
qualquer outro direito, que valeria apenas quando nelas no se encontrasse
um preceito aplicvel ao caso em apreciao (ou seja, como direito subsidi-
rio). Embora as disposies deste gnero no passassem de votos pios, uma
vez que a formao dos juristas letrados os levava a aplicarem o direito que
383
Cf. Pocock, 1957 (sobre os esforos dos juristas antiquaristas v.g., Edward Coke, 1552-
-1634: Reports [], 1600-1615; Institutes of the laws of England, 1628-1644 para reuniram provas
histricas sobre o contedo do reconhecimento pelos tribunais (prescrio) de preceitos do
common law, consuetudinrio e imemorial). Sobre o movimento de consolidao do common
law (com destaque para as propostas de Francis Bacon): Shapiro, 1975; Shapiro, 1980.
384
V., para Portugal, o meu cit. artigo sobre a reforma dos forais (Hespanha, 2001q), em que
todas as garantias foram dadas de respeito pelos direitos tradicionais dos concelhos. Para a
Flandres, a mesma a concluso do ltimo estudo de conjunto do Edito perptuo, de 1611 que,
nos seus primeiros artigos, manda registar e homologar os costumes locais (cf. Martyn, 2000),
nomeadamente I.4 e II.1. Para a Frana, Cosandey, 2002, 52 ss.
385
Saber at que ponto a codificao dos direitos locais utilizou a contribuio romanstica
um assunto que no est definitivamente esclarecido, v. Coing, 1985, 15-16.
386
Em relao s Ordenaes portuguesas, s uma cuidada edio crtica que constituiria
uma til tarefa permitiria destrinar as vrias influncias a detetveis. Algumas indicaes
podem colher-se em Gordo, 1792.
234
O DIREITO MODERNO
tinham aprendido nas escolas i.e., o direito comum e no os direitos

prprios contidos nas compilaes rgias que iam surgindo.
Seja como for, esta mudana da realidade do direito no pode deixar
de influir no modo de ser do saber jurdico. Pode-se mesmo dizer que a
substituio do objeto tradicional da scientia iuris pelo moderno a lanou
numa grave crise de que s se ir recompor no sculo XVIII.
O que se compreende. O saber jurdico acadmico estava orientado
para uma interpretao dos textos de direito comum (sobretudo dos textos
justinianeus), considerados como de autoridade indiscutida. Por isso, o
edifcio do saber jurdico acadmico tradicional no podia deixar de ruir
no momento em que a autoridade dos alicerces romano-justinianeus sobre
que fora construdo fosse abalada ou desafiada pela do direito prprio dos
reinos, principados e cidades. Todo aquele esforo de subtil interpretao
dos textos, necessrio modernizao do direito romano, deixava de ter
sentido em relao s disposies, elas mesmas j modernas, dos novos
direitos prprios. Todo o afirmado (se bem que, na prtica interpretativa,
pouco atendido) respeito pelo direito romano se tornava absurdo quando
o direito efetivamente vigente se distanciava, progressivamente, dos textos
do Corpus iuris e mesmo da sua reinterpretao medieval.
Perante isto, a orientao da doutrina foi trplice387.
Segundo uma corrente (aquela que vem a ser conhecida sob a desig-
nao de mos gallicus ou Escola culta, humanista ou elegante, cf., infra, 7.2.4),
passa-se a encarar o direito romano-justinianeu com um interesse apenas
histrico-filolgico, negando, implcita ou explicitamente, o seu carter
de direito vigente. Ao mesmo tempo, procura-se reduzi-lo sua pureza
originria, da poca clssica do direito romano, limpando-o dos acres-
centos das sucessivas interpretaes atualizantes, levadas a cabo por jus-
tinianeus ou medievais. O que, como se dir, prejudicava decisivamente
a sua aplicabilidade prtica, que era justamente possibilitada pelas inter-
pretaes atualistas.
Outra corrente, vivaz naqueles domnios e naqueles pases em que os
direitos prprios eram demasiado vivos para serem escamoteados pelo
saber jurdico tradicional, o pensamento jurdico dedicou-se a uma inser-
o desses direitos nos quadros conceituais dos comentadores, utilizados
at onde eles fossem adequados nova matria e supridos no restante, com
387
Sistematizao semelhante em Silva, 1964, 55 e 59.
235
figuras dogmticas novas. o usus modernus Pandectarum (uso moderno das

Pandectas [= Digesto]; cf. 7.2.4), corrente que refundiu (pondo-o de acordo
com os novos direitos prprios) e completou (desenvolvendo os princpios
que ele levava implcitos) o sistema de direito construdo pelos comen
tadores.
Se o humanismo jurdico vigorou, especialmente em Frana e nos Pases
Baixos, o usus modernus Pandectarum corresponde a uma orientao predo-
minantemente alem. Ela tem origem na ntida desvalorizao do direito
romano consequente quebra da ideia do imprio e desagregao do
prprio Imprio Alemo aps a Guerra dos Trinta Anos (1618-1648). Estes
factos no podem, na realidade, deixar de ter influncia sobre o prestgio
de um direito cuja vigncia, teoricamente, se fundava na continuidade
existente entre o Imprio Romano e o Germano-Alemo medieval. Foi
Hermann Conring (1606-1681) quem, pela primeira vez (em 1643), tirou
as consequncias da rutura da continuidade do imprio e fez a crtica
da ideia de receo automtica e global do direito romano na Alemanha
(cf., infra, 7.2.4), defendendo que, no havendo a tal continuidade do imp-
rio e do seu direito, a vigncia do direito romano no Imprio Alemo tinha
antes origem numa receo caso a caso, cuja prova histrica tinha de
ser feita.
Nos domnios da civilstica e, principalmente, naqueles pases em que,
como nas Pennsulas Itlica e Ibrica e no Sul de Frana, o direito civil era,
quase exclusivamente, baseado no ius commune, mantido e desenvolvido
o saber jurdico dos comentadores, continuando-se a usar as suas tcnicas
de construo dogmtica. De qualquer modo, em virtude do aumento e
consolidao do direito prprio (nomeadamente da legislao real, agora
progressivamente recolhida em cdigos e compilaes) e da estabilizao
da jurisprudncia dos altos tribunais (praxis curiae, prtica do tribunal)
que passa a ter um grande peso na motivao de decises futuras ,
aumenta muito a importncia do direito culto local (direito do reino),
embora integrado na construo doutrinal do direito comum. o
bartolismo tardio (ou praxstica) que, no Sul-Ocidente da Europa388,
Tambm em Inglaterra, a autoridade dos juristas italianos permaneceu at muito tarde,

388
sobretudo em virtude da receo que deles fizera Bracton, sobretudo na primeira parte do
seu Tractatus de legibus et consuetudines Angliae; cf. Wijffels, 1992. Mas a verdadeira romanizao
do sistema expositivo do direito ingls s se d, de facto e com grande impacto, com os
Commentaries on the laws of England, de William Blackstone (1765-1769).
236
O DIREITO MODERNO
domina a doutrina civilstica (com tendncia a expandir-se a toda a ativi-

dade jurdico-doutrinal) at ao sculo XVIII (cf., infra, 7.2.8).
Na Inglaterra, este equilbrio entre direito comum cannico-romanista
e o direito prprio apresentou uma configurao distinta.
A Inglaterra sempre afirmara a sua independncia, tento em relao
jurisdio do Papa, como em relao jurisdio do Imprio (exemptio
imperii)389. Quer o direito romano, quer o direito cannico no podiam ter
a seno uma autoridade de tipo intelectual, como saberes prestigiados,
cultivados por especialistas e ensinados nas universidades. O direito era
aquilo que estava imemorialmente estabelecido, nomeadamente aquilo que
se usava no perodo anglo-saxnico, e que fora aceite pelos conquistadores
normandos. Era neste direito prescrito que se fundavam as ordens reais
(writs) para remediar infraes, quer se tratasse de ordens incondicionais
(executive writs), ou de ordens semelhantes s frmulas (v. 6.4.1.1.1) dos
pretores romanos, em que a ordem estava condicionada verificao por
um jri de certa situao de facto ( judicial writs)390. Este direito real no
substitua o direito tradicional aplicado pelos tribunais ordinrios locais
ou senhoriais; mas institua, para as situaes contempladas por writs, uma
via judicial extraordinria, tutelada pela Coroa, mais expedita e mais certa.
Deste modo, o direito rgio, criado por ordens rgias que abrangiam cada
vez mais situaes e que eram objeto de exposies doutrinais a cargo de
juristas da corte (por vezes com formao canonista ou romanista), foi
ganhando a natureza de um direito comum do reino e ligado s especi-
ficidades da Constituio inglesa391. O estilo de educao jurdica con-
tribua ainda para esta primazia do direito prprio. O ensino do direito
romano, nos moldes em que era feito em Bolonha, comeou cedo nas duas
grandes universidades inglesas medievais (Oxford e Cambridge). Ainda no
sculo XII, Roger Vacarius (1120-1200?), um italiano formado em Bolonha,
389
Cf., supra, cap. 6.6.8.2.1.
390
Esta evoluo dos writs para algo estruturalmente semelhante s actiones per formulas, alm
de introduzir a figura do jri para apuramento da matria de facto, centrou como tinha
acontecido no direito romano clssico a atividade e o saber jurdicos na vertente processual
e no na vertente normativa. O xito de uma pretenso jurdica traduzia-se na existncia
de um meio processual (writ/actio) com que o tribunal pudesse dar resposta quele tipo de
pretenso, e no na existncia de uma norma legislativa que, abstratamente, a considerasse
como correspondendo ao direito. Sobre o assunto, Plucknet, 2001, 354 ss.; Berman, I, 445.
391
Cf. sobre esta relao entre common law e Constituio inglesa, Pocock, 1957.
237
comeou a ensinar direito romano em Oxford em 1149, atraindo muitos

estudantes. A sua smula do Codex Justinianus, orientada para a resolu-
o de questes jurdicas comuns, tornou-se um manual popular entre os
estudantes (Liber pauperum). Todavia, este ensino universitrio do direito
romano defrontava-se com resistncias nos meios da corte, pois no corres-
pondia poltica do direito dos reis ingleses. Em 1234 (e, de novo, em 1259),
so mandadas fechar escolas de direito em Londres, porventura porque o
seu ensino no se adequava ao que era praticado nos grandes tribunais da
corte. Em 1292, um writ de Eduardo I determinou uma nova organizao
de ensino jurdico, situando-o junto destes tribunais e reservando a pr-
tica do foro para os que o tivessem seguido. Este ensino no universitrio
do direito concentrou-se, mais tarde, nas Inns of courts (Lincolns Inn, Inner
Temple, Middle Temple, The Grays Inn), sobre as quais h documentao a
partir do ltimo quartel do sculo XIV392.
Esta ligao do saber jurdico prtica judicial marca o destino da tra-
dio romanstica em Inglaterra e tambm o carter do direito ingls para
o futuro. Por um lado, centrava o direito nas normas adotadas nas decises
judiciais dos tribunais reais: os costumes que prevaleciam na corte rgia, a
sua declarao por legislao real e parlamentar e os decretos rgios que
determinavam a soluo a dar a cada tipo de questes (writs). Por outro lado,
diminua muito o impacto do direito comum continental, baseado na dou-
trina acadmica formada a partir do direito cannico e do direito romano.
Se o direito cannico ainda pode ter exercido alguma influncia, por via
do alto oficialato eclesistico de Londres, Canterbury ou Westminster,
j a influncia do direito romano se limitava ao ensino universitrio de
Oxford e Cambridge, muito isolado da realidade dos altos tribunais e visto
com desconfiana pelos crculos da corte. Assim, embora o direito ingls
acabasse por ganhar uma estrutura casustica, centrada nos remdios
processuais e muito prxima do agere per formulas do ius praetorium romano,
e tenha incorporado conceitos do ius commune continental393, desenvolve-
-se nos meios jurdicos ingleses uma forte convico de que se trata de
um direito muito diferente do do Continente, avesso centralizao
papista e imperial, garante das instituies e liberdades tradicionais dos
Pluknett, 2001, 215 ss.

392
Nomeadamente nas obras de Ranulf de Glanvill (m. 1190, Tractatus de legibus et consuetudini-
393
bus regni Angliae) e Henry de Bracton (1210-1268, De Legibus et Consuetudinibus Angliae c. 1235).
238
O DIREITO MODERNO
ingleses394, vinculado a uma Constituio pactada ainda no perodo sax-

nico e ulteriormente sucessivamente ratificada por pactos entre o rei e o
reino, como a Magna Charta de 1215 ou a contnua partilha do poder de
dizer o direito entre o rei e o parlamento (the king in parliament). Apesar
disso, alguns altos tribunais ingleses julgavam de acordo com o direito
romano: era o caso do Court of Admiralty, que aplicava o direito do mar da
tradio romanstica395.
7.2.2.O desenvolvimento interno do sistema do saber jurdico

Como dissemos de incio, no foi apenas a renovao do ordenamento
jurdico durante os sculos XV e XVI que provocou a crise do saber jur-
dico medieval.
Se a mutao do estilo da doutrina , em parte, causada por uma pro-
funda modificao na natureza do seu objeto (a j referida substituio do
direito comum pelos direitos nacionais no quadro das fontes), ela no pode,
por outro lado, ser separada de um fator ligado prpria lgica interna
do saber jurdico396.
Efetivamente, o saber jurdico dos comentadores tinha posto em movi-
mento uma lgica de unificao e harmonizao internas do ordenamento
jurdico, lgica essa que, como se viu, se ia realizando com o recurso a pro-
cessos da lgica medieval, j referidos. A complexidade destes processos
correspondia dificuldade do trabalho de harmonizar componentes, por
vezes muito diversas, do conglomerado jurdico do ius commune.
Chegado o sculo XVI, tinha-se atingido o fim do princpio. Atravs
dos vrios processos antes referidos, tinha-se conseguido construir um
discurso jurdico que incorporava, de forma coerente, solues no coin-
cidentes ou, pelo menos, que estabelecia as bases que permitiam que as
394
De que o jury era a concretizao institucional. Note-se que, no processo romano per
formulas, a deciso sobre a matria de facto, na fase apud iudicem, tambm estava a cargo de
particulares escolhidos pelas partes. o direito cannico, com o processo inquisitrio, que
entrega ao magistrado este apuramento da verdade processual.
395
O direito escocs, em contrapartida, estava muito mais prximo, sobretudo a partir do
sculo XV, dos direitos continentais, aceitando, como estes, a vigncia supletiva do ius commune
e dando origem a um sistema misto: cf. Merryman, 2007, Palmer, 2007.
396
Em cada momento da sua histria, as disciplinas cientficas so orientadas por uma inten-
o (ou estratgia) geral que implica um certo sentido de evoluo do seu discurso (cf., sobre
este conceito, Foucault, 1969, 85 ss.). O sentido (ou estratgia) do saber jurdico da Baixa
Idade Mdia era, j o vimos, o da construo da coerncia interna ou sistematicidade do direito.
239
diversas normas fossem discutidas e ponderadas entre si. Comeam, agora,

a aparecer obras que coligem aquilo que comummente aceite: linhas
estratgicas de orientao da discusso (os axiomas); argumentos cuja
validade era consensual, acompanhados das situaes argumentativas em
que podiam ser usados (lugares-comuns); significados estabelecidos
para os conceitos jurdicos397. o que se faz, em Portugal, por exemplo nos
tratados de Agostinho Barbosa, De axiomatibus. De significatione verborum.
De locis communibus (ed. 1699)398, com uma enorme difuso europeia, e no
mais modesto Axiomata et loca communia (ed. 1686), de Simo Vaz Barbosa.
O primeiro livro caracterstico deste progresso, ainda muito longe
de estar consumado, na construo de princpios gerais. A propsito de
cada termo, colecionam-se regras frequentes na doutrina jurdica, acerca
da interpretao (v.g., in claris non fit interpretatio, no se deve interpretar
aquilo que claro), dos negcios jurdicos (v.g., Nemo plus juris ad alienum
transferre potest quam ipse habet [ningum pode transferir para outrem mais
direitos do que aqueles que tem]), da forma de argumentar em direito (ab
beneficio ad officium [pode argumentar-se a partir do benefcio eclesistico
para o ofcio secular]), etc. Porm, mesmo nestes contextos localizados,
as regras listadas so frequentemente opostas, significando que, frequen-
temente, os autores tinham ideias contraditrias sobre aquele ponto, pelo
que a regra, na discusso, estava sempre sujeita a ser confrontada com
a regra oposta. As regras eram, desde logo, de natureza diferente. Nos
axiomas renem-se regras jurdicas doutrinais relacionadas com um voc-
bulo jurdico399. Na seco significado das palavras (appelativa verborum),
397
Surgindo, portanto, os primeiros dicionrios jurdicos, sob o modelo daquele esboado no
Digesto (D., 50,16). Um famoso o de Antnio de Nebrija (1444-1522), Vocabularium utriusque
iuris (1559; oitenta edies, a partir de ca. 1473; cf. http://books.google.com/books/about/
Vocabularium_utriusque_iuris.html?id=xuOq0dWiZuMC [27/10/2011]).
398
Cf. http://books.google.com/books?id=8NQ _AAAAcAAJ&printsec=frontcover&d-
q= i naut hor:%22 A gost i n ho+Ba rbosa%22& h l= pt-P T&ei=ESq pTo32C 8v_-gbI--
WgDw&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=4&ved=0CD8Q6AEwAw#v=onepage
&q&f=false [27/10/2011].
399
Por exemplo, sob a palavra Interpretatio (interpretao), renem-se regras como: uma
coisa interpretar, outra coisa estabelecer uma norma; a faculdade de interpretar cabe ao
autor do texto; a interpretao deve ser feita de modo a no tornar o texto intil ou absurdo; a
interpretao deve ser feita de acordo com o esprito do autor, s no dispondo deste recurso,
se devendo atender ao mero significado corrente da palavra; a interpretao deve atender
natureza do assunto sobre que incide [deve ser local, contextualizada].
240
O DIREITO MODERNO
do-se elementos parciais para a definio de uma palavra, mas tambm

regras jurdicas que se extraem destes elementos; no se trata, por isso,
de uma mera interpretao descritiva, pois a descrio do significado pro-
duz regras sobre regimes jurdicos relacionados com aquela palavra400. Na
seco sobre os pontos de apoio para a argumentao (loca commnia argu-
mentorum), indicam-se as regras de uso de cada argumento401. Na seco
sobre o alcance de certas clusulas comuns em textos jurdicos (contra-
tos, leis) (de clausis usufrequentibus), indicam-se os efeitos da sua incluso
num documento jurdico402. Finalmente, na seco sobre o significado de
proposies e advrbios403, esclarece-se o sentido jurdico do seu uso e o
modo como expresses to singelas podem influenciar o alcance de uma
proposio jurdica.
Este tipo de literatura mostra que comeara, portanto, a ser poss-
vel dar mais um passo na tarefa da unificao do saber jurdico a cons-
truo de sistemas jurdicos progressivamente mais gerais, estruturados a partir
dos princpios locais que se iam obtendo. A reunio e a confrontao destes
400
Por exemplo, sob a palavra Lex (lei) dispem-se elementos definitrios de lei: a vontade
do prncipe tem fora de lei; o prncipe diz-se lei viva na terra; o contrato do prncipe tem
fora de lei; ao costume aplica-se o nome de lei; o pacto diz-se ser a lei dada a um negcio;
aos ensinamentos dos jurisconsultos chama-se lei; os captulos de paz entre cidades livres so
leis; num estatuto que fale de lei compreende-se no termo a opinio comum.
401
Por exemplo, no argumento a lege (a partir da lei) indica-se que o argumento vale (ou
seja, pode estender-se o que se diz da lei s situaes a que se estende a sua validade): da lei
para o pacto; da lei para a vontade do testador, da lei animada lei inanimada, das leis co-
muns dos romanos sucesso ordinria dos reinos. Ou a liberto (a partir da situao jurdica
do liberto) vale para o vassalo (e o contrrio). A propsito do argumento a verosimili (a partir
da verosimilhana), diz-se que ele inverte o nus da prova (o que verosmil no tem de ser
provado, sendo o adversrio que tem de provar no ocorrncia do que verosmil).
402
Por exemplo, acerca da clusula de plenitudo potestatis (de pleno poder), diz-se que o pleno
poder aquele de que no se pode pedir ao prncipe a razo pela qual o usa; que o mesmo
que poder absoluto; que no se presume nos atos dos prncipes; que tal clusula odiosa [deve
ser entendida como apenas vlida nos casos em que expressa]; que equivale s clausulas no
obstante [quaisquer direitos adquiridos ou quaisquer regras de direito em contrrio] e de
cincia certa [sobre qualquer impedimento que possa existir deciso de pleno poder]; que
se subentende sempre que, de outro modo, o ato do prncipe no valesse, etc. Nota-se, neste
como noutros casos, o registo de opinies opostas quanto ao alcance da clusula, o que revela
o carter problemtico e argumentativo do saber jurdico.
403
Por exemplo, Id est (isto , ou seja): pode ter um significado geralmente restritivo [de uma
lista fechada] ou, por vezes, exemplificativo [de uma lista aberta].
241
princpios de curto alcance iam permitindo o lanamento de um movi-

mento de sntese, pelo qual todo o direito fosse reunido num sistema te-
rico orgnico, submetido a axiomas e regras da largo alcance. Ao modelo
do Digesto (compilao enciclopdica, mas catica, de resolues de casos
isolados) tende a substituir-se o modelo das Institutiones, um tratado de
carter mais sistemtico, em que todo o direito aparecia exposto de forma
ordenada, segundo afinidades temticas e parentescos conceptuais404.
Assim, no de admirar que tenham comeado a aparecer autores
reclamando, ou realizando mesmo, obras deste tipo405. Derrer escrevia
(Jurisprudentiae Liber, 1540): [...] o direito ainda no foi descrito de uma
forma devida. Isto , de tal modo que tudo seja posto no lugar prprio e
natural, disposto sob a sua ordem. Da que no possa ser reproduzido por
quem apenas seja mediocremente versado nesta arte406.
Estabelecidos, assim, os axiomas fundamentais e arrumados logica-
mente no seio de um sistema coerente e sinttico, tudo est pronto para
fazer o sistema caminhar pelos seus prprios meios, sem necessitar de
apoio permanente dos textos da tradio romanstica. Por outras pala-
vras: neste estdio de elaborao do sistema jurdico, j possvel utilizar
os mecanismos do raciocnio dedutivo, achando a soluo jurdica conveniente,
no atravs de uma complicada interpretao dos textos, mas atravs de
um raciocnio de tipo dedutivo, a partir de princpios jurdicos corrente-
mente admitidos, de mbito mais geral ou mais local.
Prepara-se a poca do direito natural racionalista, em que se acredita que
os princpios superiores do direito so um produto da razo que, ao ela-
bor-los, revela uma ordem universal. Ns j sabemos, porm, que tais
princpios no so universais, nem necessrios, nem anteriores atividade
intelectual que os descobre. Pelo contrrio, eles correspondem a objetivos
normativos exigidos pelas condies sociais, institucionais e culturais de
uma certa poca. O pensamento jurdico no se limitou a descobri-los, mas
p-los l, laboriosamente, atravs de uma rdua tarefa de interpretao
404
Para justificar este modelo sistemtico de exposio do direto, invocava-se tambm uma
obra perdida de Ccero (se que alguma vez foi escrita) na qual ele teria efetuado uma redao
ordenada (in artem) do ius civile.
405
Chansonette (Cantiuncula); no sculo XVI, Hegendorff, Derrer, Ugo Donnelo, Freigio,
e, principalmente, Oldendorp (Isagoge seu Elementaria Iuris Naturalis [...], 1539) e Althussius
(Dicaelogicae libri tres, totum et universum ius [...], 1617-1618).
406
Cf. Mortari, 1958, 384.
242
O DIREITO MODERNO
das fontes do ius commune orientada por objetivos normativos prprios da

poca. Se eles, agora, parecem naturais, isso s mostra at que ponto a
tarefa da sua construo artificial foi conseguida e adequada mundividn-
cia da poca407.
Atingida, portanto, esta fase de construo sistemtica do direito, impu-
nha-se uma remodelao dos mtodos de pensar o direito, no sentido da
sua simplificao, pois as subtilezas da cincia jurdica dos comentadores,
alm de desnecessrias, tornavam-se opressivas e incmodas. Por exem-
plo, a sofisticao da argumentao, que tinha sido necessria para com-
patibilizar, sem destruir mutuamente, textos jurdicos contraditrios mas
de idntica hierarquia (textos romanos, cannicos ou estatutrios), fazia
agora com que o direito se tivesse tornado uma selva de opinies e de
distines especiosas, em que toda a certeza e eficcia se diluam. Nesta
altura, comea a desenhar-se uma reao muito forte contra a complexi-
dade do discurso jurdico.
Agora que o trabalho intelectual mais rduo dos juristas tinha atin-
gido os objetivos da harmonizao dos direitos eruditos no seio do direito
comum, o arsenal argumentativo era incmodo, sendo possvel desmo-
biliz-lo e voltar aos processos de discorrer simplificados e naturais. Isto
faz com que o discurso jurdico do sculo XVI viesse propor o repdio da
complicada dialtica aristotlico-escoltica e a adoo de uma dialtica jurdica
simplificada, natural, prxima do senso comum. Assim, um jurista alemo dos
meados de quinhentos convidava os seus colegas a abandonar as compli-
cadas argumentaes dialticas dos bartolistas e a tratar os problemas
de uma forma popular (populariter), ao alcance do povo (abstenhamo-
-nos, na verdade, daquelas discusses que no esto nos usos e costumes
da vida e dos povos, porque j Aristteles advertiu seriamente que a estes
no agradam tanto as sentenas e interpretaes que so subtis e argutas,
quanto as simples e prprias, as quais podem ser usadas na vida comum
com maior frequncia, Elen, sculo XVII)408. este o significado do novo
interesse dos juristas do sculo XVI pelas questes da lgica e da dial-
tica, apoiando-se, especialmente nas obras da Nova lgica, de Pierre de La
Rame (Petrus Ramus)409.
407
Sobre a poca do jusracionalismo, v., por todos, Wieacker, 1980, 279 ss.
408
Mortari, Dialettica e giurisprudenza [...], 310.
409
Sobre este ponto, Mortari, 1958, 304.
243
Do mesmo modo, medida que a estabilizao do sistema conceitual

ia progredindo e que as especiosas argumentaes dos comentadores iam
sendo substitudas por outras que reduziam a liberdade do intrprete, era
possvel prescindir do papel disciplinador que a opinio communis at a
desempenhara.
Agora, a tarefa da Rechtsfindung [achamento da soluo jurdica] era
dirigida, com bastante segurana, pelo conjunto de axiomas, logicamente
concatenados, do sistema jurdico. A possibilidade de hesitao entre
princpios contraditrios, to comum no sistema ainda incompletamente
construdo dos comentadores, com a consequente falta de segurana no
achamento de solues jurdicas firmes, no se verifica agora, pois o mtodo
de raciocnio jurdico obedece agora s regras mais claras da nova arte de
pensar, a lgica, a dialtica, a retrica.
Deste modo, possvel ir pondo de parte a invocao da opinio
communis, substituindo-a, na sua funo disciplinadora, pelos critrios da
boa razo, i.e., da lgica interna do sistema jurdico.
7.2.3.O mtodo e o compndio

Todas estas preocupaes de fazer do direito um discurso simples, eco-
nmico e suscetvel de ser facilmente verificado quanto sua validade,
suscitaram um grande interesse pelas questes de mtodo, detetvel nos
sculos XVI e XVII.
O que estava em causa era: como organizar o discurso jurdico de modo
a que este fosse compreendido e avalivel por todos e, por isso, suscetvel
de ser condensado em livros manejveis?
A palavra que condensou a soluo para esta questo foi a palavra
mtodo que, desde a Antiguidade, significava a forma de tornar intelig-
vel e transmissvel a tcnica de encontrar solues para um problema410.
No sculo XVI, o renovador renascentista da lgica, Pierre de la Rame
(Petrus Ramus, 1515-1572) definia mtodo como a disposio pela qual
as primeiras coisas so postas em primeiro lugar, as segundas no segundo,
as terceiras no terceiro [], proporcionando um progresso ininterrupto
do universal para o particular [], pelo qual se procede de antecedentes
conhecidos para a declarao de consequentes desconhecidos411.
410
O termo esteve, originariamente, ligado medicina, referido forma de explicar a origem
e natureza das doenas e explicar os procedimentos para a sua cura. Cf. Ong, 1958, 229.
411
Dialectique, 1555, cit. por Ong, 1958, 249.
244
O DIREITO MODERNO
Em suma, o mtodo possibilitava estruturar o saber de forma axiom-

tica, segundo uma ordem racional que dispensava longas dissertaes.
O saber podia ser organizado em exposies sintticas ou compendirias.
A corporizao deste ideal de saber era o compndio, um discurso (depois,
um livro) em que tudo se apresentava como conjuntamente dependente
(com+pendere).
Esta estratgia foi aplicada ao direito, tanto ao seu discurso, como
mesmo aos textos e livros que o continham, com ela se combatendo os
grandes defeitos que se apontavam ao saber jurdico tradicional.
O primeiro destes defeitos era a abundncia e desordem dos textos (e
livros) jurdicos, os quais constituiriam uma selva (sylva librorum) labirn-
tica, secreta, opaca para o entendimento popular, em que os leigos no se
aventurariam seno com o auxlio de algum jurista ganancioso. Por isso,
o termo mtodo comea a aparecer no ttulo de obras jurdicas, preten-
dendo anunciar textos que continham tudo, mas ordenado de forma sin-
ttica e compendiria412. E, alm disso, apresentando mesmo um diferente
aspeto grfico, que sublinhava o seu carter sistemtico: texto corrido, com
poucas notas, rvores de conceitos que visualizassem a estrutura axiom-
tica dos contedos, formatos pequenos e portteis.
No por acaso, foi nesta altura que apareceu, no domnio da filosofia,
uma proposta de compreenso do mundo que partia de apenas uma ou
duas evidncias racionais, contida num livro que levava no ttulo, justa-
mente, a palavra mtodo o Discours de la mthode, de Ren Descartes
(publ. em 1637).
7.2.4.As escolas jurdicas da transio

J se esboou o leque de orientaes tericas e metodolgicas a que deu
origem a crise do saber jurdico dos comentadores, bem como o panorama
das escolas da decorrentes. Damos agora uma descrio mais detalhada
de cada uma delas.
Sob a designao Escola culta, humanista ou mos gallicus iura docendi413
so agrupados os juristas que, no sculo XVI e sobretudo em Frana
da mos gallicus (iura docendi) [maneira francesa de ensinar o direito], por
Cf., sobre este movimento de reforma dos textos e livros jurdicos, Hespnha, 2007.
412
Sobre a Escola humanista, para maiores desenvolvimentos, v., por todos, Wieacker, 1980,
413
maxime, 87 ss. e 179 ss. e bibliografia a citada: Villey, 1968, 507 ss.; Cavanna, 1982, 172-192;
Silva, 1991, 329 ss. Para Portugal, Silva, 1964.
245
oposio a mos italicus (iura docendi), o estilo de discurso e ensino jurdi-

cos tradicionais, dominantes em Itlia , se propem reformar a metodolo-
gia jurdica dos comentadores no sentido de restaurar a pureza dos textos
jurdicos da Antiguidade.
Este movimento de renovao est ligado ao ambiente cultural, filo-
sfico, jurdico e social dos primrdios da Europa moderna. No plano
cultural, ele tributrio da paixo pela Antiguidade Clssica tpica do
Renascimento (sculos XV-XVI), o que levava a uma crtica contundente
da literatura jurdica tradicional, estilisticamente impura e grosseira, filo-
logicamente ingnua e ignorante do enquadramento histrico dos textos
com que lidava.
No plano filosfico, o humanismo jurdico arranca da oposio entre a
escolstica medieval, submissa ao valor das autoridades mas igualmente
atenta realidade (neste sentido, realista), e o neoplatonismo renascen-
tista, crente no poder livre e ilimitado da razo e atrado pelas formas ide-
ais puras. Por fim, no plano do ambiente em que a atividade doutrinal se
realizava, os humanistas, mais do que juristas de intenes prticas, eram
acadmicos, trabalhando nos meios universitrios ou das elites culturais.
Da os seus traos principais: antitradicionalismo, crtica das autoridades,
racionalismo, academicismo.
No plano jurdico, a orientao humanista facilitada pela progressiva
pujana dos direitos nacionais, que libertava o estudo do direito romano
dos objetivos prticos e o transformava numa atividade de recorte cada
vez mais antiquarista, histrico-literrio e terico.
Finalmente, no plano social, a crtica humanista ao discurso jurdico
anterior e aos seus portadores, os juristas tradicionais, constitua o eco
erudito de uma generalizada antipatia social pela figura do jurista letrado,
pedante e hermtico, cultivando um estilo formalista e arrevesado, bem
longe das possibilidades de compreenso e de controlo do homem comum.
A partir daqui, o humanismo jurdico vai propor vrias orientaes.
a) Uma depurao histrico-filolgica dos textos jurdicos romanos, que os
libertasse, por um lado, das glosas e comentrios medievais, e, por
outro, das prprias correes introduzidas nos textos clssicos pelos
compiladores justinianeus (interpolaes, tribonianismos [de
Triboniano, o responsvel pela organizao do Digesto justinia-
neu]). Este programa pressupunha a combinao do estudo jurdico
com o estudo histrico (e filolgico), como forma de reencontrar o
246
O DIREITO MODERNO
enquadramento original dos textos jurdicos romanos e, logo, o seu

primitivo sentido. Teve como resultado uma srie de edies crti-
cas dos textos jurdicos, ainda hoje merecedoras de ateno (v.g., a
edio do Cdigo teodosiano, por Jacob Godofredo; e a do Corpus iuris,
por Dionsio Godofredo).
b) Uma tentativa de construo sistemtica do direito, inspirada filosofi-
camente no idealismo platnico e procurando refazer uma lend-
ria obra de Ccero, De iure civili in artem redigendo, na qual ele teria
exposto o direito romano sob forma sistemtica. Esta orientao
tanto desembocou numa crtica ao carter atomista, no metdico
e analtico da saber jurdico dos comentadores, como deu origem a
exposies metdicas do direito, quer romano, quer mesmo nacio-
nal como, v.g., as de Hugo Doneau ou de Jean Domat (Les loix civi-
les dans leur ordre naturel, 1689-1705)414.
c) Uma reforma do ensino jurdico que atendesse, antes de tudo, ao texto
da lei (e no aos comentrios que, sobre ele, a doutrina tivesse bor-
dado) e que procurasse formar o esprito sinttico e sistematizador
(ou compendirio) dos juristas, o que envolvia uma crtica ao pendor
doutrinrio (no textual) e analtico do ensino das universidades
tradicionais.
d) Uma ateno nova a um direito natural de cunho racionalista e sistemtico.
Tambm os humanistas foram contagiados pela tradio jusnatura-
lista romana. Tambm eles proclamaram que o jurista culto e for-
mado numa filosofia slida compreende que a natureza da justia
no mudar segundo a vontade dos homens mas conformar-se com
a lei natural (Jean Bodin), lei essa que coincide com os ensina-
mentos da razo. No que eles apresentaram maior originalidade foi
enquanto crticos do direito romano justinianeu, em nome de um
pretendido direito romano clssico. Esclarea-se, no entanto, que
no fundo, no era o direito romano clssico que os atraa. Era, isso
sim, um direito romano imaginrio que respondesse s suas preo-
cupaes de filsofos e de juristas do seu tempo. Isto , um direito
romano que fosse sistematizvel e redutvel a dois ou trs princpios racio-
nais adaptados mundividncia da poca415. E, segundo eles criam, um
414
De notar, em todo o caso, que a elaborao destas obras teria sido impossvel sem o trabalho
de sistematizao das anteriores escolas medievais.
415
Como teria sido feito por Ccero (v. supra).
247
direito deste tipo teria sido o direito romano clssico deturpado e

tornado catico por Justiniano e Triboniano. Sem esta corrupo, o
direito romano teria conservado o seu alegado carter axiomtico.
E, quanto ao contedo, seria ainda redutvel a meia dzia de princ-
pios racionais, dos quais os humanistas destacavam os de neminem
laedere (no prejudicar ningum) e de pacta sunt servanda (os pactos
devem ser respeitados). E foi assim que, no sculo XVI, se comeou
uma segunda recriao do direito romano (a primeira fora a dos
comentadores), agora em moldes racionalistas.
Apesar de contarem com precursores italianos sobretudo entre os

cultores das disciplinas literrias (Policiano e Loureno Valla), mas tam-
bm entre os juristas (Alciato, 1492-1550, que ensinou em Bruges, mais
tarde tornada no centro da escola) , os principais nomes da Escola culta
so franceses. Desde logo, Jacques Cujas (Cujacius, 1532-1590), professor
em Toulouse, Paris e Bruges, autor de uma monumental obra de estudo
histrico-filolgico e dogmtico dos textos romanos; depois, Franois
Hotman (1524-1590), autor do conhecido trabalho sobre as interpolaes
justinianeias (Antitribonianus, 1574) e terico do antiabsolutismo (monarc-
maco); Hugo Doneau (Donellus, 1527-1559), jurista sistemtico e dogmtico;
Duarenus; Brissonius e outros416.
Com o desfecho das guerras religiosas e a perseguio dos protestantes
huguenotes (confisso a que a maioria destes juristas aderiu)417 em Frana,
os humanistas franceses refugiam-se nas universidades holandesas e ale-
ms, dando origem a a uma outra gerao humanista, cuja ao se pro-
longa at ao sculo XVIII. Dela fazem parte nomes como os de Vinnius,
Voet, Noodt, alm do clebre Huigh van Groot (1583-1645), famoso pelo
seu tratado sobre a guerra e a paz (De jure belli ac pacis libri tres, 1625), con-
siderado precursor da cincia do direito internacional pblico e, em Por-
tugal e Espanha, pela sua defesa do princpio da liberdade dos mares, na
sua obra Mare liberum (1609), combatida pelo portugus Serafim de Freitas
(De justo imperio asiatico lusitanorum, 1625).
Entre eles, o portugus Antnio Gouveia [Goveanus, m. 1566].

416
A opo religiosa dos humanistas no deixou de influir na dificuldade do seu impacto nos
417
pases da Contrarreforma, como Portugal.
248
O DIREITO MODERNO
O humanismo jurdico supunha, para ser possvel realizar o seu pro-

grama de recuperao do direito romano clssico original, que o direito
da tradio romanstica (justinianeu, dos glosadores e dos comentado-
res) tivesse perdido grande parte da sua importncia como componente
da ordem jurdica vigente, pois, se assim no fosse, no podia usar a tra-
dio romanstica apenas como matria prima da sua empresa de busca
de um direito romano mais autntico. Por isso, no se pde implantar
eficazmente seno naquelas regies da Europa em que o direito nacional
era suficientemente rico e vivaz para regular a generalidade das questes,
podendo a tradio romanstica ser abandonada a uma pesquisa orientada
apenas para a histria. Isto aconteceu na parte norte da Frana (pays du
droit coutumier) e por razes e em circunstncias algo diferentes nos
Pases Baixos. No resto da Europa, porm, longa tradio romanstica e
ao saber jurdico tradicional estava ainda confiada a regulamentao de
extensas zonas da vida social, sobretudo no domnio do direito privado.
Aqui, portanto, o impacto da agenda humanista no pde ser to radi-
cal. Porm, ela contribui, mesmo assim, para abalar a vigncia indiscutida
do direito romano e para conjugada com o novo impulso legislador das
monarquias modernas fortalecer a vigncia dos direitos nacionais.
Na Alemanha, que costuma ser considerada como o centro desta
orientao, a corrente conhecida como usus modernus pandectarum418 (uso
moderno das Pandectas) vem pr em causa a vigncia global e preferen-
cial do direito romano, ao contestar o seu fundamento terico a trans-
latio imperii [transmisso do poder imperial], ou seja, a ideia segundo a
qual o direito romano vigoraria na Alemanha em virtude de os imperado-
res alemes serem os sucessores dos imperadores romanos. Substituindo
esta ideia de uma receo terica, os juristas alemes (antes de todos,
H. Conring, 1606-1618, em De originis germanici, 1643) criaram o conceito
de receo prtica, segundo o qual a receo se dera pontualmente,
medida que os prncipes e os tribunais iam fazendo seus uns ou outros
princpios e normas do direito romano. Assim como refere F. Wieacker ,
o direito romano s teria ganho vigncia, norma por norma, por fora de
uma aplicao prtica, pelo que se deveria promover, para cada princ-
pio, a comprovao histrica da sua receo e se devia tambm admitir
Sobre o usus modernus, v., por todos, Wieacker, 1980, 225 ss. Para Espanha, v., por ltimo,
418
Valiente, 1980, 298 ss.; para Portugal, v. adiante.
249
como possvel a marginalizao de princpios j recebidos por costumes

que os derrogassem.
As consequncias do usus modernus foram diversas.
Em primeiro lugar, um interesse novo pela histria jurdica nacional,
dirigida pelo objetivo prtico de determinar quais os princpios romans-
ticos recebidos, mas que teve resultados de mbito muito mais vasto.
Em segundo lugar, uma grande ateno, no plano prtico e no plano
da construo terica, pelo direito nacional, que agora passa a ser objeto,
tal como o direito romano, de tratamento dogmtico. Da que a legislao
nacional, os estilos e praxes de julgar (donde a designao de praxstica,
que se aplica a esta escola) e mesmo os costumes e estatutos locais, pas-
sem a ser considerados pelos juristas nos momentos de construo terica.
Em terceiro lugar, uma maior adequao do ensino jurdico s reali-
dades do direito nacional. Se a tradio universitria dificultou que estas
realidades fossem objeto de ensino nas cadeiras ordinrias, ela j no
conseguiu impedir que, sobretudo em muitas das universidades da Europa
Central, fossem ministradas lies privadas e catedrilhas de direito
nacional.
Dentre os juristas do usus modernus costume salientar o nome dos
alemes B. Carpzov (1595-1666), G. A. Struve (1619-1692), S. Stryk (1640-
-1710), G.-W. Heineccius (1618-1741), J.-H. Bhmer (1647-1749), A. Leyser
(1683-1752).
Esta orientao segundo a qual o direito romano deve ser compa-
tibilizado com os novos direitos comuns dos reinos no exclusiva da
Alemanha. Tambm nas grandes monarquias do Sul e Ocidente europeu,
bem como nos Estados italianos, agora bem viva a ideia de que o direito
da coroa, seja ele a legislao real, seja o conjunto de decises dos altos tri-
bunais palatinos, o novo direito comum e que o direito romano s tem
vigncia como direito recebido pelo prncipe. As prprias leis comuns dos
romanos escreve, no sculo XVII, um famoso jurista italiano, o cardeal
Giambattista de Luca que dizemos comuns, de facto deviam chamar-
-se leis particulares de qualquer principado independente, atendendo a
que a sua necessria observncia no nasce apenas do poder de um legis-
lador que seja comum a todos, como acontecia no tempo do antigo Imp-
rio Romano, mas antes do poder distinto de cada prncipe, o qual o quis
receber e permite que se observe no seu principado, com as limitaes
que lhe paream (Il dottore vulgare, proemio, IV).
250
O DIREITO MODERNO
Tambm em Portugal, como nos restantes reinos da Espanha, se subli-

nhava que as disposies do direito romano aqui vigoravam somente [...]
pela boa razo em que so fundadas (Ord. Fil., III, 64).
Este direito reincola como ento se dizia manifestava-se decerto
em leis; mas manifestava-se cada vez mais nas decises dos grandes tri-
bunais (nos seus estilos, ou costumes de julgar, e na sua praxis, ou
forma de aplicar o direito aos casos concretos). Ao jurista cidado da
Europa, que equaciona questes abstratas em face dos dados do direito
comum europeu, substitui-se o juiz dos tribunais da corte, que passa pelo
crivo da jurisprudncia do reino (praxstica) a doutrina do direito comum
(opinio communis doctorum). Esta orientao, que fazia incidir o saber jurdico
sobre as praxes de julgar dos tribunais, ficou conhecida como praxstica.
Assim, por toda a Europa, as decises dos grandes tribunais passam a
ter, a partir da segunda metade do sculo XVI, uma enorme audincia na
doutrina, que se dedica sua compilao e comentrio. Por vrias razes.
Por um lado, os tribunais so agora constitudos exclusivamente por letra-
dos. Por outro lado, porque os tribunais, como tribunais da corte ou cola-
terais, esto revestidos da dignidade do rei. Finalmente, porque a regra
do precedente conduz a uma maior certeza do que o funcionamento do
critrio da opinio communis. A prtica forense torna-se, assim, na intellectrix
legum (na interpretadora das leis) e os critrios de deciso contidos nas
abundantes recolhas de decises jurisprudenciais (decisiones, aresta,
practica) passam a constituir o direito usado (ius quasi moribus constitutum
[o direito como que institudo pelo costume], como diz o jurista portu-
gus Antnio da Gama).
Para estes juristas, eram inteis as discusses arrastadas, tal como as que
versassem sobre pontos que a lei esclarecia suficientemente, que a prtica
dos tribunais tivesse fixado ou que fosse considerado comummente como
assente. til, em contrapartida, era apontar para uma resoluo breve, con-
forme aos usos e praxes do reino, pois a teoria sem uma referncia slida
prtica seria intil para conhecer o direito. Da que um jurista portugus
muito lido no sculo XVII (Manuel Mendes de Castro, 15??-16??) tenha con-
cebido o seu livro mais usado (Practica lusitana, advocatis, iudicibus, utroque
foro quotidie versantibus, 1619) como uma tentativa de redigir o saber sobre
o direito como que segundo o sistema da prtica ( jurisprudentiam, quae
latissimam est, quasi in praxis arte redigiere, Proemium).
251
7.2.5.Ius commune e common law

J antes (cf. 7.2.1.) se referiu que o direito praticado nos altos tribunais ingle-
ses e estudado pelos juristas se mantinha muito mais distante da tradi-
o romanista do que os direitos das monarquias do Continente. Embora o
direito ingls acabasse por ganhar uma estrutura muito prxima do agere
per formulas do ius praetorium romano, foi-se enraizando entre os juristas
ingleses a convico de que a Inglaterra tinha um direito muito diferente
do Continente, mais prximo da constituio tradicional do reino e mais
atento aos direitos deste.
Esta ideia era algo mtica, pois a opinio de que existia uma Constituio
que obrigava os reis tambm existia na Europa Continental419. Seja como
for, ela foi ainda reforada pelo constitucionalismo dos juristas antiqua-
ristas ingleses de seiscentos420, que veem na tradio do direito ingls
dos reis saxes e dos primeiros reis normandos a matriz do direito e da
Constituio ingleses; e que, por isso, afastam resolutamente a tradio
do ius commune, suspeita de papismo e de absolutismo. Por isso, quando,
no sculo XVII, se ventila, em Inglaterra, a necessidade de uma reforma
do direito, embora os objetivos fossem os mesmos que os do Continente
clarificao, certificao , a via proposta foi no uma simplificao da
doutrina jurdica acadmica da tradio romanstica, mas uma compilao
e sistematizao do direito rgio ingls que desse uma ordem mais apa-
rente aos writs e os agrupasse segundo os grandes princpios do direito
e da Constituio de Inglaterra421. Esta orientao para uma doutrina fun-
dada no direito prprio tem algum parentesco, nos seus resultados finais,
com o usus modernus pandectarum. S que, em Inglaterra, a concentrao
da doutrina no direito prprio implicava tambm um corte com a tradio
romanstica embora ela estivesse algo presente no direito ingls medieval ,
que no se deu em mais nenhuma parte da Europa Ocidental, represen-
tando, por isso, uma via singular do direito da Inglaterra.
A polmica entre common law e civil law que j era uma questo com
conotaes religiosas, depois da Reforma anglicana, dadas as alegadas vei-
culaes dos romanistas aos canonistas e ao Papado , torna-se tambm,
419
Cf. Hespanha, 2001.
420
Cf. Pocock, 1957. E, nos sculos XIX e XX, por uma corrente que celebra as excelncias
da Constituio inglesa: Albert Venn Dicey (1835-1922), An Introduction to the Study of the Law
of the Constitution, 1885; Rescoe Pound (1870-1964), The spirit of common law, 1921.
421
Cf. Shapiro, 1975.
252
O DIREITO MODERNO
nas lutas civis do sculo XVII, uma questo poltica, sendo a defesa do
common law tomada a peito pelos parlamentaristas e defendendo o partido
realista (nomeadamente durante a dinastia dos Stuarts, 1603-1714) uma
certa renovao do direito inspirada no ius commune europeu, a qual, para
os parlamentaristas, conduzia a uma centralizao do poder do rei con-
trria s liberdades do reino. Realmente, as pretenses polticas do partido
realista relacionavam-se com a pretenso real de, ao abrigo da royal prer-
rogative, dispensar a aplicao de leis a casos particulares; mas esta ideia de
que o rei tinha poderes originrios que lhe atribuam faculdades importan-
tes no domnio legislativo (royal prerrogative, prerrogativa real) tinha tam-
bm uma forte componente anglo-saxnica, que se manifestava na ideia
tradicional de que a legislao cabia ao rei e ao reino, conjuntamente (the
king in parliament). Seja como for, alguns dos textos fundamentais da carta
de direitos exigida pelos parlamentaristas e jurada em 1689 (Bill of rights)
relacionavam-se, justamente, com esta relao entre o rei e a lei (That
the pretended power of suspending of laws, of execution of laws, by regall
authority, without the consent of Parliament is illegal, sess. 2, c. 2).
Este tom polmico das relaes entre common law e ius commune
exprime-se numa abundante literatura contra os juristas civilistas (que
os parlamentaristas consideravam quer como agentes do Papa, quer como
inimigos das liberdades tradicionais inglesas). Ainda nos meados do sculo
XVIII, esta lenda negra sobre a tradio romanista (civil law) e, ao mesmo
tempo, a glorificao do common law muito evidente no pico e xenfobo
modo como Sir William Blackstone (1723-1780), o maior jurista da poca,
autor de uns Commentaries on the laws of England (1765-1769)422, descreve a
luta dos reis e juzes ingleses para contrariar a dedicao, ao mesmo tempo
ftil e subversiva, dos clrigos e estudantes ociosos ao direito municipal
de Roma, com prejuzo do admirvel sistema jurdico ingls.
Como caracterstico do direito ingls fica, doravante:
uma pronunciada supremacia da lei, fundada na soberania do rei e
do parlamento, que explicar a resistncia da Constituio inglesa
em colocar limites lei que no fossem os da necessidade de obser-
var os trmites processuais (due process of law);
Sir William Blackstone, Knt., Commentaries on the laws of England. In four books. Notes
422
selected from the editions of Archbold, Christian, Coleridge [et al.], Philadelphia, Published
By George W. Childs, Ledger Building, Sixth & Chestnut Sts., 1869.
253
em todo o caso, uma conscincia aguda de que esta observncia dos

procedimentos tradicionais (na feitura das leis, na deciso de casos)
tinha uma relao essencial com a garantia dos direitos do reino
(e dos seus corpos), nomeadamente porque esse processo tradicional
fora estabelecido para garantir a participao do reino e dos sbdi-
tos em tudo quanto afetasse os seus direitos423;
um rigor muito estrito dos meios disponveis para obter o reconheci-
mento judicial dos seus direitos paradoxalmente, muito semelhante,
em certos aspetos, ao formalismo das legis actiones romanas , a ideia
de que, embora o direito consista nos usos estabelecidos historica-
mente e diuturnamente recebidos, cabe aos tribunais a autoridade
de os explicitar, por meio de correntes jurisprudenciais consequen-
tes e constantes (precedentes);
um papel residual do ius commune continental, estritamente limitado a
certas matrias e a certos tribunais (em que se julgava segundo a equity).
Relativamente situao dos direitos continentais, a situao do direito

ingls tem algo de paradoxal. Por um lado, a prevalncia do direito pr-
prio (ou municipal) mais enfaticamente afirmada e, sobretudo, muito
mais sistematicamente praticada, dado que os juzes so formados no
em instituies universitrias de tipo acadmico, permeveis s modas
acadmicas do Continente, mas sobretudo em escolas judiciais, fiis ao
sistema de direito praticado nos tribunais, que era o anglo-saxo-normando.
Do ponto de vista estrutural, atenta a estreita margem de discricionarie-
dade atribuda aos juzes perante o sistema de writs ou aes, a influncia
do direito rgio era maior. No entanto, esse direito no era o direito atual,
mas o direito consuetudinrio, enraizado numa tradio de julgar con-
substanciada na regra do precedente e codificada nos registos (records) dos
tribunais. Deste modo, o direito ingls acabava por se assemelhar
bastante, na sua gramtica formal, ao sistema de direito pretoriano dos
romanos, constitudo por regras de julgar, finalmente codificadas nos
editos dos pretores.
423
Um princpio que tambm era conhecido da tradio romanista e canonista (quod omnes
tangir ab omnibus approbari debet, aquilo que toca a todos deve ser aprovado por todos; [Codex
Iustiniani, 5.59.5]).
254
O DIREITO MODERNO
Estas distines acabam por se atenuar com a tendncia para a receo

das concees sistemticas do direito do perodo jusracionalista, quando os
juristas ingleses como o prprio W. Blackstone na sua Analysis of the laws
of England (Oxford, 1771) adotam um mtodo axiomtico de apresentar
as matrias e tentam fundar todo o direito em regras jurdicas naturais
de tipo axiomtico, tal como o faziam os juristas seus contemporneos no
Continente.
7.2.6.A cultura jurdica popular

Quando Derrer, acima citado (cf. cap. 7.2.2), se referia necessidade de ado-
tar um discurso jurdico que pusesse o direito ao alcance de quem apenas
seja mediocremente versado nesta arte, ele estava a evocar uma questo
notria a do massivo desconhecimento do direito erudito por parte da
populao. Porm, talvez se referisse apenas a uma parte desta questo,
a da relao entre este direito e a populao urbanizada, e nem sequer
estranhasse um outro facto massivo, o da existncia de todo um mundo
nomeadamente o mundo campons que continuava a viver sob outros
e variados direitos, constitudos por antigas tradies normativas passadas
oralmente de gerao em gerao, aplicadas por juzes leigos e iletrados,
apontando para valores diferentes dos do direito letrado e oficial, e uti-
lizando conceitos, princpios e estratgias de resoluo dos conflitos que
pouco tinham a ver com o direito dos crculos cultos e prximos do poder.
Este direito dos grupos sociais culturalmente marginalizados (embora
estatisticamente dominantes) foi designado, por esta poca, como direito
dos rsticos (ius rusticorum), tendo a sua supervivncia construdo uma
constante do direito europeu, a que nem a codificao (cf., infra, 7.3.3)
nem, mais tarde, a alfabetizao (no sculo XIX) ou a massificao da cul-
tura (j no sculo XX) puseram termo. Se a Europa Ocidental conheceu,
a partir porventura da poca clssica do direito romano, um direito que
se diferenciava (embora no se autonomizasse completamente) de outras
constelaes normativas (desde a religio at aos costumes e aos padres
de comportamento do senso comum), tambm certo que este direito
autonomizado e objeto de um saber especializado nunca foi seno uma
parte estatisticamente quase insignificante das normas que regulavam
a vida comunitria.
255
Na justificada opinio de alguns historiadores424, isto obrigaria a uma

completa reescrita da histria jurdica da Europa. Longe de ser dominada
pela imagem artificial de um direito tendencialmente homogneo e unifi-
cador, a Europa constituiria uma constelao de espaos jurdicos locais,
correspondentes a comunidades locais regidas por sentimentos de ordem
e de justia prprios, por vezes enraizados em tradies de matriz tnica,
exageradamente realadas pela historiografia romnica (o tal Volksgeist);
mas, talvez ainda mais, em prticas muito mais mutveis de vida em comum.
Na rea da Europa Ocidental, algumas comunidades foram tradicional-
mente vistas como muito diferentes; o caso de bascos (vasces), arago-
neses e catales, bretes, saxes, habitantes dos vales alpinos (grises, por
exemplo), celtas, escoceses, nrdicos e samis425; mas os localismos eram
muitos, eram a regra, sobre a qual pairavam os mundos cosmopolitas dos
acadmicos, cultivando lnguas e saberes que se pretendiam universais
e que, na verdade, o eram, mas apenas no crculo muito restrito dos que
os cultivavam. O facto de a histria jurdica ela mesma feita por uma
424
Clavero, 2012, que abrange na sua crtica anteriores verses deste livro em que eu no
incorporava os resultados mais originais de anteriores trabalhos prprios (nomeadamente
Hespanha, 1983; Hespanha, 1994a), recaindo, por isso, na repetio de uma histria jurdica
europeia, artificial e legitimadora. Trata-se de uma crtica justa, a que, todavia, apenas se
pode corresponder se se escrever, quase ex nihilo, uma histria dos direitos num espao por ns
construdo a que chamamos Europa (ainda que adjetivada como ocidental). No nesta
nova verso que se poder levar a cabo tal projeto. Alguns pontos de apoio para uma histria
desse gnero: Hespanha, 1983; Spittler (1980a), Gerd, Abstraktes Wissen als Herrshaftsbasis.
Zur Entsehungsgeschichte Brokratischer Herrschaft im Bauernstaat Preussen, in Klner
Zeitschrift fur Soziologie und Sozial- psychologie, 32 (1980), pp. 574-604; ou Spittler (1980b),
Streitregelung im Schatten des Leviathan. Eine Darstellung und Kritik rechtsethnologischer
Untersuchungen, em Zeitschrift fr Rechtssoziologie 1 (1980), 432 (muito da obra de Spittler
cf. http://www.ethnologie.uni-bayreuth.de/_downloads/Mitarbeiterdateien/spittlerschriften.
pdf; nomeadamente Verwaltung in einem afrikanischen Bauernstaat. Das koloniale Franzsisch
Westafrika 19191939, Wiesbaden, Franz Steiner, 1981; Herrschaft ber Bauern. Die Ausbreitung
staatlicher Herrschaft und einer islamischurbanen Kultur in Gobir (Niger), Frankfurt a.M., Campus,
1978 interessa a esta problemtica); Bauman, 1987; Jos Maria Portillo Valds, Los poderes
locales en la formacin del rgimen foral, Guipzcoa, 1812-1850, Bilbao, Universidad del Pas Vasco,
1987. Para o mundo colonial, nomeadamente para o americano, sobre o qual a histria jurdica
tradicional projeta fortemente a ideia de receo: Clavero, 1994, 2000; Volkmar Gessner, Recht
und Konflikt. Eine soziologische Untersuchung privatrechtlicher Konflikte in Mexiko, Tbingen, Mohr
Siebeck, 1976; v. tambm http://www.jstor.org/pss/40877925.
425
Sobre estes ltimos, Forte, 2010; Ravna, 2010.
256
O DIREITO MODERNO
elite culta e acadmica incidir apenas sobre este mundo do saber jur-
dico letrado teria criado uma imagem artificial de unidade jurdica euro-
peia, apoiada na ideia de uma receo passiva do direito culto por umas
comunidades perifricas, desprovidas de qualquer capacidade criadora
ou modificadora do direito recebido. Nos tempos de hoje, essa ideia esta-
ria, alm disso, vinculada legitimao de projetos polticos de unidade
europeia, figurando o direito comum como uma antecipao histrica e
um trunfo para o futuro426.
Estes pontos de vista tm uma grande razoabilidade, tanto no plano
terico, como no da anlise e interpretao das fontes histricas. No pri-
meiro, correspondem crtica da ideologia cosmopolita, que sobrevaloriza
alegadas culturas globalizadas, pretensamente universais, mas de facto
produto de uma extrapolao globalizadora de culturas locais hegem-
nicas, e que ficciona uma receo passiva e pacfica desta cultura hege-
mnica nas periferias, enquanto desconhece, subvaloriza, menoriza e
exotiza ou arcaza outras culturas locais, estas subalternas, conside-
rando-as como desvios ao cnone, particularismos, provincianismos ou
corrupes da cultura central427. Por outro lado, no plano da investigao
426
Cf. Arnaud, 1991; ou Zimmermann, 2001. Criticando ou problematizando: Gessner
(1996a), The transformation of European legal cultures, em Gessner (1996), Volkmar;
Hoeland, Armin; Varga, Casba, European legal cultures, Dartmouth, 1996, 513 ss.; David Nelken,
Towards a European sociology of law, em http://www.iisj.net/iisj/de/report-david-nelken.
asp?nombre=2992&cod=2992&sesion=1 [25/11/2011].
427
Relacionada com a ideologia cosmopolita ou da globalizao est a teoria da modernizao
(Modernization theory) que, desde os anos 60 do sculo XX, considerou como um fator de moder-
nizao social a organizao poltico-social que triunfou na sociedade europeia. (Walt Rostow,
The Stages of Economic Growth: A Non-Communist Manifesto, 1960); David Apter, The Politics of
Modernization, 1965; David McClelland, The Achieving Society, 1967; Alex Inkeles, Becoming Modern,
1974; na origem, uma controversa leitura de Max Weber, interpretado como estabelecendo uma
linha necessria de evoluo entre os vrios modelos de legitimao social, que culminaria com
a legitimao legal-racional; cf. Hespanha, 1983, 6). Sobre a teoria da modernizao, Weiser,
1966; crtica, de um ponto de vista do historiador, em Wehler, 1975; num sentido semelhante,
o meu prefcio a Hespanha, 1993a. A questo da transferncia de conhecimentos e tecnologias
mentais do saber jurdico para contextos socioculturais diferentes foi abordado na Runion
dexperts pour examiner les premiers rsultats de recherches entreprises sur les conditions du
transfert des connaissances (Vnice, 26-30 Juin 1978; cf. AA.VV., Dominar o compartir, Paris,
UNESCO, 1983. Desde os meus primeiros trabalhos que venho referindo o carter etnocntri-
co e ideolgico desta leitura do progresso social, dominada pelas ideias de macrogoverno e
macrorregulao de grandes espaos (cf. Hespanha, 1983; Hespanha, 1994a, 439 ss.).
257
das fontes, os testemunhos da vivacidade dos direitos locais so to abun-

dantes e impressivos que impossvel manter a narrativa do impacto global
de uma grande teoria do direito, que teria progressivamente hegemoni-
zado e homogeneizado a multido de ordens jurdicas locais.
certo que a literatura jurdica erudita constitui, durante sculos, um
aparelho industrial de produo de imagens, de normas, de exemplos, sobre
como organizar a sociedade. Pierre Legendre refere-se a este tesouro de
doxa e de lugares-comuns que foi a literatura jurdica como um espao
dogmtico industrial, dotado de uma enorme capacidade produtora (po-
tica, poitica) de esquemas mentais de leitura da sociedade428. E tambm
certo que este enorme arquivo mental no condicionava apenas os ambien-
tes letrados, pois dispunha de intermedirios (brokers notrios e escri-
ves, pregadores, advogados populares [rbulas], estudantes de direito
que no completavam os cursos, etc.) que o tornavam acessvel a camadas
menos cultas e mesmo aos grupos culturalmente subalternizados. Porm,
o resultado deste transfer jurdico no era uma influncia perfeita ou uma
receo passiva, mas antes reelaboraes que adaptavam a cultura letrada
s culturas leigas, semelhante s bizarras interpretaes que o moleiro
Menochio fazia dos textos das Escrituras ou dos telogos429.
Expostos os pressupostos tericos, vejamos o que resulta da investiga-
o emprica.
Tomemos o exemplo portugus, que conhecemos razoavelmente430. Nos
meados do sculo XVII, o nmero dos juzes de fora os nicos que, desde
1539, tinham de ter uma formao jurdica universitria no ia alm de
um dcimo do total dos juzes dos concelhos431. Os restantes eram juzes
que, quando muito, saberiam ler e escrever, embora as fontes paream evi-
denciar que nem isso acontecia num nmero aprecivel de casos. Ou seja,
mesmo para quem administrava a justia, o discurso dos juristas eruditos,
escrito e, para mais, em latim, era absolutamente inacessvel. Como o era
a prpria lei do reino (nesse caso, as Ordenaes Filipinas, de 1604).
428
Legendre, 1982 ; Legendre, 1983.
429
Refiro-me ao livro clssico de Carlo Ginzburg, Il formaggio e i vermi, 1976.
430
Fundamentalmente por causa da pesquisa feita sobre o sistema de poderes seiscentista, em
Hespanha, 1994a. Note-se que o que for verdade para esta poca ainda o mais para pocas
anteriores, em que o peso cultural e poltico do poder real e do direito dos juristas letrados
eram muito menor. No h, porm, estudos correspondentes para a Idade Mdia. Cf., em todo
o caso, Nogueira, 1994; Domingues, 2009, 2012.
431
Nmeros mais precisos, em Hespanha, 1994a; sntese em Hespanha, 1986f.
258
O DIREITO MODERNO
No entanto, se descermos ao nvel dos destinatrios do direito, do que

nos damos conta da existncia de um mundo jurdico submergido, pouco
aparente para quem l as obras doutrinais dos juristas.
No domnio do direito, o contraste entre estes dois mundos culturais
foi descrito numa j longa srie de trabalhos, principalmente de antrop-
logos432. Segundo Boaventura de Sousa Santos que utilizou os instru-
mentos tericos dessas correntes na sua investigao sobre o direito no
oficial das favelas do Rio de Janeiro433 os traos distintivos da prtica
jurdica dessas sociedades marginalizadas dos nossos dias (cujas estrutu-
ras e prticas culturais e simblicas esto intimamente relacionadas com
as das sociedades tradicionais) podem descrever-se da seguinte forma.
Os conflitos tinham um carter eminentemente comunitrio, no se
reduzindo a uma questo puramente privada. Uma ofensa esfera jurdica
de outrem era, ao mesmo tempo, uma ofensa ordem do mundo que defi-
nia o seu de cada um. Por isso, a comunidade empenhava-se na resoluo
dos diferendos, para manter a harmonia do convvio que decorria de uma
ordem que se entendia ser imanente, provinda da prpria natureza das
coisas e traduzida em prticas estabelecidas e direitos e deveres enraiza-
dos na tradio. este carter transindividual dos conflitos que explica,
por um lado, a fluidez das fronteiras entre o direito (ius), a moral (fas) e
o costume (mos), todos eles exprimindo aquilo que devia ser considerado
como fundamento do direito. Por isso, o conflito e as pessoas conflituosas
perturbavam a harmonia natural do mundo, o que levava a Igreja a pro-
mover a arbitragem como soluo dos conflitos434.
Uma outra caracterstica do direito dos rsticos consistia na preca-
riedade dos meios coercivos institucionalizados. Por isto, a resoluo dos
conflitos assentava em processos de gerar consensos acerca da soluo, con-
sensos que possibilitassem no s satisfazer momentaneamente os direta-
mente interessados, mas tambm encontrar um equilbrio estvel para todo
o grupo. O discurso jurdico socorria-se de todos os argumentos comum-
mente aceites, mobilizava recursos emocionais e afetivos e, longe de isolar
a questo num plano tcnico e abstrato, fora das paixes da vida, promo-
via constantemente a sua ligao com outros registos valorativos da vida
432
Cf. Hespanha 1983; 1993a; 1994a.
433
Santos, 1985, onde d conta do prinipal de um seu anterior trabalho sobre o tema (Law
against law: legal reasoning in Pasargada law, Cuernavaca, Cidoc, 1974).
434
Santos, 1960, 17.
259
social (tica, religio, mundo das virtudes, tradio), procurando salien-

tar a necessidade de obter um acordo e, por consequncia, os deveres das
partes nesse sentido. Um ltimo sintoma deste dbil grau de instituciona
lizao das instncias decisrias das questes jurdicas traduzia-se no facto
de as instituies jurisdicionais serem integradas ou presididas no por
profissionais de carreira, especializados e escolhidos em funo das suas
qualificaes tcnicas, mas por pessoas investidas de prestgio social (hono-
ratiores, notveis), que exerciam a funo judicial a par de outros papis e
dignidades sociais. A justia visava repor a ordem social e, por isso, os seus
guardies eram aqueles que, pelo seu prestgio e autoridade social, eram
reconhecidos como os garantes dessa mesma ordem (os que andavam na
governana da comunidade). Tambm a linguagem jurdica no tinha um
carter tcnico ou especializado e, por isso, no provocava a distanciao
entre a justia e a vida, permitindo o controlo e a participao pblica no
desenrolar do processo e, finalmente, na deciso. O processo aproximava
as prticas judiciais dos rituais e formalidades da vida quotidiana, elimi-
nando todos os protocolos em que os aspetos materiais fossem sacrifica-
dos aos aspetos formais ou, melhor dizendo, em que a soluo socialmente
evidente e justa pudesse ser abandonada por razes formais435.
Os estudos sobre a litigiosidade no Antigo Regime436, embora frequen-
temente voltados para a litigiosidade dos tribunais superiores (ou seja,
para o mundo do direito erudito), tm confirmado estas perspetivas sobre
a especificidade do direito popular tradicional e o erro de substituir o seu
estudo pelo do direito oficial, aplicado pelos tribunais letrados437.
Com efeito, apesar do tom irreal e fictcio tantas vezes adotado pelo dis-
curso do direito erudito, a realidade desse mundo jurdico no assimilado
435
Por exemplo, a fixao definitiva do objeto do processo de acordo com a Iitis contestatio; a
existncia de critrios pr-estabelecidos de apreciao da prova; a perda de direitos materiais
por prescrio de prazos ou por violao de certas formalidades processuais.
436
Cf. Hespanha, 1983; 1993a.
437
Por exemplo, a obra de Richard H. Kagan (Kagan, 1981) embora incida principalmente
na prtica judicial de um tribunal superior (a Chancillera de Valladolid) testemunha
a oposio, ainda no sculo XVIII espanhol, entre formas tradicionais e modernas de
resoluo de conflitos: entre o pleyto que corria num tribunal oficial e erudito, submetido
s regras do direito escrito, e os antigos juicios de alvedrio proferidos pelos juzes tradicionais e
honorrios dos municpios e aldeias, submetidos ao direito tradicional parcialmente contido
nos antigos fueros. Para a Inglaterra, Clanchy, 83; Musson, 2001; para a Prssia, Spittler,
1980a, 1980b.
260
O DIREITO MODERNO
era de tal modo gritante que, forosamente, ele tinha de estar presente
no horizonte do jurista letrado. Presente quer como alternativa cultural
e jurdica que se tentava combater e depreciar, quer como realidade no
assimilada que exigia um enquadramento dogmtico e institucional espe-
cfico. Na literatura erudita, este mundo do direito tradicional, no eru-
dito e no escrito, era designado por mundo dos rsticos e o seu direito
como direito dos rsticos (ius rusticorum)438.
A definio deste universo surge j na literatura clssica do direito
comum. Segundo Brtolo, os rsticos so os que vivem fora das cidades
ou das terras importantes (omnes qui habitant extra muros civitatis vel castri,
tamen idem intellegeremus de castris et commitatuis ubi non esse copia hominum
et sic non sunt castra insignia [os homens que habitam fora dos muros de
uma cidade ou castelo, embora tambm o digamos dos castelos e povoa-
es onde no haja muitos homens e que, deste modo, no sejam castelos
importantes])439. Ainda mais expressiva , contudo, a definio de Alexandre
de Imola que se refere claramente ao que, em sua opinio, justificava o esta-
tuto especial dos rsticos: a ignorncia e a rudeza (rusticus proprie est, qui
opere, & conversatione est rusticus [rstico propriamente dito aquele que
rude no comportamento e na maneira de falar])440.
Rsticos no era, de facto, uma expresso neutra no discurso da Baixa
Idade Mdia. Longe de constituir uma simples evocao do mundo rural,
ela continha uma conotao nitidamente pejorativa equivalente a gros-
seiro (grossus, grossolanus), rude e ignorante, por oposio a um ideal
de cultura literria que, cada vez mais, se vinha impondo. Esta imagem
438
Literatura sobre os rsticos (privilgios, iudicia): Andreas Tiraquellus, Tractatus de
privilegiis rusticorum, Colonia Agrippina, 1582; Renatus Chopinus, De privilegiis rusticorum,
Pansus, 1575; Des privilges des personnes vivant aux champs. Paris, 1634 (trad. franc.); Iohannis
Albini, Opusculum de regimini rusticorum, Moguntiae, 1601; lustus Henning Boehmer, De
libertate imperfecta rusticorum in Germania, Halliae, 1733; Siculus Flaccus, De rusticorum regimen,
Moguntiae, 1601; Joh. Wilh. Goebel, De jure & iudicio rusticorum fori Germaniae, Helmstadt, 1723;
Benedict us Carpzovius, Disputatio de praecipuis rusticorum privilegia, Lipsiae, 1678; lohannis
Suevi, Tractatus de privilegiis rusticorum, Coloniae, 1582; e outra obras que focam, sobretudo,
as obrigaes feudais dos rsticos e dos camponeses.
439
Bartolus, Comm. ad Dig. infort. (D.,2,29,7,8,2); idntica definio dada por Baldo: rusticus
dicitur quolibet habitans extra muros civitatis, vel habitans in castro, in quo est hominum penuria [diz-
-se rstico aquele que habita fora dos muros da cidade, ou de um castelo, onde haja poucos
homens], (Comm. D. de iure codic., l. conficiantur, codicilli. cit., t. III, p. 170).
440
Alexander de Imola, Consilia, Lugduni, 1563, vol. 6 con.1. n.3.
261
degradada da rusticidade no decorria apenas de uma observao ligeira

sobre a diversidade dos hbitos e das maneiras. Enraizava-se em repre-
sentaes mais profundas sobre a natureza dos homens que tanto se apli-
cavam aos rsticos da Europa como aos nativos descobertos nas terras do
Ultramar441.
A atitude do jurista erudito para com esse mundo um misto de simpa-
tia, mais retrica do que genuna, suscitada pelo estado virginal da inocn-
cia primitiva, de condescendncia arrogante relativamente sua ignorncia
e estupidez e, finalmente, de desprezo mal disfarado pela insignificncia
(tambm econmica) das questes jurdicas que, neste mundo, apareciam.
O rstico era, por um lado, a criatura franca, ingnua, incapaz de malcia,
desprovida de capacidade de avaliao exata das coisas em termos eco
nmicos e, por isso, suscetvel de ser enganada: A mente sincera e aberta
dos camponeses aconselha a presuno de que no atuam com dolo [inten-
o], escreve Chopinus (De privilegiis..., cit., l. 1, p. 2, c. 4). Mas, por outro
lado, era o ignorante e o grosseiro, incapaz de se exprimir corretamente
e de compreender as subtilezas da vida, nomeadamente da vida jurdica.
Por fim, ele era o pobre cujas causas nunca atingiam uma importncia que
justificasse as formalidades solenes e complexas de um julgamento. Des-
tas caractersticas negativas decorre uma srie de defeitos dos rsticos,
enumerados por juristas e moralistas442.
O que transparece neste discurso erudito sobre o mundo dos rsticos
no uma abertura para o reconhecimento do carter alternativo e dife-
rente do direito tradicional, mas antes uma atitude paternalista e condes-
cendente, prpria de quem est perante uma realidade jurdica inferior,
precria, que apenas prevalece graas pacincia do direito oficial. A reali-
dade jurdica do mundo rstico , assim, deste modo, banalizada e expro-
priada da sua dignidade de prtica jurdica autnoma.
A generalidade dos privilgios dos rsticos funda-se, como j vimos, na
presuno da sua ignorncia e do seu desconhecimento das subtilezas do
direito oficial (in rustico est praesumptio iuris ignorantia [no rstico, deve
presumir-se a sua ignorncia], Alexandre de Imola, sculo XIV). Em todo
o caso, o que no se presumia era a ignorncia dos fundamentos primeiros
da cultura e do direito cultos. Era a isso que os juristas cultos se referiam
Sobre esta aproximao, qual voltaremos, v. Prosperi, 1996, 551 ss.

441
442Cf. exemplos em Hespanha, 1983.
262
O DIREITO MODERNO
quando falavam dos dogmas primrios do direito natural, cujo reconhe-

cimento se exigia a qualquer homem443.
Assim, os letrados diziam que, nas causas dos rsticos, se deveria prefe-
rir uma deciso baseada no sentido espontneo da justia (ex aequo et bono)
a uma outra fundada na aplicao estrita do direito (ex apicibus iuris). Mas
acrescentavam mais: em vez de decidir as questes com o sacrifcio irrepa-
rvel e definitivo de uma das partes, era prefervel dividi-las ao meio, salo-
monicamente, sacrificando ao mesmo tempo as duas partes, mas atingindo
uma soluo de compromisso em que todos obtivessem algo, de modo a
construir um equilbrio estvel para futuro. Neste sentido, Baldo diz-nos
que os rsticos se pem de acordo dividindo as questes ao meio (rustici
dividunt per medium quaestiones)444.
Um certo reconhecimento destes direitos populares era inevitvel, pois
o mundo do direito erudito no tinha qualquer possibilidade de impor os
valores jurdicos do direito erudito enorme massa de gente do campo.
Por isso que, cedendo fora das circunstncias, o direito letrado admi-
tia geralmente que os costumes particulares dos rsticos revogassem o
direito comum.
No entanto, nem tudo era favorvel aos rsticos, mesmo no plano deste
direito especial. Por um lado, havia circunstncias nas quais os privilegia
rusticorum no tinham eficcia445; por outro lado, o estatuto dos rsticos
compreendia tambm aspetos negativos, como, por exemplo, o de nunca
poderem pertencer nobreza, ainda que fossem ricos e de bem; alm disso,
podiam ser livremente ofendidos, j que a ofensa que lhes fosse feita nunca
era considerada como uma injria; e nunca se aceitava a invocao do seu
direito especial para se eximirem ao cumprimento dos seus deveres para
com os senhores ou senhorios (i.e., quem lhe tivesse cedido terras de cul-
tivo em enfiteuse, o mais importante dos contratos agrrios)446. Ou seja,
a sua liberdade jurdica apagava-se nas relaes mais importantes com o
mundo hegemnico da cultura oficial e letrada.
443
J quanto aos princpios de menor hierarquia os dogmas secundrios , presumia-se
a ignorncia, que se considerava desculpvel e juridicamente excusatria (pois frequente-
mente, mesmo os mais sabedores se alucinam, J. W. Goebel, Tractatus de iure, cit., 193-4).
444
Baldus, Opera, cit. (in D. De negotiis gestis, l. Nessonis, n. 6), vol. I, p. 120.
445
Cf. Iac. Menocchio, De arbiitrariis iudicum quaestionibus..., c. 194, n. 2/32.
446
V. o j citado Menochio e, ainda, R. Choppinus, De privilegiis rusticorum, cit., l. 1, p. 2, c. 5.
263
Como se viu, o estatuto dos rsticos assenta numa ideia de condescen-

dncia mais do que de respeito para com o mundo do direito tradicional.
Em todo o caso, se a anlise for levada um pouco mais longe, poder-se-
verificar que essa condescendncia cessa nos momentos crticos, fazendo
parte de uma estratgia doce, mas inexorvel, de assimilao e represso.
Uma estratgia que recupera no plano simblico e ideolgico o que aban-
donara no plano jurdico-institucional.
Com efeito, o discurso sobre o direito dos rsticos e a prpria expres-
so rstico era dominado por uma oposio fundamental: a oposio
entre saber e ignorncia. O saber o saber jurdico letrado, que representa
o ideal cultural de um grupo social, mas que era apresentado como um
atributo natural de qualquer pessoa; a ignorncia, por sua vez, j no a
ednica inocncia original, nem a simples falta de conhecimento, mas, pelo
contrrio, a atitude antinatural daquele que se fecha, culposamente, ao
saber prprio de todos os homens. A violncia do discurso erudito reside
neste facto. Classifica-se a si mesmo como o discurso da verdade, produto
da tendncia natural do homem para o saber. Ao mesmo tempo que os dis-
cursos alternativos so remetidos para uma zona de recusa contranatural e
obstinada de saber que os priva de qualquer legitimidade. Por outras pala-
vras, o jurista erudito nunca considera a prtica jurdica dos rsticos como
presena de outro direito enraizado numa outra cultura, mas como manifes-
tao da ignorncia mals, do arbitrrio, do erro, enfim, da rusticidade.
E se transigia com essas prticas era apenas por razes de ordem ttica, por
uma atitude de contemporizao provisria, sempre que no se pudesse
vencer pela fora a resistncia dos rsticos. Castillo de Bobadilla, um jurista
castelhano do sculo XVI aconselha assim os juzes letrados (corregedores)
que inspecionavam as prticas do direito das populaes do campo: Nem
to-pouco se classificar de sedicioso [rebelde para com o senhor] o correge-
dor, se, para evitar escndalo, sedio ou tumulto, acudir a favorecer o povo,
o que convm fazer-se por vezes [] e acomodar-se docemente ao furor ou
humor do povo, para o manter na razo. Assim, convm ao corregedor pru-
dente que, vendo o povo raivoso, condescenda, ao princpio, com os seus
apetites, para que, sem que isso se sinta, pouco a pouco, o possa manter
na razo; porque opor-se a uma multido irada no seno resistir a uma
torrente rpida que caia de um lugar alto; mas depois, pouco a pouco, afas-
tado o escndalo, ir castigando os sediciosos e culpados de fao447.
Politica para corrigedores..., III, c. 9, n. 44 (t. II, p. 206).

447
264
O DIREITO MODERNO
O resultado desta estratgia de represso dissimulada era a gradual

negao do direito existncia das prticas jurdicas tradicionais, em nome
do progresso da razo, de um processo civilizador, de uma teleologia da
histria que, ainda hoje, expropriam a legitimidade de muitos outros mun-
dos culturais minoritrios. Neste sentido, o investimento na ideia de que
o saber jurdico letrado (tal como entendido nos meios eruditos das pocas
Medieval e Moderna) a nica base legtima da justia funciona como
meio de expropriao dos poderes perifricos, sendo semelhante a outras
formas de centralizao do poder, que ocorriam na Europa Ocidental (nos
seus espaos coloniais), pela mesma poca448.
Do que se disse, resulta um quadro bastante especfico de fontes do
direito, quando se trata do mundo local, ou mundo dos rsticos:
a) costumes locais ditados pelo sentido comunitrio de justia, redu-
zidos ou no a escrito, cuja existncia e eficcia atestada, ainda
no sculo XVII, pela prpria legislao real (v.g., em Portugal, as
Ordenaes portuguesas [Ord. Fil., I, 66, 28]);
b) posturas ou estatutos, tomados em resultado de deliberao dos
concelhos ou comunas camponesas, normalmente sobre matrias
de organizao da vida local (diviso de guas, regimes dos pastos,
feiras e mercados);
c) privilgios locais, concedidos pelo rei ou pelos senhores; direitos
adquiridos pelo uso; praxes dos tribunais locais;
d) prticas locais de julgamento449.
448
V., no sentido da equivalncia da constituio de um saber abstrato a outras formas de
centralizao do poder em desenvolvimento na poca Moderna, Spittler, 1980; Gessner, 1996;
Bauman, 1977; para os espaos coloniais, Clavero, 1993, 2000.
449
A tradio, recolhida em provrbios, em contos, em histrias infantis ou na poesia popular,
registou frequentemente figuras de juzes populares e suas peculiares decises. O escritor
Aquilino Ribeiro traa, j para o sculo XIX, o perfil de um destes magistrados rurais, iletrados
mas de uma sabedoria manhosa: o juiz de Barrelas (Vila Nova de Paiva), o das botas amarelas.
Nuns autos em que devia condenar um ru por homicdio, mas em que achava que essa deciso
seria injusta, julgou assim: Vistos os autos Vi e no vi; sei e no sei; corra a gua ao cimo;
deite-se o fogo queimada; d-se o lao em n que no corre, etc. Por tudo isto e em face
da plena prova do processo constante, condeno o ru na pena de morte, mas dou-lhe cem
anos de espera para se arrepender dos seus pecados. Cumpra-se. O Juiz de Barrelas (http://
sextobvnp.blogs.sapo.pt/3950.html: [23/11/2011]). (cf. http://blog.comunidades.net/adelto/
index.php?op=arquivo&pagina=88&mmes=07&anon=200).
265
Uma parte destas fontes de direito era integrvel no ius commune culto,
em virtude da sua estrutura particularista (v., supra, 6.6.3 e 6.6.4), embora
este reconhecimento dos direitos locais pelo direito cosmopolita implicasse
a sua integrao na lgica deste ltimo e, consequentemente, a sua sujei-
o lgica do global. Porm, havia direitos populares cuja lgica global
ou cujas normas particulares eram totalmente contrrias ao direito letrado
e que, por isso, este nunca poderia reconhecer. Neste caso, estes direitos
ficavam completamente margem do direito erudito, como ordens jur-
dicas rejeitadas ou ignoradas.
O direito aplicado pelos juzes populares era, decerto, um direito con-
servador ou mesmo arcaizante. Os sculos XIV e XV tinham trazido gran-
des transformaes vida local; nas zonas mais abertas ao exterior, era a
influncia do surto mercantil e colonial; nas zonas agrrias, a recomposi-
o das matrizes sociais provocadas pela introduo de novas formas de
deteno e cedncia da terra, como a enfiteuse perpetuamente renovvel
e os morgadios. Muitos costumes e posturas deviam aparecer, nos sculos
XVI e XVII, como desadaptados; em muitos casos, tero sido corrigidos
pela legislao real, explicita ou implicitamente, considerando-os contra
a boa razo; noutros casos, ter-se-o encontrado, localmente, formas de
os reinterpretar.
Mas esta realidade do direito popular manteve-se at aos nossos dias, sob
formas muito diversas e no seio de estratos populares que foram variando.
A partir do sculo XX, as correntes da doutrina jurdica que tm valori-
zado o pluralismo jurdico voltaram a atender a estes direitos locais como
elementos da ordem jurdica, autnomos em relao ao direito estadual e
450
dogmtica jurdica letrada .
7.2.7.O legado histrico do ius commune

Vendo globalmente a evoluo do saber jurdico letrado na Europa
Ocidental talvez se possa afirmar que a crise do sculo XVI no impediu,
afinal, a continuao da influncia do direito comum. Com o aparecimento
da imprensa, foi possvel voltar a divulgar agora mais massivamente
os grandes tratados e comentrios do sculo XIV. Os grandes textos de
Brtolo, Baldo e outros grandes juristas do ius commune clssico conhecem
edies impressas de grande difuso na segunda metade do sculo XVI e
Cf. Sarat, 1993; Hespanha, 2007c, pp. 556 ss.

450
266
O DIREITO MODERNO
no incio do sculo XVII451. Os populares Tractati universi iuris, dos finais do

sculo XVI, sistematizavam por temas e institutos os resultados dos juris-
tas anteriores. O mesmo acontecia, agora com uma sistematizao menos
elabrada, com os Vocabularia, promptuaria, etc., de um e outro direito. Os
grandes tratados enciclopdicos de direito, dos incios do sculo XVII
desde os dos grandes telogos juristas peninsulares (Francisco Vitoria,
Domingo de Soto, Francisco Suarez, Luis de Molina, Bento Fragoso), at
ao Theatrum iustitiae et veritatis, do cardeal Giambattista de Lucca eram,
afinal, grandes repositrios do saber jurdico tardo-medieval; o mesmo
acontecendo, de resto, com as Opera omnia de juristas quinhentistas e seis-
centistas desde Jacques Cujas a Agostinho Barbosa. E, atendendo aos
contedos, o mesmo se poderia dizer dos juristas franceses e alemes dos
sculos XVII e XVIII, ainda que as citaes dos clssicos a apaream com
menos entusismo ou o enquadramento metodolgico e o sistema de expo-
sio j sejam outros. Reelaborado, reinterpretado e selecionado, o saber
jurdico letrado dos ltimos sculos medievais sobreviver, portanto, como
horizonte daquilo que, nos sculos seguintes, os juristas cultivados diro
sobre o direito. Mesmo no sculo XIX, a pandectstica (v. cap. 7.4.10.3) reor-
ganiza os materiais do usus modernus pandectarum: os resultados normativos
vo ser eventualmente diferentes; os textos de autoridade, porm, so os
do direito romano, tomados frequentemente com o sentido que lhes fora
dado no perodo do ius commune452.
Porm, o legado do ius commune foi ainda de outro tipo: ele constituiu
um modelo que continua vivo e a produzir imagens do direito, ainda nos
nossos dias.
Uma dessas imagens a da possibilidade e dos mritos de um direito
comum a toda a rea da Europa, uma espcie de manifestao jurdica de
uma cultura europeia, ou mesmo de uma vocao natural da Europa.
Esta imagem , claramente, uma construo que o futuro fez sobre esse
passado medieval. Mesmo no plano da cultura jurdica culta, o direito
comum no era to comum como muitos pensaram depois; bastava o
peso dos direitos oficiais dos reinos e das cidades, bem como as tradies
de julgar dos grandes tribunais de cada pas, para dar contedos muito
451
At segunda metade do sculo XVIII, os estudantes legistas da Universidade de Coimbra
tinham de provar possuir os comentrios de Brtolo no ato de matrcula.
452
Boa sntese desta continuidade do ius commune na cultura jurdica letrada da Europa
Central e Ocidental em Ascheri, 2009.
267
localizados a um saber jurdico (bastante) partilhado pelos acadmicos

de vrias universidades da Europa. Sobretudo a partir da constituio das
grandes monarquias territoriais, nos finais da Idade Mdia, o contexto pol-
tico do direito fazia-se sentir cada vez mais fortemente, levando os juristas a
terem de considerar as leis do reino (apud nos autem, rex noster autem legem
introduxit [entre ns, porm; porm, o nosso rei introduziu uma lei]
ou mesmo de um reino vizinho (lex regni vicinioris [a lei do reino mais
vizinho]453). De qualquer modo, a justificar esta comunidade de direito
estava o sentimento destas elites cultas de que existia uma comunho de
sentimentos jurdicos e culturais, construdos pela tanto pela memria
comum de um imprio europeu (o Imprio Romano do Ocidente) como
de uma respublica christiana communis, a Igreja de Roma. Portanto, a pos-
sibilidade e, mesmo, naturalidade de um direito europeu, ligado a uma
cultura comum, estava presente, mais ou menos explicitamente, na litera-
tura do direito comum, de forma to forte que essa ideia de comunidade
triunfava sobre a conscincia, tambm muito presente, da existncia de
uma multiplicidade de direitos locais. O direito comum seria a manifes-
tao de uma unidade essencial do direito, em progresso sobre a conjun-
tural diversidade de direitos. Foi esta ideia da existncia de um direito
essencialmente comum Europa que veio a ter uma grande fortuna no
futuro, sobretudo em pocas em que a unificao da Europa constituiu
um ideal hegemnico de organizao poltica do espao deste continente.
Isso aconteceu, com especial impacto, na segunda metade do sculo XX,
com a constituio da CEE/EU. Neste contexto, a evocao do ius commune,
convenientemente idealizado, no pde deixar de surgir como um direito
europeu, fundado em sentimentos de justia partilhados por uma cultura
europeia, desenvolvido por cima dos direitos dos Estados, limitando mas
no dissolvendo a soberania jurdica destes, desenvolvido, sobretudo, na
base da autoridade intelectual de juristas e de grandes tribunais (como o
Tribunal de Justia da Unio Europeia), servido por um corpo internacio-
nalizado de juristas de elite. Facilmente se reconhece que isto no muito
mais do que uma atualizao, apropriada aos tempos de hoje, das alegadas
ideia e estrutura do antigo ius commune, convocando a histria do direito
para a legitimao de um objetivo poltico atual454.
Cf. Clavero, 1982.

453
Cf., desenvolvendo esta estratgia de argumentao, Zimmerman, 2000; ou Arnaud, 1991.

454
A ideia de um direito doutrinal supraeuropeu conheceu j uma institucionalizao: o instituto
268
O DIREITO MODERNO
Um outro legado do ius commune foi o de poder constituir um modelo

para uma reconstruo do direito, no com base na vontade dos Estados,
mas partindo da natureza das coisas, averiguada pelo saber prudencial
dos juristas.
Como j se disse neste livro, era muito forte no pensamento social
medieval a ideia de que governo e direito obedeciam ordem das coisas,
porque esta ordem era natural e era justa. E, depois, porque ela era natural
e era justa em virtude de ser uma ordem divina. Religio, natureza e direito
apareciam, assim, combinados numa estrutura de valores e de normas que
se sobrepunha vontade dos homens e dos governos por eles estabeleci-
dos. Este modelo de pensar o direito que podemos, simplificando um
pouco, designar por jusnaturalismo tem como componentes: a crena
na vinculao do direito religio (crist); a dependncia do direito em
relao natureza das instituies sociais; a identificao do direito com
a tradio (com o que est firmemente estabelecido); a identificao do
saber jurdico com a prudncia (um saber do concreto baseado na obser-
vao e na experincia). Em contrapartida, a denncia da vinculao do
direito vontade (poltica) de um ou de muitos; a recusa de formulaes
gerais e abstratas do justo. Algumas ou todas estas componentes tm sido
partilhadas por ideologias vrias, ao longo dos ltimos sculos e na atu-
alidade. Concretamente, constituem o ncleo duro das posturas filosfi-
cas, ideolgicas e polticas dos que se tm oposto poltica democrtica,
legitimada pela vontade geral e pelos pactos constitucional e legislativo455,
acusando-as de instaurar uma supremacia, antirreligiosa, antinatural e ili-
mitada, da vontade do poder, convertida em lei. No admira, portanto, que
a imagem do ius commune como um direito respeitador da natureza, das
instituies estabelecidas, segregado pela vida em sociedade ela mesmo,
malevel, revelado pelos juristas, superior vontade do poder, constitua
um contraexemplo do direito moderno, simplificadamente encarado como
um produto da vontade arbitrria do poder, reflexo de experimentalismos
e abstracionismos, inimigo da espontaneidade da vida, avesso pondera-
o e prudncia.
UNIDROIT, que promove a elaborao de princpios doutrinais que funcionem como fontes
inspirao para a unificao do direito dos Estados (cf. http://www.unidroit.org/).
455
Embora essas componentes tambm se oponham a sistemas polticos fundados na vontade
arbitrria de um chefe.
269
Contrastar o modelo do ius commune com o do direito moderno tem

o interesse de mostrar como o conceito ou entendimento do direito que
predomina na cultura europeia atual o de um direito com origem no
Estado no o nico possvel e que, na histria da Europa, existiram
modelos alternativos, um dos quais foi o do direito comum. Do estudo
deste modelo resulta que os sentimentos de justia dos distintos grupos que
constituem a sociedade se manifestam no apenas por meio dos processos
eleitorais, como se tende a assumir no sistema poltico e jurdico da moder-
nidade, mas de acordo com as diversas formas pelas quais as sensibilidades
dos grupos se exprimem (opinio pblica, manifestaes, costumes, desuso,
protestos, etc.); de modo que identificar padres jurdicos consensuais pode
envolver algum tipo de ponderao entre vrios planos de manifestao da
sensibilidade jurdica e no, apenas, seguir as indicaes do sufrgio.
No entanto, neste tipo de comparaes, preciso ter em conta que os
modelos de direito que se comparam so idealizaes e simplificaes em
relao quilo que nos dado por uma observao da realidade, histrica
ou atual. Esse complexo a que chamamos o direito comum continental
no era um conjunto de mandatos da natureza, nem a seiva normativa que
brotava de instituies naturais. Era o resultado daquilo que as culturas
da poca liam como sendo a natureza das relaes sociais. Estas leituras,
por sua vez, no tendiam para equilbrios harmnicos entre todos os gru-
pos sociais; antes exprimiam os equilbrios de poder, as hegemonias e as
sujeies que marcavam uma sociedade desigual e que conhecia muitas
formas de opresso. Os juristas no eram decisores neutros dos conflitos
sociais, mas participantes, diversamente empenhados, nos combates pol-
ticos da poca. Em contrapartida, tambm a verso da realidade jurdica
moderna como um modelo em que a vida colonizada e oprimida pelo
poder absoluto do Estado muito simplificadora e unilateral. Frequen-
temente, o direito do Estado exprime pontos de vista comuns na socie-
dade e dispe de dispositivos por meio dos quais incorpora os sentimentos
sociais de justia456. Ou, tambm muito frequentemente, o direito estadual
reconhece a supremacia de normas jurdicas, direitos e deveres, de carter
no estadual (normas ticas, normas prudenciais, direitos naturais, deve-
res estabelecidos por cdigos de boas prticas). Por outro lado, o direito
oficial est muito longe de funcionalizar os juristas, que dispem como
456
Por exemplo, quando remete para a equidade, as boas prticas, a boa-f, etc.
270
O DIREITO MODERNO
jurisconsultos e como juzes de um enorme poder de dizer autonoma-

mente o direito, ainda que, frequentemente, sob o pretexto de que esto
apenas a interpretar o direito estadual457.
Tal como a sua leitura europesta, tambm a leitura jusnaturalista
e a antiestadualista do ius commune constituem usos das memrias que
ele deixou a benefcio da promoo de projetos polticos da atualidade.
Toda a histria continuamente objeto desses usos; a do direito comum
continental no constitui uma exceo.
7.2.8.O caso portugus (pocas Medieval e Moderna): a doutrina

jurdica medieval e moderna; direito popular e direito culto
Em Portugal, o conhecimento da produo jurdico-doutrinal europeia
bastante precoce (finais do sculo XI), apesar de decerto restrita a uma elite
culta, constituda especialmente por eclesisticos (v. doc. em J. Gilissen,
Introduo..., doc. 14, p. 379) que tinham estudado nas novas universida-
des do Sul da Europa ou que estavam integrados nos crculos monsticos
mais abertos ao estrangeiro458. A tenso entre esta nova cultura jurdica e
uma anterior, baseada no conhecimento do Cdigo Visigtico, de frmu-
las notariais visigticas, dos Cnones conciliares hispnicos e das Etimologias
de Santo Isidoro e em tradies jurdicas comunitrias de influncia visi-
gtica ou morabe (de que h vestgios suficientes na documentao
altomedieval), no est estudada (v., todavia, os textos de J. A. Duarte
Nogueira, Francisco da Gama Caeiro e Jos Mattoso, adiante citados).
Os progressos daquela nova cultura jurdica foram mais rpidos na corte,
sobretudo depois do aparecimento dos textos romanizantes de Afonso X
(Fuero real, Siete Partidas), muito utilizados em Portugal at aos finais do
sculo XIV (cf., v.g., Nuno Espinosa Gomes da Silva, Histria do direito
portugus, cit., 158 ss.459). A fundao da Universidade de Lisboa (entre
1288 e 1300) generaliza o conhecimento das fontes do direito comum,
457
Sobre este uso da histria do direito comum, cf. Ascheri, 1996a, 1996b.
458
Sobre o papel das elites cultas judaicas, Manuel Augusto Rodrigues, A cultura jurdica
medieval e os incunbulos hebraicos, Atas do Congresso Internacional do IX Centenrio da
Dedicao da S de Braga, 3 (1990), Braga, Universidade Catlica, 231-261.
459
Publicao de verses portuguesas: Jos de Azevedo Ferreira, Alphonse X. Primeyra Partida.
dition et tude, Braga, INIC, 1980; Jos de Azevedo Ferreira, Afonso X, Foro real, Lisboa, INIC,
1987, 2 vols.; cf. ainda Jos de Azevedo Ferreira, A Primeira Partida de Afonso X: verses
portuguesas, Revista da Faculdade de Letras, Lisboa, 5 srie, 13-14 (1990) 165-172.
271
instaurando uma nova tenso (cf. doc. em J. Gilissen, Introduo..., doc. 14,
p. 379) entre a cultura jurdica romanizante (mais prxima do contexto
sociopoltico peninsular ocidental) e a cultura jurdica romanista (que
reproduzia realidades sociais e polticas do CentroOcidente europeu);
em alguns pontos, possvel detetar o significado poltico da opo entre
uma e outra (cf. Bartolom Clavero, 1982, I, 239-298).
Faltam estudos pormenorizados para destrinar as linhas de continui-
dade e de inovao, quer da produo jurdica cortes (sobretudo legisla-
o de D. Afonso III a D. Fernando), quer dos grupos de tcnicos (prticos
da administrao curial?, notrios palatinos?, letrados locais?, letrados
formados no estrangeiro? onde?) que a promoviam, quer do significado
polticosocial das solues que iam sendo estabelecidas.
No sculo XV, a corte utiliza intensamente a produo doutrinal euro-
peia para unificar e sistematizar o direito: so mandadas fazer tradues
autnticas do Cdigo e dos comentrios de Brtolo, ao passo que o direito
comum, alm de ser intensamente (?) utilizado na confeo das 0rdenaes
Afonsinas (em que medida, est por estudar detalhadamente), consagrado
como direito subsidirio (Ord. Af., II, 9; Ord. Man., II, 5; Ord. Fil., III, 64).
Nas Ordenaes Afonsinas (14467), o assunto tratado no livro II (tit. 9),
em que se estabelecem as relaes entre o poder real e outros poderes do
reino. O que quer dizer que a questo do direito aplicvel, nomeadamente
no que se refere aos direito cannico e romano (imperial), era encarada
como algo que tinha essencialmente a ver com a questo poltica da rela-
o entre o reino, o Imprio e o Papado, uma tpica questo da alta pol-
tica medieval. Comea por se estabelecer claramente o princpio de que
o direito comum era apenas subsidirio, porque o direito do rei, no reino,
se sobrepe a todos os outros e que, portanto, quando algum caso for
trazido em prtica, que seja determinado por alguma Lei do Reino, ou
estilo da nossa Corte, ou costume dos nossos reinos antigamente usado,
seja por eles julgado, e desembargado finalmente, no embargante que
as Leis Imperiais [direito romano] acerca do dito caso hajam disposto em
outra guisa, porque onde a Lei do Reino dispem, cessam todalas outras
Leis, e Direitos... (Liv. II, tit. 9).
S ento, na falta de direito ptrio, se aplicava o direito comum (i.e, o
direito romano, Leis Imperiais e o direito cannico, Santos Cnones).
A delimitao das esferas relativas dos direitos romano e cannico feita
atravs do critrio do pecado; ou seja, no caso de conflito entre os dois
272
O DIREITO MODERNO
direitos, o direito cannico s preferiria o direito civil quando da aplica-

o deste tanto em matria temporal como espiritual resultasse pecado
(v.g., prescrio aquisitiva de m-f).
Na falta de expressa previso das fontes de direito justinianeu ou de
direito cannico, apelava-se para o direito doutrinal dos glosadores ou dos
comentadores. Em primeiro lugar, para a Glosa de Acrsio e, na insuficincia
desta, para a opinio de Brtolo, ainda que contrariada por outros doutores,
pois o rei, por o ouvir dizer a letrados, a tinha tida como a habitualmente
mais conforme boa razo (E se o caso, de que se trata em prtica, no
fosse determinado por Lei do Reino, ou estilo, ou costume suso dito, ou
Leis Imperiais, ou Santos Cnones, ento mandamos que se guardem as
glosas de Acrsio incorporadas nas ditas Leis. E quando pelas ditas glo-
sas o caso no for determinado, mandamos que se guarde a opinio de
Brtolo, no embargante, que os outros doutores digam o contrrio, por-
que somos bem certo que assim foi sempre usado, e praticado, em tempo
dos Reis meu Av e Padre, de gloriosa memria; e ainda nos parece que
j alguma vez vimos, e ouvimos a muitos letrados, que sua opinio comu-
nalmente mais conforme razo, que a de nenhum outro doutor; e em
outra guisa seguir-se-ia grande confuso aos desembargadores, segundo
se mostra por clara experincia). Finalmente, se o caso fosse de todo em
todo omisso, recorrerseia ao monarca (entendase, ao tribunal da corte),
que integraria a lacuna.
Na verso definitiva das Ordenaes Manuelinas (1521), este regime sofre
algumas alteraes (cf. Ord. Man., II, 5). Continuava a recorrerse, na insu-
ficincia dos direitos romano e cannico, doutrina. Reafirmase o valor
da Glosa de Acrsio, mas j apenas quando no reprovada pela opinio
comum e, sendo a Glosa omissa, acolhe-se a opinio de Brtolo, mas apenas
se a opinio comum dos doutores mais modernos no a contrariasse (E se o
caso de que se trata em prtica no for determinado por Lei do Reino, ou
estilo, ou costume suso dito, ou Leis Imperiais, ou Santos Cnones, ento
mandamos que se guardem as Glosas de Acrsio incorporadas nas ditas
Leis, quando por comum opinio dos Doutores no forem reprovadas, e
quando pelas ditas Glosas o caso no for determinado, mandamos que se
guarde a opinio de Brtolo, no embargante que alguns doutores dissessem
o contrrio; salvo se a opinio dos Doutores, que depois dele escreveram,
for contrria, porque a sua opinio comumente mais conforme razo,
II, 5). O que, em termos gerais, significa o intento de ligar o julgador a
273
solues (as da opinio comum) capazes de evoluir e assumir as novas

necessidades normativas, desvinculando-o de uma obedincia forosa
Glosa ou opinio de Brtolo. Note-se, em todo o caso, que esta ltima
ainda prevalecia sobre a opinio comum dos doutores mais antigos ou seus
contemporneos.
So estas tambm, na substancia, as determinaes das Ordenaes
Filipinas (1603) a este respeito. Embora se note pela sua colocao no no
livro II, a propsito das relaes entre o poder temporal e o poder espiri-
tual, mas no livro III, a propsito do direito aplicvel na lide que a questo
ganhava, finalmente, uma dimenso claramente jurdica e no poltica.
Embora se possa falar numa estratgia real de promoo do direito
comum (cf. doc. em J. Gilissen, Introduo..., doc. 18, p. 380 [carta de Bruges])
isso no acontece, no entanto, sem restries.
Nomeadamente por esta anteposio, enfaticamente declarada nas
Ordenaes, do direito ptrio aos direitos imperial e cannico. E, de facto,
em pontos politicamente decisivos, o direito comum foi corrigido por legis-
lao do reino. o que acontece, nomeadamente, quanto titulao e
contedo do poder senhorial, em que o direito reincola adotou solues
diferentes da opinio comum dos feudistas (v.g., imprescritibilidade das
jurisdies e regaliae, carter apenas intermdio da jurisdio senhorial,
elenco dos naturalia (i.e., clusulas normais ou presumidas das doaes
senhoriais) ou quanto ao regime das relaes entre o poder temporal e o
poder espiritual, em que se vincaram as prerrogativas rgias perante as pre-
tenses dos canonistas. A (paradoxal) falta de estudos sobre as discordn-
cias, neste perodo, entre o direito prprio e o direito comum impede que se
avance mais neste importante diagnstico do significado poltico da receo.
No entanto, a prtica era diferente, dada a influncia dos juristas letra-
dos e a sua autonomia na declarao do direito.
A partir da segunda metade do sculo XV, iniciase, de facto, um pro-
cesso de promoo dos juristas letrados. At aos meados do sculo XVI,
os mais famosos fazem a carreira no estrangeiro, em divrcio com as reali-
dades do direito prprio, tendo dificuldades em se implantar na prtica
jurdica nacional, at porque os modelos da cincia jurdica humanista,
ento em vigor nas universidades francesas e italianas (humanismo jur-
dico), os encaminham para campos muito longnquos das preocupaes
do jurista prtico (depurao histricofilolgica dos textos, discusses
acadmicas) (Silva, 1964).
274
O DIREITO MODERNO
A partir dos meados do sculo XVI, os juristas formamse, sobretudo,

na Universidade de Coimbra, reformada em 1537 e a que D. Joo III con-
cedera, pela lei de 13/1/1539 (que exige estudos jurdicos para desembar-
gadores, juzes de fora e corregedores [implicitamente] e advogados [em
parte]), o monoplio da formao dos letrados que aspirassem a lugares de
letras ou advocacia. Embora do curso no constasse o direito ptrio, o con-
tacto com o direito nacional era promovido, por se exigir dois anos de pr-
tica (ou de residncia na Universidade) (a partir de certa altura, cf. dec.
19/6/1649), para o acesso aos lugares de letras. Por volta de 1623, Filipe IV
chegou mesmo a sugerir a criao de uma cadeira para Belchior Febo ensi-
nar direito ptrio, mas o claustro universitrio entendeu no ser necess-
rio (27/1/1623, Barbosa Machado, Bibliotheca lusitana, s.v. Melchior Febo).
A prpria atividade profissional dos letrados, como advogados ou como
magistrados, promovia esta contnua integrao do direito comum com o
direito rgio. O reflexo literrio desta receo prtica do direito comum
e da sua miscigenao com o direito ptrio so gneros literrios como as
decisiones (v.g., de Jorge de Cabedo, de Antnio Gama, de Gabriel Pereira
de Castro, de Belchior Febo, de Antnio de Sousa Macedo), as quaestiones
(v.g., as Quaestionum juris emphyteutici, de lvaro Vaz), as consultationes (v.g.
de lvaro Vaz), as allegationes (v.g., de Tom Valasco), os comentrios ou
tratados sobre as leis nacionais (v.g., de Manuel Alvares Pegas, Manuel
Gonalves da Silva ou Manuel Banha Quaresma, de Domingos Antunes
Portugal) ou as praticas (v.g., de Manuel Mendes de Castro, de Gregrio
Martins Caminha).
Em todo o caso, a tendncia para antepor o direito comum aprendido
nas escolas, objeto de uma vastssima literatura, considerado como a ratio
scripta ao direito ptrio era muito grande. Pelo que, nesta sntese efetu-
ada pelos juristas portugueses dos sculos XVI a XVIII, o contributo do
direito ptrio era muito modesto, apesar do sempre crescente movimento
legislativo (cf. supra).
A formao de uma cincia jurdica erudita e de um correspondente
corpo de juristas letrados e profissionais teve consequncias profundas
na prtica jurdica:
a) Por um lado, aumentou a distncia entre o direito oficial e letrado,
cultivado na corte e nos (poucos) juzos letrados da periferia, e o
direito vivido pela maior parte da populao e praticado na esmagadora
275
maioria dos tribunais locais, servidos por juzes eleitos e analfabetos

(ou, pelo menos, iletrados) (Hespanha, 1994a, 439-470), que as fon-
tes da poca descrevem, de forma verosmil, como dominados pelos
tabelies, estes ltimos detentores de uma cultura jurdica vulgar
veiculada por formulrios e tradies familiares (tema a carecer de
estudo, baseado nos corpos arquivsticos notariais).
b) Com isto, o direito culto ou letrado acabou por criar uma generali-
zada reao contra os juristas letrados, visvel na literatura de cos-
tumes (v.g., Gil Vicente, Auto da Barca do Inferno).
c) Por outro lado, gerou forte esprito de corpo entre os juristas pro-
fissionais que, combinado com a sua funo social de rbitros das
grandes questes sociopolticas, com a sua insindicabilidade pr-
tica e com os efeitos de uma literatura orientada para a defesa
dos seus privilgios estamentais (cf. Antnio de Sousa Macedo,
Perfectus doctor, Londini, 1643; Jernimo da Silva Arajo, Perfectus
advocatus, Ulyssipone, 1743; Gabriel Alvarez de Velasco, Iudex perfectus,
Lugduni, 1642), os constituiu numa camada politicamente deci-
siva, cujas alianas e funcionamento polticosocial se comea hoje
a estudar.
d) O direito culto promoveu ainda uma tradio literria com uma
dinmica (textual, dogmtica, normativa) prpria, dotada de grande
capacidade de autorreproduo e pouco permevel s determina-
es dos contextos extraliterrios (ou mesmo dos contextos literrios
que no fizessem parte da tradio jurdica erudita, como as nor-
mas provindas da Coroa leis, alvars, etc.) sobretudo em matrias
estranhas literatura jurdica tradicional (v.g., fiscalidade, finanas,
administrao econmica). A literatura jurdica, os seus tpicos,
aforismos, frmulas, brocardos, ditos, regras, repetidos durante
sculos, embebem a cultura letrada, mas tambm a cultura popu-
lar, criando formas categoriais de interpretar e avaliar as condutas
e relaes sociais. No raramente, as inovaes sociais tiveram de
conviver com modelos jurdicos contraditrios, tudo se compatibi-
lizando por uma bricolage dos juristas que, atravs da duplex inter-
pretatio das velhas frmulas, as conseguiam compatibilizar com as
novidades (e, at, tornlas funcionais em relao a estas). Exemplos
tpicos: a permanncia da proibio da usura perante o disparar da
economia mercantil; a tenso entre o desenvolvimento do aparelho
276
O DIREITO MODERNO
polticoadministrativo moderno e a teoria dos magistrados herdada

de uma poca em que as atividades do poder quase se reduziam
funo judicial (Hespanha, 1984a, 1994a)460.
7.2.9.O caso portugus (pocas Medieval e Moderna):

o direito nos territrios coloniais
A partir do sculo XV, os europeus levaram o seu direito para outras zonas
do mundo. Este processo de expanso do direito europeu tem sido fre-
quentemente simplificado, ao ser encarado como um processo unilateral
de imposio de uma ordem jurdica europeia a povos de culturas jurdi-
cas radicalmente distintas ou de aceitao passiva por estes de uma ordem
jurdica mais perfeita e mais moderna461. Pelo contrrio, deve ser visto
460
Bibliografia especfica sobre Portugal. Sobre a cultura e ensino jurdicos anteriores re-
ceo, Jos Artur Duarte Nogueira, Sociedade e direito em Portugal na Idade Mdia. Dos primrdios
ao sculo da Universidade (Contribuio para o seu estudo) Lisboa, 1994. Mais alguns elementos
em: Francisco Gama Caeiro, Escolas capitulares no primeiro sculo da nacionalidade portu-
guesa, Arq. Hist. Cult. Port., I.2 (1966); id., A organizao do ensino em Portugal no perodo
anterior fundao da Universidade, ibid., II.3 (1968); Jos Mattoso, A cultura monsti-
ca em Portugal (8751200), ibid., III.2 (1970) (= Religio e cultura na Idade Mdia portuguesa,
Lisboa, 1982, 355393), Orientaes da cultura portuguesa no princpio do sculo XIII,
Estudos Medievais, 1 (1981)) (= Portugal medieval. Novas interpretaes, Lisboa, 1984, 225239);
Sanctio (8751100), Rev. Port. Hist. 13 (1981) (= Portugal medieval..., cit., ibid. 396-440); Antonio
Garcia y Garcia, Estudios sobre la canonstica portuguesa medieval, Madrid, 1976; Jos Antunes,
A cultura erudita portuguesa nos scs. XIII e XIV (juristas e telogos), diss. de doutoramento dact.,
Coimbra, Faculdade de Letras, 1995 (disponvel em http://hdl.handle.net/10316/678); Jos
Domingues, Cdices Medievais de Ius Proprium em Portugal. Nos 800 anos das leis das Cortes de
Coimbra [1211-2011], Porto. Universidade Lusada, 2012. Para o perodo posterior receo v.,
por todos, A. M. Hespanha, Histria das instituies..., cit., 439 ss.; Nuno Espinosa Gomes da
Silva, Humanismo e direito em Portugal no sc. XVI, Lisboa, 1962; Histria do direito portugus, Lisboa
1985, loc. var.; Martim de Albuquerque e Ruy de Albuquerque, Histria do direito portugus, I,
Lisboa, 1984/1985, 273295.
461
Sobre a chamada teoria da modernizao, cf. Weiser, 1966; Wehler, 1975. Estes pro-
blemas j foram levantados na introduo de Hespanha, 1983. A questo dos legal transfers,
considerados como mudanas de modelos de conhecer o direito, foi abordada na Runion
dexperts pour examiner les premiers rsultats de recherches entreprises sur les conditions
du transfert des connaissances (algumas das comunicaes deste encontro foram publicadas
em AA. VV., 1983; v., em especial, Lenoble, 1972). A bibliografia sobre o tema vastssima
(destaco, para vrios cenrios, Barton, 1983; Singh, 1986; Knafla, 1995; Mann, 1991; Mommsen,
1992; Darian-Smith, 1999; Bilder, 2004; aplicao (Hong Kong, Macau): Coates, 1967, 1968,
Hespanha, 1994c; apreciao crtica, Clavero, 2012).
277
como um fenmeno muito complexo, em que as transaes jurdicas se

efetuam nos dois sentidos, em que a violncia se combina com a aceita-
o, cada parte traduzindo nos seus modelos culturais e apropriando para
os seus interesses elementos dos direitos alheios; em que as condies de
domnio poltico variam de acordo com os lugares, os tempos e os modelos
de dominao colonial (imperial). Por outro lado, tanto as sociedades
colonizadoras como as sociedades coloniais so poltica e culturalmente
complexas, portadoras de uma pluralidade complexa de direitos; todos
eles interagem entre si, numa situao de contacto. tudo isto que deve
ser considerado, ao encarar a extenso ao Ultramar dos modelos jurdi-
cos europeus.
7.2.10.A estrutura poltica do imprio

Com a expanso portuguesa, a partir do sculo XV, o direito vigente em
Portugal tende a aplicar-se no Ultramar. Porm, a situao de cada zona
territorial ultramarina era muito diversa, sendo tambm diferentes os
estatutos polticos das vrias conquistas. E, assim, os equilbrios entre o
direito da metrpole e os direitos dos vrios grupos populacionais locais
eram muito diversos.
Tinha de se distinguir, antes de mais, o estatuto poltico e jurdico
dos colonos a viver, de forma mais ou menos estvel, no Ultramar do dos
povos nativos.
Os primeiros eram portugueses (naturais, reinis) segundo o cri-
trio das Ordenaes (filhos de pai portugus, Ord. Fil., II, 55), aplicando-
-se-lhes o direito do reino (direito comum ou direito ptrio), embora este,
a tal distncia, estivesse ainda mais sujeito aos particularismos locais. Os
nativos, em contrapartida, no sendo filhos de pais portugueses, no eram
portugueses e, por isso, no se regiam pelo direito da metrpole, embora
este se lhes pudesse aplicar enquanto sbditos no naturais, polticos
ou territoriais do rei. Porm, a maior ou menor intensidade do poder
colonial, as diferenas culturais, os equilbrios polticos locais, as distn-
cias, as diferenas culturais e as perspetivas cruzadas de colonizadores
e colonizados particularizavam e complexificavam mais a vigncia desta
regra formal do direito culto europeu462.
462
Na prtica dos diversos contextos coloniais, a situao foi complexa at muito tarde; cf.
Silva, 2009, 145 ss. (estrangeiros atpicos).
278
O DIREITO MODERNO
Tratar-se-, de seguida, de pontualizar um pouco mais.

O imprio colonial portugus463 foi muito marcado pela disperso ter-
ritorial, de modo que os modelos clssicos tradicionais na Europa de orga-
nizar politicamente o espao se tornavam ineficazes. Estes baseavam-se na
ocupao e organizao polticas de espaos contnuos e na sua cobertura
por uma rede de funcionrios dotados de competncias bem estabeleci-
das. Este domnio poltico uniforme e contnuo no era possvel num con-
junto territorial disperso e extensssimo, absolutamente desproporcionado
em relao capacidade demogrfica, logstica e militar da metrpole.
De resto, nem o prprio Imprio Romano tinha conhecido esta regulari-
dade. Para comear, tinha distinguido os cidados, sujeitos ao ius civile, de
outros habitantes do imprio (peregrini, depois socii ou provinciales)464, que
se regiam por instituies e direitos particulares ou por um vago direito
dos povos (ius gentium). Apenas em domnios politicamente crticos, vigo-
ravam as normas do direito romano ou, mais frequentemente, as estabele-
cidas autoritariamente pelos funcionrios imperiais no uso do seu poder
extraordinrio (extraordinaria potestas). Tambm o imprio portugus
no se organizava de forma homognea, antes fazendo conviver institui-
es muito variadas, de acordo com as convenincias (e, tambm, com os
constrangimentos) locais465.
Pode afirmar-se que a estrutura do governo de tipo tradicional, inspi-
rada nos modelos administrativos vigentes no reino, foi a exceo, reser-
vada s zonas de ocupao terrestre mais permanente e, mesmo a, com
particularismos institucionais ou prticos. Nas outras zonas, possvel
estabelecer uma gradao entre modelos mais tradicionais e formais
(municpios ou capitanias-donatarias), passando por modalidades menos
completamente institucionalizadas de organizao do poder (fortalezas/
/feitorias, protetorados, tratados de paz e vassalagem), at s manifestaes
463
A expresso imprio no rigorosa, em termos jurdico-polticos, quando aplicada s
conquistas portuguesas, j que os reis portugueses no usaram a titulao imperial seno
nos finais do sculo XVIII. Cf. Thomaz, 1990; Saldanha, 1998.
464
Sntese, com bibliografia, http://en.wikipedia.org/wiki/Roman_citizenship, [4/12/2011].
465
Jack P. Green usa a expresso imprio negociado (Green, 1992). Destaca modelos
coloniais baseados em pactos (com os colonos e com as naes ndias); frequentemente, este
aspeto pactcio era menos evidente do que a fora das circunstncias locais. Uma explicao
(problemtica) para o pluralismo poltico e jurdico dos imprios ibricos, enraizando-a nas
experincias de convvio cultural da Pennsula, Benton, 2000, 2002.
279
de um poder meramente indireto e informal, como a influncia exercida

por meio de mercadores, de eclesisticos ou de aventureiros (por vezes,
deportados, os lanados).
Joo Pinto Ribeiro, numa obra de polmica anticastelhana dos mea-
dos do sculo XVII, j notava esta estrutura compsita do imprio por-
tugus, sobretudo quando confrontado com o castelhano: Vencidos [os
reis do Oriente], no os despojavam dos reinos e senhorios que possuam.
Ou os deixavam neles com toda a majestade real, impondo-lhes algum tri-
buto, por razo da guerra, ou restituam o reino a algum rei amigo a que
injustamente estava usurpado. Mostraram os nossos capites o nimo livre
e desinteressado com que procediam nas terras descobertas ou vencidas.
A nenhuma mudaram seu antigo nome, a nenhuma o deram de uma cidade
ou provncia de Portugal [...]. Nunca os serenssimos reis de Portugal se
intitularam de alguma provncia sujeita, se no foi a da Guin e do senho-
rio do comrcio466.
Esta mistura de poderes no chocava demasiadamente o imaginrio
poltico da teoria poltica corporativa. Poderes divididos o da Coroa
com o da Igreja; ambos com os dos municpios, dos senhorios, da famlia
constituam uma realidade poltica habitual do cenrio poltico europeu
de ento. Tambm a existncia de periferias populacionais no integra-
das era algo de familiar. No Imprio Romano, existiam os provinciales e,
na extrema periferia, naes brbaras. No direito do mundo medieval e
moderno falava-se de rsticos, ou de pagani (habitantes das aldeias)467.
Agora, no imprio ultramarino, havia Estados, municpios, conquistas,
vassalos, protetorados, estrangeiros amigos e estrangeiros inimigos ou
estrangeiros brbaros. E isto determinava o grau de dependncia ou de
autonomia poltica e jurdica.
Aplicadas ao espao ultramarino, esta plasticidade de organizao era
muito vantajosa. De facto, a extenso ao imprio do enquadramento pol-
tico da gente e do espao que vigorava no reino representaria uma mobi-
lizao de meios humanos e financeiros que um pequeno pas no podia
suportar. Ora, quer a limitao dos objetivos de domnio poltico-admi-
nistrativo, quer a atribuio de maior ou menor autonomia de governo,
466
Desengano ao parecer enganoso que deu a El-Rey de Castella Filipe IV certo ministro contra Portugal,
1645 (cit. Saldanha, 1992, 184).
467
Os dois termos j aparecem nas Saturnalia, de Macrbio (1,16,6), para designar os habitantes
de zonas longnquas das cidades.
280
O DIREITO MODERNO
representavam uma economia decisiva de esforos. O resultado seria um

imprio pouco imperial ou, nos termos da poca, com pouca reputa-
o: heterogneo, descentralizado, deixado ao cuidado de muitos cen-
tros polticos relativamente autnomos, uns de matriz europeia, outros de
matrizes nativas, ponteado de solues polticas bastante diversas e onde
a resistncia do todo decorria da sua maleabilidade.
O prprio ttulo dos reis de Portugal, adotado no perodo da expanso,
traduz, de certo modo, este carter minimalista das ambies polticas,
como fora notado por Joo Pinto Ribeiro, no texto acima citado. De facto,
salvo no que respeita s zonas de domnio efetivo e mais tradicional o
Norte de frica, o Algarve de Alm-Mar e a Guin , nunca se invoca-
ram senhorios territoriais precisos, mas apenas um genrico e potencial
senhorio sobre a conquista, navegao e o comrcio da Arbia, da Prsia
e da ndia468. Abaixo, no plano da prtica jurdica e poltica, havia formas
institucionais e jurdicas, tiradas da experincia europeia, que ajudavam a
pensar e a dar forma s diversas situaes concretas. Se quisermos tentar
uma tipologia das formas de domnio que ocorreram no imprio portu-
gus, podemos dizer que a organizao administrativa e jurdica das reas
ultramarinas obedeceu a um nmero limitado de modelos conhecidos na
Europa, diversamente combinados469: municpios470, governos militares
(capitanias471, fortalezas472), concesses de tipo feudal ou vasslico (dona-
tarias, vassalagens, prazos473), entrepostos (feitorias)474, concesses con-
tratuais a privados de explorao e comrcio475, monoplios de comrcio
468
Sobre a titulao dos reis de Portugal, Saldanha, 1992, 178, 288 ss.
469
Sobre eles, com maior detalhe, Hespanha, 1996, cap. 3.
470
Sobre os municpios ultramarinos, v., em sntese, Magalhes, 1994a, 1994b; Fragoso, 2001;
para o Brasil: Zenha, 1948; Fabris, 2008; Braga, 2008; para Moambique, Rodrigues, 1998;
para Macau, Lessa, 1970; Amaro, 1994.
471
Concesso da terra a um senhor, que devia promover a sua colonizao, assegurar a sua
administrao civil (devolvendo-a a instituies municipais, logo que possvel) e defend-la
militarmente. Fonte: Cf. Cabedo, 1602, II, 28 e 29, n. 7; bibliografia, Saldanha, 1986, 1998.
472
Cf. Ord. Fil., II, 47.
473
Isaacman, 1972; Newitt, 1973; Rodrigues, 2002.
474
Cf. Rau, 1966; Matos, 1982.
475
O contrato baseia-se no instituto jurdico de arrendamento de regalia (direitos do rei) a
particulares que, mediante uma contraprestao (renda), recebiam o direito de exercer certos
direitos rgios (cobrana de tributos, explorao de estancos ou monoplios, etc.), dando
assim origem a formas de administrao indireta.
281
e de navegao476, padroados477. Nas fronteiras, postos avanados (arraiais,

acampamentos, presdios); e, para alm das fronteiras, estrangeiros amigos
(de pazes, sobas amigos mas no vassalos 478) ou inimigos (brbaros).
O modelo de um poder absoluto ou soberano isto , no dividido
no plano externo cede perante esta multiplicidade de modelos polti-
cos, em que a Coroa portuguesa convive e partilha atribuies com os
poderes locais e poderes externos. Para alm das situaes (excecionais na
frica e na sia) em que a administrao assumia formas de governo direto
nomeadamente o governo militar ou formas metropolitanas puras
nomeadamente o governo municipal (ainda assim, malevel aos contex-
tos) , raramente a ocupao portuguesa implicava mudanas formais na
estrutura administrativa precedente. Isto porque o regime de um autogo-
verno, mais ou menos tutelado, com a permanncia das instituies polti-
cas locais e a consequente devoluo para elas das tarefas de governo, era
mais econmico, com a condio de no prejudicar as finalidades pragm-
ticas do ocupante. Este regime de autogoverno decorria, frequentemente,
de tratados celebrados com os potentados locais. Em alguns casos, resultou
de concesses feitas aps conquista militar479, explicveis no tanto por
uma generosidade em relao aos vencidos, mas, sobretudo, pela consci-
ncia da impossibilidade de administrar, diretamente ou com recurso aos
modelos europeus de domnio, populaes com culturas polticas e jur-
dicas completamente estranhas. Noutros casos, consistia apenas de uma
tcita tolerncia.
Pondere-se, a finalizar esta referncia complementaridade entre pode-
res formais e informais na arquitetura do imprio portugus, que ao
contrrio da administrao do reino o governo ultramarino assentava
num modelo de atribuies e poderes mais mvel do que as do modelo
jurisdicionalista de governo, baseado na estabilidade das competncias
476
Um instrumento jurdico de efetivao do monoplio portugus foi o cartaz, salvo-conduto
passado pelos capites ou feitores portugueses a todas as embarcaes de comrcio local.
477
Cf. Rego, 1940.
478
Cf. Reg. 12/2/1676, dado ao governador de Angola Aires de Saldanha e Menezes (cf. Arquivo
das Colnias, 3 (jul.-dez. 1918, 60-73), 124-136, 188-192), cit. em Rego, 1967, 63.
479
Por vezes, essa garantia cifrava-se na outorga pela Coroa de um foral, ou carta de
reconhecimento de direitos. Era o caso de Goa, a cujas populaes nativas se passou, poucos
anos aps a conquista, um Foral dos usos e costumes dos gancares e lavradores desta Ilha de Goa e
destas outras suas anexas (de 16/9/1526).
282
O DIREITO MODERNO
das magistraturas ordinrias480. Recorrendo a uma distino clssica,

podemos dizer que, no Ultramar, predominavam magistraturas extraor-
dinrias ou comissariais, ou seja, magistraturas cujas competncias no
estavam fixadas na ordem do direito e dependiam apenas da vontade do
rei481. Por outro lado, a mobilidade das coisas ultramarinas exigia flexibi-
lidade das competncias, das normas e dos processos. Assim, as atribuies
dos rgos de governo eram indistintas, dependendo da oportunidade do
momento ou de solues casusticas contidas nos regimentos ou mesmo
das instrues orais ou por carta cerrada. A lei geral era substituda pela
pragmtica (norma sobre um assunto concreto), pelo regimento ad hoc.
O juzo (iudicium), ou deciso ponderada e argumentada, era baseado numa
racionalidade argumentativa, pela soluo arbitral ou arbitrria. Tudo isto
transformava o governo numa atividade pouco rigorosamente regulada,
sobretudo dependente do acaso das pessoas e das situaes482. E o dom-
nio poltico transformava-se numa rede de relaes em que o fator de fide-
lidade pessoal se sobrepunha ao fator poltico-jurdico que caracteriza as
relaes administrativas formais483. Com isto, a fronteira entre domnio
formal e domnio informal esbatia-se forosamente.
Em suma. Ao contrrio do que acontecia com os imprios clssicos,
como o da Espanha, fundado sobre o domnio homogneo de um territ-
rio e integrado numa estratgia rgia de reputao da Coroa, o imprio
portugus obedecia a uma lgica mais pragmtica e econmica, fundada
sobre a autonomia e a modularidade das partes componentes, sobre uma
economia dos custos polticos assente num aparente no-governo e sobre
uma pluralidade de fontes de regulao, desigualmente hegemonizadas
pela regulao do direito metropolitano.
480
Sobre ele, Hespanha, 1993.
481
Sobre a oposio entre magistraturas ordinrias e comissariais, v. Hintze, 1962; Hespanha,
1984, 26 ss.; Hespanha, 1994, 505 s.
482
E porque as cousas do mar so incertas e h casos que se no podem prevenir anteci-
padamente: hei por bem que Vs, com o Almirante da dita frota, auditor, e sargento-mor,
e capito de mar e guerra da capitania, disponhais, nos tais casos, o que se vencer por mais
votos..., reg. de Salvador Correia de S, 5/3/1644, Mendona, 1972, II, 621.
483
Cf. Gouva, 2004.
283
7.2.11.O direito e a justia

Um balano global dos modelos de inter-relao dos direitos metropoli-
tano/europeu, das comunidades de colonos e das popules indgenas ou
escravas est muito longe de estar feito, embora haja muito material dis-
perso do qual se pode partir.
A complexidade da situao, bem como a diversidade dos possveis olha-
res sobre ela, pode ser ilustrada por um documento j do incio do sculo
XIX484, Carta do Compadre do Rio de S. Francisco do Norte, ao Filho do Compadre
do Rio de Janeiro. o qual se queixa do parallelo, que faz dos indios com os cavallos,
de no conceder aos homens pretos maior dignidade, que a de Reis do Razario, e de
asseverar, que o Brasil ainda agora est engatinhando e cr provar o contrario de tudo
isso. Por J.J. do C.M., Rio de Janeiro, Impresso Nacional, 1821. O quadro
que ele brevemente d mostra o intrincado das relaes mtuas de vrios
direitos e jurisdies nas aldeias do interior de So Paulo (aldeias e vilas
dos Valentes, fieis, briozos, e honrados Paulistas, e seus filhos, esses Mis-
tios filhos de Indias): Eu tenho tranzitado por algumas dessas Aldias,
e Vilas, onde prezidem esses Juizes Brancos e Indios, que Vm. figura, que
os Juizes brancos conduzem os Indios, como o Cavalleiro conduz o cavallo
pelas redeas: perdoar-me h Vm. a liberdade de assegurar-lhe, que est mal
informado desses factos. Os Juizes nessas Villas so de facto hum Branco,
e hum Indio; servem por semanas alternadas, com a diferena, que o Indio
s conhece, e despacha verbalmente diferenas dos seus Indios, ou destes
com algum Branco, Preto, ou Pardo; com as decizes deste Juiz nada tem
o Juiz Branco, assim como o Indio seno embaraa nas decizes daquele,
o qual conhece dos feitos contenziosos, e discusses forences, e he para
ver, e admirar, que o Juiz Indio sem revolver Bartallos, nem Acursios, quasi
sempre julga com Justia, retido, e equidade, quando o Juiz Branco enre-
dado nos intricados trocicollos da manhoza chicana raras vezes acerta; por
mais que para isso se desvelle, quando se desvela (p. 7). Europeus, colo-
nos, indgenas; juzes brancos e juzes ndios; Acrsio, Brtolo e equidade
natural, s que inesperadamente distribudos.
O texto que se segue, tenta, com base em elementos disponveis, dar
alguma ordem na questo.
484
Amavelmente comunicada pelo Prof. Samuel Barbosa, da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo. Referida nos Annaes da Bibliotheca Nacional do Rio de Janeiro, 9
(1881), p. 582; citada em vrios lugares.
284
O DIREITO MODERNO
O direito em vigor no imprio era, em princpio, o direito portugus,

tal como estava contido nas Ordenaes, legislao real e doutrina vigentes
no reino. No entanto, este princpio no levava a uma pura e simples aplica-
o territorial do direito do reino; i.e., a uma aplicao genrica do direito
portugus nos territrios sujeitos monarquia, quaisquer que fossem os
sujeitos da relao jurdica, a origem e natureza desta relao ou o seu
objeto.
Por um lado, e do ponto de vista do direito culto, oficial, do reino, entra-
vam aqui em funcionamento as normas de conflitos do direito comum
que regulavam os critrios pelos quais se decidia a aplicao do direito
de um reino (ou de uma cidade) naquelas questes que tocassem mais do
que uma ordem jurdica. Nesta poca, predominava nesta matria a teoria
estatutria485, desenvolvida pelos juristas europeus a partir do sculo XIII,
segundo a qual o direito do reino s se aplicaria, em princpio, aos seus
naturais, que as Ordenaes definiam como os filhos de naturais (cf. Ord.
Fil., II, 55)486. Este princpio conhecia algumas limitaes, inspiradas por
solues casusticas contidas nos textos romanos, bem como por razes
de equidade. Nestes termos, o direito portugus tinha uma aplicao, em
princpio, pessoal: aplicava-se a todos os naturais residentes no reino487.
De acordo com estes princpios, estavam excludos do mbito de apli-
cao do direito portugus as relaes jurdicas pessoais de residentes
estrangeiros (como eram as populaes indgenas no crists dos territ-
rios dominados), que, assim, se continuavam a regular pelos seus direitos
pessoais. Com maioria de razo, eram estrangeiros isentos de sujeio ao
direito do reino os nativos residentes em territrios apenas avassalados
(sobas amigos mas no vassalos) ou vizinhos (... e os que no quiserem
receber a dita amizade sem fazer mal a meus vassalos, nem impedirem a
pregao do Santo Evangelho, se lhes no far dano algum488). Por vezes, o
485
Cujo texto de arranque era C., 1,1,1, Cunctos populos...: Queremos que todos os povos,
regidos pelo imprio da nossa clemncia [...]. V., supra, 6.7.2.
486
Comentrio, Fragoso, 1641, I, 99, 227 ss.; Pegas, 1669, XII, p. 449, n. 4; Portugal, 1673, I,
cap. 15, n. 31 ss.; Melo Freire, 1789, I, 12, 7; II, 2, 1 ss.; IV, 7, 23.
487
Por reino, entendia-se o territrio europeu e as suas adjacncias, bem como os territrios
sujeitos (dominationes); Melo Freire, 1789, II,2,2, in fine. Naturais eram tambm os batizados
no reino (os cristos tornavam-se portugueses, pelo batismo). Bibliografia sobre o estatuto
pessoal nas colnias: Bicalho, 2003; Silva, 2009; Herzog, 2002a, 2002b, 2003a.
488
Reg. Andr Vidal de Negreiros, 14/4/1655, Mendona, 1972, II, 712.
285
respeito pelas instituies e direito nativos estava expressa nos tratados489.

Estas regras no valiam, porm, em relao aos povos sujeitos manu militari
ou aos cativos no reduzidos escravido: os que se tornassem escravos
passavam a estar sujeitos s leis do reino, como membros de uma comuni-
dade domstica portuguesa.
Isto queria dizer que, mesmo que juzes portugueses tivessem juris-
dio sobre nativos490, o julgamento destes nas questes entre eles teria
de decorrer de acordo com o direito indgena, exceto nos casos em de esti-
vessem em causa valores supremos, de natureza poltica ou religiosa491.
Este princpio da personalidade na aplicao do direito (ou da preva-
lncia do critrio do sangue, ius sanguinis) combinava-se, porm, com
um outro que decorria de pontos de vista que aproximavam a questo da
vigncia do direito da questo do mbito do poder poltico (jurisdio) do
prncipe. Para esta perspetiva, que era dominante sempre que a questo a
regular estivesse particularmente relacionada com a afirmao do poder
do prncipe (ou com um interesse geral da repblica)492, o direito do reino
tinha uma aplicao territorial. Neste caso, no eram reconhecidas aos
estrangeiros as prerrogativas jurdicas do seu estatuto (de no naturais),
sendo antes considerados como sbditos territoriais493.
489
Excecionalmente, os tratados de amizade ou vassalagem previam a aplicao do direito
portugus. Cf. o tratado com o reino do Congo, que previa a aplicao nesse reino (como?) do
direito portugus (exceto o direito criminal): Regimento da embaixada de Simo da Silva,
Monumenta missionaria africana, I, 228-246; cf. Rego, 1959, 45-50.
490
Era comum a entrega a juzes portugueses do julgamento de causas entre nativos: em
Macau, Procurador dos Negcios Snicos (Hespanha, 1995b, 42-45); em Goa, Tanadores ou
Gocares, com jurisdio sobre as aldeias ou comunidades nativas (Hespanha, 1995b, 39-41);
no Brasil, os Capites das Aldeias com jurisdio sobre as comunidades ndias (Regimento
das aldeias e capites das aldeias, 30/10/1611: Estatuto de 13/11/1611, n. 4, Mendona, 1972, I,
327); Regimento de Andr Vidal de Negreiros, 1655, ns. 42-56, Mendona, 1972, II, 711-713);
em frica, alguns oficiais e juzes portugueses participavam em tribunais nativos (Santos,
2005, 824); em Timor, os frades dominicanos eram consultores dos chefes tradicionais (liurais)
em matrias de governo e justia (Castro, 1867; Rego, 1967, 125 ss.).
491
Por exemplo, na ndia, o adultrio, o sati (queima ritual das vivas), kisas (forma de vingana
privada), cf. Singh, 1986; em frica, a condenao coletiva, cf. Hespanha, 2001a.
492
Como no caso das questes penais, administrativas, de polcia, processuais e fiscais, nas
quais o direito do prncipe devia ter uma aplicao territorial, independente do estatuto
pessoal dos intervenientes.
493
Mais tarde, esta ser a regra de aplicao do direito; cf. Melo Freire, II,2,11.
286
O DIREITO MODERNO
Nas relaes mistas, os portugueses procuravam chamar a outra parte

ao seu foro, embora existissem normas destinadas a proteger os nativos
dos abusos dos europeus na utilizao de um foro e de um processo que
estes ltimos dominavam e utilizavam a seu bel-prazer494. No entanto,
tambm se verificam situaes em que os portugueses se submetem s
justias locais, no caso de relaes mistas. Assim, no tratado com o rei de
Quloa, os portugueses comprometem-se a sujeitar-se s justias locais no
caso de processos contra no-cristos495. Em Macau, as autoridades chi-
nesas reclamaram, a partir de meados do sculo XVIII (1743), jurisdio
criminal sobre os portugueses no caso de crimes graves cometidos sobre
chineses496; j na jurisdio cvel, regiam as normas da teoria estatutria
do direito internacional privado, mas procurava evitar-se situaes em que
portugueses fossem colocados na situao de terem de responder perante
tribunais chineses497.
Em suma, para o direito portugus, o mbito de aplicao espacial das
ordens jurdicas portuguesa e indgena era o produto da compatibiliza-
o destes dois princpios o da personalidade do direito e o da ligao
entre direito e soberania territorial. O primeiro predominava nas questes
de estatuto pessoal, o segundo nas questes relacionadas com o estatuto
poltico ou com os bens imveis.
O pluralismo jurdico que daqui decorria explica-se, naturalmente,
por razes de ordem prtica, pois, nas conquistas, esta devoluo para os
direitos e jurisdies locais da regulamentao das questes entre no
494
Cf. Regimento da Relao de Goa de 1548, proibindo a priso por dvidas de nativos e
regulando a sua priso por furto, Pereira, 1954, I, 180 s.
495
Thomaz, 1990, 75.
496
V. supra; cf. tambm Sousa, 1991, 251 s. O ponto de vista chins baseava-se numa norma
tradicional da diplomacia chinesa de no reconhecerem direitos de extraterritorialidade
sobre qualquer parcela do territrio do Imprio. Assim como no reconheciam qualquer
potentado estranho seno como tributrio (cf. Sousa, 1991, 23). Cf., ainda, sobre a sujeio
dos portugueses jurisdio criminal chinesa, Afonso, 1986, 30 s. (e bibl. a citada).
497
Assim, proibiu-se que celebrassem com os chineses contratos em relao aos quais o vice-rei
de Canto ou os seus magistrados reclamassem jurisdio exclusiva: Por se evitarem os danos que
apontam os ditos Oficiais da Cmara e no ser conveniente que cristos vassalos de Sua Majestade
demandem aos chinas pelas suas dvidas diante de seus mandarins, em prejuzo da jurisdio real
(alv. 9/12/1690, Arq. Macau, 4 s., 8.1 (1988) 72-73; sobre o sistema pluralista da jurisdio em Macau,
v. Afonso, 1986, 30. De qualquer modo, tinha de se recorrer ao tribunal mandarnico do Tsotam
para obter a execuo patrimonial dos devedores chineses (Souza, 1870, 5).
287
portugueses representava uma enorme economia de meios para a admi-

nistrao colonial.
Porm, estas razes de ordem prtica eram ainda confirmadas por con-
cees mais profundas que modelaram o relacionamento dos europeus com
os povos com que iam entrando em contacto. Algumas dessas concees
tinham origem nas discusses dos juristas letrados acerca de questes
como as da legitimidade da guerra de conquista, do domnio poltico dos
povos no europeus, da apropriao dos seus bens, ou da sua reduo
escravatura; questes que foram abundantemente tratadas pelos juristas-
-telogos da Segunda Escolstica peninsular (c. 1520 - c. 1600), professores
das Universidades de Salamanca, Valladolid, Coimbra e vora (nomeada-
mente Francisco Vitoria, Domingo de Soto, Luis de Molina, Azpilcueta
Navarro e, entre os portugueses, Fernando Rebelo e Baptista Fragoso),
todos muito influentes nos meios cultos durante os sculos XVI a XVIII498.
Estes telogos tinham autonomizado a natureza em relao f e, con-
sequentemente, achavam que as instituies dos povos ou comunidades
(como o poder poltico, a propriedade, a liberdade pessoal) deviam ser
respeitadas, independente da ortodoxia religiosa desses povos. A questo
tinha ganho grande acuidade com a descoberta de novos mundos ultra-
marinos que os ibricos queriam dominar499.
O fundamento destas novas concees vem a ser a ordem natural ou a
natureza do homem, definido como um ser racional e socivel, portador
de uma nica natureza (unidade do gnero humano500), embora a sua
aptido para um convvio social honesto i.e., conforme natureza no
fosse sempre a mesma. De facto, alguns autores continuavam a distinguir
vrios graus de civilizao ou de polcia nos povos, distinguindo os povos
polticos dos brbaros, silvestres ou selvagens, e fazendo assentar
nesta distino e no na ortodoxia religiosa a respeitabilidade das suas
instituies, da sua liberdade e da sua propriedade501. Este protagonismo
da natureza sobre a f veio minar as ideias de supremacia dos poderes e
instituies do mundo cristo sobre os restantes. Ou seja, veio pr em
498
Para a literatura anterior, as fontes so a quaestio De bello, da Summa theologica, de
S. Toms (IIa.IIae, q. XL, a. 1).
499
Sobre o tema, v. Dias, 1973, 191 ss.; Pagden, 1981.
500
A unidade do gnero humano foi afirmada solenemente na bula Sublimis Deus, de Paulo III
(2/6/1537); cf. Dias, 1973, 198 s.
501
Cf. Saldanha, 1992, 245 ss., citando Vitoria, Jos de Acosta e Joo de Barros.
288
O DIREITO MODERNO
causa a ideia tpica da teologia fundamentalista de Santo Agostinho,

sculo IV502 de que o poder e as instituies s eram legtimos quando
fundados na religio revelada, pelo que os cristos poderiam subjugar legi-
timamente os outros povos, a fim de os obrigar a aderir mensagem de
Cristo (compellere eos intrare [obrig-los a aderir])503; de que o Papa pode-
ria dividir o mundo em zonas de conquista dos reis cristos; e de que o
direito da Igreja se imporia aos direitos seculares, mesmo aos dos gentios.
Na verdade, a ideia da unidade do Homem, independentemente da plu-
ralidade das culturas, vem legitimar todas as instituies humanas e pr
em crise a hegemonia, no plano meramente natural504, de umas formas
culturais (polticas, jurdicas) sobre as outras.
Assim, Francisco de Vitoria, no seu tratado sobre os ndios recente-
mente descobertos (De indiis recenter inventis relectio prior, 1539) taxativo
no sentido de que o pecado mortal no impede a propriedade civil de ser
uma verdadeira propriedade, a infidelidade no impedimento de que
algum seja verdadeiro proprietrio, as razes da f no podem destruir
nem o direito natural nem o humano505. Tambm Domingo de Soto, ao
discutir a legitimidade da guerra contra os infiis que nunca tiveram con-
tacto com a mensagem evanglica, declara que a f no destri a natureza,
antes a aperfeioa e, portanto, no se justifica que se prive das suas pos-
sesses os homens que as tm pelo direito das gentes; sobretudo porque
a infidelidade negativa, i.e. a daqueles que nunca ouviram falar do nome
de Cristo, no constitui pecado nem merece nenhum castigo (De iustitia
et iure [...], lib. V, q. 3; 1582506). nisto que assenta a novidade destes auto-
res na teorizao da justeza da guerra contra os infiis ou da legitimidade
da subjugao ou desapropriao destes pelos cristos a guerra tinha de
ser justa, e esta era s a guerra defensiva ou aquela que se destinasse a pr
502
Sobre o augustinianismo poltico e jurdico, v. Villey, 1968, 70 ss.
503
Sobre a ideia de cruzada no pensamento poltico portugus, Dias, 1969, II, 810 ss.; Dias,
1973, 227 ss.; Thomaz, 1990, 73 ss.
504
J no plano espiritual, haveria formas de vida mais conformes salvao do que outras.
Mas, no podendo a salvao ser seno o produto de uma opo livre, o aperfeioamento
poltico das sociedades apenas poderia decorrer do convencimento operado por uma educao
pacfica, o que, por sua vez, colocava os cristos perante a responsabilidade de dar a conhecer
a verdade evanglica aos outros povos.
505
Citados em Dias, 1973, 223.
506
Cf. http://books.google.com.br/ebooks/reader?id=EmpE-ABaie0C&hl=pt-BR&printse
c=frontcover&output=reader; ed. bilingue, latim-castelhano.
289
fim a formas no humanas de convvio. Esta ltima categoria de guerras

ofensivas justas era a que tinha mais relevo prtico no Ultramar; entre as
suas causas estavam a interdio de divulgar a mensagem crist (que devia
ser ouvida, independentemente da sua aceitao ulterior), a violao da
paz507, a opresso injusta de inocentes508 e, para alguns, o impedimento
do comrcio pacfico509. O elenco das causas da guerra justa no abrangia,
por isso, nem a guerra ordenada pelo Papa, nem aquela que se dirigisse
converso forada510, nem a guerra a pretexto da prtica pelos indgenas
de atos considerados brbaros ou depravados pelos cristos; isto porque
a prpria cristandade no estava isenta de pecado, alm de que o homem
no se podia substituir a Deus na punio dos pecados511.
Injusta a guerra, era tambm injusto qualquer ato que decorresse dela,
como a destruio das comunidades indgenas, a apropriao dos seus
bens, o cativeiro dos seus membros, a converso forada ao cristianismo.
Esta doutrina teve um especial interesse no que respeita aos infiis que
viviam fora das fronteiras do mundo com que os europeus j tinham trato.
Na verdade, no interior do mundo j conhecido, a guerra contra os infiis
(cruzada) baseava-se na ideia de que as terras por eles ocupadas j tinham
sido crists e que, guerreando-os e sujeitando-os, no se fazia mais do que,
usando de uma guerra justa de legtima defesa, reparar uma ofensa que,
antes, por eles tinha sido feita cristandade, repondo uma situao ante-
rior de justa posse dos cristos. Isto valia para a frica (sobretudo para a
setentrional), para o Prximo Oriente e mesmo para as regies da ndia,
pois, segundo a tradio, a teria chegado a mensagem crist, pela prega-
o de S. Tom. Mas no valia, claramente, para a Amrica, para a frica
507
V.g., maltratar os comerciantes pacficos, admitidos por tratados, ou embaixadores pac-
ficos do rei, guerra.
508
Nesta caso, a guerra justa limitar-se-ia guerra repressiva, no podendo assumir foros de
guerra de conquista (Luis de Molina, cit. por Dias, 1973, 259).
509
V., para esta problemtica no pensamento portugus, antes de todos, Dias, 1973, 236 ss.;
Hespanha, 2001.
510
Cf. Dias, 1973, 247, 255 ss.
511
Cf. ainda, Dias, 1973, 254 s., 260. Os princpios da teologia moral peninsular quanto
escravizao e ocupao dos domnios alheios esto compendiados, v.g., Domingo de Soto,
De iustitia et de iure [...], lib. 5, q. 3, ou em Bento Fragoso, Regimen reipublicae chrisrianae, 1641,
III, l. 10, disps. 21 e 22 (onde se cita bibliografia suplementar, nomeadamente Rebelo, 1608,
I, lib. I do prael., qs. 9 e 10, e Molina, 1593, I, tract. 2, disp. 35).
290
O DIREITO MODERNO
Meridional ou para o Extremo Oriente512. Nestas zonas, o governo pol-

tico das comunidades indgenas, a liberdade pessoal dos seus membros e
a propriedade dos seus bens deviam ser, em princpio, respeitadas, como
instituies de direito das gentes.
Este universo ideolgico contrapunha-se, porm, a outros, de sentido
diverso. Um deles era o da oposio, j referida (cf. 7.2.6) entre comunida-
des civilizadas (civis, polticas) e comunidades rsticas, que reduzia as lti-
mas a uma situao de menoridade civil e poltica, legitimando, pelo menos,
uma tutela civilizadora. E, de facto, muitos dos povos nativos quase todos,
na frica e na Amrica, alguns tambm no Oriente eram considera-
dos como vivendo num estado de enorme rudeza ou rusticidade513, o que
justificava uma tutela, como a que se exercia sobre os filhos, ou mesmo
uma domesticao, como a que se aplicava aos animais. Domingo de Soto
reconhece que, tal como, dentro de uma cidade ou at de uma famlia, h
pessoas rudes que, consequentemente, carecem de capacidade para se
dirigirem a si mesmas, tambm, no orbe, existem naes que nasceram
para servir e que, portanto, se devem subjugar pela fora, submetendo
ordem aqueles que, como feras, andam errantes e sem nenhum respeito
pelas leis do pacto [de convivncia poltica], invadindo o alheio por onde
quer que passem (De iustitia et iure, l. IV, q. II, a. II). Tal como no caso dos
rsticos, esta sujeio ordem (ao direito e jurisdio) real podia at ser
justificada como uma medida de misericrdia por pessoas oprimidas por
ordens nativas injustas e cruis, como seriam as destes selvagens (mise-
rabiles personae; negros miserveis, l-se em algum documento)514.
Ainda mais contrastante com o modelo pluralista da tolerncia o ima-
ginrio da guerra, e mais concretamente o da guerra de cruzada. Desde o
direito romano que a guerra era um ttulo justo para escravizar os venci-
dos e, naturalmente, para tomar os seus bens e destruir a sua organizao
poltica. Mas, no Ultramar, a guerra justificava-se ainda por alargar a f
512
Sobre as tipologias dos infiis e gentios para estes efeitos, v. Saldanha, 1992, 240 ss.
513
Alguns haveria assim, segundo os padres europeus, mesmo no Oriente: Considerar a
maneira de que vive esta gente [os habitantes do interior da ilha de Socotor, no Mar Roxo),
certamente que muito para notar; porque eles no tm entre si, nem rei, nem governador,
nem prelado ou pessoa alguma a que obedeam e os ordene; mas vivem quase maneira de
feras, sem algum conceito de justia e vida poltica (D. Joo de Castro, Roteiro de Goa a Suez,
citado por Dias, 1973, 278).
514
Cf. Santos, 2005, 822.
291
e o reino (reconquista e cruzada). Era a guerra mais legtima, e tam-

bm menos regulada e mais feroz: a guerra sem quartel, que se podia
mover contra rebeldes, infiis ou brbaros515. Este imaginrio da guerra
devia ser dominante entre os colonos, nomeadamente entre a nobreza e
os militares. Para estes, os nativos eram inimigos, facilmente equiparveis
a brbaros, contra os quais tudo era permitido. Esta contraposio entre
a ideologia da unidade do gnero humano (temperada pela ideologia da
civilidade-rusticidade) e a da guerra (de cruzada, ou de conquista) explica
a tenso, muito evidente no Brasil durante toda poca colonial, entre a
legislao do reino que proibia a escravizao dos nativos e as pretenses
esclavagistas e de extermnio normais entre os colonos (bandeirantes,
guerras dos brbaros).
Estas correntes doutrinais no bastam, naturalmente, para explicar os
episdios concretos das relaes dos portugueses com os povos africanos,
asiticos ou americanos. A comandavam geralmente interesses mais ime-
diatos (polticos, comerciais). Em todo o caso, estas ideias no deixam de
constituir um elemento relevante na avaliao das situaes e nas atitudes
em relao s entidades polticas e aos direitos dos indgenas.
Assim, tambm no plano doutrinal, havia argumentos importantes para
excluir uma aplicao automtica do direito europeu aos povos do Ultra-
mar. Estes argumentos, combinados com as vantagens polticas e logsti-
cas do reconhecimento de uma maior ou menor autonomia aos direitos
nativos, explicam que a no aplicao do direito portugus aos indgenas
fosse corrente.
Como veremos, a reduo desta matriz pluralista, quer em relao
comunidade dos colonos, quer em relao s comunidades nativas, vai
acentuar-se na poca Moderna tardia. Mas, at l, tanto as situaes pol-
ticas concretas como os imaginrios dominantes confluem num reconhe-
cimento amplo da vigncia de direitos locais, embora no caso dos direitos
indgenas sempre limitado pela ideia de que a submisso poltica (a vas-
salagem) devia ter consequncias no plano do direito que hoje chamamos
pblico (direito poltico, organizao administrativa, direito processual
fiscalidade, direito penal) e de que o objetivo de cristianizar e de civilizar
podia levar a limitaes na esfera de auto-organizao e de autorregula-
o dos povos indgenas.
Hespanha, 2001a, 2004.

515
292
O DIREITO MODERNO
isto que explica a vigncia nas vrias zonas do imprio de direi-

tos locais, tanto das comunidades colonas como das populaes nativas.
Na ndia, era reconhecida a jurisdio das magistraturas hindus516 e
maometanas517, bem como a vigncia dos direitos locais anteriores con-
quista portuguesa nas relaes internas das respetivas comunidades,
mesmo nos aspetos de direito pblico. Para certificar estes direitos, sobre-
tudo nas matrias que interessavam administrao portuguesa (como o
estatuto da terra), procedeu-se sua codificao num foral confirmado pelo
rei (Foral dos usos e costumes dos gancares e lavradores desta Ilha de Goa e destas
outras suas anexas, 16/9/1526)518, documento que era entendido no como
uma fonte autnoma de um novo direito institudo pelos colonizadores,
mas apenas como a compilao de um direito pr-existente, pelo que devia
ser interpretado (eventualmente segundo o parecer de juristas indgenas)
ou corrigido de acordo com os costumes tradicionais519. J nas matrias de
governo, fazenda e, por vezes, tambm nas matrias penais, aplicava-se
o direito portugus. Porm, as comunidades aldes de Goa (tanadarias,
gocarias, aldeias, comunidades) tiveram, at ao sculo XIX, um regime
jurdico especial520, pois eram regidas pelo seu prprio direito e governa-
das por autoridades indgenas (os gancares e tanadores)521. A cmara geral
constitua uma instituio indgena de cpula com jurisdio global sobre
516
Sobre direito e magistraturas hindus, v. Gilissen, 1988, 101 ss.; Pereira, 1954, 36.
517
Sobre direito e magistraturas maometanos, v. Gilissen, 1988, 117 ss.; Pereira, 1954, 38.
518
Publ. em Arch. portuguez oriental, V, 312; Pereira, 1954, I, 410; Mendes, 1886, 11, p. 180; orig.,
ANTT Gav. 20-10-30; confirmaes: 15/3/1628; 2/3/1682; 18/3/1716.
519
V. Pereira, 1954, 62, onde se relata um caso de interpretao do foral de Goa por juristas
de terra firme, cujo parecer o rei manda de futuro guardar (mando que daqui em diante
se guardem os ditos costumes, asi e da propria maneira que de antigamente se costumou
nesta terra, e he o acima declarado; e a verba do dito foral se entender sempre com esta
limitao [...], Arch. portuguez oriental, V, 72).
520
Sobre a autonomia jurdica das aldeias, cujo direito devia ser aplicado pelos tanadores,
cf. Reg. 1515, Arq. port. oriental, fasc. 5, n 1. Sobre as aldeias, v. Xavier, 1852a e 1852b, 1856;
Rivara, 1870; Azevedo, 1890; Gracias, 1907; Rocha 1973, max. 318 ss.; Gomes, 1987. Mais fontes,
Hespanha, 1996.
521
No incio do sculo XVIII, as gancarias so assim descritas: [...] e cada uma tem a sua c-
mara que a governa, a que chamam gancaria, e seu distrito de terras que cultiva, e todos pagam
a V. Magestade o foro que antigamente pagavam aos reis gentios que as possuam quando os
portugueses as conquistaram; todas estas esto subordinadas a uma cmara geral, a qual no
tem bens nem terras algumas, e se compe de vinte e quatro gancares de doze aldeias [...]
(Arch. port. oriental, doc. de 3/1/1717, fasc. 6, supp. 2, doc. 80, pg. 234).
293
o conjunto das aldeias. Em 1763 (1/1), so integrados no Estado da ndia

os novos territrios cedidos pelo rei Sunda (Novas Conquistas), sendo
ento garantidos s suas populaes os privilgios, isenes e imunidades
que detinham sob o anterior regime, bem como os seus usos e costumes,
ficando isentos das justias e tribunais de Goa e diretamente dependen-
tes do rei (carta de privilgios de 5/6/1763)522.
Mesmo nestes domnios (nomeadamente no mbito da pequena cri-
minalidade), a administrao portuguesa procurava formas leves (de
tipo quase-arbitral) de processamento das matrias, recorrendo, nomea-
damente, organizao eclesistica para, por meio dos seus tradicionais
mecanismos cannicos da compositio ou da correctio fraterna, instaurar a dis-
ciplina comunitria. Assim, o assento da Relao de Goa de 12/5/1563523
confiou as pequenas causas-crimes de cada freguesia aos mordomos da
Igreja ou confraria524, quer as partes fossem crists ou no. Evitava-se deste
modo aquilo que fontes da poca descrevem como a fria litigante dos hin-
dus, que, por questes mnimas, destruiriam as suas fazendas em inter-
minveis lides perante os ouvidores letrados oficiais. Tambm os cristos
gozavam de um direito prprio. Por razes prticas, para os isentar da
ordem jurdica gentia que os prejudicaria (nomeadamente no sistema de
castas da ndia, que os privava de casta e os colocava numa situao jur-
dica e social penosa). Mas tambm porque o batismo os tornara portugue-
ses. Legislao portuguesa editada para a ndia nos meados do sculo XVI
manda aplicar s mulheres casadas que se convertessem o regime de
meao nos bens do casal, para as pr ao abrigo das presses econmi-
cas dos maridos gentios525. Tambm aos filhos convertidos se garante a
herana de seus pais, avs e parentes, alm de se lhes fazer entregar, logo
no momento do batismo e mesmo em vida dos pais, a tera portuguesa
nos bens a herdar526. Estas disposies faziam parte ao lado de outros
522
V. Codigo dos usos e costumes dos habitantes das novas-conquistas. Em Portuguez e Maratha, acom-
panhado dos respectivos ndices, 1861 (1 ed., 1854); v. ainda, Xavier, 1840. O mesmo acontece em
Damo: Codigo dos uzos e costumes dos habitantes nao-christaos de Damo, 1854.
523
Confirmado por alv. do vice-rei (20/6/1563; cf. Arch. portuguez oriental, V, n 416.
524
Cf. Rocha, 1973.
525
CL 12/8/1557, Arch. portuguez oriental, V, n 427; Pereira, 1954, II, 110 ss.; os forais e costumes
quando se fizero foi pera infieis.
526
[...] as mulheres e filhos dos gentios, fazendo-se cristos, e bem assi todos os novos
conversos, herdassem de seus pais e avs, e tambm entre si, como os portugueses (CL 22
294
O DIREITO MODERNO
privilgios (v.g., estatutrios527, fiscais528, administrativos, judiciais529) des-

tinados a favorecer as converses (provises, privilgios e liberdades a
favor da cristandade), posteriormente reunidos nos livros dos Pais dos
Cristos530 de um direito especial dos cristos. A instituio do Pai dos
Cristos531 (surgida, na ndia, em 1537 e difundida, depois, por outras pra-
as do Oriente, como Malaca e Macau), laica e criada pelo poder secular,
visava a educao e proteo dos catecmenos e convertidos532. Tal prote-
o no plano civil e poltico baseava-se justamente na existncia de regi-
mes jurdicos mais favorveis e no reconhecimento, por parte do direito,
de um poder de tutela, semelhante exercida sobre os filhos ou sobre os
rfos, por parte de um curador coletivo (o pai dos cristos). Assim, os
indgenas cristos (apesar de naturais) nem gozavam da plenitude da
capacidade jurdica perante o direito do reino, nem se desligavam com-
pletamente da ordem jurdica local. No plano judicial, o pai dos cristos
era o juiz privativo dos indgenas cristianizados (e tem em cada regio
um destes pai dos cristos portugueses que tem cuidado de os defender e
julgar suas demandas em coisas poucas e castigadas quando necessrio
e assim doutrinar os cristos, Instrues ao Pai dos Cristos, de Alexandre
e 25/3/1559 e alv. 10/3/1564; Pereira, 1954, I, 120 ss.; CL, 12/8/1557, Pereira, 1954, II, 110 ss.).
A Coroa prescinde ainda das heranas vacantes segundo o direito gentio, atribuindo-as s
filhas ou mulher, desde que crists (CR. 15/7/1557, Pereira, 1954, II, 107-108) e concede aos
convertidos de Goa os privilgios e liberdades dos portugueses, CL [titulao ... e dos R.os
de Malluquo, ett.] de 15/6/1557, Pereira, 1954, II, 109.
527
V.g., a concesso da liberdade ao escravo de infiis que se converta (CL 5/3/1559, Pereira,
1954, II, 114 ss.).
528
V.g., a iseno de dzimos por 15 anos; CL 24/2/1581, Pereira, 1954, II, 124; ou a reduo
dos direitos alfandegrios, como acontecia em Malaca, Pinto, 1994, 2011.
529
As pequenas questes entre convertidos deviam ser julgadas oralmente, sem delongas
e formalidades, por juzes portugueses, normalmente eclesisticos (cf. prov. de 25/6/1562
[Pereira, 1954, I, 263 s.], atribuindo aos mordomos das freguesias ou das confrarias competncia
jurisdicional sobre gentios e cristos em causas de valor diminuto; cf. ainda o ass. Cmara
de Goa, 15/9/1568). Mais tarde, cria-se um conservador dos cristos (CR 21/2/1581, Pereira,
1954, II, 212; cf., j antes, a citada CL 11/12/1570).
530
Cf. Wicki, 1969; Rocha, 1973, Manso, 2009.
531
A designao pode ter uma origem navarro-aragonesa, onde o magistrado que exerce
a tutela sobre os rfos (correspondente ao juiz dos rfos dos concelhos portugueses) se
designa por padre de huerfanos.
532
O Pai dos Cristos era o chefe da Casa dos Catecmenos, com os mesmos objetivos.
295
Valignanus, S.J.)533. Em Macau, em 1644 (12/1), os cristos da China apre-

sentam uma petio para terem os mesmos privilgios que os da ndia534.
Tambm em Macau vigorava este princpio da dualidade do direito e
das jurisdies. Segundo uma tradio que chega ao sculo XIX, fora logo
na primeira reunio da cmara, em 1583, que se estabelecera que o pro-
curador do concelho assumisse, para alm das suas normais tarefas535, a
jurisdio sobre a populao chinesa. Seja como for, j em 1587 a justia
sobre os chineses no competia s autoridades portuguesas, no podendo
os ouvidores portugueses interferir na jurisdio que o mandarim do dis-
trito de Macau536 tinha sobre as questes internas da comunidade chinesa
residente em Macau. No caso de relaes mistas, porm, o ouvidor devia
administrar a justia, dando recurso para a Relao de Goa, se a questo
excedesse a sua alada537.
No Brasil, pode falar-se de um duplo particularismo do direito.
Por um lado, o direito metropolitano era apropriado pelas comunida-
des colonas locais e suas elites, bem como era adaptado s circunstncias
locais pelos tribunais e juzes da terra, que nos meios de direito rgio e
letrado eram frequentemente considerados como ignorantes, desobedien-
tes e corruptos. A vivacidade da autorregulamentao local das comuni-
dades colonas tem vindo a ganhar evidncia. Tem-se salientado o poder
poltico e de autogoverno das elites das terras, a manipulao que faziam
dos funcionrios e instituies da Coroa (e, mesmo, das instituies metro-
politanas), a autonomia dos oficiais locais, bem como a sua capacidade de
construir um poder prprio a partir da confuso jurisdicional e da distn-
cia que os separava da Coroa e dos seus agentes538. J o Pe. Antnio Vieira,
533
Cf. Instrues ao Pai dos Cristos, de Alexandre Valignanus, S.J., Ajuda 49-IV-49, fls. 226.
534
Cf. A.H.U., Macau, cx. 1, n 38; microf. no Arq. Hist. Macau.
535
Que incluam a defesa dos interesses, bens e rendas do concelho (cf. Ord. Fil., I, 69).
536
Que se instalar dentro da cidade em 1736 (Tso-tam ou mandarim de Mong-Ha).
537
Cf. Regimento de 16/12/1587, ns. 13 e 31; tambm, Ttulo do regimento do Ouvidor de
Macao nas partes da China, Arq. Hist. Ultr., Macau, cx. 1, doc. 1; ainda em Pereira, 1954, I,
396. Para mais detalhes, Hespanha, 1996.
538
Sobre a importncia poltica do poder municipal na esteira de Prado Jnior e de Charles
R. Boxer (Prado Jnior, 2000; Boxer, 1969, max. 305-329) , Bicalho, 2001, 2003, 2003a, 2005;
2005b; Sousa, 2006, 2009; sobre o peso das elites locais: Fragoso, 2000, 2001, 2003, 2007;
Furtado, 1999; Gouva, 2002; Mello, 2005; discutindo o tema da pluralidade e autonomia
dos poderes das comunidades colonas, Russel-Wood, 1998, 2000a, 2000b; Hespanha, 2007b;
Xavier, 2008 (cap. 1); Coelho, 2010; Braga, 2007; Pereira, 2008; Elliott, 2006; Furtado, 2007;
296
O DIREITO MODERNO
no Sermo da Terceira Dominga da Quaresma, salientara este desvane-

cimento do poder central, recorrendo metfora do Sol e da sua sombra:
assim como o Sol, por meio dos seus raios, alumia, aquece e vivifica a
todas as partes da terra; assim o rei (que no pode sair do seu zodaco)
por meio das penas que tem junto de si, d luz, d calor, e d vida a todas
as partes da monarquia, ainda que ela esteja fora de ambos os trpicos []
A sombra, quando o sol est no znite, muito pequenina e toda ela fica
debaixo dos ps. Mas quando o sol est no oriente ou no ocaso, essa mesma
sombra se estende to imensamente, que mal cabe dentro dos horizontes.
Assim so os que pretendem e alcanam os governos ultramarinos. L onde
o sol est no znite, estas sombras (os funcionrios ultramarinos) ficam
debaixo dos ps do prncipe e dos seus ministros. Mas quando eles che-
gam quelas ndias, onde nasce o sol, ou a estas (a Amrica), onde o sol se
pe, crescem tanto as mesmas sombras, que excedem muito a medida dos
mesmos reis de que so imagens.
Alm destes direitos coloniais locais, existiam os direitos indgenas.
Embora haja bastante literatura sobre eles, a questo das relaes com os
direitos locais coloniais e com o direito metropolitano no est sistemati-
zada539. Em 1537, o Papa Paulo III declarou que os indgenas eram entes
humanos como os demais homens; e, em 1611, uma carta rgia de Filipe III
reconheceu a legitimidade das comunidades ndias, sua liberdade e pro-
priedade540. Este imaginrio favorvel tinha razes, como se viu, em pers-
petivas doutrinais; e estas no correspondiam, em geral, cultura comum,
sobretudo cultura comum colonial541, em que, muito geralmente, o ndio
era assimilado ao brbaro. Por esta razo e por outras mais ligadas vida
prtica, a presso local no sentido da escravizao e expropriao dos
ndios era muito grande. O Regimento de Tom de Souza, de 1548, auto-
rizava a escravizao da mo de obra indgena, ao permitir guerras justas
para submeter os ndios. Em 1680, a Coroa reconhece de novo os direitos
Oliveira, 2012. Mais concretamente para os aspetos de direito e justia, Antunes, 2004; Lara,
2006; Ruiz, 2007; Wehling, 2004. Para esta autonomia do direito das comunidades coloniais
isoladas contribua ainda o facto de serem de fronteira (Souza, 2006; sobre a cultura de
fronteira, clssico, Turner, 1921; sobre o direito e os juristas de fronteira, as pginas de
Lawrence Friedmenn, 1973, 163-165 et aliunde).
539
Cunha, 1987; Souza Filho, 2006; Colao, 2003.
540
Cf. Bonciani, 2010.
541
Cf. Marcocci, 2011.
297
dos ndios; mas, na prtica, as suas imagem e situao oscilava entre a de

ndios bravos, a guerrear, e ndios selvagens, a tutelar e civilizar542.
O modelo de missionao dos jesutas fez com que surgissem, no Norte e no
Sul a partir do snodo de Asuncin, de 1603 , aldeamentos ndios, cujo
autogoverno combinava normas tradicionais indgenas e preceitos religio-
sos com uma autonomia que permitia que se lhes chamasse repblicas
ndias543. Mais tarde, este sistema de aldeamentos indgenas inspirou a
constituio de aldeias tuteladas por um capito, com atribuies seme-
lhantes s dos Pais dos Cristos no Oriente544. Para alm das comunidades
ndias, existiam tambm comunidades de escravos africanos fugidos545,
que se mantiveram, com continuidade e visibilidade diversas, do sculo XVI
ao sculo XIX; os mais importantes foram o quilombo de Palmares e a
confederao de quilombos de Campo Grande546. Pela sua prpria natu-
reza de comunidades clandestinas ou rebeldes, tinham uma organizao
prpria, que tem sido estudada por antroplogos e historiadores.
Em Moambique, os costumes indgenas regeram nativos (e mesmo
portugueses cafrealizados do Zambeze at ao sculo XIX547), altura em
que se tenta a sua reduo a escrito, para continuar a vigorar como direito
dos indgenas548. O regime gentlico da terra foi juridicamente respei-
tado at aos finais do sculo XIX, quando a equiparao dos africanos aos
europeus levou a que fosse recusada a proteo jurdica quelas formas de
deteno tradicional de terras que no coubessem nos modelos europeus
(propriedade privada)549. A palavra que designava as decises conforme ao
direito indgena era milando. Este termo (banto) significa problema para
542
Thomaz, 1968; Perrone-Moiss, 1992.
543
V.g., a Repblica Guarani, entre o Paran e o Rio Grande do Sul, estendendo-se para o
Paraguai, Bolvia e Argentina; outras pequenas repblicas estendiam-se at ao Alto Amazonas:
repblicas Chiquita, dos Moxes. Por vezes, as repblicas tinham assentamento em sesmarias
doadas pela Coroa.
544
Cf. Domingues, 2000.
545
Sobre o direito luso-brasileiro dos escravos, v. Lara, 2005.
546
Cf. Martins, 2008.
547
Rodrigues, 2002.
548
Cf. Pereira, 2001; Silva, 2004. Um exemplo destas codificaes de direito indgena foi o
chamado Cdigo dos Milandos de Inhambane, que o Governo-Geral de Moambique mandou
observar nos julgamentos de indgenas na provncia de Inhambane (Portaria de 9 de julho
de 1855).
549
V. Coissor, 1965.
298
O DIREITO MODERNO
o qual j existe uma tomada de deciso, acompanhada de uma estimativa

da reparao dos danos550. Chegou a existir uma codificao colonial de
usos indgenas para julgamento dos milandos551; processos de milandos,
sobretudo do sculo XIX, existem nos arquivos locais.
O caso de Angola hoje muito interessante, porque existem fontes,
quer metropolitanas, quer indgenas, para o estudo do jogo entre o poder
e o direito colonial e os direitos indgenas. Uma vez que se conservam
em parte os arquivos mantidos pelos Dembos desde a primeira metade
do sculo XVII552, possvel avaliar a autonomia poltica e jurdica des-
tas comunidades. Com base nisto, pde ser traado um quadro bastante
detalhado de como funcionavam, no espao colonial, os costumes e juris-
dies nativas. A jurisdio dos sobas sobre os seus vassalos era formal-
mente reconhecida pelos portugueses553. O facto de os chefes africanos
serem vassalos do rei de Portugal, em virtude de tratados formalizados,
protegia o seu poder e o direito civil e criminal das respetivas comu-
nidades (Santos, 2005, 827). Nos presdios, postos coloniais avanados, os
capites, enquanto juzes ordinrios, aplicavam o direito metropolitano,
aos portugueses, seus domsticos e batizados. Mas, ao mesmo tempo, reco-
nheciam o direito indgena, oral, das autoridades Mbundo, aplicvel aos
vassalos destes e, muito provavelmente, tambm nas relaes comerciais
com os portugueses.
neste contexto que aparecem os mucanos (do kimbundo, mukanu,
litgio resolvido oralmente), que normalmente se identificavam com juzos
de liberdade, em que algum reclamava a sua condio de homem livre
em face do direito indgena554; mas que, realmente, eram juzos indgenas
de mbito geral (homicdio, feitiaria, no pagamento de dvida, roubo,
injria 555). Estes julgamentos eram reconhecidos pelas autoridades
550
No caso de ainda no haver deciso, a designao era timaca, palavra que pode ter dado
obrigam expresso maca (confuso), Lopes, 2002.
551
Cf. nota acima.
552
Cf. Tavares, 2002; Santos, 2009.
553
Ainda nos incios do sculo XIX, um funcionrio colonial avisa que, de acordo com as suas
instrues, os sobas estavam autorizados a castigar os seus vassalos e a usar das suas leis, ainda
que brbaras, sem que o poder colonial interviesse (documento citado por Santos, 2005, 827).
554
O que determinava a sua liberdade em face do direito dos colonos, j que o ttulo colonial
da escravizao era a compra de algum que j era escravo (cf. Hespanha, 2001).
555
Santos, 2005, 822.
299
coloniais, sendo registados num Livro de mucanos, para memria futura

de portugueses e nativos; em Luanda, uma Audincia de mucanos, presi-
dida pelo governador, constitua um tribunal de recurso, cujas decises
podiam corrigir ou dar mais fora sentena recorrida. Desde 1698 que
os capites-mores dos presdios julgavam mucanos de liberdade, segundo
o direito indgena, sobrepondo a sua jurisdio (mas no o seu direito)
dos chefes indgenas, dando recurso para a Audincia de mucanos556. Assim,
os mucanos teriam conquistado um espao cada vez maior no julgamento
destes diferendos, custa do direito portugus557.
O caso de Angola fornece elementos sobre a complexidade das relaes
entre os direitos indgenas e o direito dos colonos e da metrpole. Por um
lado, as autoridades coloniais apareciam a julgar segundo o direito ind-
gena e de acordo com as suas praxes processuais. Por vezes, como acon-
teceria no julgamento dos juzos de liberdade pelos capites-mores dos
presdios, isso permitia controlar o julgamento de questes entre indge-
nas cujo desfecho interessava aos colonos. Mas, outras vezes, a avocao
do julgamento permitia tirar partido do direito indgena. Molina d um
exemplo deste oportunismo jurisprudencial: Tambm me foi dito que os
governadores portugueses, quando querem condenar um soba, usam os
modos da ptria deste, reunindo em assembleia militar os sobas e propondo
a questo contra o ru perante juzes para isso deputados. E que, segundo
o costume da regio, se parecer que o ru merece a morte e que punido
como culpado de lesa-majestade, no s o matam a ele, mas imediatamente
incluem na condenao aqueles que lhe estiveram sujeitos como soldados,
sejam nobres, sejam filhos da mirinda, matando muitos deles, e reduzindo
os outros escravido. Acorrem ento casa daquele soba, esquartejam-no
e reduzem a escravos todos os membros da famlia, mesmo a mulher e os
filhos, de modo que muitos inocentes so miseravelmente feitos escravos,
locupletando-se os portugueses deles e dos seus bens, por causa do mal
praticado por apenas um (Molina, 1593, col. 172 C). Em contrapartida, os
indgenas recorriam s jurisdies portuguesas para confirmar as decises
dos seus tribunais, dando-lhes mais prestgio e apoiando-as no poder colo-
nial, do qual todos eles se consideravam vassalos, embora mais ou menos
autnomos. Alm disso, apropriavam-se dos conceitos e das frmulas do
556
Santos, 2005, 824.
557
Cf. Santos, 2005, 819. Sobre os mucanos como juzos de liberdade, Ferreira, 2011.
300
O DIREITO MODERNO
direito da metrpole para as oporem aos prprios colonizadores ou para

as fazerem valer como frmulas de autoridade entre uns e outros558.
7.3.A modernidade central

O incio da poca Moderna marca uma nova etapa da cultura jurdica
letrada na Europa Ocidental. Basicamente porque se passa a entender de
outro modo o fundamento do direito e porque isso tem consequncias no
modo de conceber tanto o contedo do direito como a natureza do saber
jurdico. A palavra-chave passa a ser direito natural. Mas com um sentido
muito inovador em relao ao que esta expresso tinha tido na cultura
jurdica tradicional.
No plano desta exposio, o novo jusnaturalismo o jusracionalismo,
como agora se justifica se lhe chame corresponde ao desenho completo
do projeto poltico e jurdico da modernidade. Imagina-se que a sociedade,
perfeitamente homogeneizada em indivduos iguais, se organiza segundo
um projeto consciente, voluntrio, racional e explcito num contrato. Esse
projeto garantido por um direito igual, dirigido a indivduos indife-
renciados, a quem dirige comandos gerais e abstratos. Para garantir este
direito, um Estado centralizado, que estende o seu poder sobre um terri-
trio homogneo, e que toma medidas de engenharia social tendentes
racionalizao da sociedade, segundo um modelo quase matemtico ou
geomtrico. Embora ainda haja resduos, nas palavras e nas ideias, de coi-
sas mais antigas, uma nova linguagem e uma nova prtica sociais e polti-
cas impem-se rapidamente559.
7.3.1.O jusnaturalismo tradicional

J antes se falou por vrias vezes de direito natural, como o direito que est
de acordo com a natureza. uma ideia que, nascida entre os gregos, atra-
vessou toda a Idade Mdia com fortuna e sentidos diferentes, e se instalou
de novo na poca Moderna.
Encontrmo-nos com o direito natural, por exemplo, quando nos refe-
rimos a S. Toms de Aquino. (cf., supra, 6.5). Na esteira de Aristteles,
S. Toms cria na existncia de uma ordem natural necessria do mundo,
que abrangia tanto as coisas fsicas (entia physica) como as humanas (entia
Santos, 2009.
558
tima descrio, Costa, 1974.

559
301
moralia). Essa ideia j existia em alguns filsofos gregos, que as coisas do

mundo esto organizadas por natureza ou que tendem a conjugar-se umas
com as outras obedecendo a estmulos naturais: as plantas tendem para a
luz, macho e fmea atraem-se, os homens procuram a associao, a asso-
ciao humana pede um governo e uma lei. A crena crist num Deus
inteligente e bom, criador e ordenador do mundo, aponta nesta mesma dire-
o. Deus, causa primeira de todas as coisas, t-las-ia criado e, ao mesmo
tempo, teria infundido nelas um apetite pela ordem que era uma causa
ulterior (causa segunda) da organizao mtua dessas coisas. Assim, a
ordem existia dentro das prprias criaturas, como uma tendncia natural
sua para se relacionarem umas com as outras segundo um certo modelo.
O mesmo se diga da sociedade e dos homens. Tambm a espcie
humana estaria integrada de certo modo na ordem e no destino da cria-
o. Isso refletir-se-ia no modo como as instituies humanas natural-
mente se organizam. A ideia de direito natural parte precisamente daqui.
A partir da observao do que est estabelecido nas sociedades humanas
seria possvel perceber a natureza dos homens, tal como Deus os criou e
os integrou no plano da Criao. Neste sentido, a organizao profunda
e espontnea das coisas traduzia a sua natureza mais ntima e necessria
e, por isso, a ordem que Deus impusera Criao, o direito natural, como
natureza das coisas. Direito este que podia ser percebido pela observa-
o e por uma inteligncia s (recta ratio, boa razo). Ento, a aproximao
a um saber sobre a ordem do mundo comeava por pressupor um traba-
lho de observao dos factos, dos dados limitados e imperfeitos da nossa
experincia, includa a experincia do passado (histria, tradio). Esta
observao devia ser orientada e complementada pela elaborao intelec-
tual. Mas o intelecto no se compunha apenas de faculdades de racioc-
nio (razo), mas tambm de faculdades morais (virtudes). Nomeadamente
o raciocinar sobre a ordem das coisas dependia da virtude da bondade
(bonitas), ou seja da capacidade moral de perceber o sentido global da
ordem e, por isso, de distinguir o justo do injusto. Da que a razo tivesse
de ter um qualificativo moral para ser eficaz tem de ser uma boa razo,
uma razo dirigida (regida) pela virtude (recta ratio). Por outro lado, a mobi-
lidade essencial das coisas humanas, provocada pela existncia de liberdade
no homem, levava a que no fosse possvel encontrar princpios invariveis
de justia. E, da, que fosse impossvel estabelecer uma cincia do direito
natural que desembocasse na formulao de um cdigo de regras permanentes
302
O DIREITO MODERNO
e universais. pretenso de uma cincia do natural, substitui, portanto,

S. Toms a proposta de uma arte de, em cada momento, para cada caso,
encontrar o justo (ius suum cuique tribuere). E nisto tambm se encontrava
com o ensinamento de Aristteles560.
Este era, muito basicamente, o pensamento de Aristteles, quando
falava do justo por natureza (dikaion phisikon), e vir a ser tambm o
de S. Toms. Porm, havia pensadores cristos nomeadamente Santo
Agostinho que eram mais cticos em relao possibilidade de o enten-
dimento humano conseguir ler os planos de Deus por meio da observao
das instituies estabelecidas; por isso, a sua doutrina do direito natural
no se baseava tanto na observao como na obedincia ao que Deus tinha
deixado dito nas Escrituras ou ao que Deus comunicava aos crentes por
meio da f. Por isso, para o augustinianismo jurdico, o direito natural no
era o conjunto das normas que existiam embebidas nas relaes sociais
estabelecidas, mas antes as regras que Deus tinha estabelecido e ordenado
aos crentes. O conhecimento deste direito no derivava tanto do poder da
observao e da (boa) razo; mas antes da aceitao da f e do cultivo da
obedincia s ordens de Deus.
Ao lado destas duas influncias, provindas da teologia, os juristas medie-
vais tambm encontravam no direito romano referncias ao direito natu-
ral. Logo no incio do Digesto, Ulpiano (sculo III) definia-o como aquele
direito que a natureza ensina a todos os animais, pois este direito no
especfico do gnero humano, mas comum a todos os animais [], da pro-
vindo a conjuno do macho e da fmea, a que ns chamamos matrim-
nio, a procriao e educao dos filhos. Vimos, na verdade, que tambm
alguns animais mostram certo conhecimento deste direito561. Em textos
como este predominava a influncia da filosofia estoica, divulgada nos
560
Sobre o jusnaturalismo de S. Toms: para uma primeira descrio, http://www.newad-
vent.org/cathen/09076a.htm; http://www.aquinasonline.com/Topics/natlaw.html . Um texto
clssico Villey, 1961 e 1968, 124-131. Textos selecionados: Bigongiari, 1981; Sigmund, 1988.
V. ainda Kretzmann, 1993; Sigmund, 2001. Para contraste com Santo Agostinho, http://
lexchristianorum.blogspot.com/2010/03/st-augustine-of-hippo-on-natural-law.html
[27/11/2011]; http://trinitylawschool.wordpress.com/2007/07/16/what-is-the-augustinian-
-natural-law-perspective/ [27/11/2011]; Stump, 2001.
561
Ius naturale est quod natura omnia animalia docuit. nam ius istud non humani generis proprium
est, sed omnium animalium, quae in caelo, quae in terra, quae in mari nascuntur. hinc descendit maris
atque feminae coniugatio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio et educatio:
videmus etenim cetera quoque animalia istius iuris peritia censeri (D., 1,2, pr.).
303
meios jurdicos sobretudo por Ccero. Para os estoicos, em todos os seres,

nomeadamente nos seres vivos, haveria uma parcela do esprito criador
(logos) de tudo; essa parcela era o seu princpio de vida (razo seminal,
logos spermatikos) e tambm o mpeto que os levava a movimentar-se, a agir,
de acordo com a natureza. Nos homens, este princpio do movimento era
a vontade. Quando os estoicos afirmam que a natureza a fonte de direito
(initium iuris, fons iuris, ex natura ortum est iuris, [fonte do direito, o direito
nasceu da natureza], Ccero562), o que querem dizer que h uma centelha
de logos (de vontade esclarecida pela razo) na alma dos homens, que os leva
a comportarem-se de acordo com a natureza; nisto estava o fundamento
do direito. Esta ideia encontra-se presente em toda a obra de Ccero. Foi
Ccero, efetivamente, quem difundiu a moral e a doutrina jurdica estoicas
no ambiente cultural romano e, mais tarde quando, no Renascimento, se
props um regresso aos modelos clssicos , quem apontou esta doutrina
moral e jurdica como um modelo a seguir563.
Esta doutrina que se pode encontrar resumida no texto citado na nota
anterior pode sintetizar-se nas seguintes ideias564.
(i) Existe uma lei natural, eterna, imutvel, promulgada pelo criador
do mundo.
(ii) Tal lei est presente em todos, podendo ser encontrada por todos,
desde que sigam as evidncias da boa razo (recta ratio), ou seja, da
razo do homem que respeita os seus mpetos naturais (homo hones-
tus, qui honeste vivit [que vive honestamente]).
562
De inventione, II, 22, 65; De legibus, I, 5; I, 6; I, 13.
563
seu um texto, muito lido em muitas pocas da cultura europeia, em que se define o
direito natural (ou melhor, empregando a terminologia ciceroniana, qual nos devemos
ir habituando, a lei natural): Existe uma lei verdadeira, que a reta razo, que concorda
com a natureza, difusa em todos, imutvel e eterna; que nos reclama imperiosamente o cum-
primento dos nossos deveres e que nos probe a fraude e nos afasta dela; cujos preceitos
e proibies o homem bom (honestus) acatar sempre, enquanto os perversos lhes sero
surdos. Qualquer correo a esta lei ser sacrlega, no sendo permitido revogar alguma
das suas partes; no podemos ser dispensados dela nem pelo Senado nem pelo povo; no
necessrio encontrar um Sextus Aelius para a interpretar; esta lei no uma em Atenas e outra
em Roma; mas a nica e mesma lei, imutvel, eterna e que abrange em todos os tempos
todas as naes. Um Deus nico, senhor e imperador de todas as coisas, por si s, imaginou-a,
deliberou-a e promulgou-a [...].
564
Sobre a doutrina moral, poltica e jurdica dos estoicos, v. Villey, 1968, 428-480; Oestreich,
1982.
304
O DIREITO MODERNO
(iii) Este direito constitudo por normas precisas, por leis gerais, certas
e claras para todos os seres inteligentes e autnomos (dotados de
razo e de vontade, de tal modo que no necessrio um tcnico
de direito para as interpretar. A declarao do direito no , por-
tanto, uma tarefa rdua, precedida de uma cuidadosa observao
e ponderao de cada caso concreto, mas uma simples extrao
das regras de viver que a boa razo sugere a cada um (eadem ratio
cum est in hominis mente confirmata et confecta est lex [a lei a pr-
pria razo, tal como reside e opera na mente do homem], Ccero,
De legibus, I, IV). Esta lei natural no est sujeita contingncia
dos tempos nem dos lugares, nem a razo humana (que a sua
prpria sede) tem dificuldades em a conhecer na sua generali-
dade. Por outro lado, no h para Ccero uma verdadeira oposio
entre o direito natural e o direito positivo. Pelo contrrio, a evidncia
do direito natural levaria a que os homens naturalmente quises-
sem viver sob a sua orientao, transferindo, por isso, para as leis
positivas os contedos das leis naturais. Com isto, as leis posi-
tivas tenderiam a constituir a consumao do direito natural
(Os costumes e as instituies so, por si prprios, obrigatrios.
Sob o pretexto de que um Scrates ou um Aristipo violaram uma
ou outra vez os costumes da cidade, no se deveria cometer o erro
de pensar que poderamos agir do mesmo modo..., De officiis, I,
41, 148)565.
sobretudo a partir destes ingredientes de origem estoica que se vai

constituir a doutrina moderna do direito natural. Evidncia, generalidade,
racionalidade, carter subjetivo, tendncia para a positividade, tais so as
notas distintivas do jusnaturalismo moderno, as quais encontramos in ovo
na filosofia moral dos estoicos. A partir do Renascimento, esta ideia de
Tambm para Aristteles e S. Toms no havia uma completa oposio entre o direito
565
natural e o direito positivo; mas a sua conjugao era de um outro tipo. O direito positivo, longe
de representar o coroamento da realizao do direito natural, constitua apenas uma tentativa
da sua realizao, tentativa possivelmente limitada, mas cujos resultados deviam ser tidos em
conta por qualquer investigao posterior, tal como os de uma experincia j feita o devem
ser nas experincias subsequentes; por outro lado, o direito positivo era um elemento a ter
em conta no achamento da soluo justa, pois criava expectativas.
305
um direito natural universal, regendo racionalmente o mundo, est cada

vez mais presente, provocando a desagregao do jusnaturalismo tomista.
Uma das ltimas verses destas ideias tradicionais sobre a relao entre
a ordem natural do mundo e o direito provm de uma srie de telogos e
juristas que, sob o impacto da Contrarreforma, ensinaram em universida-
des ibricas (com extenses na Itlia), fiis ao tomismo, mas incorporando
elementos culturais e filosficos modernos. A chamada Escola Ibrica de
Direito Natural constitui um desenvolvimento peninsular da escolstica
tomista, provocado pelo advento da Contrarreforma 566. Apesar de par-
tir das concees de S. Toms de Aquino567, esta escola integra uma boa
parte da contribuio cultural e filosfica do Renascimento (ento no seu
auge), nomeadamente a valorizao da observao das coisas e o exerc-
cio da razo. isto que acontece com a doutrina do direito natural. Neste
ponto, a escolstica ibrica inova, desde logo, no sentido da valorizao de
um conhecimento do direito mais emprico, racional e laicizado. A ver-
tente empirista decorria do facto de as tendncias internas das coisas para
uma certa organizao serem agora consideradas como causas autnomas,
de ordem natural, independentes da vontade de Deus ou mesmo mais
fortes do que esta 568. Por outro lado, as leis naturais seriam suficiente-
mente explcitas para serem conhecidas pela razo humana, a qual passa-
ria a ser concebida como uma primeira fonte de conhecimento do direito
natural. Assim, com base na observao das coisas e com a elaborao
566
A Escola Ibrica de Direito Natural desenvolveu-se sobretudo volta das universidades
hispnicas da Contrarreforma, especialmente Salamanca, Valladolid, Coimbra e vora. Os
seus representantes so, quase todos, religiosos jesutas ou dominicanos. Eis os nomes princi-
pais: De Soto (1494-1560), especialista em questes coloniais; Afonso de Castro (1495-1558),
penalista; Francisco de Vitoria (1486-1546), dominicano, um dos mais ilustres representantes
da escola, autor do comentrio De iustitia; Luis de Molina (1535-1600), o mais fiel tradio
do tomismo e autor de uma filosofia moral que ser o alvo dos ataques de Pascal , durante
muitos anos professor em Portugal (vora); e, finalmente, o mais famoso, Francisco Suarez
(1548-1617), professor em Alcal de Henares, Madrid, Roma, Salamanca e Coimbra, onde
publica a sua obra mais famosa, um tratado sobre a lei, onde aborda os problemas funda-
mentais da teoria do direito, o Tractatus de legibus ac Deo Legislatore (1612) e procede a uma
reinterpretao, embora moderada, das posies de S. Toms sobre o tema. Bibliografia:
Mela, 1977; Costello, 1974; Villey, 1968.
567
Pelo que lhe dada a designao de Segunda Escolstica.
568
Tal como Deus no poderia fazer com que os crculos fossem quadrados, tambm no
poderia alterar a natureza das coisas nem o seu sentido da ordem (o seu direito natural).
306
O DIREITO MODERNO
intelectual dos resultados desta observao, podia-se construir o direito natu-

ral com meios exclusivamente humanos (observao e razo), pondo entre
parnteses a existncia de Deus (etiam daremus Deum non esse). A Criao
estaria organizada segundo princpios racionais e, por isso, seria possvel
deduzir, a partir dos princpios racionais do direito, regras jurdicas eviden-
tes, eternas e imutveis, ainda que apenas muito genricas e abstratas569.
De alguma forma, esta escola parece responder tambm necessidade
de encontrar fundamentos para o direito que pudessem ser aceites por
povos de religio diferente e que valessem para todos os homens, agora
que os europeus comeavam a estar em contacto com culturas radical-
mente estranhas s tradies da Europa. Mas, mesmo no seio da Europa,
agora dividida em termos religiosos, o dilogo tinha de se fundar em valo-
res mais alargados do que os da f; princpios alegadamente fundados na
razo podiam desempenhar essa funo. Com isto, prepara-se o caminho
para sistemas jurdicos fundados em princpios evidentes, como os que
sero desenvolvidos pelas escolas jusracionalistas a partir dos meados do
sculo XVII. Foi disto que decorreu a enorme importncia para o futuro
do pensamento jurdico europeu570. O racionalismo, o contratualismo e
outros ingredientes do direito moderno encontram a os seus princpios.
Por isso, se nota a sua influncia mesmo em zonas geogrfica e espiritual-
mente diferentes do mundo catlico, como o Norte da Europa, especial-
mente os Pases Baixos e o Norte da Alemanha571, onde os autores ibricos
so lidos pelos primeiros jusracionalistas.
7.3.2.O jusracionalismo moderno e os seus temas nucleares

Mas, para alm destas vozes que lhe vinham do passado, o sculo XVII
encontrou no ambiente filosfico do seu tempo elementos que contribu-
ram para formar a sua conceo de um direito natural evidente, universal e
569
... a lei natural ou divina muito geral e abarca somente determinados princpios morais
por si mesmos evidentes e, quando muito, estendida quilo de que tais princpios se deduz
com nexo necessrio e evidente (De legibus, I, III, 18).
570
Cf. La seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno. Encontro di studi. Atti,
Milano, Giuffr, 1973.
571
Apesar das diferenas religiosas, os juristas peninsulares vo influenciar os alemes e
holandeses, nomeadamente Johannes Althussius (1557-1638, Politica methodice digesta, 1603)
e Hugo Grotius (1583-1645, De iure belli ac pacis, 1625), dois autores de transio para o
jusnaturalismo moderno.
307
eterno, como o eram os conhecimentos da matemtica, geometria e astro-

nomia. Referimo-nos ao idealismo cartesiano572.
No sculo XVII, a Europa conheceu uma revoluo cientfica, espe-
cialmente notvel nos domnios da astronomia e da fsica, bem como dos
seus fundamentos, da lgebra e da geometria analtica. Um dos teoriza-
dores deste novo tipo de conhecimento foi Ren Descartes (1596-1650),
um esprito profundamente atrado pela ideia de um saber evidente e uni-
versalmente vlido. Ele prprio confessa, referindo-se aos tempos de estu-
dante: Gostava sobretudo das matemticas, por causa da sua certeza e da
evidncia do seu raciocnio [], pois os seus fundamentos so muito firmes
e slidos(Descartes, Discours de la Mthode. Pour bien conduire sa raison, et
chercher la vrit dans les sciences. Premire Partie, 1637). Era esta firmeza e soli-
dez o que ele no encontrava nas disciplinas filosficas, polticas, jurdicas,
ticas, etc., tradicionais. A, tudo era mobilidade, incerteza, contradies e
disputas. Toda a primeira e segunda partes do Discours de la Mthode expri-
mem o seu estado de esprito sobre este ponto. da que lhe vem a ideia
de, apoiado em noes distintas e claras, estabelecer para estas disciplinas
um mtodo que lhes fornecesse bases to slidas como as da matemtica.
A primeira regra deste mtodo era a regra da evidncia racional: nada
admitir como verdadeiro que no fosse evidente para o esprito. As outras
trs das quatro regras cartesianas eram complementares desta e destina-
vam-se a tornar evidente aquilo que primeira vista o no era. A segunda
572
Embora tal conceo filosfica tivesse ligaes muito profundas com uma anterior escola
filosfica da Baixa Idade Mdia o nominalismo de Duns Scotto e Guilherme de Ockham.
O nominalismo respondia questo de saber se aquilo que se podia dizer de uma generali-
dade de coisas empricas (ser vermelho, ser mulher, ser nobre, ser justo) era algo de
real ou se era apenas uma conveno lingustica, um nome. Se fosse apenas um nome, ento
as qualidades das coisas no faziam parte da sua essncia: as coisas, por essncia, no tinham
qualidades, podendo ser definidas em abstrato (v.g., um indivduo, sem caractersticas ou
qualidades distintivas). Como so as qualidades o que concretiza as coisas e as relaciona entre
si (ser pai, ser filho, ser compatriota), numa perspetiva nominalista das coisas, o mundo
aparece como um agregado de entidades abstratas e no relacionadas entre si, individualizadas.
Por outro lado, no existindo relaes essenciais entre as coisas, desaparece a ideia de ordem
entre elas; e, por isso, no tambm possvel falar de justia, como ordem objetiva das coisas:
ser justo deixa de ser uma referncia a uma ordenao objetiva das coisas, passando a ser uma
mera conveno entre quem usa a expresso. Sobre o nominalismo de Scotto e Ockham, a sua
influncia na filosofia moderna e o seu contributo para o pensamento jurdico, v. Villey, 1968,
147-263; Gutmann, 1999. Para uma primeira aproximao sobre o problema dos universais:
http://www.iep.utm.edu/universa/ ; ou http://plato.stanford.edu/entries/universals-medieval/.
308
O DIREITO MODERNO
era a regra da anlise (dividir cada dificuldade em tantos elementos quan-

tos os necessrios para a resolver); a terceira, a regra da sntese (comear
a demonstrao dos problemas pelos elementos mais aptos a ser conhe-
cidos e progredir racionalmente para o conhecimento dos mais compli-
cados); a ltima, a das revises gerais (assegurar nada omitir no curso da
investigao)573. Quer dizer, para Descartes (como para os estoicos) a chave
da compreenso do mundo no estava na observao da realidade emp-
rica, mas numa pura reflexo racional, isolada, independente da observa-
o do mundo exterior, visando encontrar princpios autoevidentes para
fundamentar o conhecimento.
Embora Descartes no se tenha ocupado do direito, o seu mtodo
influenciou, sem dvida, o saber jurdico. Por um lado, indicava um cami-
nho para se construrem saberes certos, partindo de evidncias racionais;
depois, explicava como demonstrar com segurana as solues para ques-
tes complexas, decompondo-as nos seus componentes mais simples (regra
da anlise) e voltando a recompor a complexidade, mas de forma racio-
nal (regra da sntese); finalmente, sugeria que o indivduo era o elemento
mais simples dos saberes sobre essa coisa complexa que era a sociedade.
Na verdade, a sua existncia era evidente (penso, logo existo) e, por
isso, o primeiro fundamento de que se deveria partir para resolver os pro-
blemas tericos (e prticos, como o da regulao social justa) relativos
sociedade574. A natureza abstrata do indivduo que era tudo quanto se
podia intuir por introspeo575 passava a ser o suporte para toda a reflexo
573
A primeira coisa nunca aceitar nada como verdadeiro, se eu no tiver j um conhe-
cimento evidente da sua verdade. A segunda dividir cada uma das dificuldades com que
me defrontar em tantas partes quanto possvel e for necessrio para resolver melhor essas
dificuldades. A terceira dirigir os meus pensamentos de forma ordenada, comeando com
os objetos mais simples e mais facilmente conhecidos, progredindo pouco a pouco, degrau
a degrau, para os mais complexos e supondo que existe alguma ordem mesmo entre objetos
que no tm uma ordem natural de precedncia. E a ltima fazer continuamente enumera-
es to completas e revises to abrangentes que nada fique de fora (Regulae ad directionem
ingenii, c. 1628-1629).
574
Boa sntese sobre a novidade desta jurisprudncia racional oposta a concees mais
realistas (o direito ligado as coisas estabelecidas) do direito natural, Kelley, Donald R., Le
droit, em Burns, 1977, 78-86.
575
A evidncia da existncia do sujeito (penso, logo existo) no abrange a evidncia seno
da sua existncia abstrata (como indivduo, sem qualidades, separado e independente do
contexto emprico). Evidente apenas a existncia de um sujeito, da sua capacidade de pensar
e da sua autodeterminao (ou seja, individualidade, razo e vontade). Cf. Armogathe, 1988.
309
sobre o homem e sobre a sociedade humana. Construir uma ordem justa

para esta era, agora, o produto de uma reflexo racional, assente sobre
a evidncia de que a sociedade era composta de indivduos autnomos.
A ordem da sociedade tinha de partir disto e acomodar-se a isto.
Descartes graduou-se em direito (Poitiers, 1616). Na tese que ento
defendeu, o tema era j, muito significativamente, o da injustia que seria
no atender, antes de tudo, quilo que se podia intuir como evidente na
reflexo sobre si mesmo a existncia de uma vontade e de uma razo.
A questo concretamente tratada era a das formalidades exigidas pelo
direito para os testamentos. Descartes procurava demonstrar que as for-
malidades prescritas pelo direito positivo no deviam ser respeitadas desde
que prejudicassem o direito natural (aquilo que o testador queria e, alm
disso, aquilo que era consistente com a razo576).
Esta ideia de que era possvel uma cincia certa, intemporal e univer-
sal da natureza humana comea a ser corrente entre filsofos, mas tambm
entre juristas. O meio de a atingir era usar de um mtodo semelhante ao
da matemtica: partir de noes evidentes, abstratas, gerais e universais,
como a de natureza humana, racional e livre (anlise), extrair da regras
tambm universais (sntese) e, finalmente, comprovar a qualidade das nor-
mas obtidas, verificando se elas eram ou tinham sido adotadas geralmente
pelas naes, no presente ou no passado (reviso metdica)577. Assim, mui-
tos juristas passaram a preferir ao direito tradicional ou positivo um direito
(natural, das gentes) que partisse das ideias claras e distintas, que se baseasse
na evidncia racional dos primeiros princpios do direito, que progredisse
mediante a extenso destes atravs da deduo; enfim, que usasse o poder
da razo individual para descobrir as regras do justo, de um justo que fugisse
contingncia, por se radicar numa ordem racional (quase matemtica) da
natureza (mathesis universalis). E com este direito natural racionalista que
se vai avanar no sentido de tornar mais certo e mais justo o direito positivo.
576
S em 1988 se descobriu notcia da tese de Descartes; verses latina e inglesa, http://plato.
stanford.edu/entries/descartes-works/tenglish.html; v., sobretudo as teses 10. e 11.: 10. Nec in
eo solenitas ulla, sed sola naturalis aequitas attenditur; 11. Quod autem iuris civilis est recte a Modestino
deffinitur voluntatis nostrae iusta sententia de eo, quod quis post mortem suam fiere velit [10. {Em matria
de testamentos} no se atendem s formalidades, mas apenas equidade natural. 11. Pois o
direito civil corretamente definido por Modestino como a justa disposio da nossa vontade
acerca daquilo que queiramos que se faa depois da nossa morte].
577
Cf., sobre esta combinao entre uma cincia especulativa do justo e os testemunhos da
histria, com citaes interessantes, Daniel J. Boorstin, 1941, 31.
310
O DIREITO MODERNO
A ideia do direito natural, neste novo sentido de uma ordem to uni-

versal e eterna como se entendia que era a razo humana, vem a impor-se
decisivamente na cultura jurdica europeia dos sculos XVII e XVIII. De
alguma forma, o novo direito natural, fundado na razo, corresponde a um
ideal de justia superior aos comandos das leis positivas. Antes, este direito
estava fundado na f na existncia de um Criador sbio de tudo quanto
existe. Porm, em face da quebra da unidade religiosa da Europa (com a
Reforma) e de se ter entrado em contacto com povos totalmente alheios
tradio religiosa europeia, a f deixara de ser a mesma para todos e, por-
tanto, de constituir um fundamento comummente aceite para a ordem
do mundo e da justia. Tornava-se, ento, necessrio encontrar um direito
que pudesse valer independentemente da identidade de crenas. Por isso, a
fonte deste padro comum para a justia procurava-se agora num atributo
esse sim, comum a todos os homens , a razo. O pensamento social e
jurdico laicizara-se. E, com esta laicizao, o fundamento do direito pas-
sara a residir em valores laicos, to comuns a todos os homens como as
evidncias racionais.
Trata-se, como se disse, de um novo jusnaturalismo.
Desde logo, emancipado de uma fundamentao religiosa, ainda que
os seus fundadores, na sua maior parte, fossem destas ou mesmo cristos.
Seja como for, prescindiam, por um lado, da ideia de que a vontade de Deus
podia tudo, limitando-a pela Sua razo, ou seja, concebendo um Deus
sujeito a princpios racionais que lhe seriam anteriores. Isto corresponde
mais a uma atitude racionalista do que a uma atitude religiosa578. Por outro
lado, os fundamentos de que partiam para encontrar a ordem da natureza
humana no eram qualquer vocao, destino ou finalidade sobrenaturais
do homem, ou quaisquer dados da f sobre isso, mas antes as caracters-
ticas humanas puramente temporais e que todos percebiam clara e dis-
tintamente, como o impulso instintivo para agir e a capacidade racional.
Muito caracterstica a posio de G. W. Leibniz (v. infra): Em qualquer ser inteligente, os

578
atos da vontade so sempre, por natureza, posteriores aos atos do seu entendimento isto no
quer dizer que haja algo antes de Deus, mas apenas que os atos do entendimento divino so
anteriores aos atos de vontade divina, 7 n. 31 [Carta a Bierling, Duttens, 1768, V, 386]; e, assim,
Deus pode criar matria, um homem ou um crculo, ou deix-los no nada (na no existncia),
mas no pode produzi-los sem lhes dar as suas propriedades essenciais. Ele tem de fazer um
homem como animal racional e de dar a forma redonda ao crculo n. 33 [Teodiceia, II, 138].
311
Ao prescindirem dos dados da f, estes jusnaturalismos ficam a poder

contar apenas com a experincia clara e com a razo como meios de acesso
ordem da natureza. A experincia (ou observao) histrica e atual
das sociedades humanas muito utilizada por estes autores, estando as
suas obras cheias de exemplos tirados da histria ou da observao con-
tempornea, com os quais apoiavam tanto os traos permanentes da natu-
reza humana e social, como as suas variantes locais. Mas, ao lado da
observao, funcionava a razo que, maneira do que acontecia na fsica
ou na matemtica, (i) identificava axiomas sobre a natureza do homem
v.g., o homem dirigido pelo instinto de conservao (Locke), o homem
tem um direito natural autodefesa e ao castigo das injrias que lhe so
feitas (Locke), a justia o que se conforma, ao mesmo tempo, com a jus-
tia e com a bondade (Leibniz), a vontade geral mais do que a soma das
vontades particulares (Rousseau) e (ii) definia os procedimentos inte-
lectuais capazes de deduzir outras normas desses axiomas. Estes proce-
dimentos eram, em geral, os que correspondiam ao raciocnio da fsica ou
da matemtica.
A justia escreve J. G. Leibniz (1646-1716), expondo o tipo de racio-
cnio a utilizar na cincia do direito natural um termo fixo, com um
determinado sentido [] este termo ou palavra justia deve ter certa defi-
nio ou certa noo inteligvel, sendo que de qualquer definio se podem
extrair certas consequncias, usando as regras incontestveis da lgica.
isto precisamente o que se faz ao construir as cincias necessrias e
demonstrativas as quais no dependem de quaisquer factos mas ape-
nas da razo, tal como a lgica, a metafsica, a aritmtica, a geometria, a
cincia do movimento e, tambm, a cincia do direito. As quais no se fun-
dam na experincia dos factos, antes servindo para raciocinar acerca dos
factos e para os controlar antes de se darem. O que tambm aconteceria
com o direito, se no houvesse lei no mundo579.
E, por isso, muito frequente encontrar nestes autores imagens ou
modelos de argumentao importados da matemtica ou da fsica. Rousseau,
por exemplo, constri extensos passos do Contrato social sobre modelos de
Meditao sobre o conceito comum de justia (c. 1702-1703), publ. em G. Mollat, Rechtsphilosophisches
579
aus Leibnizens Ungedruckten Schriften, Leipzig, 1885. Ou [] a justia segue certas regras de
igualdade e de proporcionalidade que no so menos fundadas na natureza imutvel das
coisas do que os princpios da aritmtica e da geometria, Opinio sobre os princpios de Pufendorf
(1706), publ. em Louis Duttens, God. Guil. Leibnitii, Opera omnia, Tournes, Genve, 1768, IV.
312
O DIREITO MODERNO
raciocnio inspirados pela matemtica. Assim, por exemplo, constri as

relaes entre Estado, soberano e governo sob a forma de uma figura mate-
mtica580. E, embora diga que nas matrias polticas no se pode utilizar o
raciocnio da aritmtica (Contrato social, III, 1), muitas das suas concluses
sobre as melhores formas de governo tm a aparncia de frmulas de cl-
culo. O mesmo se passa com outros autores centrais, que aludem ao paren-
tesco entre o direito e as cincias formais. Conceitos como o de fora,
bem como outras imagens extradas da dinmica, aparecem frequente-
mente a explicar as relaes entre vontade individual e vontade geral581.
O modelo geral da natureza de que partem um modelo mecanicista
(baseado na relao causa-efeito) inspirado na fsica do seu tempo. E, assim,
a substituio de uma estrutura mental teolgica por uma outra dominada
pelo novo pensamento cientfico manifesta-se, ainda, na substituio de
um modelo finalista por um modelo mecanicista. Ou seja, neste mundo
que prescinde da dimenso sobrenatural e se concentra nas explicaes
ao nvel puramente temporal (fsico), a natureza do homem agora encon-
trada no pela sua finalidade ltima (Deus, a salvao, a vida em comum),
mas pelas causas das suas aes (a vontade, os instintos, a razo). O direito
da natureza deixa de ser aquele exigido pela preparao da cidade divina,
mas aquele que decorre da manifestao das tendncias naturais do homem
ou da necessidade de as garantir.
Ao prescindir da ideia de finalidade, de ordenao do homem para algo
que o transcende (seja Deus, seja a sociedade), este novo pensamento social
fica limitado, nas suas referncias, ao indivduo. Este , como veremos, o
ponto de apoio de todas as construes do direito da natureza, embora
varie de autor para autor a definio das suas caractersticas mais relevan-
tes para este fim uns salientam o seu impulso de conservao individual,
580
no governo que se encontram as foras intermdias, cujas relaes compem a relao
do todo ao todo, do soberano ao Estado. Pode representar-se esta ltima relao pela dos
extremos [a, c] de uma proporo contnua [a/b=b/c], cuja mdia proporcional o governo
[b]. O governo recebe do soberano as ordens que d ao povo; e para que o Estado esteja em
bom equilbrio, preciso que haja igualdade entre o produto ou potncia [= b] do governo
tomado em si mesmo e o produto ou potncia dos cidados, que so soberano de um lado e
sbditos de outro [a x c] (Contrato social, III, 1). J. G. Leibniz ainda mais ousado na utilizao
de modelos matemticos.
581
V.g., em John Locke (Two treatises of government, 1690, II, 7, 96) e Jean-Jacques Rousseau
(Du contrat social, 1762, I, 6).
313
outros o seu desejo de felicidade, outros o seu instinto de propriedade,

outros a busca da utilidade, outros a capacidade de fazer um clculo racio-
nal e a longo prazo das vantagens e inconvenientes dos seus atos. Alguns
fazendo a ponte com concees anteriores continuam a referir o seu
desejo de sociabilidade ou, o que quase o mesmo, a sua dependncia da
sociedade para garantir a conservao individual. Mas, agora, esse desejo
no um instinto gravado na sua natureza, agindo automaticamente, mas
uma concluso racional tirada a partir da experincia evidente da incapa-
cidade de cada indivduo para sobreviver sozinho. Voltaremos, em breve,
ao tema.
Perdida ou atenuada 582 a referncia a uma ordem social natural,
estabelece-se a nova ideia de que os vnculos e a disciplina sociais so
factos artificiais. Correspondem ao acordo de indivduos conscientes das
suas limitaes e que concluram, racionalmente, que apenas poderiam
viver numa comunidade organizada segundo uma ordem poltica que per-
mitisse a cada um superar essas limitaes. A vontade passa a ser, assim,
a nica fonte da disciplina poltica e civil. Embora o voluntarismo radical
seja temperado pela ideia diversamente formulada de que esta vontade
h de ser guiada pela razo.
Selecionam-se, de seguida, algumas das principais orientaes jusna-
turalistas, apontando-se os tpicos fundamentais de cada uma delas.
7.3.2.1.O individualismo
A ideia de que o indivduo o homem, tomado isoladamente, conside-
rado como desligado dos grupos em que est inserido, no caracterizado
pelas funes que a desempenha est na base do direito remonta ao
nominalismo de Duns Scotto e Guilherme dOckham583, corrente que,
como temos vimos a observar, inaugurou muitas das ideias bsicas do
582
Nem todos os autores identificam o estado de natureza com o caos social, negando a
possibilidade de existncia de uma ordem social natural. John Locke, por exemplo, concebe
a possibilidade de uma sociedade natural, embora deficientemente garantida.
583
Enquanto a filosofia clssica dava existncia real ao homem situado em certas estruturas
sociais (como pai, como cidado, como filho), e, portanto, considerava como reais
ou naturais os direitos e deveres decorrentes de tal situao, a filosofia social nominalista
considera os indivduos isolados, sem outros direitos ou deveres seno aqueles reclamados
pela sua natureza individual, ou pela sua vontade (e eis aqui o pendor voluntarista do nomina-
lismo, que est na base do positivismo moderno). Sobre isto, v. sntese de Villey, 1968, 199 ss.
314
O DIREITO MODERNO
pensamento jurdico moderno. Mas o impulso decisivo foi-lhe dado pelo

cartesianismo e, tambm, pelo empirismo que, cada um a seu modo, defi-
niram a natureza do homem e dela fizeram derivar direitos individuais, inal-
terveis e necessrios.
A definio do homem feita pelo cartesianismo era a de um ser racional e
livre (i.e., cuja vontade no se sentia limitada). A sua racionalidade, ou capa-
cidade de pensar, era o que permitia intuir a sua existncia como sujeito
pensante; e esta existncia aparecia, intuitivamente, como isolada, livre de
quaisquer limites, autodeterminada. A combinao de razo e vontade, os
dois atributos evidentes do indivduo, permitiam chegar a um terceiro atri-
buto do indivduo a liberdade, definvel como a capacidade de dominar
as paixes e de agir em funo dos ditames da razo. Ao indivduo, assim
concebido, no se podia deixar de reconhecer dois direitos, decorrentes
da sua natureza: o de usar livremente a razo (no campo terico) e o de
seguir a sua orientao (i.e., pautar a sua ao pelos princpios que lhe
fossem ditados pela razo).
Esta sujeio da vontade razo origina uma verso racionalista do
homem e da sua liberdade. J o empirismo partia de uma observao menos
idealizada, mais atenta aos homens empiricamente observveis: o homem
concreto, mais do que um ser racional, era um ser comandado pelos instin-
tos (o da conservao, o da perpetuao, etc.). Era a estes instintos que o
direito devia garantir o livre curso, podendo dizer-se que a sua satisfa-
o (a felicidade) constitua um direito natural584. Mas como a satisfao
plena dos instintos podia criar conflitos com os outros homens, tambm
livres, a satisfao sustentada dos apetites implicava um clculo racional
daquilo que mais convinha criao de uma situao estvel de felicidade,
e, por isso, a ter apenas em conta, como princpio do direito, os desejos
racionais.
Num ou noutro caso, o direito natural no derivava agora da natureza
csmica ou da(s) natureza(s) da(s) sociedade(s) (como acontecia com o
direito natural aristotlico-tomista), mas da natureza do homem individual
584
Ideia que de raiz estoica e que aflora, por vrias vezes, no Digesto (as inclinaes naturais
do homem como animal [D.,1,1,3]; a legtima defesa [D.,43,16,1,27], etc.). Na poca Moderna, o
direito felicidade aparece, como evidente em si mesmo, na Declarao da Independncia dos
Treze Estados Unidos da Amrica (4/7/1776): We hold these truths to be self-evident, that
all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable
rights, that among these are life, liberty and the pursuit of happiness.
315
e da observao daqueles impulsos que o levavam ao. E, pelo que vimos

at aqui, a sociabilidade (caracterstica essencial da espcie humana em
Aristteles, para quem o homem era um animal poltico) no constitua,
para uma grande parte destes pensadores585, um desses impulsos. Pelo con-
trrio: perante a sua necessidade natural de agir racionalmente ou de
agir instintivamente, a sociedade chegava a aparecer como um obstculo,
pois nela no era possvel dar livre curso a estes impulsos sem chocar com
os impulsos dos outros para agir. Por isso que a maior parte dos pensa-
dores jusracionalistas defendem que a instituio da sociedade organizada
(sociedade poltica) representa a limitao dos direitos naturais, necessria
porm para a preservao durvel dos seus portadores.
De facto, levado pela considerao dos interesses da vida em comum,
para a qual se sentiam inclinados (Johannes Althussius, Hugo Grcio,
John Locke), ou pelo medo de um estado de natureza em que a satisfao
dos impulsos naturais geraria contnuas lutas (Th. Hobbes), os homens
teriam celebrado entre si um pacto, pelo qual teriam limitado a sua liber-
dade natural, entregando na mo dos governantes o poder de editar regras
de convvio obrigatrias. o contrato social, cujos germes j se encon-
tram em Francisco Suarez, mas cuja teoria agora amplamente desenvol-
vida. Alguns autores desdobram este pacto em dois: o pacto de sociedade
(pactum societatis), pelo qual os indivduos convm entre si formar uma
sociedade, e o pacto de sujeio (pactum subjectionis), pelo qual escolhem
uma forma de governo e o entregam ao(s) governante(s)586. Seja como for,
585
Nem todos. Grcio, ainda muito ligado s autoridades tradicionais, continua a reconhecer
o appetitus societatis como um dos impulsos naturais do homem. Este agiria impelido pela
razo e pelo instinto gregrio. E, ento, o direito natural no seria apenas um reconhecimento
dos direitos naturais individuais, mas tambm a ordem que preside sociedade humana
(vinculum humanae societatis), v. Solari, 1959, 13 ss. Tambm Samuel Pufendorf (1632-1694)
um pensador hoje menos divulgado, mas de enorme influncia na poca, nomeadamente
entre os juristas reconhece uma dimenso social na natureza do homem, provocada pela
incapacidade humana de viver sem o auxlio dos seus congneres; de onde a conservao
individual decorrer tambm da conservao da comunidade (Burns, 1997, 509-533).
586
Nos autores de transio (como o calvinista Johannes Althussius, 1557-1638), o pacto de
sociedade concebido como uma associao mais natural do que voluntria (consociatio, no
associatio); nesta medida, a sua natureza pactcia no clara; por outro lado, os contraentes
podem ser no indivduos, mas regies ou famlias. Isto correspondia ao que acontecia, no
plano institucional, com os parlamentos, assembleias cujos membros representavam o reino,
no por escolha, mas pela sua liderana natural; e no como representantes de indivduos,
mas como representantes de cidades, casas nobres, corpos eclesisticos (dioceses).
316
O DIREITO MODERNO
a sociedade provm do nico vnculo que poderia obrigar vontades livres

um encontro entre essas vontades, dirigidas por um clculo racional das
vantagens e inconvenientes de viver isolado ou em comunidade.
A teoria do contrato social no deu lugar, somente, s teorias demo-
crticas que tiveram o seu eplogo na Revoluo Francesa. Ela pde tam-
bm fundamentar o despotismo iluminado, tpico das monarquias e
principados europeus do sculo XVIII. Tudo dependia, de facto, do con-
tedo do contrato, pois os jusnaturalistas reconheciam que quem mode-
lava as condies da vida poltica era a vontade livre dos prprios membros
da comunidade.
Para uns os mais pessimistas quanto natureza humana, como
Thomas Hobbes (1588-1679)587 , os perigos do estado de natureza leva-
vam a que os homens decidissem depor todos os seus direitos na mo do
prncipe, a fim de que este zelasse, com o pulso livre, pelo bem comum e
pela felicidade individual. A nica limitao do prncipe seria a necessi-
dade de governar racionalmente, ou seja, de forma adequada aos objetivos
que tinham estado na origem da instituio da sociedade poltica (asse-
gurar a paz e a defesa comum, Th. Hobbes, Leviathan [], 1651, cap. 17).
Por oposio, o governo desptico e arbitrrio seria tpico do Turco, ima-
gem muito comum nesta literatura para designar uma forma tirnica de
governo. Assim, num governo absoluto (mas no desptico), o soberano
poderia legislar e governar sem limites, as suas razes ou os seus atos no
podiam ser julgadas pelos sbditos, no estava sujeito a nenhuma razo
do direito ( iurisprudentia, ratio iuris) independente dele, era o nico
autor e intrprete autorizado das leis (ibid., caps. 18, 26). Neste caso, o pr-
prio direito natural desaparecia com a instituio da sociedade poltica,
justamente porque, uma vez institudo o soberano como nico legislador,
no haveria lugar para qualquer direito que no tivesse origem nele. Leis
naturais e costumes valeriam apenas enquanto no fossem contrariados
pelas suas leis positivas; e, neste sentido, se no proviessem da vontade
positiva do soberano, provinham, pelo menos, de um seu acordo tcito (da
sua pacincia, ibid., cap. 26).
Uma outra verso do contrato social a de John Locke (1632-1704),
segundo o qual a constituio do estado poltico e o respetivo contrato
Sobre Hobbes, cf. Burns, 1997; Zarka, 1995. Sobre o pensamento poltico ingls da sua
587
poca, Burns, 1997; Harrisson, 1995; Burgess, 1992; Carrive, 1994, lvarez Alonso, 1999, 89 ss.
317
que lhe d origem no cancelaria os direitos de que os indivduos dis-

punham no estado de natureza. Na verdade, o estado poltico apenas
garantiria uma melhor administrao dos direitos naturais, substituindo
a autodefesa e a vingana privada pela tutela de uma autoridade pblica.
Por isso mesmo, o soberano, que no era a fonte nem do direito de natureza,
nem dos direitos individuais da decorrentes, estava obrigado a respeitar o
direito natural e os direitos polticos dos cidados: [] sendo o legislativo
apenas um poder fiducirio para agir no sentido de certos fins, continua a
permanecer no povo um poder supremo para remover ou alterar o legis-
lativo, quando achar que o legislativo age contrariamente confiana que
se lhe deu []. E, assim, a comunidade retm permanentemente o poder
supremo de se libertar dos atentados e desgnios de qualquer um, mesmo
dos seus legisladores, desde que eles sejam to estultos ou danados para
formar ou levar a cabo desgnios contra as liberdades e propriedades dos
sbditos (Two treatises of government, 1690, II, 13, p. 192).
Assim, do ponto de vista das formas polticas, vamos ver o jusraciona-
lismo desdobrar-se em duas grandes orientaes: a demoliberal, inaugu-
rada por John Locke e desenvolvida pelos jusracionalistas franceses, e a
absolutista, com origem em Thomas Hobbes e com um representante de
nota em Samuel Pufendorf 588.
Para alm do seu significado na histria das ideias polticas, o jusnatu-
ralismo individualista interessa-nos como um movimento especificamente
jurdico. E, deste ponto de vista, ele apresenta certos elementos bastante
significativos para a futura evoluo do pensamento jurdico. Percorra-
mos os principais.
7.3.2.2.A teoria dos direitos subjetivos

Estamos hoje to habituados, pelo menos na teoria do direito privado,
a ouvir falar de direitos subjetivos, a equiparar o direito (na sua aceo
subjetiva) a um poder de vontade garantido a certo sujeito, que nos custa
a crer que tal noo tenha tido um comeo. O direito subjetivo uma das
Samuel Pufendorf (1632-1694) mais jurista do que filsofo e, por isso, desempenhou
588
um papel de extraordinrio divulgador das novas correntes de pensamento poltico entre os

juristas. A sua obra (Elementa iurisprudentiae universalis, 1660; De jure naturae et gentium, 1672;
De officio hominis et civis secundum legem naturalem, 1673) teve edies sucessivas durante o
sculo XVIII e serve de base ao despotismo iluminado europeu, desde a Prssia e a ustria
at Portugal. Cf. Denzer, 1972; Solari, 1959, 62 ss.; Burns, 1997, 509-533.
318
O DIREITO MODERNO
tais figuras que nos parecem inevitveis na dogmtica jurdica. Porm, a

noo de direito subjetivo nem sempre fez parte do arsenal terico dos
juristas. Ela foi sendo construda pouco a pouco, at atingir a sua fase de
perfeio com os jusracionalistas.
Os direitos subjetivos so, na conceo jusracionalista, os direitos, atri-
budos pela natureza a cada homem, de dar livre curso aos seus impulsos
racionais. Esto, portanto, ligados personalidade, sua defesa, sua con-
servao, ao seu desenvolvimento.
Os jusracionalistas pensavam, ainda, que estes direitos (tambm deno-
minados naturais, ou inatos, ou, numa terminologia mais moderna, da
personalidade) no podiam desenvolver-se plenamente no estado de natu-
reza, pois o livre desenvolvimento dos direitos de um chocaria com idntico
desenvolvimento dos direitos do outro. Por isso, o estado de natureza,
correspondente livre agregao dos homens, era um estado de guerra
(Th. Hobbes) ou, pelo menos, de insuficiente garantia das faculdades indivi-
duais (J. Locke). Constituda a sociedade civil atravs do contrato social, tais
faculdades ficariam restringidas em graus diversos, segundo os autores ,
mas os sujeitos ganhariam uma proteo pblica, envolvendo se necessrio
o uso da fora, para os direitos que lhes viessem a ser confirmados.
De facto, o alcance do contrato social a reduo dos direitos inatos
a fim de tornar possvel a convivncia. Em certos autores, partidrios do
absolutismo v.g., Hobbes , tal reduo iria ter uma amplitude enorme589,
embora noutros nos representantes da orientao liberal590 , os direitos
subjetivos continuassem a impor-se mesmo perante o Estado.
589
Para Hobbes, os cidados s conservariam o direito de livre conscincia e o de legti-
ma defesa [logo, apenas entre particulares; o nico caso de legtima defesa contra o poder
pblico sendo o do condenado morte contra o carrasco] (v. Villey, 1968, cit., 665); por sua
vez, Pufendorf, um outro representante das tendncias absolutistas, defende que os direitos
naturais no so perfeitos, s se tornando efetivos depois de positivados pelo Estado. Em
Rousseau, os direitos do estado de natureza que correspondem aos desejos instintivos
(a vontade particular) desaparecem com a concluso do pacto social, que apenas atribui
aos cidados direitos racionais, compatveis com a vontade geral (com a lei) (cf. Rousseu,
Do contrato social, I, 8). Isto faz com que o poder soberano, que se exprime por meio da lei,
no tenha limites, salvo o de no poder impor aos cidados encargos inteis do ponto de
vista da comunidade (racionalidade) e o de no poder conter seno comandos genricos
(generalidade das leis) (ibid., II, 4).
590
o ponto de vista de Locke, o terico ingls do liberalismo. O otimismo social e filosfico
de Locke f-lo pensar que, tendo o homem tendncia para a felicidade e para a utilidade, era
319
Esta teoria dos direitos naturais (ou subjetivos), que comeou por ter
aplicaes importantes nos domnios do direito pblico, era, na sua natu-
reza ntima, uma teoria de direito privado, pois dizia respeito, originaria-
mente, ao modo de ser das relaes entre os indivduos.
E foi, de facto, nos domnios do direito privado que ela teve consequn-
cias mais duradouras, fornecendo a base para a construo doutrinal efe-
tuada pela pandectstica alem do sculo XIX (cf., infra, 7.4.10.3).
Todo o direito privado foi, ento, visto como uma forma de combinar e
harmonizar o poder que cada um tinha de desenvolver a sua personalidade.
Recordemo-nos, de facto, de que a premissa bsica do jusnaturalismo
individualista era a existncia de um direito inato de cada homem ao
desenvolvimento da sua personalidade (racional ou instintiva, no inte-
ressa agora). O contrato social visara, mesmo, garantir esse direito na vida
social, criando uma entidade (o Estado) que assegurasse a cada um a satis-
fao dos seus direitos em toda a medida em que tal satisfao no pre-
judicasse os direitos dos outros. Assim, se pelo contrato social se criava
o direito objetivo, no se criavam direitos subjetivos: estes existiam antes
da prpria ordem jurdica objetiva, sendo o seu fundamento e a sua razo
de ser. A origem da sua legitimidade est no carter naturalmente justo
do poder de vontade (Willensmacht), atravs do qual o homem desdobra a
sua personalidade.
No entanto, tendo em vista a sua prpria garantia, o Estado e o direito
podem comprimir um tanto os direitos de cada um, na medida em que
isso seja exigido pela salvaguarda dos direitos dos outros. O direito obje-
tivo aparece, ento, como um semforo, dando luz verde ou vermelha aos
poderes da vontade (que se movem por si), conforme as necessidades
do trfego jurdico.
possvel instaurar uma ordem social dirigida aos instintos hedonistas dos homens. Tal seria
o estado de natureza que, longe de ser uma hiptese, era um ideal realmente possvel, e
que, em Locke, correspondia idealizao da sociedade burguesa da Inglaterra do seu tempo.
Sendo assim, os direitos subjetivos mantinham-se na sociedade civil e deveriam ser respeita-
dos na sua organizao, sob pena de os indivduos poderem pr termo ao Estado tirano que
assim se afastava dos fins para que fora constitudo (... the supreme power to reverse or alter the
legislative, when they find the legislative act contrary to the trust reposed in them, Locke, On Civil
Government, XIII).
320
O DIREITO MODERNO
Portanto, na base de todo o direito civil vm a estar os direitos subje-

tivos, definidos como poderes de vontade garantidos pelo direito591. So
de tal natureza o direito do credor de exigir a prestao do devedor e de
executar o seu patrimnio no caso de incumprimento; o direito do pro-
prietrio de usar e abusar da sua propriedade com total excluso de ter-
ceiros; o direito de exigir do outro cnjuge, quer abstenes (v.g., o direito
fidelidade conjugal), quer aes (v.g., o chamado dbito conjugal e o
amparo econmico); o direito dos filhos a alimentos, etc. Todos estes (e
outros) direitos subjetivos corresponderiam expresso de uma vontade.
No haveria, mesmo, efeitos de direito seno os provocados pela manifes-
tao de uma vontade.
Foi esta conceo individualista e voluntarista592 (que tambm tem
repercusses na teoria das fontes de direito, ao identificar o direito com a
vontade do poder, expressa nas leis) que se substituiu construo aristo-
tlico-tomista do direito privado como ordem objetiva, baseada na natu-
reza das coisas, e que, j no nosso tempo, sofreu o embate das concees
institucionalizadas593. Foi tambm ela que modelou os contedos dos
591
Um poder pertencente pessoa, um domnio onde reina a sua vontade, e onde ela reina
com o nosso acordo (Savigny, System des heutigen rmischen Rechts, 1840).
592
A influncia das doutrinas tica e jurdica de Kant sobre a teoria da vontade (Willenstheorie)
foi muito importante e contribuiu para o seu definitivo estabelecimento na dogmtica civi-
lista. Kant realou, de facto, a autonomia da vontade e o seu papel criador de valores univer-
sais, ao mesmo tempo que fez da vontade (ou da liberdade) o esteio da personalidade moral.
O direito consistia na forma da relao entre os arbtrios das pessoas, da relao entre dois
arbtrios que, exteriorizando-se, se encontram; a ao justa (ou jurdica) seria, ento, a que,
segundo uma lei universal, coexistisse com o livre-arbtrio de cada um. V., sobre os funda-
mentos da razo prtica e, mais concretamente, sobre os seus ideais tico-jurdicos, Solari,
1959, 202 ss.
593
O institucionalismo (cf., infra, 4 ss.) desenvolveu-se j nos incios do sculo XX; trata-se
de um transpersonalismo, i.e., de uma doutrina que radica o direito no nas pessoas individu-
al e abstratamente consideradas, mas em grupos humanos ou em certas ideias normativas
existentes na conscincia social. So estas realidades transindividuais (instituies, v.g.,
a famlia, a propriedade, o Estado) que, dispondo de uma normatividade em si, atribuem a
cada um o suum (seu). O direito de cada um , portanto, derivado e no prprio ou subjetivo
(ou seja, radicado no sujeito). A herana tomista aqui bem clara; e a sua ligao com a vaga
antidemocrtica e totalitria do fim do sculo XIX e primeiras dcadas do sculo XX (a que
forneceram cobertura terica) no o menos. Principais representantes: Otto Gierke (1841-
1921), Hauriou (1856-1929) e Santi Romano (1875-1947).
321
cdigos civis do sculo594, bem como uma boa parte dos nossos manuais
de direito privado595.
7.3.2.3.O voluntarismo
Quando nos referimos a voluntarismo, queremos significar a doutrina
segundo a qual o direito tem a sua fonte no numa ordem objetiva (da natu-
reza, da sociedade), no em direitos naturais e irrenunciveis do homem,
no numa lgica jurdica objetiva, mas no poder da vontade.
J antes (cf., supra, 6.8.2) falmos de voluntarismo, a propsito da
filosofia do direito de Santo Agostinho, justamente nestes termos. Vimos
como, para o augustinianismo, tal vontade era, primeiramente, a vontade
divina, embora, de forma derivada, a prpria vontade humana (dos gover-
nantes) viesse a ser revestida de igual dignidade, j que tais governantes
o eram por vontade de Deus. Tambm ento se disse que as posies de
Santo Agostinho no ficaram sem continuao na histria do pensamento
jurdico europeu, apontando-se-lhe como sobrevivncias as teorias fran-
ciscanas que, grosso modo, identificmos com o nominalismo. Foram, de
facto, Duns Scotto e Guilherme dOckham que vieram retomar a tradi-
o voluntarista, durante alguns sculos submergida pelos pontos de vista
jurdicos de S. Toms. Ainda aqui, a restaurao da tradio augustiniana
esteve ligada ao colapso das teorias de Aristteles e de S. Toms. Se, para
estes, o fundamento do direito consistia numa ordem do justo inerente
comunidade humana, agora, desfeita a ideia de ordem natural, o direito
no poderia basear-se seno na vontade dos homens ou de Deus. E foi
assim que Scotto fundou a obrigatoriedade da lei positiva na conveno
dos membros da coletividade (ex communi consensu et electione [por con-
senso comum e escolha], Opus Oxoniensis, IV, 15, 2, concl. 5). E Ockham
deu uma volta completa prpria noo de direito natural, equiparando-
-o, num sentido, a direito estabelecido (posto) por Deus nas Escrituras (in
Scripturis... continetur [est contida nas Escrituras], Dialogus); e noutro, s
consequncias que decorreriam racionalmente de uma conveno (i.e.,
de um acordo de vontades) entre os homens, ou de uma regra jurdica
positiva (illud quod ex iure gentium vel aliquo pacto humano evidenti ratione
594
O Cdigo Civil portugus de 1867 um exemplo frisante. Logo no art. 1 pode ler-se: S
um homem suscetvel de direitos e obrigaes...; e no art. 2 define-se direito como a
faculdade moral de praticar ou deixar de praticar certos factos.
595
Wiederkehr, 1965, 234 ss., maxime 245-246.
322
O DIREITO MODERNO
colligitur, nisi de consensu illorum quod interest, statuatur contrario [aquilo que
se colhe pela evidncia racional do direito das gentes ou de algum pacto
humano, a menos que se estipule o contrrio pelo consenso daqueles a
quem interessa]. A vontade no estaria sequer prisioneira da lgica, pois
uma consequncia racional poderia ser afastada pelo acordo dos interesses
(v. ltima parte do texto citado).
Tomado no seu conjunto, jusracionalismo moderno , a este propsito,
um tanto paradoxal. Na verdade, a insistncia na razo e a aproximao do
direito em relao a saberes como a matemtica ou a lgica levaria a valo-
rizar uma justia objetiva (e no voluntria), correspondente ao carter
foroso das proposies das cincias formais, na determinao das quais
a vontade no tem qualquer poder. E, como veremos, h pensadores que
apontam, mais ou menos radicalmente, neste sentido. No entanto, con-
cluda esta anlise racional, muitos dos autores identificam a liberdade
e autodeterminao (ou seja, o poder de vontade) como os traos mais
caractersticos da natureza do homem e o contrato como o fundamento
da sociedade. Ou seja, um mtodo racionalista de averiguao (i.e., um
racionalismo metodolgico) desemboca num modelo voluntarista da ordem
social (i.e., num voluntarismo axiolgico).
a este ltimo aspeto que dedicaremos os pargrafos seguintes.
Com o jusracionalismo da poca Moderna, o voluntarismo no pode
ser seno reforado.
De facto, ainda no estado de natureza, os direitos de cada um no se
fundavam seno no direito essencial do homem manifestao da sua per-
sonalidade atravs de aes livres, sendo a liberdade o poder de que-
rer sem limitaes. Da que os direitos naturais andassem intimamente
conexos com a manifestao desta vontade, por ora meramente atenta ao
bem-estar particular. Para alguns autores mais radicalmente individua-
listas, no havia riscos de contradio entre esta vontade e a razo, pois,
por um lado, os homens podiam conhecer sem esforo a lei da natureza
e, por outro, eram capazes de dominar os seus instintos e querer apenas
aquilo que estivesse conforme com a razo596. Para outros, mais pessimistas
6. Porm, embora este estado seja um estado de liberdade, no o de licena; embora o

596
homem tenha, neste estado, uma liberdade incontrolvel para dispor da sua pessoa ou pos-
sesses, todavia no tem liberdade para se destruir a si mesmo, ou qualquer criatura na sua
posse, a no ser que algum uso mais nobre do que a sua mera conservao o exija. O estado
de natureza tem uma lei da natureza para o governar, que obriga todos, e a razo, que esta
323
quanto bondade natural do homem, no existia qualquer razo supe-

rior vontade. Esta era desencadeada mecanicisticamente por estmulos
externos, sendo a razo apenas a capacidade de orientar a ao para os
fins apetecidos. Ou seja, a razo no era o fim, mas o meio de obter certo
resultado e, por isso, toda a vontade era racional597.
Mas, se passarmos a considerar o estado poltico, a sua fundamentao
na vontade ainda mais clara, pois o estabelecimento da prpria ordem
jurdica objetiva se teria feito atravs de um ato voluntrio dos homens (o
contrato social), cujo contedo teria sido aquele de que eles lhe quiseram
dar para a salvaguarda da vida em comum. E, estabelecido o governo civil,
o poder de criar o direito atravs de atos de vontade no teria limites. Pelo
menos no lhos reconhece a maior parte dos autores, quer estes se situem
nas hostes absolutistas, quer pertenam s dos liberais.
Toda a diferena entre estas duas correntes est no modo como conce-
bem a vontade que d origem ao direito, bem como as suas relaes com
a razo (cf., infra, 7.4.2).
Os liberais (antes de tudo, Locke) procuram combinar vontade e razo,
com base no carter racional da vontade individual no estado de natureza,
a que j nos referimos. Isto porque, por um lado, o advento do estado pol-
tico no cancelaria essa lei da natureza que iluminava a vontade no estado
de natureza e, por isso, continuava a constituir um padro para julgar as
leis polticas. Por outro lado, a vontade que estava na origem das leis pol-
ticas seria esse mesma vontade dos indivduos, de que o Estado no era
seno um representante. Na verdade, Locke manteve-se numa conceo
tradicional do pacto poltico, concebendo-o maneira de um pacto privado
(quod omnes tangit, ab omnibus approbari debet, aquilo que toca a todos deve
ser aprovado por todos). A vontade que da resultava era o produto da soma
lei, ensina a toda a humanidade que a queira consultar que os seres so todos iguais e inde-
pendentes, nenhum devendo fazer mal a outro, na sua vida, sade, liberdade ou posse (John
Locke, Two treatises of government, II, 2); 63. A liberdade de todos os homens e a liberdade de
agir de acordo com a sua prpria vontade baseia-se no facto de ter razo, a qual capaz de o
instruir naquele direito pelo qual ele tem de se governar a si mesmo e de lhe fazer saber de
quo longe est da liberdade da sua prpria vontade [] (ibid., II, 4).
597
O direito natural, a que os autores geralmente chamam jus naturale, a liberdade que cada
homem possui de usar o seu prprio poder, da maneira que quiser, para a preservao da sua
prpria natureza, ou seja, da sua vida; e consequentemente de fazer tudo aquilo que o seu
prprio julgamento e razo lhe indiquem como meios adequados a esse fim (Th. Hobbes, Leviathan,
cap. 14).
324
O DIREITO MODERNO
das vontades individuais e no uma vontade nova. Da que aquela sabedo-

ria moral dos indivduos se mantivesse no Estado, o qual podia conhecer
as regras racionais de vida em comum e querer (legislar) de acordo com
elas598. Claro que sempre se pode dizer que esta mesma permanncia da
lei natural, como orientadora da vontade poltica, j constitui uma limi-
tao do voluntarismo, da qual resultam, alis, consequncias concretas,
nomeadamente quanto ao direito de resistncia ou de revolta599.
Os no liberais (absolutistas, jacobinos), pelo contrrio, subordinavam
totalmente a razo vontade, no sentido de que no reconheciam quaisquer
limites para a vontade do soberano (monarca, povo). Para eles, a vontade
soberana (legislativa, geral) era diferente da soma da vontade das partes.
Na verdade, o pacto social daria origem a uma entidade nova, o corpo pol-
tico, que era o detentor do poder de exprimir os comandos sobre a comu-
nidade. Pertencente a uma pessoa diferente (pessoa moral, ens moralis,
na terminologia de Pufendorf), esta vontade legislativa teria caractersti-
cas diferentes das vontades particulares: desejava sempre o bem geral e,
logo, era sempre racional. Embora tenha sido Pufendorf quem primeiro
598
O poder de a maioria impor a sua vontade minoria era explicado por um raciocnio
mecanicista, importado da dinmica, segundo o qual a vontade do maior nmero tem mais
fora do que a vontade da minoria, arrastando esta quando se forma a vontade do corpo.
Locke explica isto nos seguintes termos: 96. [] Quando qualquer nmero de homens, por
meio do consentimento de cada indivduo, constituiu uma comunidade, eles transformaram
por isso mesmo essa comunidade num corpo, com o poder de agir como um s corpo, o que
acontece apenas pela vontade e determinao da maioria. Uma vez que aquilo que pe em movimento
uma comunidade apenas o consentimento dos indivduos dela e, uma vez que constituindo ela um nico
corpo, se deve mover numa nica direo, necessrio que o corpo se possa mover nessa direo com a maior
fora que haja nele, a qual o consentimento da maioria. De outro modo seria impossvel que ela
agisse ou permanecer como um s corpo, como uma comunidade, como cada indivduo que
a constitui concordou que fosse; e por isso cada um est limitado por aquele consentimento
a ser concludo pela maioria (Locke, Two treatises of government, II, 7, p. 165). Partilhando
ainda de certos traos tradicionais (a vontade coletiva como soma das vontades individuais,
o soberano como representante dos cidados), Hobbes, Leviathan, cap. 17.
599
[] estar subordinados, mesmo assim, sendo o legislativo apenas um poder fiducirio
para agir no sentido de certos fins, continua a permanecer no povo um poder supremo para
remover ou alterar o legislativo, quando achar que o legislativo age contrariamente confiana
que se lhes deu []. E assim a comunidade retm permanentemente o poder supremo de se
libertarem dos atentados e desgnios de qualquer um, mesmo dos seus legisladores, desde que
eles sejam to estultos ou danados para formar ou levar a cabo desgnios contra as liberdades
e propriedades dos sbditos (II, 13).
325
construiu uma teoria acabada da personalidade pblica600, a teorizao

do carter soberano e absoluto da vontade legislativa foi levada a cabo,
de forma exemplar, por Hobbes e por Rousseau. Para ambos, a vontade
legislativa era soberana e absoluta. Primeiro, no sentido de que se impu-
nha absolutamente a todos os sbditos, s restando a estes a hiptese de,
originalmente, no assinarem o pacto social ou de, subsequentemente, se
expatriarem. Esta a opinio de Hobbes, que no reconhece aos sbditos
quaisquer direitos em relao ao soberano. Rousseau, pelo seu lado, define
o poder do corpo poltico sobre os sbditos como absoluto: Como a natu-
reza d a cada homem um poder absoluto sobre todos os seus membros, o
pacto social d ao corpo poltico um poder absoluto sobre todos os seus; e
esse mesmo poder que, dirigido pela vontade geral, leva, como disse, o nome
de soberania [] (Do contrato social, II, 4, p. 74). Depois, a vontade legislativa
era absoluta no sentido de que no conhecia limites materiais, ou seja, no
estava subordinada a nenhum preceito exterior a si mesma. Para se com
preender bem o alcance desta afirmao , no entanto, necessrio esclare-
cer que esta vontade pblica estava por definio dirigida para a consecuo
do interesse geral, pelo que era, necessariamente, sempre justa e racional.
Quanto a isto, Hobbes tinha sustentado a tese do primado da vontade
legislativa sobre o costume, sobre o poder judicirio, sobre a razo jurdica
(Leviathan, cap. 26). A nica restrio ao poder soberano ainda assim a
ser avaliada por ele prprio era a de que estava racionalmente vinculado
a governar de acordo com a finalidade para que o poder civil tinha sido
institudo601.
600
Cf. Burns, 1997, 511 ss. Segundo Pufendorf, a causa remota destas pessoa e vontade pblicas
Deus, sendo o pacto social (a vontade humana) apenas a condio (ou causa prxima) da sua
instituio. Da que o governo poltico e as suas leis tenham um carter semissagrado, no poden-
do ser desobedecidas. J Francisco Suarez tinha encontrado uma formulao prxima desta ao
falar da origem divina mediata do poder poltico (a Deo, per populum, de Deus, por meio do povo).
601
H, por isso como nota Cattaneo, 1966 , uma grande diferena entre o despotismo de
Hobbes e o despotismo de tipo oriental: que o Estado de Hobbes constitui um despotismo
legal, em que a vontade do prncipe expressa atravs de normas gerais, salvaguardando os
sbditos, seno do absolutismo, pelo menos da arbitrariedade. Assim, os princpios nullum
crimen sine lege e nulla poena sine lege so por ele claramente estabelecidos (no law, made
after a fact done, can make it a crime, Leviathan, cap. 27). A conceo poltica de Hobbes vem,
assim, pr as bases tericas do despotismo iluminado: por um lado, com a afirmao de um
forte poder central do qual emanam as leis; e, por outro, pela instaurao do princpio da
legalidade e da certeza da aplicao das mesmas leis (cf. Cattaneo, 1966, 19 ss.).
326
O DIREITO MODERNO
O tema da coerncia forosa entre a vontade do corpo poltico e a razo

desenvolvido por Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), no mbito da sua
teoria da vontade geral. a que explica esse ato quase mstico de cria-
o, pelo contrato social, de uma nova pessoa, o soberano, e de uma nova
entidade, a vontade geral, expressa na lei e por definio sempre conforme
razo: Esta passagem do estado de natureza ao estado civil produz no
homem uma mudana muito notvel, substituindo, na sua conduta, a jus-
tia ao instinto e dando s suas aes a moralidade que lhes faltava antes.
s ento que, sucedendo a voz do dever ao impulso fsico e o direito ao
apetite, o homem, que at ento no tinha olhado seno para si mesmo,
se v forado a agir com base noutros princpios, e a consultar a sua razo
antes de escutar as suas inclinaes [] (Do contrato social, I, 8, p. 65 ss.).
E, por isso, a vontade geral, sendo diferente da soma das vontades, corrom-
pveis, dos particulares, no pode deixar de ser justa e racional: Segue-se
que a vontade geral sempre reta e tende sempre utilidade pblica: mas
no se segue daqui que as deliberaes do povo tenham sempre a mesma
retido [] H muitas vezes uma grande diferena entre a vontade de todos
e a vontade geral; esta no diz respeito seno ao interesse comum; a outra
refere-se ao interesse privado, no sendo seno uma soma dos interesses
particulares; mas retirai destas mesmas vontades os mais e os menos que
se destroem entre si, restando a soma das diferenas como vontade geral
(Do contrato social, II, 3). Para alm do mais, a deciso poltica tornar-se-ia
transparente e a justia evidente602.
Rousseau proclama, assim, a soberania da vontade geral, embora esta
pouco tenha em comum com a vontade psicolgica de cada um (a que
chama vontade particular), antes constituindo uma vontade racional, diri-
gida para a prossecuo do interesse geral e apresentando, por isso, uma
forte componente racional. Rousseau representa, de facto, o triunfo da tendn-
cia democrtica jacobina603, em que a proteo das vontades particulares
602
Logo que vrios homens reunidos se consideram como um nico corpo, eles no tm
seno uma vontade que se dirige conservao comum e ao bem-estar geral. Ento, todos os
comandos do Estado so vigorosos e simples, as suas mximas so claras e luminosas; no h
interesses envolvidos, contraditrios; o bem comum mostra-se por todo o lado com evidncia,
apenas exigindo bom senso para ser percebido (Do contrato social, IV, 1, p. 148).
603
A oposio entre liberais e democratas costuma ser feita nestes termos: enquanto os pri-
meiros concebiam as garantias individuais como uma esfera de ao dos indivduos liberta
da interveno estadual, como um limite posto ao do Estado; os democratas (de que se
327
provenientes do impulso para a satisfao de interesses meramente indi-

viduais vem a atenuar-se perante o dogma absoluto da lei como volont
gnrale estamos na fase do despotismo democrtico604.
Et quest ce quune loi? Cest une dclaration publique et solennelle
de la volont gnrale sur un Object dintrt commun [O que uma lei?
uma declarao pblica e solene da vontade geral sobre um objeto de
interesse comum], explica Rousseau (Lettres crites de la Montagne, I, VI).
este o ponto onde se consuma a orientao democrtica que triunfa no
Continente com a Revoluo Francesa. A lei (o direito, de que a lei deve
ser a nica fonte) uma vontade, mas uma vontade geral, no sentido de que
(i) deriva de todos, (ii) se refere a problemas de todos, (iii) estabelece a
igualdade e liberdade entre todos, (iv) prosseguindo o interesse de todos.
Esta conceo da lei como norma absoluta estabelecida soberanamente
pelo Estado-legislador vir a ser decisiva at aos dias de hoje.
7.3.2.4.O cientismo e a ideia de um direito natural objetivo

Por ltimo, realcemos ainda um dos motivos condutores do pensamento
jusracionalista, a que j nos referimos, e que considermos justamente
como contrrio anterior ideia de um voluntarismo absoluto: o de que o direito
constitui uma disciplina submetida a regras de valor necessrio e objetivo,
na qual h, portanto, verdade e falsidade e no apenas opinies ou volies.
Esta ideia de que o direito uma disciplina rigorosa, cientfica, no tem
as suas razes nem no pensamento da generalidade dos juristas romanos
clssicos (que desconfiavam, por sistema, das formulaes genricas non
ex regula ius sumatur [o direito no provm da regra], D.,50,17,1; ou in
iure civili omnis definitio periculosa est [em direito, toda a definio peri-
gosa], D.,50,17,202), nem na doutrina jurdica aristotlico-tomista, na qual
salienta a fao jacobina) entendem-nas como o direito de participar na gesto do Estado,

assim tornado um governo do povo (democracia). Dentro desta ltima perspetiva, os limites
postos pelos indivduos ao estadual perdem todo o significado, pois o Estado e a sua ao
so o produto da vontade dos prprios cidados; limitar o Estado seria, ento, venire contra
factum proprium [contrariar-se a si mesmo]. Deste modo, as democracias jacobinas pem ter-
mo oposio entre indivduo e Estado, dando curso ideia de disciplina democrtica. V.,
sobre isto, Duverger, 1966.
604
Tanto Hobbes como Rousseau tm uma idntica conceo da lei como vontade do sobera-
no. A diferena est no modo de conceber o soberano. Hobbes identifica-o como um homem,
o rei. Rousseau com o povo, com a comunidade no seu todo.
328
O DIREITO MODERNO
prevalecia, pelo contrrio, a ideia de que o direito era uma arte, dirigida
por regras, apenas provveis, de encontrar o justo e o injusto. Certezas, no
as havia, da decorrendo esse constante confronto das opinies a que j nos
referimos.
A fonte filosfica deste cientismo, desta aproximao do direito em
relao s cincias da natureza, est na tendncia para submeter o mundo
humano s leis csmicas. A natureza especfica do mundo humano mundo
da contingncia, da liberdade, onde as aes deviam ser medidas pela
rgua flexvel de chumbo dos lendrios pedreiros da ilha grega de Lesbos
era desconhecida; o mundo era, pelo contrrio, todo da mesma natureza
(monismo naturalista), obedecendo todos os seres ao mesmo movimento.
Para dar realizao a um modelo de direito que correspondesse neces-
sidade social de certeza e de segurana, a reduo do direito a poucos
princpios, necessrios e imutveis, era muito conveniente. E, para este
projeto, um bom apoio terico era constitudo por estas concees de uma
ordem geomtrico-matemtica do cosmos, regida por grandes princpios
que podiam servir de verdadeiros axiomas da cincia do direito, a partir
dos quais se pudessem extrair, pelos mtodos da demonstrao lgica,
prprios das cincias naturais, as restantes regras da convivncia humana.
claro que este processo de cientificizao do direito deparou com o
ceticismo de alguns605; mas, com o advento do otimismo cartesiano, ficou
basicamente estabelecido no pensamento jurdico (como nas restantes dis-
ciplinas filosficas e morais). No estava, de facto, nos projetos de Descartes
a instaurao da certeza, de uma certeza de tipo matemtico, em todos
aqueles ramos do saber em que, at a, campeavam a opinio e a dvida?
Entre o voluntarismo, por um lado, e a tendncia para a cientificiza-
o ou para a fundamentao racional do direito, por outro, existe, em
princpio, uma oposio. A mesma que existe entre vontade e razo, entre
subjetividade e objetividade. Ela consiste em que ou o direito o produto
livre da vontade e a sua definio nada tem a ver com uma ordem natural,
cientfica ou racional das coisas (pois, repetindo Pascal, o corao tem
razes que a razo desconhece), ou existem princpios jurdicos cientifi-
camente, naturalmente ou racionalmente vlidos, e ento no se descor-
tina a legitimidade da vontade para os ignorar ou substituir.
Por exemplo, de Montaigne, de Bacon e de Pascal, cujas observaes sarcsticas ou an-

605
gustiadas sobre a contingncia do direito so a resposta s pretenses de axiomatizao.
329
O pensamento jusracionalista esteve consciente deste dilema, daqui

derivando a flutuao das suas solues quanto a uma srie de proble-
mas recorrentes por exemplo, o das relaes entre o direito natural e o
direito positivo, o da interpretao e integrao das leis, a valorizao do
direito romano, etc.
Como j vimos, para algumas correntes, o problema no se ps, uma
vez que partiam da fico da racionalidade da vontade: o direito cons-
tituiria, certo, o produto de um ato livre da vontade dos sujeitos, ou de
um ato livre do poder; mas s a vontade reta, racional, iluminada, possuiria
a virtude de criar verdadeiro direito. E essa vontade racional tanto podia
ser aquela que agisse de tal modo que a sua ao pudesse ser conside-
rada como norma universal (Kant), como aquela que agisse segundo um
plano cientfico de obteno do mximo prazer ou utilidade pessoais
(David Hume), como aquela que se formasse tendo em vista o interesse
geral (Rousseau). Ento, a antinomia entre vontade e razo desaparecia,
pois a primeira surgia subordinada segunda, cooperando na realizao
de uma ordem tanto voluntria como racional e natural.
Todavia, houve quem deslocasse o fundamento do direito natural ainda
mais para o lado da razo, mas de uma razo objetiva, radicada no nos indi-
vduos, mas na ordem csmica ou na da convivncia humana.
isto que sucede no fim do sculo XVIII, com autores como Montesquieu,
Leibniz e Bentham.
O primeiro (Charles Louis de Secondat, Baron de la Brde et de
Montesquieu, 1689-1755) revaloriza o conceito de natureza das coisas,
invocando como fundamento do direito objetivo no a natureza do homem
ou a vontade de Deus ou do prncipe, mas a necessidade natural, i.e., as
consequncias normativas das relaes naturais e necessrias que se esta-
belecem entre os homens unidos numa associao poltica606. O fim da sua
obra mais famosa (LEsprit des Lois), mesmo a investigao dos fatores
objetivos (morais, fsicos, geogrficos, histricos, sociais) que determinam
o modo de ser do direito.
Se bem que tal conceo, no que ela tem de histrico-sociolgico e de
relativista, no pudesse favorecer muito a construo de princpios fixos
para guiar a legislao e a doutrina, o que certo que, desistindo de
Sobre esta original (para a poca) conceo de direito natural, v. Baratta, 1959, 191, e
606
Cattaneo, 1966, 28 ss.; Vergnires, 1993.
330
O DIREITO MODERNO
radicar o direito na vontade ou na inteligncia individuais, se distancia

do subjetivismo, voluntarismo e contratualismo das doutrinas anteriores.
A mesma tendncia para a objetivao do direito natural encontramos
em Gottfried Wilhelm von Leibniz (1646-1716)607 que, embora partindo de
pressupostos filosficos muito diferentes, concebe um direito natural ema-
nado da razo divina, que se imporia tanto ao prprio arbtrio de Deus608,
como a qualquer estatuio voluntria, a qualquer imposio positiva do
Estado. Nem a norma de conduta em si mesma, nem a essncia do justo
escreve Leibniz na sua obra Opinio sobre os princpios de Pufendorf (1706)609
dependem da deciso livre de Deus, mas antes de verdades eternas, objetos
do intelecto divino, que constituem, por assim dizer, a prpria essncia da
divindade [] A justia no seria, de facto, um atributo essencial de Deus,
se ele estabelecesse a justia e a lei pela sua vontade livre. E, na verdade, a
justia segue certas regras de igualdade e de proporcionalidade que no
so menos fundadas na natureza imutvel das coisas do que os princpios
da aritmtica e da geometria (cit. por Riley, 1988, 71). Tal direito natu-
ral (que constituiria o regime jurdico da optima respublica) seria averigu-
vel exclusivamente pela reflexo e contrapor-se-ia ao direito positivo (ius
voluntarium), emanado do soberano, em virtude dos poderes tradicionais
ou constitucionais de que este estava revestido (ius receptum moribus vel a
superiore constitutum [o direito recebido consuetudinariamente ou institu-
do pelo superior])610. Leibniz afirma mesmo que as leis positivas podem
607
Cf. Riley, 1988; Burns, 1997.
608
Em qualquer ser inteligente, os atos da vontade so sempre, por natureza, posteriores aos
atos do seu entendimento isto no quer dizer que haja algo antes de Deus, mas apenas que
os atos do entendimento divino so anteriores aos atos de vontade divina [Carta a Bierling,
Duttens, V, 386].
609
Publ. em Duttens, IV.
610
[A justia] um termo fixo, com um determinado sentido [] este termo ou palavra justia
deve ter certa definio ou certa noo inteligvel, sendo que de qualquer definio se podem
extrair certas consequncias, usando as regras incontestveis da lgica. isto precisamente
o que se faz ao construir as cincias necessrias e demonstrativas as quais no dependem
de quaisquer factos mas apenas da razo, tal como a lgica, a metafsica, a aritmtica, a
geometria, a cincia do movimento e, tambm, a cincia do direito. As quais no se fundam
na experincia dos factos, antes servindo para raciocinar acerca dos factos e para os controlar
antes de se darem. O que tambm aconteceria com o direito, se no houvesse lei no mundo. O
erro daqueles que tornam a justia dependente do poder deriva, em parte, de confundirem
direito com lei. O direito no pode ser injusto, seria uma contradio; mas a lei pode. Pois o
331
ser injustas611-612, um sinal de que o direito se libertava do imprio da von-

tade, de que, para alm do querer dos indivduos ou dos seus representan-
tes, havia normas objetivamente vlidas, pelo que o princpio stat pro ratione
voluntas (a vontade faz as vezes da razo) cest proprement la devise dun
tyran (Leibniz, Mditation sur la Notion Commune de Justice, 1693).
Esta ideia de que era possvel construir, por operaes de clculo, uma
cincia do direito e do poder est presente em outros autores. Jean-Jacques
Rousseau (1712-1778) construiu a sua teoria poltica sobre a base da pos-
sibilidade de uma cincia certa e largamente matematizvel do poder.
Ao discutir as formas de governo, esse ideal de certeza e de verdade fez
com que concebesse uma cincia rigorosa das formas polticas, as quais
escapariam, por isso, ao arbtrio dos cidados613. Por isso, seria possvel, por
exemplo, estabelecer-se uma relao objetiva entre a dimenso do Estado
e liberdade, do tipo:
Estado = governo
governo soberano
Pelo que, por exemplo, o nmero de habitantes (Estado) variaria na

razo inversa da liberdade individual, que, por sua vez, seria o inverso da
fora do governo. Tambm as relaes de poder entre Estado, soberano
e governo poderiam ser objeto do mesmo tipo de clculo, pois existiria
uma proporo entre prncipe e governo semelhante que existe entre
Estado e soberano, da qual se poderiam extrair regras como as seguin-
tes: (i) prncipe (poder sobre os magistrados) e soberano (poder sobre os
sbditos) variam em sentido diverso (III, 2); (ii) quanto mais os magistrados,
mais fraco o governo (ibid.); (iii) de uma e outra proporo resulta que
poder que cria e mantm a lei: E se esse poder falha de sabedoria e de boa vontade, ele pode
criar ou manter leis bastante ms [] (em Meditao sobre o conceito comum de justia (c. 1702-
-1703), publ. em G. Mollat, Rechtsphilosophisches aus Leibnizens Ungedruckten Schriften, Leipzig,
1885, cit. por Riley, 1988, 49-50).
611
Em De tribus juris naturae et gentium gradibus (cit. por Solari, 1959, 65 ss.).
612
Afirmao difcil de encontrar nos jusnaturalistas contratualistas, que eram levados a
aceitar como justas todas as consequncias normativas do contrato social.
613
Como no h seno uma mdia proporcional entre cada relao, tambm no h seno
um bom governo possvel num Estado; mas como mil acontecimentos podem modificar as
relaes de um povo, no apenas diversos governos podem ser bons em diversos povos, mas
mesmo num mesmo povo em diversos momentos (III, 1, p. 103).
332
O DIREITO MODERNO
a relao dos magistrados com o governo inversa dos sbditos em rela-

o ao soberano (ibid.).
Mas, quem levou mais longe a ideia de objetivao do direito natural foi
Jeremy Bentham (1748-1832) que, partindo da mxima utilitarista de que
o direito justo o que organiza a sociedade de modo a obter o mximo de
bem-estar para o maior nmero (the greatest hapiness of the greatest number
is the measure of right and wrong), concebeu o direito como o produto de
um clculo rigoroso (que ele denomina de felicific calculus). A legislao
torna-se, ento, uma cincia to prxima, na sua natureza, das cincias fsi-
cas, que ele no hesita em comparar o princpio da utilidade geral, como
fundamento da cincia do direito, com o princpio de Arquimedes, como
fundamento da hidrosttica614.
Justamente um dos motivos de interesse que este tipo de jusnaturalismo
vem a ter na histria do direito moderno duplo: por um lado, a ideia de
que existe uma cincia do bom governo, da boa polcia; por outro, a ideia
de que tais princpios cientficos podem ser reunidos em cdigos.
7.3.3.A engenharia social: cincia de polcia e codificao

Polcia um termo que remete etimologicamente para polis, cidade,
comunidade organizada. Desde Aristteles que a palavra poltica se
referia boa organizao da cidade. Tambm desde h muito tempo que
o adjetivo poltico significava bem organizado615. O que h de novo,
nestes meados do sculo XVIII, que o saber da boa organizao deixa de
estar disperso, pelo direito, pela oikonomia (ou saber do governo domstico),
pela prudentia governativa, passando a concentrar-se num saber, baseado
nas novas cincias da sociedade a cincia do direito natural, a economia,
a higiene, a cincia da legislao e designado por cincia da polcia
614
Cf. Solari, 1959, 298. A fundamentao do direito justo na utilidade remonta ao epicurismo
da Antiguidade (cf. Villey, 1968, 495 ss.). Mas, na Idade Moderna, visvel a influncia desta
ideia nas obras de Hobbes e Locke e, em geral, na teoria jurdico-poltica do despotismo
iluminado que, no aceitando ser um governo do povo, afirmava ser um governo para o
povo. Todavia, o trao distintivo do epicurismo (ou utilitarismo) de Bentham o facto de
a utilidade a prosseguir no ser a dos indivduos isolados, mas a utilidade geral, podendo a
prossecuo desta implicar alguma limitao do bem-estar dos indivduos uti singuli. As razes
prximas desta correo feita por Bentham ao utilitarismo so Beccaria (que, na introduo a
Dei delitti e delle pene [1764] fala da massima felicit divisa nel maggiore numero) e Priestley (An
Essay on the First Principles of Government [1771]).
615
Ren Chopin escreve, em 1662, um Trait de la police ecclsiastique.
333
(Policeywissenschaft, science de la police) ou por cameralstica (Kameralistik,

ou cincia da Cmara do monarca)616, cujos primeiros tratados so os de
Delamare, Trait de la Police, 1729, e de Christian Thomasius, Entwurff einer
wohleingerichteten Policey, 1717. Este ltimo enumera os objetos da nova cin-
cia como os que dizem respeito organizao interna do Estado (demogra-
fia, religiosidade, virtude, educao, abastecimento, sade, e segurana dos
sbditos; cadastro e urbanismo)617. So estes tratados que, doravante, vo
constituir no apenas um modelo para o governo, mas mesmo uma forma
indireta de governar, apelando para a disciplina cientfica como substituto
ou complemento da disciplina de governo por meios jurdicos.
Estes tpicos sobre uma cincia do governo e, correspondentemente,
sobre um direito que desse ao Estado meios de governar passaram a ser
usuais na Europa Continental a partir do sculo XVIII. No plano econ-
mico, correspondem a polticas estaduais de regulao da economia, que
em parte substituram ou inovaram a regulamentao das corporaes.
Mas este programa de bom governo mais vasto: reorganizao adminis-
trativa de sentido centralizador, planificao da colonizao, regulao
urbanstica, organizao estadual do ensino, fomento das artes e das cin-
cias. Este novo dirigismo estadualista chega tambm poltica do direito,
promovendo o primado da lei do Estado perante as fontes tradicionais de
direito e procurando subordinar juzes e juristas ao direito proveniente
da vontade do Estado.
Por vezes, cr-se que a ideia de um poder de polcia foi exclusiva de um
intervencionismo estatizante prprio do continente europeu. No entanto,
possvel encontrar manifestaes de um projeto social regulador mesmo
entre o pensamento liberal mais radical da poca o ingls. Mesmo um
liberal adepto de uma ao mnima do Estado como Adam Smith (1723-
-1790), dedica bastante ateno polcia, nas suas Lectures on jurisprudence618,
ditadas na Universidade de Glasgow, entre 1762 e 1763, incluindo nela a
regulamentao da limpeza ou netet; da aisance, vontade ou segurana;
616
Sobre o tema, clssico, Schiera, 1968; Stolleis, 1988; Sordi, 2001.
617
Em Portugal, as matrias de polcia so j consideradas nas obras de Pascoal de Melo
(Institutiones iuris civilis lusitani, 1789) e de Francisco de Sousa e Coelho Sampaio (Preleces de
direito patrio, 1793). Sobre ele v. Seelnder, 2003, 2008; Marcos, 2001.
618
Adam Smith, Lectures on Jurisprudence (Glasgow Edition of Works, vol. 5, 1762-1766), ed. R.
L. Meek, D. D. Raphael and P. G. Stein, Indianapolis, Liberty Fund, 1982), ed. eletr.: http://
oll.libertyfund.org/ToC/0141-06.php.
334
O DIREITO MODERNO
e do bon march, ou modicidade das provises, a que acrescentava, depois,

as questes financeiras, ou dos meios de ocorrer s despesas do Estado619.
Smith constitui, em todo o caso, um dos exemplos mais ntidos de como
a preocupao pela polcia pode incentivar no uma forma obsessivamente
regulamentadora e repressiva, mas antes uma poltica de devoluo para ins-
tituies no estaduais das tarefas de conformao da sociedade. Smith tem
ideias acerca das origens dos desarranjos da sociedade: podem ser leis obso-
letas ou prejudiciais; e, nesse caso, o Estado tem de as revogar ou modificar;
podem ser maus hbitos; e, neste caso, talvez o Estado tenha de os reformar
pela dureza da lei; mas talvez se possa preferir a ao mais lenta e suave da
educao, para o que poder ter de se criar instituies; ou podem ser ape-
nas questes de gosto como a preferncia de uma arquitetura desarmnica
e rude s formas curvilneas (que Smith considerava as mais naturais e poli-
das); neste ltimo caso, bastava esperar (talvez incentivando isso um pouco
pelo exemplo das construes pblicas) que o bom gosto se difundisse.
J se aponta, assim, para uma outra tcnica de governar. No se trata,
porm, da tcnica do no-governo (laissez faire), mas antes de uma regulao
das causas, uma regulamentao preventiva, em vez de uma regulamenta-
o dos efeitos, uma regulamentao repressiva. De considerar so agora
fatores de ordem social ou econmica; modos de viver e, at, circunstn-
cias geogrficas ou climticas. Estas ltimas no poderiam, decerto, ser
objeto de medidas reguladoras. Mas as primeiras podem ser, embora muito
indiretamente, reguladas. Pela educao620, pela promoo do gosto621, por
medidas de fomento622, pela correo de leis deformadoras da convivncia
619
Lio de 24/12/1762.
620
Their idle and luxuri<ou>s life in ease and plenty when with their masters renders them
altogether depraved both in mind and body, so that they neither are willing nor able to support
themselves by work, and have no way to live by but by crimes and vices.
621
Even colour, the most flimsy and superficiall of all distinctions, becomes an object of his
regard. Hence it is that diamonds, rubys, saphires, emerallds and other jewels have at all times
been distinguished from the more pebbles of less splendid hues. Figure also is a distinction
which is of no small weight in directing the choice of man in many of his pursuits. A sort
of uniformity mixed at the same time with a certain degree of variety gives him a certain
pleasure, as we see in the construction of a house or building which pleases when neither
dully uniform nor its parts altogether angular (ibid., p. 283 s.).
622
Commerce is one great preventive of this custom. The manufactures give the poorer
sort better wages than any master can afford; besides, it give<s> the rich an opportunity
of spending their fortunes with fewer servants, which they never fail of embracing. Hence
335
natural623. Comparada com a polcia francesa cuja exuberncia regu-

lamentadora Smith critica , pode dizer-se, por um lado, que a estratgia
de Smith abre mais crdito a medidas regulamentares que, no usando a
coero fsica to sistemtica e intrinsecamente, podiam ser entregues a
outras entidades que no ao Estado a escolas, a academias, educao
pela criao de uma opinio ou de uma esttica pblicas. Mas no se pode
dizer que Smith prescinda da ao do Estado ou que deixe de incluir a
polcia no mbito das tarefas de governo.
Ainda mais interessante parece, contudo, o modo como, captulos
abaixo, Smith considera os direitos do rei em relao aos seus sbditos,
matria que se inclui no direito pblico, o tal que agora se ocupava des-
tas matrias de polcia. A introduo, que d conta das especificidades
naturais do direito pblico, j perturbadora de um conceito estrito de
rule of law, de um governo jurisdicional, como era habitual nas monarquias
corporativas, em que, em caso de litgio com particulares, os reis aparece-
riam despidos de quase todas as prerrogativas, sujeitos s regras do direito
comum: A natureza deste ramo do direito pblico [...] tal que no pode-
mos pretender que exista nele a preciso que caracteriza o direito privado
nas relaes entre os cidados, ou a outra parte do direito pblico que com-
preende os deveres dos sbditos para com os seus soberanos [...] [ que]
no h um tribunal que possa julgar os prprios soberanos, uma autori-
dade soberana em relao aos soberanos, que tenha examinado e tornado
certas as aes do soberano para com os sbditos [...] que se justificam ou
at onde vai o seu poder. E conclui: Os limites precisos foram pouco
considerados, sendo muito difceis de determinar at onde se estende o
poder soberano (ibid., p. 265). Em suma, neste domnio do direito pblico,
tudo era incerto e fluido. Mesmo na Inglaterra, em que as fronteiras exa-
tas do poder do rei tinham sido razoavelmente fixadas desde a Revoluo
de 1668, quando o rei se apresenta como soberano, no exerccio das suas
competncias pblicas, ningum pode pretender determinar at onde
vai o seu poder, tal como tambm acontece em Frana, em Espanha ou na
Turquia[...] (ibid., p. 265).
it is that the common people of England who are altogether free and independent are the
honestest of their rank any where to be met with.
623
I took notice of the great disorders and confusion of the feudal governments, which in
a great measure proceeded from the numbers of restraints and dependents amongst them
(ibid., p. 284).
336
O DIREITO MODERNO
No foi apenas Smith quem se pronunciou pelo carter natural e difi-

cilmente limitvel do poder pblico, sempre que este se dirige satisfa-
o do bem pblico. Na Europa Continental contempornea, passava-se
o mesmo. Mas referir este exemplo ingls tem a vantagem de problema-
tizar um pouco as certezas habituais sobre as diferenas entre as relaes
entre o Estado administrativo e os cidados administrados, de um lado
ou de outro da Mancha. Nas duas margens, de facto, o que estava a nascer
era um novo ramo de direito, o direito administrativo, marcado por uma
supremacia natural do pblico sobre o privado que fazia com que lhe no
fossem aplicveis os princpios jurdicos ou as jurisdies comuns624.
O empreendimento da codificao do direito j fora posto em prtica na
histria do direito europeu. Normalmente, andou ligado necessidade de
fixar o direito vigente. No sculo XVIII, a este objetivo juntam-se outros
intimamente ligados s ideias de uma cincia da sociedade e do direito e
de disciplina racional das relaes sociais, abordadas nos ltimos captu-
los. Os cdigos aparecem agora, certo, como instrumentos de renovao
da sociedade, mas esta renovao consiste na instaurao de uma ordem
global, sistemtica, duradoura, correspondente a um saber certo e evi-
dente acerca da natureza do homem. Os cdigos modernos, que comea-
ram a ser postos em vigor por toda a Europa nos fins do sculo XVIII, so
manifestaes disto625.
Primeiro, a um nvel formal, porque se apresentam como cdigos sis-
temticos, dominados por uma ordem intrnseca, o que lhes d um aspeto
arrumado que contrastava com o plano, aparentemente arbitrrio, dos
cdigos anteriores. Visto a partir de hoje, o seu sentido de arrumao
pode parecer estranho, porque tambm no corresponde quilo que hoje
se pensa ser a boa ordem das matrias jurdicas. Mas, de qualquer modo,
o seu plano explcito e frequentemente explicado logo de incio, exerccio
que j vinha a ser feito nos prprios manuais jusracionalistas de direito
normalmente com o ttulo de Instituies, cujo modelo eram as famo-
sas Institutiones de Gaius, um clebre jurista romano do Baixo Imprio ,
cuja matria era organizada de forma sistemtica, por vezes com aux-
lio de esquemas em forma de rvore626 que permitiam observar como os
624
Seelnder, 2003, 2008.
625
Sobre a codificao: Tarello, 1976; mais recente e interpretativo (no sentido de uma
relacionao da codificao com a absolutizao da lei), Clavero, 1991.
626
Sobre este modelo literrio, Scholz, 1979.
337
primeiros princpios (o tronco) se iam desdobrando em aplicaes cada

vez mais particulares (os ramos627).
Depois, os cdigos manifestavam o esprito do jusracionalismo quanto
ao sentido das suas disposies, porque eles tendem a apresentar-se como
conjuntos de disposies libertas das contingncias do tempo e da poltica
e, por isso, tendencialmente universais e eternos. Como escrever um dos
comentadores do Code civil francs de 1804, a sua validade universal decor-
ria de que ele gozaria da autoridade da razo, onde no pudesse valer-
-lhe a autoridade da lei, Locr de Roissy, 1805). Por isso tambm que
as matrias mais circunstanciais e mutveis deviam ficar fora dos cdigos.
Sistematicidade e cientificidade provm dos pressupostos filosficos jus-
racionalistas: a existncia de uma ordem jurdica anterior legislao civil,
luz da qual esta devia ser cientificamente reformada. Os cdigos seriam,
assim, um repositrio no do direito voluntrio, sujeito s contingncias
e s mudanas da vontade humana, mas do direito natural, imutvel,
universal, capaz de instaurar uma poca de paz perptua na convivncia
humana. Estas ideias constituam o cerne do pensamento dos autores que
acabamos de estudar, que consideravam como urgente a reforma cientfica
da legislao civil atravs da promulgao de cdigos fundados no direito
natural (qualquer que fosse a ideia que tivessem disso).
No movimento da codificao moderna tem um papel de destaque a
obra terica de Jeremy Bentham. A codificao aparece-lhe como a con-
sequncia lgica da ideia de um cdigo unificado e universal (an all com-
prehensive code of law for any nation professing liberal opinions), fundado
numa cincia da legislao orientada pelo clculo da felicidade (v., supra,
7.3.2.4). O cdigo devia ser completo, i.e., formar um sistema fechado de
normas, logicamente concatenado, justificvel segundo o princpio cientfico da uti-
lidade. Embora Bentham no desconhecesse os elementos contingentes e
variveis da legislao, entendia que tais elementos no destruam a ver-
dade intrnseca dos princpios cientficos da legislao e, logo, a possibi-
lidade de um cdigo universal628. Estas ideias de uma legislao universal
vieram a ter uma enorme repercusso por toda a Europa, tanto mais que
se articulavam com a ideia de uma cidadania universal e de direitos cvicos
universais (Weltbrgrrechte, direitos do cidado do mundo), desenvolvida
Ainda hoje se usa a expresso ramos do direito.

627
Sobre as ideias de Bentham quanto a este ponto, Solari, 1959, 316 ss.
628
338
O DIREITO MODERNO
nessa altura por F. Kant no seu projeto de uma organizao jurdica e pol-
tica mundial (paz perptua).
Um dos primeiros projetos modernos de um cdigo foi o de Leibniz
(Corpus iuris reconcinnatum, 1672). Mas os exemplos histricos mais famo-
sos (e levados a cabo) foram os do Cdigo criminal da Toscana (Leopoldina,
1786); do Cdigo da Prssia (Allgemeines Landrecht f. den preussischen Staaten,
A.L.R., 1794); da ustria (Allgemeines brgerliches Gesetzbuch, A.B.G.B., 1811);
e do da Frana, o famoso Code civil, de 1804. A influncia deste ltimo foi
muito grande, sobretudo no Sul da Europa e na Amrica Latina (na Am-
rica do Norte, na Luisiana), quer como inspirador das codificaes que
aqui surgiro na segunda metade do sculo XIX, quer, antes disso, como
fonte doutrinal e, at, como direito subsidirio.
Em Portugal, embora se tenha ensaiado muito precocemente em rela-
o ao resto da Europa uma nova codificao do direito ptrio no ltimo
quartel do sculo XVIII (projeto do Novo Cdigo, v., infra, 7.4.10.1), o
primeiro grande divulgador da ideia de codificao foi Vicente Jos F.
Cardoso da Costa (1765-1834), em Que he o Codigo Civil (1822). Nesta mem-
ria, dirigida s Cortes Extraordinrias e Constituintes (onde o deputado
Bastos propusera a abertura de um concurso para a elaborao de um pro-
jeto de Cdigo Civil), recolhia e compendiava as mais importantes ideias
de J. Bentham (contidas, especialmente, em Vue Gnrale dun Corps Complet
de Lgislation). L encontramos a ideia de que o cdigo um repositrio
do direito natural objetivo, pois deve basear-se no na compilao das
leis positivas, mas na observao do justo contido nas coisas lanar os
olhos sobre a cousa, e sobre cada huma das suas faces, e relaes, para se
lhe accommodarem as Leis convenientes (p. 31). Por outro lado, as solu-
es nele contidas deviam ser tiradas do princpio da utilidade, concebido
pelo autor como a lgebra dos Direitos e da Propriedade629. Observados
estes cnones metodolgicos, o cdigo no poder deixar de ser tenden-
cialmente universal e eterno630. As ideias de que o cdigo deve ser sistemtico
629
Isto corresponde ideia benthamiana de um clculo da utilidade ( felicific calculus), apli-
cada s solues de direito, que est aqui presente pezaremos cada hum dos artigos, que
introduzirmos no nosso Projecto do Codigo; veremos os males que delles resultam, e somente
daremos lugar no nosso Codigo quelles que ou s apresentarem resultados benficos, ou pelo menos mais
dos desta natureza, do que dos da outra, que lhes so contrrios (ibid., p. 142).
630
[] Hum Codigo Civil, assim organizado, poder ser comum a todos os povos? Na maior
parte. E carecer de reformar-se de sculo em sculo? Em muito pouco.
339
(remontando-se aos princpios, que fixam as relaes entre os homens

na vida civil, nos diversos negcios, que nella concorrem, estabelecendo
regras, e Leis, dessa fonte derivadas, para a sua direco e compreen-
dendo em poucas linhas, o que alis pede muitos pargrafos, nos Codigos
casusticos, p. 57) e completo (no devendo o pensamento do legislador
ficar empacotado a uma autoridade exterior codificao, p. 66) tam-
bm esto expressas nesta obra. E at o objetivo liberal, que encontra-
mos em Bentham a caracterizar o cdigo perfeito, aqui aparece por toda
a parte. Todavia, a obra de Cardoso da Costa no um mero resumo da do
filsofo ingls. Profundo conhecedor do direito nacional, ele multiplica as
exemplificaes, tiradas do direito nacional e das imperfeies da poca
em matria de legislao631.
Enquanto os cdigos no apareceram (na segunda metade do sculo XIX),
os cdigos prussiano e francs foram considerados pela doutrina como
fontes de direito632. O primeiro parece que chegou a ser traduzido para
portugus (em 1808), para valer como direito principal633.
7.3.4.O direito racionalista da modernidade central:

elementos de rutura e legados para o futuro
Ao fechar estes captulos dedicados ao jusracionalismo moderno, justifi-
cam-se algumas consideraes sobre o sentido dos seus temas maiores na
histria do pensamento jurdico e, mesmo, na histria da sociedade euro-
peia, bem como se justifica um relance sobre a sua sorte futura.
O jusracionalismo jurdico inaugura, no pensamento poltico e jur-
dico, aquilo a que se vem chamando a modernidade, introduzindo um
novo imaginrio social e jurdico, muito diferente do que tinha dominado
a poca Medieval.
Na verdade, os contrastes com a poca anterior so notveis.
Se antes dominava a ideia de que o direito repousava numa ordem natu-
ral do mundo e da sociedade, pensa-se, a partir de agora, que a comuni-
dade tal como, mais em geral, o mundo constituda por um conjunto
naturalmente no organizado de elementos isolados (os indivduos) (indi-
vidualismo). Os indivduos, como tomos sociais primitivos, so entidades
631
Sobre o movimento da codificao em Portugal, v. Marques, 1987; Silva, 1991; Clavero,
1991. Para o Brasil, Hauagge, 2005.
632
Cf. Hespanha, 2008a.
633
340
O DIREITO MODERNO
abstratas, portadoras de razo e de vontade, mas sem qualquer caracte-

rizao quanto s suas condies concretas nas relaes sociais ( forma-
lismo). A ordem social que se observa , portanto, o produto artificial da
vontade desses indivduos, que voluntariamente se organizam por meio
de pactos, autolimitando assim a liberdade originria (voluntarismo).
E no mais a comunicao natural de uns com os outros. A prpria palavra
que designa este mundo comum dos homens muda correspondentemente
de respublica (a coisa pblica) ou communitas (a comunho) para societas
(a associao). por isso que o contrato e no a natureza objetiva das ins-
tituies sociais estabelecidas aparece agora como a origem da ordem,
quer como contrato poltico que salvaguarda o interesse pblico em que
haja ordem, quer como pactos estabelecidos entre dois ou entre vrios
para garantir interesses particulares (contratualismo). No incio da ordem
no est, portanto, a vontade de Deus (laicismo) ou a natureza das coisas,
mas apenas um projeto artificial de ordem social, baseado na vontade dos
membros da sociedade, vontade que h de corresponder a um clculo racio-
nal para alcanar a maior felicidade para o maior nmero de indivduos
(liberalismo). este o projeto que orienta as polticas sociais, e tambm a
poltica do direito, da modernidade.
Este projeto jurdico da modernidade caracterizava-se, alm disto, pelo
seu cosmopolitismo. Ligada natureza humana, abstrata, eterna e imut-
vel, a regulamentao jurdica no dependeria dos climas ou das latitudes.
Os cdigos seriam, tendencialmente, universais, pelo que tanto poderiam
ser feitos por um nacional como por um estrangeiro, podendo ser tambm
aplicados como direito subsidirio ou mesmo principal de outros pases.
isto que explica a tendncia para exportar os grandes cdigos (nomea-
damente o Code civil, de 1804; e, mais tarde, os cdigos civis alemo, ita-
liano e suo) para reas culturais totalmente estranhas europeia, como
a japonesa (com o reformismo Meiji, nos finais do sculo XIX), a chinesa
(com o movimento ocidentalizador do 4 de Maio de 1919) ou a turca (com
a revoluo de Kamal Ataturk).
Este cosmopolitismo do direito e da prpria legislao logo se atenuar.
Por um lado, com o realismo que logo cerca as propostas utpicas da
Revoluo Francesa, para o qual a razo se enraza sempre em instituies
concretas, ligadas a uma tradio jurdica particular e a uma sociedade con-
creta, com as suas instituies prprias. Por outro lado, com o surto nacio
nalista do romantismo. Ento, fascinados pelos elementos tradicionais do
341
direito nacional, os juristas vo reagir contra a importao de sistemas jus-

racionalistas. Isto acontece sobretudo na Alemanha, onde F. C. v. Savigny
(1779-1861) ataca violentamente um projeto de cdigo jusnaturalista de
A. E. Thibaut (1772-1840) (que, no entanto, pretendia ser um compro-
misso entre o cosmopolitismo e o nacionalismo), com os fundamentos de
que a codificao fixava um direito que devia ser, antes de tudo, vida e
de que os cdigos universalistas do racionalismo eram puras abstraes,
inaceitveis pelo esprito do povo (cf., infra,7.4.10.2).
esta a forma de pensar a sociedade e direito que ir estar na base da
cultura jurdica da modernidade, desde o sculo XVIII at ao presente,
s no sculo XX comeando a ser confrontada com outros imaginrios
sociais e jurdicos. O seu legado foi, portanto, estruturante das ideias que
ainda hoje vigoram quanto organizao social e sua traduo em ter-
mos jurdicos.
Parte desta herana constituda por ideias que ficaram sendo consi-
deradas como aquisies da cultura jurdica do Ocidente.
A igualdade de direitos e deveres uma delas. Decorre do facto de, para
efeitos polticos e jurdicos, os indivduos serem considerados, abstrata e
genericamente, como tomos sociais sem qualidades, equivalentes entre
sim, todos apenas dependentes da vontade geral, membros indiferenciados
de uma sociedade de iguais. A esta igualdade corresponde a liberdade
individual, justamente definida como a exclusiva subordinao por igual
lei. Por isso que a igualdade e a liberdade passaro a ser consideradas
como valores estruturantes da ordem poltica e jurdica, por isso inscri-
tos no ncleo das constituies liberais, levando a que nelas figure a proi-
bio de qualquer forma de discriminao jurdica ou desigualdade de
direitos, bem como a consagrao da liberdade pessoal e de gozo e exer-
ccio de direitos (v.g., liberdade de empresa, liberdade de aquisio e de
disposio de bens) como direitos fundamentais. Por sua vez, a igualdade
e liberdade passam a estar, de vrias formas, na base dos princpios fun-
damentais do direito privado, nomeadamente do princpio da liberdade
contratual que atribui s partes de um contrato a plena liberdade de esta-
belecer, por mtuo acordo, os contedos deste. Como se pressupe que as
partes do contrato so iguais e que nenhuma delas pode, por isso, impor
a sua vontade outra, a liberdade contratual corresponde ao reconheci-
mento de que o contrato no seno a expresso das respetivas vontades
livres e incondicionadas das partes.
342
O DIREITO MODERNO
A ideia de que os indivduos so iguais e de que devem ser tratados

como tal pela lei, independentemente das suas caracterizaes sociais,
leva a que seja irrelevante, para efeitos jurdicos, a sua religio, a sua raa,
o seu gnero, a sua riqueza, o seu nvel educativo. isto que est na base
das proibies de discriminao jurdica com base nestas caractersticas,
as quais passam a figurar em todas as constituies. Uma delas refere-se
liberdade religiosa, garantindo a liberdade de crena e de exerccio do
culto e estabelecendo a separao entre o Estado e as Igrejas; outras refe-
rem-se no descriminao em funo da raa, do gnero, das opinies
polticas, etc.
Por sua vez, a ideia de que a ordem poltica e jurdica tem origem na
vontade dos cidados levou a considerar o direito como o produto da von-
tade geral dos cidados, expressa ou no pacto constitucional, ou no pacto
legislativo. Como vigora, em relao a estes pactos, o j referido princpio
da liberdade contratual, o conjunto dos cidados soberano ao estabele-
cer o contedo da Constituio e das leis. Isto corresponde soberania
do Povo quanto ao estabelecimento do direito, um dos dogmas dos Esta-
dos democrticos. E, em consequncia, ao primado da lei sobre todas as
outras fontes do direito (princpio da legalidade).
Neste ltimo ponto, existe um conflito entre duas interpretaes acerca
da natureza da sociedade poltica e do seu direito. Para uma delas (inter-
pretao democrtica), o fundamento da consociao dos homens um
contrato de sociedade cujo contedo depende da vontade dos contraentes
e de mais nada, de modo que a Constituio e as leis no esto sujeitas a
nenhum limite superior. Para outros (liberalismo), o contrato social no
pode contrariar nem a natureza de quem contratou, nem as finalidades
para que se contratou. Se a natureza humana ou os objetivos naturais que
se pretenderam atingir com a consociao forem afetados pelos termos
estabelecidos no contrato, este nem poder valer nesses termos. Por isso,
tanto a Constituio como as leis tero de estar limitadas por dados rela-
tivos natureza do homem (direitos naturais), natureza esta que prvia e
superior ao direito proveniente do pacto. Esta interpretao da natureza
da sociedade poltica e do contrato social leva ao reconhecimento de que
o direito voluntrio (direito positivo) est subordinado ao direito natural,
como direito correspondente natureza do homem e das sociedades huma-
nas. Foi isto que levou ao reconhecimento dos direitos naturais, direitos
humanos ou direitos fundamentais e crena de que, por detrs do pacto
343
social voluntrio (Constituio formal e leis positivas), existe um acordo

implcito e foroso em respeitar tudo aquilo que os homens e as socieda-
des humanas por natureza no podem deixar de respeitar (constituio
material e princpios suprapositivos de convivncia). Estas duas interpre-
taes so contraditrias entre si e, tomada cada uma delas num sentido
extremo, conduzem a paradoxos. Porm, cada uma delas ou uma (apa-
rente) combinao das duas tem orientado a poltica e o direito at a hoje.
A interpretao democrtica est na base da ideia do princpio da cons-
tituio dirigente, do primado da lei, da identificao do direito com
a lei, da vinculao estrita do juiz lei, do entendimento de que o saber
jurdico no mais do que a interpretao da vontade dos legisladores.
A interpretao liberal, em contrapartida, subjaz ideia de que a Constitui-
o est condicionada por uma ordem de valores anterior e no explcita,
de que tambm as leis tm de respeitar princpios superiores ou necess-
rios, de que os juzes podem afastar a lei para realizar esses princpios, de
que a doutrina jurdica um saber dirigido a descobrir esse direito ins-
crito ou na natureza tica dos homens ou na fora das coisas, podendo ter
de afastar o direito querido pelo legislador, desde que este ofenda esse
direito imposto pela natureza.
Listmos, at aqui, o legado dourado do direito moderno, frequente-
mente considerado como uma aquisio imperecvel da humanidade. Mas
existe tambm um legado negro, de cujo peso se tem vindo a ganhar pro-
gressivamente maior conscincia.
O primeiro elemento desse legado incmodo que contraria as pr-
prias propostas tericas do jusracionalismo moderno relaciona-se com
o formalismo das imagens modernas acerca do homem e da sociedade.
O indivduo ou cidado de que parte a construo voluntarista e contra-
tualista um ser abstrato, uma pura forma separada das situaes concre-
tas em que vive cada um dos membros das sociedades concretas. Assim,
a igualdade ou a liberdade dos cidados so caractersticas formais, que
no correspondem nem s hierarquias que realmente existem entre os
homens e mulheres nas sociedades reais, nem aos seus efetivos poderes
de decidir, cuja extenso, de facto, varia enormemente. Como se pres-
supe como existente algo que na verdade no existe, pessoas diferen-
tes so tratadas de forma igual. Como se postula que todos tm o mesmo
poder social e a mesma liberdade de querer, no se v que, na ordem dos
factos, uns podem impor a outros a sua vontade e estabelecer, assim, uma
344
O DIREITO MODERNO
ordem desigual e em que uns dominam os outros, sem que se prevejam

meios de compensar esta desigualdade e de estabelecer uma regulao
social justa (i.e., que trate desigualmente aquilo que desigual). Todo o
direito (e a poltica) modernos assentam neste sofisma originrio des-
tinam-se a regular a vida concreta de cidados concretos, mas com base
numa imagem abstrata de cidados abstratos. Pressupe-se a autonomia
da vontade de cada um e validam-se, a partir da, os contratos (pblicos ou
particulares) realizados. No mundo real, porm, os contraentes no tm
a mesma liberdade de querer, sofrem de constrangimentos diferentes, ou
tm mesmo a capacidade de condicionar a vontade dos outros contraentes.
No obstante estas graves limitaes liberdade contratual, os contratos
valem e impem-se como se fossem ajustados e celebrados em toda a liber-
dade. J no sculo XIX, um tribunal da Pensilvnia declarou que uma lei
estadual de 1881, que impunha aos patres certas obrigaes relativas ao
pagamento dos salrios, era uma tentativa insultuosa de pr um traba-
lhador sob a tutela do legislador, o que no apenas degradante para a sua
humanidade, mas subversivo dos seus direitos como cidado dos Estados
Unidos634. Estas discrepncias entre liberdade formal e liberdade mate-
rial so muito visveis em relaes jurdicas em que as partes esto, nor-
malmente, em posies de grande desequilbrio patres e empregados,
senhorios e inquilinos, produtores e consumidores , sendo a igualdade
entre os contraentes puramente formal.
Como a propriedade era considerada como uma extenso da liberdade
a liberdade exercida em relao a coisas , ela era considerada, em abs-
trato, como uma prerrogativa genrica de qualquer homem. Proteger a
propriedade era, por isso, proteger algo que todos tinham, real ou poten-
cialmente. S que, no mundo real, isto no era assim: uns eram propriet-
rios e outros no. Pelo que, num mundo em que j quase no havia coisas
livres, o facto de proteger a propriedade de quem a tinha era, ao mesmo
tempo, impedir o acesso dos no proprietrios a ela. Numa sociedade desi-
gual, a proteo da propriedade funcionava de dois modos: garantindo a de
uns, impedindo a de outros. Para alm de que, sendo a propriedade con-
siderada como um atributo dos indivduos o poder de uma pessoa sobre
uma coisa as formas de propriedade coletiva no eram reconhecidas
como tal e, logo, no eram protegidas. Foi isso que, nas colnias, fez com
634
Friedamnn, 1973, 359-360.
345
que os direitos das populaes nativas sobre as suas terras um direito

de vrios sobre um espao, ainda por cima incerto, sempre que se tratasse
de populaes nmadas no fossem reconhecidos como propriedade e,
logo, protegidos635.
Este formalismo tambm leva a que a existncia de condies concretas
para o exerccio dos direitos abstratos no fosse considerada relevante. Da
que se pensasse ser suficiente a atribuio formal de direitos, independen-
temente de se criarem para cada um as condies materiais do seu exerc-
cio. Realmente, porm, sem a garantia dessas condies tudo se passa como
se os direitos no fossem, de facto, atribudos. Mas isto no considerado
pela teoria social e jurdica do jusracionalismo moderno. Mais grave ainda,
a concesso formal de direitos pode esconder a sua negao em termos
concretos. Um exemplo. A liberdade de pensar e de exprimir, de forma
eficaz e competitiva, o pensamento pressupe igualdade no acesso infor-
mao, no acesso aos meios de comunicao e, para alm disso, ausncia
de constrangimentos culturais, econmicos ou sociais sobre os titulares
desses direitos. Se estas condies no estiverem realizadas, tal liberdade
no existe realmente, por muito que seja formalmente garantida. Para mais,
o facto de a liberdade de pensamento ser formalmente garantida induzia
a pensar que j tudo foi feito para que esta liberdade exista, para todos.
O mesmo se diga de outras formas de liberdade social, como a liberdade
de trabalho, de deslocao.
Nesta sociedade desigual, formalmente concebida como se fosse igual,
todos tm os mesmos direitos. Mas, de facto, a proteo dos direitos de
uns o reverso da negao dos direitos de outros636. Assim, para promo-
ver os direitos de uns (dos escravos liberdade, dos no proprietrios
635
a esta utilizao do conceito de propriedade privada para destruir a propriedade coletiva
dos nativos que se refere Alexis de Tocqueville [Da democracia na Amrica, 1835] quando escreve
que o territrio de uma nao caadora mal limitado; a propriedade comum da tribo e,
no pertencendo a ningum em particular, de tal modo que os interesses individuais no se
preocupam em proteger qualquer parte concreta dele [I, cap. 18] [] enquanto os espanhis
foram incapazes de exterminar os ndios [] nem sequer conseguiram priv-los de todos os
seus direitos, os americanos dos Estados Unidos realizaram este duplo fim com uma singular
felicidade, tranquilamente, legalmente, filantropicamente, sem fazer sangue e sem violar um
nico grande princpio do que moral aos olhos do mundo. impossvel destruir homens com
mais respeito pelas leis da humanidade [I, cap. 18, n. 3] (http://www.marxists.org/reference/
archive/de-tocqueville/democracy-america/ch18.htm).
636
Losurdo, 2005.
346
O DIREITO MODERNO
propriedade, dos trabalhadores a um maior salrio), tinha de se compri-

mir ou terminar os direitos dos outros (dos senhores de escravos proprie-
dade sobre eles, dos proprietrios ao monoplio da propriedade da terra,
dos patres sua liberdade de fixar livremente os salrios ou as condies
de trabalho). Por isso que, desde os finais do sculo XVIII, a luta pelos
direitos, por vezes elementares, de alguns dos cidados se viu paralisada
pela invocao de direitos dos outros. Os senhores de escravos argumen-
tavam que a abolio da escravatura prejudicava o seu direito de proprie-
dade (sobre os escravos). Os proprietrios opunham-se redistribuio de
terras pelos no proprietrios por isso representar uma violao dos seus
direitos de propriedade, argumento que tambm justificava a oposio a
impostos lanados com finalidades de assistncia social ou de redistribui-
o de rendimentos. Os patres recusavam o estabelecimento de salrios
mnimos ou de condies mnimas de trabalho (horrio de trabalho, des-
canso semanal, segurana no trabalho) com dois argumentos: o de que isso
era um atentado ao livre estabelecimento de clusulas contratuais e o de
que se limitava o seu direito de livre iniciativa (ou livre empresa).
Fora desta sociedade ideal de indivduos, formalmente livres e iguais,
estavam aqueles que carecessem de uma humanidade plenamente desen-
volvida, ou seja, de vontade racionalmente esclarecida, livre da tirania dos
instintos animais. O que era isso dependeria do prprio conceito formal
de homem, de vontade e de razo. S que, realmente, todos estes conceitos
assentavam sobre preconceitos culturais que apenas consideravam como
racionais e livres os cidados masculinos, possidentes e de raa branca.
Com isto, todos os outros indivduos eram excludos da sociedade pol-
tica e civil, sendo considerados incapazes de gozar e de exercer direitos.
Mulheres, filhos-famlia, criados, escravos; pobres e vagabundos; nativos
e rsticos; todos estes eram colocados fora da sociedade, sendo-lhes nega-
dos os direitos polticos, bem como os direitos civis.
Por fim, esta viso individualista (liberal) da sociedade fazia com que
se considerasse que a realizao do interesse de todos resultava apenas
da maior satisfao da soma dos interesses individuais. Por isso, no era
possvel justificar a limitao de direitos individuais seno para proteger
outros interesses particulares; mas no com o interesse de todos, o interesse
pblico. Em sociedades organizadas segundo este modelo, medidas pol-
ticas ou jurdicas visando assegurar o interesse geral depararam-se sem-
pre com o obstculo de que elas representariam um sacrifcio ilegtimo de
347
interesses ou direitos individuais por no serem justificadas pela prosse-

cuo ou garantia de outros interesses individuais. Assim, por exemplo, foi
com o argumento da defesa do comrcio livre (liberdade de empresa) que
se justificou a guerra do pio, para obrigar a China a permitir a venda do
pio pela Companhia inglesa da ndia; ou que se impediu, em vrios dos
Estados da Amrica do Norte a introduo de medidas que regulassem, a
bem do interesse pblico, os caminhos de ferro e outros setores empresa-
riais com grande impacto pblico.
7.3.5.A prtica jurdica

Nem s os fatores ideolgicos e filosficos contriburam para o moldar
das concees jurdicas modernas. Tambm a prtica jurdica da poca
anterior gerou, por reao, uma srie de ideias que vieram a fazer curso
no perodo que estamos a tratar.
J temos uma ideia do estado da vida jurdica nos sculos XVI e XVII
nos pases do Sul da Europa, onde os mtodos dos comentadores conti
nuavam a ter larga aceitao. A, a vida forense conhecia uma grande desor-
ganizao e insegurana. Primeiro, pelo excesso de dissenses doutrinais
favorecidas pelo proliferar de opinies637. Depois, pela complexidade
e morosidade dos trmites processuais. Por fim, pela complicada orga-
nizao dos tribunais inerente pluralidade jurisdicional do Antigo
Regime638 , que dava origem a interminveis conflitos de competncia.
Da que a atividade dos tribunais fosse olhada, em todos estes pases,
com imensa desconfiana. Aproveitando o ensinamento de Francis Bacon
(1561-1626), segundo o qual judges ought to remember that their ofice is jus
dicere and not jus dare, to interpret the law, and not make or give de law (On
Judicature, em Essays)639, os mais ilustres juristas da segunda metade do
sculo XVIII propem uma profunda reforma judiciria que ponha termo
637
Apesar do acatamento, por quase toda a Europa, da regra do precedente. que era
sempre possvel encontrar um praxista que louvasse a soluo proposta. Cf. Rocha, 1852, 243.
638
Sobre esta, v. Hespanha, 1992c. Mouzinho da Silveira podia afirmar, no prembulo
do decreto em que se promulga a primeira reforma judiciria de estilo moderno (dec. de
16/05/1834), que Portugal era um pas de juzes.
639
At em Portugal esse passo de Bacon vem a ter eco: a melhor lei, dizia Bacon, he a
que menos deixa ao arbtrio do Juiz: o melhor Juiz he o que menos deixa ao seu prprio arb-
trio (v. Peniz, 1816). No mesmo sentido, Estatutos Pombalinos da Universidade de Coimbra,
tit. 6, cap. 6, 13-14.
348
O DIREITO MODERNO
ao despotismo dos tribunais (Condorcet, 1743-1794), depositando exclu-

sivamente na mo do legislador a tarefa de interpretar a lei obscura.
Mas tambm a doutrina tinha de ser reformada, estabelecendo-a sobre
princpios gerais, suscetveis de serem identificados por todos e aplicados
com regularidade. nos pases latinos da Europa Ocidental que mais se
sente a crtica ao estado da prtica judicial, dando origem a projetos de
reforma judiciria e processual ainda antes da Revoluo. O fim era o de
substituir o caos do direito e da justia por sistemas jurdicos certos e pre-
visveis, baseados em cdigos sintticos e sistemticos e numa doutrina
orientada por grandes princpios, evidentes e estveis640.
Pelo vigor do seu depoimento641, de destacar o italiano Luigi Antonio
Muratori (1672-1750) e a sua obra Dei Difeti della Giurisprudenza (1742).
Expondo os defeitos da jurisprudncia, Muratori reserva o primeiro lugar
para o arbtrio dos juzes que, deixados vontade por uma legislao defei-
tuosssima e por uma doutrina indisciplinada e preciosa, tudo resolviam
segundo o seu bel-prazer (Dei Difetti, IV). O remdio seria, segundo o
italiano, o recurso aos princpios fixos do direito natural, a reforma da
legislao, pela edio de cdigos, e centralizao da edio do direito
nas mos do prncipe.
Em Frana, onde o problema tambm se punha agudamente tendo
sido denunciado por Montesquieu , a restrio do poder dos juzes foi
levada a cabo no perodo revolucionrio. Foram, ento, tomadas vrias
medidas nesse sentido: introduo do jri nos julgamentos penais (medida
de reao contra a artificial reason [Coke] dos juristas); obrigatoriedade de
motivar a sentena (lei de 16/24 de agosto de 1790); criao do Tribunal de
Cassao, para verificar a legalidade das decises judiciais (lei de 27 de
novembro/1 de dezembro de 1790); instituio do sistema do rfr legisla-
tif, pelo qual os tribunais eram obrigados a enviar Assembleia legislativa
as questes jurdicas de duvidosa interpretao (lei citada e Constituies
de 1791 e do ano III); encerramento das Faculdades de Direito (1793; s
restabelecidas em 1806). Muitas destas medidas tero os seus smiles no
resto da Europa, e tambm em Portugal642.
640
Cf. Kelley, 1988; Castellano, 2008.
641
Em Portugal, Muratori exerce grande influncia sobre Lus Antnio Verney, com quem
se correspondeu. Correspondncia publicada por Moncada, 1948, III, 193 ss.
642
Assim, o jri institudo pela Constituio de 1822 ainda com maior amplitude do que
em Frana (causas criminais e civis), a revista (ou seja, o recurso invocando ilegalidade da
349
Em Portugal, a reforma da prtica jurdica comeou ainda no sculo

XVIII, com a Lei de Boa Razo e com a reforma do ensino jurdico na
Universidade de Coimbra. A Lei da Boa Razo, de 18/08/1769643, reviu
todo o sistema de fontes de direito no sentido de tornar o direito mais
certo, ou porque estava fixado na lei do Estado, ou porque estava organi-
zado em sistema orientados por grandes princpios. Isto equivalia pros-
crio do direito doutrinal e jurisprudencial que, como se sabe, constitua
a espinha dorsal do sistema do ius commune; assim, bane-se a autoridade de
Brtolo, de Acrsio e da opinio communis doctorum, o mesmo acontecendo
com a vigncia do direito cannico nos tribunais comuns. Mantm-se a
autoridade subsidiria do direito romano, mas apenas quando este fosse
conforme Boa Razo, ou seja como se esclarecer depois nos Estatutos da
Universidade aos princpios jurdico-polticos recebidos nas naes poli-
das e civilizadas. Em contrapartida, restringe-se a faculdade de fixar a
jurisprudncia aos assentos da Casa da Suplicao, ao mesmo tempo que
se nega fora vinculativa aos estilos de julgar dos tribunais e se estabe-
lecem condies muito rigorosas de validade para os costumes644. Numa
palavra, institui-se o monoplio da edio do direito a favor da lei do sobe-
rano, monoplio apenas temperado pela possibilidade de invocao dos
princpios de direito natural, nomeadamente daqueles que tinham sido
incorporados na legislao dos novos Estados iluministas. Os Estatutos da
Universidade, de 1772, reformam o ensino do direito no mesmo sentido,
restringindo o estudo do direito romano quele que tinha tido um uso
moderno nas naes crists e civilizadas da Europa (liv. 2, tit. 5, c. 3, 6);
introduzindo o estudo do direito ptrio; e, sobretudo, envolvendo todo
o ensino jurdico no iderio jusracionalista, bem como numa orientao
pedaggica textualista (ou seja, mais voltada para o estudo direto das
fontes do que para o das opinies e comentrios645)646.
As consequncias destas reformas foram muito profundas e duradou-
ras, marcando decisivamente os juristas por elas formados. Isto explica
que, no plano da prtica e da poltica do direito, depois da dcada de 70,
sentena j estava previsto na Ordenaes, I.,4,1) e reafirmado pela Lei de Boa Razo ( 1 a 3)
que institui, tambm, uma espcie de rfr legislatif (11), tambm com tradies anteriores.
643
Sobre a qual, v. Silva, 1991, 360 ss.; Hespanha, 2004, 31 ss.
644
No contradio da lei positiva; conformidade boa razo e vigncia provada igual ou
superior a cem anos.
645
As propostas de um ensino textualista remontam Escola Humanista (cf., supra, 4).
646
Cf. Silva, 1991, 365 ss.; Hespanha, 1972.
350
O DIREITO MODERNO
nada fique como estava. ento que, verdadeiramente, se inaugura uma

nova poca da histria do direito em Portugal, tanto no plano do imagi-
nrio poltico-jurdico, como no das suas manifestaes institucionais e
prticas.
D. Maria I, por sua vez, ataca diretamente o problema da organizao
judiciria, extinguindo, em 1790-1792, as jurisdies dos donatrios647.
Mas nem com isso ficou perfeita a justia portuguesa, pelo que o tema
dos seus defeitos continua presente nas primeiras dcadas do sculo
seguinte648. S as reformas judicirias do liberalismo (Reforma Judiciria,
de 16 de maio de 1832) iro atenuar estas queixas649.
7.3.6.Uma aplicao: a interpretao na teoria jurdica

do jusracionalismo
De novo, apresenta-se um breve estudo de caso, documentando como
que as ideias gerais sobre o direito, que vm sendo apresentadas, se reper-
cutiam no tratamento dogmtico do direito. Seguimos, para isso, a evo-
luo das ideias sobre a interpretao das normas, dando continuidade
ao captulo com o qual se terminou a exposio da cultura jurdica da
pr-modernidade.
7.3.6.1.O conceito de direito

Para o jusnaturalismo, direito constitudo por leis naturais ou por leis
civis. Estas ltimas derivam das primeiras, que esclarecem ou completam
(nas coisas que so naturalmente indiferentes).
647
Cf. Hespanha, 1995, 4.4.
648
Pelo que respeita fysionomia, parece que a parte da jurisprudncia que tem o nome de
cabala, chicana, rabolice he representada pela imagem de uma mulher seca e mirrada, de olhos
vesgos, unhas agudas, e rodeada de montes de papis; umas vezes ella troca estes papis por
montes de ouro; outras devora choupanas e palcios; ora transforma-se em leo e lana-se com
toda a avidez presa, ora disfarada em serpente insinua-se por debaixo das hervas; em fim, he
um monstro a quem os Reis nunca podero cortar as unhas; se alguma vez lhas aparro, logo
lhe crescero de novo. Deve este monstro pois ser sofucado [...] Sei tambm que he impossivel
acabar com todos esses juzes de direito, porquanto a Europa est cheia, demasiado cheia de
homens de lei (Deputado Margiochi, em Dirio das Cortes Geraes, 1821-3, 3621).
649
Sobre as reformas judicirias do sculo XIX, v. Gilissen, 1988, 504 s. (A. M. Hespanha,
Nota do tradutor).
351
As leis naturais decorrem de certos princpios objetivos, de que existem

indcios na natureza das coisas (Martini, Positiones de lege nat.650, III, 121),
e que a reta razo pode conhecer perfeitamente; de tal modo que, quem
esteja em estado perfeito, no as pode negar de forma invencvel. E, por
isso, tm a certeza das verdades da matemtica que no se extraem seno
de princpios evidentes e se deduzem por concluses de natureza silogs-
tica. O mesmo se observando nas leis da natureza: s quais ningum negou
a certeza matemtica (ibid., III, 122, p. 23). Nem todos os autores eram,
porm, to definitivos quanto generalidade e simplicidade das regras de
direito natural, pois criam que, apesar de haver princpios inatos e comuns
a todos os homens quanto ao que justo ou injusto, as condies espe-
ciais dos diversssimos casos das coisas morais exige uma determinao
(particular) e circunscrio (quele caso) do justo e do injusto, pois nas
coisas morais, mesmo as mais mnimas circunstncias modificam a sua
natureza. E, assim, no verdade que, segundo a reta razo, seja bvio a
qualquer se algo justo ou injusto, sendo precisamente por isso que, nas
concluses a partir dos primeiros princpios, se pode facilmente cometer
erros651; a que se acrescenta ainda o perigo de que nesta alegada deduo
se insinue o arbtrio dos que governam a repblica ou daqueles a quem
estes cometam a funo de decidir [...] e de que, com isso, a vontade do
juiz [...] se substitua autoridade legtima [i.e., legal] na deciso dos lit-
gios (ibid., p. 12, IV).
Como se v, h elementos importantssimos que permanecem, como
o enraizamento do direito na natureza e a relao entre direito natural e
direito civil. No entanto, mais nuns autores do que noutros, realado o
carter quase-matemtico da lei natural e, com isso, no apenas as suas
universalidade e perenidade, como tambm a clareza e a certeza. A ideia
de certeza que vinha progredindo desde o sculo XVI, por influncia
terica da ideia de mtodo como chave de um conhecimento no arbitr-
rio abalava a anterior ideia de uma verdade apenas provvel e provisria,
que se ia obtendo a partir da discusso de pontos de vista, substituindo-a
650
Carolo Antonio de Martini, Positiones de jure naturali in usum auditorium, Conimbricae, 1802.
Sigo, sobretudo, este autor (catlico austraco; ed. orig.: Karl Anton v. Martini, Postitiones de
lege naturali, Wien, 1767; Positiones de iure civitatis, Wien, 1768), por ser caracterstico do jusra-
cionalismo final e pela influncia que teve na academia portuguesa.
651
G. A. Struve, Syntagma jurisprudentiae secundum ordinem Pandectarum [...] cum additionibus
Perti Mlleri, Jenae, Zach. Nisi, 1692, p. 11, I e II; tambm nota (a) (P. Mller).
352
O DIREITO MODERNO
pela de um conhecimento unvoco de uma verdade definitiva. Porm, como

se continuava a pensar que as circunstncias das coisas morais eram muito
variveis e eram decisivas para a obteno de solues corretas, continuava
a haver espao para a convico de que, mesmo havendo verdades gerais e
absolutas neste domnio, a sua aplicao s variveis circunstncias con-
cretas decorria da prudncia que provinha do exerccio prtico, do estudo
e da indstria de cada um, dando lugar a proposies variveis652.
Esta relativa indeterminao continuava a ter lugar tambm no direito,
pois, embora as leis naturais gerais fossem necessrias e geralmente vli-
das, era prprio da sua natureza que se aplicassem a factos singulares e,
da que, em funo da qualidade do assunto, devessem sofrer limitaes,
amplificaes ou ser objeto de discusso653. Por isso que, para reduzir
ao mnimo por processos racionais esta variabilidade do direito, a ideia
de um processo rigoroso de pensar ganhou cada vez mais importncia654.
652
E, assim, dos preceitos da lei natural, tal como daqueles princpios gerais e indemonstr-
veis [da razo especulativa], necessrio que a razo humana continue por sua indstria para
que disponha de algo mais particular (G. A. Struve, Syntagma [...], cit., p. 11, II; e segue, citando
Miguel de Luna Arellano: Embora todas as artes e disciplinas, mesmo as manuais, tirem as
suas origem e perfeio da razo humana, no existe nenhuma profisso [prtica] [...] que se
contente com a natureza e no necessite de exerccio, ensino e prtica artificiais. Pois at no
falar necessria, para que falemos corretamente, a arte de falar, a que chamamos gramtica
e retrica, ibid., p. 13, VI; ou evocando um exemplo culinrio de (calcule-se) Aristteles:
Se algum souber que as carnes leves so fceis de comer e saudveis, mas ignore quais sejam
essas carnes leves, acaba por no conseguir ter sade, pois ignora que a carnes das aves so
leves e salutares (tica a Nicmaco, 6, 7, 25).
653
G. A. Struve, Syntagma [...], p. 13, V, nota (a).
654
A histria da erupo da ideia de mtodo no saber jurdico interessante, como ilustrao
da combinao de fatores prticos e sociais (a necessidade de tornar mais certas as decises do
direito e mais acessveis as razes de decidir) e de fatores intelectuais no desenvolvimento da
forma de um saber. A palavra entra na moda com a obra de Pierre de la Rame (Dialectica [...],
1555: Mtodo a disposio pela qual entre diversas coisas, a primeira informao colocada
em primeiro lugar, a segunda em segundo, a terceira em terceiro, e assim por diante (citado
por Walter Ong, Ramus method and the decay of dialogue, Cambridge, Harvard U.P., 1958, 248).
Como Ramus explica, a palavra Methodus estava particularmente associada a um saber com o
qual o direito era tido como mantendo estreito parentesco a medicina , pois tambm esta
partia de princpios naturais, mas tendia inevitavelmente a um aplicao a doentes concretos.
A sua racionalizao tinha sido o produto do estabelecimento no apenas de um discurso que
podia ser comunicado de forma inteligvel, bem como do estabelecimento de uma sequncia
de rotinas de diagnstico e de teraputica. A sua racionalidade era, portanto, de dois tipos.
Uma racionalidade substancial caracteriza os seus princpios de base. Uma racionalidade
353
J o direito civil655 o direito positivo da cidade , por natureza, volun-

trio: Sendo a sociedade particular e adventcia [i.e., que vem depois das
sociedades naturais] aquela em que o homem obtm um direito perfeito
e afirmativo [i.e., executvel] sobre outro homem, com o fim de unirem
as suas foras, e uma vez que estes direitos [...] sobre as pessoas apenas
se adquirem por pacto ou pela lei, a sociedade divide-se em pactcia (ou
voluntria) e legal (ou necessria) ( 749). Nesta ltima, [...] da natu-
reza do imprio que o imperante queira determinar as aes dos sbdi-
tos, de acordo com o seu arbtrio, visando o fim da sociedade. A vontade
do imperante de conformar as aes dos sbditos sua vontade, declarada
de forma bastante, chama-se lei, em sentido estrito. Da que o princpio e
fundamento das leis e da obrigao de as cumprir seja a vontade daquele
que goza da majestade suprema na Repblica ( 1190).
certo que as leis positivas no devem modificar as naturais, pois isso
repugnaria essncia das coisas. Por isso, o legislador pode declarar as leis
naturais, especificar as suas espcies, dot-las de novos prmios ou penas,
limitar os direitos por elas permitidos, apoiar as obrigaes apenas natu-
rais com o direito civil obrigatrio ( 1203). Porm, na dvida, as leis
presumem-se feitas segundo o direito (natural), por aquele (o soberano)
de quem prprio conhecer melhor o bem da cidade e as circunstncias
singulares. Pelo que, na dvida, aos sbditos [insatisfeitos] apenas resta
esperar pela glria [da vida futura], podendo, no entanto, representar ao
imperante os incmodos que julguem existir na lei (1212).
Esta origem voluntria do direito civil tem, no que respeita lei, con-
sequncias precisas:
J que as leis civis no tm, para os que lhes esto sujeitos, outra razo
que no seja a que o imperante quis, fcil perceber o que pertence ao
formal (ou processual) dirigia os seus procedimentos prticos. Tal como no caso do direito,
a tradio mdica sempre esteve to interessada na forma apropriada de abordar e de
falar de um problema, como na maneira eficaz de curar um doente. A medicina, tal como
a conhecemos, emergiu como tcnica racionalizada, no apenas ao curar os doentes, mas
tambm ao ser capaz de explicar os tratamentos. Quando o doente recuperava a sade, era
a vez de o mdico provar aos seus estudantes que tinha sido o seu mtodo, e no apenas a
natureza, de tratamento, a reverter a situao (W. Ong., Ramus [...], cit., 226).
655
Cf. Carolo Antonio de Martini, De jure naturae positiones, dilucidioro studio et ordine a Doct.
Josephus Fernandes Alvares Fortuna. Liber II. Jus naturae hypotheticum sociale, seu oeconomicum,
publicum universale, et gentium compectens, Conimbricae, Typis Academiae, 1816.
354
O DIREITO MODERNO
poder de fazer as leis. I. Tem o direito de revogar a lei; de a derrogar; e de,

por justa causa, dispensar uma pessoa singular ou uma certa categoria
de cidados de a cumprir ( 1221). Como a fonte de todas as leis civis
a majestade do imperante; j no dependendo a sua validade [vis] apenas
do direito da natureza mas propriamente do pacto comum da cidade, as
sentenas dos magistrados, os decretos e editos dos tribunais e as deci-
ses dos concelhos das cidades no tm qualquer fora de lei, a no ser
por vontade e aprovao do imperante [...], no obtendo os costumes a sua
vigncia por fora do uso dos povos, mas pela aprovao do imperante [...]
(ibid.). Quanto doutrina, porm, reconhecia-se-lhes uma fora vinculativa
autnoma, decerto por se presumir que ela obedecia aos primeiros prin-
cpios naturais, bem como s regras do mtodo no seu desenvolvimento
e aplicao656.
Ao chegarmos ao direito da repblica, estamos, enfim, num domnio
em que razo e vontade repartem entre si a determinao do direito. As
leis naturais gerais mantm o seu vigor, mas so filtradas pelo arbtrio do
soberano, como entidade mais capaz de as entender e aplicar. Ele pode,
certo, enganar-se, nesta tarefa de concretizar, no direito civil da repblica,
os ditames do direito natural; mas contra os seus erros, os cidados ape-
nas tm de esperar por melhores dias, mesmo que estes apenas cheguem
depois dos ltimos Dias. Resta aos juristas, aconselhando o soberano e
ensinando o direito, suprirem pelo conselho, pela interpretao, pela
aplicao, todas orientadas pela razo dos princpios e pelo mtodo dos
processos intelectuais as deficincias do direito civil. No entanto, como
a sua autoridade cientfica compete com o imprio poltico e a autoridade
gnstica do soberano, trabalham no fio de uma navalha. O mais sensato
ser, porventura, apostar antes numa discreta influncia, enquanto con-
selheiros do prncipe, ou numa manhosa independncia, enquanto intr-
pretes das leis, do que numa arrogante afirmao da sua capacidade de ler
diretamente o direito na natureza.
7.3.6.2.Interpretao
Neste contexto terico, a interpretao , em princpio, a descoberta do
sentido da natureza, pelo que ou incide ou sobre coisas ou sobre palavras
(Martini, Pos. Jur. Nat., 592). Assim, a arte de interpretar tem a sua sede
656
As decises e opinies dos jurisconsultos obtiveram o efeito de lei geral, ibid.
355
prpria na lgica e no mtodo, porm, como grande o seu uso na juris-

prudncia, daqui decorre que esta procure especificar as regras gerais de
interpretao daquelas disciplinas (ibid., 595).
A interpretao tambm necessria no direito natural, fazendo-se a
partir das regras da reta razo (ibid., 597), da qual se extraem diversas
regras para a interpretao. Como o direito natural tende, agora, a estar
positivado na lei, no de admirar que a interpretao seja entendida, cada
vez mais, como interpretao da lei.
Para comear, a interpretao no pode ser feita nem s a partir do
esprito do autor, nem s do esprito do leitor, devendo antes adoptar-se
o sentido sugerido por uma interpretao correta, i.e., objetiva, de acordo
com a natureza, a lgica e o mtodo ( 597), ou seja, com o sistema da
natureza, quer enquanto ordem das coisas (natura rerum valores), quer
enquanto ordem do intelecto (natura mentis mtodos).
Deixando o primeiro sistema (que se ocupa com os fins do homem e da
sociedade), listemos algumas regras pertencentes ao segundo:
Na interpretao, devem ser considerados: I. A matria subjacente;
II. o efeito; e III. o contexto. A matria subjacente objeto sobre que
incide o discurso, presumindo que as palavras utilizadas so as mais
prprias deste ( 602).
Se se presumir que as palavras esto tomadas no sentido corrente
e popular, devemos seguir este sentido [...] a no ser que existam
razes ou conjeturas srias em sentido contrrio ( 598).
Se se trata de expresses tcnicas (artsticas), deve aceitar-se o
significado que estiver recebido entre os especialistas dessa arte
( 600).
Deve manter-se o sentido originrio das leis antigas, embora no se
deva dar s modernas o sentido que as palavras tinham antigamente
( 599)657.
As palavras devem ser tomadas no sentido de terem algum efeito
prudente e no absurdo, de tal modo que, fsica ou moralmente,
fosse impossvel segui-lo ( 603)658.
Isto corresponde ao que mais tarde se chamar o elemento histrico da interpretao.

657
Isto que bvio, se entendermos que o direito provm de uma natureza racionalmente
658
organizada corresponde quilo que mais tarde, perdida a ideia de um direito natural racional,
apenas poder ser uma presuno otimista: a fico do legislador razovel. Mas, mais do
que otimista, esta presuno leva no bojo intuitos polticos, pois salvaguarda a validade das
356
O DIREITO MODERNO
As palavras tambm tiram sentido do contexto, origem e lugar; ou

seja, em relao quelas coisas que provm de um mesmo autor e de
um mesmo livro [...] no se deve presumir que algum se contradiz,
a no ser que conste que a sua vontade mudou; segue-se que a inter-
pretao deve ser sempre feita de modo a que as palavras obscuras
sejam esclarecidas por outras claras, e os antecedentes concordem
com os consequentes ( 604)659.
Ao contexto pertence a razo e o fim da proposio, quer esta seja
uma lei ou um pacto. A razo a causa, respeito ou fim que moveu
o autor a adotar aquela proposio ( 605)660.
Embora a natureza e o fim do homem diga muito da razo das leis
naturais; porm, a razo das leis positivas tira-se mais das circuns-
tncias histricas em que surgiram ( 607)661.
E, assim, na interpretao do direito positivo, a determinao fiel da

vontade do legislador avulta como o primeiro critrio da interpretao.
Por um lado, porque ela constitui a origem, ou causa eficiente do direito
positivo. Depois, porque, embora sujeito s leis naturais, o imperante goza
de uma larga margem de arbtrio na sua adaptao aos momentos da
sociedade civil. E, finalmente, porque se presume que ele quem dispe
da melhor informao, quer sobre essas circunstncias concretas, quer
sobre o contedo da lei natural. Por isso, K. A. Martini no deixa de esta-
belecer que apenas ao imperante que cabe restringir ou estender por
interpretao autntica a sua lei, ou declarar das coisas obscuras ( 1223).
A interpretao doutrinal tende, portanto, a ser proibida, como acon-
tece, por disposio legal, em diversos pases europeus (Frana, ordonnance
de 1667, I, 3-7); Lei de 24/8/1790; Const. 1791, 3, 5, 21; Cod. Pen. 1810,
art. 127; Portugal, L. 18/8/1769, devendo as dvidas ser remetidas ao sobe-
rano (rfr lgislatif ).
leis do Estado, desde que interpretadas pelos cnones de razoabilidade estabelecidos pelos
juristas. Pelo to publicitado efeito do dois em um, legitimam-se, ao mesmo tempo, o poder
do Estado e o poder do corpo dos juristas.
659
Isto o que, mais tarde, se chamar elemento sistemtico.
660
Isto o que, mais tarde, se chamar elemento teleolgico.
661
De novo, o elemento histrico, embora combinado com o elemento racional ou teleolgico.
357
7.3.7.O direito racionalista em Portugal e no Brasil

No perodo pombalino, recebese, a um tempo, a influncia de correntes
doutrinais que se vinham a desenvolver na Europa desde o sculo XVI:
o textualismo (= antidoutrinarismo, digitum ad fontes intendere) do
humanismo;
a sistemtica do racionalismo;
as novas ideias sobre a funo do direito romano da escola alem do
usus modernus pandectarum;
o individualismo e o contratualismo das escolas jusracionalistas,
com grande influncia na reconstruo de muitos setores do direito
privado;
as inovaes, sobretudo em matria de direito pblico e cincia da
administrao, da cameralstica alem;
o humanitarismo italiano em matria de direito e processo penal.
Ao mesmo tempo, o jusracionalismo casa-se com a ideia de polcia,

dando origem a medidas, tambm jurdicas, de reforma da sociedade e do
Estado. No caso de Portugal, isso muito visvel a partir de 1760, depois do
ensaio geral de transformao causado pela necessidade de reconstruir a
zona central de Lisboa, destruda pelo terramoto. A este cataclismo fsico
segue-se, por isso, aquilo a que j se chamou um terramoto poltico. O
pessoal dirigente, at a basicamente constitudo por cortesos e juristas,
substitudo por burocratas enrgicos e tecnicamente preparados para
pensarem e executarem reformas sociais. O direito passa a cuidar menos
da garantia dos direitos particulares e mais dos interesses considerados
pblicos, desviando-se do modelo jurisdicionalista e aproximando-se de
um modelo novo, que realava o poder regulador do Estado, quase como
pai dos sbditos (da, a insistncia em usar a expresso direito econmico,
direito da casa), ou como curador dos interesses da polis (direito pol-
tico ou direito de polcia)662. O movimento de reformas atinge a gene-
ralidade dos campos da vida social: a transmisso por morte do patrimnio
das famlias, a propriedade da terra, o exerccio do comrcio e a organiza-
o desta atividade, o estatuto social das pessoas (desde a nobilitao at
escravatura663, que abolida para os escravos chegados metrpole), a
662
Subtil, 2007.
663
Fonseca, 2009; Ramos, 1971.
358
O DIREITO MODERNO
organizao da agricultura, a criao de indstrias e de companhias majes-

tticas nos domnios econmicos, a reforma administrativa e territorial, a
reforma da alta administrao pblica, o ensino, as relaes com a Igreja, a
cultura e a investigao cientfica e tecnolgica664, a organizao colonial.
A primeira fase deste largo movimento reformista que tem paralelo com
outros verificados na Europa desse tempo (por onde o novo e poderoso
primeiro-ministro do despacho tinha viajado) faz-se durante o perodo
de hegemonia poltica de Sebastio Jos de Carvalho e Melo, conde de
Oeiras e marqus de Pombal. Mas, morto o rei D. Jos e cado o ministro,
o movimento reformista prossegue vivo com D. Maria e D. Joo VI.
A novidade desta onda reformista foi muito sentida pela sociedade, j
que poderes e situaes estabelecidas so afetadas, por vezes fortemente.
Os juristas, como sacerdotes do direito, atentos ao que estava adqui-
rido, tm agora um mau ambiente. Os altos tribunais so controlados: ou
se tenta mudar o seu pessoal, ou se criam novos tribunais que lhes dis-
putam o poder (como o caso da criao da Relao do Rio, que reduz o
poder da Baa (1751), ou, pura e simplesmente, so extintos, como acon-
tece com a Relao de Goa (em 1774). Alguns recursos muito eficazes con-
tra os atos do poder mesmo contra as leis deixam de ser autorizados
(como o caso dos embargos postos s leis). E, em geral, o direito mais
tradicional o direito comum medieval decisivamente marginalizado
no ensino. Para a doutrina jurdica e poltica tradicional, governar assim,
contra direito, era cair no despotismo. Essa acusao torna-se frequente
em relao a Pombal e ainda hoje se lhe cola pele.
Todas estas influncias do frutos sbitos nas grandes reformas jurdicas
do pombalismo: a do sistema das fontes de direito (lei de 18/8/1769, Lei
da Boa Razo) e a do ensino jurdico (Estatutos Universitrios de 1772)665.
O primado da lei rgia reafirmado; introduzem-se muitas restries vali-
dade dos costumes; o direito romano apenas recebido, e como direito ape-
nas subsidirio, quando fosse conforme boa razo ou seja, aos ideais
de justia e de organizao social agora dominantes; banese a autoridade
de Brtolo e Acrsio; procurase limitar a competncia normativa (assen-
tos) dos tribunais; o direito cannico deixa de valer nos tribunais tempo-
rais, ao passo que, nas matrias estratgicas para a reforma da sociedade
Cf. Moncada, 1948; Marcos, 1990; Subtil, 2007, 2012.

664
Cf. Silva, 1991, 365 ss.

665
359
e da economia, passa a vigorar diretamente a legislao das Naes christs,

illuminadas, e pollidas. Esta lei foi muito criticada pelos juristas mais
tradicionais, pois revolucionava as fontes de direito at ento invocadas.
provvel que a sua excusso se tenha confrontado com muitas resistncias
e tenha sido menos efetiva do que prometia. A sua insistncia no primado
da lei, como vontade de poder, era atenuada pelas contnuas referncias
racionalidade que as leis deviam ter e, com isto, a um direito jusraciona-
lista que estaria por cima da lei666 e que, na altura, estava bem explicado
nas obras de autores muito lidos (Wolf, Thomasius, Pufendorf, Heinnec-
cius, Martini, etc.) e cujos compndios andavam por todas as mos, sendo
mesmo de leitura aconselhada na Universidade667.
Porm, a sua eficcia reforada pela reforma dos estudos jurdicos, de
1772. Todo o seu esprito de renovao do ensino jurdico, nos quadros de
um entendimento jusracionalista do direito. Foi introduzida, pela primeira
vez, uma cadeira de direito ptrio; era apenas uma, mas deve ter desem-
penhado um lugar estratgico na formao dos novos juristas, at porque
o seu professor foi, durante muitos anos, o mais famoso jurista da poca,
Pascoal Jos de Melo Freire (1738-1798), autor de uma notvel e muito
divulgada introduo ao direito portugus, totalmente inspirada nos novos
ideais polticos e sociais e propondo novas interpretaes de institutos tra-
dicionais (Institutiones iuris civilis lusitani, 1789; mais tarde, tambm, Institutiones
iuris criminalis lusitani, 1794; e Historia iuris lusitani, 1788). O impacto deste
livro, em Portugal e no Brasil, enorme, mantendo-se at quase aos mea-
dos do sculo XIX668 e sendo tido como uma fonte inspiradora, mesmo
pelos juristas do liberalismo. Pascoal de Melo mesmo encarregado por
D. Maria I de reformar as Ordenaes (1776, projeto do Novo Cdigo669).
666
E porque quando as Leis Civis se conformam com as Naturaes no h outra alguma
chave de boa intelligencia delas, que no seja o Direito Natural, por ser este a verdadeira
Fonte de toas as Leis Civis. E por ser consequentemente o estudo das Leis Naturaes a base
fundamental de todo o estudos do Direito Civil (Estatutos Pombalinos da Universidade, 1773,
Liv. II, Tit. III, Cap. II).
667
Hespanha, 2004, pp. 31 ss.
668
Hespanha, 2010.
669
Cf. Silva, 1991. De que Pascoal de Melo completou a parte correspondente ao cdigo
penal, mais tarde publicada: Pascoal de Melo, Ensaio de Cdigo Criminal a que mandou proceder
a Rainha D. Maria I, Lisboa, 1823.
360
O DIREITO MODERNO
Embora algumas seces tenham sido escritas, o projeto soobra perante

o clima poltico adverso da Revoluo Francesa670.
As Instituies de Melo Freire correspondiam ao que de mais moderno se
ensinava nas Faculdades de Direito do Continente. Uma sondagem sobre
os fundamentos das suas opinies doutrinais mostra que 80% da doutrina
jurdica citada pertencia ao universo dos autores mais emblemticos das
vrias correntes modernizantes da jurisprudncia centro- ou norte-euro-
peia dos sculos XVII e XVIII: desde a escola elegante e histrico cr-
tica dos Pases Baixos, passando pelos renovadores holandeses e alemes
do direito romano de acordo com o seu uso moderno no foro, at aos que
propunham uma construo sistemtica do direito em vigor, dominada por
axiomas extrados da razo natural. Para alm disto, tem ainda de se ter em
conta que os textos romano-cannicos citados so, muito provavelmente,
tambm objeto desta leitura modernizante, proposta pelas correntes do
usus modernus e da construo jurdica elegante ou sistemtica. H,
portanto, que considerar o iluminismo jurdico conimbricense, de que
Pascoal de Melo o mais caracterstico representante, sob dois eixos. No
eixo do legalismo-doutrinarismo, as referncias textuais de Melo permi-
tem classific-lo como acentuadamente apoiado num direito doutrinal e
no num direito legal. No eixo tradicionalismo-modernismo, identifica-se,
tambm muito nitidamente, com um impacto esmagador de uma orien-
tao correspondente doutrina do uso moderno e jusracionalista671.
Ou seja, os juristas formados em Coimbra aps 1772 no seriam, muito
provavelmente, os defensores de um direito tradicional ou de uma sujei-
o acrtica e frrea vontade do poder672. Pelo contrrio, eles aprendiam
o que de mais moderno se ensinava na Europa, temperando o regalismo
da poca com uma crena forte num direito supralegal de cunho raciona-
lista. Foi por isso que, quarenta anos depois, lideravam as elites polticas
que fizeram as revolues liberais, em Portugal e no Brasil.
O perodo que mediou entre as reformas pombalinas e a Revoluo
de 1820 (ou, para o Brasil, a Independncia) curto e conturbado, pouco
propcio produo de doutrina jurdica. Em todo o caso, caracteriza-se
por uma sensvel inovao no direito. No tanto no sentido de o amarrar a
670
Cf. Silva, 1991.
671
Mais detalhes em Hespanha, 2010.
672
Menos esclarecedor do que poderia ser, Neves, 2009.
361
um legalismo rigoroso, expresso de uma vontade rgia desptica, como

por vezes se l, mas antes por uma difuso constante das ideias que pre-
param o liberalismo. Os compndios de Melo Freire so celebrados como
obras inovadoras, antifeudais, renovadoras das tradies obscurantis-
tas do direito mais antigo. Ao lado destes, influem tambm autores cujas
obras faziam parte das leituras obrigatrias dos estudantes de Coimbra, s
vezes como compndios oficiais (Johann Gottlieb Heineccius ou Heinecke
[1681-1741]; Karl Anton von Martini [1726-1800]). Arnold Vinnius (1588-
-1637), Samuel Pufendorf (1632-1694), mmeric de Vattel (1714-1767), Jean
Barbeyrac (1674-1744) e Jean-Jacques Burlamaqui (1694-1748) tambm
eram muito lidos. O jusnaturalismo torna-se um tema comum mesmo para
um pblico menos especializado. Toms Antnio Gonzaga (1744-1810),
jurista, poeta e ativista poltico, escreveu um Tratado de direito natural (ape-
nas publicado em 1842) que, embora de recorte tradicional, testemunha
a popularidade destas ideias de um direito superior ao dos reis673. Mais
inovadores, em vrios ramos do direito, so Francisco Coelho de Sousa
Sampaio, que sucedeu a Melo Freire na titularidade da cadeira de Histria
do Direito Ptrio e publicou o respetivo compndio na mesma linha ino-
vadora674; Joaquim Jos Caetano Pereira e Sousa (1756-1819675), um pena-
lista e processualista renovador, de grande influncia at aos meados do
sculo XIX; Manuel Borges Carneiro (1744-1833)676, jurista e mrtir da
Revoluo, autor de uma autorizada e renovadora sntese do direito por-
tugus pr-liberal; Jos da Silva Lisboa, visconde de Cair (1856-1835)677,
673
Sobre Gonzaga, Machado, 2002.
674
Preleces de direito ptrio publico e particular, Coimbra, Imprensa da Universidade, 1803-1804.
(disponvel em http://purl.pt/6480, 7.1.2012).
675
Cf. Primeiras linhas sobre o processo criminal, 1785; Classes dos crimes por ordem systematica com as
penas correspondentes segundo a legislao actual, 1803; todas disponveis em http://www.fd.unl.pt/
ConteudosAreasDetalhe.asp?ID=42&Titulo=Biblioteca%20Digital&Area=BibliotecaDigital;
Esboo de hum diccionario jurdico, theoretico, e practico, remissivo s leis compiladas, e extravagantes,
Lisboa, Typograhia Rollandiana, 1825-1827, 3 vols. (disp. em http://books.google.pt/books/
reader?id=KnBFAAAAcAAJ&hl=pt-PT&printsec=frontcover&output=reader, [7/1/2012]).;
Primeiras linhas sobre o processo civil, 1818 (disponvel em http://www.archive.org/stream/
primeiraslinhas00freigoog#page/n8/mode/2up, [7/1/2012]).
676
Direito civil de Portugal: contendo trs livros, I das pessoas, II das cousas, III das obrigaes e aces,
Lisboa, Typ. Maria da Madre de Deus, 1826-1828; 4 vols. (disp. em http://purl.pt/705).
677
Curso de direito mercantil, 1801; Principios de economia politica, 1804; Principios de Direito mer-
cantil e leis de marinha, 1801-1808, 7 vols., V. Penalves, 2001.
362
O DIREITO MODERNO
um comercialista muito influente em Portugal, mas sobretudo no Brasil,

introdutor de ideias liberais na economia, embora combinadas com ideias
conservadoras678; o brasileiro Vicente Jos Ferreira Cardoso da Costa (1765-
-1834), divulgador de Bentham679 e perseguido como protoliberal; Alberto
Carlos de Menezes (1761 depois de 1823), autor de um Prospecto do Cdigo
Civil para entrar no concurso dos compiladores oferecido s Cortes de 1822, e de
Plano da Reforma de Forais e Direitos Banais, fundado em um novo Sistema enfi-
tutico nos Bens da Coroa, de Corporaes e de outros senhorios singulares (Lis-
boa, 1825), inserido na poltica de desfeudalizao da terra. Ao lado destes,
havia juristas mais tradicionais, como Manuel de Almeida e Sousa (Lobo)
(1744-1817)680, um campeo na publicao de obras jurdicas, crtico de
Melo Freire, mas tambm divulgador de muitas ideias novas, colhidas nos
novos cdigos prussiano e francs e, tambm, nos juristas iluministas681.
A influncia deste complexo de tendncias racionalizadoras e renovado-
ras, que costume designar por direito iluminista, prolongase por toda
a primeira metade do sculo XIX, graas ao impacto da reforma pomba-
lina dos estudos jurdicos, dos compndios de Pascoal de Melo e da lite-
ratura que eles influenciaram.
O advento do liberalismo (cujo patrimnio terico e ideolgico , no
domnio do direito, subsidirio do Iluminismo) potencia ainda o movi-
mento de renovao da ordem jurdica, cujo Leitmotiv , ento, a codifi-
cao (J.M. Scholz, 1982; Homem, 1987; Marques, 1987; Marcos, 1990;
Subtil, 1996).
678
Tal como o prprio Smith, inclui no direito ( jurisprudence) o direito de polcia, desmentindo,
assim, um aspeto central do liberalimo. Sobre Silva Lisboa, Paim, 1968; Rocha, 1996.
679
O que he o Codigo Civil, 1822 (disp. em http://www.fd.unl.pt/ConteudosAreasDetalhe.
asp?ID=60&Titulo=Biblioteca%20Digital&Area=BibliotecaDigital).
680
A sua obra mais famosa Notas de uso prtico e criticas adies, ilustraes e remisses s Notas
a Melo, Volume 1, 1816 ss. Muitas das suas obras esto disponveis em http://www.fd.unl.pt/
ConteudosAreasDetalhe.asp?ID=48&Titulo=Biblioteca%20Digital&Area=BibliotecaDigital.
681
Testemunhos sobre o ambiente jurdico coimbro desta poca, Morato, 1933; Freitas,
2005. Para uma virulenta crtica da literatura jurdica tradicional, v. Antonio Barnab de
Elescano Barreto e Arago, Demetrio moderno, ou o bibliographo juridico portuguez, Lisboa, Lino
da Silva Godinho, 1781 (disp. em http://books.google.pt/books?id=sAYCAAAAQAAJ&prin
tsec=frontcover&hl=pt-PT&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=false).
363
7.4.O direito da modernidade tardia (a poca Contempornea)

O direito europeu dos sculos XIX e XX d realizao institucional e pol-
tica ao projeto da modernidade desenhado anteriormente.
Antes de mais, o direito nomeadamente o direito constitucional e o
direito civil constri as instituies polticas e civis correspondentes ao
projeto jurdico concebido pelo jusracionalismo. No plano poltico, isto
traduz-se na construo jurdico-constitucional de um indivduo indife-
renciado (igual a qualquer outro, qualidades) e livre. A cidadania moderna
generalizada a todos, limitada a definir um lao abstrato e formal de cada
um com os outros e com o Estado corresponde ao modo como o Estado
v os cidados682. No que os cidados sejam assim, indiferenciados, livres
e iguais; eles continuam a ser diferentes entre si, diversamente condicio-
nados pelos contextos da vida e pelos outros cidados e desiguais nas suas
qualidades e nos seus poderes de facto. Mas, do ponto de vista do Estado,
esses elementos da vida como ela (da vida material) no so considerados,
retendo-se da cidadania apenas os seus traos formais. Se o direito cons-
titucional estabelece os traos institucionais fundamentais desta cidada-
nia no que respeita s relaes entre o indivduo e o Estado, o direito civil
regula as consequncias dela no trato entre os cidados. O fundamental,
aqui, assegurar que cada um no fique obrigado seno mediante a sua
vontade expressa em contratos, desde que estes correspondam a vontades
livres e conformes aos padres gerais e racionais do querer. Tambm no
plano das relaes civis, a liberdade da vontade uma abstrao, j que o
Estado, ao estabelecer a disciplina dos contratos, s protege o poder abs-
trato que os indivduos tm de querer, descurando as condies concretas
de exerccio desse poder.
Como se v, a sociedade que se constri pode ser regulada de forma
muito econmica. Como os indivduos e as suas caractersticas esto defi-
nidos em abstrato, sem que as situaes concretas sejam tidas em conta, a
disciplina pode ser geral, assumindo como inexistentes quaisquer condies
da vida que perturbem ou neguem as faculdades abstratas reconhecidas
aos agentes. Isto permite simplificar o direito, que agora pode assumir
a forma de comandos genricos, abstratos e gerais, sem necessidade de
Sobre o conceito moderno de cidadania e seu confronto com conceitos anteriores e

682
seguintes, fundamental, Costa, 1999, 2005 (sntese). Sobre o horizonte da literatura jurdica
deste perodo, avaliado pelas citaes feitas, Hespanha, 2010.
364
O DIREITO MODERNO
grande maleabilidade relativamente aos casos particulares, porque no

existem casos particulares. Entra-se num crculo virtuoso. Como o direito
pode passar a ser geral, aumenta a segurana jurdica e, com ela, a previsi-
bilidade social. Tudo corre como previsto. E, como tudo corre como pre-
visto, sem desmentidos nos casos particulares, a lei geral funciona bem.
Esta simplicidade de regulao tem o seu preo. Na verdade, esta viso
estadual da sociedade uma completa abstrao, que est para a socie-
dade real como um mapa est para o terreno real: funciona sobre conven-
es simplificadas, ignora dimenses da realidade, achata diferenas. No
mundo real, as coisas no so assim. O que faz com que, guiando-nos por
esta abstrao formal, possamos chocar com (ou chocar a) realidade vivida.
Esta conscincia de que as imagens modernas do social e do jurdico
eram demasiado formais para permitirem servir de base para uma regu-
lao real das relaes sociais foi percebida por muitos durante toda a
modernidade. Como veremos, vrias correntes do pensamento jurdico
criticaram o formalismo da teoria moderna do direito, insistindo em que
o direito e o saber jurdicos deviam partir da materialidade concreta das
relaes sociais e no de uma imagem superficial e deformada que se fizesse
delas. Se as pessoas eram desiguais quanto sua capacidade concreta de
autodeterminao, o direito devia ter isto em conta para validar o alcance
jurdico daquilo que elas quisessem, e no considerar sempre as suas pro-
messas como vlidas, mesmo quando elas tivessem sido o produto de desin-
formao, engano, prepotncia ou necessidade extrema. Se se protegia um
direito em geral por exemplo, a propriedade , no se podia ignorar que
esta proteo beneficia sobretudo os proprietrios, enquanto impedia os
no proprietrios de o virem a ser; e que, portanto, a proteo igual deste
direito tinha consequncias desiguais, no igualitarizadoras. Se o universo
dos cidados fosse conceitualmente reduzido aos homens, proprietrios,
brancos, no se podia ignorar que essa definio de cidadania no era de
todo geral, pois, na realidade, exclua mulheres, no proprietrios e no
europeus. E que, falando desta cidadania formal, era excluir da cidadania
material um grande universo de pessoas. No eram s os pensadores
que viam isto que o Estado moderno no via; eram os prprios excludos
que, crescentemente, se iam dando conta de que, por meio de artifcios
formais a definio de vontade livre, de igualdade, de direitos humanos,
de cidadania, razo estavam a ser postos fora da cidade.
365
isto que explica o contnuo criticismo que se ergueu contra o forma-

lismo do direito moderno: contra os pressupostos metafsicos, ideol-
gicos, dos conceitos de que partia; contra o impensado que subjazia
sua racionalidade, contra os mitos que afetavam a sua cincia.
O prprio modernismo incorporou algumas destas crticas, procurando,
atravs de medidas racionalizadoras, fazer com que a realidade se ade-
quasse melhor ao modelo.
Uma parte destas medidas enquadrava-se em polticas que orientas-
sem os indivduos no sentido de estes se comportarem como era esperado
que se comportassem para que o modelo funcionasse bem. Para que deci-
dissem racionalmente, para que avaliassem bem os seus interesses, para
que incorporassem nestes alguma parte dos interesses dos outros ou do
interesse geral em que o modelo funcionasse bem, para que fossem ver-
dadeiros, transparentes e leais, nas negociaes, para que cumprissem
espontaneamente as suas obrigaes, Ou seja, para que se comportassem
como homens de bem, como gentlemen. Isto era a misso da educao e dos
bons costumes, um elemento indispensvel da racionalidade econmica
liberal, e que foi, por isso, central nos importantes programas sociais de
educao cvica que se observam na sociedade europeia do liberalismo.
Outra parte destas medidas de correo do formalismo tinha de provir
de polticas pblicas do Estado, destinadas a criar as condies para que
o fosso entre o imaginrio da sociedade imaginada e a realidade da socie-
dade existente no impedisse que o modelo funcionasse na prtica. aqui
que se inserem, alm das medidas de garantia da paz e dos direitos de cada
um, as polticas pblicas de carter social, promovendo a igualdade mate-
rial, aumentando a liberdade pessoal, alargando a cidadania; as polticas
de fomento civilizacional, fomentando a comunicabilidade, promovendo
infraestruturas pblicas que os privados no pudessem criar; as polticas
de globalizao, assegurando mercados e disponibilizando matrias-pri-
mas (colonialismo, imperialismo, comrcio livre); as polticas de regulao
econmica, garantindo uma concorrncia igual e s, regulando o mundo
industrial, no sentido da sua pacificao.
Estas medidas de correo do formalismo liberal cabiam ainda dentro
de uma viso moderna do modelo social. No visavam substituir o modelo,
mas torn-lo menos simplista, incorporando nele normas suplementares
que a anlise cientfica da realidade tinha aconselhado, a fim de garantir
que, tal como acontece nas cincias fsicas, uma verso mais apurada do
366
O DIREITO MODERNO
modelo produzisse melhores resultados prticos. fsica social acrescen-

tava-se agora a engenharia social ou mesmo a manipulao cientfica da
sociedade. Fazer uma sociedade melhor mais produtiva, mais culta, mais
integrada e menos conflitual, mais s, mais bela, racialmente mais pura
so objetivos suplementares deste megaprojeto de modelao da sociedade
a partir de uma hiptese de base a de que isto se pode fazer a partir da
vontade racional dos indivduos.
Realmente, o prprio Estado e a sua regulao quase poderiam desapa-
recer, se se conseguisse que, pela educao, pela morigerao e pelo avano
da conscincia, cada um se movesse de forma plenamente racional para as
nicas situaes de felicidade que so durveis, ou seja, aquelas em que
as vantagens imediatas so sacrificadas s vantagens a longo prazo. E, de
facto, este objeto estratgico de plena libertao, pela extino do Estado,
aparece em diversas utopias da sociedade (anarquismo, comunismo,
hiperliberalismo). O pensamento social da modernidade alimenta este pro-
jeto de que o progresso consiga fazer com que se chegue a uma sociedade
autorregulada, sem necessidade de ingerncia do Estado.
Das verses anarquista e comunista falar-se- mais tarde.
Na verso hiperliberal, acredita-se na divisa liberal de que preciso
deixar circular e deixar fazer: alargar os espaos de ao humana, des-
fazendo (tornando invisveis, irrelevantes) localismos e interesses paro-
quiais; dar plena liberdade de ao, para que a experincia contnua do
relacionamento mtuo revele, por um processo de aprendizagem pela ten-
tativa e erro, quais as normas mais racionais (eficincias, recompensado-
ras) de agir. Este movimento de plena globalizao e de pleno liberalismo
marcam a fase mais avanada da modernidade (a hipermodernidade).
O Estado regulador tende a ceder a vez regulao puramente autnoma
dos agentes, a nica que pode abranger um cenrio de transaes glo-
bais. O direito transforma-se nessa regulao autnoma efetiva, auto-
maticamente estabelecida pela prpria atividade de troca. Tudo o que
funciona (ou que contribui para que a atividade se mantenha) bom e justo.
Os limites que antes se punham ao relacionamento entre privados para
proteger os mais fracos dos mais fortes e assegurar a tal igualdade formal
do mercado, para assegurar a verdade e transparncia das declaraes, para
salvaguardar bens pblicos que podiam sucumbir absoluta primazia dos
interesses privados desaparecem, abrindo-se o caminho para um modelo
puramente abstrato e formal de relacionamento. Quando isto acontece,
367
as abstraes perdem todo o contacto com as coisas reais. Os sentimentos

polticos exprimem-se atravs das suas manifestaes mediticas, e no
principalmente por meio de processos institucionalizados e regulados.
A poltica deixa de ser fazer sobre o que acontece para assentar sobre reali-
dades virtuais construdas pelos polticos ou pelos media. As finanas per-
dem o contacto com a economia: os ttulos (aes, obrigaes) deixam de
representar ativos reais (como aconteceu com os ativos txicos ou com
os ttulos de ttulos (derivados), os meios de financiamento tornam-se
artifcios financeiros (alavancagem financeira), a solvabilidade de uma
instituio (de um pas) transforma-se na opinio (annima) sobre essa
solvabilidade683. A economia real, visando produzir coisas que satisfizessem
necessidades, tende cada vez mais para uma atividade visando produzir
lucros especulativos, ou seja, lucros obtidos a partir de compras e vendas
de nada684. O direito hard da lei do Estado transforma-se no direito soft
das regras informais, mutveis, sem marca de origem. Os amores empenha-
dos, envolvendo compromissos densos, so substitudos por relaes leves,
informais, abertas685. Os alegados problemas so analisados em abstrato,
sem as suas dimenses concretas, por comparao de indicadores formais
(PNB, percentagem da dvida, taxas de produtividade); e os remdios so
tambm receitas gerais, ilimitadamente transferveis de zona para zona.
O mesmo se passa com o direito, que no apenas se pode transferir (legal
transfers), como se pode mundializar (direito global).
Realmente, atinge-se o apogeu do formalismo, onde nada do que
real, palpvel, relativo a situaes concretas e a pessoas concretas, faz
parte daquilo que se v nesta imagem hipermodernista do mundo. Neste
estdio, a imagem das relaes sociais sobre a qual se tomam decises
perde qualquer contacto com a vida real e, por isso, a poltica torna-se um
jogo; a realidade, uma fico; os objetos da economia, entidades virtuais
(futuros, derivados, alavancagem de operaes financeiras); os cida-
dos, players; as declaraes, mistificaes credveis686; o direito, regras de
um jogo que no tem outro objetivo seno ser jogado. Porque, segundo a
683
Cf. Joseph Stiglitz, Time for a Visible Hand: Lessons from the 2008 World Financial Crisis, 2010.
684
Duas anlises notveis: Strange, 1997; dArista, 1994; entrevista em http://www.youtube.
com/watch?v=PNbgvyb0o-I.
685
Cf. Z. Bauman, Liquid Love: On the Frailty of Human Bonds, 2003.
686
imensa a literatura sobre a sociedade hipermoderna, no plano das relaes sociais,
econmicas, afetivas; um par de leituras elucidativas: Callahan, 2004.
368
O DIREITO MODERNO
ideologia de fundo, no h mais valores trans-subjetivos: torna-se racio-

nal tudo aquilo que cada um queira para seu interesse; e torna-se legtimo
tudo o que for preciso fazer o que se quiser687. A poltica cede economia,
economia sem poltica688; e, muito frequentemente, a economia cede
mera ganncia individual689.
Depois de um esboo do ambiente poltico, abordaremos sumariamente
os tpicos que polarizavam a discusso em torno da poltica e do direito
na cultura europeia deste perodo690.
7.4.1.O contexto poltico

Depois do seu perodo programtico e experimental descrito acima,
sob a epgrafe jusracionalista (supra, 7.3.2) , a ordem poltica estadualista
chega sua fase de institucionalizao.
No plano jurdico, esta fase caracteriza-se pelo movimento legalista e,
sobretudo, pela tendncia codificadora. Os novos cdigos, se, por um lado,
procediam a um novo desenho das instituies, correspondente ordem
social burguesa liberal, instituam, por outro, uma tecnologia normativa
fundada na generalidade e na sistematicidade e, logo, adequada a uma
aplicao mais efetiva do direito, tambm mais controlvel pelo novo cen-
tro do poder o Estado. A ideia de reunir as leis em cdigos sistemticos
e duradouros correspondia ideia de que aquele casco do direito que
agora se codificava constitua o ncleo normativo, mais consensual e mais
perene, da vida em sociedade.
Estadualismo (i.e., identificao da ordem social com a ordem estadual),
certeza e previsibilidade do direito (i.e., legislao abstrata) e, finalmente,
a fixidez e permanncia de um ncleo fundamental de princpios jurdicos
(i.e., codificao), vo, assim, de brao dado, permitir que os novos arranjos
sociais, polticos e jurdicos se tornem efetivos e estveis.
687
O que incentiva e legitima aquilo a que David Callahan chama uma cultura da batota,
que caracterizaria a cultura da hipermodernidade (Callahan, 2004).
688
V., notvel, este pequeno apontamento de uma decana dos economistas brasileiros, Maria
da Conceio Tavares: http://www.youtube.com/watch?v=FebPPRNtBAU.
689
Num breve apontamento: Joseph E. Stiglitz, The Ideological Crisis of Western Capitalism,
2011-07-06 Project Syndicate, 2011 (www.project-syndicate.org).
690
Mais elementos sobre estes tpicos orientadores do pensamento poltico e social da poca
contempornea, em Fioravanti, 1999; Renault, 1999; especial referncia a Portugal, Hespanha,
2004.
369
Os cem anos que decorrem entre 1750 e 1850 correspondem ao per-

odo de instalao de uma nova ordem poltica e jurdica, a que se costuma
chamar liberalismo. No plano do direito, realizam-se ento os seus pres-
supostos estratgicos instaurao, por meios legislativos, de um novo
paradigma de organizao poltica (o Estado liberal-representativo) e de
organizao social (liberalismo proprietrio, i.e., identificao da pro-
priedade como condio de liberdade e, logo, de cidadania ativa), que a
prpria lei ir desenvolvendo nos seus detalhes institucionais691.
No plano dos grandes princpios, o novo direito estabelece a liberdade,
a propriedade e a igualdade perante a lei como valores fundamentais. Mas
qualquer destes princpios tinha consequncias institucionais concretas,
que as leis civis e polticas iriam desenvolver.
A garantia da liberdade pessoal692 tinha consequncias diretas e indi-
retas em vrios domnios do direito. Fundava, desde logo e no domnio
do direito constitucional, os direitos polticos e cvicos. Garantia, depois,
a liberdade de trabalho e indstria693, libertando a iniciativa privada de
todas as limitaes antes impostas ou pelo corporativismo medieval ou
pelo mercantilismo. No direito das coisas, constitua a base da constru-
o jurdica da propriedade como direito ilimitado e inviolvel. No direito
dos contratos, promovia o voluntarismo e punha termo s limitaes ti-
cas e comunitrias ao poder de conformao da vontade sobre os conte-
dos contratuais (teoria da vontade, Willenstheorie, cf., infra, cap. 7.4.11),
permitindo a usura, a desproporo das prestaes contratuais694, a livre
fixao dos preos e dos salrios.
A garantia da propriedade considerada como uma extenso da garan-
tia da liberdade era entendida como o direito sagrado e inviolvel [...]
de dispor sua vontade de todos os seus bens, segundo as leis695. A sua
constitucionalizao correspondia quilo a que C. B. Macpherson chamou
691
Sobre a ordem jurdica liberal, v., em geral, Arblasten, 1984; Arnaud, 1973; Costa, 1974,
1986; e Clavero, 1991. Para Portugal (aspetos poltico-ideolgicos), Vieira, 1992; (aspetos
constitucionais e jurdicos) J. G. Canotilho, As constituies, e Mrio Reis Marques,
Estruturas jurdicas, em Torgal, 1994, respetivamente, 149-165 e 176-181; Hespanha, 1990
(aspetos estruturais do sistema poltico); Hespanha, 1994 (aspetos constitucionais).
692
Cf., em Portugal, Carta Constitucional de 1826, art. 145, 5.
693
Cf. em Portugal, Carta Constitucional de 1826, art. 145, 23 e 24.
694
Antes interditas pelo instituto da leso enorme.
695
Em Portugal, Constituio de 1822, art. 6; Carta Constitucional, art. 145, 21.
370
O DIREITO MODERNO
o individualismo possessivo: a propriedade como um direito natural e

absoluto, livremente usufruvel (liberdade de indstria) e livremente dis-
ponvel, ilimitvel por direitos dos senhores (direitos de foral), da comuni-
dade (direitos de pastagem, de rotao de culturas, etc.) ou dos parentes
(reservas hereditrias, vinculao).
A garantia da igualdade696 punha fim, por sua vez, a situaes de subor-
dinao de uns a outros (escravatura, servido pessoal); devia garantir,
em princpio, o acesso igual de todos participao poltica (mediante
o sufrgio universal); fixava a igualdade na aplicao da lei, nomeada-
mente no domnio processual (abolio tendencial dos foros privilegia-
dos) e, sobretudo, penal, instituindo o princpio da igualdade das penas,
independentemente do estatuto do criminoso; proscrevia certos estatu-
tos discriminatrios em matria poltica (v.g., a exigncia de nobreza ou
de limpeza de sangue para acesso a cargos pblicos).
Como se h de ver aqui e ali ao longo da exposio subsequente, qual-
quer destes princpios deparou com limitaes, por vezes totalmente
descaracterizadoras, no momento da sua concretizao constitucional ou
legislativa. Sobretudo o princpio da igualdade.
No me refiro apenas questo da no correspondncia entre liberda-
des formais (i.e., garantidas pela lei) e liberdades materiais (i.e., concreti-
zveis no plano das relaes sociais concretamente vigentes)697. Trata-se
de muito mais do que isso: ou seja, da instituio, pela lei, de estatutos
discriminatrios, restringindo drasticamente os direitos polticos e civis
dos escravos, das mulheres, dos no proprietrios, dos nativos coloniais,
dos ingressos em ordens religiosas, para no falar j de outras classes de
interdies tambm elas social ou culturalmente marcadas (loucos, fali-
dos, jogadores, prdigos, menores). Por detrs destas limitaes que, em
termos polticos, reduziam dramaticamente a percentagem de cidados
ativos698 , esto algumas ideias fortes, quer sobre a menor capacidade de
696
Em Portugal, Constituio de 1882, art. 9; Carta Constitucional, art. 145, 12 e 15.
697
Questo que vir a ser central na crtica marxista e ps-marxista ao direito liberal (cf.,
infra, 7.5.6.1).
698
Algumas estimativas do peso percentual dos cidados ativos relativamente aos
nacionaisde maioridade apontam para taxas inferiores a 10%. Claro que estes valores ain-
da baixam mais nos territrios em situao colonial ou ps-colonial (v.g., os pases latino-
-americanos, sobre os quais, cf. Clavero, 1993; 2000).
371
engenho civil e poltico do gnero feminino699, dos camponeses (rsticos)

ou indgenas das colnias, quer sobre o modo como a qualidade de pro-
prietrio condicionava a seriedade e o empenhamento das atitudes pol-
ticas. Afinal, o modelo societrio e poltico subjacente estava ainda muito
dependente dos modelos tradicionais de uma sociedade patriarcal em que
ao homem (e, por extenso, ao homem branco civilizado) competia um
poder de direo sobre a casa, como conjunto de familiares, de depen-
dentes (criados, escravos, estes ltimos oscilando entre o estatuto de pes-
soas e o de coisas)700, de animais e de coisas.
To importante como o estabelecimento destes princpios a sua esta-
bilizao legislativa (em cdigos) ou doutrinal. Isto , de uma forma ou de
outra, em complexos normativos orgnicos que escapam arbitrria vol-
pia legislativa dos governos e que, com isso, garantam a firmeza e a conti-
nuidade das transformaes poltico-sociais. Propriedade! Propriedade!
Centro da unio social, quantas vezes no oscila incerta e quase tornada
nome pelo vo vcio de leis multiplicadas e obscuras, clama-se, em Portugal,
no Manifesto do Governo Supremo do Reino, de 31/10/1820.
J para o final do sculo XIX, a dinmica social e os progressos tecno-
lgicos introduziram grandes mudanas na vida, que o direito teve de
ir acompanhando, garantindo algumas das suas condies materiais. As
enormes tenses sociais causadas pela fase de instaurao do capitalismo
(questo social) necessitaram de ser arbitradas pelo Estado; o qual tam-
bm teve de criar as condies para enormes transformaes tecnolgicas
necessrias para o desenvolvimento do sistema econmico. A um perodo
em que o imaginrio poltico consistia num governo leve ou mnimo e na
devoluo da regulao para normas sociais espontneas, sucede-se um
outro em que o Estado convidado a governar pesadamente, para garantir
condies que j no podiam ser realizadas pela mo invisvel. A teoria
poltica e a teoria do direito mudam, de forma correspondente, surgindo
construes dogmticas que legitimavam as prerrogativas do governo e
da mquina administrativa.
699
Cf., sobre a imagem da mulher no direito tradicional europeu, de que h fortes resduos
no perodo liberal, Hespanha, 1994e.
700
Sobre o modelo tradicional da casa grande (ganze Haus), cf. Brunner, 1968b; para a poca
Contempornea, numa situao colonial, mas suscetvel de extenso sociedade camponesa
europeia, Freyre, 1933.
372
O DIREITO MODERNO
Estes princpios liberais de garantia de direitos originrios chocava com

a incerteza do direito, provocada pela oscilao das interpretaes doutri-
nais, mas tambm com a multiplicao de leis contraditrias. Todavia, a
lei era, para este mesmo patrimnio de ideias, a expresso da vontade do
povo e, por isso, uma manifestao da democracia.
7.4.2.Entre vontade e razo. O primado da lei parlamentar

(jacobinismo)
O princpio democrtico de que o poder tem origem no povo e deve ser por
ele exercido uma consequncia muito clara da ideia de contrato social,
tal como ela foi descrita antes (cf., supra, 7.3.2.1). De forma mais ou menos
pura, ele vem enformar as revolues polticas que ocorreram, primeiro,
na Amrica do Norte (1776) e em Frana (1789) e, depois, na generalidade
dos pases europeus (em Portugal, em 1820)701.
O princpio democrtico vem estabelecer que a nica legitimidade pol-
tica a legitimidade proveniente da vontade popular, manifestada pelos
representantes do povo, eleitos, atravs das votaes nos rgos represen-
tativos (por excelncia, os parlamentos).
A hegemonia poltica absoluta do parlamento com a consequente
concentrao nele de toda a capacidade de criar direito era, em Estados
grandes, a nica alternativa a uma democracia direta, tornada impossvel
pelo alargamento dos espaos da poltica. O debate poltico pblico, no par-
lamento, permitiria distinguir as opinies interessadas, dirigidas defesa
de pontos de vista e interesses egostas ou de grupo (partidrios), da opi-
nio racional, liberal (livre da subordinao a interesses de parte), visando
o interesse geral ou a obteno da felicidade para o maior nmero, uti-
lizando duas formulaes uma de Rousseau e outra de Bentham utili-
zadas para justificar a supremacia absoluta do parlamento702.
Perante a legitimidade democrtica, deviam curvar-se todas as antigas
formas de legitimidade, desde a legitimidade do direito divino provinda
da tradio ou da autoridade social de um grupo (como, por exemplo, o
701
Sobre tudo quanto se segue, de modo conciso e exemplar, Fioravanti, 1999 ou Alvarez
Alonso, 1999. V. ainda, Clavero, 1991; exposio de conjunto, Renault, 1999.
702
Sobre a insistncia de Bentham no princpio do controle democrtico como forma de
garantir a busca da felicidade geral, v. Code constitutionnel, 1830 (cf. Rosen, 1983). Estes pontos
de vista eram defendidos pela ala esquerda dos revolucionrios de 1789, que se reuniam na
Igreja de Saint Jacques, em Paris ( jacobins, da jacobino, jacobinismo).
373
grupo dos juristas ou dos juzes). No plano das fontes de direito, este prin-
cpio elevava a lei parlamentar expresso da vontade geral dig-
nidade de fonte primeira, se no nica, de direito. Ela era o produto da
(i) vontade popular e, para mais, de uma (ii) vontade geral, de todo o povo,
liberta de despotismo e de esprito de fao, que, portanto, (iii) expri-
mia o interesse geral e (iv) explicitava as ambies mais generalizadas de
felicidade. A lei , por isso, a frmula que racionaliza interesses privados
divergentes, que consubstancia o interesse pblico, que exprime normas
socialmente consensuais.
Perante a lei, o costume (antes legitimado pela tradio) devia ceder. De
alguma forma, ele manifestava como de h muito se dizia um consenti-
mento tcito do povo e, por isso, podia ser entendido como um plebiscito
de todos os dias. Por isso, os costumes no foram liminar e automatica-
mente ab-rogados; s que no podiam valer contra a lei parlamentar, essa
forma expressa e regulada de o povo manifestar a sua vontade. De resto, na
constituio do costume, interviera uma Nao concebida trans-historica-
mente, feita de passado e presente, de mortos e de vivos. E, agora, a Nao
tendia a ser identificada com o povo atualmente existente, capaz de votar
e eleger. Como veremos, outros contraporo que esta uma ideia muito
redutora de Nao, cujos valores e cujo esprito no so propriedade da
gerao presente (cf., infra, 7.5.4); mas isto constitui j um ponto de vista
crtico sobre o entendimento jacobino da democracia.
Tambm a jurisprudncia (legitimada pela competncia tcnica dos
juzes) devia ceder. Pois, de acordo com o princpio democrtico, a legiti-
midade dos juzes somente indireta, decorrendo apenas do facto de se
tratar de um poder previsto na Constituio, querida pelo povo. Para alm
de conter este vcio de origem, a jurisprudncia era ainda passvel de uma
crtica poltica. Realmente, pelo menos na Europa, a Revoluo tinha sido
feita tambm contra a tirania dos juzes que, apoiados no carter casusta
e flexvel do direito tradicional (cf., supra, 6.8; 7.3.5), tornavam o direito
um saber hermtico, cujos resultados eram imprevisveis e incontrolveis
pelos cidados. E, assim, os movimentos reformistas da segunda metade
do sculo XVIII (v.g., L. A. Muratori, o marqus de Beccaria e Gaetano
Filangieri, em Itlia; ou Lus Antnio Verney e Pascoal de Melo, em
Portugal, dirigiam-se, antes de tudo, contra o governo arbitrrio, sendo
que nesta ideia de governo arbitrrio se compreendiam tanto a autocracia
dos soberanos como a arbitrariedade incontrolvel dos tribunais. No Sul da
374
O DIREITO MODERNO
Europa (Itlia, Frana e Pennsula Ibrica), esta ltima componente tinha

sido ainda mais forte, suscitando um movimento de crtica incerteza e
hermetismo do direito doutrinal e jurisprudencial e reclamando leis claras
e reformas judicirias que amarrassem os juzes ao cumprimento estrito
da lei. Da que o legalismo e a desconfiana no direito jurisprudencial
que j vinham de trs e tinham marcado a poltica do direito dos Esta-
dos setecentistas se tenham transformado em componentes essenciais
das propostas revolucionrias703. Pois, se havia lugar a falar nos perigos do
esprito de fao, era decerto legtimo faz-lo tanto em relao aos fun-
cionrios e s elites polticas como aos juristas e aos juzes704.
Princpio democrtico e sensibilidade anti-letrada explicam que
no contexto europeu as opinies dos juristas e os veredictos dos juzes
fossem tidos em suspeio; agora, os juzes no so mais do que a longa
mo da lei, a boca que pronuncia as palavras do legislador, pelo que as
suas decises no podiam visar seno a aplicao estrita da lei, sem qual-
quer margem de discricionariedade, como quem resolve um silogismo.
Mas havia ainda outros argumentos a favor do princpio democrtico
do direito. De acordo com o princpio da separao dos poderes, formu-
lado por Montesquieu e geralmente (embora tambm variamente) ado-
tado pelos novos Estados constitucionais, os poderes deviam respeitar-se
mutuamente, no interferindo nas competncias uns dos outros. Por isso, a
edio do direito, entendido como manifestao da vontade geral, devia
ser exercitada em exclusivo pelo poder legislativo, sem interferncia dos
outros, nomeadamente do poder judicial. preciso cruzar o Atlntico
ou, na Europa, chegar quase aos nossos dias, para encontrar concees
de Estado e de direito que atribuam aos juzes um papel ativo na cria-
o do direito ou, inclusivamente, no controlo da legitimidade das leis.
A este modelo de uma constituio criada (ou, melhor, revelada, declarada,
posta em prtica) pelos juzes, chamou-se Estado judicial (Richterstaat);
mas no a esta constelao de ideias democrtico-jacobinas que ele
703
Referncia bibliogrfica bsica: Latorre, 1978, 153-154; Wieacker, 1993, 524-527; sobre o
reformismo judicirio, R. Ajello, 1976, maxime, 275-360.
704
Esta reao contra os letrados explica a simpatia de que gozaram, num e noutro lado
do Atlntico, as figuras dos juzes eleitos e dos jurados; embora, na Europa, o legalismo
estadualista tenha limitado progressiva e severamente mesmo estas formas mais populares
de justia (cf. Clavero, 1991, 81 ss.), com fundamento em que estes juzes no cultos raramente
podiam superar a parcialidade e elevar-se a um entendimento racional e geral do direito.
375
pertence, mas antes a uma outra, em que o direito anterior s (e irrevo-

gvel pelas) assembleias representativas705.
Tambm a doutrina deixa de ter legitimidade para fazer construes
autnomas, fundadas na natureza das coisas, ou nos princpios da razo,
como aquelas que tinham constitudo o cerne do direito desde as escolas
medievais. que tais construes eram direito porque se aceitava que uma
das fontes de legitimidade deste era a autoridade tcnica ou doutrinal dos
especialistas, capazes de revelar um direito que residia nas prprias coisas
ou nos princpios abstratos da razo. Agora, no contexto do novo Estado
democrtico, o nico poder com autoridade para estabelecer o direito o
parlamento, em representao do povo; enquanto a nica funo legtima
da doutrina em contrapartida a de descrever a lei, de a interpretar
(se possvel, de acordo com a vontade do legislador histrico interpreta-
o subjetiva) e de integrar as suas lacunas, propondo aquela norma que o
legislador histrico, se tivesse previsto o caso, teria formulado. Em alguns
casos extremos, a interpretao doutrinal chegou a ser proibida, deter-
minando-se o recurso interpretao autntica, ou seja, interpretao
levada a cabo pelo prprio rgo legislativo (rfr lgislatif ).
Para esta perspetiva, todo o direito se reduz lei, deixando de ser reco-
nhecidas no s quaisquer outras fontes de direito, como quaisquer prin-
cpios supralegislativos a que a lei deva obedecer. Como se ver em breve,
este filo legalista-democrtico, que o sintoma jurdico do voluntarismo
no plano da filosofia poltica, tem de conviver, durante os dois ltimos
sculos, com um filo de sentido oposto que se pode dizer ser o sintoma
de vrias formas de antivoluntarismo no plano da filosofia poltica , subli-
nhando a fora limitada da lei, obrigada a respeitar ou os direitos origi-
nrios, ou o governo sbio, ou a sensibilidade comum, ou a natureza
das coisas, ou a fora dos valores ou das ideias, ou a regulao espontnea
da vida quotidiana.
Neste contexto legalista, a ideia de cdigo ambivalente. Por um
lado, o cdigo, como conjunto compactado, simples, harmnico e siste-
mtico de preceitos normativos, favorece o conhecimento da lei pelos cida-
dos e, por isso, potencia o controlo destes sobre o direito, inserindo-se
assim numa problemtica antijudicialista claramente jacobina. Mas, por
outro lado, o cdigo constitui um monumento jurdico que aspira
Sobre a oposio entre os modelos de constituio estadualista ou constituio de

705
direitos, Clavero, 1991.
376
O DIREITO MODERNO
permanncia, incarnao da estabilidade da razo jurdica, corporiza-

o dos consensos profundos. E, nesse sentido, pretende resistir ao ritmo
frentico das decises parlamentares. E, na verdade, os grandes cdigos
do sculo XIX com destaque para o Code Napolon, de 1804, e o Cdigo
Civil alemo [Brgerliches Gesetzbuch, B.G.B.], de 1900 tm resistido (pelo
menos formalmente) ao tempo e s mudanas de regime. Mas, quando
reclama para si um carter no efmero, a atividade codificadora est a
pretender colocar-se num plano superior ao da legislao ordinria, con-
tinuamente reaprecivel pelos representantes do povo706.
Alguns diro, mais tarde, que o cdigo , assim, um produto do traba-
lho de racionalizao das paixes ou dos atos de arbitrrio voluntarismo
dos legisladores, levado a cabo ou pelo sentido pblico do Estado, ou pela
ponderao lenta e decantada dos juristas, proporcionando um patrimnio
de solues jurdicas fundadas em valores estveis e consensuais (num idem
sentire), ligados a uma lenta aquisio de uma sabedoria jurdica nacio-
nal 707. Os cdigos combinariam, assim, a legitimidade democrtica da lei
com a legitimidade cientfica da doutrina. Por isso que, embora regu-
larmente aprovados pelos parlamentos, os cdigos foram quase sempre
elaborados por comisses de juristas, fora das cmaras. Mas este enten-
dimento pertence j, tambm ele, a um filo do pensamento poltico que
no o do democratismo jacobino (cf., infra, 7.4.7).
7.4.3.Razo jurdica vs. razo popular

O primado da lei parlamentar exprimia o princpio da criao do direito
pela vontade popular, imediata e continuamente expressa nas assembleias
constitudas pelos representantes diretos do povo. Porm, este princpio
despertou sempre uma expressa ou surda oposio por parte dos juristas
letrados, que continuaram a encarar o direito como o resultado de um saber
sobre o modo de realizar a justia, dotado de regras prprias de raciocinar
que no estavam ao alcance de todos por igual.
Se lermos a histria do direito como a histria de um discurso que visa
legitimar o poder social de um grupo ou de especialistas como defende
P. Bourdieu708 , este facto no estranho. No fundo, tratar-se-ia, para os
706
Sobre a problemtica da relao entre codificao, direitos individuais, Estado e soberania
popular, v., muito agudo, Clavero, 1991, maxime, 81 ss.
707
Cf., remetendo para uma obra clssica de Carl Schmitt, Amaral, 1996.
708
Cf., maxime, Bourdieu, 1986.
377
juristas, de salvaguardar um monoplio de dizer o direito, que sempre lhes

pertencera e de que a fase mais radical da Revoluo Francesa (que, em
termos constitucionais, se exprime no projeto de Constituio francesa
de 1791) tentara expropri-los.
No entanto, a explicao parece ter de ser mais vasta, pois nesse esforo
de desdemocratizao do direito colaboraram tambm polticos e inte-
lectuais. Neste sentido, a explicao podia provir antes de uma tendncia
de mais longo curso no sentido de salvaguardar para uma elite cultural
(grosso modo, os intelectuais, os polticos) aquele poder de constituir o
direito que a filosofia poltica da poca Moderna atribui ao povo. Esta-
ramos, ento, perante um dos paradoxos tpicos do pensamento poltico
democrtico europeu. Por um lado, a filosofia poltica atribua vontade
dos membros da sociedade o poder de estabelecer as regras da convivn-
cia social. Mas, por outro lado, essa mesma filosofia estabelecia para a vali-
dade dessa mesma vontade i.e., para que a vontade seja racional e no
arbitrria, para que seja vontade e no paixo requisitos que ape-
nas uma minoria do povo satisfazia709.
Foi, porventura, Benjamin Constant (1767-1830) quem primeiro e mais
claramente definiu esta angstia liberal perante a democracia, ao expli-
car que a liberdade dos modernos no era, como a dos antigos, a liber-
dade de participar (diretamente) na constituio no governo e na ordem
jurdica, mas antes a possibilidade de limitar a ordem jurdica, qualquer
que ela fosse, impedindo-a de violar as reservas de liberdade pessoal de
cada um: Perguntai antes de mais, meus Senhores propunha, em 1819,
Constant aos membros do Athne Royal o que que um ingls, um fran-
cs ou um americano entendem hoje pelo termo liberdade. Para qualquer
deles o direito de no estar sujeito seno s leis, de no poder ser preso
nem detido, nem condenado morte, nem maltratado de qualquer forma
pela vontade arbitrria de um ou mais indivduos. , para qualquer deles,
o direito de dar a sua opinio, de escolher a sua indstria e de a exercer; de
dispor da sua propriedade ou de abusar dela; de se deslocar, sem necessi-
tar de autorizao, e sem ter de dar conta dos seus motivos ou atividades.
, para qualquer deles, o direito de se reunir aos outros indivduos, quer
para discutir os seus interesses, quer para professar o culto que ele e os seus
Este processo de expropriao do poder constituinte por um pequeno grupo de intelectuais

709
foi magistralmente descrito por Zygmunt Bauman (Bauman, 1987).
378
O DIREITO MODERNO
associados preferirem, quer simplesmente para passar os seus dias e as suas

horas de uma maneira mais conforme s suas inclinaes e s suas fanta-
sias. Por fim, o direito, para qualquer deles, de exercer influncia sobre
a administrao do Governo, quer no plano da nomeao de todos ou de
alguns funcionrios, quer por meio de representaes, peties, pedidos a
que a autoridade mais ou menos obrigada a prestar ateno. Agora, com-
parem esta liberdade com a dos antigos. Esta consistia em exercer coletiva
e diretamente vrios aspetos da soberania: deliberando, na praa pblica,
sobre a paz e a guerra, a constituio de alianas com governos estrangei-
ros; votando leis; pronunciando julgamentos; inspecionando os atos e os
prstimos dos magistrados e convocando-os para comparecerem perante
a assembleia do povo, acusando-os, condenando-os ou absolvendo-os. No
entanto, se era a isto que os antigos chamavam liberdade, eles admitiam
em contrapartida como compatvel com esta liberdade coletiva a completa
sujeio do indivduo autoridade da comunidade. No encontramos no
seu mundo nenhum dos gozos que acabamos de enumerar como fazendo
parte da liberdade dos modernos (B. Constant, De la libert des Anciens
compare celle des Modernes, 1819710). Por oposio liberdade-participa-
o ou liberdade positiva (poder governar) dos antigos, a liberdade dos
modernos era uma liberdade-resistncia ou liberdade negativa (impedir
ser governado).
Para Constant, a liberdade dos antigos era, alm do mais, um fardo insu-
portvel para o homem moderno, dado ao comrcio e indstria, ocupado
nos afazeres sua vida privada, sem tempo nem disposio para uma devoo
s coisas pblicas to intensa que o privasse da satisfao dos seus gozos
privados. Da as vantagens de um sistema de representao poltica que
delegasse, quase definitivamente, em poucos aquilo de que a multido no
queria mais ocupar-se. Este era o sistema representativo, em que uns poucos
polticos profissionais, escolhidos pelo povo, desobrigavam o comum dos
cidados de se ocupar do interesse coletivo. Se no fora a tendncia dos
representantes para se desviarem da cura do interesse pblico, bem como
o perigo de um prejudicial desinteresse de todos pelo governo da rep-
blica 711, a delegao de poderes bem poderia ser definitiva. Neste discurso,
Benjamin Constant apresenta o sistema representativo sobretudo como
Em Fontana, 1988, 311 ou http://www.panarchy.org/constant/liberte.1819.html [20/12/2011].

710
Cf. ibid., 326.

711
379
uma forma de aliviar a massa dos cidados de um encargo que a comple-

xificao das sociedades tornara incmodo e no tanto como a forma de
excluir do governo os incapazes para decidir sobre o interesse geral. No
entanto, tanto ele noutras obras como outros autores tambm eram
pouco otimistas quanto s capacidades das massas populares para governar
e para fazer leis. Da que diversos files do pensamento poltico contempo-
rneo se tenham dedicado a explicar porque que o povo no podia cons-
tituir livremente direito (atravs do voto dos seus representantes eleitos) e
a imaginar sistemas que prevenissem que isto, de facto, pudesse acontecer.
7.4.4.Tradio
Uma das formas de excluir o povo atual da criao do direito a valoriza-
o da Constituio e do direito como legados da tradio, apenas modifi-
cveis ou atualizveis pelos processos de evoluo natural das sociedades.
O direito seria, sim, estabelecido pela comunidade. Mas esta no se con-
fundiria com a gerao atual, antes integrando a sucesso das geraes
passadas e, ainda, aquelas que estivessem para vir. A comunidade era uma
entidade espiritual e no uma realidade emprica. Tratava-se, na verdade,
de reeditar o pensamento social, poltico e jurdico mais tradicional da
Europa (cf., supra, 6.2), que tambm j fora oposto pelas correntes conser-
vadoras ao reformismo iluminista e ps-iluminista. No plano da filosofia
poltica, o mais caracterstico defensor deste ponto de vista o irlands
Edmund Burke (1729-1797; Reflexions on the Revolution in France, 1790), para
quem a Revoluo, fundada numa falsa ideia de que a Constituio (e, por
extenso, o direito) pode ser o produto de um contrato, tinha destrudo
a constituio histrica da Frana, subvertendo toda a verdadeira ordem
social e poltica (aquela antiga constituio712 que representa a nossa nica
garantia, a certeza das nossas leis e das nossas liberdades713). Esta ideia
de Burke acerca da ilegitimidade de uma alterao decisionista, momen-
712
Burke est a referir-se Constituio tradicional inglesa, para a qual ele propunha um
tanto paradoxalmente uma reforma de sentido parlamentarista; cf., sobre a Constituio
tradicional inglesa e a histria da sua evoluo de um modelo de governo equilibrado
(expresso na conjuno do princpio monrquico [rei], aristocrtico [Cmara dos Lordes] e
democrtico [Cmara dos Comuns]) para um modelo parlamentarista, com o apagamento
do poder autnomo do rei e a instaurao do princpio da responsabilidade exclusivamente
parlamentar do governo, v. Fioranvanti, 1999, 100.
713
Langford, 1989, vol. 8. Sobre Burke, Fioravanti, 1999, 118.
380
O DIREITO MODERNO
tnea, revolucionria, da Constituio radicava, de facto, numa outra ideia

sobre a soberania: esta no era propriedade de uma gerao, mas antes
patrimnio de uma tradio de muitas geraes; neste sentido, o princ-
pio de que a soberania reside na Nao s verdadeiro se se entendesse
a Nao como uma realidade trans-histrica, feita de passado, presente e
provir, de que a gerao presente no era seno uma concretizao ef-
mera e, por isso, desprovida de poderes constituintes.
No Continente, o romantismo alemo gerava ideias semelhantes. Friedrich
Carl von Savigny (1779-1861), o fundador da Escola Histrica Alem, tinha
uma ideia idntica acerca da origem do direito, que proviria no de pactos
constitucionais ou de vontades de legislar, mas do esprito do povo (Volksgeist),
expresso nas suas instituies e manifestaes culturais histricas e capt-
vel por meio de uma auscultao das tradies jurdicas, a cargo das elites
cultas (nomeadamente dos acadmicos) (v., infra, 7.4.10.2). Como adiante se
dir, estes pontos de vista vo promover uma preferncia pelo direito tra-
dicional em detrimento do direito legislativo. Mas nem por isso vo optar
pelo direito que correspondia s vivncias jurdicas espontneas do povo.
(Volksrecht), mas antes ou pelo direito que as elites cultas (os acadmicos, os
professores) declaravam ser o direito popular, ou por aquele que vigorava
efetivamente, ao ser o aplicado nos tribunais e, logo, aceite pela sociedade.
Esta ideia de que as instituies, os factos e arranjos concretos da vida
social constituem a verdadeira constituio e o verdadeiro direito, funda-
mentalmente inabalvel pelos golpes de vontade do legislador, no um
monoplio da Escola Histrica Alem. Vamos encontr-la, sob vestes diver-
sas e durante todo o sculo XIX e mesmo no sculo XX, a fundamentar um
largo leque de doutrinas crticas em relao s ideias de contrato social e
de soberania popular. Para estas correntes que incluem, no sculo XIX,
as vrias escolas sociolgicas e realistas (cf., infra, 7.5.4), bem como o
marxismo (cf., infra, 7.5.6.1 e 7.5.6.2), e, no sculo XX, conceitos como o de
natureza das coisas(Natur der Sache, cf. 7.5.7.4) e de direito do quotidiano
(cf., infra, 8.2.1) , as ideias contratualistas so consideradas como fices
jurdicas (J. Bentham), divagaes metafsicas (A. Comte, L. Duguit) ou
mistificaes ideolgicas (K. Marx). O direito devia ser, antes, procurado
nos dados objetivos da tradio, da vida vivida (direito vivido, lebendiges
Recht, E. Ehrlich; law in action, J. Austin; everyday life law, Austen Sarat), nos
agregados sociais surgidos espontaneamente da diviso do trabalho e da
solidariedade social (instituies; cf. cap. 7.5.4).
381
7.4.5.Direitos individuais, limitao do poder, governo mnimo

o modelo poltico liberal
Para outras correntes que resistiam ideia de que o direito dependia ape-
nas da vontade soberana do povo, a fora que criava o direito era a prpria
natureza do homem, como ser individual dotado de direitos naturais e
inatos, anteriores lei positiva (ao direito voluntrio) e independentes da
vontade ou das realidades concretas da vida. Longe de ser o fator gerador
dos direitos individuais, a lei positiva visava justamente reforar a prote-
o e manuteno destes direitos que, no estado de natureza, no estariam
suficientemente garantidos (cf., supra, 7.3.2.1).
Na origem desta tradio estava, como j se viu, o constitucionalismo
ingls714, com o seu ideal de um governo limitado pelos direitos dos cor-
pos do reino e equilibrado por mecanismos de compensao de poderes.
O bom governo consistiria, ento, sobretudo no respeito destes direitos
originrios, pelo estabelecimento de uma regra explcita e estvel (uma
standing rule) sobre a salvaguarda dos direitos (um Bill of rights) e sobre o
modo de dirimir conflitos entre estes direitos e de uma instncia de julga-
mento desses conflitos de acordo com tal regra (rule of law, due process). Para
que o sistema se no pervertesse, autorizando os governantes a ir alm dos
seus estritos limites de guardies dos direitos, as funes em que se des-
dobrava o processo de garantia de direitos deviam estar separadas, com-
petindo a poderes distintos (separao de poderes) um estabelecia a lei,
que declarava os direitos originrios, outro julgava os conflitos entre estes
e o terceiro executava as decises dos anteriores poderes715.
Os juristas ingleses da poca Moderna relacionavam esses direitos
inderrogveis com a antiga Constituio da Inglaterra, que remontaria
aos reis anglo-saxes da Alta Idade Mdia. A origem dos direitos dos par-
ticulares era histrica e no natural , pois eles derivavam ou de privil-
gios outorgados pelos reis, ou de prerrogativas de particulares provindas
da tradio. Correspondentemente, seu contedo variava de sbdito para
sbdito.
Sobre o constitucionalismo ingls, Clavero, 1997; Fioravanti, 1999.

714
So estas, basicamente, as ideias j contidas in ovo no republicanismo ingls (v.g., James

715
Harrington, 1611-1677; The commonwealth of Oceania, 1656), mas expressas, de forma acabada,
por John Locke (1632-1704, Two treatises of civil government, 1790), ao qual corresponde em
muito, no Continente, o baro de Montesquieu (1689-1755; Esprit des lois, 1748).
382
O DIREITO MODERNO
A ideia do carter limitado do governo soava familiar aos ouvidos da

tradio jurdica da Europa Continental. Esse fora o modelo tradicional de
governo, unicamente apostado em fazer justia, ou seja, dirimir conflitos
entre direitos de particulares (cf., supra, 6.2). Num contexto mais prximo
da teoria liberal (mas ainda muito dependente de concees mais antigas),
Montesquieu renovara o tema, insistindo no equilbrio que devia existir
entre, por um lado, o Estado e os corpos intermdios (grupos polticos
existentes na sociedade, como as cidades, as corporaes, etc.) e, por outro,
entre os poderes constitutivos do Estado (teoria da separao e indepen-
dncia dos poderes)716. No se trata ainda de um governo limitado pelos
direitos individuais naturais, mas ainda de um governo limitado pelos
direitos particulares de origem histrica.
Quando a ideia de Constituio transposta para o Continente pelas
escolas jusracionalistas, os direitos deixaram de ser entendidos como tendo
esta natureza histrica e converteram-se em direitos naturais, inerentes a
qualquer homem, e com uma origem anterior a qualquer poder constitu-
do. A sua constituio seria a prpria natureza. Para alm de que, sendo
todos os homens iguais, os direitos dos particulares teriam um contedo
igual, correspondente s faculdades naturais dos indivduos. Seriam direi-
tos naturais do indivduo; no direitos histricos de grupos. Por isso, a ver-
dadeira Constituio (e, por isso, o ncleo mais fundamental do direito)
residiria na combinao espontnea dos direitos individuais e na proibio
de qualquer intromisso dos poderes constitudos no seu livre jogo, ainda
que esta proviesse de um rgo representativo717. Da que a ideia liberal
de um Estado reduzido ao mnimo, limitado s funes necessrias para
garantir direitos naturais, pr-existentes, dos indivduos718, se tenha tor-
nado muito evidente e popular nos constitucionalismos europeu e norte-
-americano; limitando decisivamente a outra ideia central das revolues
dos finais do sculo XVIII, a ideia da soberania do povo ou seja, o princ-
pio de que o que o povo quisesse era direito (princpio do direito democr-
tico). O exemplo do pensamento poltico e constitucional norte-americano
constituiu (Th. Jefferson, 1743-1826; Marqus de Lafayette, 1757-1834) a
inspirao para liberais franceses proporem declaraes de direitos que
716
Sobre a evoluo da doutrina da separao de poderes, com pontos de vista originais,
Clavero, 2007.
717
Sobre o liberalismo clssico, muito boa sntese, Fioravanti, 1999, 87 ss.
718
Legislar, julgar, garantir o respeito pelas leis e pelas decises judiciais.
383
vinculassem os legislador, mesmo o legislador constituinte (v.g., Marie-Jean

Antoine Caritat, Marqus de Condorcet, 1743-1794)719.
Foi a experincia da primeira fase da Revoluo Francesa, com a sua
prtica de concentrao de todos os poderes numa Assembleia Nacional
(governo de assembleia, 1789-1791), que, para mais, se concebia como
soberana e absoluta, que reavivou em muitos a necessidade de se evitar
este novo despotismo, reinsistindo-se tanto na prevalncia dos direitos ori-
ginrios sobre a vontade dos eleitos do povo (governo liberal), como na
necessidade de dividir e equilibrar os poderes de Estado (governo mode-
rado). Os direitos individuais, prprios da natureza do homem, ou no
estado natural ou j no estado poltico (direitos do homem e do cidado,
1789), so declarados solenemente logo no ano da Revoluo e includos,
mais tarde, no prembulo da Constituio de 1793. Apesar de uma primeira
tendncia para fazer prevalecer o princpio democrtico (soberania ilimi-
tada do povo, Constituio de 1791), a separao e equilbrio dos poderes
vai sendo experimentada nas constituies seguintes720.
Na Europa Continental ps-revolucionria, a oposio dos direitos ori-
ginrios omnipotncia parlamentar foi um tema relativamente comum.
Mas talvez quem o tenha desenvolvido num sentido mais pleno, muito
influenciado pela experincia norte-americana, tenha sido Tocqueville, ao
salientar os perigos que resultariam da tendncia, que cria j sensvel na
Europa, de desenvolvimento de uma burocracia estadual tentacular, que
invadiria e condicionaria as esferas de liberdade dos indivduos (LAncien
Rgime et la rvolution, 1856). Esta linha de argumentao atinge o clmax na
sua violenta diatribe contra o que considerava ser o socialismo embrionrio
da Constituio francesa de 1848, enquanto nela se pretendia a consagra-
o do direito ao trabalho e aos socorros pblicos (Discours sur le droit au
travail, 1848)721. A barreira eficaz contra uma tal absoro de todo o poder
pelo Estado apenas podia ser construda pela prpria sociedade civil. No
seguramente pelas massas de cidados, uma maioria amorfa e despoliti-
zada, mas pela nova aristocracia civil, constituda pelas associaes de
719
Cf. Condorcet, 2011.
720
Cf. o pref. ao importante texto de Condorcet, em Condorcet, 2011. Textos constitucionais
em http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/la-constitution/
les-constitutions-de-la-france/les-constitutions-de-la-france.5080.html.
721
A questo ecoa, em Portugal, a propsito da garantia, dada na Carta Constitucional de
1826, dos socorros pblicos.
384
O DIREITO MODERNO
interesses ou pelos lderes naturais, a que uma imprensa livre poderia dar
voz e opor s tendncias totalitrias do Estado.
Um modo de garantir a debilidade do Estado e de assegurar o respeito
pelos direitos pelos titulares do governo foi a introduo do princpio de
que, tal como em outros conflitos de direito, os choques entre os rgos
de governo do Estado e os particulares deviam ser resolvidos pelos tribu-
nais, como rgos especializados na resoluo de diferendos entre titu-
lares de direitos. isto que est na origem da judicial review (verificao
judicial da legalidade/constitucionalidade) de todos os atos dos poderes
do Estado (mesmo do legislativo722), para verificar da sua compatibilidade
com o modelo constitucional de repartio e equilbrio de poderes. Nisto
consiste o governo limitado, cuja primeira manifestao a constituio
dos Estados Unidos da Amrica.
Com esta primazia dos tribunais na definio do que era direito, vol-
tava a entregar-se a juristas a ltima palavra sobre o direito constitudo.
Esta desconfiana em relao ao Estado, que caracteriza o liberalismo
de todos os matizes (desde o originrio norte-americano at ao neolibe-
ralismo dos nossos dias), cr, afinal, que a sociedade era, ela mesma, a ori-
gem e melhor garante de todos os direitos e que no necessita da mediao
estadual, nem para os declarar, nem para os garantir, nem para lhes criar
condies de gozo e exerccio (os chamados direitos sociais ou liber-
dade mediante o Estado, de que fala Augusto Barbera723). O direito mais
autntico seria, assim, esse que nascia da natural afirmao dos direitos
de cada um e das transaes que espontaneamente se geram entre esses
direitos no livre curso da atividade social. Porque, finalmente, se ficciona
que a sociedade essencialmente igual e justa, mesmo quando nela uns
tm mais poder do que os outros, uma vez que a liberdade formal consti-
tuiria um mnimo suficiente para que cada qual pudesse fazer valer os seus
direitos, mesmo contra outros materialmente mais poderosos.
Uma sociedade destas assim naturalmente regida pressupunha,
naturalmente, indivduos naturais, i.e., optando e agindo racionalmente,
calculando as suas condutas segundo regras racionais (rational choice model).
722
O controlo da constitucionalidade dos atos no normativos era julgado dispensvel, em
virtude da vigncia (terica) do princpio da legalidade dos atos administrativos. Quanto aos
atos de governo, entendia-se que eles cabiam na royal prerogative, o que era problemtico, mas
que indicia o enviesamento antiparlamentar deste controlo da constitucionalidade.
723
Barbera, 1997, 33.
385
O modelo originrio da antropologia liberal era, claramente, o do homem

de negcios; o seu modelo de ao, por sua vez, era o do mundo do comr-
cio, habitado por profissionais formados num certo modelo de clculo de
vida. Por extenso, o modelo tambm funcionava adequadamente num
mundo de proprietrios, de pessoas habituadas a calcular racionalmente
os riscos e proveitos dos seus atos e empreendimentos. Por outras palavras,
baseado em gentlemens agreements, o modelo liberal correspondia ao trato
social e poltico da classe mdia proprietria (gentry). Todavia, a extenso
deste modelo de conduta racional a outros domnios da vida e a outros
estratos sociais (no elitrios) pressupunha um trabalho de racionaliza-
o das condutas humanas, de que a educao, a filantropia, a decncia,
os bons costumes e as boas maneiras (para j no falar da misso civiliza-
dora da colonizao) se ocuparam. Da que o governo mnimo no plano
do governo do Estado tivesse de ser compensado por um governo forte no
plano das instituies sociais a sociedade liberal fortemente regulada
por normas que no so de direito, mas de tica, de educao, de cultura,
de bons costumes. No caso de insensibilidade da sociedade civil para a ado-
o de modelos racionais de conduta (debilidade ou anemia[anomia]
da sociedade civil, anestesia desta provocada por um prvio controlo esta-
dual excessivo, cultivo de valores no econmicos em certas reas do
trato social724), o Estado deveria estimular a sociedade, no sentido da cria-
o de padres racionais de conduta o mais evidente dos quais seria o
padro do clculo econmico empresarial , mesmo naqueles domnios da
vida que nada tinham a ver com o campo tradicional da economia, como
a educao, a sade, a segurana social. este aspeto construtivista,
em que o Estado que empreende um esforo de construo (ou recons-
truo) de valores da sociedade civil, que caracteriza o neoliberalismo,
proposto, depois da II Guerra Mundial, na Alemanha, pelos Ordoliberalen,
e, na Amrica, pela escola de Chicago725.
Porm, ao mesmo tempo que se desenvolve este modelo liberal de pen-
sar a sociedade, as necessidades de regulamentao, j sentidas desde a
segunda metade do sculo XIX, remavam justamente no sentido contrrio
ao de um governo mnimo, rigidamente limitado pelos direitos adquiridos e
724
Valores que podem ser to diversos como a solidariedade, o nepotismo, o conservadorismo
social, a justia social, o igualitarismo, o elitismo ou a discriminao (negativa ou positiva).
725
Sobre os quais, Barry, 1996.
386
O DIREITO MODERNO
apenas dedicado em promover a harmonia entre estes. Ao Estado, cada vez

so pedidas mais tarefas, de fomento, de educao, sanitrias, de cadastro
e de registo, de proteo social, de regulamentao do trabalho. Tudo isto
requer justamente! mais administrao pblica, mais recursos fiscais,
mais funcionrios, mais regulamentos, mais invaso da vida quotidiana.
Talvez no tanto naqueles aspetos cruciais das liberdades que os sculos
XVII e XVIII tinham identificado, mas em coisas, to comezinhas, quoti-
dianas e enervantes, como o requerimento, a selagem, a vistoria, o registo,
etc.726 Assim, o liberalismo que tendia a congelar a dinmica social em
nome da distribuio de direitos em vigor num certo momento histrico
viu-se confrontado com o surgir de necessidades sociais que s podiam ser
satisfeitas sacrificando alguns direitos estabelecidos. A abertura de estra-
das ofendia a propriedade; a promoo do transporte ferrovirio podia dar
origem a monoplios ofensivos da liberdade de empresa; o planeamento
urbano de grandes cidades tambm forava a expropriaes; a promoo
da paz e segurana sociais obriga a limitar a liberdade contratual, a criar
obrigaes de manifesto ou de licenciamento de atividades, a cadastros
e registos, etc. Muita desta regulamentao ficou a cargo do Estado, pois
frequentemente os conflitos de interesses sociais no permitiam uma con-
certao espontnea.
7.4.6.Elitismo social
O primeiro liberalismo no esconde os pressupostos antropolgicos de que
parte quanto ao modelo dos equilbrios sociais: a sociedade no era um
lugar de igualdade, nem devia tornar-se isso. Havia diferenas, de inteli-
gncia, de virtude, de iniciativa, de riqueza; nem todos tinham o mesmo
para dar e nem todos tinham o mesmo a perder. Ou seja, a sociedade pol-
tica no deveria corrigir, mas antes ratificar, as desigualdades da sociedade
civil. Por isso, o governo devia caber a uma elite. Se se recorria ao sufrgio
para designar os governantes, isso no era para que estes fossem os manda-
trios dos eleitores, para realizar o programa poltico desejado por votan-
tes desinformados, incultos e manipulados. Era apenas porque se julgava
que, para escolher os mais capazes, a opinio pblica teria, apesar da sua
impreparao, as luzes suficientes. Uma vez escolhidos, os governantes
deviam ser absolutamente autnomos em relao aos seus eleitores, tal
726
Hespanha, 2004.
387
como o era o advogado em relao aos seus constituintes. Foi esta conce-
o elitista do governo a que foi consagrada pela democracia (meramente)
representativa, em que os representantes conservavam toda a independn-
cia de juzo poltico em relao aos seus representados.
Porm, mesmo os representados (os eleitores ou constituintes) deveriam
ser objeto de uma seleo. Stuart Mill, um dos tericos do sistema repre-
sentativo dir que no til, mas antes prejudicial, que a Constituio
de um pas reconhea ignorncia o mesmo poder poltico e social que ao
conhecimento (On representative goverment, 1861727). Mill extraa daqui a
necessidade de um regime eleitoral que favorecesse as elites: estas dispo-
riam de um voto mltiplo ou plural, o que lhes permitiria compensar
a ditadura da maioria, constituda pelos cidados sem qualidades. Esta
proposta de Stuart Mill, que hoje seria desconcertante, era, no entanto,
bastante moderada em face de outras que, pura e simplesmente, elimina-
vam da sociedade poltica todos esses cidados comuns. Era o que aconte-
cia com todos os que propunham que os direitos de participao poltica
se restringissem aos vares proprietrios, ricos, educados e, embora ape-
nas implicitamente, brancos, soluo que vir a ser adotada pela maioria
das constituies europeias e americanas do sculo XIX.
Enquanto os requisitos de ser homem e de ser europeu tinham que ver
com alegadas inferioridades naturais de inteligncia e de cultura polticas
das mulheres e dos povos coloniais, o ser proprietrio e rico tinham sobre-
tudo que ver com questes de liberdade e de responsabilidade cvicas. De
facto, a propriedade era vista como uma condio de liberdade: no apenas
no se estava dependente (no se era criado, arrendatrio, trabalhador) de
ningum, como se dispunha do lazer e dos meios de fortuna que permitiam
adquirir liberdade de esprito, pela instruo e informao, pelo cultivo
das disciplinas intelectuais e pela reflexo sobre os temas pblicos. Mas a
propriedade e a riqueza (maxime, a riqueza imobiliria) eram ainda fatores
de responsabilidade. De facto, numa tica utilitarista, quem mais tem, mais
arrisca e, logo, pondera melhor as suas decises polticas. Em contrapar-
tida, quem tem pouco, ou nada, nada perde e, por isso, decide irresponsa-
velmente. Para alm de que, numa perspetiva de pura justia comutativa,
quem produz mais riqueza (e quem paga mais impostos, o sndroma
do contribuinte) deve ter mais direitos de participao poltica. Estes
Cit. por Barbera, 1997, 144.

727
388
O DIREITO MODERNO
pontos de vista que foram teorizados, de forma acabada embora no

idntica, por Sieys, Bentham e Constant, mas sobretudo por Kant728
deram origem aos sistemas constitucionais de democracia restrita, base-
ados na excluso do voto das mulheres, dos criados729, dos funcionrios
inferiores do Estado e dos membros ordens religiosas730, dos nativos das
colnias, e na instaurao de um sistema censitrio em que a participa-
o poltica estava dependente de certos nveis de fortuna (cf., v.g. e com
regimes diferentes, Constituio francesa de 1795, Constituio espanhola
de 1810, Carta Constitucional francesa de 1814, Carta Constitucional por-
tuguesa de 1826).
728
Cf., em sntese, Barbera, 1997, 131 ss.; textos fundamentais, I. Kant, Sobre o ditado popular...,
1793, II.3. ed. cons., p. 295; Metafsica dos costumes (Kritik der praktischen Vernunft: Grundlgung zur
Metaphysik der Sitten), 1797-8, ed. cons. Kant, 1996, pargr. 46: Os membros de tal sociedade
que se unem para legislar (societas civilis), ou seja, os membros de um Estado, so chamados
cidados do Estado (cives). Em termos do direito, as atribuies de um cidado, inseparveis
da sua essncia (como cidado) so: liberdade de acordo com a lei, direito de no obedecer a
qualquer lei a que no tenham dado o seu consentimento; igualdade civil, como o direito de
no reconhecer entre o povo qualquer superior que disponha da capacidade moral de impor
limitaes jurdicas aos outros que no se imponham a ele mesmo; e independncia civil, como
atributo de no dever a sua existncia e preservao dos seus direitos e poderes como membro
da comunidade ao arbtrio de qualquer outro membro do povo. Desta independncia decorre
a sua personalidade civil, o seu direito de no ter necessidade de ser representado por outrem
nos casos em que esto em questo os seus direitos. A nica qualificao para se ser cidado
ter capacidade de votar. Porm, esta capacidade pressupe a independncia daqueles que,
integrando o povo, pretendem ser no apenas uma parte dela mas tambm um membro dela,
ou seja, uma parte da comunidade que age de acordo com a sua prpria vontade, interagindo
com os outros. Esta qualidade de ser independente requer, contudo, a distino entre cidados
ativos e passivos, apesar de o conceito de cidado passivo parecer contradizer o conceito de
cidado. Os exemplos seguintes podem servir para remover esta contradio: um aprendiz ao
servio de um mercador ou arteso; um criado domstico (distinto de um servidor pblico);
um menor (naturaliter [meninos] ou civiliter [civilmente equiparados]) todas as mulheres e, em
geral, todos aqueles cuja preservao (o facto de serem mantidos e defendidos) no depende
da conduo dos seus prprios negcios mas de gestes feitas por outrem (com exceo do
Estado). Todas estas pessoas carecem de personalidade civil e como a sua existncia quase
apenas inerncia [...] todos eles so meros instrumentos [Handlnger] da comunidade, na
medida em que tm de estar sob a direo ou proteo de outrem e, por isso, no dispem
de independncia civil.
729
Cf. Petit, 1990.
730
Pela mesma razo de falta de liberdade.
389
7.4.7.A superao do contratualismo: o direito como saber, o direito

como interesse pblico
O contratualismo poltico no era o nico modelo de legitimar o direito.
Outro modelo de legitimao do direito era consider-lo como o pro-
duto de um saber especializado; requerer uma especial preparao inte-
lectual para discutir as questes pblicas e, logo, para participar na criao
do direito. Isto podia justificar-se desde que se cresse que o direito era
mais do que uma vontade. Ou seja, desde que se admitisse que o direito
era, antes de tudo, uma ideia (uma ideia de justia) e, portanto, algo cuja
descoberta requeria um saber especfico.
Esta forma especializada de pensar as normas sociais consistia, desde
logo, em pensar em geral, de forma abstrata e igual, as situaes sociais
(maxime, as situaes de conflitos de direitos). Ou seja, numa palavra, de
pensar legisticamente a sociedade, de ser capaz de abstrair das relaes
sociais concretas, vividas, e de ver a sociedade de forma geral e abstrata,
maneira do Estado (James C. Scott731). para esta capacidade gene-
ralizante, igualizante, que Rousseau, Kant, Tocqueville ou Constant
apelam, ao caracterizar a ideia de sociedade livre como a sociedade regu-
lada igualmente pela lei geral e igual. E da a confiana e esperana que
eles tinham nesse esprito legstico, atributo do corpo dos juristas, a que
Tocqueville expressamente se refere como condio da forma e da
ordem da sociedade civil (De la dmocratie en Amrique, 1835)732.
O direito, como linguagem regulada e especializada, ganha assim a dig-
nidade de instrumento indispensvel para falar da liberdade, concebida
como o imprio da igualdade. Ou melhor, o direito igual (a lei) torna-se a
linguagem que os detentores da soberania tm de falar para a exercerem
legitimamente. E, com isto, a razo dos juristas volta a recuperar a hege-
monia sobre a vontade dos detentores da soberania.
Pode ser dado um passo suplementar neste sentido de justificar a supre-
macia do saber jurdico sobre a vontade poltica no plano da criao do
direito. Este passo consiste em desamarrar totalmente o direito da ideia
de vontade e de contrato. Ou seja, consiste em defender que a legitimi-
dade do direito decorre do seu mtodo de abordar as questes, da forma
racional de as resolver, independentemente de qualquer relao das normas
731
V. Scott, 1998.
732
Cf. Fioravanti, 1999, 127.
390
O DIREITO MODERNO
jurdicas com o contrato social. A soluo jurdica dos conflitos de direi-

tos seria justa por seguir uma regra correta de compatibilizar ou dirimir
direitos individuais contraditrios e no por obedecer regra querida pelo
poder constituinte do povo. Pois, para constituir a justia, no bastaria
querer, era preciso querer corretamente. E, neste confronto entre vontade e
correo, a correo (o rigor metodolgico e conceitual de um saber espe-
cializado) tem a ltima palavra sobre a vontade.
Kant, num opsculo com um ttulo semi-irnico (ber die gemeinspruch
Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht fr die Praxis [Sobre o
dito popular: Isto pode ser certo em teoria, mas no ter utilidade na pr-
tica], 1793), j defende esta ideia de que uma boa teoria vale mais do que
a prtica e de que s o povo rude e ingnuo que pode pensar que as teo-
rias corretas podem no funcionar na prtica. Nesse mesmo escrito, aplica
isto expressamente ao direito, ao defender que a constituio poltica,
mais do que de uma vontade popular, era o resultado da reflexo terica
dirigida a encontrar a mais correta combinao do princpio da liberdade,
que autorizava cada um a procurar a mxima felicidade compatvel com
a mxima felicidade dos outros, com o princpio da igualdade, segundo
o qual todos deviam estar igualmente sujeitos lei. Se esta combinatria
correta fosse encontrada e sistematicamente aplicada, a Constituio e a
forma de governo seriam justas, independentemente da forma de regime
(monarquia, aristocracia ou democracia) que vigorasse. Com isto, a legi-
timidade do direito libertava-se da hiptese contratualista.
Um outro grande filsofo alemo, C. W. F. Hegel (1770-1831), numa sua
obra sobre a Constituio alem (Die Verfassung Deutschlands, 1799-1802),
avanou ainda mais neste sentido de que a razo jurdica teria uma legi-
timidade prpria para gerar direito vlido, independentemente de uma
legitimao contratualista733. Essa legitimidade decorreria do facto de a
razo jurdica ter a capacidade de sintetizar os interesses contraditrios
que ocorriam na sociedade, exprimindo um interesse superior, prprio do
todo social o interesse do Estado, ou interesse pblico.
Refletindo sobre a situao poltica alem, Hegel considerava que o
grande deficit da sua ptria era constitudo pela falta de sentido de Estado.
Ou seja, pela falta de uma ideia integradora que disciplinasse os direitos
histricos dos vrios Estados alemes, ultrapassando a constituio pluralista
733
Sobre este ponto, v., com maior desenvolvimento, Hespanha, 2004, 196 ss.
391
e atomista do Imprio Alemo no sentido de um Estado unificado. Este

diagnstico sobre a poltica alem revela o fio condutor do pensamento de
Hegel sobre a Constituio e o direito. Constituio e direito no seriam o
produto de contratos entre particulares, tendentes a uma melhor garantia
dos seus interesses privados. Mas, pelo contrrio, deviam ser o resultado da
ideia de Estado, como personificao de toda a Nao, portador e defen-
sor do interesse pblicos. O Estado, com a sua burocracia, a sua adminis-
trao, a sua estrutura financeira, o seu exrcito, era a corporizao dessa
Nao transindividual; a Constituio era o conjunto de princpios polticos
que exprimiam as condies da existncia dessa mesma Nao e que, por
isso mesmo, deviam estar acima dos interesses individuais; o direito era a
concretizao, nos vrios domnios sociais, dos direitos do Estado-Nao e
dos sacrifcios e condicionamentos que ele podia exigir aos interesses dos
particulares. No plano do regime poltico, esta conceo total do Estado
destaca a importncia dos rgos que encarnam a ideia de unidade do
Estado (o monarca, monarkisches Prinzip) ou que prosseguem o interesse
pblico (burocracia, exrcito, administrao). J os rgos representati-
vos (dos interesses particulares) teriam uma funo apenas pedaggica,
na medida em que promoveriam no seio do povo o sentido nacional e for-
ariam os representantes a considerar os seus interesses na perspetiva dos
interesses gerais.
No plano do direito, Hegel rompeu com a legitimao contratualista,
estabelecendo a ideia de que o direito (sobretudo, na forma de lei estadual)
haveria de valer no por ser o produto da vontade geral, mas por traduzir
a vontade do Estado, como portador e representante exclusivo do inte-
resse pblico. Nesta perspetiva, o direito tenderia a transformar-se num
assunto de monarcas e burocratas, ocupados com a salvaguarda e promo-
o do interesse nacional. Mas, como o Estado, para alm de uma organi-
zao de poder, tambm seria uma ideia, um princpio de racionalizao,
uma norma correta de agir, em funo do interesse coletivo, o direito deve-
ria ser concebido como um mtodo racional de construir normas sociais que
institucionalizassem a prossecuo desse interesse pblico, que desenvol-
vessem no detalhe o direito do Estado a orientar a sociedade para o seu
fim racional o interesse da Nao personificada no Estado. medida que
progredisse esta ideia do primado do coletivo sobre o particular, o sentido
de Estado interiorizar-se-ia na conscincia dos cidados como uma obri-
gao de submisso exigncias do interesse pblico (Estado tico).
392
O DIREITO MODERNO
Esta teoria poltica rompe totalmente com o imaginrio individualista

e contratualista da formao e da legitimidade do direito. J no se trata
apenas de defender que nem todos os membros da sociedade tm discer-
nimento suficiente para cuidarem dos interesses gerais. Mais do que isso,
os interesses gerais no dependem das opinies, vontades ou expectativas
dos particulares, mas de alguma entidade que possa exprimir o interesse
pblico, diferente ou oposto do dos particulares. Qual seja este interesse
e quem seja aquela entidade a questo que fica em aberto: o Estado?
porta-vozes carismticos da Nao? a tradio? pessoas especializadas nos
saberes sociais (nomeadamente no direito)? cultores das novas cincias
positivas da sociedade (socilogos, etngrafos, bilogos, historiadores)?
Muitos destes grupos vo reclamar para si a capacidade ou dignidade de
poder falar em nome de todos, impondo a todos os seus pontos de vista
sobre o bom governo e o direito justo. Sempre custa do princpio demo-
crtico e, por vezes, mediante o estabelecimento de regimes autoritrios
ou mesmo totalitrios (ou seja, para os quais o interesse do todo consumia
completamente o interesse das partes [indivduos, grupos no estaduais]),
como acontece j na primeira metade do sculo XX.
No que diz respeito aos juristas, o facto de cultivarem a teoria do Estado
e de se dedicarem a refletir sobre o modo como o interesse pblico podia
ser realizado por meio do comando do Estado coloca-os numa posio
tima para reforar o seu domnio sobre o direito. Fazem-no tanto no plano
doutrinrio, ao elaborarem teorias jurdicas sobre o novo papel do Estado
e do seu direito (o direito poltico, ou direito pblico: Staatsrecht), como no
da prtica burocrtica, como dirigentes ou membros destacados do corpo
de funcionrios votado prossecuo do interesse pblico. o que acon-
tece na Prssia e, depois, no II Imprio Alemo (1870-1918), em que os
juristas assessoram os governantes no traado das polticas pblicas, jus-
tamente como especialistas de direito pblico, um ramo de direito desti-
nado a fazer valer os interesses coletivos sobre os interesses particulares
e que, agora, passa a ocupar a liderana da teoria do direito, substituindo
o direito privado. Esta predominncia dos juristas deixa-se ler na com-
posio profissional do pessoal dirigente da generalidade dos Estados da
Europa Continental.
393
7.4.8.O formalismo jurdico: positivismo legalista

e positivismo conceitual
Em breve, as ideias de Hegel sobre o carter originrio e eminente do
poder do Estado tinham-se vulgarizado nos crculos jurdicos alemes
e dado origem a uma completa reinterpretao do direito pblico (C. F.
v. Gerber, 1823-1891, P. Laband, 1838-1918, G. Jellinek, 1851-1911734). Este
passa a aparecer, ento, no como o desenvolvimento do contrato social,
mas como emanao da soberania do Estado e do correspondente direito
deste de regular a vida social em funo do interesse pblico, impondo
deveres e criando direitos. Correspondentemente, a Constituio no j
a emanao de uma soberania popular constituinte, mas apenas o estatuto
jurdico do Estado, compreendendo o elenco dos seus rgos supremos, a
constituio destes, as suas relaes mtuas e os direitos e garantias que
o Estado concede. Mas, por outro lado, agora que todos os detentores de
poder (mesmo o monarca) so rgos do Estado, limitados e guiados da
na sua ao pelo interesse pblico, o Estado precisa da Constituio como
formalizao das atribuies dos seus vrios rgos na prossecuo desse
interesse. Neste sentido, se no h Constituio sem Estado, tambm no
pode haver Estado sem Constituio735. S que, nestes termos, a incons-
titucionalidade dos atos do Estado (nomeadamente das leis736) deixa de
poder dizer respeito ao seu contedo (inconstitucionalidade material), mas
falta de competncia do rgo que o praticou (inconstitucionalidade org-
nica) ou ao processo adotado na sua prtica (inconstitucionalidade formal).
A vontade ordenadora (a vontade jurdica) do Estado exprime-se na
lei a cargo dos detentores do poder legislativo , portadora dos princ-
pios mais estveis e permanentes da organizao poltica da sociedade e
estabelecendo, por isso, os limites da atuao tanto do Estado como dos
particulares (direitos subjetivos pblicos ou privados). Abaixo da lei e a
ela subordinada, est a administrao, atuando tambm ela nos limites da
734
Hespanha, 2004.
735
Cf. Fioravanti, 1999, 139.
736
Dado que os atos no legislativos do Estado deviam, em virtude do princpio da legalidade,
ser atos de execuo das leis, o problema da inconstitucionalidade s se punha em relao s
leis. Quanto aos atos de governo, as decises meramente polticas do Estado, nas suas rela-
es internas ou externas, esses pertenceriam pura poltica, domnio de afirmao livre do
Estado, sendo juridicamente insindicveis. Este princpio que, na verdade, caracterstico
de um Estado autoritrio continua a vigorar quase indiscutido nos dias de hoje.
394
O DIREITO MODERNO
lei (princpio da legalidade) e expressando a sua inteno reguladora numa

infinidade de regulamentos e medidas administrativas concretas. Neste
contexto, a lei ganha uma centralidade nova. Por cima dela j no pairam
nem os poderes constituintes do povo, nem os direitos individuais origi-
nrios. Paira apenas a vontade do Estado.
Esta supremacia absoluta da lei faz com que os seus aplicadores (os ju-
zes) ou os seus especialistas (os jurisconsultos) no possam discutir os seus
mritos, o modo como interpreta o interesse pblico ou como organiza a sua
prossecuo. Isso seria apropriar-se ilegitimamente de juzos polticos que
apenas cabem ao Estado. Todo o saber jurdico se limita, ento, a conside-
raes meramente formais acerca do direito: se este foi editado pelos rgos
competentes e de acordo com os processos e formalidades estabelecidas, se
o processo intelectual de derivar decises concretas da norma geral foi logi-
camente correto. Quaisquer consideraes sobre os contedos do direito
a sua justia, a sua oportunidade, a sua utilidade so excludas deste saber
formalista sobre o direito. H, certo, um momento construtivo no saber
jurdico (dogmtica jurdica), em que parece que os juristas poderiam ter
algum poder de criar direito. Porm, esta construo h de ser um esforo
intelectual para descobrir apenas a coerncia sistemtica do direito do Estado
na sua tutela do interesse pblico. Em teoria, apenas se est a construir um
sistema lgico e consistente que sintetiza as solues que a lei prev para
cada caso, mas que se supe deverem ser coerentes umas com as outras.
Vendo para alm das imagens que os juristas formalistas tinham de si
mesmos, devemos reconhecer que esta orientao foi muito propcia ao
desenvolvimento do poder dos juristas. Ao pretender que as decises de
contedo, as decises polticas, eram do Estado, e que o saber jurdico
no fazia seno desenvolver, de forma neutral e apoltica, as consequn-
cias lgicas dessas decises, os juristas estavam a colocar-se por cima das
controvrsias polticas e a reclamar para si o papel de sbios neutrais e
desinteressados. Na verdade, o seu saber repousava no tanto sobre as leis
do Estado, mas sobre a leitura e interpretao que eles faziam delas; e,
quanto mais se avanava no sentido da construo sistemtica, mais deci-
sivo era o trabalho de criao dos juristas. O seu saber especializado, apre-
sentado como apoltico, recusava a discusso poltica dos seus resultados.
A separao entre dogmtica jurdica e argumentao prtica, tirada das
razes da vida comum, era absoluta. A doutrina poderia agora ser estrita-
mente jurdica (pura), ou seja, basear as suas construes apenas nos
395
dados legislativos, e no nas variveis opinies sobre o justo, o til ou o

bom. Era, agora, uma cincia positiva. Positiva, porque se basearia nos
dados objetivos da lei do Estado (e no em abstraes metafsicas como
contrato social ou direitos individuais originrios); cincia, porque
generalizaria estes dados sob a forma de conceitos gerais737 (jurisprudn-
cia dos conceitos, Begriffsjurisprudenz)738. Os juristas conquistavam, assim,
por outros caminhos, a sua tradicional insindicabilidade. Produzindo um
saber de enorme impacto social, furtavam-se discusso pblica das suas
razes. A construo jurdica, puramente formal, pretendendo uma racio-
nalidade e uma validade abstrata geral e universal, constitua-se num saber
ainda mais estvel do que as leis e os cdigos. Os conceitos produzidos
por esta doutrina que reflete sobre a lei constituem formas que, pela sua
generalidade e abstrao, devem representar o que de mais permanente
existe na cultura jurdica de uma nao. Da que os seus resultados possam
e devam ser transcritos em cdigos, como monumentos tendencialmente
permanentes dessa cultura. o que acontece, em 1900, com o Cdigo Civil
alemo (BGB), que foi caracterizado como a transformao em pargra-
fos (artigos) de uma obra doutrinal contempornea que se tinha tornado
clssica (as Pandekten, de Windscheidt).
Este mundo de serena tranquilidade entra em crise, com a inflao
legislativa (Gesetzflut) provocada pela necessidade de respostas legislativas
s enormes transformaes sociais e polticas dos incios do sculo XX, e
com a repolitizao da vida jurdica (nomeadamente em virtude da revi-
talizao do princpio democrtico depois da Segunda Guerra Mundial).
A lei, que constitua a pedra do monumental sistema dogmtico do direito,
passa a exprimir no mais os consensos jurdico-polticos permanentes,
mas apenas a oportunidade momentnea da administrao, o provisrio
arranjo poltico ou mesmo o compromisso possvel entre opes polticas
incompatveis (o compromisso dilatrio)739.
A busca da segurana, da estabilidade, da adeso do direito a consensos
permanentes j no podia resultar da lei, nem mesmo do cdigo740. Tinha
737
A que tambm chamavam princpios, como frmulas normativas concentradas, induzidas
da ordem jurdica.
738
Cf., infra, cap. 7.4.10.3.
739
Amaral, 1996.
740
Noo que tambm j se banalizara (cdigos fiscais, cdigo da estrada, cdigo do notariado,
cdigo da propriedade horizontal, cdigo dos investimentos estrangeiros).
396
O DIREITO MODERNO
de ser buscada a um nvel superior, o da Constituio, agora741 entendida

no apenas como o estatuto do Estado (Konstitution), mas antes como o
repositrio de valores consensuais (idem sentire), colocados acima das pr-
prias formalizaes constitucionais concretas (constituio material vs.
constituio formal), representando as aquisies definitivas da vida
poltica (acquis constitutionnel) ou os valores inderrogveis pelo Estado e
oponveis lei ordinria (ou mesmo constitucional).
isto que marca o advento do Estado constitucional (Verfassungsstaat),
caracterizado pela supremacia da Constituio e dos valores nela consa-
grados (no constitudos) sobre toda a atividade do Estado, mesmo a
atividade legislativa. E, sobretudo, caracterizado pela instituio de um
sistema de controlo judicial da constitucionalidade das leis742.
Independentemente de tudo quanto se possa pensar sobre a possibi-
lidade da existncia de valores socialmente consensuais (sobretudo em
sociedades cada vez mais pluralistas, cf. 7.5.7.5), o certo que esta nfase
no permanente, no consensual, no materialmente justo, ao mesmo
tempo que limita o legislador, depe de novo na mo dos juristas o papel
de orculos da justia. Na verdade, quando se proclamam valores consen-
suais, embebidos no prprio trato social, no se est a remeter como
acontece com algumas orientaes contemporneas da teoria do direito
para a sensibilidade popular (ou quotidiana) ou para as realidades que
a vida aceita como dadas (taken for granted). Mas para a sensibilidade tec-
nicamente educada dos juristas, como detentores de um saber prudencial
741
Nomeadamente a partir da Constituio alem de Weimar (1919).
742
O controlo constitucional das leis pressupe a distino entre poder constituintee poder
legislativo, distino para a qual foi decisiva a evoluo do pensamento poltico de Emmanuel-
-Joseph Sieys (1748-1836). Sieys manteve posies oscilantes: numa primeira fase da sua obra
poltica (Quest-ce que le Tiers tat, 1789), foi um defensor da plena soberania da assembleia, que
manteria, em permanncia, um poder constituinte, podendo elaborar, modificar e substituir
livremente a Constituio. Neste sentido, o poder constituinte no se distinguia do poder
legislativo ordinrio. Porm, numa segunda fase que corresponde Constituio francesa
do ano III [1795], ela mesma reao contra o radicalismo jacobino anterior e de que Sieys
foi inspirador, ele introduz a ideia de que o poder constituinte no permanece sempre nas
mos do parlamento, sob pena de se destruir a mnima estabilidade poltica (Opinions de Sieys
sur les attributions et lorganisation du Jury Constitutionnel, 3/10/1795). Com isto, Sieys distingue
de forma clara o poder constituinte do poder legislativo ordinrio, subordinando o segundo
ao primeiro, e propondo (sem xito) a introduo de um embrio de tribunal constitucional,
para avaliar a observncia da Constituio pelas leis. Sobre a histria recente do controle da
constitucionalidade, Amaral, 1998, e Fiorovanti, 1999.
397
capaz de revelar os consensos, de lhes dar a forma adequada ou, pelo menos,
de estabelecer compromissos que sejam substanciais e no meramente
dilatrios743. A prpria disperso da apreciao da inconstitucionalidade
pelos tribunais comuns poderia no garantir suficientemente a depurao
prudencial das solues, pelo que a melhor soluo seria a de entregar o
controle da constitucionalidade a uma elite de juristas, com assento num
tribunal especializado, o Tribunal Constitucional.
Embora as coisas possam sempre ter outras leituras, esta leitura da evo-
luo recente dos paradigmas do direito como uma luta em torno da legi-
timidade de dizer o direito, opondo sobretudo polticos (representantes
populares) e juristas, parece ser consistente com os resultados vista744.
7.4.9.Positivismo e cientismo
Resta anotar algumas das condicionantes do discurso jurdico oitocentista,
provenientes, desta vez, no do plano das ideias polticas, mas do plano das
ideias dominantes sobre o saber.
A evoluo das cincias naturais, a partir dos finais do sculo XVIII, e
a sua elevao a modelo epistemolgico criaram a convico de que todo o
saber vlido se devia basear na observao das coisas, da realidade emprica
(posta, positiva); de que a observao e a experincia deviam substi-
tuir a autoridade e a especulao doutrinria ou filosfica como fontes de
saber. Este esprito atingiu o saber jurdico a partir das primeiras dcadas
do sculo XIX. Tambm este, se quisesse merecer a dignidade de cincia,
devia partir de coisas positivas e no de argumentos de autoridade (teo-
lgica ou acadmica, como no perodo do direito comum) ou de especu-
laes abstratas (como no perodo do jusracionalismo).
No campo jurdico, este movimento integrava-se harmonicamente na
campanha contra a incerteza e confuso do direito tradicional, disperso,
743
Cf. Amaral, 1996.
744
Um estudo de caso muito interessante o da reao do corpo dos juristas a uma Constituio
como a portuguesa de 1976 produto de lgicas eminentemente polticas. Enquanto, do
lado das foras polticas motoras do processo revolucionrio, foi sempre muito aparente a
desconfiana em relao aos tecnicismos do direito, pelo que eles podiam implicitamente
transportar no seu bojo, da parte dos juristas a reao foi a de uma quase generalizada conde-
nao da Constituio, no tanto em termos polticos, mas em termos tcnicos, o que decorria
da interveno menos decisiva de juristas acadmicos na sua feitura: demasiada extenso,
falta de rigor conceitual, enviesamento poltico, carter compromissrio. Cf. Hespanha, 1976.
398
O DIREITO MODERNO
casusta, dependente da teologia e da moral. Mas atingia tambm a proli-

ferao de sistemas puramente especulativos de direito natural, surgidos
no decurso do sculo XVIII. Ou seja, dirigia-se tanto contra a vinculao
do direito religio e moral, como contra a sua identificao com espe-
culaes de tipo filosfico, como as que eram correntes nas escolas jusra-
cionalistas. Contra uma coisa e contra a outra, proclamava-se a necessidade
de um saber dirigido para coisas positivas.
S que as vrias escolas entenderam de forma diversa o que fossem
coisas positivas.
Para uns, positiva era apenas a lei, pelo que o saber jurdico tinha de
incidir unicamente sobre ela, explicando-a e integrando-a (positivismo
legalista).
Para outros, positivo era o direito plasmado na vida, nas instituies ou
num esprito do povo que se objetivava nas formas quotidianas observ-
veis de viver o direito (positivismo culturalista). Positivo era tambm o seu
estudo de acordo com as regras das novas cincias da sociedade, surgi-
das na segunda metade de sculo XIX (positivismo sociolgico, naturalismo).
Finalmente, para outros, positivos eram os conceitos jurdicos, genricos
e abstratos, rigorosamente construdos e concatenados, vlidos indepen-
dentemente da variabilidade da legislao positiva, obedecendo ao novo
modelo de cincia como discurso de categorias teorticas, estabelecido
pelo kantismo (positivismo conceitual). O saber jurdico escaparia, assim,
quer ao imprio da lei positiva, mutvel e arbitrria, quer ao subjetivismo
do doutrinarismo justeolgico ou jusracionalista. Com isto, ganhava uma
firmeza e universalidade que eram caractersticas das outras cincias. Ao
mesmo tempo, institua-se como um saber acumulativo, i.e., que ia acu-
mulando certezas e progredindo sucessivamente como as outras cin-
cias para formas mais perfeitas e completas de conhecimento. Ou seja,
a cincia jurdica partilhava com as restantes a crena otimista no univer-
salismo e no progressismo dos seus resultados.
Todas estas formas de positivismo tm em comum a recusa de quaisquer
formas de subjetivismo ou de moralismo. O saber jurdico (agora, a cincia
jurdica) deveria cultivar mtodos objetivos e verificveis, do gnero dos
cultivados pelas cincia duras, dela devendo ser excludas todas as con-
sideraes valorativas (polticas, morais). Estes juzos de valor em matria
jurdica teriam, decerto, o seu lugar. Mas esse no era o da cincia jurdica,
mas sim o da filosofia do direito ou da poltica do direito.
399
Por outro lado, o cientismo promovia, como se disse, a crena em que

os resultados do saber so universais e progressivamente mais perfeitos.
Esta crena foi, no domnio do direito, mais enfatizada pelos positivismos
sociolgico e conceitual, pois o positivismo legalista estava, deste ponto
de vista, demasiado limitado pelo carter local (no espao e no tempo)
da lei nacional. Em contrapartida, as duas outras correntes formulavam
proposies vlidas em geral.
Esta crena otimista na validade dos resultados da cincia jurdica
que coincidiu com a poca urea da expanso colonial europeia teve
consequncias importantes na difuso mundial do direito europeu. Con-
vencidos da validade universal da sua cincia jurdica e, ao mesmo tempo,
do seu carter progressista (historicamente mais avanado), os europeus
impuseram os seus modelos jurdicos aos povos no europeus. Os direi-
tos locais foram impiedosamente combatidos em nome da civilizao e da
modernizao, o mesmo acontecendo com a organizao poltica e judi-
ciria. Mesmo culturas jurdicas e polticas milenares e to desenvolvidas
como a chinesa e a japonesa foram levadas a aceitar a cultura cientfica e
poltica do Ocidente (Mr. Science and Mr. Democracy era o slogan dos
movimentos reformistas chineses dos anos 20 do sculo XX) em nome
do progresso.
7.4.10.As escolas clssicas do sculo XIX

Tradicionalmente, a historiografia jurdica tem usado a figura das esco-
las ou correntes para dar uma ordem exposio da cultura erudita
do direito. Isso tambm acontece no perodo contemporneo. Acabmos
de ver que h temas partilhados durante toda esta poca. As respostas
dadas a propsito de cada um deles podem divergir substancialmente; e,
por isso, a arrumao dos autores em escolas pode simplificar a narrativa.
Nenhum desses movimentos teve tanta unidade como o nome escola
sugere; sendo, por outro lado, certo que os mesmos objetivos prticos,
quer quanto ao contedo do direito, quer quanto posio dos juristas
na sociedade, puderam ser obtidos a partir de posies tericas ou meto-
dolgicas muito diferentes. com isto em mente que se deve entender a
sistematizao que se segue.
400
O DIREITO MODERNO
7.4.10.1.A Escola da Exegese. Entre jusnaturalismo e legalismo

Desde os meados do sculo XVIII que a lei estadual tendia a monopolizar
a ateno dos juristas. Este monoplio era, no entanto, temperado pelas
ideias jusracionalistas, ou seja, pela crena na existncia de um direito
suprapositivo com origem na razo, de que o direito positivo constituiria
uma especificao e uma garantia.
Nos finais do sculo XVIII, o movimento legalista ganhou ainda mais
fora, pois a crtica contra a incerteza jurdica criada pela proliferao de
opinies doutrinais e de decises judiciais contraditrias se tinha tornado
insuportvel para muitos, tanto por contrariar o modelo racional e siste-
mtico de organizao social, popularizado pelo jusracionalismo, como
por prejudicar a previsibilidade do direito e, logo, da vida. O movimento
da codificao (cf., supra, 7.3.3.) procurava responder aos anseios por uma
ordem jurdica estvel, previsvel e, portanto, segura. Alguns Estados euro-
peus empreenderam reformas legislativas gerais, recompilando o direito
disperso, dando-lhe uma vigncia nacional e, a partir do sculo XVIII,
incorporando-o nessas reformas.
Foi sobretudo em Frana que a codificao, produto da Revoluo, se
props mudar mais radicalmente a face do direito, fazendo tbua rasa do
direito anterior e propondo a identificao do direito com a vontade do
legislador revolucionrio. A Constituio de 1791 promete, no seu prem-
bulo, que ser elaborado um cdigo das leis civis comuns a todo o reino.
Pouco depois, a Conveno promulga um Cdigo dos delitos e das penas (3
brumrio do Ano IV [25/10/1795]). Mas foi s em 1804, j durante o Con-
sulado e sob a influncia direta de Napoleo I, que o Code civil conheceu
a sua verso definitiva e foi promulgado (1804). Seguiram-se os Cdigo de
processo civil (1806), o Cdigo comercial (1807), o Cdigo penal (1809), Cdigo
de processo penal (1810)745.
Os cdigos napolenicos constituam a consumao de um movimento
legislativo e doutrinal que comeara j na Frana pr-revolucionria, que
fora enriquecido com as contribuies do jusracionalismo setecentista e
que ganhara um novo ritmo depois da Revoluo746. Com antecedentes na
tradio das grandes ordonnances dos sculos XVII e XVIII, tendo incorporado,
745
Sobre todos estes cdigos, v., em sntese, Gilissen, 1988, 451; para maior desenvolvimento,
cf. Arnaud, 1969; Arnaud, 1973; Halprin, 1992; Deplanque, 2004. Sobre a sua difuso destes
cdigos, v. Gilissen, 456 s.
746
Cf. Arnaud, 1969; Arnaud, 1973; Halprin, 1992; Deplanque, 2004.
401
depois os resultados da reflexo jusracionalista, o movimento codificador

parecia tender para uma espcie de positivao tanto da histria como da
razo. Por outro lado, logo no incio da Revoluo tinham sido incorpo-
rado no processo legislativo os rgos representativos da nao francesa,
pelo que os cdigos resultantes eram a concretizao da volont gnrale. E,
finalmente, eles consagravam um modelo de relaes sociais correspon-
dente aos pontos de vista dos grupos agora hegemnicos747.
Tudo isto contribuiu para dar aos cdigos o ar de monumentos legisla-
tivos de h muito desejados, cientificamente fundados, democraticamente
legitimados e politicamente convenientes. Perante eles, no poderiam valer
quaisquer outras fontes de direito. No o direito doutrinal, racional, supra-
positivo, porque ele tinha sido incorporado nos cdigos, pelo menos na
medida em que isso tinha sido aceite pela vontade popular. No o direito
tradicional, porque a Revoluo tinha cortado com o passado e institudo
uma ordem poltica e jurdica nova. No o direito jurisprudencial, porque
aos juzes no competia o poder de estabelecer o direito (poder legisla-
tivo), mas apenas o de o aplicar (poder judicial). A lei nomeadamente esta
lei compendiada e sistematizada em cdigos adquiria, assim, o mono-
plio da manifestao do direito. Por isso, lei de 30 do Ventse do ano XII
[7/2/1804]), que pe em vigor o Code civil de 1804, estabelece: A partir do
dia em que estas leis se tornarem executrias, as leis romanas, as ordon-
nances, os costumes gerais ou locais, os estatutos e os regulamentos, dei-
xam de ter fora de lei geral ou particular nas matrias que forem objeto
das leis que compem o presente (art. 7). A isto se chamou legalismo ou
positivismo legal (Gesetzpositivismus).
Perante esta evoluo, doutrina apenas restaria um papel secundrio
o de proceder a uma interpretao submissa da lei, atendendo vontade
do legislador histrico, reconstituda por meio dos trabalhos preparat-
rios, dos prembulos legislativos, etc. Quanto integrao das lacunas, a
prudncia devia ser ainda maior, devendo o jurista tentar encontrar para
o caso concreto uma soluo que pudesse ter sido a do legislador hist-
rico se o tivesse previsto.
Esta supremacia estrita da lei sobre a doutrina e a jurisprudncia j
fora proposta por Montesquieu, para quem os juzes deviam ser a boca
Que um especialista identifica como a institucionalizao da paz burguesa, Arnaud,

747
1973 (=http://www.reds.msh-paris.fr/publications/collvir/easccf/easccf.pdf).
402
O DIREITO MODERNO
que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que no podem mode-

rar nem a fora, nem o rigor dela (Esprit des lois, XI, 6)748. Mas, com o
advento da Revoluo, da legitimidade poltica que ela trouxera lei e da
desconfiana quanto ao corpo dos magistrados e dos juristas, a ideia do
primado da lei ganha tanta fora que chega a levar pura e simples proi-
bio da interpretao, obrigando os tribunais a recorrerem ao legislativo
sempre que entendessem necessrio interpretar uma lei (rfr lgislatif,
lei francesa de 16-24 de agosto de 1790)749 e proibindo aos juzes a criao
de novas normas, Code civil, art. 5750. Ao mesmo tempo, o mundo jur-
dico letrado fustigado com medidas radicais, justificadas no apenas
pelas opes polticas dominantes dos juzes e dos advogados letrados751
como em virtude desta nova legitimidade exclusiva da lei: as Faculdades
de Direito so encerradas pela Conveno, em 1793, e leis de 1790 (16/08
e 24/08) valorizavam os sentimentos jurdicos das pessoas comuns, insti-
tuindo os juzes de paz no letrados e acabando com os recursos para os
tribunais superiores parlements.
Em sntese, podemos sumariar os principais traos desta poltica lega-
lista do direito nos seguintes termos:
reduo do direito a produto de vontades (convenes, leis), na linha
da filosofia poltica de J.-J. Rousseau;
identificao do direito com a lei, como vontade do legislador, e o
consequente absolutismo desta ltima, de acordo com uma linha que
corria desde o final do sculo XVII;
748
A cautela com que Montesquieu limita os juzes ao papel de aplicadores da lei contnua:
No h qualquer liberdade se o poder de julgar no estiver separado do poder legislativo
e executivo. Se ele estivesse conexo com o legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade
dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se estivesse conjunto com o poder
executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor (Esprit des lois, XI, c. 5). Isto explica-se
pelo poder que a magistratura ganhara durante o Antigo Regime, em virtude da estrutura
casusta da ordem jurdica do ius commune (cf., supra, 6.5).
749
O rfr lgislatif deu origem criao de um tribunal especial para aferir da legalidade das
interpretaes da lei pelos tribunais (Cour de cassation) e para recomendar a adoo de medidas
interpretativas genricas pelo corpo legislativo. Cf., sobre este tema, Gilissen, 1988, 505 ss.
750
Il est dfendu aux juges de prononcer par voie de disposition gnrale et rglementaire
sur les causes qui leur sont soumises.
751
Mais solidrios com a noblesse de robe dos parlaments do que com o terceiro estado,
propendendo para um reformismo poltico conservador.
403
desconsiderao da doutrina jurdica, com o fechamento das Facul-

dades de Direito e com as medidas antijudiciais da primeira onda
revolucionria;
funcionalizao dos juristas, convertidos em explicadores das leis.
Este seria o tipo ideal do legalismo, a que teria correspondido a Escola

da Exegese (1804 - c. 1880), cujos principais representantes (Duranton,
Demolombe, Troplong, Delvincourt, Touiller) foram os autores dos gran-
des comentrios ao Code civil: os juristas deveriam limitar-se a fazer uma
exposio e interpretao (exegese) dos novos cdigos.
Apesar da imagem legalista que se criou desta escola, os juristas que
lhe correspondem oscilam entre a fidelidade aos novos cdigos e uma
substancial adeso ao jusnaturalismo que dominava na segunda metade
do sculo XVIII. Logo no discurso de apresentao do projeto do Cdigo
Civil ao Conselho de Estado, Jean-Etienne-Marie Portalis752 salienta que,
afinal, o novo cdigo no seria mais do que a reduo a artigos das aquisies
de geraes de juristas que, possuidores de uma especial capacidade de
reflexo sobre o direito e da autoridade que da provinha753, tinham podido
sondar na razo natural as melhores mximas para regular a sociedade754.
752
Jean-tienne-Marie Portalis, Discours prliminaire du premier projet de Code civil. Titre origi-
nal: Motifs et discours prononcs lors de la publication du Code civil. Discours prononc le 21 janvier
1801 et le Code civil promulgu le 21 mars 1804. Prface de Michel Massenet, Bordeaux, ditions
Confluences, 2004.
753
[] em todas as naes polidas, v-se sempre formar, ao lado do santurio das leis e sob a
vigilncia do legislador, um depsito de mximas, de decises e de doutrinas que se purifica
todos os dias pela prtica e pelo choque dos debates judicirios, que cresce sem cessar com
todos os conhecimentos adquiridos, e que foi constantemente olhado como sendo o verda-
deiro suplemento do legislador [] Mas estaria o Cdigo mais simples ao alcance de todas as
camadas da sociedade? No estariam as paixes sempre ocupadas em o desviar do sentido
verdadeiro? No ser precisa uma certa experincia para o aplicar sabiamente?, 8-10; No
estado das nossas sociedades, algo de feliz que a jurisprudncia forme uma cincia que
possa fixar os talentos, entusiasmar o amor prprio e acordar a emulao. Uma classe inteira
de homens vota-se desde ento a esta cincia. E esta classe, consagrada ao estudo das leis,
oferece conselho e defensores aos cidados que no se poderiam orientar e defender a si
mesmos, tornando-se como o seminrio da magistratura, 13.
754
As leis no so puros atos de poder; so atos de sabedoria, de justia e de razo. O legislador
exerce menos uma autoridade do que um sacerdcio [...], 5; Faa-se o que se fizer, as leis
positivas nunca poderiam substituir o uso da razo natural nos negcios da vida [...], 7; O
direito a razo universal, a razo suprema fundada na prpria natureza das coisas. As leis
404
O DIREITO MODERNO
E, na verdade, os comentadores do Code, mesmo quando afirmavam que

nada podia justificar a desobedincia s leis positivas, continuavam a ensi-
nar que estas no eram seno um reflexo do direito natural, ao qual teria
sempre de se recorrer para interpretar e integrar a lei. A complexificao
da sociedade teria tornado o direito natural algo demasiadamente simples,
que haveria forosamente de ser complementado por uma regulao que
o explicitasse e concretizasse em termos mais detalhados e diversificados.
Esta regulao, embora tivesse de ser dotada de toda a fora vinculativa,
no deixava de estar subordinada ao sentimento natural de justia consa-
grado no direito natural755: No foro interior, a moral, ou seja, o direito
natural, tomado em toda a sua extenso e todo o seu rigor, que o rbitro
supremo []. No foro exterior, a lei convencional (p. 40). As leis positivas
so, portanto, as leis principais no estado de civilizao [no estado pol-
tico], tendo a uma fora absoluta que nada pode abalar (p. 41). Esta insis-
tncia no carter absolutamente vinculativo das leis positivas fazia correr
o risco de destruir, afinal, a ideia de dependncia do direito positivo em
relao ao direito natural. Porm, as respostas dada por estes juristas so
taxativas quanto necessidade de ter em considerao o direito natural:
No entanto, as leis naturais ficariam simplesmente anuladas? No (p. 42).
Esta sobrevivncia do direito natural no estado civil seria duplamente
justificada. Por um lado, o direito natural influenciaria leis positivas; por
outro, ele positivar-se-ia no direito civil, o que fortaleceria ainda mais a sua
fora, alm de o ajustar s condies concretas da civilizao de cada povo
(p. 43). Assim, o direito natural manteria a sua fora direta em muitas
instituies, das quais o direito civil quase se retiraria, deixando operar
impulsos naturais do homem (famlia, herana, propriedade).
so ou no devem ser seno o direito reduzido a regras positivas, a preceitos particulares.

O direito moralmente obrigatrio; mas, em si mesmo, no contm nenhum constrangimento;
ele dirige, as leis comandam; ele serve de bssola, as leis de agulha; os diversos povos entre
eles no vivem seno sob o imprio do direito; os membros de cada cidade so regidos, como
homens, pelo direito e, como cidados, pelas leis, 15.
755
Esta doutrina comum; mas toma-se como ilustrao uma obra de Jean Guillaume, baro
de Locr de Roissy, Esprit du Code Napolon tir de la discussion ou confrence historique, analytique
et raisonne du Projet du Code Civil, des observations ds tribunaux, des procs-verbaux du Conseil dtat,
des observations du Tribunat, des exposs de motifs et discours, etc., etc., Paris, Imprimerie Impriale,
1805-1807, cujas pgs. vo citadas. Sobre o jusnaturalismo da Escola da Exegese, cf. Hespanha,
2012; em sentido semelhante, Medina, 2009, 147 s.
405
Esta relativizao do positivismo da Escola da Exegese consistente

com algo que j foi destacado h algumas dcadas: por um lado, os cdi-
gos no eram seno o resultado da reelaborao de uma longa tradio
doutrinal756; por outro, os juristas no estavam de modo algum convenci-
dos de que a razo parlamentar fosse melhor do que a deles, quando se
tocava em matrias jurdicas.
A Escola da Exegese estava intimamente ligada certo ao ambiente
poltico e jurdico francs, ou seja, a um Estado nacional revolucionrio, em
corte com o passado, dotado de rgos representativos e que tinha empre-
endido uma importante tarefa de codificao. Mas no mbito do corpo
dos juristas letrados, a ideia de supremacia da vontade do legislador sobre
a sabedoria prpria dos juristas era profundamente antiptica. A invoca-
o do direito natural era, de facto, a forma de manter nas mos dos juris-
tas o poder de dizer o direito, em risco de ser expropriado pelos polticos.
O balano da orientao exegtica do sculo XIX em Frana e em
outras zonas por ela influenciadas (Itlia, Espanha, Portugal, Amrica
Latina, Luisiana) no pode ser feito apenas luz das ulteriores experi-
ncias negativas do legalismo (v., infra, 7.5.7.3).
Deve comear por se ter em conta que a ideia de um cdigo civil
(i.e., dos cidados) reflete o princpio da igualdade dos cidados, tpica dos
novos Estados ps-revolucionrios, igualdade que os cdigos pretendiam
garantir justamente pela sua generalidade e pela estrita subordinao dos
juzes aos seus preceitos. Por outro lado, a ideia de um cdigo, compacto,
organizado e claro, visava facilitar a democratizao do direito, pela gene-
ralizao do seu conhecimento, evitando, deste modo, que os juristas tives-
sem de ocupar o lugar de mediadores forosos entre o direito e o povo.
Por fim, no se deve esquecer que as grandes e rpidas mudanas sociais
e polticas dos finais do sculo XVIII e incios do sculo XIX s podiam
ser institucionalizadas por via legislativa. De facto, o costume, a jurispru-
dncia ou a doutrina so meios inadequados, pela sua prpria natureza,
para estabelecer ruturas revolucionrias. Tudo isto pode matizar muito
o juzo negativo que tem pesado sobre esta escola757 e esclarecer de uma
forma menos unilateral o sentido poltico da Exegese.
756
Cf. Arnaud, 1969.
Sobretudo desde o livro de Julien de Bonnecase, Lecole de lexegese en droit civil. Les traits
757
distinctifs de sa doctrine et de ses methodes dapres la profession de foi de ses plus illustres representants,
1919. O livro de Bonnecase, escrito na sequncia da reao neojusnaturalista e revisionista do
406
O DIREITO MODERNO
Tambm se deve dizer que dificilmente se pode comprovar a ideia de

que a Escola da Exegese impediu o desenvolvimento de um direito juris-
prudencial muito autnomo em relao aos cdigos. Na verdade, para alm
de que o direito francs contemporneo , de entre os direitos continu-
ais, o que mais se funda em decises judiciais, teria sido impossvel, sem
uma jurisprudncia criativa, manter em vigor, praticamente inalterado no
decurso dos ltimos 200 anos, o Code Napolon758.
A estes crditos juntam-se, porm, certos pontos negativos.
A aceitao da lei como produto da vontade do povo pressupunha a
transparncia democrtica do Estado, ou seja, que a lei fosse, de facto, a
expresso, tanto quanto possvel direta, da vontade geral dos cidados.
Ora, o carter restrito da base social das democracias representativas759, a
partidocracia, a manipulao da vida poltica pelos governantes, a erupo
da mediao dos burocratas destruram estes pressupostos. Com o pro-
gressivo alargamento do universo dos cidados em contacto com o direito
oficial760, torna-se mais evidente que este se tornou uma ordem estranha
s convices sociais de justia.
Paralelamente, a progressiva complexificao e tecnificao do discurso
legislativo destruram esse ideal de colocar, por meio de leis claras e cdi-
gos sintticos, o direito ao alcance do povo.
Deve ainda acrescentar-se que o legalismo e o positivismo legalista pro-
moveram a ideia de que as mudanas do direito se processavam necessa-
riamente por via legislativa. Assim, perante qualquer desajustamento do
direito, a tendncia ou a tentao era para se legislar de novo. Este mesmo facto
amarrou o direito vontade sempre mutvel das maiorias parlamentares,
modelo poltico republicano, laicista e democrtico (na qual se destaca Franois Gny), tinha a
inteno de demonstrar que toda a histria do direito francs no sculo XIX se podia explicar
pela tenso entre uma corrente inovadora, aberta vida que se explicava pela influncia da
doutrina cientfica alem e uma outra estril e conservadora, que identificava o direito
com a lei e recusava aos juristas qualquer legitimidade criadora. Sobre a construo desta
imagem ideolgica, Medina, 2004, 147 ss.; Hespanha, 2012.
758
Cf. Beignier, 1999.
759
Em que a capacidade poltica e eleitoral era restringida, pelos requisitos censitrios ou
de um nvel educacional mnimo, a um crculo social diminuto.
760
No Antigo Regime, uma grande parte da vida comunitria no era regulada pelo direito
estadual, mas pelos ordenamentos das comunidades infraestaduais (famlia, aldeias, entes
corporativos). Com o monoplio legislativo do direito, o Estado passa a pretender regular
diretamente todas as esferas da vida coletiva.
407
dando origem a solues jurdicas nem sempre muito amadurecidas e fre-

quentemente inspiradas por uma arrogncia legislativa pouco atenta aos
limites da regulao social por meio da lei. O direito banalizou-se e tor-
nou-se efmero. Tudo isto d origem a uma perda de prestgio do direito
legislado, quando no a uma desconfiana em relao a ele. Este sentimento
antilegalista foi ainda alimentado pelas alegaes dos juristas letrados ou
acadmicos de que o melhor direito no era o das maiorias parlamentares,
decidido pela lei do nmero, mas o direito dos jurisconsultos, desven-
dado pela sua centenria sabedoria.
Por fim, o legalismo exegtico contribuiu para estabelecer a ideia de que
o saber jurdico, partindo da observao de factos positivos as leis e pros-
seguindo com o uso de mtodos intelectuais evidentes, certos e unvocos,
adquire a natureza de um conhecimento cientfico, objetivo e neutro, que
pe fim contraposio de pontos de vista e ao capacete argumentativo do
saber nesta rea. Neste sentido, ao autoritarismo da lei como fonte nica
e inequvoca de direito , soma-se o autoritarismo dogmtico, expulsando
do mundo jurdico as ideias de complexidade, probabilismo das perspeti-
vas, argumentao dos pontos de vista, ponderao dos resultados.
A influncia da Escola da Exegese na Europa Latina e nas suas colnias
ou ex-colnias foi grande, no sentido de que os juristas que a compunham
foram fonte de inspirao da civilstica sul-europeia, divulgando solues
normativas contidas no Code civil ou apresentadas como derivadas da tal
razo natural que constituiria o esqueleto deste. Quanto ao mtodo pro-
priamente exegtico se isto tivesse sido, realmente, uma caracterstica
da Escola o seu impacto no podia ser grande em pases que no tives-
sem uma codificao (civil) moderna. Isto aconteceu por toda a Europa
do Sul e na Amrica Latina durante a primeira metade do sculo XIX. Da
que, mesmo nos juristas que, quanto aos contedos do direito, seguiam
a doutrina francesa, se encontrem influncias metodolgicas muito dife-
rentes da pura exegese legislativa, ou colhidas, como se viu, dos prprios
autores franceses, ou bebidas em autores jusracionalistas mais antigos,
ou no romantismo jurdico alemo. O saber jurdico da primeira metade
do sculo XIX foi tudo menos uma seca descrio das leis; encontram-
-se nos livros dos juristas argumentos tirados de muitos ramos do saber,
desde a religio ou a histria clssica, dos novos saberes cientficos, como
a economia, a sociologia, a lingustica ou a etnologia, at a um conglome-
rado de saberes heterogneo e ecltico, prximo da filosofia social, a que
408
O DIREITO MODERNO
chamavam as cincias morais e polticas. Todas elas de sentido pronun-

ciadamente antilegalista761.
7.4.10.2.A Escola Histrica Alem. A vertente organicista

e tradicionalista
Foi antes referido que um dos pressupostos polticos do legalismo era a
existncia de um Estado-Nao que os cidados reconhecessem como por-
tador dos valores jurdicos da comunidade.
Acontece que certas naes europeias, algumas das quais como a
Alemanha e a Itlia ocupavam lugares centrais no panorama do saber
jurdico europeu, no conheceram um Estado nacional at ao terceiro
quartel do sculo XIX. Nestes casos de privao de identidade poltica,
a conscincia nacional no apenas se manifestou de forma mais intensa,
marcando muito fortemente todas as reas da cultura, como reagiu con-
tra a ideia de que o Estado e o seu direito (legislado) pudessem ser a nica
forma de manifestar a identidade poltica e jurdica de um povo.
A recusa ao Estado deste papel de porta-voz poltico e jurdico da socie-
dade leva a valorizar as formas tradicionais e espontneas de organizao
poltica, nomeadamente aquelas mais presentes na tradio nacional, como
as antigas formas comunitrias de vida ou as comunas e concelhos medie-
vais. Julius Moser, na Alemanha, tal como Joaquin Costa, em Espanha, ou
Alexandre Herculano, em Portugal, so trs exemplos da revalorizao,
empolada, idlica e romntica, das formas polticas nacionais anteriores ao
Estado. A obra histrica de cada um deles foi-lhes dedicada. Mas, claro, a
histria serviu apenas de ponto de apoio de projetos de organizao pol-
tica e jurdica voltados para o presente e para o futuro762.
Mas, para esta sensibilidade, as formas Estado (e o Cdigo) ainda
tinham para alm do inconveniente de no estarem disponveis em todo
o lado... uma outra face negativa: o seu universalismo cosmopolita e des-
nacionalizador e o seu artificialismo.
O Estado, tal como surgira dos movimentos polticos contratualistas,
era, de facto, uma abstrao. Produtos de um contrato idealizado, realizado
Cf. Hespanha, 2008a; para a Amrica Latina, v. Medina, 2009, 147 ss.
761
A verso historiogrfica do municipalismo, tal como resulta da obra de Herculano, tem

762
uma influncia poltica direta nas propostas de regenerao da sociedade portuguesa com
base na reconstituio de um estrutura poltica descentralizada (Alexandre Herculano, Flix
Henrique Nogueira).
409
entre sujeitos puramente racionais, cujo contedo decorria das regras de

uma razo a-histrica, o Estado (e o Cdigo) no tinham nem lugar, nem
tempo. Eram formas universais, indiferentes a quaisquer particularidades
culturais ou nacionais. Era isto que uma cultura de razes nacionalistas,
ancorada nas especificidades culturais dos povos, no podia aceitar. Uma
organizao poltica e jurdica indiferenciada, exportvel, universalizante,
aparecia, quando confrontada com os particularismos das tradies nacio-
nais, como um artificialismo aberrante, que decorria precisamente do papel
estruturante que tinha sido atribudo vontade poltica dos soberanos ou
das assembleias representativas pela teoria constitucional estadualista.
Libertos do imprio da tradio, os rgos do Estado tinham a iluso de
poderem querer tudo. A Nao, essa realidade intemporal em que os mor-
tos mandavam mais do que os vivos, era identificada com a gerao atual
ou, mais restritivamente ainda, com a nao representada nos parlamen-
tos de acordo com os mecanismos eleitorais, tambm considerados arti-
ficiais e contrrios aos modos naturais de as sociedades se manifestarem.
Os parlamentos, considerando-se depositrios exclusivos dos destinos
nacionais, transformavam-se em fbrica de leis, pensando poder meter
todo o direito em leis (Gustav Hugo, 1764-1844). Esta pretenso pan-nor-
mativa dos rgos do Estado seria tanto mais arrogante quanto certo que
como dizia o mesmo Hugo os letrados do direito, que apresentam
assinatura do monarca as suas opinies, no devem ser, em mdia, mais
avisados do que os seus contemporneos.
Na Alemanha, uma sensibilidade cultural e poltico-jurdica deste tipo
que est na origem da Escola Histrica Alem, que domina o saber jurdico
alemo durante a primeira metade do sculo XIX e que, no seu desenvol-
vimento pandectista, o influencia at aos incios do sculo XX.
O programa da Escola Histrica763 era, justamente, o de buscar as fon-
tes no estaduais e no legislativas do direito. A sua pr-compreenso da
sociedade subsidiria da filosofia da cultura organicista e evolucionista de
Herder e do ambiente cultural e poltico do romantismo alemo levava-
-a a conceber a sociedade como um todo orgnico, sujeito a uma evolu-
o histrica semelhante dos seres vivos, em que no presente se leem os
Sobre a Escola Histrica Alem e o ambiente cultural e poltico que a rodeia, v., por todos,
763
Wieacker, 1993, 397-491. Para a publicstica, Stolleis, 1992, 50 ss. Principais representantes:
Gustav Hugo (1764-1844); Friedrich Carl v. Savigny (1799-1861), System des heutigen rmischen
Rechts, 1839; G. F. Puchta (1798-1846), Gewohnheitsrechte, 1828-1837.
410
O DIREITO MODERNO
traos do passado e em que este condiciona naturalmente o que vem

depois. Em toda esta evoluo, peculiar a cada povo, manifestar-se-ia uma
lgica prpria, um esprito silenciosamente atuante, o esprito do povo
(Volksgeist), que estaria na origem e, ao mesmo tempo, daria unidade e sen-
tido a todas as manifestaes histrico-culturais de uma nao.
O esprito do povo revelar-se-ia nas produes da sua cultura. Na sua
lngua, desde logo. Tambm na poesia popular, nas tradies folclricas,
no direito histrico, nas produes dos seus intelectuais, nas suas tradi-
es literrias. Seriam justamente estas manifestaes da alta cultura
aquelas que, um pouco paradoxalmente, melhor revelavam a alma nacio-
nal. Pois eram aquelas em que, justamente pela qualidade intelectual dos
seus autores, se conseguia atingir, com uma maior profundidade, sistema-
ticidade e plenitude, o esprito de uma nao. Na sua inocncia, o povo
exprimir-se-ia numa multiplicidade de registos, que s as elites culturais
conseguiam reduzir a um sistema cientfico.
As consequncias de tudo isto, do ponto de vista da teoria do direito,
so, agora, facilmente compendiveis.
A primeira a do antilegalismo e, sobretudo, a da reao contra o movi-
mento de codificao. A lei e, ainda mais, o cdigo sistemtico so enca-
rados como fatores no de construo do direito, mas da sua destruio. Em
primeiro lugar, porque introduzem um elemento conjuntural e decisionista
(a deciso legislativa tomada, conjunturalmente, por um governo ou uma
assembleia) num mundo de normas orgnicas, indisponveis e durveis (o
direito, como emanao do esprito do povo). Em segundo lugar, porque
congelam a evoluo natural do direito que, como toda a tradio, uma
realidade viva, em permanente transformao espontnea. Esta animosi-
dade em relao codificao ficou bem traduzida numa famosa polmica
entre Savigny e Thibaut, este ltimo favorvel a uma codificao geral
do direito alemo, que o primeiro considerava artificial e inorgnica764.
A segunda consequncia a da valorizao dos elementos consuetudi-
nrio e doutrinal do direito. Quanto ao primeiro, isso aparece como normal,
dado que o costume a forma paradigmtica de o direito se manifestar
Peas: A. E. Thibaut, ber die Notwendigkeit eines allgemeinen brgerlichen Gesetzbuches fr

764
Deutschland (Sobre a necessidade de um cdigo civil geral para a Alemanha), 1814; F. C. v.

Savigny, Vom Beruf unserer Zeit fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (Sobre a vocao do nosso
tempo para a legislao e cincia do direito), 1814.
411
espontaneamente765. J para compreender o papel outorgado doutrina

que fez com que o direito, tal como era definido pela Escola Histrica, se
identificasse com um Professorenrecht (direito dos professores) preciso
recordar a funo que esta escola atribua aos intelectuais e literatos na
revelao organizada e sistemtica do esprito do povo. De facto, Savigny,
concedendo embora que o direito provm da alma da nao, salienta o
papel que o corpo dos juristas e juzes letrados, bem como a literatura
especializada por eles produzida, tiveram na revelao, aperfeioamento
e tratamento orgnico ou sistemtico do direito. De facto, embora com
outros pressupostos metodolgicas, desde o sculo XVII que o saber jur-
dico universitrio alemo vinha desenvolvendo, em relao tradio roma-
nstica, um trabalho muito semelhante ao que a Escola Histria propunha
que se fizesse em relao ao direito alemo. Com base no trabalho das
escolas medievais, os juristas do usus modernus pandectarum vinham indu-
zindo dos textos categorias dogmticas gerais que manifestariam o esprito
do direito romano. A romanstica, como Savigny e Jhering reconhecem,
estava mais adiantada do que a germanstica nessa reconstruo do esp-
rito (do sistema) do direito. Isto explica a ateno dedicada por Savigny
ao direito romano, ao direito romano medieval766 e ao usus modernus767 do
direito romano na Alemanha, bem como o facto de ter ensaiado com o
seu System des heutigen rmischen Rechts [Sistema do direito romano atual,
1840]768 uma construo orgnica do direito da tradio romanstica que
ele expressamente identificava com o direito comum do Imprio Alemo.
Bem como explica que o resultado do trabalho desta escola germanista
venha a ser conhecido como pandectstica, o que reala o peso que nela
teve o legado da tradio romanstica alem e, mais em geral, europeia.
A terceira consequncia a da revalorizao da histria do direito e do
seu papel dogmtico, como reveladora no de um passado morto e separado
do presente (antiquarismo), mas de um passado que, pela tradio, fecun-
dava o presente769. Da que a historiografia influenciada por esta escola, se
765
De forma emblemtica, uma das principais obras de G. F. Puchta intitula-se Gewohnheitsrechte
(Direito consuetudinrio), 1828-1837.
766
Cf. a Geschichte des rmischen Rechts im Mittelalter [Histria do direito romano na Idade
Mdia], 1815.
767
Cf. System des heutigen rmischen Rechts [Sistema do direito romano atual], 1839.
768
Texto e materiais preparatrios em http://dlib-pr.mpier.mpg.de/m/kleioc/0010/exec/
bigpage/%22199236_00000054.gif%22.
769
Sobre isto v. Wieacker, 1993.
412
O DIREITO MODERNO
bem que tambm tenha os seus momentos antiquaristas770, revele eviden-

tes preocupaes dogmticas voltadas para o direito vigente771.
Finalmente, uma quarta consequncia a da sistematicidade e organi-
cidade da jurisprudncia, a que se dedicar o nmero seguinte.
7.4.10.3.A Escola Histrica Alem. A vertente formalista

ou conceitualista. A jurisprudncia dos conceitos (Begriffsjurisprudenz)
ou pandectstica (Pandektenwissenschaft)
Com antes se disse, uma das componentes do historicismo a construo
sistemtica do direito. Esta componente foi particularmente desenvolvida
por um dos ramos da Escola Histrica Alem, a pandectstica ou jurispru-
dncia dos conceitos (Begriffsjurisprudenz)772.
De alguma forma, a sistematicidade do direito decorria do facto de ele
ser uma emanao de um todo orgnico, o esprito do povo. As institui-
es jurdicas teriam uma alma (a alma do povo, Volksseele), sentidos
ou princpios orientadores que lhes dariam unidade. Princpios esses que,
induzidos a partir da observao (descrio) das normas jurdicas con-
cretas, permitiriam que a exposio dos institutos e, no fim, de todo o
direito nacional fosse feita de forma orgnica e sistemtica, organizada
por princpios gerais. Destes princpios se extrairiam depois, agora por
deduo, outros princpios inferiores a tal pirmide conceitual de que
falava um dos grandes juristas da Escola, Georg Friedrich Puchta (1798
1846) , bem como solues para casos concretos.
Esta ideia de um conhecimento, de uma exposio do direito, orienta-
dos por princpios gerais, no se pode explicar sem referncia a movimen-
tos de ideias tpicos desta poca.
770
Como a histria de Roma de Th. Mommsen (1817-1903) e os Germaniae monumenta historica
de Freiherr vom Stein.
771
Cf. Wieacker, 1993, 475 ss.
772
Principais representantes: Georg Friedrich Puchta (1798-1846, Cursus der Institutionen,
1841), H. Dernburg (1829-1907) e Bernhard Windscheid (1817-1892, Lehrbuch der Pandekten,
1862-1891). A designao de pandectstica deve-se ao facto de esta escola voltar a valorizar
o direito romano (Pandectas) sobretudo na medida em que nele que se funda a tradio
de construo sistemtica que marcara a cultura jurdica alem dos dois ltimos sculos e
em que Savigny insistira no seu System des heutigen rmischen Rechts. Referncia bibliogrfica
bsica: Wieacker, 1993, 491-501 e 511-524; Kaufmann, 1994, 140 ss.
413
Por um lado, existe nesta ideia de um mundo orgnico de conceitos,

apreensvel por observao e induo, uma evocao das novas cincias da
vida. Por um lado, elas induziam conceitos e taxonomias a partir da obser-
vao dos seres vivos. E, por outro lado, elas lidavam com os seres vivos
totalidades orgnicas, harmnicas e coerentes, dotadas de uma alma (um
princpio de vida) e capazes de gerar novas entidades. Rudolf v. Jhering,
1818-1892 (cf., infra, 7.5.1), exprime essa conceo do sistema conceitual do
direito como um ser vivo, orgnico e produtivo, bem como refere, tambm
expressamente, essa aproximao entre a tarefa da jurisprudncia cons-
trutiva (ou superior) e o mtodo histrico-natural das cincias da vida:
A massa complexa do direito aparece agora no como um sistema de nor-

mas, de pensamentos, mas como um conjunto de existncias, de potncias jurdicas.
Consideramos a imagem de um corpo jurdico como a mais simples e natural.
Cada um destes corpos tem o seu modelo particular, a sua natureza e as suas
caractersticas, graas s quais capaz de produzir os seus efeitos. A nossa
tarefa perante isto assume portanto o carter de uma investigao histrico-natural
[] Devemos, portanto, medir as caractersticas e a fora do corpo jurdico [i.e.,
de um instituto jurdico], mostrar o modo em que nasce e morre, as condies
e situaes em que ele pode influir, as influncias que, em contrapartida, sofre,
as metamorfoses de que capaz; devemos indicar a sua relao com outros
corpos jurdicos e as ligaes que tece com eles ou os conflitos em que com
eles cai; assim, devemos compreender num conceito, como num ponto focal
lgico, obtido com base em todas as anteriores investigaes, a natureza do
mesmo, a sua individualidade jurdica e, enfim, devemos ordenar, do mesmo
modo que o cientista classifica os objetos histrico-naturais, todos os corpos
jurdicos em e para um sistema (Rudolf v. Jhering, Unsere Aufgabe, 1857 [em
Rudolf von Jhering, La lotta per il diritto e altri saggi, Milano, Giuffr, 1989, 9]).
Por outro lado, este conceitualismo jurdico no se pode explicar sem

referncia a um novo ideal de cincia, oriunda do formalismo kantiano,
que destacava a funo estruturante das categorias e dos princpios gerais
no conhecimento cientfico. O que garantiria, daqui em diante, a verdade
cientfica, no seria mais a adequao do pensamento a uma realidade
externa (adaequatio intellectus rei), mas a coerncia interna das categorias
do sistema de saber. E o decisivo num saber seria justamente este quadro
categorial e no a apreenso atomstica e inorgnica da realidade emprica.
414
O DIREITO MODERNO
Transposta para o domnio do direito, esta conceo redundava numa

estratgia cientfica de desvalorizao relativa tanto da lei, como dos fac-
tos sociais envolventes, muito bem descrita por Savigny numa lio sobre
metodologia jurdica dada em Marburg logo em 1802:
O contedo do sistema a legislao, logo, as normas jurdicas. Para as

conhecermos, em parte individualmente, em parte no seu conjunto, necessi-
tamos de um meio lgico, a forma, i.e., o tratamento lgico do conhecimento
de todo o contedo da legislao. Todo este tratamento formal ou deve desen-
volver a definio das normas jurdicas isoladas chama-se por vezes a isto
definies e distines ou organizar a relacionao, quer de vrias normas,
quer do seu conjunto. a isto que se chama sistema em sentido prprio
(Methodenlehre, 37)773.
Ou seja, o trabalho intelectual dos juristas devia consistir sobretudo

na construo de um sistema de conceitos jurdicos. Mas no se tratava de
conceitos obtidos pela reflexo puramente abstrata, como no jusraciona-
lismo. Tratava-se antes de conceitos obtidos por induo a partir das mxi-
mas do direito positivo. Rudolf v. Jhering distingue claramente estas duas
fases do trabalho do jurista. A primeira fase, a que chama jurisprudncia
inferior, consistiria na ligao imediata forma com que o direito apa-
rece na lei, graas a uma relao puramente recetiva em relao s fontes
(Unsere Aufgabe, 1857, em Rudolf von Jhering, La lotta per il diritto e altri
saggi, Milano, Giuffr, 1989, 7). A partir daqui, desenvolver-se-ia a juris-
prudncia superior que produziria, por destilao e sntese da matria-
-prima antes obtida, uma matria absolutamente nova (ibid.), o conceito.
A funo dos conceitos , ao mesmo tempo, (i) facilitar a apreenso do
direito, j que eles se tornam sintticos e intuitivos774, e (ii) tornar possvel
Citado por Wieacker, 1993, 422.

773
[] a configurao plstica, adquirida de tal modo [pela sntese conceitual] pela matria
774
jurdica torna-a acessvel capacidade intuitiva jurdica e, portanto, evita memria a fadiga
de imprimir mecanicamente uma quantidade enorme de normas positivas isoladas (ibid., 10).
Jhering insiste na importncia deste elemento plstico e esttico da construo conceitual
como pedra de toque da sua aderncia aos elementos espirituais mais elevados do direito. O
apuramento jurdico construtivo produziria uma sensao de gozo esttico equivalente que
se experimentaria, por exemplo, na jurisprudncia romana , no plano espiritual, beleza
das mais sofisticadas formas de vida natural (ibid., 11).
415
a produo de novas solues jurdicas por meio do desenvolvimento con-

ceitual, do chamado poder gentico dos conceitos.
Ao proceder deste modo, o jurista estaria a adotar um mtodo seme-
lhante ao dos cientistas da natureza que, a partir da observao do real e
da elaborao lgica dos resultados dessa observao, extraem princpios
gerais subjacentes aos factos empricos (como a lei da atrao universal, a
velocidade da luz, as leis que presidem s combinatrias da qumica). Prin-
cpios que, por sua vez, no apenas explicam as observaes feitas, mas
podem ser ainda logicamente combinados, produzindo novos princpios
e teorias que, por seu turno, produzem conhecimentos novos sobre a rea-
lidade775. Ou seja, princpios que no so apenas verdadeiros do ponto de
vista formal, mas so tambm snteses da realidade que permitem intuir
a sua estrutura mais profunda e tambm agir sobre ela de forma eficaz e
adequada.
No caso do direito, os princpios e conceitos obtidos pelo tratamento
formal do material histrico776 e legislativo de um direito nacional como o
alemo seriam princpios como: o princpio da vontade (Willensprinzip) no
domnio dos negcios jurdicos, o princpio da elasticidade no domnio da
propriedade, o da irrecuperabilidade da anulao de um ato jurdico, etc.
Estes princpios que teriam enformado a experincia jurdica do povo
alemo e dado forma aos seu sistema de direito explicariam e gerariam
consequncias normativas ainda no explcitas, mas virtualmente j con-
tidas no sistema. Por exemplo, a de que devia ser absolutamente garantida
a liberdade negocial, a de que ningum pode ser representado por outrem
sem um mandato correspondente, a de que a extino de um direito real
limitado (v.g., uma servido ou um usufruto) reverte a favor do propriet-
rio da coisa sobre que incidia, a de que um negcio jurdico nulo no pode
ter quaisquer consequncias (nem sequer aquelas com que as partes ou
terceiros, de boa-f, contavam) nem ter uma eficcia reduzida ou lateral
(reduo ou converso de negcios jurdicos). Estas solues seriam no
apenas formalmente lgicas, mas ainda materialmente justas, porque os
775
I.e., permitem antecipar realidade at a ainda no empiricamente demonstrada, como a
existncia de Pluto ou dos buracos negros.
776
Dentre este material histrico, destaca-se o direito romano, que a pandectstica volta a
tratar como um campo frtil de quadros conceituais e dogmticos aproveitveis transtempo-
ralmente. Sobre o romanismo da pandectstica, v. Wieacker, 1993, 475 ss.
416
O DIREITO MODERNO
princpios de que elas decorriam existiriam, de facto, embora a um nvel

no explcito, na realidade cultural de que o direito se alimentava.
Justamente porque os princpios eram realmente existentes (embora
implcitos na mirade de normas de que tinham sido destilados), o jurista,
ao formul-los, no estava a cri-los arbitrariamente, em funo dos seus
pontos de vista filosficos, morais ou polticos. Apenas os estava a iden-
tificar e descrever, neutralmente, como observador. Por isso, como dizia
Bernhardt Windsheid (1817-1892), consideraes de carter tico, pol-
tico ou econmico no so assuntos prprios dos juristas, enquanto tais.
O saber jurdico devia, justamente, garantir a sua cientificidade por meio
deste formalismo, ou seja, desta recusa de, na construo jurdica, ultra-
passar as preocupaes de rigor de observao e de rigor conceitual, envol-
vendo-se em consideraes pessoais sobre a justia material dos resultados.
Do ponto de vista dos valores subjacentes, este formalismo corresponde
ao papel que ao direito reservado no sistema tico de Kant ao direito no
compete estabelecer padres ticos de conduta, mas garantir a liberdade
que, justamente, possibilita uma avaliao tica das condutas777. E, nessa
medida, o formalismo conceitualista traduz, do ponto de vista histrico-
-cultural, uma posio, por um lado, individualista, e, por outro, relativista.
Individualista, na medida em que os seus dogmas (princpio da existn-
cia e primado dos direitos subjetivos, da autonomia da vontade, da ilimi-
tao da propriedade, etc.) decorrem logicamente do princpio tomado
do jusracionalismo individualista (cf., supra, 7.3.2.2) de que a sociedade
resulta de uma combinatria de atos de vontade de indivduos livres e
titulares de um direito originrio a essa liberdade (direitos do indivduo e do
cidado, na esfera do direito pblico; direitos subjetivos, sobretudo na esfera
do direito privado)778.
777
Cf., em sntese, Wieacker, 1993, 427 (estabelecendo um confronto entre esta nova fundamentao
tico-formal e a fundamentao tico-material do direito no perodo jusracionalista).
778
interessante sublinhar esta componente individualista da pandectstica, sobretudo
porque, de forma oposta, a primeira vaga da Escola Histrica se caracteriza, justamente,
por um pensamento transindividualista. O que acontece que, enquanto o historicismo
original adota um organicismo ontolgico e institucional (a sociedade um sistema orgnico de
instituies, no qual os indivduos esto encerrados), a pandectstica entende este organicismo
como apenas organicismo epistemolgico e conceitual (a sociedade um conjunto de indivduos
que se deixa descrever por um sistema orgnico de conceitos). E estes conceitos decorrem
do axioma de que existe um indivduo livre e autodeterminado (que estava j na base do
jusracionalismo e que inspirar tambm a economia clssica).
417
Relativista e formalista porque, depois do fracasso dos grandes sistemas

tico-polticos de base religiosa ou racionalista, a pandectstica se limita a
atribuir ao poder a funo de estabelecer uma forma de organizao pol-
tica que melhor possa garantir a liberdade individual (liberalismo). Desis-
tindo de lhe formular um contedo axiolgico, ou seja, de lhe prescrever
princpios tico-jurdicos materiais (i.e., dotados de matria ou contedo
normativo) que guiem o exerccio dessa liberdade. E a atribuir ao saber o
papel de observar, descrever e construir sistemas jurdicos existentes, sem
ter a pretenso de decidir sobre os valores de cada sistema.
Do ponto de vista sociopoltico, tem-se realado de que maneira o for-
malismo da pandectstica possibilitou a neutralidade do direito face aos
projetos polticos contraditrios da burguesia alem. Na verdade, os qua-
dros poltico-ideolgicos da pandectstica eram muito largos, podendo
identificar-se com aquilo que se poderia classificar de liberalismo: defesa
da liberdade e igualdade formais do indivduo e defesa da propriedade,
como extenso da liberdade, com os seus corolrios dogmticos (aboli-
o das desigualdades e vinculaes corporativas laborais, estatutrias,
familiares de Antigo Regime, liberdade contratual, liberalizao da pro-
priedade em relao a vnculos feudais, liberalizao do trabalho em
relao a vnculos corporativos, secularizao do direito e, em particular,
do direito de famlia). Praticamente apenas excluam os projetos polticos
estatutrio-corporativos de Antigo Regime e os projetos polticos socia-
listas. Dentro destas margens, a pandectstica erigia o seu formalismo e
cientificidade como valores supremos, em face dos quais as solues pol-
tico-sociais contraditrias podiam ser neutral e objetivamente julgadas.
Este pathos da neutralidade e da objetividade, combinado com o pathos
poltico estadualista, foi um dos principais fatores de legitimao de uma
administrao e tambm de uma administrao judiciria dirigidas
pelo princpio da racionalidade. A nova tica do burocrata e do juiz to
bem descrita por Max Weber justamente moldada por esta ideia de
que ao Estado e ao direito compete levar a cabo uma tarefa de racionali-
zao social, avaliando as situaes em termos neutrais e objetivos, inde-
pendentemente dos valores poltico-sociais em debate e da qualidade das
pessoas envolvidas.
Pelos mesmos motivos, o formalismo reagia tambm contra a instru-
mentalizao do direito pela poltica e pelo Estado. Fundando-se o saber
jurdico numa ordenao formal ou cientfica da realidade legislativa
418
O DIREITO MODERNO
emprica, a lei, ou seja, a vontade do poder poltico constitua apenas o

objeto de elaborao. J as categorias dessa elaborao dependiam total-
mente do esforo intelectual dos juristas doutrinais. Da que o saber
jurdico no fosse apenas independente do poder, como ainda tivesse legi-
timidade para impor os seus critrios de processamento doutrinal do mate-
rial legislativo. Com isto, o direito doutrinal (Professorenrecht) readquire a
sua tradicional indisponibilidade perante o poder e, de certa forma, pode
legitimamente reclamar aquele papel de rbitro entre governantes e gover-
nados que se incorporou to duradouramente na ideologia espontnea
dos juristas e na autorrepresentao que eles tinham do seu papel socio-
poltico. Foi isto que deu origem imagem contempornea de um Estado
dirigido por juzes (Richterstaat) como ideal de organizao.
Independentemente de tudo o que possa haver de formalista e de con-
servador (e muito havia) nesta ideia de neutralidade e independncia do
direito e do Estado, o certo que este legado da pandectstica em que
o rigorismo formal do processo de deciso pretendia garantir, s por si, a
justeza material dos resultados marcou decisivamente a cultura poltica
e jurdica dos nossos dias, ao cultivar um estilo de saber jurdico explicita-
mente separado da discusso poltica e ideolgica, aparentemente limitado
a um plano estritamente jurdico de discusso. Os seus crticos disseram
que essa neutralidade e apoliticidade era uma mistificao, pois os pres-
supostos tericos da pandectstica lavavam-na a aceitar acriticamente o
direito estabelecido e, ainda por cima, a refor-lo com um tratamento te-
rico que lhe dava uma aparncia cientfica que reforava a sua autoridade779.
A pandectstica teve uma grande expanso, na Europa e fora dela. Na
Europa, est na origem do Cdigo Civil alemo de 1900, a ponto de se
ter podido escrever que ele era as Pandectas de Windscheid transforma-
das em pargrafos780. Atravs deste e da doutrina alem anterior ou sub-
sequente, a pandectstica influenciou muito a doutrina e as codificaes
ulteriores781. Mesmo no Extremo Oriente, ela influencia decisivamente
779
A crtica do formalismo jurdico feita pelo marxismo clssico (K. Marx, nomeadamente;
v., infra, 7.5.6.1) tinha em vista a pandectstica.
780Sobre este cdigo, v., por todos, F. Wieacker, 1993, 536 ss.
781
, por exemplo, inegvel a influncia da doutrina alem, de raiz pandectstica, no Cdigo
Civil portugus de 1967, nomeadamente atravs do magistrio, na sua comisso redatora, de
Adriano Vaz Serra, Antunes Varela e Pires de Lima. V. Mendona, 1981.
419
os projetos de renovao dos direitos chins782 e japons783 nas primeiras

dcadas do sculo XX784.
7.4.11.Os dogmas do conceitualismo

Dada a influncia que vo ter na evoluo subsequente da dogmtica jur-
dica contempornea, til destacar alguns dos resultados mais caracte-
rsticos da doutrina pandectstica.
(a) A teoria da subsuno (Subsumptionslehre)

O primeiro deles a teoria da subsuno, ou seja, a teoria segundo
a qual a realizao da justia nos casos concretos seria assegurada subsu-
mindo os factos ao direito, nos termos de um raciocnio de tipo silo-
gstico, em que a premissa maior era uma norma genrica de direito e a
premissa menor a situao de facto (Tatbestand) a resolver785.
A teoria da subsuno que conheceu tambm uma verso legalista
em que a premissa maior era a lei constitua mais uma traduo do ideal
de uma regulao geral e abstrata, segura e econmica, realizada, porm,
custa da no considerao das particularidades de cada caso. Ela tendia
a reduzir a atividade jurisprudencial a uma tarefa automtica, simples,
mas estril de aplicao de normas e princpios jurdicos. Porm, teve um
importante papel na conteno do arbtrio e do subjetivismo jurispruden-
cial e, com isto, no reforo da segurana jurdica.
(b) O dogma da plenitude lgica do ordenamento jurdico

Embora o conjunto das normas legislativas no cubra todo o campo
do juridicamente regulvel (i.e., embora o ordenamento legislativo tenha
lacunas), o ordenamento jurdico, concebido como sistema conceitual, j
o cobriria. Na verdade, o carter geral dos conceitos construdos a partir
das normas de um ordenamento jurdico e a possibilidade de, por meio de
operaes lgicas, obter deles outros conceitos, torna-os elsticos. Constru-
do o sistema das normas e definidas as suas regras de transformao (a sua
782
Os cinco cdigos da Repblica de Nanquim (1925-1929) so bastante influenciados
pelo BGB.
783
V. Rhl, 1959; Kigatawa, 1966.
784
Sobre a expanso mundial da pandectstica, v. Schwartz, 1935, 425 ss.
785
Referncia bibliogrfica bsica: Latorre, 1978, 102-104; Wieacker, 1993, 494-497;
Kaufmann, 1994, 293 ss.
420
O DIREITO MODERNO
gramtica generativa), poder-se-ia projet-lo sobre qualquer caso jurdico

imaginvel, por meio de uma jurisprudncia criadora ou construtiva.
Assim, ao juiz (que no poderia deixar de decidir com fundamento
em que no existia direito aplicvel) ficava vedada, mesmo perante a exis-
tncia de uma falha da norma geral de resoluo de conflitos, de uma
lacuna da lei, a avaliao do caso concreto segundo critrios particulares
de valorao, dependentes da sua discricionariedade ( judicial discretion).
O que ele devia fazer, nesse caso, era subir ainda um degrau na escada da
generalizao e estender, a partir dos princpios que sintetizavam o con-
junto das normas do ordenamento jurdico, o esprito sistemtico deste,
de modo a cobrir o caso sub judice786. Se a norma geral e abstrata j era uma
generalizao formalista que desconsiderava as particularidades dos casos
concretos da vida, os princpios gerais do ordenamento jurdico ainda o
eram mais.
(c) A interpretao objetivista

A ideia de que o direito formava um sistema coerente de conceitos,
extrados do material legislativo emprico, fazia com que o sentido deci-
sivo das normas jurdicas fosse o seu sentido sistemtico. Por isso, o sen-
tido de qualquer norma decorria da sua referncia ao sistema normativo
em que se integrasse. O formalismo consistia, aqui, em que se ignorava
mais um momento histrico concreto da regulao ou seja, o da ponde-
rao de interesses e valores que tinha sido feita, em circunstncia preci-
sas, pelo legislador.
Enquanto o positivismo legalista propunha uma interpretao da lei de
acordo com as intenes do seu legislador histrico, o positivismo concei-
tualista prope o recurso fico abstrata de um legislador razovel, i.e.,
de um legislador que vai integrando (rescrevendo, reinterpretando)
continuamente cada uma das normas no seu contexto sistemtico, de modo
a que o ordenamento jurdico de facto constitudo por uma mirade de
normas contraditrias conserve sempre a sua integridade e coerncia
como sistema conceitual. O sentido da norma decorre, assim, no de inten-
es subjetivas (do seu legislador histrico), mas dos sentidos objetivos do
Referncia bibliogrfica bsica: Latorre, 1978, 100-102; Wieacker, 1993, 497-499;

786
421
ordenamento jurdico no seu todo, embora com particular incidncia na

norma que est a ser interpretada787.
7.4.12.O apogeu do formalismo modernista. A Teoria Pura do Direito

Qualquer das correntes do pensamento jurdico oitocentista que temos
referido constituem manifestaes de formalismo jurdico. Realmente,
esforam-se por excluir do saber jurdico quaisquer reflexes que incluem
opes de natureza poltica ou social. Estas pertenceriam a um momento
anterior ao direito, ao processo de feitura do direito, em que os legisladores
consideravam os motivos polticos das normas como lhes cabia no modelo
de separao dos poderes. Criado o direito, os juristas podiam abstrair
desse momentos impuros e dedicar-se apenas a argumentos relativos
aos aspetos formais do direito (foi editado pela autoridade juridicamente
competente? foram cumpridos os processos juridicamente prescritos? foi
usada a forma obrigatria segundo o direito?). H outras reflexes que j
pertencem a um momento posterior ao direito, a uma apreciao ex post
facto sobre a bondade (moralidade, utilidade, conformidade com a natu-
reza) do direito. Novamente, criado o direito, os juristas no poderiam,
enquanto juristas, apreciar a sua validade ou legitimidade extrajurdica.
De uma forma ou de outra, o direito tido como constituindo uma ordem
que se legitima a si mesma, cuja validade no depende de outra ordem
de valores e que, portanto, no reduzida a algo estranho a si mesma.
A expresso formalismo refere justamente isto de que os requisitos de
validade do direito tm a ver apenas com requisitos formais estabelecidos
pelo prprio direito788. Em contrapartida, requisitos relativos ao contedo

787
Sobre o conceito, v. a boa sntese de Duncan Kennedy (Kennedy, 2001): A system is pro-
788
cedurally formalist to the extent that it makes the success of a substantive legal claim depend
on following procedural rules []. It is transactionally formalist to the extent that it requires
specific formalities for transactions such as contracts or marriages []. It is administratively
formalist to the extent that it surrounds the exercise of state power with procedural and
transactional formalities []. Rule formalism is a general preference for rules over standards
[]. A different descriptive use of the term legal formalism refers to a range of techniques
of legal interpretation based on the meaning of norms (whether established privately, as
in contracts, or publicly, as in statutes), and refusing reference to the norms purposes, the
general policies underlying the legal order, or the extrajuristic preferences of the interpre-
ter []. Interpretation positing gaplessness requires the interpreter to apply in every case,
according to their meanings, the legal norms he or she can derive textually, conceptually, or
422
O DIREITO MODERNO
das normas, sua matria, transportariam as questes acerca da validade

do direito para outros domnios normativos (como a religio, a moral, a
poltica) e, com isso, afetariam a autonomia do direito.
Em todo o caso, esta separao entre a forma do direito e a matria da
poltica era, afinal, incompleta, porque, se se perguntasse pelas razes das
escolhas feitas nas normas, a um certo ponto, no momento final da inves-
tigao, em que se perguntasse pela razo ltima de certa norma legal ou
constitucional, ou de certo princpio geral do direito, tinha de se responder
explicando a razo de ser poltica (oportunidade, justia, evidncia
racional) ou moral que tinha levado ao estabelecimento dessa primeira
norma ou que tinha dado legitimidade aos legisladores (representantes
do povo) ou aos juristas (especialistas em direito) para a estabelecer.
Caa-se na poltica. Foi este dilema que Hans Kelsen procurou resolver,
com a sua teoria pura do direito (reine Rechtslehre)789.
Hans Kelsen (1881-1973)790 procurou colmatar esta impureza da teo-
ria do direito, salvaguardando a autonomia deste e impedindo que, em
ltima instncia, a discusso jurdica se transformasse numa discusso
no jurdica. O direito seria um sistema especfico de normas, cujo fun-
damento no se devia ir buscar nem noutros sistemas normativos, como
a religio, a moral, nem tambm na ordem dos factos (por exemplo, na
poltica, na utilidade, na organizao espontnea das coisas). Ou seja, uma
norma jurdica no teria vigncia por ser moral ou til, mas porque, e ape-
nas porque, era uma norma jurdica, i.e., uma norma conforme ao direito.
Ser conforme ao direito era, afinal, ser obrigatria em virtude da disposi-
o de uma outra norma jurdica, que atribua competncia a certo rgo
para estabelecer direito; que o obrigava a seguir certo processo para isto;
bem como a dar uma certa forma norma em questo. Da que o direito
through precedent; it categorically forbids reference to purposes and policies (Weber, 1954).
A final descriptive use of the term formalism in legal discourse refers to theories that purport
to derive particular rules of law, or prohibitions on adopting particular rules, from a small
group of internally consistent abstract principles and concepts (e.g., corrective justice, fault)
understood as morally binding on legal actors [].
789
Explorando este tema da pureza e impureza da teoria do direito na histria da cultura
jurdica ocidental, v. o importante livro de Diego Lopez Medina (Medina, 2004).
790
No auge da sua carreira, sendo professor em Colnia, foi expulso da universidade por ser judeu.
Apenas 1 dos seus 7 colegas de faculdade no se solidarizou com ele: Carl Schmitt, uma estrela
ascendente da teoria jurdica nazi, cuja vinda para Colnia Kelsen patrocinara. Principal texto:
Kelsen, 1960. Sobre Kelsen (para rpida reviso: http://plato.stanford.edu/entries/lawphil-theory/).
423
constitusse uma pirmide normativa (Stufentheorie), no topo da qual se

encontra a Constituio. Mas como a prpria Constituio necessitava de
um fundamento jurdico, a construo terica de Kelsen obrigava a pressu-
por uma norma fundamental (Grundnorm), que validava a Constituio.
Chegado aqui, Kelsen escolhe a soluo mais bvia: a validade da Consti-
tuio pressuposta; ou seja, o que valida a Constituio uma norma
que manda pressupor a validade da Constituio. Existe ainda um problema
suplementar: mas, deve pressupor-se a validade de qualquer Constituio
(pode haver vrias a reclamar essa qualidade, por exemplo, depois de um
golpe de Estado)? A nica resposta que parece possvel a de exigir que
a validade da ordem jurdica que decorre da Constituio seja tida geral-
mente como vlida (i.e., goze de efetividade). H quem diga que, neste
ponto, Kelsen abandona o formalismo, pois o juzo de efetividade no um
juzo jurdico, no depende de uma norma, mas sim de um facto emprico.
O formalismo ter-se-ia finalmente rendido ao realismo. Todavia, este o
preo que se tem de pagar para manter o formalismo normativo, evitando
cair em discusses metajurdicas sobre valores. Quaisquer que sejam os
valores que ela consagra, a Constituio vlida se for geralmente791 tida
como tal. neste sentido que a posio de Kelsen representa uma forma
de relativismo792.
Assente a validade da norma fundamental e da Constituio, todas as
restantes normas daquele sistema jurdico so vlidas, sem que haja que
perguntar mais nada a no ser se eles pertencem ao sistema, por estarem
de acordo com as normas sucessivamente superiores. Cada norma tem
uma parte diretamente determinada pela norma superior e outra parte
apenas relativamente determinada por ela, pois entre cada degrau do sis-
tema jurdico e o degrau abaixo h um espao de especificao que tem
791
No democraticamente; no por causa da sua evidncia racional; no por corresponder
a um juzo a priori; apenas porque sim.
792
H um elemento suplementar de relativismo na teoria de Kelsen. Podemos descrever um
sistema de normas sem optarmos por lhe conferir validade: por exemplo, um historiador do
direito descrever sistemas jurdicos do passado sem lhes atribuir validade atual. F-lo porque
no supe, em relao a eles, a norma fundamental e, por isso, no pressupe a validade para
o seu prprio ponto de vista das suas normas constitucionais. A pressuposio da validade
da Constituio , assim, opcional; mas, tomada esta opo, passamos de uma perspetiva
puramente descritiva do sistema jurdico para uma perspetiva normativa. Ou seja, a natureza
jurdica de um direito relativa perspetiva do discurso sobre ele.
424
O DIREITO MODERNO
de ser preenchido, escolhendo discricionariamente uma de vrias opes

de concretizao da norma superior. No entanto, este espao de discricio-
nariedade tambm depende da norma superior, na medida em que esta
determina a competncia, o processo e a forma a que deve obedecer essa
tarefa de concretizao. Esta combinao de determinao direta (mate-
rial) e de determinao apenas indireta (ou meramente formal) existe
desde a concretizao da Constituio em leis ordinrias at concreti-
zao de outras normas de menor hierarquia em normas absolutamente
concretas como so as decises judiciais793.
A teoria pura do direito teve a virtude de, num perodo de intenso
debate poltico-ideolgico (os anos 30 a 50 do sculo XX), ter sublinhado
a autonomia do saber jurdico, a sua natureza formal e a sua indisponibili-
dade em relao a pontos de vista de natureza filosfica ou ideolgica. Em
certa medida, esses pontos de vista estavam fora do direito, apenas podendo
ser constatados pelo jurista, quando ele pressupunha a validade (a aceitao
generalizada) da Constituio, na base da efetividade do sistema jurdico
que ela fundava. A partir daqui, a validade jurdica puramente formal,
decorrendo de valores internos ao discurso do direito, valores puramente
formais (ou seja, de pura natureza jurdica) que a vontade poltica ou a uti-
lidade social no podem substituir. Kelsen aparece como um constitucio-
nalista, proclamando a supremacia da Constituio estabelecida e a sua
inderrogabilidade pela vontade do poder; na sua poca, a poca do primeiro
constitucionalismo alemo democraticamente estabelecido (Constituio
de Weimar), em que havia uma forte tendncia para legitimar o direito a
partir das decises do puro poder (decisionismo), Kelsen representa a
defesa do direito estabelecido contra a sua subverso pela poltica autori-
tria. Assim, o seu formalismo significa a recusa de deixar que a validao
do direito decorra de pontos de vista filosficos ou polticos cuja efetivi-
dade (consensualidade, aceitao) era menor do que a da Constituio.
Embora se possa acusar a teoria pura do direito de aceitar como direito
tudo o que provm da vontade do Estado, o certo que o seu sentido mais
profundo o de constituir um manifesto contra os totalitarismos polti-
cos do seu tempo, que, num sentido ou noutro, procuravam funcionali-
zar o direito em relao s convenincias do poder, legitimando-o a partir
de consideraes polticas, como o domnio de classe (estalinismo) ou as
Himma, 1999.
793
425
necessidades vitais de uma raa (nacional-socialismo), independentemente

da aceitao que estes pontos de vista efetivamente tivessem.
A teoria pura do direito teve uma larga receo fora da Alemanha, jus-
tamente pelo seu formalismo. Por um lado, ela permitia aplicar-se a qual-
quer direito estabelecido, independentemente do seu contedo valorativo
(poltico, moral, religioso). Por outro lado, sublinhava um trao muito apre-
ciado pela cultura jurdica moderna a sua cientificidade, a sua capa-
cidade de pensar em geral, de forma neutral. E, por fim, ela reforava
o prestgio (capital simblico) dos juristas, que se colocavam num plano
superior ao da polmica poltica, como cientistas puros.
4.4.12.1.O modernismo jurdico portugus e brasileiro no sculo XIX

A poltica estadualista do Iluminismo que coincide com o consulado
do Marqus de Pombal enfatiza o papel da lei no quadro das fontes de
direito, insistindo sobre a sua supremacia sobre as restantes e limitando,
nomeadamente a possibilidade de, por via jurisprudencial, se estabelece-
rem normas jurdicas genricas794. Em todo o caso, o fracasso da elabora-
o de um cdigo atualizado, tanto por ocasio do projeto do Novo Cdigo,
como, depois, j nos primeiros anos do liberalismo, fez com que o tpico
legalista ainda assim bastante temperado pelo coetneo tpico jusracio-
nalista no pudesse ter realizao.
No Prefcio s suas Instituies de direito civil portugus (Coimbra, 1848),
Manuel Coelho da Rocha (1793-1850) constatava esta impossibilidade do
positivismo legalista: No se trata de explicar um cdigo, porque no o
temos, nem de reduzir a sntese ou desenvolver os princpios fixos e cons-
tantes de um sistema coerente, porque no o h na nossa legislao civil.
Neste contexto, a permanncia do doutrinarismo jusracionalista dos finais
do sculo XVIII (Martini, Heineccius, Thomasius, Wollf), combinado com
a invocao direta dos modernos cdigos estrangeiros e da doutrina sobre
eles construda, permitida pela Lei da Boa Razo, mantm-se at 1867795.
794
Os estilos ou praxes de julgar deixam de ter fora vinculativa. Quanto aos assentos,
normas de aplicao vinculativa estabelecidas por um tribunal a propsito de um caso concreto
(cf. Ord. Fil., I, 5, 5), restringem-se agora aos do primeiro tribunal de justia do reino, a Casa
da Suplicao (Lei da Boa Razo, 18/8/1769). E, embora no aplicada, mantinha-se a ordenao
que mandava recorrer ao rei no caso de dificuldade na interpretao ou integrao das lacunas
(L. 18/8/1769, 11; Ord. Fil., III, 64, 2).
795
Cf. Hespanha, 2010.
426
O DIREITO MODERNO
Acresce que, no plano cultural, o legalismo convive com vrias modali-

dades de jusnaturalismo e de romantismo, que desvalorizavam a vontade
do legislador perante os dados objetivos das tradies, do esprito do povo,
das formas naturais de organizao das sociedades. Acreditando-se que
estas realidades normativas faziam parte dos saberes agrupados sob a eti-
queta de cincias morais e polticas, a que a jurisprudncia pertenceria,
h muito quem entenda que compete aos jurisconsultos, mais do que aos
legisladores impreparados, declarar o direito.
A combinao da falta de leis no obsoletas, produto dos rgos repre-
sentativos, com esta reinstalao da ideia de que dizer o direito , antes
de mais, uma prerrogativa de pessoas dotadas de uma autoridade tcnica,
faz com que, durante o sculo XIX, o saber jurdico retome uma enorme
centralidade na declarao do direito, tanto em Portugal, como no Brasil.
As mudanas polticas, num pas e no outro, tinham sido fundamental-
mente pensadas por bacharis em direito, na base de textos jurdicos que,
ensinados ou divulgados nas Faculdades jurdicas de Coimbra, tinham pas-
sado a ser a cartilha dos revolucionrios e os modelos para o novo Estado e
para o novo direito. A presena destes bacharis coimbres reformadores
ou revolucionrios, frequentemente ligados maonaria, nota-se de um
lado e de outro do Atlntico.
Depois da Independncia, o Brasil cria as suas prprias escolas de
direito, com a cautela de que isso no pulverizasse a harmonia ideolgica
que a comum pertena academia de Coimbra tinha garantido at ento.
A Carta de lei de 11 de agosto de 1827 instituiu os cursos de direito em So
Paulo e Olinda (transferido para o Recife, em 1854)796. A matriz coimbr
no se alterava muito: a formao jurdica continuava a assentar num caldo
jusnaturalista (
direito natural, direito pblico universal, direito das gen-
tes), agora combinado com a influncia da doutrina francesa do primeiro
quartel do sculo XIX, e com o novo direito do reino797 (
anlise da Consti-
tuio do imprio, direito civil ptrio). A reforma do ensino jurdico em
Coimbra, em 1835, segue um modelo semelhante. De acordo com a viso
tradicional, as duas Faculdades brasileiras teriam criado, porm, perfis
prprios. Em So Paulo, teria triunfado um estilo mais mundano e oratrio
Mais tarde, surgem novas Faculdades de Direito: a primeira foi a da Baa (1891).
796
Nomeadamente: Constituio de 1824, Cdigo Criminal de 1830, Cdigo de Processo

797
Penal de 1832, Cdigo Comercial de 1850.
427
(Rui Barbosa, que passou por um e outro centro acadmico), em que o cul-
tivo do direito se combinava com a interveno cvica e poltica, ou com
a prtica dos negcios e do foro. Ao passo que em Pernambuco se teria
mantido um tom mais acadmico, reforado com a influncia da doutrina
jurdica alem, veiculada por Tobias Barreto (1839-1899), que propunha
um estudo menos formalista (legalista) e mais interdisciplinar do direito,
um pouco nos moldes do que era proposto pelo romantismo alemo (e
europeu, em geral)798. Assim, enquanto em So Paulo se teriam formado
burocratas e polticos799, em Pernambuco teriam dominado os tericos do
direito800, menos vinculados a interesses polticos e econmicos concretos.
Estes pontos de vista comeam a ser postos em causa, sobretudo porque,
tambm na Europa, se caracteriza por um grande sincretismo de inspira-
es doutrinais e, sobretudo, porque nele domina um discurso declama-
trio, cheio de artifcios literrios, que foi muito bem caracterizado, para a
Espanha, por Carlos Petit801. Num lado ou noutro, porm, o direito estava
envolvido numa aura de cincia especulativa, cujas intenes iam muito
alm da exegese das leis.
As manifestaes expressas de influncia da vertente historicista da
Escola Histrica Alem no so abundantes. Em todo o caso, existe um
certo parentesco, certo que por vezes superficial, entre ela e algumas
das propostas da literatura jurdica dominante at meados do sculo XIX,
quer em Portugal, quer no Brasil.
Por um lado, o reformismo poltico dos finais do sculo XVIII e incios
do sculo XIX, pelo menos numa das suas correntes, invocava a tradio
como fundamento das reformas que propunha802. No entanto, tratava-se
de um tradicionalismo de Antigo Regime, baseado no respeito de um pas-
sado fixado numa ordem de direitos adquiridos e, nessa medida, esttico.
E no de um tradicionalismo como o historicista, baseado antes no con-
ceito de evoluo orgnica, em que o passado apenas a manifestao his-
trica e a superar de uma realidade nacional passada, presente e futura.
798
Embora v evoluindo no sentido do positivismo organicista.
799
Carlos Carneiro de Campos (1805-1878), Lafayette Rodrigues Pereira (1834-1917),
Prudente de Morais (1841-1902), Rui Barbosa (1849-1923). Cf. Abreu, 1988; Coelho, 1999.
800
Teixeira de Freitas, Tobias Barreto, Clvis Bevilqua.
801
Petit, 2000. Problematizando clichs historiogrficos sobre as Faculdades jurdicas brasi-
leiras mais antigas, Schwarcz, 1993, 141 ss.; Afonso, 2002, 133 ss.
802
428
O DIREITO MODERNO
Por outro lado, a inexistncia de codificaes modernas atribui dou-

trina um papel preponderante na revelao do direito. Coelho da Rocha
constata que, perante a inexistncia de fontes legislativas atualizadas, o
escritor [...] obrigado a tomar a vez do legislador: tem de formar o plano;
tem de fazer a seleo das doutrinas; e tem de redigir at as ultimas ila-
es. No entanto, nota-se um certo constrangimento nesta liberdade dou-
trinria: Esta tarefa complicada [selecionar a soluo jurdica no universo
contraditrio do direito tradicional] colocava-nos em um estado de perple-
xidade: ou (porque o no havemos de confessar?) dava-nos uma arbitrarie-
dade, que sendo vantagem em outros gneros de escritos, um verdadeiro
embarao nos de direito positivo, em que a razo se deve ocupar antes de
coligir, concordar e filiar os princpios j fixados pelas leis, do que de os
.
escolher e discutir.803 Realmente, o autor, adepto do novo sistema repre-
sentativo, estava bem consciente de que, doravante, a criao do direito
no era mais uma tarefa para os juristas, mas antes para os legisladores.
Onde a comunidade de esprito maior no domnio da historiografia
e das suas funes poltico-dogmticas. Realmente, Alexandre Herculano
no apenas se prope, em Portugal, a realizar os objetivos de disponibili-
zao de fontes histricas que os historiadores da Escola Histrica Alem
tinham realizado na Alemanha804, como se inspira na histria ptria ao
fazer propostas de reorganizao do pas805. De certo modo, o mesmo
acontece, no campo do direito, com Coelho da Rocha. No s existe uma
certa continuidade entre o seu Ensaio sobre a histria da legislao e governo de
Portugal (1841) e as Instituies de direito civil (1848), como estas esto cheias
de notas e excursos histricos que fundamentam as solues propostas.
Em todo o caso, a doutrina dominante continua a sofrer uma forte
influncia do jusracionalismo, embora numa verso menos individualista
e contratualista e, portanto, mais atenta aos tpicos transpersonalistas e
tradicionalistas que caracterizam o historicismo alemo. E, por isso, pre-
ciso esperar pelas influncias do positivismo sociolgico para encontrar os
ingredientes (organicismo, evolucionismo, ateno ao direito espontneo)
que, na Alemanha, a Escola Histrica j tinha avanado.
803
Manuel Coelho da Rocha, Prefcio s Instituies de direito civil portugus, Coimbra, 1848.
804
Ao editar, v.g., os Portugalliae monumenta historica (ab 1856).
805
Cf. Mera, 1941; Saraiva, 1977; sobre o contexto romntico, organicista e nacionalista desta
gerao cultural portuguesa, v. Catroga, 1996.
429
No Brasil806, a situao no muito diferente. Em geral, o mundo cul-

tural est dominado por uma filosofia ecltica, de fundo espiritualista,
na qual se combinam as influncias tomistas, jusracionalistas ou do novo
romantismo. O direito pertenceria a um mundo espiritual e valorativo,
sem referncia ao qual no fazia sentido. As concretizaes desta ideia
oscilavam entre um discurso jurdico quase literrio, emotivo que carac-
terizou um estilo oratrio com tradies na cultura social e poltica do
Segundo Imprio , e metodologias jurdicas com referncias mais prxi-
mas do romantismo alemo, que procuravam o direito na tradio letrada
romano-lusitana, corporizada no uso do direito romano feito pela literatura
jurdica portuguesa mais tradicional os praxistas seiscentistas e sete-
centistas. Esta era a posio de Augusto Teixeira de Freitas (1816-1883),
um dos mais ilustres juristas brasileiros do sculo XIX. O seu projeto para
uma codificao do direito civil brasileiro procurava nesta tradio de um
uso moderno lusitano do direito romano um baluarte contra a desnaciona-
lizao do direito brasileiro provocada por uma receo de solues sem
legitimao tradicional, como seriam as do jusracionalismo iluminista ou,
ainda mais, as do Code civil807. Semelhante a posio de Loureno Trigo de
Loureiro808 o autor das primeiras instituies de direito civil brasileiro,
Instituies de direito civil brasileiro (1 ed. 1851)809-810 que, tendo como ponte
o Cdigo da Prssia e o usus modernus alemo, reatavam com a tradio da
praxstica portuguesa dos sculos XVII e XVIII, recusando, por isso, tanto
o programa de rutura da Lei da Boa Razo e da reforma pombalina, como
806
Cf. Fonseca, 2001, 2005, 2006; Costa, 1999.
807
Sobre Augusto Teixeira de Freitas, cf. Flores, 2006; http://pt.wikipedia.org/wiki/Augusto_
Teixeira_de_Freitas (v. bibliografia); http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2131/tde-
31102006-172941/pt-br.php. Para o Brasil: alm de um texto provisrio, recente e meritrio, de
Marcelo Dalms Torelly (disponvel, sob reserva, na Internet), (sntese em http://www.sbpcnet.
org.br/livro/58ra/SENIOR/RESUMOS/resumo_353.html), Wald, 2009; Oliveira, 1978.
808
1793-1870, nasceu em Viseu, iniciou os estudos de direito em Coimbra; foi para o Brasil
aquando das Invases Francesas. Retomou os estudos jurdicos em Olinda, onde se graduou
em 1832, doutorando-se em 1833, e seguiu a carreira docente na sua escola, onde se tornou
catedrtico em 1852. As Instituies [], precederam a Consolidao das Leis Civis, de Teixeira
de Freitas (1858).
809
Disponveis on line, com outros textos importantes da civilstica brasileira, em http://www.
civilistica.com.br/link0201.html.
810
Pouco posteriores (1865) so as Instituies de direito civil brasileiro. Parte geral, de Antnio
Joaquim Ribas (1820-?), professor da Faculdade de Direito de So Paulo desde 1840.
430
O DIREITO MODERNO
o programa de inovao do Code civil. Nesta obra, mantm-se forte a influ-

ncia da doutrina portuguesa, nomeadamente do Digesto portuguez811 de
J. H. Correia Telles e de Coelho da Rocha. Mas h diferenas importantes
na matriz das referncias doutrinais. A primeira que a tradio romans-
tica e as Ordenaes (as fontes, formalmente, legais) ganham um impacto
maior do que na doutrina portuguesa, como se doutrina iluminista, vaga
e estranha tradio local, se preferisse a segurana de uma lei positiva e
habitual. A moderna legislao estrangeira pouco usada, possivelmente
tambm em virtude de uma pr-compreenso acerca das especificidades
do Brasil e dos costumes e gnio das gentes de um outro hemisfrio. Em
suma, Loureno Trigo Loureiro, para alm de porventura menos elaborado,
mais claramente legalista812. E, embora realce, justamente, a diminuta
contribuio das Ordenaes para o direito civil813, na verdade usa-as mais
intensamente do que um portugus, como Coelho da Rocha. O mesmo
acontece com o direito romano, que usa mais abundantemente do que os
seus contemporneos portugueses e que considera que constitui entre
ns a mais copiosa fonte subsidiria da nossa jurisprudncia civil, j por-
que as Ordenaes expressamente o mandam observar em muitos casos,
j porque a citada lei de 18 de agosto de 1769 o declarou subsidirio do
direito ptrio nos casos omissos nele, ou incompletamente providenciados,
uma vez que, na espcie sujeita, ele seja conforme a boa razo, ou direito
natural, e no se baseie em motivos supersticiosos, e peculiares ao povo
romano, ou em costumes, mximas, ou princpios rejeitados pela civiliza-
o moderna. [] (ibid., I, 27-28). Relativamente aos cdigos modernos,
811
Digesto portuguez ou Tratado dos direitos e obrigaes civis [] para servir de subsidio ao novo Cdigo
Civil, Coimbra, Imprensa da Universidade, 1835. A sua adoo como Cdigo Civil chegou a
ser proposta no Brasil.
812
O direito positivo de uma nao, considerado em relao ao modo da sua introduo, e
as fontes prximas, donde deriva, repousa, parte sobre as leis expressas do poder soberano
do estado, e estas constituem o direito escrito, e parte sobre os usos e costumes, os quais, dadas
certas circunstncias, formam o direito no escrito, chamado consuetudinrio, ou costumeiro
(Introd. I, 18). O resto era direito sem fora de lei, subsidirio (ibid., I, 24), a que, todavia, se
tinha de lanar mo, que o Brasil ainda se rege, seja, alm da desordenada, sem sistema, e sem
nexo, e omissa, ou defeituosa em uma infinidade de assuntos da cincia legislativa, convindo,
por isso, indicar as fontes a que devemos recorrer, enquanto no tivermos um Cdigo Civil,
que nos dispense da necessidade de recorrermos a fontes estranhas (ibid., I, 24).
813
A parte delas, respetiva ao direito civil, acha-se quase toda no Livro 4., ainda que sem
sistema, sem ordem, sem nexo, e muito incompletamente (Instituies [], I, I, 14).
431
as suas intenes expressas vo muito mais alm do que a sua prtica de

citar. Embora lhes d relevo, como fontes de direito subsidirio814, remete
muito pouco para eles.
No pode deixar de ser dito que, ao lado desta cultura jurdica letrada,
existia, mesmo nos grandes centros do imprio como Rio de Janeiro,
Salvador e So Paulo uma cultura jurdica semipopular, personificada
nos rbulas, pessoas com pouca ou nenhuma cultura jurdica formal, mas
de palavra hbil. Para quem no tinha acesso advocacia cara, os rbulas
tornaram-se um recurso por vezes muito eficiente. Muito integrados nos
meios populares de litigantes pobres, com algum magro conhecimento do
estilo da arenga forense, exmios na manipulao dos sentimentos, usando
dos meios processuais de forma anrquica mas eficiente, acabavam por
obter sucesso perante tribunais letrados ou de jri. Em So Paulo por-
ventura noutros stios tambm foi notvel a sua ao judiciria a favor de
escravos que pretendiam a liberdade815.
O lento surgir dos cdigos reorienta a doutrina de novo para a lei.
Em Portugal, isto claro com a aprovao do Cdigo Civil de 1867
(Visconde de Seabra). Depois dele, instaura-se, de facto, uma orientao
exegtica. No ensino universitrio, isto traduz-se pela adoo do texto do
cdigo como manual, mesmo para as cadeiras de ndole filosfica e his-
trica. Surgem os grandes comentrios aos principais cdigos816. Embora
declarando que isto vale apenas para os comentrios lei, o autor do prin-
cipal destes comentrios (Codigo Civil portugez annotado, 1870), Jos Dias
Ferreira exprime bem esta inteno puramente exegtica da doutrina: Ns
limitmos o nosso propsito a explicar o que est nos artigos, e o modo
como deve ser executado e completado o preceito da lei, conquanto no
814
XLII. Das Leis das naes modernas. XI. Finalmente as leis, e Cdigos mais acreditados
das Naes modernas, que tambm nos servem de fontes subsidirias do Direito Civil, j
como objeto, ou termos de comparao entre elas, e o Direito Romano, para escolhermos os
melhor, j como meios subsidirios, e supletrios das lacunas das leis ptrias, em que elas
merecem a preferncia sobre o Direito Romano (Instituies, I, 27-28). Mas no refere que,
tal como o direito romano, tambm eles colhiam a sua fora da prpria lei ptria a Lei da
Boa Razo que justamente lhes atribua uma funo de pedra de contraste da bondade do
direito romano.
815
Azevedo, 2010; em geral sobre os rbulas, Moraes, 1989.
816
Para o Cdigo Penal, o de Levy Maria Jordo (1831-1875); para o Cdigo Civil, o de Jos
Dias Ferreira (1837-1909); para o Cdigo de Processo Civil, os deste e de Alves de S (1849-
-1916); para o Cdigo Comercial, o de Diogo Forjaz.
432
O DIREITO MODERNO
poucas vezes dmos a razo da lei, e emitamos o nosso juzo sobre o modo
de a melhorar [...] Quem recorre aos comentrios das leis o que deseja prin-
cipalmente saber o que est na lei, e como pode ser executada e preen-
chida a sua proviso; e, quando muito, procura alcanar tambm a razo
da lei. Tudo o mais pode ser til e conveniente segundo os fins e as cir-
cunstncias; mas dispensvel para quem pretende unicamente conhe-
cer e executar a lei (xi). E, fundamentalmente, era este ltimo o objetivo
dos juristas817.
No Brasil, o cdigo s surgir muito mais tarde, em 1916, j como um
produto do formalismo da pandectstica. Desde o magistrio de Teixeira de
Freitas que se procurava um sistema que se adequasse a um cdigo genui-
namente brasileiro (Almeida, 1927, 173); o prprio jurista baiano procu-
rara esboar isso ao consolidar as leis civis, de modo a identificar aquilo
que estivesse solidamente ancorado na prtica jurdica brasileira. A escolha
final de Clvis Bevilqua (1859-1944)818, um comparatista com uma forma-
o sociologista confessadamente atrado por uma conceo organicista
do direito, visaria facilitar essa inveno de um sistema jurdico que, pela
sua adequao ao esprito brasileiro, garantisse a durabilidade do cdigo.
A segunda metade do sculo XIX representa a ascenso de uma viso
conceitual e sistemtica do direito.
Em Portugal, a influncia da pandectstica pode j ser detetada em
autores dos meados do sculo XIX, que salientam a necessidade de tra-
balhar de forma sistemtica os dados do direito positivo, como acontece
com Coelho da Rocha, um autor tocado pelo esprito da Escola Histrica.
Durante a segunda metade do sculo XIX, a lio de Bluntschli, um repre-
sentante suo da pandectstica, tem uma grande influncia no ensino uni-
versitrio. Mas o ato inaugural de um construtivismo de tipo pandectista
a publicao, em 1907, das Instituies de direito civil portugus, de Guilherme
Moreira, ao propor como critrio de resoluo jurdica, os princpios gerais
de direito, entendidos como aqueles que dominam as normas relativas
a uma instituio ou determinado grupo de relaes sociais819. De igual
modo, esto a bem presentes as ideias de organicidade, sistematicidade
817
Sobre a evoluo da doutrina jurdica em Portugal nesta poca, v. bibliografia em Gilissen,
1988, 521 (nota do tradutor); Hespanha, 2004, vrios lugares; sobre a doutrina administrativista,
Hespanha, 2006a; sobre a doutrina penalista, Hespanha, 2007d.
818
Cf. Meira, 1990.
819
Instituies..., Coimbra, 1907, 33.
433
e produtividade da ordem jurdico-conceitual820. Mais tarde, j como

reao contra o positivismo sociolgico (cf., infra, 7.5.5), Lus Cabral de
Moncada insiste de novo na ideia de que o saber jurdico , antes de tudo,
uma cincia toda feita de abstraes, de conceitos abstratos e delicados,
ligados uns aos outros por uma lgica sui generis821.
No domnio do direito pblico822, a influncia do mtodo jurdico, de
P. Laband (1838-1918), G. Jellinek (1851-1911) e O. Mayer, foi retardada pelo
impacto do sociologismo nos finais do sculo XIX e princpios do sculo
XX823 e pela desconfiana em relao ao seu fundo poltico, pois havia
quem visse no mtodo jurdico um reflexo do autoritarismo poltico do
Imprio de Bismarck824. Mas justamente a sua adoo, como base de rea-
o antissociolgica, por uma nova gerao de juspublicistas (Fezas Vital,
Carlos Moreira, Afonso Queir, Marcelo Caetano), ativos nos anos 20 e
30, que renova o panorama do direito e lhe d uma certa unidade durante
cerca de cinquenta anos825. Para estes, a construo jurdica do Estado no
deve ser influenciada pelos aspetos polticos ou sociolgicos, devendo ater-
-se exclusivamente a categorias conceituais do direito. O mtodo deve
sobrepor-se poltica. Que argumentos! exclama Marcelo Caetano
perante as crticas polticas dirigidas ao mtodo jurdico (cf. a nota
820
O direito vigente deve ter em si mesmo, como organismo vivo, a fora suficiente para
regular todas as relaes, incluindo as que no foram previstas pelo legislador. So portanto
os princpios em que assenta esse direito e que o enformam que devem constituir fundamen-
talmente o direito subsidirio (ibid.).
821
Lies de direito civil (parte geral), Coimbra, 1932, I, 7; v., ainda, a sua apreciao do logicis-
mo conceitualista na interpretao da lei (ibid., 174 ss.). Em todo o caso, Cabral de Moncada
distancia-se, noutras obras, deste formalismo, ao conceber os sistemas jurdicos como inte-
grados tambm por elementos instintivos e imaginativos, aproximando-se, ento, tanto do
historicismo como do idealismo alemo; v., neste sentido, o seu artigo O sculo XVIII na
legislao de Pombal, em Bol. Fac. Dir. Coimbra, 9 (1925-1926), 167 ss.
822
V. Hespanha, 2004, maxime 289 ss.
823
Na perspetiva sociologista (v., infra, 4), este isolamento dos momentos jurdicos do seu
contexto social correspondia a uma forma de metafsica e de anti-historicismo. Tal a
crtica que lhe dirigida por Alberto dos Reis e Marnoco e Sousa, no seu relatrio sobre o
estado do ensino do direito (A Faculdade de Direito e o seu ensino, Coimbra, 1907, 31 ss.).
824
Na medida em que identificava o direito com o Estado e negava a existncia de direitos
subjetivos pblicos; cf. A. Cunha Saraiva, A construo jurdica do Estado, Coimbra, 1912, I, 391 ss.
825
Sobre isto, v. as referncias que fao em Gilissen, 1988, 520 ss., bem como os exemplos
textuais a includos (nomeadamente, para o direito pblico, os de Fezas Vital e de Marcelo
Caetano).
434
O DIREITO MODERNO
anterior) E a partir destes preconceitos e de consideraes polticas

(o ter permitido justificar a supremacia do imperador sobre as assembleias
legislativas) que se condena um mtodo[...]!826.
No Brasil, a busca de um sistema jurdico foi sobretudo inspirada pelo
romantismo jurdico, com um terreno frtil num pas que procurava um
sentido de independncia e de genuinidade tambm no plano jurdico.
Foi essa busca de um sistema cientfico que obcecou Teixeira de Freitas
e que permitiu, depois, o trnsito do organicismo romntico para o siste-
mismo da pandectstica e para o sociologismo do positivismo; e, no plano
das escolas, a transformao do organicismo de inspirao alem, domi-
nante em Pernambuco, na Escola do Recife (c. 1883), fundada por aquele
que viria a ser o autor do projeto do Cdigo Civil de 1916 (Clvis Bevilqua).
Apesar de haver quem note uma inteno de afastamento do direito bra-
sileiro em relao ao portugus, a verdade que as transaes entre as
elites jurdicas dos dois pases continuaram muito fortes. Um sintoma foi
a intensidade da discusso, no Brasil, do projeto de codificao civil em
Portugal, em que participu, vigorosamente, o prprio Teixiera de Freitas.
7.4.13.Uma aplicao: a interpretao na teoria jurdica

dos formalismos legalista e conceitual
A fim de concretizar a narrativa genrica sobre as linhas de fundo da cul-
tura jurdica letrada, voltemos uma vez mais ilustrao do impacto da
grande teoria sobre questes concretas da dogmtica jurdica. Como antes
(cf., supra, 6.9.5., 7.3.6., 7.4.2.), escolhemos a questo da interpretao. Desta
vez, acompanharemos a evoluo da dogmtica jurdica sobre este ponto,
durante os sculos XIX e XX.
7.4.13.1.O jovem Savigny

Carl Friedrich von Savigny (1779-1861827) passa por ser o mais importante
jurista alemo ou, mesmo, europeu do sculo XIX. Tendo tido uma
formao jurdica j inspirada pela filosofia crtica de Kant, cortar com
o jusnaturalismo iluminista e, ao mesmo tempo, com o legalismo em que
este desembocara. Em sua substituio surge uma conceo organicista
826
Marcelo Caetano, O problema do mtodo no direito administrativo portugus, Lisboa, 1948, 17 s.
Num mesmo sentido dogmtico formalista, v. o seu Tratado elementar de direito administrativo,
1944.
827
Dados biogrficos: http://www.savigny.de/
435
do direito em que este aparece, muito romanticamente, como a expresso

direta da organizao espontnea da vida quotidiana; conceo esta que,
a pouco e pouco, enfatizar cada vez mais os valores formais da organici-
dade a coerncia formal das normas, a sua natureza sistemtica e per-
der de vista a ligao entre o direito e a vida. Mas tudo isto levar o seu
tempo e, por isso, justifica-se que Savigny nos sirva aqui para documentar
dois paradigmas diferentes do direito, bem como para ilustrar o processo
de converso de um no outro.
Numa primeira fase, acompanharemos o seu curso sobre Metodologia
do direito, dado na Universidade de Marburgo, em 1802/1803, e recolhido
por dois estudantes de direito que, alm de juristas famosos, ficaram para
a histria como colecionadores de alguns sanguinosos contos populares
para meninos os irmos Grimm828.
7.4.13.1.1.Conceito de direito
Nesta fase apesar de j ter tido contacto com a teoria kantiana de que os
saberes cientficos consistem num conhecimento geral do geral e no numa
coleo de dados empricos , Savigny ainda designa a cincia do direito
por cincia da legislao e, consequentemente, ainda v na interpreta-
o doutrinal uma estrita busca da vontade (do legislador), rigorosamente
limitada pela sua expresso textual, tal como constava dos grandes cdigos
da poca (Code Napolon, 1804; Allgemeines Brgerliches Gesetzbuch, 1811)829.
Porm, isto tem de ser entendido em funo de um novo modelo
kantiano de cincia (e, tambm, de cincia jurdica): uma elaborao inte-
lectual que conduza unidade, a um ideal que explique o todo, pois a cin-
cia o conhecimento do geral830. Esta ideia de unidade sistemtica j antes
aparecera, como vimos, nomeadamente no plano do direito natural, j que
828
Savigny I (1802/3: Marburgeren Vorlesungen ber Juristische Methodenlehre. Eine Anleitung zu
eigenen Studium der Jurisprudenz). Ed. moderna de Aldo Mazzacane em Friedrich Carl von Savigny,
Vorlesungen ber jurisitische Methodologie (1802-1842), Frankfurt-Main, V. Klostermann, 2004.
829
Die chte Interpretation beschrnkt sich auf den gegebenen Text, sucht auf, was in ihm
liegt, was aus ihm zu erkennen ist, und sie abstrahiert von allen brigen Quellen, auer in-
soweit sie zur Einsicht in ihren Text beitragen [a verdadeira interpretao limita-se ao texto
dado, quilo que consta dele, que se pode extrair dele, abstraindo de todas as outras fontes,
a menos que elas contribuam para esclarecer o texto]. O texto ambguo, j que texto (ou
mesmo lei, legislador) podiam, ento, significar seja o texto emanado do poder legislativo,
seja os textos do Corpus iuris civilis.
830
Kurs 1802-3, p. 48.
436
O DIREITO MODERNO
este era a lei de uma Criao harmnica, ou, numa viso mais laicizada, um
dos aspetos da mathesis universalis, de uma matemtica que regulava todo o
universo. Claro que, ao positivar-se, nas sociedades concretas, sob a forma
de direito civil, essa harmonia universal se perdia, justamente por causa da
variedade e incoerncia das circunstncias prticas, atomizando-se num
sem nmero de providncias legislativas dos soberanos.
Estas constituam, porm, o objeto da cincia da legislao; e, se este
saber queria valer como cincia, tinha de ultrapassar um estgio mera-
mente descritivo, tentando generalizar. Resta saber em que plano que
esta generalizao podia ser possvel. Realmente, podia dissertar-se em
geral sobre as leis como o tinha feito Gaetano de Filangieri (1752-1788,
na Scienza della legislazione, 1783-5; ou, at certo ponto, no chamado direito
pblico universal) , estabelecendo-se as regras da boa legislao. S que,
com isso, recamos de novo no plano de uma legislao natural, universal,
ideal. Quando o que agora se quer o estabelecimento de um conheci-
mento global (sistemtico), mas da legislao efetiva, positiva831.
Neste ltimo plano, Savigny encontra-se prisioneiro de uma contradi-
o fundamental, a que j nos referimos. Ou a fonte do direito a vontade
(conjuntural) do soberano e, ento, no h grandes recursos para construir
sobre as suas manifestaes um saber coerente e geral como a cincia832.
831
Sobre o conceito de cincia da legislao na obra do jovem Savigny, v. Aldo Mazzacane,
Jurisprudenz als Wissenschaft, em Friedrich Carl von Savigny, Vorlesung ber juristische Metho-
dologie, 1802-1842, Frankfurt-Main, V. Klostermann, 2004, 30 ss.
832
Por isso que Savigny anota, no seu escrito Juristische Methodologie (inverno, 1802):
Begriff der Jurisprudenz oder Gesetzgebungswissenschaft: historische Darstellung der ge-
gebensetzenden Funktion eines bestimmten Staates in eines Gegeben Zeit . Das Staatsrecht
gehrt nicht dahin. . Privatrecht, Criminalrecht. (2v) Erster Grundsatz. Die Jurisprudenz ist
eine historische Wissenschaft: (a) historisch in eigentlichen Sinn; (b) philologisch. Begriff des
Staates Notwendigkeiteines usern Factums, wodurch die Rechte der Brger bestimmet
werden Gesetz (Civilgesetz, Criminalgesetz) Behandlung des Gesetzes ? Rein logish,
reine Interpretation, Ergrndung des einzelnen als eine solchen [...] Zweietr Grundsatz. Sie
ist ene philosophische Wisenschaft. Systeme der Jurisprudenz sehr frh angefangen [...].
Dritter Grndsatz. Verbindung des exetischen und systematischen Elements: in dieser Verbin-
dung die juristische Methode vollendte [...] Neue Ansicht fr die Wissenschaft: historische
Behandlung im eignetlichen Sinn, d.h., Betrachtung der Gesetzgebung als sich fortbildend
in einer gegebenen Zeit. Zusammenhang unser Wissenschaft mit der Geschchite des Staa-
tes und des Volks. . Das System selbst muss als fortschreitend gedacht werden (2v-4), em
Freidrich Carl von Savigny, Vorlesungen [...], cit., 91-93. Este texto, feito de apontamentos
por desenvolver, ambguo. Mas parece que coincide com a interpretao acima. O saber
437
Ou se prefere esta construo cientfica e, ento, ter-sede substituir a

vontade real do soberano, expressa no texto das suas leis, por uma von-
tade fictcia de um legislador coerente e razovel, mas porm imaginrio.
O esprito da poca que no era apenas o do despotismo iluminado dos
Estados alemes (nomeadamente da Prssia e da ustria) ou o do jaco-
binismo da Frana revolucionria, mas ainda o de uma reao europeia
contra os abusos de uma doutrina e de uma jurisprudncia errante e
incerta833 acaba por prevalecer, numa conceo de direito que concede,
por ora, pouco espao construo jurdica. Pois, apesar de continuar a
considerar elementos de interpretao que ultrapassam a letra da lei, a
conformidade final dos resultados da interpretao com o texto da lei
permanece como a pedra de toque da validade do trabalho dos juristas.
7.4.13.1.2.Interpretao
A interpretao, escreve ento Savigny, a reconstruo do pensamento
expresso na lei834, na medida em que seja reconhecvel com base nela. O intr-
prete deve colocar-se na posio do legislador e deixar que se formem por
esse artifcio os seus comandos [L. 10], ou seja, deve replicar o processo
intelectual do legislador quando este formulou a lei. Para isto, dispe de
elementos da interpretao: (i) o elemento gramatical, correspondente s
palavras da lei; (ii-iii) os elementos lgico e histrico, que lhe permitem
a reconstituio do sistema histrico da jurisprudncia; (iv) o elemento
sistemtico que contempla os conceitos e as regras jurdicas segundo o
seu nexo interno.
Os elementos lgico, histrico e sistemtico servem, aqui, apenas para
reconstituir o horizonte mental do legislador, na posio do qual o intr-
prete se deve colocar. Coisa bem diferente seria tomar o intrprete uma
sobre o direito (a legislao) conjuntural do Estado no uma cincia, no apenas porque

se ocupa de factos particulares, mas ainda porque incide sobre aspetos de facto (histricos,
filolgicos), que no podem constituir objeto da cincia. Esta s aparece quando se encara
estes factos como manifestaes singulares de um sistema global, que compreende o todo da
legislao, em relao com o ambiente poltico e histrico contemporneos.
833
Veja-se a crtica em Ludovico Antnio Muratori (16721750), Dei diffetti della giurisprudenza,
1741; ou, em Portugal, em Lus Antnio Verney (1713-1792), Verdadeiro mtodo de estudar, 1746;
ou Antnio Barnab Elescano de Arago Morais, Demtrio moderno ou bibliographo juridico
portuguez, Lisboa, 1781.
834
Repito a chamada de ateno para o carter equvoco da palavra lei, que pode significar
tambm um texto de doutrina de direito romano justinianeu.
438
O DIREITO MODERNO
atitude mais solta e ativa e valorar ele livremente, a partir da sua prpria
situao e segundo o seu prprio processo intelectual, esses contextos.
No essa, porm, a ideia de Savigny, que, nesta poca, recusa mesmo
a interpretao extensiva e restritiva835, recuando em relao a posies
comuns entre os autores jusracionalistas. O jurista deve atender ao que
o legislador realmente determinou e no s finalidades que quis atingir.
Mesmo supondo que este escolheu deficientemente os meios para atingir
os objetivos que queria, o jurista no tem de aperfeioar a lei, mas apenas
de a executar: um aperfeioamento da lei , decerto, possvel, mas deve
ser obra unicamente do legislador, e nunca do juiz (Kurs 1802-3, 48).
J no plano da integrao das lacunas da lei, Savigny mais ousado,
embora recorrendo a um expediente lgico mais rebuscado do que os
fundamentos antes usados para o mesmo fim (argumentos a pari, ab exem-
plo, a locis paralelibus). A integrao por analogia possvel, j que a lacuna
aparente; pois a soluo existe, no numa norma especial, mas numa
regra superior, da qual a regra especial de integrao uma aplicao (L. 12).
Savigny parece assumir aqui a ideia jusracionalista de que a legislao civil
uma aplicao das regras mais gerais do direito natural. E que, recebida
a regra, embora num dos seus vrios aspetos, ficavam recebidas todas as
suas aplicaes.
7.4.13.2.O Savigny da maturidade

O texto de Savigny Vom Beruf unserer Zeit f. Gesetezgebund und Jurisprudenz,
de 1814, bem como o System des heutigen rmischen Rechts [Sistema do direito
romano atual], de 1848, marcam uma nova fase do seu pensamento dogm-
tico, muito mais marcado pela ideia de que o direito um todo orgnico.
So ist jeder Mensch zugleich zu denken als Glied einer Familie, eines
Volkes, eines Staates, jedes Zeitalter eines Volkes als die Fortsetzung und
Entwicklung aller vergangenen Zeiten. [...] Ist aber Dieses, so bringt nicht
jedes Zeitalter fr sich und willkrlich seine Welt hervor, sondern es thut
Dieses in unauflslicher Gemeinschaft mit der ganzen Vergangenheit. [...]
Die Geschichte ist dann nicht mehr blos Beispielsammlung, sondern der
einzige Weg zur wahren Erkenntnis unsers eigenen Zustands. [Por isso,
Ou seja, a compatibilizao da letra com o fim ou razo da lei, uma vez que estes no fazem
835
parte do contedo da norma, mesmo se o legislador, com o intuito de esclarecer a lei, d conta
dos seus objetivos.
439
do mesmo modo que cada homem deve ser pensado ao mesmo tempo como
membro de uma famlia, de um povo e de um Estado, cada poca de um
povo deve-o ser como o desenvolvimento de todo o tempo passado [...] Mas
se assim, cada poca no se cria por si e arbitrariamente, fazendo-o numa
unidade indissolvel com o todo do passado. A histria deixa de ser, por-
tanto, uma mera coleo de exemplos, para passar a ser a nica forma para
um verdadeiro conhecimento da nossa situao], Zweck der Zeitschrift, 110 s.
7.4.13.2.1.Conceito de direito
Costuma dizer-se que, a partir da sua obra Vom Beruf unserer Zeit f. Gesete-
zgebund und Jurisprudenz (1814), Savigny, tendo j cortado com o jusracio-
nalismo, teria cortado agora tambm com o positivismo legalista. Como
veremos, no bem isso que parece acontecer se, das afirmaes mais
rotundas sobre a natureza do direito, passarmos aos pargrafos mais tc-
nicos sobre a sua metodologia, nomeadamente doutrina da interpreta-
o. A, revela-se-nos um Savigny bem mais reverente para com o direito
estabelecido, nomeadamente para com a lei, e muito menos aberto a uma
criao livre de direito pelo intrprete.
A lei era, certo, uma base muito estreita para construir uma cincia
como conhecimento do geral; e o romantismo com a sua personificao
dos povos e das naes sugerira uma hiptese alternativa aos sistemas
abstratos do Iluminismo. O direito podia ser visto como o produto do esp-
rito do povo. Este, que pode ser intudo a partir de formas concretas de
conduta, de relaes da vida, de institutos, constitua uma unidade org-
nica em que as partes se explicavam pelo todo, os particulares pelo geral.
S que este geral era ainda mais global do que as regras racionais do jusra-
cionalismo; compreendia razo, empatia, sentido da histria e observao.
O instituto jurdico o conceito que designa este sentido global de uma
constelao histrica de relaes humanas, nunca logrando ser captado
inteiramente pelo somatrio das normas externas que lhe dizem respeito
(L 13). Como o direito tem a dupla natureza de (i) um valor (uma ideia)
(ii) que se realiza numa conjuntura histrica, a cincia do direito no pode ter
como matria apenas os valores (como queria o jusracionalismo), nem ape-
nas as leis (como queria o positivismo legal), havendo de captar o modo
concreto como as ideias se encarnam nas conjunturas histricas. Esta forma
de encarnao histrico-concreta de valores (uns mais gerais, prprios
do homem; outros, mais particulares, prprios de uma nao) o direito.
440
O DIREITO MODERNO
O esquema intelectual , no seu modelo geral, muito parecido com

o que descreve a encarnao do Esprito nas criaturas, dando origem ao
direito natural romano-medieval. E, com isto, a inveno do direito volta a
ser, fundamentalmente, uma hermenutica, uma interpretao, que extrai
dos factos humanos-culturais (neste caso, das formas jurdicas vividas) o
direito que lhes d vida. Por isso, as fontes do direito so as prprias rela-
es jurdicas, no constituindo a lei mais do que uma redao do direito
existente836. Nesta medida, a interpretao uma tarefa comum ao legis-
lador, ao jurista e ao particular que entre numa relao jurdica837.
7.4.13.2.2.Interpretao
O captulo do System dedicado interpretao pode conduzir a alguns
mal-entendidos acerca da relao que, na prtica, Savigny mantm com o
direito legislado.
Por um lado, Savigny distingue a interpretao doutrinal (das fontes) da
interpretao da lei (I, p. 209). A primeira uma atividade espiritual neces-
sria em relao a todas as fontes do direito, embora tenha uma natureza
especial quando aplicada lei: neste caso, visa tomar a lei na sua autntica
natureza de um processo geral e abstrato (I, p. 209) de exprimir uma ideia
correspondente natureza de uma relao jurdica (I, p. 212), tal como o
legislador a concebeu. Para tal, o intrprete deve adotar o ponto de vista
do legislador e replicar artificialmente em si a sua realidade espiritual, ou
seja, deixar brotar de novo a lei no seu pensamento. Tal a tarefa da inter-
pretao, que portanto podemos definir como a reconstruo das ideias
que habitam a lei (I, p. 213)838.
Assim pensada, a interpretao indispensvel em relao a qualquer
lei, nada tendo a ver com a sua obscuridade ou clareza. Aplica-se tanto s
leis obscuras (defeituosas, doentes), como s leis claras (saudveis)
(207; 35 a 37).
Porm, por isso mesmo, no se confunde com a criao de direito novo
(Rechtsfortbildung), nomeadamente com o aperfeioamento (Verbesserung)
das leis existentes, apesar de Savigny crer que isto era uma ideia corrente
836
Pandektenvorlesung, 1824-5, p. 3.
837
System [...], I, 206.
838
Neste sentido, esclarece Savigny, a interpretao jurdica nada tem de particular em relao
interpretao de qualquer expresso, a no ser no elenco de elementos de que se serve
(gramatical, lgico, histrico e sistemtico, p. 213).
441
entre os autores seus contemporneos839. A veemncia com que Savigny

critica a inovao do direito sob a capa de interpretao, embora tenha um
fundamento terico, assenta sobretudo em razes de poltica do direito.
Do ponto de vista terico, viola-se a regra fundamental da interpre-
tao, antes referida. Esta recomendava a assuno do ponto de vista do
legislador e, eventualmente, de um aperfeioamento da expresso com
recurso ideia realmente existente na lei; agora, fala-se de aperfeioamento
da prpria ideia existente com recurso quelas ideias que a lei devia ter
abrigado (p. 321). Recorre-se, nomeadamente, ao fim da lei para estender
ou restringir a sua letra. No entanto, ainda que seja averiguvel, os moti-
vos ou inteno do legislador so especiais (anmalas). De facto, nas leis
manifesta-se de forma especialmente ntida a distino entre direito regu-
lar (ou comum) e anmalo: no direito regular ( jus commune) domina a
influncia das regras de direito j estabelecidas, que aqui assumem o seu
desenvolvimento mais completo; as finalidades so simplesmente as mais
gerais, mais certamente reconhecveis e mais seguramente aplicadas. No
direito anmalo ( jus singulare) predomina, pelo contrrio, aquilo que tem
a ver com o futuro (I, p. 217-218). Ou seja, o direito legislativo como
j se pensava antes uma particularizao do direito comum, explicvel
por objetivos polticos particulares, especiais ou mesmo contrrios razo
do direito, e de que s o legislador mas no o cientista pode dar conta.
Mas, para alm desta razo terica, existem tambm razes polticas.
Uma de poltica geral, ligada a uma noo salvaguarda do poder legis-
lativo, como faculdade de avaliao poltica do direito, que j encontrmos
nas pocas anteriores. Se o direito legislativo (anmalo) era o resultado
da escolha de fins, tambm anmalos, pelo legislador, ele estava no centro
da poltica, fora domnio do direito, dependendo de razes de autoridade
e no de racionalidade jurdica. Da que o intrprete que se pusesse a
reequacionar as razes do legislador estivesse a invadir um campo alheio.
Uma vez que, neste processo, o intrprete empreende um aperfeioa-
mento, no apenas da mera letra [...] mas do contedo real da lei, coloca-se
acima do legislador [...] no exerce j uma tarefa de interpretao, mas de
autntico desenvolvimento do direito [...] Uma tal violao das fronteiras
de atividades essencialmente diferentes uma causa formal bastante para
afastar totalmente esta forma de interpretao e negar ao juiz esta faculdade,
839
Refere-se sobretudo a Karl Salomon Zachariae (1769-1843).
442
O DIREITO MODERNO
em vista do prprio conceito da sua funo (I, p. 322). Claro que os juris-
tas romanos corrigiam o direito civil; mas isso decorria da especial autori-
dade que lhes fora atribuda, ao contrrio do que acontecia com os juristas
ou juzes do seu tempo (I, p. 326).
A segunda razo, esta de poltica do direito, relacionava-se com a sal-
vaguarda da segurana e certeza do direito, uma preocupao muito sen-
tida, como j vimos, desde os finais do sculo XVIII. O interessante
realar como, no caso de Savigny, esta preocupao assumiu traos espe-
ciais e se refletiu na elaborao desta mesma obra que estamos a referir, o
Sistema do direito romano atual. Este estranho ttulo , realmente, em si mesmo
um manifesto em favor da certeza do direito. Realmente, desde o sculo XVI,
que o direito romano vinha a ser objeto de estudos histrico crticos visando
descobrir o sentido original dos textos recolhidos (e sub-repticiamente
modificados) no Corpus iuris. Enfim, um foco de incertezas. Mas, para alm
disso, j desde o sculo XII que os mesmos textos vinham a ser adaptados,
desta vez com finalidades apenas prticas, pelos juristas europeus. Perante
isto, Savigny assume a posio radical de propor um regresso, puro e sim-
ples, aos textos do Corpus iuris, como complexo textual vigente (atual) na
Alemanha. Desistia-se de procurar o sistema histrico do direito romano,
bem como as diversssimas leituras que os textos tinham sofrido no
passado, desde os glosadores e dos comentadores. No mais interpola-
es; mas tambm no mais glosas. Apenas um esforo para dar coerncia
ao direito justinianeu, como direito atual. Para isso, o remdio era tam-
bm o de no tentar emendar as razes dos juristas romanos, tanto mais
que estas se aproximavam mais das razes regulares do que das razes
anmalas840.
Por isso que, feitas as contas, apesar da centralidade dada inter-
pretao e da generosa descrio que dela feita841, a distino rigorosa
que Savigny faz entre interpretao e desenvolvimento do direito acaba
por diminuir muito o mbito de criao doutrinal do direito. A conclu-
so de Savigny, quanto ao restrito mbito (de facto, apenas o da interpre-
tao declarativa) que estava disposto a conceder a uma interpretao
doutrinal livre dos limites do texto da lei, definitiva: Se finalmente nos
840
isto que Savigny explica na srie de pargrafos dedicados interpretao do direito
justinianeu (I, 38-49).
841
[...] a parte mais nobre e frutuosa da interpretao, que extrair do texto [...] a riqueza
completa do seu contedo e das suas relaes (I, p. 318).
443
perguntarmos sobre o que que aconselhvel, na nossa situao e para as

nossas necessidades, parece incontroverso que se deve autorizar o juiz a
levar a cabo a verdadeira interpretao, mas que lhe deve ser negada aquela
que s por equvoco classificada como tal. No entanto, como geralmente
nos casos particulares os limites entre interpretao e um autntico desen-
volvimento do direito podem levantar dvidas, altamente desejvel que
exista um rgo qualquer, de categoria superior, em que ambas as facul-
dades se encontrem reunidas, e cuja misso seja cuidar de que no haja
dvidas acerca daqueles limites. Se existirem funcionrios particularmente
encarregados do desenvolvimento do direito ( 31), est fora de dvidas
de que a eles que compete uma interpretao duvidosa da lei. Apenas
onde tais funcionrios no existirem [...] que uma tal interpretao livre
(e cogente?) do direito pode ser confiada sem reservas, a um tribunal que
assuma uma posio semelhante ao da Cassao francesa. Este deveria
ento exercer as mesmas funes que o antigo pretor e os juristas desem-
penhavam na Antiga Roma, atribuindo-lhe em especial as funes de rea-
lizar a interpretao extensiva e restritiva, que antes foram classificadas
como uma atribuio que devia ser negada ao juiz ordinrio no domnio
da verdadeira interpretao (I, pp. 329-330).
Existia, em todo o caso, alguma vlvula de escape para uma atividade
cientfica da doutrina.
Na verdade, o grande objetivo dogmtico poltico de Savigny parece
ser o de reorientar a dogmtica jurdica de tal modo que, acomodando-
-a ao ideal kantiano de uma cincia do geral, a impedisse, porm, de
disputar ao legislador a criao de direito novo (ou o desenvolvimento
do direito, Rechtsfortbildung, como ele prefere dizer, na sua linguagem
organicista). Este objetivo era realizado pela concentrao das energias
dos juristas numa tarefa de mera construo no inovadora, a partir dos
dados do direito estabelecido ( jus commune, regulares Recht).
No sentido desta concentrao que prepara a jurisprudncia concei-
tualista que se h de seguir funcionam os elementos da interpretao.
O elemento gramatical teria como objeto a palavra, que faculta o trnsito
da ideia da mente do legislador para a nossa (I, 214) e o elemento histrico
incide sobre as condies histricas em que certa lei se inseriu de certo
modo e aquilo que esta lei trouxe de novo ao direito (ibid.). At aqui, des-
crio. J o elemento sistemtico se relacionaria com a conexo interna
que liga todos os institutos e regras de direito numa grande unidade
444
O DIREITO MODERNO
( 5). Estas conexes, tal como as histricas, moveram tambm o legislador,

no podendo ns, por isso, reconhecer completamente o seu pensamento,
seno quando tornemos claro para ns a relao em que esta lei est com o
sistema jurdico, bem como de que modo se inserir ela eficazmente nesse
sistema (ibid., I, 214). A crtica que Savigny faz interpretao lgica,
como ela era antes entendida, mostra como, mesmo nesta fase, no se tra-
tava, em nada, de inovar ou melhorar o direito estabelecido pelo legisla-
dor, mas apenas de o reconstruir a um nvel maior de abstrao. Ao referir
a usual distino entre interpretao gramatical e interpretao lgica, a
primeira ocupando-se com o sentido das palavras da lei, a segunda com
os seus fundamentos e finalidades, Savigny esclarece que a primeira []
geralmente vlida; a segunda [-o] apenas excecionalmente, por conferir
demasiada liberdade ao intrprete, ao autoriz-lo a testar a validade da
lei perante a sua razo de ser (ratio legis) e a estend-la a casos em que esta
tambm valesse (analogia) (ibid., I, 320).
Realmente, o organicismo de Savigny reconduz-se busca de um sis-
tema que permita um conhecimento geral do direito positivo, sem que
doutrina seja autorizado muito mais do que a interpretao declarativa e
a composio da arquitetura do todo, sem sacrificar ou falsear o contedo
de cada parte.
Claro que esta ideia de construo orgnica do direito e de interpretao
sistemtica vai abrir muitos caminhos, que comearam logo a ser trilhados
na gerao de Savigny e, mais intensamente ainda, na que se lhe segue842.
Os juristas vo naturalmente considerar que, se o direito positivo pode
ser construdo sob a forma de um sistema dominado por grandes prin-
cpios, estes podem servir, como em todas as cincias, para deduzir da
concluses particulares. E como, na tarefa de abstrao que conduz aos
tais princpios nessa tal replicao interior do trabalho do legislador de
que falava Savigny h, por natureza, muito de imaginao e de ousadia
criadora por parte do intrprete, a doutrina acaba por ter um importan-
tssimo papel conformador do direito oitocentista, ainda que este papel
no seja quase nunca abertamente assumido.
Nomeadamente pela jurisprudncia dos conceitos (sobre a qual, v. K. Larenz, Metodologia

842
da cincia do direito, cit., I, cap. III, ed. Lisboa, Gulbenkian, 1997, p. 45 ss.).
445
7.4.13.3.O progresso do conceitualismo (Portugal, Guilherme Moreira)

Paroquialmente, optamos, agora, por um jurista portugus Guilherme
Moreira (1861-1922: Instituies do direito civil portugus, Coimbra, Imprensa
da Universidade, 1907) , professor em Coimbra na viragem do sculo XIX
para o sculo XX. Dotado de uma vasta cultura jurdica, no ficou estranho
s influncias que vinham da Europa, nomeadamente de Itlia e da Alema-
nha, onde triunfara j, havia umas dcadas, a jurisprudncia dos conceitos.
Entretanto, em 1867, sara o primeiro Cdigo Civil portugus. Por toda a
Europa, a arrogncia combinada da cincia e do direito tinha transformado
esta gerao de juristas num escol de especialistas dos valores jurdicos
permanentes os tais depositados no sistema , numa sua guarda preto-
riana contra as influncias nefastas de uma engenharia social a cargo
de um ouro grupo intelectual, os socilogos, lpidos na crtica do velho
e na proposta do novo, pouco atentos estabilidade das relaes sociais
e permanncia das leis; muito menos, ainda, sensatez intemporal das
explicaes doutrinais estabelecidas.
Guilherme Moreira partilhava do sereno respeito pela ordem: pela
ordem do Estado e do direito e pela ordem da cincia, os pilares gmeos
da ordem estabelecida, cuja segurana havia de ser mantida, contra as fan-
tasias jusnaturalistas, contra as utopias subversivas dos socilogos, contra o
perfecionismo de uma justia segundo as circunstncias do caso (como
se dizia no recente Cdigo Civil), contra a criatividade dispersa e catica
da doutrina. A sua lio era, por isso, para a generalidade dos juristas, um
reconfortante banho de sensatez.
7.4.13.3.1.Conceito de direito e de interpretao

A primeira homenagem para o Estado e para o direito. O direito cons-
titudo pelas normas jurdicas aplicadas coativamente pelo Estado. [...]
Todo o direito , pois, positivo843. Assim, fontes imediatas do direito so
as normas por que se manifesta vontade coletiva e que tm de per si fora
obrigatria (ibid., 10).
A interpretao visa, por isso, a reconstruo das motivaes e vontade
do legislador (A lei, expresso da vontade do legislador, deve ser apli-
cada pelo juiz aos casos particulares no sentido que o legislador lhe preten-
deu dar, em harmonia com o fim que ele se props conseguir, ibid., 37).
843
Instituies de direito civil portugus, Coimbra, Imprensa da Universidade, 1907.
446
O DIREITO MODERNO
Os fins e motivos do legislador continuam a no ser relevantes como ele-

mento de interpretao no caso das leis saudveis: embora seja verda-
deiro o princpio de que a lei fica sendo impessoal e se deve interpretar
a prpria lei [...] sempre que as palavras por ele [legislador] empregadas
tenham um sentido determinado, quando o conceito que exprimem seja
ntido, no dado ao intrprete, por mais graves que sejam razes que a
isso o determinem, afastar-se do sentido literal da lei (ibid., 43); embora,
tal como em Savigny, possam ser usados para interpretar a lei doente:
os motivos que inspiraram o legislador ao formular a lei podem ser usa-
dos para determinar o seu sentido e para a vivificar, pondo em plena luz
o pensamento do legislador, pois, nomeadamente quando o legislador se
exprimiu defeituosamente, seria completamente inadmissvel e verda-
deiramente esterilizadora a doutrina que escravizasse o intrprete letra
de lei, vendo nela o nico meio de reconstituir o pensamento do legisla-
dor, e determinar o contedo da lei (ibid., 43-44). Salvo, portanto, estes
casos, em que o esprito da lei usado justamente para sua salvaguarda
perante um texto ambguo ou imperfeito, o intrprete no pode corrigir
o legislador, substituindo os motivos que inspiraram o legislador com os
que cientificamente ou em harmonia com as condies sociais poderiam
ser determinados. Nesse caso no se faria um trabalho de exegese, mas
da reforma (ibid., 44).
Distingue entre interpretao gramatical (objeto: texto da lei) e lgica
(objeto: esprito da lei e casos anlogos, visando determinar o pensamento
do legislador pelo fim que teve em vista e os motivos que atuaram [...] ao
formular a lei844). Na interpretao lgica, investiga-se o que o legislador
quis, na gramatical o que ele disse (ibid., 46). Nenhuma delas exclu-
siva, completando-se reciprocamente (ibid., 41). Neste ponto, afasta-se de
Savigny, admitindo sem grandes restries que, no plano da interpreta-
o, se possa corrigir a letra da lei em funo dos motivos e fins do legis-
lador. Ao mesmo tempo, o elemento sistemtico perde a sua autonomia,
reduzindo-se a um dos subsdios a que pode recorrer a interpretao lgica:
A interpretao lgica, determinando o esprito da lei e, pela sua coorde-
nao com outras leis, o seu alcance, pode servir, em relao interpretao
Estudados com recurso aos trabalhos histricos, ao estado da doutrina e da jurisprudncia

844
ao tempo em que a lei foi formulada (elemento histrico) e ao confronto e combinao com
outras leis do sistema geral do direito (elemento sistemtico).
447
gramatical, j para determinar o sentido de uma lei obscura, j para ampliar

e restringir a significao dos seus termos, denominando-se conforme
essas funes, declarativa ou explicativa, extensiva e restritiva; exten-
siva quando, exprimindo as palavras da lei menos do que o pensamento
do legislador, se amplia a sua significao a factos que nela no esto com-
preendidos [...]; interpretao restritiva, no caso inverso; e interpretao
por analogia (que melhor corresponderia a um processo de integrao de
lacunas, ibid., 45).
Basicamente, a lio de Savigny. Mas a amplitude conferida doutrina
para numa interpretao corretiva do texto da lei maior. Afinal de con-
tas, j se estava longe da mitificao do papel do legislador que, por uma
ou por outra razo, caracterizara o incio do sculo XIX; para alm de que,
agora, se acreditava que a disciplina doutrinal proviria, mais facilmente, de
uma metodologia jurdica dirigida para a construo de um sistema con-
ceitual do que da disciplina legislativa, em cuja coerncia e racionalidade
o sculo XIX cedo tinha perdido a confiana845.
A integrao das lacunas da lei realiza-se com recurso a fontes de
direito subsidirio e pela analogia. A ideia de direito subsidirio tpica
de uma conceo legalista do direito, ao pressupor que, como suplemento
ao ncleo duro do direito legislado, existe um direito de segunda linha, de
recurso, tambm definido pela lei. A razo de ser da analogia a de que um
sistema de direito contm o poder de se completar a si mesmo, e essa
autointegrao realiza-se por meio da analogia, isto , pela aplicao das
normas jurdicas, formalmente aplicadas a determinados factos sociais, a
outros factos que mantm com eles relaes de identidade, de semelhana
ou de afinidade (ibid., 46). Guilherme Moreira distingue a analogia de lei
que consiste na aplicao analgica de uma lei846 (j antes considerada
por Savigny) da analogia de direito, conceito antigo mas agora revalori-
zado em conformidade com a nova ideia de sistema conceitual do direito:
aplicao de um complexo de normas jurdicas ou, melhor, dos princ-
pios e conceito gerais que coordenam essas disposies num sistema847.
845
Quase desde o seu incio, o pensamento jurdico e poltico oitocentista dominado por
uma grande desconfiana em relao racionalidade do legislativo, buscando meios polticos
e jurdicos de controlar o seu arbtrio.
846
Restries para as normas excecionais; proibio para as leis penais (Inst., 48).
847
Guilherme Moreira interpretava neste sentido a referncia do art. 16 do CC aos princpios
de direito natural, conforme as circunstncias do caso.
448
O DIREITO MODERNO
A isto corresponde a referida capacidade autointegradora do sistema jur-

dico, introduzida na metodologia jurdica pelo conceitualismo (ibid., 47).
Em suma, para Guilherme Moreira o direito a vontade do legisla-
dor, mas de um legislador sempre razovel e sistemtico. Quando este se
exprimisse mal, aceita-se uma interpretao em que a razo da lei empi-
ricamente determinada se imponha sua letra; sempre que a expresso
seja inconclusiva ou falte, pressupe-se a coerncia do legislador, que per-
mite reduzir o direito aos seus princpios gerais, ulteriormente utilizados
para preencher as lacunas do sistema, tidas como involuntrias (dogma da
plenitude do ordenamento jurdico).
7.4.13.4.Os dias de hoje

A posio de Guilherme Moreira representa uma opinio largamente con-
sensual at bem dentro da segunda metade do sculo XX.
ento que algumas crticas esparsas ao legalismo e ao conceitualismo
se combinam numa crtica metodolgica mas funda, pondo em causa o
conceito de direito e, depois, a teoria das fontes e a teoria da norma.
Sem querer reduzir a complexidade do movimento nem a diversidade
das suas inspiraes tericas, escolhemos um autor como representativo
de uma opinio comum inspirada neste novo paradigma Jos de Oliveira
Ascenso (1932-), professor da Faculdade de Direito de Lisboa, e autor
de um manual de introduo ao direito, de grande divulgao, informado
e j muito meditado, no fio das suas sucessivas edies848.
7.4.13.4.1.Conceito de direito e de interpretao

Para Oliveira Ascenso, o direito uma ordem social, constituda por
instituies, rgos, fontes de direito, vida jurdica, situaes jurdicas;
e expressa em regras jurdicas, manifestadas pelas fontes de direito, ou
seja, por elementos fcticos que revelam, mediante interpretao, elemen-
tos de dever ser jurdico849.
A interpretao uma das formas de identificar a regra contida na fonte
de direito, o processo de extrair o dever ser de uma realidade objetivada,
de natureza fctica (a fonte do direito): Individualizadas as fontes, h que
determinar as regras que as fontes revelam. Esta determinao faz-se por
848
Ascenso, 2005 (13 ed.).
849
Cf. Ascenso, 2005, 47-53; 255.
449
trs processos: interpretao, integrao, e interpretao enunciativa850.

Neste sentido, a interpretao um momento indispensvel851 determi-
nao do direito, como processo de transformar texto em sentido: No sen-
tido restrito, ela a tarefa que a partir de uma fonte existente procura fixar
o sentido desta852. Como cada regra faz parte da ordem social um todo
normativo historicamente situado , o sentido de cada fonte est em neces-
sria conexo com o de todas as outras que formam o ordenamento: o que
vulgarmente se chama interpretao da lei [...] sempre interpretao, no
de uma lei ou norma singular, mas de uma lei ou norma que se examina
atendendo posio que ocupa no ordenamento jurdico em globo: o que
quer dizer que o que efetivamente se interpreta esse ordenamento e, [s]
como consequncia, a norma singular853; interpretar , pois, situando a
lei na ordem social, procurando luz desta o seu sentido [...]. A interpre-
tao deve constituir a unidade global da realidade exprimindo atravs de
normas a sntese que lei e ordem social tornam possvel854.
Apesar de se reconhecer que a determinao do direito procede de uma
hermenutica da ordem social, reconhece-se, como dado de facto, o papel
primordial da lei nessa revelao, nos dias de hoje, atribuindo-lhes, desde
logo, o papel de fixar os cnones da interpretao: cabe lei determinar
qual a orientao a adotar em definitivo [dentro dos cnones lgicos da
interpretao em geral], cf. artigo 9.1 3 do Cdigo Civil.
No captulo dos elementos da interpretao, a letra da lei funciona como
limite lingustico do seu esprito855, embora a presuno de que o texto
exprime o que natural que as palavras exprimam no dispense todas
as outras tarefas de interpretao [i.e., recurso aos elementos sistemtico,
histrico e teleolgico] e s em conjunto com o seu resultados possa ser
devidamente utilizado856.
A interpretao sistemtica definida, um tanto equivocamente, mas
com ressaibos savignianos, como a interao constante do texto e outros
elementos de esclarecimento at se chegar determinao do esprito,
850
Cf. Ascenso, 2005, 381.
851
Cf. Ascenso, 2005, 391.
852
Cf. Ascenso, 2005, 385.
853
Cf Ascenso, 2005, 392.
854
Cf. Ascenso, 2005, 393.
855
Cf. Ascenso, 2005, 395.
856
Cf. Ascenso, 2005, 398.
450
O DIREITO MODERNO
como elaborao intelectual mais ampla; como pr-compreenso, ou

pr-entendimento que precede a anlise individualizada de cada ele-
mento; nomeadamente perante conceitos indeterminados e clusulas
gerais857. Quanto queles elementos de esclarecimento, so individua-
lizados os elementos literal, lgico-sistemtico (a unidade do sistema
jurdico, cf. art. 9.1 do CC), histrico (considerado como mero subsdio
hermenutico) e teleolgico, constituindo o conjunto dos trs ltimos a
ratio legis858.
Basicamente, a construo est muito prxima, nos seus fundamentos,
nas suas formulaes e nos seus resultados, da que encontrmos na fase
de maturidade de Savigny. O direito constitui uma emanao da ordem
social do ordenamento, num sentido mais prximo, talvez, do organi-
cismo sociologizante de Santi Romano do que do culturalismo histrico
do romntico Savigny. As novidades aparecem no maior realce dado a algo
que Savigny remetera para o passado brilhante mas perdido da jurispru-
dncia romana a manifestao do direito como soluo adequada de um
caso. certo que o direito, embora tambm se possa revelar casuistica-
mente, manifesta as suas regras no diretamente, por qualquer espcie
de intuio direta, mas, sobretudo, por meio da lei. Porm, isso apenas
uma caracterstica no essencial, mas conjuntural dos dias de hoje. Da
que a tarefa da interpretao seja, ento, extrair do facto (poltico, psi-
colgico, histrico) da lei a norma de direito que ela pretende exprimir.
Esta caracterstica do modo de manifestao do direito nos dias de hoje
explica a centralidade da lei na metodologia da interpretao, ao fixar
os seus elementos e processos, bem como ao colocar o seu texto como
um limite da interpretao. De facto, os elementos no textuais da inter-
pretao no tm um papel heurstico autnomo, servindo apenas para
desvendar a regra contida na lei; j que a doutrina que poderia fazer essa
valorizao autnoma destes elementos interpretativos no textuais no
fonte de direito859.
7.4.13.5.Concluso
Esta rpida digresso em torno das noes bsicas daquilo que hoje ten-
demos a chamar a metodologia do direito serviu-nos para vrias coisas.
857
Cf. Ascenso, 2005, 407.
858
Cf. Ascenso, 2005, 415.
859
Cf. Ascenso, 2005, 262.
451
Desde logo, para nos familiarizarmos com uma certa forma de colocar
problemas e de exprimir conceitos fontes de direito, normas jurdi-
cas, interpretao, integrao de lacunas, texto vs. esprito da lei.
Depois, para nos darmos conta da continuidade de certas questes,
de certos modelos de as resolver e, at, de certas expresses, ao longo de
quase 2000 anos de histria jurdica do Ocidente.
Mas, por ltimo, tambm para verificarmos como esta continuidade
se desfaz quando consideramos o diferente valor que cada um dos ele-
mentos assume consoante o contexto terico em que se insere. Aparen-
temente, todos sempre falaram do mesmo; mas, realmente, se falaram do
mesmo foi quase sempre para dizer coisas de facto diferentes. O que nos
permite esboar, desde j, uma ideia que depois se desenvolver de forma
mais consistente. O discurso jurdico , tambm, uma tradio de discu-
tir que predetermina as questes relevantes, a forma de as colocar e, at
certo ponto, a maneira de lhes responder. Neste sentido no raro que
palavras e expresses que perderam o sentido original reapaream a car-
regar outros sentidos ou, at, a no carregar nenhum sentido til, como
meras frmulas retricas que os juristas transmitem de gerao em gera-
o, como argumentos apenas aparentes, cujo valor apenas subsiste por-
que ningum se lembra de os questionar.
7.5.A primeira crise do modernismo. Naturalismo, vitalismo

e organicismo. As escolas anticonceitualistas e antiformalistas.
A crtica do direito
As construes da pandectstica tornaram-se progressivamente mais ela-
boradas e dependentes da pura construo conceitual. Como se disse, a
gramtica generativa que presidia a este construtivismo lgico-concei-
tual estava marcada, do ponto de vista formal, pela teoria kantiana das
cincias que fazia equivaler a verdade ao rigor lgico e coerncia con-
ceitual e, do ponto de vista material, pelos valores tpicos do liberalismo
burgus, nomeadamente a liberdade (concebida como poder de vontade)
e a sua extenso, a propriedade.
A partir da segunda metade dos sculo XIX, este panorama de fundo
da sensibilidade cultural e poltica, bem como os contextos sociais, come-
am a mudar.
No primeiro plano, o formalismo epistemolgico kantiano que tinha
como ponto de referncia as cincias fsico-matemticas cede perante o
452
O DIREITO MODERNO
empirismo e experimentalismo, orientados pelos progressos das cincias

qumica e biolgica. Observao emprica, experimentao e um novo
tipo de explicao finalista (proveniente, sobretudo, do darwinismo)860.
O espetculo dos organismos vivos, em constante evoluo, na sua luta
pela sobrevivncia, agora a imagem estruturante do saber.
No plano do ambiente social e poltico, quebra-se, pela mesma altura,
a unanimidade do primeiro liberalismo. Os movimentos socialistas mani-
festam-se vigorosamente na Alemanha, em 1848, e em Frana, em 1870.
O desenvolvimento do capitalismo faz surgir a questo operria. Comea
a impor-se a imagem de uma sociedade percorrida por conflitos de inte-
resses e de grupos.
Com tudo isto, era natural que a serenidade olmpica da pandectstica
no seu ideal formalista de construir um direito separado da sociedade
e atento apenas ao rigor construtivo comeasse a chocar os espritos mais
atentos ao devir da sociedade e s prementes exigncias da vida. Ou seja,
a vida comea a deixar de caber no discurso que os juristas faziam sobre ela.
Esta no correspondncia entre um discurso formalista e o contexto
prtico a que ele visava aplicar-se, acompanhada pela ascenso de um novo
modelo de discurso cientfico, cria as condies favorveis para que se
transplantem para o saber jurdico os modelos de abordagem que orien-
tavam agora as cincias naturais a observao, o experimentalismo, a
formulao de leis cientficas no apenas formais, mas antes relativas aos
contedos, matria observada. A isto se chamou naturalismo jurdico.
O naturalismo jurdico trata o direito como um facto social, desvalo-
rizando-o como uma norma que se impe realidade, procurando estru-
tur-la a partir de fora. O direito seria, antes, uma parte da realidade, uma
norma que a realidade impunha a si mesma, a partir da realidade psicol-
gica ou da realidade sociolgica, apreendidas de acordo com os modelos
de explicao utilizados nas cincias da natureza861.
860
I.e., uma explicao que tem em conta a finalidade dos acontecimentos e no os antecedentes.
A imagem cientfica inspiradora a de struggle for life, do evolucionismo darwinista a evoluo
biolgica comandada pela finalidade da sobrevivncia e explicveis por ela. O acaso gentico
(que obedece a uma causalidade mecanicista, do tipo da das cincias fsicas) , no mundo da
vida, subordinado a uma causalidade finalista em que o patrimnio gentico utilizado para
a finalidade de vencer na concorrncia biolgica.
861
Sobre o naturalismo, v., por todos, Wieacker, 1993, 652-663; Kaufmann, 1994, 143 ss.
453
Estes modelos podem ser, basicamente, o modelo mecanicista em que

o direito aparece como a consequncia de causas eficientes de natureza
psicolgica (impulsos vitais, sentimentos jurdicos [Rechtsgefhle]), carac-
tersticas fsicas ou psquicas) ou de natureza social (os interesses dos gru-
pos, ou a sua fora) e o modelo biolgico, em que o direito se explica a
partir de uma lgica orgnica, como a que se manifesta nos seres vivos,
cujos movimentos visam conseguir equilbrios internos que salvaguar-
dam o bem-estar do todo. Este ltimo modelo foi mais eficaz no domnio
do pensamento jurdico, estando subjacente generalidade das escolas
descritas nos pargrafos seguintes. Um e outro tm, porm, em comum
as ideias condutoras de que o direito , irredutivelmente, no uma ordem
abstrata e formal, apenas produzida pelo pensamento, mas um facto social,
no podendo ser estudado seno na perspetiva das suas relaes de vari-
vel dependente (sociologismo mecanicista) ou de funo (sociologismo
funcionalista ou finalista) com a realidade envolvente862.
Sumariando, pode dizer-se que do impacto das vrias linhas de cr-
tica ao formalismo das escolas jurdicas da modernidade central e tardia
(sculos XIX e XX) resultaram algumas linhas de orientao que carac-
terizam embora com diferente centralidade a cultura jurdica ulterior.
Salientamos as seguintes:
a validade do direito no decorria apenas do rigor lgico-conceitual
da sua estrutura formal; para alm disto, e mais do que isto, con-
tava o seu ajustamento como quer que ele fosse entendido vida
social que pretendia regular;
os pressupostos sobre que estava construdo o sistema do direito
comeavam, desde logo, por no cumprir com este requisito de ajus-
tamento realidade, constituindo, antes, pontos de partida que a
observao positiva do homem e da vida no podiam confirmar o
pleno livre arbtrio, a existncia associal dos indivduos, a autono-
mia entre razo, sensibilidade e desejos, com o consequente carter
objetivo e universal da razo;
Foi esta homogeneizao da realidade, confundindo o plano do ser (Sein) com o do dever
862
ser (Sollen) que valeu as maiores crticas ao naturalismo jurdico. Se o naturalismo podia dar
conta do direito como simples facto social bruto (i.e., enquanto norma vivida), j no poderia
dar conta do direito como norma (ideal, modelo) que se pretende impor realidade social e
que, por isso mesmo, ainda no faz parte dela, nem por ela explicada. O direito pertenceria ao
mundo dos valores a realizar e este nada teria a ver com o da sociedade j estabelecida.
454
O DIREITO MODERNO
a razo estava embebida na cultura, produzindo resultados que s

faziam sentido nos seus contextos culturais locais;
por isso, no havia uma nica razo, nem uma hierarquia nica e
fixa de interesses, que permitisse pensar dedutivamente, a partir
de premissas certas; o pensamento tinha de progredir pela ponde-
rao, caso a caso, de pontos de vista (ou de interesses) diferentes e
opostos; por vezes, poderia acontecer que esta ponderao chegasse
a resultados equvocos ou mesmo indecidveis, originando pontos
inevitavelmente obscuros ou lacunosos na regulao jurdica;
o Estado era o produto do poder de grupos particulares (classes,
elites, grupos sociologicamente caracterizados) e no um rbitro
neutro dos interesses particulares, portador do interesse pblico;
os juristas deviam, portanto, incorporar a anlise poltica e sociol-
gica nas tarefas dogmticas, combinando os tradicionais mtodos
jurdicos com os novos mtodos das cincias sociais.
Algumas destas orientaes so ainda compatveis com uma perspe-

tiva moderna do direito. o caso daquelas que pretendem incorporar no
pensamento jurdico novos resultados do progresso cientfico, nomeada-
mente do que resultava das aquisies das cincias experimentais, con-
tribuindo para a construo de modelos jurdicos mais cientficos e, por
isso, mais universais e sustentveis. Outras destas orientaes anunciam j
importantes fissuras na sensibilidade moderna: o exemplo mais evidente
o das correntes que problematizam a universalidade e unidimensionali-
dade da razo, a irremedivel contaminao desta pelas pulses do desejo,
das paixes, dos sentimentos ou da sensibilidade mtica e religiosa. por
isso que alguns autores no hesitam em classificar como ps-modernas
estas correntes que reveem os mitos do modernismo jurdico raciona-
lista, legalista, estadualista , em nome de uma sensibilidade jurdica no
reacional (intuitiva, mtica, pragmtica), de um direito vivido, local, plural;
de uma organizao poltica em rutura com o Estado liberal-parlamentar
tpico da modernidade863. Correntes que, ao mesmo tempo, adotam uma
nova noo de tempo, no linear e no progressista, recusando organi-
zao poltica e jurdica do liberalismo modernista a dignidade de fim da
Cf. Grossi, 2011, p. 38 ss.: opondo rigidez e abstrao do direito moderno a elasticidade,
863
factualidade e carnalidade do direito ps-moderno.
455
histria e propondo, frequentemente, o retorno a formas passadas de

organizar a convivncia (tradicionalismo, reacionarismo).
Veremos, de seguida, como estas orientaes se traduzem nos movi-
mentos da cultura jurdica letrada dos ltimos 150 anos.
7.5.1.A jurisprudncia teleolgica

Produto de uma sensibilidade antirracionalista em que ao rigor concei-
tual das solues jurdicas se prefere a sua correspondncia com a lgica da
vida (vitalismo) a segunda fase da obra de Rudolf v. Jhering (1818-1892;
a partir da sua obra Der Zweck im Recht [A finalidade no direito], 1877/1883),
dominada pela ideia de que a prossecuo de fins e o interesse so as foras
geradoras do direito. Tal como o acaso biolgico no processo de evoluo,
a vontade , de facto, a causa prxima dos atos humanos de que se ocupa
o direito. Mas s um formalismo irrealista se ficaria pela vontade indivi-
dual na anlise do direito. Na verdade, a vontade tem uma causa primeira,
subjacente: os interesses (ou finalidades) prosseguidas e queridos pelos
indivduos, na medida em que eles sejam dignos de proteo, por serem compa-
tveis por outros interesses, estes sociais e objetivos que, frequentemente,
no so sequer queridos pelos indivduos (boa-f contratual, dimenso
social da propriedade, finalidades da instituio familiar, etc.). Apesar
disso, so interesses de que o direito cura, que protege e que, portanto,
explicam os contedos das normas jurdicas. O direito seria, assim, no o
produto de atos individuais de vontade, mas antes uma criao da socie-
dade, como organismo vivo que espontaneamente aspira por um equil-
brio de interesses que promova a harmonia e a preservao da vida social.
Transita-se, assim, de uma conceo do direito como produto de um pacto
visando a proteo absoluta dos poderes de vontade para uma outra em que o
direito serve, antes de mais, para garantir interesses socialmente teis. A uma
lgica individualista, voluntarista e contratualista substitui-se uma outra
transindividual e utilitarista.
No plano da tica que subjaz ao direito, esta corrente marca um retorno
ideia de uma tica social, no centrada na liberdade individual, mas nos
dados objetivos da convivncia social; ou seja, nas constelaes de interes-
ses tpicos da vida social, a que chamou corpos jurdicos, e que corres-
pondem ao que hoje designamos por institutos ou instituies (famlia,
contratos, representao, etc.). Ao trazer para dentro da reflexo jur-
dica a ponderao das finalidades e interesses sociais, a jurisprudncia
456
O DIREITO MODERNO
teleolgica estava a abandonar o formalismo, a incorporar a realidade da

vida no seu campo de estudo.
A importncia de Jhering foi muito grande864, nomeadamente no plano
dogmtico, ao introduzir a noo de interpretao teleolgica865, ou seja, de
uma interpretao (das normas e dos negcios jurdicos) de acordo com as
finalidades que a norma visava prosseguir no sentido de uma ponderao
adequada dos interesses em presena. No entanto, contrariamente ao que
se poderia inferir desta ideia de uma organizao espontnea e objetiva
das finalidades sociais, Jhering nunca negou ao Estado o papel de rbitro
dos conflitos de interesses; e, por isso, o monoplio da edio do direito.
Isto explica-se, porventura, tanto pelo impacto do imaginrio do Estado
numa Alemanha que acabava de se unificar, como pelo papel que tanto o
pensamento organicista como o pensamento hegeliano tinham atribudo
ao Estado. O primeiro encarando-o como corporizao da sociedade e
garante da sua solidariedade (cf., infra, 7.5.4), o segundo vendo no Estado
a sntese que racionalizava as contradies sociais. Da que o principal
legado dogmtico desta escola se situe, como se disse, no plano da teoria
da interpretao (da lei do Estado), no no da teoria das fontes do direito.
Mais tarde sobretudo aps a sua reelaborao por Phillip Heck (1858-
-1943)866 , esta linha metodolgica vem a desembocar em duas correntes
de ambio diferente. Por um lado, numa corrente que se prope desamar-
rar o direito do Estado da exegese legislativa, procurando-o diretamente
na prpria vida a Escola do Direito Livre (Freie Rechtschule). Por outro,
numa corrente cujas propostas se situam apenas no domnio da teoria da
interpretao a jurisprudncia dos interesses (Interessenjurisprudenz)
que desenvolver a crtica de Jhering jurisprudncia dos conceitos
(Begriffsjurisprudenz), tpica do formalismo da pandectstica.
7.5.2.A Escola do Direito Livre

A Escola do Direito Livre constitui um movimento de contestao mais
radical do formalismo, em nome da atribuio ao juiz de uma maior capa-
cidade de conformao do direito, com base na sua leitura da justia
864
Sobre Jhering, v., por todos, Wieacker, 1993, 514-518; Kaufmann, 1994, 144.
865
De telos (em grego, finalidade).
866
Gesetzauslegung und Interessenjurisprudenz [Interpretao da lei e jurisprudncia dos in-
teresses], 1914; Begriffsjurisprudenz und Interessenjurisprudenz [Jurisprudncia dos conceitos e
jurisprudncia dos interesses], 1932; sobre ele, Kaufmann, 1994, 145 ss.
457
concreta do caso. Na sua origem est a constatao, feita por um jurista

prtico Ernst Fuchs, 1859-1929, Die gemeinschdlichkeit der konstruktiven
Jurisprudenz (O carter socialmente danoso da jurisprudncia constru-
tiva), 1907 , de que o juiz, no processo de achamento da soluo jurdica,
partia sempre do seu sentido de justia (Rechtsgefhl) e no dos dados da
lei e de consideraes de lgica formal. O contributo de um historiador
Hermann Kantorowicz (1877-1940, Rechtswissenschaft und Soziologie, 1910)
e de um socilogo do direito Eugen Ehrlich (1862-1922, Grundlegung
der Soziologie des Rechtes, 1912) contriburam para dar uma maior consis-
tncia terica s propostas de problematizao ou abandono do modelo
formalista legalista e conceitualista do direito, a caminho de uma funda-
mentao livre, fundada na sensibilidade jurdica comunitria, auscul-
tada, caso a caso, pelo juiz.
Esta ideia de que os juristas decidem com base na sua sensibilidade, s
depois encontrando argumentos racionais ou fundamentos legais corres-
ponde ao senso comum dos juristas, ainda hoje. Mas, no contexto histrico
a que nos referimos, esta insistncia no carter pessoal e no racional
da deciso no pode ser desligado, por um lado, da crise do conceitua-
lismo da pandectstica, mas, tambm, num mbito mais geral, de corren-
tes filosficas de crtica ao racionalismo, que afirmavam ou o primado da
sensibilidade (intuio), da vontade ou da ao (lan vital) como forma de
realizao do homem, ou o carter poltico (i.e., radicado na vontade de
poder) de todos os valores867.
O extremismo das posies metodolgicas da Escola do Direito Livre
foi matizado pela limitao desta liberdade de criao do direito aos casos
em que existissem lacunas da lei. Em todo o caso, os seguidores deste movi-
mento insistiam em que existia uma lacuna sempre que a interpretao
da lei no fosse clara e inequvoca, pelo que, na prtica, haveria tantas
lacunas quantas as palavras da lei (H. Kantorowicz). Por isso, este movi-
mento alm de ter sido tido como bastante estranho, nos seus interesses
e mtodos, ao mundo dos juristas foi sempre considerado como subver-
sivo para a certeza e segurana do direito868.
867
clara a consonncia de alguns destes pontos de vista com a filosofia, crtica do racionalismo
e exaltadora da ao, de Friedrich Nietzsche (1844-1900) ou de Henri Bergson (1859-1941).
Sobre Nietzsche e o direito, Kaufmann, 1994, 86; Valadier, 1998; Litowitz, 1995, 56-57.
868
Sobre a Escola de Direito Livre, por todos, Wieacker, 1993, 670 ss., e Kaufmann, 1994, 146 ss.
458
O DIREITO MODERNO
No pode, contudo, deixar de se sublinhar a nfase que este movimento

deu natureza poltica da deciso do juiz (do jurista), insistindo na res-
ponsabilizao pessoal que lhe est inerente e, com isto, no compromisso
tico e social do juiz quando decide, compromisso que tinha sido escamo-
teado pelo positivismo, ao apresentar o juiz como um autmato executor
da lei ou dos princpios cientficos do direito. O jurista dizem decide
livremente e, nessa deciso, ao mesmo tempo que afirma convices, com-
promete o seu destino pessoal869.
7.5.3.A jurisprudncia dos interesses

A jurisprudncia dos interesses (Ph. Heck, 1858-1943) tem, em certa
medida, um alcance menos ambicioso do que a jurisprudncia teleolgica
de Jhering (ou a Escola Livre do Direito). Enquanto estas davam alguma
abertura em relao a formas antilegalista de encontrar o direito, a juris-
prudncia dos interesses aceita basicamente os pressupostos do positivismo
legal e tenta apenas resolver um problema limitado, a que j o constru-
tivismo pandectista tinha tentado responder o problema das lacunas
do ordenamento legal que as grandes mudanas sociais e polticas dos
finais do sculo XIX e incios do sculo XX, incompletamente cobertas
pela legislao, tinham tornado ainda mais evidente.
Na verdade, a sua proposta de base a de que, constituindo qualquer
caso jurdico um conflito de interesses, a deciso a atingir se deve basear
numa adequada ponderao desses interesses e no na deduo formal a
partir de conceitos. Os conceitos teriam uma funo apenas heurstica ou
didtica. Constituiriam frmulas sintticas com auxlio das quais pode-
ria ser descrita a forma tpica ou usual de obter a correta ponderao dos
interesses num determinado tipo de casos. E, por isso, sugeririam provi-
soriamente uma soluo para o problema a resolver. Mas ao contrrio do
que pretendia a jurisprudncia dos conceitos no teriam qualquer funo
decisiva ou final no achamento da soluo jurdica. Da que esta corrente
critique o mtodo dedutivo-conceitual como uma inverso (mtodo da
inverso, Umkehrunsmethode), pois coloca no ponto de partida da inven-
o jurdica o que devia estar no fim.
Se critica o conceitualismo, a jurisprudncia dos interesses mantm-
-se nos quadros do legalismo, pois a ponderao adequada dos interesses
Importante, neste sentido, Hermann Isay (1873-1938), Rechtsnorm und Entscheidung, 1923.
869
459
feita segundo os critrios de avaliao explcita ou implicitamente feita

na lei. Embora no se esteja a decidir de acordo com a letra da lei (porque
ela no prev de todo ou no prev em termos claros o caso), est-se pelo
menos a respeitar a avaliao e ponderao dos interesses segundo os cri-
trios estabelecidos por lei. No deixa de se reconhecer na lei a nica fonte
de direito (i.e., a nica ponderao legtima dos interesses) e de se insis-
tir no dever de obedincia dos juzes lei. S que esta obedincia teria de
ser, para utilizar uma expresso do prprio Ph. Heck, uma obedincia
inteligente870-871.
7.5.4.O positivismo sociolgico e o institucionalismo

A ideia de que o direito est indissoluvelmente ligado sociedade no era
nova no saber jurdico. De alguma forma, o direito natural clssico, na
sua verso objetivista (Aristteles, S. Toms), ao ligar o direito natureza
das coisas (humanas e sociais), propunha justamente a perspetiva de que
o direito, na sua funo de manter os equilbrios sociais estabelecidos,
habituais (iustitiam facere), tinha de se orientar para uma justia que j
existia nos equilbrios naturais das instituies sociais. O direito e a justia
visavam o bem comum, sendo que este era identificado com os equilbrios
sociais profundos, enraizados pela tradio e estruturantes dos sentimen-
tos comunitrios de ordem e de justia.
Mais tarde, Montesquieu (1689-1755) d a este enraizamento social do
direito um tom mais pronunciadamente mecanicista, relacionando a orga-
nizao poltica e jurdica das sociedades com fatores empricos como o
clima ou o meio geogrfico. E, j no sculo XIX, Savigny volta a esta ideia
de que o fundamento do direito tem de ser procurado nos valores que
estruturam uma cultura (nacional). tambm com a Escola Histrica que
870
Principais representantes da jurisprudncia dos interesses: Ph. Heck (Gesetzauslegung u.
Interessenjurisprudenz, 1914; Begriffsbildung u. Interessenjurisprudenz, 1932) e a chamada escola de
Tbingen, nomeadamente Max Rmelin, Oertamnn e Mller-Erzbach. Sobre esta corrente,
Wieacker, 1993, 664-669; Kaufmann, 1994, 145 ss.
871
Em Portugal, a jurisprudncia dos interesses comeou a influenciar a doutrina portu-
guesa a partir dos anos 40. Nessa altura, o grande renovador da civilstica portuguesa contem-
pornea, Manuel de Andrade, acolhe muitos dos seus pontos de vista tericos e aplica-os na
prtica. Tambm Adriano Vaz Serra, professor da Faculdade de Direito de Coimbra, ministro
da Justia e principal impulsionador da elaborao de um novo Cdigo Civil, defende uma
verso prudente da jurisprudncia dos interesses. Seguidores seus so ainda Antnio A.
Ferrer Correia, Francisco Pereira Coelho e, em geral, toda a civilstica da escola de Coimbra.
460
O DIREITO MODERNO
como j se disse surge a ideia de que estas culturas constituem orga-

nismos, sujeitos a uma evoluo regulada ou por leis prprias de cada um
deles, ou por uma lei geral do progresso histrico872.
No entanto, a primeira manifestao de um positivismo sociolgico
cientfico ou seja, obedecendo aos modelos epistemolgicos das novas
cincias sociais da segunda metade do sculo XIX, nomeadamente no que
respeita adoo de modelos mecanicistas ou funcionalistas de explica-
o decorre do sociologismo de Auguste Comte (1798-1857).
Comte participa de um modelo de cincia para o qual s existe uma
cincia do geral. S que, agora, geral no se ope apenas a particular873,
mas tambm a individual. Assim, as cincias sociais devem visar a expli-
cao do todo social, compreendida como o complexo global e orgnico das
relaes interindividuais. O indivduo isolado que constitura o objeto de
ateno quer da economia clssica (Adam Smith, David Ricardo), quer do
jusracionalismo (v., supra, 7.3.2.1), quer da pandectstica (v., supra, 7.4.10.3)
deixa de constituir o ponto de focagem do saber social e passa a ser
tido como uma abstrao metafsica, realmente inexistente. Real, geral
e positiva era a sociedade, como complexo global de relaes entre indiv-
duos, em que estes apareciam como determinados por constrangimentos
objetivos e independentes da sua vontade. S tomando a sociedade como
objeto, o saber social poderia, portanto, ganhar a generalidade e a positi-
vidade das cincias874.
Do ponto de vista da natureza dos saberes sociais, o comtismo um
positivismo. Estes saberes s teriam adquirido o estatuto de cincia ao
abandonar a pretenso de explicar as origens ou as finalidades ltimas da
sociedade e do homem os porqus ?, caractersticos dos estados teo-
lgico e metafsico dos saberes e ao dirigir a sua ateno para a simples
descrio dos fenmenos sociais os comos ?, caractersticos da fase
872
Cf., sobre esta ideia de estdios histrico-jurdicos em Puchta, Wieacker, 1993, 455.
Na Alemanha, o principal representante do organicismo jurdico-poltico , no entanto,
O. v. Gierke (1841-1921), v. Wieacker, 1993, 518 ss.
873
I.e., exigindo que o conhecimento cientfico adote proposies genricas e abstratas, como
j acontecia com os saberes sociais desde o jusracionalismo (opostos ao casusmo e particularis-
mo dos anteriores saberes sobre o homem [moral, direito, histria casus, quaestiones, exempla]).
874
Sobre o comtismo, v., por todos, Jean Lacroix, La sociologie dAuguste Comte, Paris, PUF,
1973. Principais obras de Comte: Cours de philosophie positive (1830-1842) (1 fase); Systme de
politique positive, ou Trait sociologique, instituant la religion de lhumanit (1851-1854) (2 fase).
Interpretao poltico-sociolgica do seu pensamento, Fernando Catroga, 1977, max. 287-308.
461
cientfica ou positiva da evoluo do esprito humano. De resto, sendo o

homem um ser determinado por causas internas (psicologismo) ou exter-
nas (sociologismo) e privado de livre arbtrio, uma dimenso valorativa dos
saberes sociais deixava de ter sentido. Pois nem o homem se podia propor
outra coisa que no decorresse dos seus fatores determinantes, nem lhe
podia ser dirigida qualquer censura moral pelos seus atos. A sociologia
deixa-se, assim, descrever como uma fisiologia social, completamente
depurada de intenes normativas (religiosas, ticas)875.
O positivismo sociolgico de A. Comte depois desenvolvido por dis-
cpulos seus, dos quais se destaca E. Littr (1801-1881)876 constitui (no
tanto pelo seu positivismo877, mas sobretudo pelo seu organicismo) uma
crtica direta ao individualismo (voluntarismo e contratualismo) da pan-
dectstica. O indivduo no era um ser livre e autodeterminado, mas um
ser dependente e que s sobrevivia em virtude da solidariedade social.
A sociedade no era um conjunto de indivduos autnomos e autorregidos,
mas uma constelao de relaes interindividuais forosas e indisponveis,
justamente porque baseadas nesse carter incompleto e fraco do indiv-
duo e na necessidade, da decorrente, de especializao, diviso e comple-
mentarizao do trabalho. A ordem social e poltica no se fundava num
acordo de vontades que melhor garantisse os direitos naturais e prvios
dos indivduos, mas nas condies e exigncias objetivas da vida social
concretizadas em instituies (transindividuais e indisponveis) como a
famlia, a parquia, o municpio, a provncia, a nao, a federao de povos
e, finalmente, a Humanidade. Enquanto no surgissem estas duas ltimas
formas supremas de organizao, o Estado representava o cume da orga-
nizao social. Ele, como instituio orgnica, no era um mero garante
de direitos e liberdades individuais, mas um portador dos interesses do
875
Haveria, em todo o caso, espao para uma disciplina normativa externa como o direito, pois,
ao contrrio do comportamento instintivo dos animais, o comportamento do homem no era
absolutamente determinado. Jlio de Matos, um dos representantes da psicologia positiva em
Portugal, conclui: 1 Que o livre arbtrio e a espontaneidade dos atos voluntrios so uma
quimera, porque a Fisiologia demonstrou a subordinao destes fenmenos a leis; 2 Que os
movimentos da vontade no so fatais, mas simplesmente condicionados, porque ns podemos
intervir neles e modific-los numa direo predeterminada (cit. por F. Catroga, 1977, 53 n. 1).
876
E. Littr combina o comtismo com o positivismo ingls (de orientao demoliberal) de
S. Mill e H. Spencer. Obras principais: Conservation, rvolution, positivisme, 1852; revista
Philosiphie positiviste revue (dcadas de 60 e 70 do sculo XIX).
877
Cf., supra, 7.4.9.
462
O DIREITO MODERNO
organismo social mais elevados e, por isso, um agente de racionalizao

social, de educao cientfica. Colaborando com a cincia e com uma
nova religio racional (a religio da Humanidade), na criao de um con-
senso social em torno dos princpios de uma poltica cientfica e positiva.
No domnio do direito, o aplicador das receitas metodolgicas do
comtismo mile Durkheim (1858-1917), que leva a cabo a crtica da pan-
dectstica, tanto sob o ponto de vista da sua teoria social implcita (o indi-
vidualismo contratualista), como sob o ponto de vista da sua teoria do
conhecimento jurdico (o formalismo). Do ponto de vista da teoria social,
Durkheim considerava que a ordem social, poltica e jurdica no repousava
nem no acordo das vontades individuais (como se vinha defendendo desde
o jusracionalismo), nem na vontade disciplinadora do Estado (como que-
riam o legalismo e o estadualismo), mas nas solidariedades sociais objetivas
geradas pela especializao e pela diviso das funes sociais. As normas
jurdicas, corporizadas em instituies, seriam, assim, coisas objetivas,
indisponveis e transindividuais878.
Nesta linha seguiram juristas que tiveram uma grande influncia dog-
mtica, nomeadamente no domnio do direito pblico.
Um deles foi Lon Duguit (1859-1928), constitucionalista e adminis-
trativista influente, que tentou uma reconstruo da teoria do Estado em
moldes positivistas. Esta teoria parte de uma crtica cerrada aos dogmas
da teoria liberal do Estado a ideia de direito subjetivo como entidade
originria e fundadora e a ideia de soberania como poder poltico nico,
exclusivo e residindo no Estado.
O homem natural, isolado, nascendo livre e independente dos outros
homens e tendo direitos constitudos por esta liberdade, por esta indepen-
dncia mesmo, uma abstrao sem realidade, escreve ele no seu Manuel
de droit constitutionnel879. E continua: Na ordem dos factos, o homem nasce
membro de uma coletividade; sempre viveu em sociedade e no pode viver
seno em sociedade. O ponto de partida de qualquer doutrina sobre o
878
Sobre E. Durkheim, que teve grande influncia nos meios universitrios de juristas e
historiadores, nomeadamente em Frana, v. Arnaud, 1981, 114 ss. Com informaes sobre as
escolas institucionalistas ou realistas francesas, decorrentes do seu magistrio: Lon Duguit,
Ltat, le droit objectif et la loi positive, 1901; Gaston Jze, Les principes gnraux du droit administratif,
1904; R. Saleilles, De la personnalit juridique (histoire et thorie), 1910; Franois Gny, Mthodes
dinterprtation et sources en droit priv, 1899.
879
Ed. cons., Paris, 19234, 5.
463
fundamento do direito deve ser, sem dvida, o homem natural. Mas o

homem natural no o ser isolado e livre dos filsofos do sculo XVIII.
antes o indivduo preso nos laos da solidariedade social. O que se deve
portanto afirmar no que os homens nascem livres e iguais em direitos,
mas antes que eles nascem membros de uma coletividade e sujeitos, por
isso, a todas as obrigaes que so implicadas pela manuteno e desen-
volvimento da vida coletiva. As consequncias disto so notveis e mere-
cem ser realadas.
Em primeiro lugar, esta conceo realista dos vnculos poltico-sociais
leva ideia de particularismo jurdico. Ou seja, tanto recusa do car-
ter eterno e imutvel do direito, pois as formas da solidariedade social
so diferentes de sociedade para sociedade, como recusa do dogma da
igualdade jurdica absoluta dos homens, introduzindo a ideia de estatu-
tos jurdico-polticos diferentes correspondentes a lugares diferentes nas
redes de solidariedade social (ibid., pp. 5, 11). Como, por fim, recusa do
primado da norma geral e abstrata sobre a soluo casusta e concreta,
pois, variando at ao infinito as formas concretas de que se reveste a soli-
dariedade social, o papel do jurista o de determinar que regra se adapta
exatamente a uma situao concreta.
Depois, o realismo poltico-social leva recusa do primado dos direi-
tos subjetivos sobre o direito objetivo. Pelo contrrio, seria o direito obje-
tivo que criaria e instituiria os direitos subjetivos, concebidos agora como
os direitos (derivados) de cada um a realizar aquilo que lhe compete no
quadro da diviso de tarefas institudo, em cada sociedade, pela solida-
riedade social. Uma vez que o direito objetivo se funda na solidariedade
social, o direito subjetivo deriva dele direta e logicamente. Com efeito, se
todo o indivduo obrigado pelo direito objetivo a cooperar na solidarie-
dade social, da resulta necessariamente que ele tem o direito de praticar
todos os atos pelos quais ele coopera na solidariedade social e de impedir
quem quer que seja de lhe pr obstculos ao papel social que lhe compete
[...] porque existe uma regra de direito que obriga cada homem a desem-
penhar um certo papel social que cada homem tem direitos, os quais tm
ento por princpio e medida a misso que ele deve desempenhar (ibid.,
p. 12). Uma aplicao interessante deste princpio do carter derivado dos
direitos subjetivos a construo do direito de propriedade, que apresen-
tado como o poder de certos indivduos colocados numa posio econ-
mica determinada de desempenhar livremente a misso que lhes incumbe
464
O DIREITO MODERNO
em face dessa sua situao especial (ibid., p. 13), o que o leva a recusar as
concees liberais da propriedade como direito absoluto e a optar pelo
conceito de uma propriedade limitada pela sua funo social.
Por fim, o realismo leva crtica da soberania nacional, concebida como
o produto da delegao das vontades individuais operada pelo sufrgio
universal. Tal como o indivduo isolado, essa delegao era uma abstrao
indemonstrada e indemonstrvel. O Estado era um facto em si mesmo,
objetivo, natural, correspondente a uma constante das sociedades humanas,
o domnio dos mais fortes sobre os mais fracos. Dogmas como o da origem
divina do poder, do pacto social ou da soberania nacional eram outros
tantos sofismas com os quais os governantes queriam enganar os sbdi-
tos e com os quais muitas vezes se enganam a si mesmos (ibid., p. 25).
No entanto, esta diviso entre governantes e governados tambm no
escapa lei geral da diviso de tarefas e da solidariedade social. A funo
dos governantes justamente a de impor a ordem, uma ordem destinada
a manter e aperfeioar a solidariedade social. Da que, nos termos de uma
poltica positiva ou realista, os limites do poder do Estado no provenham
de direitos individuais pr-estatais, mas das leis objetivas da solidariedade
social, que o Estado visa promover (ibid., p. 31 ss.).
A linha anti-individualista na compreenso do poder e do direito foi tam-
bm seguida por Maurice Hauriou (1856-1929), a quem se deve uma desen-
volvida teoria da instituio com grande influncia nos meios jurdicos880.
Hauriou definiu a instituio como uma ideia ou obra ou empreendi-
mento que encontra realizao e consistncia jurdica num meio social.
A sociedade estaria constituda por agregados sociais modelados por
certas ideias diretivas. Ou, dizendo de outro modo, na sociedade, uma infi-
nidade de ideias organizadoras desde a caridade salvaguarda de uma
comunidade nacional, passando pela realizao de negcios congregam
e organizam os indivduos, pondo-os ao seu servio. Estas ideias no ape-
nas modelam a organizao das instituies como se insinuam nos seus
membros, levando-os a lutar pela sua consecuo. Por outro lado, o dina-
mismo destas ideias faz com que elas mesmas se desenvolvam, ganhando
progressivamente novos contornos, de acordo com uma lgica prpria de
desenvolvimento.
880
La thorie de linstitution et de la fondation (essai de vitalisme social), Cahiers de la nouvel-
le journe, 1925, n. 4; Prcis de droit administratif, 1907; Prcis de droit public, 1910; Aux sources du droit:
le Pouvoir, lOrdre et la libert, 1933; Teoria dellistituzione e della fondazione, Milano, Giuffr, 1967.
465
Da que a ordem jurdica (como conjunto de instituies) seja bifronte.

Por um lado, consiste em normas j positivadas (institutions-choses); mas,
por outro lado, em ideias condutoras, que puxam pelo direito estabe-
lecido em direo a novos objetivos, dando-lhe vida (institutions-person-
nes). O institucionalismo cultiva, de facto, um vitalismo jurdico, dando
aos corpos sociais uma alma que transcende as suas manifestaes atu-
ais e os faz aspirar por novos objetivos881. J sabemos escreve Hauriou
(Teoria da instituio e da fundao, 1925) que so trs os elementos de uma
qualquer instituio corporativa. 1) a ideia da obra a realizar num grupo
social; 2) o poder organizado para a realizao desta ideia; 3) as manifes-
taes comunitrias que se produzem no grupo social, em ligao com a
ideia e a sua realizao (p. 14 da ed. italiana, citada).
Com esta contraposio entre um direito socialmente estabelecido
(instituies-coisas) e um direito em devir, em processo de institucio-
nalizao (instituies-pessoas, ideias diretivas), o institucionalismo
responde crtica de que o naturalismo ignorava o elemento dinmico
(de programa, de projeto, de dever ser) do direito, considerando apenas
o direito j enraizado na sociedade e redundando, por isso, numa atitude
conservadora do statu quo. Ganha, assim, um tom antilusitanista que o
aproxima tanto do idealismo hegeliano (desenvolvimento objetivo das
ideias) como do espiritualismo neotomista (um princpio espiritual pre-
sidindo aos movimentos das coisas humanas) e que ir seduzir algumas
correntes antipositivistas, designadamente o jusnaturalismo catlico e
o pensamento corporativista, nomeadamente em Itlia, em Espanha e
em Portugal. E, por isso, apesar do seu estreito parentesco com o positi-
vismo naturalista, pode considerar-se j um primeiro movimento de crtica
antipositivista.
881
O elemento mais importante de qualquer instituio corporativa consiste na ideia da
obra a realizar num grupo social ou em seu proveito. Qualquer corpo constitudo tem para
realizar uma obra ou empresa. Uma sociedade annima a realizao de um negcio, ou
seja, de um empreendimento de especulao; um hospital um estabelecimento constitudo
para a atuao de uma ideia caritativa; um Estado um corpo constitudo para a realizao
de um certo nmero de ideias, as mais simples das quais se resumem na seguinte frmula:
atividade de proteo de uma sociedade civil nacional desenvolvida por um poder pblico
de base territorial, que est separado da propriedade da terra, de modo a deixar uma grande
margem de liberdade aos sbditos (M. Hauriou, Teoria dellistituzione, cit., 15).
466
O DIREITO MODERNO
A crtica positivista pandectstica teve consequncias muito impor-

tantes na configurao que o saber jurdico ganha nos finais do sculo XIX
e primeiras dcadas do sculo XX882.
Por um lado no seu momento antiformalista , ao aproximar o saber
jurdico em relao s cincias sociais, d origem a disciplinas jurdicas
novas883, como a sociologia do direito, a antropologia jurdica ou a crimi-
nologia, todas elas permitindo uma compreenso do lugar do direito nos
processos de normao e de disciplina sociais, e chamando a ateno dos
juristas para o direito vivo, espontneo ou praticado (lebendiges Recht, law
in action). Num plano mais recuado, o positivismo chamou a ateno para
a importncia do conhecimento das circunstncias concretas da vida do
direito no estabelecimento das solues jurdicas ou legislativas884.
Esta influncia cientista e sociologizante do positivismo muito
ntida no domnio do direito criminal. Prescindindo ou considerando-
-as apenas muito marginalmente de ideias da teoria penal tradicional
que considera metafsicas (como responsabilidade, culpa, expia-
o, retribuio), o positivismo procura, por um lado, identificar fatores
crimingenos objetivos (as causas do crime) e, por outro, adequar-lhes
teraputicas (no necessariamente penais) corretivas, tal como o mdico
identifica fatores patognicos e os combate com meios teraputicos ou
cirrgicos. Assim, acolhem-se, na teoria do crime, as explicaes a partir
de caractersticas antropolgicas (antomo-fisiolgicas, psicobiolgicas)885
ou de fatores sociais e ambientais886. E, na teoria dos fins das penas, ado-
tam-se perspetivas funcionalistas, em que a pena visa exclusivamente
uma funo de preveno: preveno geral, desincentivando, em geral, a
prtica do crime pelo temor da pena; preveno reeducativa em relao
ao criminoso. Em contrapartida, as ideias de que o crime um ato livre,
882
Sobre este ponto, para o pas europeu em que o positivismo teve um maior impacto sobre
o direito, cf. Grossi, 1999, 2000 (sobre os quais, v. as minhas recenses alargadas, em Themis,
3 (2001), 457 ss.).
883
884
885
Sob a influncia das teorias antropolgicas de Cesare Lombroso, que filiava a prtica do
crime em caractersticas fsicas (v.g., bossas cranianas) dos indivduos, criando a figura do
criminoso nato e aproximando o tratamento penal da psiquiatria (Luomo delinquente, 1871).
886
Sob influncia de escolas positivistas italianas e francesas (Ferri, Garofalo, Lacassagne,
Tarde). Sobre o elenco destes fatores, com elementos estatsticos comprovantes, Caeiro da
Mata, Direito criminal portugus, Coimbra, 1911.
467
suscetvel de uma censura moral, e de que a pena poderia encerrar, por

isso, uma finalidade de expiao ou de retribuio social do mal eram con-
sideradas como metafsicas.
Por outro lado no seu momento antilegalista e antiestadualismo , o posi-
tivismo recusou a identificao entre direito e lei, chamando a ateno para
um direito surgido das prprias instituies sociais, existente para alm
da vontade estadual expressa na lei e num plano que lhe era superior. Em
todo o caso, a insistncia posta por algum positivismo na funo regula-
dora do Estado, como expresso poltica de um organismo social superior
(nao), atenua sensivelmente o alcance deste aspeto. E, assim, algumas
das correntes que se podem filiar no positivismo acabam por conceder
lei um papel determinante na constituio do direito, nos quadros de um
estadualismo autoritrio, de que exemplo o fascismo.
Por fim no seu momento anti-individualista , o positivismo armou
metodologicamente a crtica aos fundamentos ideolgicos individualistas
e contratualistas da pandectstica, tanto no domnio do direito pblico,
como no domnio do direito privado.
Mas o positivismo contribuiu, tambm, para algumas novidades no
plano da dogmtica, quer do direito pblico, quer do direito privado.
No domnio do direito pblico, o positivismo orienta-se para a crtica da
forma individualista, democrtica e liberal de Estado, baseada no sufrgio e
nos direitos naturais dos indivduos, propondo formas de organizao pol-
tica baseadas no primado dos grupos (desde logo, do grupo Estado, como
emanao dos interesses gerais do corpo social) sobre os indivduos887. Uma
delas o corporativismo, que parte da ideia de que as entidades polticas
naturais ou primrias (famlia, empresa, municpio), que esto na base da
organizao natural da sociedade, devem estar tambm na base da orga-
nizao do Estado e que, assim, devem ser os seus representantes e no
os representantes dos indivduos a integrar as assembleias representati-
vas. Por outro lado, a solidariedade e organicidade sociais exigiriam que
o despique destrutivo (subversivo) entre foras econmicas (concorrn-
cia capitalista desenfreada) e sociopolticas (luta partidria, luta sindical,
luta de classes) desse lugar a formas de organizao econmica e poltica
Sobre o sentido antidemocrtico (nomeadamente antissufragista) do positivismo comtiano

887
ortodoxo, v. Catroga, 1977, 76. O sufrgio sujeitando o todo vontade do maior nmero
contradiria a hierarquizao natural dos organismos.
468
O DIREITO MODERNO
que promovessem a coeso social (planificao e concertao econmica,

Estado forte, partido nico, proibio da greve e do lock out).
No domnio do direito privado, o positivismo tende a moderar o pri-
mado do princpio da vontade. E justificando, do ponto de vista terico,
limitaes autonomia da vontade no direito dos contratos e da proprie-
dade, reintroduz a ideia da existncia de estruturas normativas objetivas
(como a famlia, a empresa) que escapavam ao poder da vontade. Estes
pontos de vista adequavam-se bem s tendncias polticas antiliberais, de
matriz socialista ou conservadora, que pretendiam corrigir a competio
individual desenfreada instituda pelo capitalismo selvagem. Assim, o
direito subjetivo passa a ser definido no como um poder de vontade
(Willensmacht), mas como um interesse juridicamente protegido888.
E, sobretudo, passa a ser realado como a concesso de direitos subjeti-
vos que visa a realizao de uma certa ordem social, pelo que tais direitos
esto sempre limitados pela sua funo social. Esta questo da socializa-
o do direito privado ganha um grande interesse poltico-social a partir
do advento das ideias socialistas, com a sua crtica propriedade privada.
Alm disso, no mbito do direito privado, o positivismo teve ainda influ-
ncia na teoria das fontes do direito. Neste domnio, criticou o legalismo,
revalorizando a ideia de que h fontes extralegais do direito, sejam elas o
costume, sejam os ideais jurdicos vigentes numa certa comunidade e averi-
guados pela doutrina jurdica.
O positivismo sociolgico teve, em geral, apropriaes politicamente
contraditrias.
No sculo XIX, ele valeu como um movimento de ideias de sentido
crtico889 das instituies e valores estabelecidos. Na verdade, ele era um
progressismo, cria no devir necessrio das sociedades e, por isso, era
contrrio a todo o conservadorismo. Propunha a substituio das ideias
teolgicas e metafsicas pelas ideias positivas e procurava substituir as
formas estabelecidas de organizao social e poltica por outras de natu-
reza cientfica. Neste sentido, deve-se-lhe a laicizao da vida pblica,
a instituio ou expanso do ensino oficial no confessional, a crtica aos
excessos do liberalismo econmico, um certo comprometimento com os
Cf. Guilherme Moreira, Instituies de direito civil portugus, Coimbra, 1907, 4 ss.
888
Embora, em geral, no revolucionrio, pois a sua ideia central de evoluo contraditria

889
com a de revoluo. Quando muito, as revolues eram entendidas como momentos crticos
da evoluo.
469
movimentos socialistas no sentido de melhorar as condies das classes

trabalhadoras (em nome da solidariedade social).
Mas, por outro lado, a sua posio em relao ao demoliberalismo pol-
tico era muito ambgua. Dissolvendo o indivduo na sociedade, permitia
extrapolaes de carter antidemocrtico como, por exemplo, a negao
do sufrgio como forma de representao poltica. Alm de que o seu
cientismo aceitava mal que as decises sobre o destino coletivo pudes-
sem deixar de estar nas mos dos cientistas sociais ou, pelo menos, de
polticos adestrados no cultivo de uma poltica positiva ou cientfica.
O movimento alemo do socialismo catedrtico, que se desenvolveu sob o
autoritarismo poltico do II Imprio (1870-1917), tpico deste reformismo
autoritrio e paternalista, em que o prncipe, assessorado por cientistas,
introduz reformas sociais que protegem os mais fracos. Como j se disse,
esta era, de resto, a funo do Estado cientfico: regular o inevitvel poder
dos mais fortes (governantes) sobre os mais fracos (governados) em fun-
o do interesse geral. No admira, por isso, que o positivismo pudesse
constituir, caldeado com outras influncias, um dos pontos de apoio das
ideologias autoritrias das quatro primeiras dcadas do sculo XX.
Assim, tanto na privatstica como na publicstica, o positivismo est na
origem tanto da reao antiliberal das primeiras dcadas do sculo XX,
normalmente designada por advento do Estado social, como dos regimes
autoritrios antidemocrticos, como o fascismo ou o Estado Novo portu-
gus890.
No domnio do direito, esta ambivalncia tambm se verificou, dando
lugar a apropriaes tanto de sentido liberal, como a outras de sentido
conservador e mesmo reacionrio.
Assim, se o positivismo denunciou o formalismo e abstracionismo da
igualdade, tal como vinha a ser construda pelo direito das Luzes e da pan-
dectstica, o certo que, ao insistir na desigualdade natural dos homens,
abriu uma caixa de Pandora de onde saram, por exemplo, justificaes
jurdicas do sexismo, do racismo e do expansionismo europeu. Quanto
ao sexismo, muitos positivistas891 justificavam a discriminao jurdica e
890
Na origem do nazismo esto movimentos ideolgicos mais especificamente alemes, mas
igualmente marcados pela crtica ao individualismo contratualista em nome da ideia de orga-
nicismo e de uma ordem material de valores (ordinalismo concreto, O. Spann; C. Schmitt),
declarada pelo Fhrer (decisionismo).
891
No todos. Por outro lado, alguns faziam-no por razes tticas, como a de recear o peso
470
O DIREITO MODERNO
poltica (nomeadamente em termos de capacidade eleitoral) da mulher

com uma anlise das especificidades psicolgicas da mulher, rica no plano
sentimental, mas diminuda na capacidade de efetuar escolhas racionais.
Quanto ao racismo, apesar da ideia de uma solidariedade universal, o que
certo que a ideia da organicidade e diversidade de cada povo levava
necessariamente, pelo menos, ideia de especializao e, pelo mais, ideia
de hierarquizao. E nesta ltima, os europeus, portadores do facho da
civilizao e da cincia, no podiam deixar de ocupar o primeiro lugar892.
No que respeita ao colonialismo, ligado estreitamente ao que se disse antes,
o sucesso ideolgico do positivismo coincide com o abandono do uni-
versalismo das Luzes, com as propostas de integrao plena do Ultramar
na ordem poltica e jurdica da metrpole, com a adoo de polticas de
desenvolvimento jurdico e poltico separado, e com a atribuio de capitis
deminutiones no apenas aos indgenas, mas aos prprios europeus resi-
dentes no Ultramar893.
No domnio do direito privado, o positivismo procurou temperar o indi-
vidualismo e liberalismo ferozes, protegendo as partes mais fracas das
relaes jurdicas (trabalhadores, crianas). Permitiu e deu voz a sujei-
tos jurdicos coletivos (como os sindicatos) destinados a reforar o poder
negocial de certos sujeitos individuais. Laicizou a constituio da famlia
e introduziu medidas no sentido da igualdade dos cnjuges. Mas a tudo
isto subjazia uma conceo organicista, que tendia a anular o indivduo
perante a tutela do grupo ou, mesmo, do Estado, como garante da harmonia
social. Isto tornou-se particularmente ntido com os desenvolvimentos cor-
porativistas destas ideias, nomeadamente sob os regimes conservadores
e autoritrios estabelecidos no Centro e Sul da Europa. Os sindicatos so
colocados sob tutela do Estado (sindicalismo de Estado) e a famlia, como
clula social bsica (Deus, Ptria, Famlia era a divisa do Estado Novo
portugus), rodeada de cuidados pblicos para garantir no apenas o seu
bem-estar econmico894, mas tambm a sua sanidade moral.
conservador do voto feminino. Cf., sobre o feminismo e o sufragismo no iderio positivista,

F. Catroga, 1991, II, 287.
892
A prpria ideia evolucionista e biologista fornecia imagens adequadas: a do negro infantil,
a do turco amolecido e sensual, a do indiano efeminado e a da China doente e adormecida.
893
certo que esta desigualdade no irremedivel, combatendo-se pela educao e pela
civilizao.
894
Neste plano, chega-se a reintroduzir instituies tradicionais para garantir a indivisibilidade
e inalienabilidade do patrimnio familiar (como, em Portugal, o casal de famlia).
471
No que respeita s fontes de direito, o sociologismo valoriza, por um

lado, a pluralidade de instncias normativas da sociedade e reage contra o
monoplio estadual da edio do direito (legalismo). Mas, por outro lado,
ao insistir no papel regulador do Estado, na sua misso de garantir a soli-
dariedade nacional, acaba por atribuir lei a categoria de fonte ltima e
decisiva de direito. A soberania escreve Manuel Rodrigues (1889-1946),
ministro da Justia (1932-1940) de Salazar, em 1934 pertence ao Estado.
Quer dizer: no h poder transcendente, o poder pertence Nao orga-
nizada. Daqui resulta que ao Estado pertence criar a norma da sua exis-
tncia e dos elementos que a constituem... O Estado a fonte de toda a
regra normativa... O cidado no pode recorrer a um princpio estranho
ao seu pas, nem mesmo invocar as regras da humanidade [...]895. Isto no
era seno um corolrio da afirmao de Mussolini (1883-1945) de que a
Nao um organismo dotado com vida prpria, com os seus fins e meios
de ao, que a tornam, na sua fora e durao, superior aos seus membros,
quer isolados, quer agrupados; ela uma unidade moral, poltica e econ-
mica que se realiza integralmente no Estado fascista (Carta del Lavoro).
Desta poltica de sacralizao do Estado e de subordinao a ele do
direito e da justia faz ainda parte uma regulao mais estrita da justia:
estatutos judicirios que amarrem completamente o juiz lei896, controle
das organizaes profissionais dos advogados, nomeadamente atribuindo-
-lhes poderes de natureza pblica (em Portugal, 1926) e sujeitando-as a
tutela legal, introduo de mecanismos de disciplina da jurisprudncia
pelos tribunais superiores897, etc.
Finalmente, embora tenha introduzido muitos elementos vlidos para
a anlise do direito como fenmeno social e para o traado de polticas do
direito, o naturalismo positivista tendeu a coisificar o homem, trans-
formando-o num mero objeto de influncias causais. Por outras palavras,
ignorou a dimenso interior, a capacidade de escolha e, consequente-
mente, a tica da liberdade e da responsabilidade que se liga a ela. Isto
foi particularmente ntido no direito penal. O criminoso foi desresponsa-
bilizado pessoalmente, mas, ao mesmo tempo, privado da sua dignidade
895
Poltica, direito e justia, Coimbra, 1934, 41.
896
Como o Estatuto judicirio portugus de 1928 (dec.-lei 15344, dec. 10.4), que estabelece
que o juiz no pode recusar a aplicao da lei com o fundamento de que ela lhe parea injusta
ou imoral (art. 240).
897
Como os Assentos portugueses, reintroduzidos em 1926.
472
O DIREITO MODERNO
de ser autnomo. De um sujeito livre que escolheu (porventura mal), foi

transformado num doente carecido de tratamento. Quando isto acontece,
o problema da pena deixa de ter qualquer fundamento tico e, rigorosa-
mente, podem ser objeto dela indivduos que, no tendo cometido qual-
quer crime, so diagnosticados pela suas caractersticas psicossomticas
ou pelos meios em que vivem como criminosos natos ou em potncia.
A punio passa a ser um problema de mera polcia cientfica.
Mas esta coisificao do homem e das relaes sociais instaurou, em
geral, um instrumentalismo jurdico em que o direito como simples tc-
nica de engenharia social, ao lado de outras pode ser posto ao servio
de uma qualquer poltica. Exemplos dramticos desta instrumentalizao
produziram-se nos regimes totalitrios europeus deste sculo. Mas podem
detetar-se tambm, embora sob formas menos chocantes, nas tecnocra-
cias contemporneas.
Este balano mostra j que tipo de reaes (adiante referidas) pode ter
levantado o naturalismo sociolgico.
7.5.4.1.Positivismo sociolgico e institucionalismo

em Portugal e no Brasil
Em Portugal, as ltimas dcadas do sculo XIX e as duas primeiras do
sculo XX constituem uma poca marcada profundamente pela influncia
do positivismo sociolgico de Comte e de Littr, combinada com outras
contribuies filosfico-metodolgicas de sentido anti-individualista, anti-
formalista e antijusracionalista898.
O cientismo positivista surge, inicialmente, na rea das cincias fsi-
conaturais, em instituies como as recm-criadas Escolas Politcnicas
(Lisboa, Porto, 1837). A deu origem a estudos que influenciaram o direito,
nomeadamente o direito penal899. Mas cedo transitou para o domnio da
poltica e do direito.
898
Resduos do organicismo da Escola Histrica (Savigny, Burke), influncias do solidarismo
de Krause, evolucionismo de H. Spencer e Darwin. Cf. Moncada, 1937-1938, 145 ss.; 1938-1939,
25 ss.; F. Catroga, Os incios do positivismo em Portugal..., cit., 26, n. 1.
899
Em Portugal, esta corrente surge com trabalhos de mdicos e psiquiatras, como Baslio
Freire (Os degenerados, 1886; Os criminosos, 1889); Jlio de Matos (Os alienados nos tribunais,
1902--1907); Miguel Bombarda (A conscincia e o livre arbtrio, 1897); e, Ferreira Deusdado
(Estudos sobre a criminalidade e a educao, 1889). Os primeiros juristas penalistas a adotarem
pontos de vista sociologistas foram Henriques da Silva (Elementos de sociologia criminal e de
473
No domnio da poltica, transformou-se na coluna vertebral da ideologia

republicana900; o seu corifeu universitrio foi Tefilo Braga (1843-1924),
publicista e doutrinrio infatigvel em todos os domnios das cincias lite-
rrias e sociais901 e primeiro presidente da Repblica. Tambm a maonaria
e outras sociedades secretas que militavam no campo republicano (como
a Carbonria) professavam doutrinas sociais de forte cunho positivista902.
No domnio do direito, o positivismo domina o ensino universitrio,
nomeadamente no campo da histria e do direito pblico, desde a dcada
de 70 do sculo passado. Manuel Emdio Garcia (1838-1904) o seu primeiro
representante, logo a partir do seu Curso de cincia da administrao e direito
administrativo, 1865903. A adota uma metodologia voltada para o estudo glo-
bal e emprico-experimental da sociedade e adota o organicismo e evolucio-
nismo como princpios de explicao e previso dos fenmenos sociais904.
A todos eles comum o naturalismo jurdico-social905, a adoo de um
ponto de vista evolucionista, quer da sociedade, quer das cincias sociais
e jurdicas906, a recusa do individualismo, da ideia de pacto social como
direito penal, 1905) e, sobretudo, Afonso Costa (Comentrio ao Cdigo Penal portugus. I. Intro-
duo. Escolas e princpios da criminologia moderna, 1895). Sobre esta escola penalista, Correia,
1963, 124 ss.; Maldonado, 1960. Sobre a reao antipositivista (nomeadamente de Beleza dos
Santos), v. Correia, 1955, 412 ss.
900
Cf. Catroga, 1977; Catroga, 1991, max., II, 193 ss.
901
Incurses no domnio do direito: Poesia do direito, 1865; Theses sobre diversos ramos do direito,
Coimbra, 1868; Esprito do direito civil moderno: direito subsidirio, propriedade, contratos, 1870.
902
F. Catroga, 1991, I, 135 s.
903
Depois, Apontamentos de algumas preleces de sciencia politica e direito politico, 1893. Sobre ele, v.
Catroga, 1982. Outros nomes importantes de professores da Faculdade de Direito de Coimbra
influenciados pelo positivismo so Jos Frederico Laranjo, Marnoco e Sousa e Afonso Costa.
904
Outros nomes de positivistas marcantes, numa importante galeria de professores da
Faculdade de Direito de Coimbra (mas com uma interveno acadmica vastssima, desde
a histria do direito economia e finanas e ao direito eclesistico) so: Jos Frederico
Laranjo (Princpios e instituies de direito administrativo, 1888; Princpios de direito pblico e direito
constitucional portugus, 1898); Abel de Andrade (Administrao e direito administrativo, 1893);
Guimares Pedrosa (Curso de cincia da administrao e direito administrativo, 1904); Marnoco e
Sousa (Direito poltico. Poderes do Estado, 1910).
905
A separao entre fenmenos fsicos e morais meramente arbitrria; no existe antinomia
entre eles (Tefilo Braga, Systema de sociologia, 1908, 33).
906
Cf. a classificao, feita por Marnoco e Sousa, das teorias da soberania em teolgicas,
metafsicas e positivas, de acordo com a conhecida lei comtiana dos trs estados (Direito
poltico. Poderes do Estado, Coimbra 1910, 7 ss.).
474
O DIREITO MODERNO
origem do Estado, do primado dos direitos subjetivos sobre os direitos obje-

tivos e, correspondentemente, a defesa do carter natural e objetivo das ins-
tituies sociais, nomeadamente do Estado que, assim, apareceria como a
verdadeira fonte tanto do direito objetivo, como dos direitos subjetivos907.
Esta influncia positivista est bem expressa na reforma dos estudos
jurdicos de 1901 (24/12), em cujo relatrio se pode ler: Pertencendo os
fenmenos jurdicos grande categoria dos fenmenos sociais, no pode
fazer-se o seu estudo sem o conhecimento dos princpios gerais da socio-
logia que, fundada por Augusto Comte como uma especulao de car-
ter meramente histrico, tende a constituir-se organicamente. neste
mesmo esprito que a nova Faculdade de Direito de Lisboa, fundada em
1911, se ir chamar (at 1918) Faculdade de Estudos Sociais e de Direito.
O individualismo desenfreado que serviu de base s codificaes
modernas est posto de parte no ensino do direito positivo, onde se pro-
cura subordinar o indivduo sociedade e absorver o direito privado no
direito social, escrevem Marnoco e Sousa e Alberto dos Reis, em 1907908.
Jaime Gouveia recolhendo a inspirao de L. Duguit (La transforma-
tion du droit priv, la proprit fonction sociale, 1912) defende o carter social-
mente funcional da propriedade privada e as suas consequentes limitaes
(Construo jurdica da propriedade, 1919); e, nas suas lies de 1939, empre-
ende uma crtica sistemtica dos fundamentos individualistas do direito
privado, subordinando o princpio da liberdade ao da igualdade909.
No plano das fontes de direito, reintroduz-se alguma distanciao em
relao ao legalismo. Na verdade, a discusso sobre o elenco das fontes de
direito era estimulada pelo facto de o Cdigo Civil de 1867 (no seu art.
16)910 dispor que as questes sobre direito e obrigaes seriam resolvidas
pelo texto da lei, pelo seu esprito, pelos casos anlogos previstos noutras
leis ou, na sua falta, pelos princpios de direito natural, conforme as circunstncias
907
O Estado escreve Guimares Pedrosa um facto natural e necessrio, e no o mero
ato livre de vontades individuais, visto que a convivncia humana, fenmeno que determina
necessariamente o Estado, igualmente um fenmeno natural e necessrio, que deriva de um
impulso irresistvel da natureza humana a sociabilidade (Curso de cincia da administrao e
direito administrativo, 1908, 2 ed., 41).
908
Em A Faculdade de direito e o seu ensino, 1908, 105.
909
Jaime Gouveia, Direito civil, 1939, 543 ss.
910
Sobre a interpretao (tormentosa) deste artigo, v. Joo M. Antunes Varela e Fernando
A. Pires de Lima, Noes fundamentais de direito civil, Coimbra, 1973 (6 ed.), I, 176 ss.; e, numa
perspetiva histrica, Scholz, 1982, 771.
475
do caso. Todos estavam de acordo que esta referncia no podia ser enten-
dida no sentido de aceitar o jusnaturalismo clssico ou o jusracionalismo,
completamente destronados pelas ideias positivistas. Mas, enquanto, sob
a influncia combinada do legalismo e da pandectstica, a opinio domi-
nante interpretava esta referncia ao direito natural como equivalendo a
uma remisso para os princpios gerais de direito911, outros912 viam nesta
expresso um reconhecimento da existncia de fontes no legislativas de
direito, embora vinculadas s manifestaes sociais espontneas de cria-
o ou de reconhecimento do direito913.
A influncia das escolas realistas e institucionalistas francesas e italia-
nas, nomeadamente de L. Duguit, G. Jze, M. Hauriou e Santi Romano
foi mais tardia (a partir da segunda dcada do sculo XX)914, mas muito
duradoura, tendo-se mantido at aos anos 50915, sobretudo entre os culto-
res do direito pblico, mbito em que constituem a cobertura dogmtica
do corporativismo do Estado Novo.
911
Cf. Guilherme Moreira, Instituies de direito civil portugus, Coimbra, 1907, 30 ss.; Caeiro
da Mata, Direito civil portugus. I. Parte geral, Coimbra, 1909, 160 ss.
912
Como Jaime Gouveia, Direito civil, 1939, 66: O nosso direito admite o costume, o costume
consagrado pela jurisprudncia que lhe deu origem por virtude da prtica repetida de certos
atos, acompanhados da opinio necessitatis.
913
V., neste sentido, Jaime Gouveia, Direito civil, Lisboa, 1939. Jaime Gouveia inspirava-se na cha-
mada escola cientfica, lanada por F. Gny (La science et la technique en droit positif, 1896; Mthode
dinterprtation et sources en droit priv franais, 1899), que revalorizou o costume, a jurisprudncia
e a doutrina como fontes de direito, com um valor autnomo e, eventualmente, superior ao da
lei. Os seus pressupostos so, em geral, positivistas, pois estas fontes so legitimadas a partir da
constatao do seu enraizamento social. Sobre esta corrente, v. Gilissen, 1988, 518 s.
914
L. Duguit esteve em Coimbra, em 1910 e em 1923 (testemunho sobre a sua influncia em
Jaime Gouveia, Direito civil, Lisboa, 1939, 23); mas o personalismo de M. Hauriou estava mais
de acordo com o fundo neotomista da ideologia poltica do Estado Novo.
915
Traos explcitos de influncia em muitos publicistas: Lobo dAvila, Lies de direito poltico,
Coimbra, 1911-1912 (influncia de Durkheim e de Duguit); Rocha Saraiva, Lies de direito
administrativo, 1914-1915 (um ecltico, que procura combinar o mtodo indutivo [histrico-
-sociolgico] com o mtodo dedutivo [racional-dogmtico, jurdico] nos quadros de uma orien-
tao assumida como positiva [antiespeculativa, mas atenta s conexes das normas jurdicas
entre si]); Fezas Vital, Acto jurdico, 1914; Magalhes Colao, Concesso de servios pblicos, 1914
(combinao de realismo com dogmatismo). Historiadores como Paulo Mera, L. Cabral de
Moncada e Marcelo Caetano, apesar de pertencerem basicamente a outras orientaes, no
escaparam tambm a alguma influncia positivista; cf. A. M. Hespanha, Lhistoire juridique
et les aspects politico-juridiques du droit (Portugal, 1900-1950), Quaderni fiorentini per la
storia del pensiero giuridico moderno, 10 (1981), 425-428.
476
O DIREITO MODERNO
A influncia laicizante do positivismo foi responsvel pela laicizao do

Estado e do direito aps a implantao da Repblica (1910), nomeadamente
das leis de separao entre a Igreja e o Estado (1910) e das leis da famlia916.
A influncia anti-individualista explica a legislao social da Repblica e
do Estado Novo (nomeadamente em domnios como o direito do inquili-
nato, o direito do trabalho, o direito de propriedade, o direito econmico)917.
O positivismo sociolgico surge, no Brasil, estreitamente ligado
reflexo jurdica da Escola do Recife ou Gerao de 1871, c. 1860-1880:
Tobias Barreto (1839-1889), Slvio Romero (1851-1914), Capistrano de Abreu
(1853-1827), Graa Aranha (1868-1931), Martins Jnior (1860-1904); mais
tarde, Clvis Bevilqua (1859-1944) e Pontes de Miranda (1892-1879)).
Incluindo, como em Portugal, homens de formao cientfica (mdicos e
militares com formao matemtica o mais importante, Benjamin Constant
Botelho de Magalhes, 1836-1891) , os seus porta-vozes mais distintos so
juristas. Embora com matizes diferentes, todos eles reagem contra o espi-
ritualismo ecltico e de sinal conservador que dominou a cultura jurdica
letrada durante o imprio. Tal como na Europa, o movimento conhece uma
corrente liberal mais prxima de Littr , reformista, antimonrquica,
anticlerical, mas ordeira (Ordem e Progresso), que est na origem da
revoluo republicana de 1891, e uma corrente tradicionalista e conserva-
dora mais prxima do autoritarismo de Comte , crtica das utopias libe-
rais individualistas, partidria da conservao dos elementos genunos do
corpo social e da evoluo orgnica.
Se a corrente organicista proporcionou uma transio fcil com o
romantismo ecltico dos meados do sculo XIX (mas, tambm, para o
futuro, com o autoritarismo nacional da Repblica Nova, a partir dos
anos 30 do sculo XX), o reformismo cientfico preparou as reformas edu-
cativas, culturais, polticas e jurdicas (menos, sociais) que iro caracte-
rizar a Repblica Velha (liberdades religiosa e profissional; proibio do
anonimato na imprensa; reforma educacional [de Benjamin Constant]) e
tambm, com orientao diferente, corporativa e nacionalista, a Rep-
blica Nova.
916
Em Portugal, leis do divrcio (3/11/1910) e da famlia (25/12/1910); abolio do dever de
obedincia ao marido (cf. art. 1185 do Cdigo Civil de 1867).
917
V., para uma panormica, Hespanha, 1981; Mendona, 1981; Gilissen, 540-542 (nota de
tradutor).
477
Uma ideia forte da Escola foi, na sequncia de uma sensibilidade romn-

tica, a busca de uma identidade do homem brasileiro, qual se deviam
adequar as instituies e as leis. No Brasil, um elemento genuno impor-
tante teria sido a mestiagem. No campo do direito, esta preocupao
(determinismo tnico e mesolgico) com a autenticidade genuna do
direito condiciona muito a codificao civil e pode ter estado na origem
de alguma tendncia para a americanizao das instituies, como reao
contra a importao de instituies e modelos europeus. No conspecto
geral da cultura brasileira, esta leitura da identidade brasileira est prxima
do culturalismo de Gilberto Freyre que, tambm ele, encontra a especifici-
dade brasileira na miscigenao918. As suas relaes com o modernismo
artstico e literrio so tambm evidentes (Graa Aranha).
7.5.5.O antirracionalismo. Valores e emoes

At aos finais da I Grande Guerra, a vaga sociolgica exerceu, sobretudo
na Europa do Sul, um domnio absoluto sobre o mundo intelectual. A lei
dos trs estados como j se escreveu919 era aceite com muito mais f do
que o Mistrio da Santssima Trindade aceite pelos catlicos. Da que,
desde os meados da dcada de 10 do sculo XX se tenham notado sinais
de reao, nomeadamente tanto no campo da vida, como no campo da
filosofia do direito.
Neste ltimo, a primeira reao no foi a de abandonar completamente
uma aproximao cientfica das coisas humanas, mas antes a de encontrar
um modelo cientfico adequado a lidar com elas. O ponto de partida para
este novo modelo de cincias humanas era a distino entre cincias da
natureza (Naturwissenschaften) e cincias da cultura (Kulturwissenschaften),
reclamando para estas um objeto (os valores, os sentidos) e um mtodo
prprios. Ou seja, no domnio da atividade humana, como o direito, as
condutas no poderiam ser descritas nem explicadas apenas do exte-
rior. Seria, pelo contrrio, indispensvel recorrer aos dados interiores que
do sentido aos comportamentos. Os homens em sociedade escreve o
filsofo portugus Lus Cabral de Moncada, sintetizando estes pontos de
vista920 obedecem a normas [...] Estas leis no so, porm, o mesmo que
918
Sobre este movimento, Paim, 1990; Paim, 1982; Paim (s/d); Jarbas, 2004. Textos em Paim, 1981.
919
Francisco Reis Santos, O movimento republicano e a conscincia nacional, Histria do
regime republicano em Portugal, Lisboa, 1930-1932, I, 80.
920
Lies de direito civil (parte geral), Coimbra, 1932, I, 11.
478
O DIREITO MODERNO
as chamadas leis naturais ou cientficas, a que todos os seres obedecem,

inclusive o homem, cegamente, passivamente, sob uma impulso exterior,
como a da pedra que cai ou a do lquido que toma a forma do recipiente.
Sabido que o homem tambm esprito; tem uma vontade consciente;
neste sentido um ser autnomo. Por isso, as leis a que ele obedece na sua
atividade consciente, enquanto homem, isto , enquanto ser espiritual, so
antes leis finais, ou seja, regras que ele a si mesmo se prope em vista de
fins que a sua inteligncia concebe, querendo-os e autodeterminando-se
por aquelas [...] As normas [jurdicas] pertencem, portanto, ao reino do
esprito, da conscincia; ou, socialmente, ao reino da cultura, contraposto
ao reino da natureza. Ou seja, por muito importantes que sejam os con-
dicionamentos externos da atividade humana, esta depende pelo menos
no seu nvel consciente de objetivos queridos, de projetos de vida, de
anseios relativos a valores.
Da que, a partir das primeiras dcadas do sculo XX, uma das preocu-
paes dos metodlogos e filsofos do direito921 tenha sido o de reencon-
trar as bases da autonomia gnosiolgica e metodolgica da sua disciplina,
preservando aquilo que o direito teria de especfico frente s cincias que
apenas descreviam a realidade social ou seja, o facto de o direito ser uma
disciplina cultural, que procura realizar valores, impondo normas para isso.
Como no se pretendia voltar a cair num discurso filosfico e metafsico
acerca dos valores jurdicos, a linha de rumo tinha de ser a de procurar
definir as condies de validade que eram especficas do conhecimento
jurdico e que permitiriam que este pudesse utilizar mtodos intelectu-
ais diferentes dos mtodos das cincias sociais, sem deixar, por isso, de
ser cientificamente vlido. As cincias naturais bem como as cincias
sociais que as imitavam observavam, descreviam, explicavam os aconte-
cimentos por relaes necessrias de causalidade, formulavam leis gerais
que exprimiam estas relaes causais gerais. As cincias culturais obser-
vavam, decerto, os comportamentos externos; mas no se ficavam por a.
Procuravam compreender os fenmenos internos, espirituais, que estavam
na sua gnese. Sempre atentas a que a relao entre uns e outros no se
podia reduzir a leis gerais, dadas as diferenas espirituais entre os agentes
(simplificando, dada a liberdade humana).
921
V., infra, 7.5.5.
479
Uma vez que se continuava a considerar que o fundamento de qualquer

conhecimento cientfico era a definio das condies de validade das suas
proposies e uma vez que o sistema das cincias estabelecido (tambm
das cincias sociais) era aquele que Kant fundamentara na sua Crtica da
razo pura, pareceu que a chave para a construo de uma cincia jurdica
autnoma exigia uma averiguao das especificidades do conhecimento
jurdico em relao ao conhecimento das cincias sociais e das condies
de validade deste novo tipo de conhecimento. Ou seja, exigia retomar a
crtica de Kant, mas agora aplicada a um tipo diferente de saber.
Foi esta a tarefa a que se propuseram as escolas neokantianas alems
de Marburg (Hermann Cohen e Paul Nartorp) e de Baden (ou sul-oci-
dental, Heinrich Rickert, Gustav Radbruch), ao empreenderem o estudo
das consequncias metodolgicas da distino entre as cincias do esprito
(Geisteswissenschaften; ou da cultura, Kulturwissenschaften; ou ideogrficas)
a que pertenceria o direito e as cincias da natureza (Naturwissenschaften;
ou nomotticas) a que pertenceriam as cincias naturais e, tambm, as
cincias sociais, enquanto lidam com os fenmenos humanos numa pers-
petiva puramente externa (comportamentos). A distino entre umas e
outras decorria da natureza do seu objeto. Enquanto as cincias da natu-
reza lidam com um mundo de objetos, alheio ao homem, cognoscvel na
sua exterioridade e redutvel a leis gerais, as cincias do esprito lidam
com o mundo da cultura, com as significaes que os homens atribuem
s coisas, com o modo como eles se apropriam espiritualmente delas. Este
mundo no s no externamente cognoscvel, como no pode ser encer-
rado em leis gerais, pois cada ato cultural tem significados nicos, que s
se desvendam a partir de uma atividade espiritual orientada para os valores
que ele encerra (e no para o seu invlucro comportamental externo)922.
Qualquer tentativa de fundar a procura dos valores jurdicos na realidade
do direito constituiria um salto metodolgico impossvel entre o mundo
do dever ser e o mundo do ser. Igualmente ilegtimo seria identificar os valo-
res que haviam de orientar o direito, a partir de uma investigao socio-
lgica dos sentimentos vividos de justia, ou dos processos sufragsticos.
O prprio do direito era conformar a realidade, referindo-a a valores que
estavam acima dela, e no transformar em valores os fins que as pessoas e
os grupos realmente tomavam como vlidos. Facilmente se v que ape-
922
Sobre o neokantismo e a filosofia dos valores, v. Wieacker, 1993, 679 ss.; Moura, 1982.
480
O DIREITO MODERNO
sar de os fundadores da escola terem sublinhado que haveria mtodos

rigorosos para identificar os valores estes pontos de vista podiam tornar
as opes de cada um, quanto ao que fosse uma vida boa ou justa, valo-
res que deviam orientar o direito. E, nessa medida, se se opunham a regi-
mes polticos em que o direito fosse usado como mero instrumento ou de
poder923 ou de obteno de vantagens (utilitarismo), tambm puderam
caucionar ditaduras ticas, em que o Estado se arrogava defender uma
ordem tida como justa.
As consequncias dogmticas destes pontos de vista sobre a autonomia
do jurdico e dos saberes sobre ele foram vrias.
Por um lado, abalaram o antimetafisismo dominante, reintroduzindo
ideias como a de valores jurdicos superiores ao direito estabelecido (pelo
Estado, ou pela conscincia jurdica da sociedade), o que equivalia reva-
lorizao da ideia de direito natural, em verses religiosas (como o jusna-
turalismo catlico, de fundo neotomista), ou em verses laicizadas (valores
nacionais, justia social).
Por outro lado, no plano mais estritamente metodolgico, abalaram o
cientismo dominante, insinuando a ideia de que podia haver modelos inte-
lectuais diferentes dos das cincias fsico-naturais e mais adequados para
tratar o direito. Por exemplo, modelos que utilizassem no o mtodo dedu-
tivo (que estava na base da ideia de subsuno924), mas mtodos de aborda-
gem casustica (como o que tinha sido utilizado pela tpica925); modelos que
lidassem no com a noo mecanicista de causalidade, em que um fen-
meno se explica pelos antecedentes (v.g., explicar um contrato pelo conte-
do das vontades dos agentes), mas, por exemplo, com a de finalidade (v.g.,
explicar um contrato pelas suas finalidades sociais objetivas)926; modelos
que se baseassem numa lgica especfica (lgica jurdica ou dentica [i.e.,
dos valores]); modelos que no reduzissem a interpretao (de uma norma,
de um ato jurdico) a uma investigao do substrato psicolgico desse ato,
mas que descobrissem o seu sentido humano, ou seja, a constelao de
923
Radbruch foi um destacado dirigente poltico social-democrata, expulso da universidade
pelo nazismo.
924
V., supra, 7.4.11.
925
V., supra, 7.5.7.4.2.
926
esta ltima ideia que est na base da interpretao teleolgica ou finalista, que procura
interpretar os atos jurdicos (tambm os atos legislativos) de acordo com as suas finalidades
sociais.
481
valores que lemos nesse ato ou que lhe imputamos, independentemente

da inteno subjetiva dos agentes, etc.927
Por outro lado, levaram a tentativas de purificao do saber jurdico,
distinguindo cuidadosamente os aspetos jurdicos das questes dos seus
aspetos polticos, por um lado, e sociopsicolgicos, por outro. Os juristas
deveriam produzir um discurso que se fundamentasse a si prprio e que
evitasse a contaminao com consideraes de ordem poltico-ideolgica
ou emprico-sociolgica. Foi esta a linha condutora da teoria pura do direito
(reine Rechtslehre), formulada pelo jurista austraco Hans Kelsen928.
7.5.5.1.A reao antissociologista em Portugal e no Brasil

Em Portugal, manifesta-se uma reao antissociologista a partir da segunda
dcada do sculo XX, de que pioneiro Manuel Paulo Mera (1889-1976),
professor de histria do direito em Coimbra, numa conferncia a proferida
em 1910, publicada depois sob o significativo ttulo Idealismo e direito929.
Nesta curta interveno, que desempenhou um papel decisivo no meio
jurdico portugus, descrevia-se o positivismo como uma corrente redu-
tora, que impunha como nico meio de acesso realidade a razo cientfica
(monismo), desconhecendo que o esprito humano dispe de uma multi-
plicidade de formas de a apreender (desde a ao at intuio e a refle-
xo espiritual). E denunciava-se a desumanizao a que tinha conduzido
o dogmatismo cientista das correntes sociolgicas. Sob o influxo tirnico
das cincias naturais escreve Mera (p. 97) a vida transportara o seu
centro de gravidade para o objetivo [citaes de Schiller], e entretanto
tudo o que se passa na alma do indivduo fora considerado como acessrio,
a sua felicidade e a sua situao tornaram-se cada vez mais indiferentes,
o sujeito tornara-se cada vez mais um elemento desdenhvel, uma gota
de gua no oceano. O positivismo, numa palavra, escravizara o homem s
927
Limitamo-nos a esta brevssima aluso a correntes diversas da metodologia do direito,
desde a teoria da argumentao (Th. Viehweg, Ch. Perelman, R. Alexy) hermenutica
(H. G. Gadamer, E. Betti), passando pelos desenvolvimentos da lgica jurdica (G. Kalinowski,
U. Klug, K. Engisch): cf. Kaufmann, 122, 124, 105, respetivamente.
928
Obras principais: Allgemeine Staatslehre (1925), Reine Rechtslehre (1927); referncia biblio-
grfica bsica: Latorre, 1978, 159-164; Wieacker, 1993, 682-683; Kaufmann, 1994, 150 ss.
929
Coimbra, 1913.
482
O DIREITO MODERNO
coisas; o moderno idealismo reabilita o homem, ressuscitando, sob uma

nova forma, o ideal antropocntrico930.
No campo do direito, esta nova ateno aos valores levou a uma revalo-
rizao do jurdico, ou seja, dos elementos propriamente normativos do
direito, no sentido j antes (supra, 7.5.5) referido de uma purificao
do conceito de direito, excluindo dele os momentos no normativos, no
lgico racionais ou, mesmo mais radicalmente, no legais (no positivos,
mas agora no sentido de estranhos ao direito positivo).
Este movimento conduz ou a uma revalorizao do conceitualismo pan-
dectista ou adoo de uma orientao positivista-legalista.
Em Portugal, a jurisprudncia dos conceitos (ou mtodo jurdico) foi
inicialmente restabelecida, como j se disse (cf., supra, 7.4.13.3), no domnio
do direito privado, seu campo originrio de cultura, a partir do magist-
rio de Guilherme Moreira (1861-1922). No direito pblico, adquire direito
de cidade um pouco mais tarde (cf., supra, ibid.); mas, a partir dos anos 30,
constitui o mtodo inspirador das monografias mais ambiciosas, nomeada-
mente das teses dos concursos universitrios (Magalhes Colao, Manuel
Rodrigues, Marcelo Caetano, Cabral de Moncada, Afonso Queir).
Uma outra linha de reao antissociologista foi a do positivismo legalista.
No se pode dizer que um acentuado respeito e apagamento perante
a lei tenha caracterizado a doutrina jurdica portuguesa durante o sculo
XIX, pelo menos at ao aparecimento dos grandes cdigos. A partir de
1925, aparecem novos elementos favorveis ao positivismo legalista.
O mais importante foi a leitura estatalista a que conduzia uma certa ver-
so do positivismo sociolgico, ao insistir na ideia de que o Estado consti-
tua a forma poltica do organismo nacional, cabendo-lhe a racionalizao
da organizao social global, na perspetiva das formas mais elevadas da
930
Do livro fazem ainda parte duas outras intervenes, uma de crtica teoria dos direitos
subjetivos de Duguit (em nome, ainda, de um humanismo que v na luta individual pelos
direitos a raiz do direito subjetivo), e outra de crtica escola penalista positiva. V., ainda,
uma apreciao a Hauriou, O pluralismo no direito pblico. (A propsito de um livro de
Hauriou), em Dionysios, sr. I (5), 1912, 277-282. Esta ltima revista constitui o rgo de um
grupo (integrando outros professores de direito como Marnoco e Sousa, Cabral de Moncada,
Caeiro da Mata, Magalhes Colao) comprometido na luta antipositivista e na afirmao
vigorosa da existncia irredutvel da nossa individualidade, to deprimida e apagada pelo
cientismo, v. Simeo Pinto de Mesquita, Positivismo e idealismo, Dionysios, 2 (1912), 68.
Outra revista com o mesmo sentido a guia, de Leonardo Coimbra. Sobre este movimento,
v. Ribeiro, 1951; Teixeira, 1983, 111 ss. Sobre todo este movimento, v., por ltimo, Torgal, 1996.
483
solidariedade (cf., supra, 7.5.4). Esta ideia foi bem acolhida pelos adeptos
de um Estado forte, rbitro dos conflitos entre classes e grupos, consti-
tuindo a ideologia espontnea dos juristas do salazarismo.
O positivismo sociolgico era, naturalmente, passvel de outras leituras,
que desvalorizavam o direito do Estado perante os mecanismos jurdicos
espontneos, os equilbrios prticos, o direito da vida931. Lido neste
sentido, o sociologismo teria suportado uma poltica do direito antilega-
lista, descentralizadora, que reconhecesse o carter criativo da jurispru-
dncia e da doutrina. E, na verdade, foi esta a orientao que, do ponto
de vista terico, legitimou o discurso jurdico antidemocrtico e antipar-
lamentar do Integralismo Lusitano, que protagonizava a luta da Alma
Nacional contra a ditadura centralizadora, estrangeirada e jacobina
da Repblica932. Depois da conquista do poder, na sequncia do golpe de
Estado de 28 de maio de 1926 (Revoluo Nacional, origem do Estado
Novo)933, o pensamento jurdico conservador mudou, no entanto, de sen-
tido, aderindo cada vez mais s teses (opostas a esta leitura instituciona-
lista) da identificao entre o direito da Nao e o direito do Estado,
pois o Estado, sobretudo agora, no seria seno a prpria Nao organi-
zada934. Aquilo a que antes se chamava instituies primrias era agora
engolido pelo Estado; o direito plural estatiza-se e a funo do Estado
que o pensamento conservador tinha identificado, na esteira do pensa-
mento pr-revolucionrio de Antigo Regime, como a justia, no sentido
de realizao da harmonia entre corpos polticos autnomos trans-
forma-se, progressivamente, na manuteno da ordem935. No domnio da
poltica do direito, esta poltica ordeira manifesta-se, nomeadamente,
em reformas legislativas visando a certeza do direito e a dignificao
da justia936.
931
V. Manuel Paulo Mera, O pluralismo no direito pblico, Dyonisios, sr. I (5), 1912,
277-282.
932
Tais so os pontos de vista do Integralismo Lusitano, sobre o qual v., por todos, Cruz,
1982; Pinto, 1989.
933
V., sobre a histria poltico-ideolgica do Estado Novo, Rosas, 1994.
934
V., sobre o tema, Cruz, 1988.
935
Cf., Caetano, 1941, 6 ss.: a justia como meio de coordenar as aes humanas em vista de
uma finalidade ltima, a ordem.
936
V.g., a dita reforma do Cdigo Civil de 1867, em 1930; cf., sobre o seu real alcance, Manuel
de Andrade, Sobre a recente evoluo do direito privado portugus, Bol. Fac. Dir. Coim-
bra, 22 (1946) 286 ss.; a reintroduo dos assentos do S.T.J., como meio de disciplinar a
484
O DIREITO MODERNO
Este novo legalismo influenciou tambm as concees sobre a funo do

jurista (e do professor de direito). O modelo do jurista deveria ser aquele
implicitamente proposto por Fezas Vital (1888-1953) professor de direito
pblico em Coimbra, com muita notoriedade nos anos 30937 aquando do
elogio de um colega [...] para ele, como jurista, fora das normas queridas e
sancionadas pelos governantes, no h direito [...]. Toda a crtica do direito
vigente ser, portanto, no crtica de jurista, mas de moralista, de soci-
logo, de poltico, de filsofo [...]. Ao jurista, como tal, incumbe portanto
apenas interpretar e reduzir a sistema essas normas [legais] procurando a
sua explicao lgica em construes jurdicas abstratas, certo, mas s
legtimas se assentes em realidades e em factos938. Na prtica, isto impli-
cava um controle poltico bastante estreito sobre o ensino universitrio
do direito. Em 1940, Jaime Gouveia, professor da Faculdade de Direito de
Lisboa, foi afastado em virtude de ter feito crticas nas aulas Concordata
com a Santa S; o mesmo aconteceu, por razes semelhantes, a Barbosa de
Magalhes, professor da mesma Faculdade, alguns anos depois.
Mas o legalismo refletiu-se ainda tanto nos problemas clssicos da inter-
pretao da lei e de integrao das lacunas, como em questes mais par-
ticulares da dogmtica do direito privado. No domnio da interpretao,
provocou uma certa tendncia para a defesa da interpretao subjetiva939.
No domnio da integrao, por sua vez, originou uma desconfiana extrema
em relao a qualquer teoria que outorgasse ao jurista um pouco de liber-
dade em face da lei, desconfiana que explica o ultrapositivismo de Marcelo
Caetano, quando apostrofava a jurisprudncia dos interesses mesmo
na verso moderada ento adotada pela doutrina nacional (submisso do
intrprete s valoraes legais dos interesses; cf., supra, 7.5.3)940 de falsa
jurisprudncia, em 1926, bem como as medidas tendentes a aumentar a rapidez e eficcia da

justia (Reforma judiciria, de 1926; Cdigo de processo civil, de 1939). Cf., sobre a poltica da
justia do Estado Novo, Manuel Rodrigues, A justia no Estado Novo, Lisboa, 1933.
937
Sobre ele, Cruz, 1975, I, 613 ss. e bibl. a citada (v. 639, n. 1400).
938
Elogio do Prof. Joo Telo de Magalhes Colao, em Bol. Fac. Dir. Coimbra, 13 (1932-
-1933), 335.
939
Cf. Manuel de Andrade, Sobre a recente evoluo do direito privado portugus, Bol.Fac.
Dir. Coimbra, 22 (1946), 284 ss.; Manuel Rodrigues, Discurso proferido na sesso comemo-
rativa do centenrio do S.T.J., Poltica, direito e justia, Lisboa, 1934, 77 ss.
940
Marcelo Caetano, O problema do mtodo no direito administrativo portugus, Lisboa, 1946, 34.
Tambm no seu curso de direito penal de 1938-1939, o mesmo autor afirma que o direito
positivo justo at prova em contrrio, porque a autoridade donde dimana [o Estado] um
princpio racional de ordenao social.
485
e socialmente perigosa. Mas esta desconfiana perante a outorga ao juiz

de autonomia de apreciao do caso concreto prejudicou tambm a acei-
tao pela doutrina dominante de novas figuras da dogmtica do direito
privado que, justamente, remetiam para o juiz a apreciao da justeza da
soluo concreta ou uma tarefa de concretizao ativa dos princpios
gerais. Era o que se passava com a doutrina do abuso de direito941, com
a teoria da impreviso942 ou com a admisso da relevncia jurdica de clu-
sulas gerais (como, v.g., a boa-f)943.
No Brasil, verificou-se tambm uma reao antissociologista, visando
complexificar a compreenso do direito. A principal figura deste movi-
mento foi Miguel Reale (1910-2006)944, oriundo das fileiras do movimento
integralista que, tambm no plano do pensamento poltico, procurava com-
preender a nao, mais do que como uma realidade fctica que se podia
descrever como um conjunto de cidados votantes, como uma entidade
valorativa, muito imperfeitamente representvel por processos sufragistas.
Com o direito passar-se-ia algo de semelhante. Da a sua teoria tridimen-
sional do direito: A anlise fenomenolgica da experincia jurdica, con-
firmada pelos dados histricos sucintamente lembrados, demonstra que a
estrutura do direito tridimensional, visto como o elemento normativo, que
disciplina os comportamentos individuais e coletivos, pressupe sempre
uma dada situao de facto, referida a valores determinados (Filosofia do Direito,
497 = http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/Reale_F.pdf, [14/1/2012]).
Esta perspetiva levava a uma superao das anlises em separado do facto,
do valor e da norma, como se se tratasse de gomos ou fatias de uma reali-
dade decomponvel; pelo reconhecimento, em suma, de que logicamente
inadmissvel qualquer pesquisa sobre o Direito que no implique a con-
siderao concomitante daqueles trs fatores. Talvez por este carter
ecltico, em que parece que se retm o melhor de cada mundo, a teoria
tridimensional gozou de assinalvel fortuna nacional e internacional, a que
941
Que admitia que direitos concedidos em geral pudessem ser objeto de um uso concreto
ilegtimo, a avaliar pelo juiz.
942
Que admite a resciso legtima de um negcio jurdico no caso de se alterarem drasti-
camente de acordo com a avaliao concreta a fazer pelo juiz as condies que serviram
de base ao acordo.
943
Que obriga os sujeitos jurdicos a comportamentos correspondentes s expectativas gerais,
tambm avaliveis em concreto pelo juiz.
944
Cf. Lima, 2008.
486
O DIREITO MODERNO
tambm no foi estranho o convvio fcil do autor com diferentes correntes

ideolgicas e diferentes regimes (desde o integralismo ao liberalismo, do
Estado Novo ditadura militar e ao regime democrtico que se lhe seguiu).
Assim como tinha razes no pensamento organicista e mesmo sociologista
dos finais do sculo XIX (designadamente em Tobias Barreto), a obra de
Miguel Reale conheceu desenvolvimentos vrios que salientam a impor-
tncia dos fatores culturalista no direito. Nesta medida, casa bem com o
ambiente cultural brasileiro da poca (modernismo, nacionalismo),
como tambm se integra na crtica democracia demoliberal, a qual reduzi-
ria a complexidade da representao nacional ao modelo da nao-votante.
7.5.6.A crtica poltica do formalismo modernista. As escolas

de crtica substantiva do direito
As aqui denominadas escolas crticas tm como assuno fundamental a
de que as normas jurdicas no constituem proposies universais, neces-
srias ou, sequer, politicamente neutras. Pelo que, antes de tudo, importa
compreender o funcionamento do direito (e do saber jurdico) em socie-
dade, para desvendar os seus compromissos sociais e polticos, bem como
a violncia e discriminao a ele inerentes945. O direito no uma pura
forma, universal, eterna e neutral, de organizar as relaes sociais, mas
uma regulao local, tecida em funes de conjunturas polticas tambm
locais e acionada por estas.
7.5.6.1.O marxismo clssico no domnio do direito

K. Marx (1818-1883) foi, desde o sculo passado at hoje, o inspirador mais
contnuo da crtica ao pensamento jurdico moderno.
Marx no foi um jurista, nem sequer se dedicou especialmente crtica
do direito. Foi, isso sim, um cientista social ou pensador poltico que, nos
quadros de uma interpretao global da sociedade, fortemente crtica do
statu quo, se pronunciou tambm sobre o direito.
Como se sabe, Marx empreendeu aquilo a que chamou um estudo cien-
tfico das sociedades humanas do qual concluiu que o processo histrico era
explicvel pela dinmica gerada pela oposio de grupos sociais (classes),
Note-se que algumas das escolas anteriormente referidas nomeadamente as escolas

945
sociolgicas incluam uma dimenso crtica do direito vigente que as aproxima daquelas
que sero descritas neste captulo. S que, nestas ltimas, a inteno crtica mais forte.
487
cuja existncia conflitual era explicada pelo facto de o controle da produ-

o dos bens materiais estar desigualmente repartido entre os homens.
Do facto de uns possurem esse controle e outros estarem dele privados
decorreria uma dinmica social (luta de classes), na qual a classe domi-
nante tentava manter e perpetuar a sua posio hegemnica, contra os
esforos da classe dominada para se emancipar. Nesta luta total, todos
os meios, desde o poder econmico at ideologia, eram utilizados. Pelo
que, em ltima instncia, todas as manifestaes da histria do homem
se explicariam por esta tenso fundamental gerada pela forma de orga-
nizar socialmente a produo (modo de produo). A luta de classes s
teria fim com uma repartio igualitria do controle da produo, garan-
tida por uma apropriao coletiva dos meios de produo (socialismo).
Com isto se atingiria uma sociedade sem classes de onde estaria excludo
o domnio de uns homens sobre os outros.
Para alm de uma explicao global da histria humana, Marx forneceu
ainda uma teoria mais aprofundada do estdio atual de evoluo da socie-
dade (o capitalismo, caracterizado pela apropriao privada dos meios de
produo e pela distribuio do produto social por meio dos mecanismos
do mercado). Do ponto de vista poltico, o marxismo , por isso, para
alm de uma teoria social, uma proposta poltica revolucionria, centrada
na crtica da sociedade capitalista e no objetivo da sua substituio por
uma sociedade socialista.
neste quadro geral que se insere a crtica que o marxismo dirige ao
pensamento jurdico estabelecido946.
Nesta crtica, h que considerar dois aspetos.
Um deles, de recorte mais terico, lida, em termos globais, com a ques-
to da explicao social do direito. Outro, de sentido mais pragmtico, com
a crtica do direito capitalista (ou burgus).
Quanto questo da natureza social do direito, o marxismo aplica aqui
a sua teoria geral de que todas as manifestaes da vida social so deter-
minadas pela organizao social da produo (modo de produo), ou
seja, pelo modo como os homens se relacionam para levar a cabo a produ-
o de bens materiais (materialismo histrico). O direito quer as leis,
Sobre o pensamento jurdico marxista v., alm da minha nota Algumas indicaes sobre a
946
cultura do direito na obra de Marx e Engels, em Hespanha, 1978a, 64-69, tambm Guastini,
1973; Cerroni, 1962; Reich, 1972; Meireles, 1990. Panorama sinptico sobre o maoismo e o
direito em Hespanha, 1996.
488
O DIREITO MODERNO
quer as proposies doutrinais , tal como a cultura ou a arte, refletiria esse

nvel fundamental (infraestrutura) da organizao social, defendendo os
interesses e exprimindo os pontos de vista das classes a dominantes. Ou
seja, o direito no seria algo de natural ou de ideal, mas antes uma ordem
socialmente comprometida, um instrumento de classe.
J se v que uma teoria deste tipo no podia deixar de eleger o idea-
lismo e o formalismo das escolas clssicas do pensamento jurdico oito-
centista (nomeadamente o jusnaturalismo herdado do Iluminismo ou o
conceitualismo pandectsta) como um alvo central de crtica. De facto, o
mais caracterstico destas escolas o facto de apresentarem o direito como
um sistema de princpios e conceitos produzidos pela razo e, nesse sen-
tido, libertos, se no da histria947, pelo menos das contradies sociais. As
categorias jurdicas, como as do pensamento em geral, seriam naturais
e, por isso, partilhveis por todos os membros da sociedade. As solues
do direito seriam tcnicas, constituindo respostas neutras e cientficas
aos conflitos de interesses. Os juristas seriam engenheiros, politicamente
descomprometidos, do social, falando a linguagem de uma cincia rigo-
rosa. Finalmente, o Estado, o pai da legislao e o garante do direito, seria
a incarnao do interesse geral, obedientemente dirigido pela lei-vontade
geral, igual e abstratamente aplicada a todos.
Tudo isto decididamente posto em causa por K. Marx, ao definir o
direito como um facto essencialmente classista, por meio do qual os gru-
pos dominantes exercem o seu poder sobre os demais e o perpetuam.
Este carter classista do direito revelar-se-ia em dois momentos.
Por um lado, o direito estabelece diretamente o domnio de classe, ao
impor normas de conduta que favorecem diretamente os dominantes e sub-
jugam os dominados. Num artigo de juventude, Marx estuda esta questo a
propsito do roubo de lenha dos bosques renanos. A nova classe dominante,
a burguesia, reduzira as florestas, antes comuns, a propriedade privada.
Ao promulgar legislao proibindo e punindo a apanha de lenha nos
bosques at a permitida, tal como outros usos comunitrios estava a
proteger a propriedade agora adquirida pela burguesia e a privar as comu-
nidades da sua posse tradicional sobre estes meios de produo. A mesma
De facto, a pandectstica oitocentista continuava (como herdeira da Escola Histrica) a

947
aceitar implicitamente que o sistema dos conceitos jurdicos decorria de uma certa cultura
ou de um certo direito positivo histricos.
489
natureza classista teria a generalidade das normas jurdicas, nomeadamente

de direito poltico, de direito penal, de direito do trabalho, de direito da
propriedade, pois todas elas protegeriam juridicamente direitos dos gru-
pos dominantes e imporiam aos dominados a obedincia correspondente.
Por outro lado, o direito burgus funcionaria tambm como ideologia
de cobertura. Ou seja, criaria uma imagem falseada das relaes de poder,
ocultando sob a capa da igualdade jurdica garantida, nomeadamente,
pela generalidade e abstrao da lei as reais desigualdades sociais. Marx
denuncia esse primado majestoso da igualdade promovida pela lei geral,
la majestueuse galit des lois qui interdit au riche comme au pauvre,
de coucher sous les ponts, de mendier dans les rues et de voler du pain
(Anatole France). Para K. Marx e, mais tarde, para autores marxistas
como o sovitico E. Pashukanis (1891-1937) a generalidade e a abstrao
eram, de facto, a pea central dos passes de mgica do direito burgus.
Ao dispor em geral e em abstrato (i.e., considerando os indivduos como
iguais), o direito burgus estava a criar a forma mais eficaz de ocultar o
facto de que, na realidade, os indivduos concretos no eram iguais, mas
antes inevitavelmente hierarquizados pelas respetivas condies econmi-
cas e polticas. Mas esta funo ideolgica de ocultamento era completada
pela fico jurdica da liberdade, nomeadamente da liberdade negocial.
Tambm aqui, o direito construa uma realidade imaginria a de indiv-
duos senhores das suas vontades, negociando paritariamente , totalmente
contraditria com a realidade efetiva, que era antes a de indivduos con-
dicionados pelos constrangimentos econmico-sociais e negociando em
posies desequilibradas. O exemplo tpico desta mistificao era a do con-
trato de trabalho assalariado, nas condies sociais do capitalismo oitocen-
tista, em que o patro, economicamente forte e dispondo de uma grande
capacidade de escolha entre uma grande oferta de trabalho, se confronta
com um assalariado economicamente dbil e com escassas possibilidades
de encontrar quem o admita.
A crtica marxista dirige-se, assim, tanto contra o contedo do direito
burgus como contra a sua forma.
No plano das alternativas, no entanto, o pensamento marxista foi menos
produtivo.
Quanto s alternativas de contedo, propunha, naturalmente, um
direito que protegesse as classes trabalhadoras e os mais desprotegidos.
Isso foi surgindo, justamente por influncia do movimento operrio, a
490
O DIREITO MODERNO
partir dos finais do sculo XIX, nomeadamente no domnio do direito do

trabalho. Mais tarde, a partir de 1917, com o advento da URSS, criou-se
a um direito que protegia os interesses que o Partido Comunista definia
como sendo os das classes trabalhadoras e que, em contrapartida, sujeitava
os inimigos de classe ditadura do proletariado. O direito passa a ser
entendido como uma arma poltica ao dispor da classe operria e dos seus
aliados na sua luta pela construo do socialismo. Este carter instrumental
do direito que identificava a justia com a utilidade poltica conjuntural
foi sobretudo enfatizado durante o estalinismo (1924-1953; ps-estali-
nismo, 1954-1988), tendo sido teorizado pelo ento procurador-geral do
Estado sovitico, A. Vychinski (1883-1954)948, o principal responsvel pela
acusao pblica nos trgicos processos polticos de Moscovo.
Quanto s alternativas no plano da forma, a insistncia no carter
burgus das caractersticas da generalidade e abstrao da norma jurdica
fez com que se tendesse para considerar o direito que, na sua forma con-
tempornea, se caracterizava justamente por ser constitudo por normas
(e categorias doutrinais) gerais e abstratas como um modelo burgus de
regular a sociedade.
Em contrapartida, o direito socialista deveria ser mais atento ade-
quao s situaes do que ao respeito pela exigncia formal da igual-
dade, atribuindo deveres desiguais (De cada um segundo as suas
possibilidades), bem como direitos desiguais (A cada um segundo as
suas necessidades)949. Isto explica a desconfiana dos regimes socialistas
948
Sobre o pensamento jurdico sovitico, v. Cerroni, 1969.
949
Confronte-se, a este propsito, a parbola dos trabalhadores: O reino dos cus seme-
lhante a um pai de famlia que saiu de madrugada, a fim de contratar trabalhadores para
trabalhar na sua vinha; tendo acertado com os trabalhadores que eles teriam uma moeda por
sua jornada, mandou-os para a vinha. Saiu ainda na terceira hora do dia, e tendo visto outros
que estavam na praa sem nada fazer, lhes disse: Ide vs tambm, vs outros, para a minha
vinha e eu vos darei o que for razovel; e eles para l se foram. Saiu ainda na sexta e na nona
hora do dia, e fez a mesma coisa. E tendo sado na dcima primeira hora, encontrou outros que
estavam sem nada fazer e lhes disse: Porque permaneceis a durante todo o dia sem trabalhar?
E disseram-lhe: Porque ningum nos contratou; e ele lhes disse: Ide vs tambm, vs outros, para
a minha vinha. A tarde tendo chegado, o senhor da vinha disse quele que tinha a incumbncia
dos seus negcios: Chamai os trabalhadores e pagai-lhes, comeando desde os ltimos at os
primeiros. Aqueles, pois, que no tendo vindo para a vinha seno quando a dcima primeira
hora estava prxima, receberam uma moeda cada um. Os que foram contratados primeiro, vindo
a seu turno, creram que se lhes daria mais, mas no receberam alm de uma moeda cada um;
491
perante qualquer formalizao jurdica genrica e a preferncia por uma

regulao casusta e decisionista, baseada em diretivas concretas, pon-
tuais, provenientes da ponderao poltica de cada situao individual.
A tantas vezes referida ausncia de uma legalidade socialista explica-
-se, do ponto de vista terico, por esta recusa de uma normao geral que
foi associada pelos marxistas a um direito historicamente ultrapassado.
Embora tambm se relacione com a conceo, j antes referida, de que o
direito a existir nos Estados socialistas devia ter sempre um carter pura-
mente instrumental em relao poltica, ao julgamento de oportunidade
por parte do Estado. E, sendo assim, o facto de este julgamento ser feito
casuisticamente i.e., sob a forma de uma diretiva poltica ou de maneira
genrica i.e., sob a forma de uma norma legal genrica e abstrata cons-
titua um detalhe pouco relevante.
7.5.6.2.O marxismo ocidental dos anos 60

O marxismo ocidental distanciou-se claramente, a partir dos finais
da dcada de 60 do determinismo economicista que caracterizava o
marxismo oficial da Terceira Internacional. O Estado e o direito seriam,
decerto, quando globalmente considerados, instrumentos de classe ser-
vindo os interesses globais dos grupos dominantes. A sua funcionalizao
poltico-social no seria, porm, absoluta.
A sociedade era irremediavelmente complexa e mesmo contraditria.
As classes dominantes no conseguiam estender o seu domnio a todos os
recantos da vida social. Existiam sempre espaos sociais quer no domnio das
relaes sociopolticas, quer no domnio das representaes e do imagin-
rio social espaos dominados por lgicas diferentes e contraditrias com
e, ao receber, eles murmuravam contra o pai de famlia, dizendo: Estes ltimos no trabalharam
seno uma hora e vs os tornais iguais a ns que carregamos o peso do dia e do calor. Mas em
resposta, ele disse a um deles: Meu amigo, eu no vos fiz injustia; no acertastes comigo uma
moeda pela vossa jornada? Tomai o que vos pertence e ide; por mim quero dar a este ltimo tanto
quanto a vs. No me , pois, permitido fazer o que quero? e os vossos olhos so maus porque
eu sou bom? Assim, os ltimos sero os primeiros, e os primeiros sero os ltimos, porque h
muitos chamados e poucos escolhidos (So Mateus, cap. XX, v. de 1 a 16). Independentemente
de outros sentidos, aborda-se aqui a crtica da desigualdade: o pai de famlia estava a tratar desi-
gualmente os trabalhadores ao pagar igualmente trabalho desigual. No entanto, a sua resposta
aponta para valores diferentes da mera igualdade: considerao das circunstncias de cada caso
(nomeadamente impossibilidade de alguns trabalhadores terem encontrado trabalho mais
cedo); bem como o valor supremo que a justia distributiva face simples justia comutativa.
492
O DIREITO MODERNO
os interesses e mundividncias dominantes. A prpria existncia de um

movimento operrio e das suas organizaes polticas em plena sociedade
capitalista a estava a prov-lo. O mesmo se passaria com a cultura juve-
nil e underground (popularizada pelos grandes nomes da cultura pop con-
testatria dos anos 60, como James Dean, Jack Kerouac, Andy Warhol ou
The Beattles, e bem expressa nos temas pacifistas, alternativos e solidrios
da gerao hippy), com o movimento contestatrio dos estudantes (Maio
de 68), com os movimentos feministas. Ou, no plano da grande poltica
internacional, com a existncia de um bloco de Estados socialistas, mas,
sobretudo, com os relativos xitos do movimento dos pases no alinha-
dos; dos movimentos guerrilheiros e anti-imperialistas da Amrica Latina
(Che Guevara e Fidel Castro) e do Vietname; ou dos movimentos africanos
anti-apartheid e de libertao, nomeadamente na frica do Sul (Nelson
Mandela), nas antigas colnias portuguesas (Amlcar Cabral, Agostinho
Neto, Eduardo Mondlane e Samora Machel).
Do ponto de vista terico, a existncia deste relativo pluralismo poltico-
-social justificou-se por um entendimento novo da ideia de determinao
da vida social pela lgica das relaes econmico-sociais (do modo de pro-
duo econmico social). Autores marxistas como Antnio Gramsci, Louis
Althusser ou Nicos Poulantzas vm relanar, com diversas apresentaes
tericas, uma ideia que j aparecia nos fundadores: a de que o nvel eco-
nmico apenas exerce uma determinao em ltima instncia, permi-
tindo que, nos restantes nveis (como o poltico, o jurdico, o cultural, o da
relao entre os sexos), se desenvolvam lgicas de organizao ou imagin-
rios sociais relativamente autnomos e, at, provisoriamente contraditrios
com a lgica global do sistema. O sistema social global seria determinado
pelo econmico, mas sobredeterminado (i.e., suplementarmente, ulterior-
mente, localmente determinado) pelas relaes sociais especficas que se
desenvolveriam em cada um dos restantes nveis da prtica humana.
Outros pegam na ideia de modo de produo at a reservada ao
modo de produo econmico e aplicam-na autonomamente a cada um
dos nveis especficos da produo social (produo jurdica, produo cul-
tural, etc.). O resultado uma imagem terica do social como constitudo
por diversos sistemas de produo, cada qual dominado por uma lgica
autnoma e interagindo todos uns com os outros no seio de um mesmo
espao social, embora o conjunto acabasse por ser dominado pela lgica
do nvel mais decisivo, aquele em que se produziam as relaes econmicas
493
de poder (o modo de produo econmica). Outros, ainda, explicam esta

relativa autonomia e eficcia prpria dos nveis antes designados de supra-
estruturais (entre os quais se encontra o direito) por efeitos de retorno
( feedback), que fariam com que eles pudessem, por sua vez, agir sobre a
infraestrutura, condicionando-a ou mesmo modificando-a.
As consequncias da evoluo do marxismo ocidental no domnio do
pensamento social e das prprias prticas polticas foram muito impor-
tantes. De facto, ele:
(i) permitiu uma anlise marxista da sociedade e do poder que no
reduzia tudo ao econmico (antirreducionismo, antiecono-
micismo), permitindo dar conta da complexidade dos mecanis-
mos de criao e de reproduo das relaes de poder;
(ii) problematizou a ideia de um sistema rgido e montono nas relaes
sociais, introduzindo no s a ideia de sistemas sociais com vrios
centros, abertos ao ambiente e indeterminao, como a da impor-
tncia da prtica poltica concreta e individual (ousar pensar, ousar
vencer, a imaginao ao poder, slogans do Maio de 68).
No domnio jurdico, esta corrente de ideias valoriza de novo o direito,

permitindo encar-lo no apenas como um reflexo inerte das determina-
es econmicas, mas como um nvel autnomo, (i) que devia ser expli-
cado em si mesmo (e no a partir das determinaes sociais, polticas ou
econmicas) e (ii) a partir do qual se podia influir no desenho das rela-
es sociais e polticas.
7.5.6.3.A crtica do direito

O primeiro aspeto leva a uma nova preocupao de compreender o modo
como o direito cria sistemas de classificao e de hierarquizao, normas
e imagens, que condicionam ou at instituem, relaes de poder na socie-
dade. Trata-se das escolas de crtica do direito (critique du droit, critical
legal studies, Rechtskritik), que se desenvolvem sobretudo em Frana, nos
Estados Unidos e na Alemanha a partir dos meados da dcada de 70950.
950
Sobre estas escolas, a melhor sntese a dos artigos Critique du droit (Michel Miaille) e
Critical legal studies (R. Abel), em Arnaud, 1988. Outras snteses: sobre o ramo americano
(talvez o mais interessante), Critical legal studies symposium, Stanford law review, 36 (1-2),
1984; Unger, 1983; sobre o ramo francs, Pour une critique du droit, Paris, PUG-Maspro, 1978.
Revistas: Procs, Kritische Justiz, Critica del diritto.
494
O DIREITO MODERNO
Embora os movimentos da crtica do direito sobretudo em Frana

tenham dependido muito da crtica marxista do direito, encontraram uma
inspirao mais especfica no pensamento da Escola de Frankfurt que, nos
anos 60, empreendeu uma desmontagem bastante sistemtica dos pressu-
postos ideolgicos da cultura (entendida no seu sentido mais vasto, desde
a msica ao senso comum) do mundo ocidental. No plano mais especifica-
mente poltico, a Escola de Frankfurt procurou identificar as razes mais
profundas do modelo ocidental das relaes sociais e polticas, as catego-
rias impensadas da convivncia, tais como os sistemas bsicos com os quais
apreendemos e valoramos o mundo e a vida, as palavras com que falamos
disso, as modalidades da comunicao, os modos de produo do saber, a
geometria dos afetos interpessoais, a organizao familiar, o sistema esco-
lar, o sistema do gosto, os lugares-comuns sobre a felicidade, a vida boa, a
justia, os direitos e os deveres, etc.
Todos estes nveis de produo de imagens e de valores so considerados
tambm como meios de produo de poder, como formas que disciplinam
as cabeas para a aceitao de uma certa ordem da vida. Expande-se a ideia
de que a prpria sociedade, aparentemente inofensiva e desarmada, pode
ser mais totalitria do que o mais feroz dos Estados. E de que a liberdade
de cada um, antes de ser ameaada do exterior, ameaada do interior,
pelas ideias comuns que se infiltram na cabea de cada um e que levam
cada um a condicionar-se e a condicionar outros.
Tambm o direito o resultado de uma produo arbitrria, local, his-
trica, de artefactos sociais deste tipo. Ele produz normas, que podem ser
impostas coercitivamente pelos tribunais e pela polcia; mas, para alm
disso, ele tambm um instrumento de construo de representaes (o
que que gera direitos ou deveres, o que que permite faltar aos deveres,
o que que torna injustos os direitos, porque que e quando que a pro-
priedade justa, o que que o Estado pode ou no pode fazer em nome
do interesse comum, quando que um interesse comum) ou de uma
srie de categorias sociais vinculadas a certos valores positivos ou negati-
vos (loucos, criminosos, mulheres, estrangeiros, empreendedores, vaga-
bundos ou ociosos, etc.).
A funo da crtica do direito seria, por um lado, a de desvendar os
impensados sociais que esto na raiz das representaes jurdicas, criti-
cando o ponto de vista de que o direito uma ordem racional, neutra e
fundada objetivamente na realidade social (i.e., na natureza das coisas).
495
Mas, por outro lado, competiria ainda crtica do direito revelar os pro-
cessos por meio dos quais o direito colabora na construo das relaes de
poder. De que modo, por exemplo, contribuiu para criar a imagem social da
mulher como ser fraco, menos capaz e subordinado que fundamenta os
processos sociais de discriminao sexual (Beleza, 1993). Ou de que modo
contribuiu para criar a realidade social do louco ou do criminoso e os
processos sociais da sua marginalizao (M. Foucault)951. Ou, finalmente,
de que modo a fixao da ateno na coero jurdica e estadual (i.e., a
ideia da centralidade do direito e do Estado) ocultam a violncia das for-
mas doces de disciplinamento, como a famlia, os crculos de amizade,
o envolvimento afetivo, o saber, a assistncia pblica952.
7.5.6.4.O uso alternativo do direito

Como se viu, o neomarxismo insistiu no carter complexo e relativamente
pluricentrado do sistema sociopoltico. No domnio do direito, isso levou
a pens-lo como uma ordem no absolutamente vinculada aos interesses
das classes dominantes, mas relativamente contraditria e, portanto, pas-
svel de vrios usos polticos.
Este carter contraditrio do direito decorreria de dois aspetos.
Por um lado, o domnio das classes dominantes seria sempre incom-
pleto, pois os grupos dominados conseguiam fazer valer, em espaos
limitados, pontos de vista prprios. A sociedade seria, assim, irredutivel-
mente contraditria, partilhada entre projetos e valores poltico-sociais
divergentes, embora hegemonizados pelos das classes dominantes.
O direito e o Estado esses resumos da luta de classes, como lhes chamara
K. Marx seriam tambm caracterizados por essa natureza contraditria
da sociedade. Embora globalmente dominados pelos poderes socialmente
estabelecidos e funcionalizados aos seus interesses, no deixariam de refle-
tir o carter incompleto das relaes de dominao e os compromissos
a que os grupos dominantes tinham, por isso, sido obrigados. Exemplos
disto seriam aqueles ramos do direito em que os movimentos progressistas
tinham conseguido impor normas de proteo dos grupos mais fracos. Era
951
Sobre a crtica do direito em Michel Foucault, v. Miz, 1978; Serrano Gonzlez, 1987b;
Fitzpatrick, 1985. Sobre a valorizao foucaultiana do direito e do Estado liberais, v. Goldstein,
1993; Caputo, 1993; Barry, 1996.
952
Boa coleo de pontos de vista sobre uma desconstruo da modernidade, num mbito
de perspetivas mais alargado do que o invocado no texto, Fonseca, 2005a.
496
O DIREITO MODERNO
o caso, nomeadamente, do direito do trabalho e das garantias que ele tinha

fixado a favor dos trabalhadores (horrio de trabalho, descanso semanal,
direito associao sindical e greve, etc.), fruto das lutas operrias, desde
os finais do sculo XIX. Mas era tambm o caso das garantias e liberda-
des individuais, bem como das garantias jurdicas dos mais desprotegidos
(crianas, mulheres, pobres, doentes e diminudos, inquilinos, etc.) fixadas
na legislao do Estado-providncia (wellfare State, Wohlfahrtstaat), a partir
dos anos 30. Todos estes casos davam exemplo dos compromissos existen-
tes no seio do direito, impostos pela ousadia e combatividade dos grupos
dominados, e contraditrios com os interesses das classes dominantes.
Este carter compromissrio do direito ainda seria mais forte pelo facto
de a prpria ideia de direito estar orientada para um ideal de igualdade, de
equilbrio (de justia), de proscrio da violncia aberta ou da opresso
explcita de uns sobre os outros. E de, consequentemente, o jurista tender
a imaginar o direito como a ponderao justa (razovel) de interesses
polticos contraditrios e a imaginar-se a si mesmo como o agente neutro
dessa ponderao.
Acresce que, nessa tarefa de ponderao (em abstrato doutrina; ou
em concreto jurisprudncia) dos interesses em presena, o jurista dispe
de uma larga margem de liberdade (ou discricionariedade), dado o car-
ter genrico, ambguo e frequentemente contraditrio das proposies
jurdicas. Liberdade que, ento, devia ser utilizada para contradizer, cor-
rigir e compensar953, nos planos doutrinal e, sobretudo, jurisprudencial,
os pressupostos classistas do direito (maxime, do direito legislado, oriundo
do poder poltico).
So fundamentalmente estas ideias que esto na base da proposta de
um uso alternativo do direito, tal como foi feita em Itlia no incio da
dcada de 70954 e que inspirou duradouramente a doutrina crtica ita-
liana, estando seguramente na origem do protagonismo que a magistra-
tura ganhou em Itlia, como agente de reformas da vida cvica e poltica,
nas dcadas de 80 e 90.
A ideia de um uso alternativo do direito , em certa medida, mais recu-
ada do que as propostas de criticismo radical, feitas pelas escolas crticas.
953
Tal como o pretor, em Roma, auxiliava, corrigia e supria os defeitos do direito civil em
vista da utilidade pblica (adjuvandi, corrigendi vel supplendi ius civile propter utilitatem publicam).
954
A expresso foi cunhada num congresso de 1972, em Catnia, na Siclia; atas, Barcelona,
1973.
497
Ela funda-se na ideia de que o uso do direito no irremediavelmente

repressor e favorvel aos grupos dominantes, sendo possvel levar a cabo,
desde dentro do prprio direito e com instrumentos jurdicos, tarefas de
sentido progressista e libertador. Para isso, no entanto, seriam necessrias
certas condies, umas metodolgicas, outras institucionais.
No plano metodolgico, deveria, por um lado, ser favorecida a capa-
cidade do jurista de ter uma viso menos mtica, mais esclarecida e mais
crtica do direito, de modo a torn-lo consciente do funcionamento no
neutro, comprometido (parcial, local) das instituies jurdicas, bem
como do carter local (i.e., no racional, natural ou evidente) dos
seus pressupostos ou do seu impensado (i.e., da ideologia espontnea dos
juristas). Isto seria favorecido pela incluso na formao jurdica de disci-
plinas como a sociologia, a antropologia ou a epistemologia crtica que
treinassem o futuro jurista numa atitude crtica (i.e., no conformista, no
pietista) em relao ao direito.
Mas, por outro lado, deveria ser cultivada uma metodologia do direito
que aumentasse a liberdade do jurista perante a lei, dando-lhe espao
para construir de forma mais independente (do poder poltico estabele-
cido ao nvel dos aparelhos legislativos de Estado) solues doutrinais ou
jurisprudenciais alternativas. Isto conseguir-se-ia insistindo nos pontos de
vista antipositivistas nomeadamente (i) combate ao mtodo da subsun-
o e reivindicao da liberdade jurisprudencial e (ii) insistncia sobre o
carter inelutavelmente individual da soluo jurdica.
Este ltimo ponto de vista valorizava decisivamente a funo doutrinal
e jurisprudencial, tal como o vinham fazendo algumas escolas jurdicas do
ps-guerra. Em todo o caso, com alguma originalidade.
Na verdade, esta valorizao do direito doutrinal e jurisprudencial
(contra o direito legislativo) podia relacionar-se com dois pressupostos.
O primeiro deles era a crena em que seria mais fcil impor pontos de
vista progressistas no campo da doutrina e da jurisprudncia do que no
campo do poder poltico estadual (legislao). Isto prendia-se, por um
lado, com as caractersticas muito especiais do contexto poltico italiano
dos anos 70955. Mas decorria tambm de um novo entendimento de uma
Em que, por um lado, as foras de esquerda (nomeadamente o Partido Comunista Italiano)

955
viam bloqueado o seu acesso ao poder poltico pela hegemonia da Democracia Crist e pelos
constrangimentos da poltica internacional (a Itlia era um pilar fundamental da OTAN).
Mas em que, por outro, a esquerda hegemonizava o meio intelectual e universitrio, podendo,
498
O DIREITO MODERNO
via democrtica para a reforma das instituies. A democracia seria, essen-

cialmente, o triunfo da igualdade, sem a qual no existiria liberdade. Ora,
se nas democracias populares a insistncia na igualdade comprometera
inaceitavelmente a liberdade, nas democracias representativas, a preser-
vao da liberdade poltica levara a que os interesses econmicos e par-
tidrios subjugassem completamente o funcionamento das instituies,
instituindo uma nomenklatura poltico-partidria (primeiro a Democracia
Crist, depois a coligao pentapartidria, finalmente, o centro-direita
liberal), econmico-financeira e meditica (o imprio Berlusconi) que
governava sobretudo em favor de si mesma (a Roma latrona), sacrificando
a igualdade (se no mesmo a liberdade) numa rede de corrupo poltica,
de troca de favores e de violncia (o polvo).
No meio desta crise institucional, os juristas universitrios e os juzes
apareciam como um meio menos contaminado e menos contaminvel pela
corrupo das instituies (a mala vita). Menos contaminado, porque
selecionado por processos internos, corporativos que, neste caso, tinham
a vantagem de serem menos dependentes do poder poltico central (as
provas acadmicas e os concursos para a magistratura). Menos contami-
nvel, porque mais disperso, at regionalmente, tornando muito mais dif-
cil o estabelecimento de uma rede de corrupo ou de domnio do que no
caso da burocracia poltico-estadual ou partidria, hierarquicamente orga-
nizadas. Da que se passasse a pensar que era justamente nestes juristas e
juzes mas sobretudo nos ltimos, dado o seu poder institucional (magis-
tratura) que residia a nica esperana de reforma poltica, institucional e
cvica. Protegidos do governo pela sua independncia estatutria, libertos
em virtude do sistema da sua designao segundo o sistema de governo
da justia vigente em Itlia das influncias partidrias e dos compro-
missos eleitoralistas, dominados por um ideal de justia como igualdade
e formados num ambiente intelectual e universitrio progressista, os ju-
zes deveriam estar em condies de realizar um direito igual, mesmo
numa sociedade de classe956.
por isso, condicionar as novas geraes de juristas e juzes. Acresce que os juzes italianos
se distinguiram, durante os anos 80 e 90 por vezes com sacrifcio da prpria vida na luta
contra a Mfia e a corrupo, o que os tornou heris (mani pulite, mos limpas) da opinio
pblica.
956
Cf. Coturri, 1978. V. ainda, sobre este tema, do mesmo, Cotturi, 1974.
499
Ponto era que e aqui aludimos brevemente aos condicionalismos ins-

titucionais a que antes nos referimos (i) a independncia da magistra-
tura estivesse eficazmente garantida em relao ao poder governamental e
mesmo parlamentar, nomeadamente no que respeita independncia (no
governamentalizao) dos rgos de gesto da carreira dos juzes e magis-
trados do ministrio pblico, e (ii) que os juzes e magistrados tivessem
meios efetivos de realizar as suas tarefas (nomeadamente acesso informa-
o governamental e bancria, controlo da atuao policial). Da a nfase
posta por esta corrente nas questes da sociologia da justia e da organi-
zao judiciria, bem como a influncia que teve nos movimentos profis-
sionais e sindicais dos magistrados, sobretudo nos pases da Europa do Sul.
Por sua vez, a insistncia no carter individualizado da soluo jur-
dica permitiu a este projeto de uso alternativo do direito valorizar, tam-
bm ele, a perspetiva de que o direito se colhe da observao da realidade,
tal como tinha sido proposto pela ideia de natureza das coisas. Porm,
enquanto a ideia de natureza das coisas tinha levado, frequentemente, a
propostas conservadoras, aceitando a realidade como um dado esttico, o
uso alternativo do direito veio propor que a soluo jurdica fosse inspirada
por uma anlise dinmica e crtica da realidade. Ou seja, que o jurista com-
preendesse a realidade social como algo de ainda imperfeito, percorrido
por tenses e interesses conflituais, que importava regular em vista de obje-
tivos politicamente libertadores e progressivos. E que fossem, justamente,
estes objetivos, presentes na conscincia mais crtica e mais libertadora
da poca, a dirigir a soluo, mais do que os equilbrios empiricamente
observveis, que, normalmente, tenderiam para a conservao do statu quo.
7.5.6.5.Uma crtica ratificadora: a crtica contramaioritria

A questo da bondade de um direito prudencial (de juzes ou de juris-
consultos) relaciona-se no apenas com a questo da independncia dos
juristas face ao poder poltico do Estado, mas tambm com o tipo de rela-
cionao que estes mantenham com outros poderes sociais, embora estas
relaes de poder sejam quase sempre ocultadas pela invocao que os
prprios juristas fazem da independncia que a sua prpria autoridade
tcnica lhes garantiria. Realmente j o vimos , durante praticamente
toda a histria do direito ocidental foi atribuda aos juristas, com argu-
mentos diversos, um especial capacidade para revelar as regras de direito,
por saberem ler a natureza das coisas, por serem peritos em descobrir
500
O DIREITO MODERNO
o sentido profundo dos textos, por terem acumulado um precioso capital

de experincia na resoluo justa dos conflitos. Esta linha de argumenta-
o faz parte de um filo mais vasto de legitimao aos saberes tcnicos
que tem conduzido tecnocracia, enfraquecendo ou subvertendo o prin-
cpio do direito democrtico. Tal como na matemtica, na biologia ou na
sociologia diz-se , a legitimidade do direito no se mede pelo padro da
democraticidade, mas pela autoridade cientfica pela racionalidade/
/razoabilidade das suas proposies. Esta ideia percorreu toda a his-
tria do direito ocidental, mas tornou-se mais agressiva desde que o prin-
cpio do direito democrtico se estabeleceu, no perodo contemporneo,
dando preferncia a um direito assente sobre a vontade popular, expressa
pelos mecanismos da democracia representativa (um direito maiorit-
rio), em relao a um direito fundado num saber especializado de um
grupo de letrados957.
Estas ideias de um direito baseado na autoridade doutrinal assentam
em concees do direito e do saber jurdico bastante controversas: a de
que existe uma natureza das coisas independente das situaes e con-
textos concretos, a de que as normas tm sentidos fixos e hermticos e a
de que os juristas se podem libertar das suas pr-compreenses e forma-
es (ou deformaes) profissionais e chegar a um saber neutro, objetivo
e mais geralmente justo do que o dos representantes do povo. No entanto,
o estado da arte no domnio da teoria dos saberes e dos discursos aponta,
pelo contrrio, para a ideia de que h muitos ingredientes no discurso
dos juristas que traduzem convices prvias (pr-compreenses) pouco
refletidas ou apenas exprimem pontos de vista interessados e parciais e
no perspetivas geralmente consensuais ou que respondam a interesses e
expectativas neutrais e geralmente aceites. Para alm disto, a ideia de que
o direito corresponde a uma ordem consentida pela comunidade incom-
patvel com a conceo de que a declarao do contedo dessa ordem esteja
monopolizada por uma elite, com um discurso frequentemente obscuro e
pouco controlvel por uma discusso acessvel ao entendimento comum.
H sculos que se afirma como princpio jurdico que o que toca a todos
deve ser aprovado por todos (quod ad omnes tangit, ab omnibus approbari
Neste sentido, um direito contramaioritrio (counter-majoritarian, na expresso de

957
Alexander Bickel, The least dangerous branch. The Supreme Court at the Bar of Politics, Indianapolis,
Bobbs-Merrill Inc., 1962).
501
debet); e isso implica um tipo de dilogo que todos dominem, para que o
possam aprovar de forma refletida.
tambm esta necessidade de um controlo generalizado sobre o pro-
cesso de determinao do direito que justifica a crtica de propostas sobre
a existncia de princpios jurdicos, positivos, mas no necessariamente
explicitados de forma completa na Constituio ou nas leis958. A questo
que aqui se pe dupla: no apenas a da necessidade de dar um contedo
preciso, descritvel, partilhvel, controlvel, a esta forma de positivao
do direito, mas tambm a de compatibilizar a existncia deste direito her-
mtico, escondido no bojo de um saber s acessvel a poucos, com o fun-
damento democrtico que rege os modernos Estados constitucionais. Ou
seja, de que modo que estes princpios apenas implcitos podem ser legi-
timados pelo consenso popular, elemento legitimador bsico do Estado
democrtico? A este propsito, h quem tenha considerado que atribuir
aos juristas como, em geral, aos tecnocratas o poder para revelar ou
ponderar mutuamente princpios jurdicos seria substituir o consenso
alargado e inclusivo pelos consensos internos de um grupo corporativo959,
assentes nos seus pontos de vista particulares, egostas ou no, sobre os
equilbrios de interesses desejveis numa sociedade.
O efeito de fechamento sectrio do discurso dos juristas tanto mais
provvel quanto os especialistas neste caso, os juristas assumirem uma
atitude intelectual mistificadora quanto autoridade do seu prprio saber,
apresentando-o como necessrio, inacessvel compreenso dos leigos e
sua avaliao. O consenso alargado que se forme por influncia de um
saber deste tipo corresponde antes a manipulao do que a reflexo, con-
trariando os fundamentos de um paradigma democrtico para o direito.
Este um risco muito presente na discusso pblica acerca do direito e,
at, do poder, com as opes normativas que da decorrem. Frequente-
mente, a discusso pblica de questes polticas acerca do modo de regu-
lar certos temas interrompida pela invocao de argumentos autoritrios
de natureza jurdica (isso inconstitucional, ofende direitos adqui-
ridos, no juridicamente possvel, corresponde aplicao retroa-
tiva da lei, est em segredo de justia, j est fixado pelos tribunais).
958
Como pretende R. Dworkin, numa posio que encontra ecos fortes na Europa; cf., para
crtica ao cognitivismo de Dworkin, o meu livro O caleidoscpio do direito [], cit., 135 ss.
959
Cf., por ltimo, Karl-Heinz Ladeur, Kritik der Abwgung in der Grundrechtsdogmatik,
Tbingen: Mohr, 2004.
502
O DIREITO MODERNO
Nenhum destes argumentos definitivo, embora alguns deles possam ter

um peso importante, mas nunca incomensurvel com outros interesses
que o direito como arte prudencial tambm tem de ter em conta. E o
resultado dessa plurilateral ponderao ter de ser feita por um dilogo
inclusivo, alargado, justo e isento de argumentos absolutamente decisivos
ou de terrorismo argumentativo.
Por outro lado, a cultura jurdica especializada mostra uma grande
deferncia pelas opinies dos jurisconsultos. Os quais, por sua vez, cor-
respondem a esta deferncia com uma grande autoconfiana e ousadia,
antepondo, frequentemente, solues doutrinais muitas vezes impor-
tadas de contextos jurdicos estrangeiros muito diferentes, sem que isso
seja suficientemente tido em conta; outras vezes, decorrentes das modas
doutrinais; algumas vezes, tambm das particulares preferncias filosfi-
cas, religiosas ou ideolgicas do autor, que as impe s opes legislativas,
emanadas de rgos representativos e, presumivelmente, mais neutrais,
inclusivas e atentas aos consensos comunitrios. No contexto de um direito
construdo na base da sua legitimidade democrtica ou orientado para
obter consensos alargados e estabilizadores, este ativismo doutrinrio
levanta problemas delicados, pois tenderia a substituir aos consensos
comunitrios os de um grupo de especialistas.
Hoje, estes pontos de vista sobre o carter enviesado do saber especia-
lizado na esfera do direito decorrem ainda da emergncia de novos inter-
locutores nesta esfera de discusso. Referimo-nos s grandes sociedades
de advogados, as quais incorporam, muito frequentemente, prestigiados
membros da academia.
A grande modificao na estrutura da esfera da comunicao jurdica
nos nossos dias relaciona-se com a importncia crescente das sociedades
de advogados, cada vez mais relacionadas com uma litigiosidade de mdias,
grandes e enormes empresas960, acompanhada pelo declnio contnuo dos
advogados individuais, que tradicionalmente cuidavam dos problemas
jurdicos de indivduos. Este facto hoje considerado pelos socilogos do
direito como um dos factos decisivos em mudanas muito importantes
nos padres tico-deontolgicos dos advogados, nas estratgias forenses e
Em Portugal, existem (em 2011), mais de 150 sociedades de advogados, reunindo mais de
960
4000 advogados e cerca de 600 estagirios (cf. http://www.in-lex.pt/anuario/sociedades-em-

numeros-2011/?pagina=6). O total de advogados anda pelos 27000.
503
tambm nos temas que suscitam interesse dogmtico ou acadmico e que

se entende deverem ser includas nos programas de estudo das Faculda-
des de Direito. Estudos feitos para os EUA961 documentam uma centra-
lidade das sociedades de advogados na vida jurdica americana a partir
dos anos 60 do sculo XX. Segundo um estudo desse perodo, elas no
s tinham os maiores rendimentos, como serviam os melhores clientes e
dispunham dos advogados mais experientes e tecnicamente mais qua-
lificados; e, ao mesmo tempo, a sua posio de destaque e de relativa
independncia em relao ao cliente permitia-lhes manter padres deon-
tolgicos elevados962. Porm, este conbio entre o esprito forense tradi-
cional, a organizao empresarial dos servios jurdicos e o prprio mundo
da clientela empresarial contribuiram, paradoxalmente, para uma dilui-
o da tica tradicional da profisso, centrada na justia, na defesa dos
mais fracos e na devoo ao interesse pblico expresso pelo primado do
direito. Os efeitos disto j tinham sido notados, no incio do sculo XX,
pelo grande escritor luso-americano John dos Passos (18441917): From
Attorneys and Counselors at Law they became agents, solicitors, practical
promoters, and commercial operators... Entering the offices of some of the
law firms in a metropolitan city, one imagines that he is in a commercial
counting-room or banking department963. Progressivamente, foi-se
tornando corrente a ideia de que a profisso de advogado consistia mais em
torcer as leis do que em as aplicar964; ou, para usar uma expresso em voga, que os
advogados constituam um grupo notrio de spin doctors (mestres em
embustes).
961
Outros estudos, para outros pases, Y. Dezalay, The Big Bang and the Law: The Inte-
mationalization and Restructuration of the Legal Field, Theory, Culture & Society, 7 (1990),
279-93; Y. Dezalay, Territorial Battles and Tribal Disputes, I, 54 (1991), 792-809; A. Tyrrell
and Z. Yaqub, The Legal Professions in the New Europe, Blackwell, Oxford, 1993.
962
Jerome Cariin, Lawyers Ethics Study of the New York City Bar, Russell Sage Foundation; New
York, 1966, 168-9.; cit. por Marc Galanter e Thomas Palay, Large Law Firms and Professional
Responsibility, em in R. Cranston (ed.), Legal Ethics and Professional Responsibility, Oxford:
Oxford University Press, 1995, pp. 189-202.(= http://marcgalanter.net/Documents/papers/
LargeLawFirmsandProfessionalResponsibility.pdf). Muitos outros importantes textos de
Marc Galanter sobre o tema em http://marcgalanter.net/Documents/lawyersandlawfirms.htm.
963
J. dos Passos, The American Lawyer: As He WasAs He IsAs He Can Be, New York, The
Banks Law Publishing Co., 1907, 46.
964
John dos Passos observava que j no se falava de grandes advogados, mas de advogados
de sucesso (ibid., pp. 130-1).
504
O DIREITO MODERNO
Esta imagem negativa da nova organizao empresarial dos servios

jurdicos agravou-se ainda mais nos anos 80 do sculo XX, devido ideia
de que as sociedades de advogados, para gerirem eficientemente grandes
concentraes de talentos e de meios, colocados ao servio dos atores eco-
nomicamente poderosos que podiam pagar os seus honorrios, agravavam
as disparidades nas oportunidades de uso do sistema jurdico, fazendo de
mais pelos ricos e de menos pelos pobres. Ao que se acrescentava algo que
a prtica confirmava e que deu origem condenao de algumas socie-
dades por faltas deontolgicas: a proximidade das sociedades de advoga-
dos em relao a grupos poderosos e influentes criava uma forte tentao
de cumplicidade e lobbying a favor dos interesses individuais ou de grupo
desses clientes, mesmo quando eles no eram os seus clientes atuais965.
Nos finais da era Bush (pai), esta imagem das law firms como elementos
predadores e parasitas combinou-se com um liberalismo antirregulador e
antijurdico que responsabilizava o direito, e tambm os seus operadores,
pelos problemas da economia966. Mesmo quando as associaes de advo-
gados como a American Bar Association tentaram compensar as crticas
de ganncia, impondo aos seus membros quotas de servio jurdico a favor
dos pobres e da comunidade (pro bono counseling)967, isto parece ter agra-
vado ainda mais as crticas, vindas agora dos clientes ricos, que criam que
estas atividades de solidariedade social repercutiam os seus custos nos
honorrios que eles pagavam.
Esta empresarializao da advocacia originou tambm uma drstica
modificao do universo que efetivamente acedia justia, o qual foi pro-
gressivamente ocupado por empresas. Em Chicago, em 1975, a relao
entre clientes organizaes e clientes individuais era de 53% para 40%.
Em 1995, j era de 61% para apenas 29%. Isto levou alguns autores a afir-
marem que o sistema constitucional norte-americano se tinha convertido
de um sistema de proteo de direitos individuais para um de garantia de
prerrogativas de organizaes (maxime, empresas). Tanto mais que estas
ltimas gozavam de regimes fiscais, penais, deontolgicos e ticos mais
favorveis, para alm de uma pronunciada complacncia por parte da
opinio pblica, que transformava condutas censurveis num particular
965
Marc Galanter e Thomas Palay, Large Law Firms [...] , 196 ss.
966
What do you call 60,000 lawyers at the bottom of the sea? (Answer: a good start!) (cit.
Marc Galanter e Thomas Palay, Large Law Firms [...], cit., 195).
967
Marc Galanter e Thomas Palay, Large Law Firms [...], cit., 197.
505
em provas de audcia e de eficcia quando se tratava de uma empresa968.

A primeira dcada da economia americana no sculo XXI foi dominada
por um esprito nunca conhecido de ganncia e imoralidade negocial; des-
regulados os setores-chaves da finana e da economia, muita da advocacia
de negcios voltou-se para o lobbying de medidas de poltica legislativa que
garantissem os seus clientes contra atos delituais ou civilmente danosos969.
7.5.6.6.Uma justia alternativa

Noutros pases, sobretudo na Alemanha e nos Estados Unidos, a ideia de
um uso alternativo do direito e da justia combinou-se com a de inventar
e pr em prtica formas alternativas de direito ou mesmo de criar alterna-
tivas ao direito e justia oficiais como instrumentos de normao social
e de resoluo de conflitos970.
Esta proposta partiu da constatao da crise atual do direito e da justia
nos pases do primeiro mundo. Crise que tanto uma crise institucional
como uma crise de legitimidade.
A crise institucional traduz-se na progressiva falta de eficcia da lei
como instrumento de normao social, com o consequente aparecimento
de zonas cada vez mais extensas que fogem ao controlo do direito oficial.
Quer zonas de alegalidade, em que se prefere a regulao informal, como
os acordos de cavalheiros, as formas de arbitragem privada, a negociao
poltica. Quer zonas de ilegalidade, em que se foge ou se recusa a disci-
plina legal, como os mundos juridicamente submergidos do racket, da mfia,
da corrupo, do trabalho ilegal, da economia paralela, da fraude fiscal.
O fracasso das polticas repressivas de aplicao da legalidade (law infor-
cement), baseadas no reforo das medidas policiais (law and order policies),
mostra at que ponto a crise profunda e ultrapassa as possibilidades de
teraputica dentro do modelo estabelecido de direito e de justia.
Tambm a justia oficial, baseada na resoluo de conflitos por tribu-
nais estaduais clssicos, atravessa uma crise profunda, cujo sintoma mais
evidente o da lentido da mquina judicial. Aparentemente, o aparelho
968
Muitos exemplos interessantes em Marc Galanter, Farther along. Do the Haves Still
Come Out Ahead?, Law & Society Review, 33, n. 4, (1999), pp. 1118 s.
969
Strange, 1997; dArista, 1994; entrevista em http://www.youtube.com/watch?v=PNbgvyb0o-I;
Callahan, 2004.
970
Cf. Blankenburg, 1980; Cappelletti, 1984; Hespanha, Lei e justia: histria e prospetiva
de um paradigma, em Hespanha, 1993a, 7-58.
506
O DIREITO MODERNO
judicial cujos custos esto j no limite das possibilidades de Estados com

constrangimentos financeiros cada vez maiores foi saturado pelo afluxo
de litgios, gerado pela prpria poltica de promoo do acesso justia
(democratizao da justia) proposta nos anos 60 e 70 como parte inte-
grante das polticas de democratizao de bem-estar tpicas do Estado-pro-
vidncia , mas tambm pelo facto de a justia ser um negcio para quase
todos, menos para os que carecem dela. A quase completa corporatizao
do governo do judicirio, predominante no Sul da Europa, nos quadros
de uma garantia da independncia judicial raptada para fins alheios a isso,
agravou ainda o problema. Rodeada por uma enorme mquina de produ-
o de litigiosidade oficial, entregue a um governo de pares, que real-
mente pouco governa, mas que garante a insindicabilidade do sistema em
termos de eficincia, enredada em praxes processuais especiosas e sempre
em mutao, a justia vai produzindo pouco do que devia solues para
os litgios e muito do que no devia denegao de justia, atrasos, pre-
juzos econmicos, prescrio de processos971.
Mas a crise no apenas institucional. tambm uma crise de con-
fiana, por parte dos cidados, nas instituies jurdicas e judiciais (crise
de legitimidade). Os cidados no s ignoram massivamente o direito,
como no se reconhecem nele, ou seja, no o reconhecem como meio id-
neo de realizar os seus ideais de organizao social ou de resoluo dos con-
flitos. As leis e os regulamentos, elaborados por um mundo poltico cada
vez mais fechado sobre si mesmo, envolvidos numa linguagem tecnicista
e hermtica, constituindo um mundo imenso e impossvel de abarcar,
aparecem como um universo normativo sem sentido, distante dos proble-
mas reais das pessoas, monopolizado por uma clique de iniciados, suspeito
de proteger interesses inconfessveis. Quanto justia, a sua lentido, o seu
preo, a impenetrabilidade da sua linguagem, fizeram com que o recurso
aos tribunais se tornasse um jogo caro e de resultados aleatrios972.
A proposta de formas alternativas de direito e de justia parte justa-
mente destes sintomas de crise e procura outras formas, mais eficazes e
mais aceites, de estabelecer normas de comportamento e de resolver os
conflitos.
Cf., para Portugal, Garoupa, 2011.

971
Quanto a todos estes aspetos, v. o meu texto antes citado e os restantes artigos da coletnea,
972
nomeadamente os de Marc Galanter e R. Auer.
507
No plano do estabelecimento de normas de comportamento, as pro-

postas tm sido vrias.
Para uns, a regulamentao do Estado deve dar lugar autorregulao
e concertao privada.
Trata-se, tipicamente, da via proposta pelas correntes neoliberais,
integradas numa estratgia de reduo do papel de interveno social do
Estado. Note-se, em todo o caso, que a justia das solues obtidas por
concertao supe que as partes concertantes tm um idntico poder
negocial, que os pontos de vista de uma (v.g., dos consumidores ou dos tra-
balhadores) no sero naturalmente esmagados pelos da outra (v.g., das
grandes empresas ou dos patres). Sem isso, a livre contratao das normas
de conduta, no seio da sociedade civil, conduzir a um frreo domnio dos
mais fortes sobre os mais fracos. O mesmo se diga da autorregulao, que
pressupe uma participao muito inclusiva de todos os interesses afetados.
por isso que parece muito indesejvel que o Estado, como entidade encar-
regada de compensar as desigualdades da sociedade civil (concedamos,
falta de melhor), deixe de regulamentar matrias como as das relaes
de trabalho, da venda de produtos mdico-farmacuticos, da qualidade
do ensino, da segurana dos consumidores, da defesa do ambiente, etc.973
Para outros, o estabelecimento de normas sociais poder ganhar muito
com a adoo de novas tecnologias da informao e com um uso adequado
dos media. Nestas propostas com alguns interessantes aspetos futuris-
tas as novas tecnologias (nomeadamente a criao de redes de comu-
nicaes muito poderosas, as chamadas autoestradas da comunicao)
permitiria uma direo eficaz, personalizada, interativa, quase conversa-
cional, das condutas sociais974. Mas, mais limitadamente, poderia tornar
muito mais eficaz a publicitao dos normativos atuais, criando, por exem-
plo, bases de dados, facilmente consultveis e permanentemente atuali-
zadas, do direito em vigor.
973
Para uma irnica crtica do modelo neoliberal de direito e de justia, v. o excelente texto
de Johnson , 1984.
974
V., sobre isto, Toffler, 1990. Antecipaes desta regulamentao comunicacional da
sociedade so, por exemplo, as informaes e conselhos da rdio sobre a situao do
trnsito, as instrues e regras de funcionamento das ATM, os sistemas periciais de auxlio
deciso sobre aplicaes financeiras, etc.
508
O DIREITO MODERNO
Para outros, finalmente, haveria que voltar a avaliar formas no coati-

vas de direo de condutas, baseadas, por exemplo, nos laos afetivos, de
solidariedade975.
No domnio da composio de conflitos, tem-se criticado a absoluta
concentrao da deciso dos litgios em instituies estaduais e proposto
a descentralizao destas funes em organismos espontneos, surgidos da
prpria sociedade civil, como os centros de justia comunitria (community
justice centers) experimentados nos EUA, as Brgerinitiativen, ensaiadas na
Alemanha, as comisses de moradores ou outras organizaes populares
de base, previstas na Constituio portuguesa de 1976, ou, ainda, as insti-
tuies de justia popular, v.g., de Cabo Verde. Instituies deste tipo, sur-
gidas da prpria populao e em permanente contacto com ela, poderiam
resolver, desde que dotadas de meios e assessoradas por juristas e tcni-
cos sociais, de uma forma mais rpida e socialmente aceitvel, uma gama
muito vasta de litgios, desde as questes de vizinhana at pequena cri-
minalidade976. Mas, por outro lado, tem vindo a ser destacado como estas
instituies de que o modelo mais clssico ainda o jri nos tribunais
oficiais so extremamente vulnerveis ao condicionamento pelos poderes
estabelecidos ou, ainda mais, pelos meios de comunicao de massa (mass
media). Neste ltimo caso, j foi realado como os meios de comunicao:
(i) antecipam o julgamento formal; (ii) condicionam decisivamente o seu
resultado; e (iii) criam processos cognitivos i.e., esquemas de apreenso
e anlise diferentes dos tradicionais977.
A adoo de novas formas de normao e de composio de conflitos
no se esgota em inovaes de natureza institucional. Na verdade, estas
novas instituies de realizao do direito implicariam tambm no ape-
nas novas formas de argumentar sobre o direito e de atingir a soluo jur-
dica, como a relacionao do saber jurdico com outros saberes. Quanto ao
primeiro aspeto, tem sido realado que a realizao do direito em meios
menos rigorosamente profissionalizados e ritualizados do que os tribunais
letrados oficiais aproximaria o discurso jurdico da linguagem comum
e a discusso judicial da negociao (bargaining) corrente978. Quanto ao
975
976
Sobre estas instituies e as dificuldades da sua implantao em concorrncia com a
justia oficial, v. Galanter, 1993.
977
Refiro-me ao interessantssimo livro de Richard K. Sherwin (Sherwin, 2000).
978
Sobre a relacionao da retrica jurdica com o ambiente institucional de deciso, v.
Santos, 1980b.
509
segundo aspeto, tem-se verificado que o tratamento de casos jurdicos em

instituies comunitrias de justia (dispute institutions) exige uma estreita
cooperao entre juristas, socilogos, psiclogos, assistentes sociais e, at,
mdicos, pois raro o conflito cuja resoluo no envolva aspetos que nada
tm a ver com o direito.
7.5.6.6.1.As correntes crticas em Portugal e no Brasil

Em Portugal, os temas de uma justia e direito alternativos estiveram espe-
cialmente em voga nos anos imediatos Revoluo dos Cravos (1974).
Na verdade, a instaurao da democracia e a denncia da anterior dita-
dura originaram uma profunda crise de legitimidade das instituies e
do direito979 anteriores, que a opinio pblica classificava frequentemente
de fascistas. Por outro lado, tinha-se gerado uma imagem nova acerca
do modo de gerir os negcios pblicos e decidir das questes sociais e
polticas. Entendia-se agora que estas decises deviam ser tomadas no
nos gabinetes, pelos burocratas, mas pelas bases, perante o povo.
A democracia representativa e a legitimidade que da decorria para os
rgos do Estado no pareciam garantir suficientemente a prossecuo
dos autnticos interesses populares. Foi a poca das assembleias e dos ple-
nrios (de operrios, de estudantes, de soldados, de vizinhos)980.
No domnio do direito e da justia, isto teve consequncias diretas,
abrindo uma poca de grande riqueza de experincias alternativas, quer
no domnio da regulao, quer no da resoluo de conflitos.
No domnio da regulao, estabeleceu-se a ideia de que as movimen-
taes populares (manifestaes de massa, assembleias, etc.), as formas
pelas quais elas se institucionalizavam (organizaes populares de base,
comisses, grupos de trabalho) e as decises que da saam (moes, res-
truturaes, ocupaes de fbricas, empresas e terras, ocupaes de casas)
gozavam de uma legitimidade primeira (O povo quem mais ordena),
que emanava diretamente de uma legalidade revolucionria, uma espcie
de fora das coisas do processo revolucionrio (a dinmica do processo
979
Que, com exceo das disposies legais abertamente contrrias ordem democrtica,
continuavam em vigor. Mantiveram, de facto, a sua vigncia, v.g., o Cdigo Administrativo, o
Estatuto disciplinar dos funcionrios, as leis de organizao judiciria e o Estatuto judicirio.
A prpria Constituio de 1933 no foi expressamente revogada.
980
Sobre este assunto, v. Hespanha, 1986. Legislao ulterior e a prpria Constituio de 1976
acabam por dar cobertura a uma parte destas organizaes populares de base.
510
O DIREITO MODERNO
revolucionrio em curso, as conquistas da Revoluo), de algum modo

formalizada nos documentos-guia emanados do MFA ou do Conselho da
Revoluo981. Apesar de tudo isto carecer de reconhecimento por parte
do direito oficial982, instalou-se a ideia de que, pelo contrrio, era o direito
oficial que devia ser aferido, na sua legitimidade, pela sua conformidade
com o novo direito revolucionrio.
Este novo direito, que se revelava espontaneamente nas aes de mas-
sas e nas lutas populares, exigia uma nova forma de ensino, ensaiado, nos
anos de 1975 e 1976, pela direo maoista da Faculdade de Direito de Lisboa
(ela mesma surgida de uma luta popular no reconhecida oficialmente),
que saneou todos os antigos professores e assistentes, substituindo-os
por trabalhadores, militantes polticos e juristas comprometidos nas lutas
populares, e que estabeleceu um curso popular de direito, orientado para
a aprendizagem do direito vivido, entremeado de testemunhos de casos e
de estgios nos tribunais983.
Mas exigia, tambm, uma nova forma de justia que garantisse, por um
lado, a participao popular e, por outro, a prevalncia de um novo esp-
rito de justia dirigido pelos ideais da Revoluo.
Quanto ao primeiro aspeto, a crtica corrente dirigida justia oficial
era a de que, para alm do seu conservadorismo poltico, os juzes cons-
tituam um grupo fechado e corporativo, julgando segundo um direito
incompreensvel, cheio de subtilezas e formalismos, sem qualquer con-
trole popular ou da opinio pblica democrtica. A resposta oficial a esta
reivindicao de uma justia mais prxima do povo foi a de reintrodu-
zir o jri nas causas criminais (DL 605/75, de 3.11; Constituio de 1976,
art. 216); de instituir juzes populares (juzes de paz nas freguesias, para
o julgamento de questes mdicas no domnio do arrendamento rural,
direito dos menores, direito de trabalho) (L 82/77; Constituio de 1976,
art. 217)984; incluso (mitigada) de no juzes no Conselho Superior da
Magistratura (L 85/77; Constituio de 1976, art. 223); e, finalmente, a
criao do Provedor de Justia (DL 212/75, de 21.4; Constituio de 1976,
981
Cf., sobre este tema, Moreira, 1975; Miranda, 1975.
982
Cf. Hespanha, 1986, 114 (com bibliografia sobre o tema).
983
Na prtica, a componente marxista-leninista era muito superficial; depois de uma algo
montona e vulgar introduo poltico-ideolgica, entrava-se rapidamente na matria, de
acordo com as lies dos antigos mestres.
984
V. A participao popular na administrao da justia. Atas do colquio, Lisboa, 1980.
511
art. 24), como instituio desburocratizada e universal de recurso por

parte dos cidados. Mas as reivindicaes dos setores mais radicais iam
muito para alm disto. O que se pretendia era uma verdadeira alternativa
justia oficial considerada como cara, acessvel a poucos, acadmica,
afastada das massas populares e marcada pelo esprito de casta , surgida
das prprias organizaes populares de base (como as comisses de bairro,
as comisses de trabalhadores) e integrada por magistrados de carreira e
elementos populares985. De alguma forma, este projeto teria suporte no
Documento-guia, aprovado pelo Conselho da Revoluo na primavera de
1975, que institucionalizava uma estrutura poltica constituda por uma
pirmide de organizaes populares participativas, desde o mbito da
freguesia at ao nacional. Em todo o caso, a organizao de uma justia
popular suspeita a muitos juristas, mesmo de esquerda986 nunca foi
levada a cabo987.
Quanto necessidade de infundir na justia um novo esprito, a rei-
vindicao era a de uma jurisprudncia mais criativa na apreciao dos
casos concretos, mais liberta em relao lei e mais conforme com a nova
ordem de valores (democrtica e socializante) estabelecida pela Revoluo.
O tpico da libertao antilegalista da jurisprudncia j vinha de antes
da Revoluo, tendo sido nomeadamente lanado, com muita nfase, por
Antnio Castanheira Neves, nas suas lies (muito influentes na forma-
o dos novos juristas) de Introduo ao estudo do direito na Faculdade
de Direito de Coimbra. Mas agora torna-se uma palavra de ordem de uma
camada mais jovem de juzes, muito ativa no repensamento e reestrutura-
o da vida judicial988, que a combinam com a ideia, importada de Itlia,
de um uso alternativo do direito989.
985
Cf. Amadeu L. Sabino, Depoimento, Revista da Ordem dos Advogados, 1976, 191.
986
Pode dizer-se que o projeto de uma justia popular era ativamente apoiado apenas pelos
grupos radicais de esquerda; os juristas comunistas permaneceram sempre muito indecisos
quanto a este ponto.
987
Realizaram-se muito poucos julgamentos populares. O mais conhecido foi o caso Jos
Diogo, em que um trabalhador rural matara, na sequncia de uma discusso, o proprietrio
das terras em que trabalhava. No dia do julgamento oficial, uma multido ocupou o tribunal
e, substituindo-se aos juzes (que decidiram adiar o julgamento, transferindo-o para outra co-
marca), constituiu um tribunal popular e condenou... o morto, classificando o homicdio como
um ato de legtima defesa. Sobre a justia popular em Portugal, nesse poca, v. Santos, 1980a.
988
Entre eles, Ferreira, 1972; Ferreira, 1974; Ferreira, 1978; Nascimento, 1979; Almeida, 1980.
989
Cf. Ferreira, 1980, 114 ss.
512
O DIREITO MODERNO
O exemplo mais conhecido de tentativa de um uso alternativo do

direito, em que o juiz invertia a legalidade estabelecida em homenagem
aos valores jurdicos revolucionrios, foi o do caso do juiz Dengucho. Este
magistrado, ento juiz na Marinha Grande, zona de fortes tradies anarco-
-comunistas, tentou introduzir uma prtica de justia menos distante da
vida, mais comprometida com as realidades quotidianas e mais aberta
considerao dos projetos de mudana social estabelecidos pela Revoluo.
Reunia com a cmara, as comisses de trabalhadores e as comisses de
moradores, oferecendo a colaborao do tribunal na resoluo de assuntos
de interesse geral; criou no tribunal um comit de apoio reforma agrria
e, depois da promulgao da Constituio de 1976, comeou a indeferir in
limine as aes de despejo, considerando-as contrrias garantia do direito
habitao consagrado na Constituio. Acusado pelos setores conserva-
dores, na imprensa e nos meios judiciais, de comprometido poltico, Celso
Dengucho acaba por ser punido pela sua ousadia990 ao ser demitido pelo
Conselho Superior da Magistratura (apesar do reconhecimento da sua
inteligncia, saber e honestidade) por falta de idoneidade moral, bem
como do bom senso, equilbrio e sensatez necessrios para o exerccio
da magistratura991. No plano da teoria do direito e mesmo da dogmtica
jurdica o advento da democracia deu origem a literatura com novidade.
O autor com maior divulgao, tanto em Portugal como, sobretudo, no
estrangeiro, foi Boaventura de Sousa Santos, que prolongou e enrique-
ceu muito uma linha de reflexo que j vinha de trs, bastante original e
influente, combinando contribuies das principais correntes da sociolo-
gia crtica, sobretudo norte-americana992. Paralelamente, foi coordenando
vrios estudos nacionais sobre o estado da justia, com propostas muito
990
Realmente, as decises do juiz Dengucho no foram objeto de crtica jurdica interna,
tendo sido apenas classificadas de ousadas.
991
Sobre este caso, v. Hespanha, 1986, 125 e 127 e bibliografia a citada. Os processos existem
no arquivo do Conselho Superior da Magistratura (1 processo de inspeo ordinria
comarca da Marinha Grande n 144/77; 2 processo de sindicncia ao Juiz de Direito Celso
Dengucho n 77/78).
992
V. a sua homepage: http://www.boaventuradesousasantos.pt/pages/pt/homepage.php,
[20/01/2012]. Obras de maior influncia: Introduo a uma Cincia Ps-moderna. Porto: Afrontamento,
1989; Um Discurso sobre as Cincias, Porto: Afrontamento, 1988; Toward a New Common Sense: Law,
Science and Politics in the Paradigmatic Transition. New York, Routledge, 1995; A Crtica da Razo
Indolente: Contra o Desperdcio da Experincia. Porto: Afrontamento, 2000; Toward a New Legal
Common Sense. Law, globalization, and emancipation. London, Butterworths, 2002.
513
inovadoras993. Boaventura de Sousa Santos o terico do direito portugus,

de longe, com maior visibilidade e impacto externos, e no apenas no meio
dos juristas. No plano mais caracterizadamente dogmtico, a grande obra
inovadora foi o Direito constitucional e teoria da Constituio, de Jos Joaquim
Gomes Canotilho994. Este constitucionalista que publicou um primeiro
comentrio nova Constituio democrtica de 1976, em coautoria com
Vital Moreira995 parte de bases muito slidas na teoria constitucional alem
social-democrtica dos anos 20 e do ps-guerra, tendo vindo a incorpo-
rar contribuies de outra provenincia, nomeadamente norte-americana.
A sua obra insistindo no carter normativo, e no apenas programtico ou
simblico, das constituies democrticas996 tem grande originalidade e
tem criado uma vasta escola, no apenas em Portugal, como no Brasil, nas
ex-colnias portuguesas, em Espanha e na Amrica Latina.
Esboar aqui a muito mais rica e variada situao brasileira algo de
muito arriscado, que apenas tentamos com um intuito de indicar umas
pistas provisrias e problemticas para ulteriores investigaes, tanto mais
que faltam ainda estudos de detalhe e de sntese997.
993
A justia popular em Cabo Verde, Coimbra, Centro de Estudos Sociais, 1984; A justia e a
comunidade em Macau: problemas sociais, a administrao pblica e a organizao comunitria no
contexto da transio, Coimbra, Centro de Estudos Sociais, 1991; (em autoria com Conceio
Gomes), Macau: O Pequenssimo Drago, Porto, Afrontamento, 1998; (com Carlet, Flvia), The
movement of landless rural workers in Brazil and their struggles for access to law and justice
em Ghai, Yash and Cottrell, Jill (Orgs.) Marginalized Communities and Access to Justice, Abingdon,
Routledge, 2010, 60-82, ; Santos, Boaventura de Sousa; Gomes, Conceio; Pedroso, Joo
(2004), Organisation des tribunaux, in Fabri, Marco et al. (org.), LAdministration de la justice
en Europe et lEvaluation de sa qualit. Paris: dition Montchrestien; Santos, Boaventura de Sousa
e Trindade, Joo (org.), Conflito e transformao social: uma paisagem das justias em Moambique.
Porto: Afrontamento, 2003; Santos, Boaventura de Sousa e Villegas, Mauricio Garcia (org.), El
Caleidoscopio de las Justicias en Colombia. Bogot, Ediciones Uniandes, Siglo del Hombre, 2001;
Santos, Boaventura de Sousa (1993), Introduo Sociologia da Administrao da Justia,
in Sousa Junior, Jos Geraldo e Aguiar, Roberto (org.), Introduo Crtica ao Direito do Trabalho.
Braslia: Universidade de Braslia, 104-125.
994
Almedina, 2011, 10 reimpresso (1 ed. 1983).
995
Ambos colaboram de perto na redao do projeto apresentado Assembleia Constituinte
pelo Partido Comunista Portugus.
996
Alm dos trabalhos citados, destacam-se Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador
Contributo para a Compreenso das Normas Constitucionais Programticas, Coimbra, Coimbra
Editora, 2001; Brancosos e Interconstitucionalidade. Itinerrios dos Discursos sobre a Historicidade
Constitucional, Coimbra, Almedina, 2008. Avaliao da evoluo recente: Coutinho, 2005.
997
De salientar, no entanto, o notvel artigo de Fragale Filho, 2007.
514
O DIREITO MODERNO
A difuso de estudos jurdicos crticos no Brasil data dos anos 70, como
uma parte do pensamento social e poltico nacionalista, crtico do impe-
rialismo e, mais tarde, da ditadura militar. Embora um dos principais
nomes dos critical legal studies norte-americanos fosse brasileiro (Roberto
U. Mungabeira, n. 1947)998, o pensamento jurdico crtico brasileiro decorre
muito mais do empenhamento dos intelectuais na poltica, que marcou as
trs ltimas dcadas do sculo XX.
Num pas de cultura extensa e diversificada como o Brasil, mais do que
apontar nomes de juristas que possam ser significativos de um pensamento
de crtica ao formalismo jurdico999, interessa destacar como uma parte
significativa da cultura jurdica brasileira tal como vem acontecendo
noutros pases latino-americanos, com destaque para a Colmbia se vem
destacando dos paradigmas correntes na Europa e nos Estados Unidos.
Na origem desta nova perspetiva crtica do direito est a ideia social e
politicamente militante de que a dogmtica jurdica e aqueles que a cul-
tivam devem estar comprometidos com objetivos de poltica social, no
interessando tanto o sentido em que estes so concretizados, mas o sim-
ples facto de se reconhecer que o direito e os juristas devem responder
aos problemas da sociedade. Com o fim do regime militar e com a entrada
em vigor da nova Constituio, muitos experimentaram como que uma
refundao do papel social e poltico do direito e dos juristas, no servio
s polticas sociais humanistas (direitos humanos) e emancipadoras (direi-
tos e polticas sociais).
998
Cf. Unger Mungabeira homepage, [22/01/2012]; http://en.wikipedia.org/wiki/Roberto_
Mangabeira_Unger.
999
Em todo o caso, uma tentativa muito imperfeita. De entre os nomes mais influentes, h que
citar os de Jos Eduardo Faria, que promoveu um dilogo entre o direito e os saberes sociais
de sentido libertador; Luiz Fernando Coelho, por muitos considerado como um precursor do
uso alternativo do direito; Roberto Lyra Filho, opondo ao direito hegemnico o pluralismo
dos direitos subalternos; Luiz Alberto Warrat, que importa para o Brasil a anlise crtica do
discurso jurdico, como era feita pelas escolas da anlise crtica dos discursos, de M. Foucault,
P. Bourdieu e J. Derrida; Gilberto Bercovici e Marcelo Neves, que, de forma diversa, tm cul-
tivado uma aproximao desmistificadora e alternativa da dogmtica constitucional; e, com
destaque, Antnio Carlos Wolkmer, com uma longa obra de crtica ao pensamento jurdico
formalista, de propostas no sentido de metodologias de rutura e, sobretudo, de valorizao das
formas emancipatrias de pluralismo (Wolkmer, 2008). Tambm os historiadores do direito
tm contribudo muito para uma crtica antiformalista do direito: cf., por todos, Fonseca,
2009, 2008, 2006, 2005, Lopes, 1997, 2000.
515
O contraste com a Europa1000 passou a ser muito forte. Aqui, a teoria

do direito e a dogmtica jurdica tendem a ser naturalmente individua-
listas, liberais, formalistas, descomprometidas com os problemas sociais,
neutras em relao s polticas sociais, complacentes com o autoritarismo
do direito criado em instncias sem vinculao democrtica (Tribunal
Europeu de Justia, grandes firmas de advogados, elites acadmicas), hos-
til em contrapartida em relao ao direito maioritrio dos Estados
democrticos, sobretudo se este for portador de intenes interventoras,
redistributivas, compensatrias das desigualdades efetivas entre os cida-
dos. Longe de se esforar por uma maior clarificao do direito1001, a dou-
trina europeia parece viver bem num conveniente crepsculo em que as
escandalosas desigualdades que o direito permite passem despercebidas.
No Brasil, em contrapartida, a perceo das desigualdades sociais e de
cidadania tornou-se to forte e quotidiana que o senso comum deixou de
achar suportvel a neutralidade perante a tarefa de mudar as coisas. O ati-
vismo poltico que caracteriza fortemente o Brasil criou um pan-ativismo
social. Porque se tornou claro que o livre jogo das foras sociais estabeleci-
das no conseguir corresponder demanda social de justia, de cidadanias
de bem-estar. Foi sobretudo isto que atingiu a teoria jurdica, a dogmtica
jurdica, o ensino do direito e a tica dos que trabalham com o direito. Ao
mesmo tempo, tudo isto vive num momento de euforia, de autoconfiana,
de entusiasmo nacional, tanto mais que a imagem do primeiro mundo e
do seu direito se coroa, cada vez mais, pela evidncia da sua decadncia
e incapacidade de a inverter. A doutrina europeia e norte-americana con-
tinua a ser citada e usada, mas recebida de forma pragmtica e impura,
usada de forma tpica, por vezes para obter resultado que no tem muito
a ver com a sua lgica original1002.
Na sequncia da queda das ditaduras militares latino-americanas mas
tambm da queda do socialismo real , a esfera pblica latino-americana
foi rapidamente ocupada por uma pluralidade de movimentos comuni-
trios, sociais e, at, religiosos, com um forte poder de sugesto sobre a
academia, que tambm tinha pagado um pesado tributo ditadura das
juntas militares.
1000
Cf. Gessner, 1996a.
1001
Mais luz!, como pedia Goethe nos seus ltimos momentos.
1002
Diego Lopez Medina (Medina, 2004) destaca como este uso instrumental da doutrina,
primeira oportunidade, se explica no por oportunismo ou superficialidade, mas antes
corresponde a uma leitura da doutrina orientada para problemas.
516
O DIREITO MODERNO
Numa sociedade percebida como estando dominada por grupos de

hipercidados (Marcelo Neves), que reduzem os restantes categoria de
nanocidados, a tica dos juristas tende a assumir mais militantemente a
causa dos interesses subalternos, do interesse pblico, da garantia da efeti-
vidade dos programas sociais e das polticas pblicas. Este esprito de mis-
so, uma misso que entendida mais como nacional do que como social,
contamina as melhores escolas pblicas de direito, designadamente os seus
estudantes. Uma vista de olhos pelas bancas de livros nos ptios das facul-
dades ou pelas estantes das livrarias dos campos universitrios confirma o
esprito que se percebe facilmente numa aula ou num curso: o direito ou
responde s demandas sociais, ou no se justifica (pior, ou deve desapare-
cer). Ao jurista cabe no apenas aplicar neutralmente o direito, mas us-lo
de forma empenhada e proativa como instrumento de um supremo projeto
comunitrio. Isto explica tambm a proximidade entre direito, polticas
cidads e participao popular, nos quadros de um modelo deliberativo e
participativo da democracia.
Embora antigos e novos conservadores mantenham na academia posi-
es importantes, a agenda universitria (concretamente nas escolas de
direito)1003 passou a pertencer a uma nova gerao professoras, estudantes
de graduao e de ps-graduao, advogados pro bono, juzes que frequen-
tam a universidade, como docentes ou doutorandos1004. Tm sido eles que
trazem para os cursos e as atividades universitrias1005 os novos temas da
vida comunitria, com destaque para os da cidadania, da defesa democr-
tica e progressista da Constituio, da proteo dos mais fracos, da erra-
dicao da violncia domstica e do machismo, dos direitos humanos e
sociais, do desenvolvimento econmico e social, da defesa das minorias
tnicas, da ao afirmativa, da preservao do ambiente, da luta pelo pri-
mado do interesse pblico, do funcionamento justo e eficiente dos servi-
os e das polticas pblicas, da luta contra a corrupo, da independncia
nacional, etc.
1003
A nova vivncia universitria tem, em geral, muito a ver com a influncia de grandes
pedagogos como Ivan Illitch, Paulo Freire, Darcy Ribeiro , muito influentes na reflexo
sobre a misso cidad e emancipadora da universidade nos pases em desenvolvimento.
1004
Atahualpa Fernandez e Marly Fernandez, O ensino do Direito, a formao do jurista e
as escolas superiores, Jus Navigandi (escrito em 06/2005).
1005
Incluindo interveno no foro: Lucas Borges de Carvalho, Ideias para uma nova assistncia
jurdica de base estudantil: acesso justia e crise do ensino jurdico, Jus Navigandi (http://
jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3501).
517
Neste contexto cultural, passa a existir uma enorme esperana no poder

do Estado e do direito como fatores de resgate social, nestes pases em que
constituies novas e democrticas incluram princpios avanados de pro-
moo do bom governo. Neste quadro, o enfraquecimento da Constituio
a qualquer tipo de desjurisdificao aparece como tentativa de reentregar a
sociedade ordem conservadora estabelecida. Gilberto Bercovici, um pres-
tigiado constitucionalista de So Paulo, desqualificou assim o enfraque-
cimento do constitucionalismo brasileiro que resultaria do revisionismo
europeu das doutrinas do primado da Constituio: Os defensores de tais
teorias no Brasil esquecem que a desjurisdificao no Brasil ser enten-
dida de forma diferente na Europa e nos Estados Unidos. Como tem sido
muito bem sublinhado por Marcelo Neves, o nosso problema no o da
desjurisdificao, mas antes o da jurisdificao da realidade constitucio-
nal. Aqui, a desjurisdificao, bem como a desconstitucionalizao, favo-
recem os privilgios e as desigualdades1006. Outro constitucionalista de
referncia, Lus Roberto Barroso, segue a mesma linha de rejeitar a troca
da constitucionalizao por um novo direito pluralista, difuso e democra-
ticamente deslegitimado: [...] 4. O novo direito constitucional brasileiro,
cujo desenvolvimento coincide com o processo de redemocratizao e
desinstitucionalizao do pas, foi fruto de duas mudanas de paradigma:
a) a busca da efetividade das normas constitucionais, fundada na premissa
da fora normativa da Constituio; b) o desenvolvimento de uma dogm-
tica da interpretao constitucional, baseada em novos mtodos herme-
nuticos e na sistematizao de princpios especficos de interpretao
constitucional. A ascenso poltica e cientfica do direito constitucional
brasileiro conduziram-no ao centro do sistema jurdico, onde desempe-
nha uma funo de filtragem constitucional de todo o direito infracons-
titucional, significando a interpretao e leitura de seus institutos luz
da Constituio. 5. O direito constitucional, como o direito em geral, tem
possibilidades e limites. A correo de vicissitudes crnicas da vida nacio-
nal, como a ideologia da desigualdade e a corrupo institucional, depende
antes da superao histrica e poltica dos ciclos do atraso, do que de nor-
mas jurdicas. O aprofundamento democrtico no Brasil est subordinado
ao resgate de valores ticos, ao exerccio da cidadania e a um projeto gene-
roso e inclusivo de pas.1007
1006
Gilberto Bercovici, Canotilho e a constituio dirigente [...], cit., p. 18.
1007
Barroso, 2001. Concluso, in fine.
518
O DIREITO MODERNO
Este novo ambiente acadmico tem usado massivamente a Internet

como meio de difuso, inundando o universo de referncias de milhares de
textos, tratando os novos temas e, por vezes, ensaiando teorias ou dogmti-
cas apropriadas, frequentemente sugeridas pelas cincias sociais, pela lite-
ratura ou diretamente induzidas de referncias diretas realidade social1008.
O ativismo social e poltico do novo constitucionalismo brasileiro con-
trasta hoje fortemente com a diluio do europeu, em que se tende, cada
vez mais, a sujeitar a Constituio oportunidade, necessidade, aos
constrangimentos econmicos e financeiros, aos acordos de resgate
financeiro, s leis dos mercados. No Brasil, pelo contrrio, os constitu-
cionalistas tm desenvolvido uma srie de instrumentos dogmticos que
fomentam a irradiao do ncleo ideolgico da Constituio, como carta
magna da cidadania1009:
(i) impondo os padres de justia e igualdade s relaes entre pri-
vados1010;
(ii) assinalando que os bens pblicos constitucionalmente definidos
limitam a liberdade contratual e de propriedade1011;
(iii) defendendo a hierarquia superior dos direitos humanos e dos direi-
tos sociais em relao a direitos de recorte meramente individua-
lista e liberal1012;
(iv) exigindo que o mbito dos direitos constitucionais inclua a dispo-
nibilizao dos meios processuais para os usar, com generalidade
e igualdade, o que inclui a preocupao com o acesso justia,
1008
Um dos repositrios mais importantes desta literatura Jus Navigandi (http://jus.com.br/);
mas muitas Faculdades de Direito (e movimentos sociais) mantm os seus prprios repositrios
de doutrina jurdica emergente.
1009
Cf. Estefnia Maria de Queiroz Barboza e Katya Kozicki, Democracia procedimental
e jurisdio constitucional (disponvel em http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/
anais/bh/estefania_maria_de_queiroz_barboza.pdf).
1010
A questo, na Europa, aparece enredada nas restries liberais ao princpio da eficcia
horizontal da Constituio (Drittwirking, como se o mundo dos negcios privados fosse um
terceiro em relao ordem constitucional da comunidade).
1011
O que no mais do que voltar doutrinal social de Igreja
1012
Note-se alguma influncia da civilista portuguesa Ana Prata, muito lida no Brasil, que
continua a defender vigorosamente que a vontade negocial no um aspeto intrnseco
e prioritrio da liberdade humana (A tutela constitucional da autonomia privada, Almedina,
Coimbra, 1982).
519
mas tambm com a tutela da efetividade das polticas sociais do

Estado por parte do Ministrio Pblico1013;
(v) criando uma doutrina compreensiva da inconstitucionalidade,
denominada inconstitucionalidade ideolgica, que declara
ferido de inconstitucionalidade qualquer ato, norma, deciso ou
interpretao jurdica tendente a, por meio dissimulado, impe-
dir, desvirtuar, afastar ou sustentar o afastamento da incidncia
de preceito ou princpio constitucional, expresso ou implcito, em
relao a certas situaes, fatos, entes, grupos ou indivduos, de
maneira incongruente para com os valores e finalidades persegui-
das pela Carta Maior;
(vi) defendendo a chamada interpretao constitucional evolutiva dos
direitos sociais, para a qual qualquer direito fundamental j rece-
bido na Constituio goza de um carter definitivo, da natureza de
um inderrogvel acquis civilizationnel1014 e, por outro lado, deve ser
interpretado de forma progressiva, de acordo com o processo de
avano social, tal como for reconhecido pela ordem internacional
mais progressiva1015.
Este entendimento do carter diretivo da Constituio atribui ao judi-

cirio um poder muito vasto para desenvolver a constituio. No entanto,
este ativismo judicirio parece tender a assumir no Brasil um perfil
1013
Luiz Alberto de Vargas, Ricardo Carvalho Fraga, O papel da assistncia judiciria para a
eficcia dos direitos sociais, http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6120 (escrito em
12/2003); aplicao aos direitos sociais (sade, educao, etc.); Hewerstton Humenhuk, O
direito sade no Brasil e a teoria dos direitos fundamentais, em Jus Navigandi (escrito em
02/2002.) (http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4839&p=2).
1014
Tambm aqui o contraste com a Europa enorme, estando as aquisies civilizacionais
sujeitas a um juzo de viabilidade em face dos recursos de um modelo econmico que tem
por aquisies civilizacionais a plena liberdade e os direitos adquiridos do capital (expressos
na desregulao estadual, na inexistncia de objetivos sociais ou comunitrios [mesmo de
sustentabilidade ambiental ou de boa gesto dos recursos], na reduo da fiscalidade sobre
as empresas ou titulares de rendimentos de capitais).
1015
Cf., Marco Antnio Sevidanes da Matta, Interpretao constitucional evolutiva dos
direitos sociais. Apontamentos sobre a mutao constitucional, a reserva do possvel e o
trabalho escravo no Brasil, Jus Navigandi, (escrito em 06/2006) (http://jus.com.br/revista/
texto/8839/interpretacao-constitucional-evolutiva-dos-direitos-sociais, [22/01/2012]); v.
tambm Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1998.
520
O DIREITO MODERNO
bastante diferente do que assume na Europa. Enquanto na Europa a dou-

trina e o foro tendem a alinhar por padres de julgamento orientados para
aspetos tcnicos, geralmente alheios impuras problemticas humanas e
sociais e favorveis ao direito reconhecido por um jet set de juristas cosmo-
politas, a judicatura brasileira est muito ligada ao ciclo contemporneo da
cultura poltica pop latino-americana, social e politicamente comprome-
tida, confiante nas virtualidades das formas civilizacionais a emergentes.
Este mesmo ativismo constitucional promove experincias de melho-
ria da qualidade da cidadania, bem como o seu acompanhamento e avalia-
o pelos juristas acadmicos. Tal o caso das experincias de democracia
participativa, de administrao pelos administrados em comunidades de
dimenso adequada, da facilitao da ao popular, de criao de foros
no exclusivamente jurdicos para a acomodao de conflitos comunitrios
(semelhantes s Comisiones de Justicia y Equidad, na Colmbia1016), de formas
de extenso comunitria do ensino e da pesquisa jurdicos1017.
7.5.7.O antilegalismo
J vimos como, no sculo XIX, o legalismo corresponde a um imagin-
rio que estava em desenvolvimento na cultura poltica europeia desde h
muito o estadualismo e como se reforou com o advento da ideia de
democracia representativa (cf., supra, 7.4.2)1018.
Pode, no entanto, dizer-se que, mal se estabeleceu, o legalismo comeou
a ser objeto de contnuas crticas. Vindas, em primeiro lugar, dos crticos
do estadualismo, que no reconheciam ao Estado ( vontade dos gover-
nantes) a legitimidade para definir, em termos absolutos, as normas da
justia. Vindas, depois, dos crticos da democracia representativa, que no
1016
Como o de Caldas, Provncia de Oriente, na Colmbia (http://br.youtube.com/
watch?v=ZzAqQgbIRa4); o conjunto do programa abrange um vasto leque de instituies,
desde municpios a universidades (v.g., the University of Miami, EUA), tendo dado origem a um
Diplomado Internacional Justicia en Equidad y Culturas Urbanas, na Universidad Nacional de
Colombia (http://www.unal.edu.co/eventos/eventos_083_20070924.htm). V. entrevistas vdeo
sobre a justia comunitria na Colmbia em http://br.youtube.com/watch?v=Lviry-MgVJc; http://
br.youtube.com/watch?v=YStOL4fOIwQ; http://br.youtube.com/watch?v=GjQoA-_pxhI.
1017
Cf. Aurlio Wander Bastos, Pesquisa Jurdica no Brasil: diagnstico e perspectivas,
BuscaLegis.ccj.ufsc.br, Revista N. 23, dezembro de 1991, pp. 11-24 (disponvel em http://www.
egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/25099-25101-1-PB.pdf, [22/01/2012]).
1018
Sobre o tema, uma das melhores snteses Zagrebelsky, 1992, maxime, cap. II, Dello stato
di diritto allo Stato costituzionale.
521
reconheciam ao Estado demoliberal (ao voto, a uma gerao do povo)

a legitimidade para falar em nome do povo. Vindas, depois, dos crticos
da forma estatal do direito (genrica e abstrata, coativa, centralizada,
homognea, fechada), que no reconheciam a virtualidade de regular de
forma assim genrica e automtica a inesgotvel riqueza e variedade das
situaes e conflitos da vida.
7.5.7.1.Introduo. Do estadualismo ao pluralismo.

Impacto na metodologia do direito
O mtodo jurdico, tal como correntemente exposto, tem a idade de
uma dessas tartarugas bicentenrias. Na verdade, nas suas linhas gerais,
ele constituiu-se no trnsito do sculo XVIII para o sculo XIX, tendo a
sua expresso mais notvel na obra de C. F. von Savigny (1779-1861). Era a
poca em que depois de sculos de um mosaico poltico muito compli-
cado, em que as grandes monarquias conviviam com pequenos Estados,
umas e outros entre si ligados por laos e equvocos e complexos de inde-
pendncia poltica, e em que o direito do rei convivia com uma infinidade
de direitos espontaneamente gerados na sociedade a Europa se organi-
zava em grandes unidades polticas que reclamavam para si o monoplio
do poder (Estados absolutos). As formas polticas surgidas da Revoluo
Francesa mantiveram este ideal de um poder unificado e absoluto, ainda
que, agora, a cabea desse poder no fosse um rei soberano, mas o povo
soberano. Isto no implicava, no entanto, o monoplio do direito pelo Estado
a equiparao entre direito e lei , como o prova o facto de, em muitos
destes grandes Estados, o direito continuar a poder provir da doutrina
dos juristas, da tradio do direito romano ou, mesmo, dos ordenamentos
de outros Estados.
Inicialmente, a soberania era identificada com a independncia de
qualquer poder, nomeadamente do Imprio ou da Igreja; mas, a partir
da segunda metade do sculo XIX, a teoria poltica alem (em especial,
com Ph. Zorn, 1850-1928; G. Jellinek, 1851-1911; e P. Laband, 1838-1918)
tinha recomposto esta definio, passando a considerar a soberania como
a faculdade exclusiva de criar o direito1019. A soberania passa a ter, ento,
uma natureza normativa: um Estado soberano aquele que pode produ-
zir uma ordem jurdica autnoma e unificada. Dizendo de outro modo,
1019
V., sobre esta evoluo, muito informado e rigoroso, Cannizzaro, 2002.
522
O DIREITO MODERNO
a unidade do direito e no as relaes polticas que este mantm com

outras unidades polticas que constri a soberania do Estado1020.
Esta recomposio do conceito de soberania marcou decisivamente a
teoria do direito, bem como o mtodo de o encontrar e de o desenvolver.
Desde logo, o direito passou doravante a ser o direito do Estado, ou seja,
a lei. A lei tornou-se, por isso, a nica fonte de direito (aquilo a que alguns
chamaram o totalitarismo da lei ou o absolutismo legislativo). Qual-
quer outra fonte que se pudesse enumerar como relevante para o contedo
do direito (nomeadamente o costume ou a equidade) tinha de o ser em
virtude de uma concesso ou remisso da lei. Era tambm a lei que reme-
tia, eventualmente, para outros ordenamentos jurdicos, nomeadamente
ordens jurdicas estrangeiras, por meio das chamadas normas de conflito;
por isso, estes ordenamentos jurdicos estranhos deviam a sua vigncia
exclusivamente lei e no a uma deciso a que um intrprete chegasse,
tida em vista a natureza das coisas.
As revolues liberais dos finais do sculo XVIII reforaram ainda mais
este primado da lei. Na verdade, ao conferirem a soberania ao povo e ao
estabelecerem que a vontade deste novo soberano se manifestava por meio
das leis votadas pelos seus representantes, estabeleceram um vnculo muito
forte entre democracia e primado da lei, fosse esta a lei constitucional,
que estabelecia as bases do convvio republicano, fosse esta a lei ordinria.
Em alguns modelos democrticos, a distino entre Constituio e lei era
pouco evidente, j que a Constituio era livremente altervel por novas
votaes parlamentares (constituies flexveis); noutros, porm, a Cons-
tituio representava um pacto fundamental e dirigente (constituies
rgidas), ao qual devia obedecer a lei ordinria, embora ambas fossem o
produto da vontade popular1021. Em qualquer dos casos, porm, Constituio e
1020
V. Cannizzaro, 2002; Ferrajoli, 1997. Crtica a este conceito tradicional, mostrando que
o Estado foi sempre muito menos do que esse poder absoluto e livre, v. Krasner, 1999 (uma
obra que se tornou de referncia). Mas a crtica ao conceito de soberania de cuja inveno
se reclama, problematicamente em vrios sentidos, Jean Bodin (1530-1596; Les six livres sur la
Republique (1579), cap. 8; v. textos em http://agora.qc.ca/reftext.nsf/Documents/Souveraine-
te--De_la_souverainet_par_ Jean_Bodin (j vinha do sculo XIX: cf., por exemplo, Lon
Duguit, Souverainet et Libert,Paris: F. Alcan, 1922. Antes da Revoluo Francesa, porm, no
era esta a viso monista-estadualista que prevalecia antes pelo contrrio cf. Hespanha,
1989 (algumas restries: Quaglione, 2004).
1021
V., sobre estes aspetos, Hespanha, 2004; Fioravanti, 1999.
523
lei representavam um fortssimo ncleo de legitimao do sistema poltico,

isto explicando a antipatia com que os juristas que aceitavam a legitimao
democrtica do poder olhavam todas as formas de manifestao do direito
que no fossem de origem legislativa. Naturalmente, existiram durante
todo o sculo XIX correntes que tenderam a desvalorizar o papel da Cons-
tituio, do parlamento e da lei. Em alguns casos (minoritrios), tratava-se
de correntes que entendiam que um modelo parlamentar era insuficiente,
por defeitos inerentes quer aos sistemas eleitorais, quer s deformaes
plutocrticas e elitistas do modelo democrtico liberal, para exprimir a
autntica vontade de todo o povo, reclamando, por isso, formas diversas de
aprofundamento da democracia. Na maior parte dos casos, porm, a des-
confiana em relao Constituio e ao parlamentarismo eram o reflexo
de uma desconfiana em relao capacidade do povo comum para decidir
dos negcios pblicos, ou seja, de uma desconfiana quanto validade do
princpio democrtico, entendido como participao de todos na forma-
o das regras de convvio republicano. Por isso que os substitutos para
a democracia parlamentar propostos por estas correntes acabaram por
inspirar decisivamente as formas de organizao poltica antiparlamen-
tar e antidemocrtica que se desenvolveram no sculo XX 1022. Ou, pelo
menos, promoveram uma despolitizao e tecnicizao do direito de que
resultava que os mais ldimos porta-vozes da vontade popular no eram j
os cidados ou os seu representantes eleitos, mas os juristas, depositrios
de um saber multissecular sobre o que que era bom e justo para o povo
(o Volksrecht, direito do povo, transforma-se no Professorenrecht, direito dos
professores)1023.
Neste mundo do legalismo, o papel do intrprete nomeadamente do
juiz teria de ser muito modesto. Em face do primado absoluto da lei, ao
juiz no cabia seno aplic-la, nem sequer a podendo afastar a pretexto de
ela lhe parecer injusta ou imoral (como se dizia no Estatuto Judicial por-
tugus em vigor entre os anos 30 e dos anos 70 do sculo XX [art. 110,
depois 240]). Quanto ao intrprete doutrinal, apenas lhe cabia aperfeioar
o conjunto das leis (o sistema jurdico), extrair das vrias leis os prin-
cpios gerais que as inspiravam e, eventualmente, utilizar este esprito
geral do sistema legislativo para integrar cada uma das leis (elemento
sistemtico) ou para resolver casos nelas no previstos (lacunas da lei).
1022
V., sobre estes aspetos, Hespanha, 1994.
1023
V., sobre estes aspetos, Hespanha, 1994; e, antes, 7.4.10.2.
524
O DIREITO MODERNO
7.5.7.2.A reao antilegalista

certo que o saber jurdico uma atividade intelectual, sujeita a certas
regras de mtodo, tambm elas de natureza intelectual e que dependem da
reflexo de especialistas. Por outro lado, a bondade (ou correo, ou acerto,
ou justeza) das solues jurdicas depende da sua aceitabilidade pela comu-
nidade, da sua sintonia com os sentimentos de justia nela dominantes.
Ora, bem claro que a observncia dos processos democrticos, mesmo
nas democracias ss e consolidadas, no garante suficientemente a con-
sonncia entre lei, justeza e sentimentos comunitrios de justia. Apesar
de a democracia representativa se ter vindo a aperfeioar com melhores
leis eleitorais, com a introduo de formas ricas e variadas de auscultao
dos cidados (obrigatoriedade de audio de certos grupos especialmente
interessados, introduo de vrios tipos de referendo), com a regulao do
financiamento dos partidos e com outras medidas tendentes a tornar mais
transparente a vida poltica, com o estabelecimento de regimes de incom-
patibilidades para os eleitos, etc. , o certo que existem fatores, antigos
e novos, a introduzir elementos de distoro nos regimes democrticos.
Porventura, o fator mais visvel a possibilidade de manipulao da opi-
nio pblica por grupos organizados de interesses (lobbies), que usem os
meios de comunicao social para promover os seus pontos de vista unila-
terais e para condicionar, deste modo, a maioria. Mas no menos efetiva a
deteriorao da democracia provocada pela multiplicao das normas, de
grande complexidade tcnica, cuja formulao mal se compatibiliza com
a natureza no especializada das assembleias parlamentares ou com con-
sultas populares pouco refletidas. Para no falar j da distncia que nor-
mas com esta configurao criam em relao aos seus destinatrios (que
constituem, teoricamente, a comunidade cuja vontade legitima o direito
nos Estados democrticos).
Este monismo legislativo ou absolutismo legalista foi denunciado
quase logo desde o seu aparecimento. Vrias correntes, de inspiraes te-
ricas e filosficas distintas, insistiram no carter redutor do legalismo e na
necessidade de uma conceo mais alargada, mais plural, do ordenamento
jurdico. Uns insistiram em que a soluo jurdica no era a que resultava
mecanicamente da aplicao da lei, mas a que decorria dos princpios que
a informavam (Locr de Roissy, logo em 1805)1024; outros que a melhor
1024
V., supra, 7.4.10.1.
525
regulao era a que dava lugar a uma melhor composio dos interesses
sociais em conflito (R. Jhering, 1818-1892; Ph. Heck, 1858-1943); outros pro-
clamaram que o direito no era o conjunto das leis, mas antes a constelao
das normas que regulavam espontaneamente da vida social (Escola do
Direito Livre, E. Ehrlich, 1862-1922; H. Kantorowicz, 1877-1940); outros,
ainda, propunham que o direito no era um sistema de leis, mas a unidade
orgnica das normas que regulavam, no dia a dia, as instituies sociais
(Santi Romano, 1875-1947); outros entendiam que, abaixo do nvel das leis,
a vida se organizava por si mesma (natureza das coisas, E. Maihoffer; mais
tarde, a ideia de everyday life law ou a do primado das leis do mercado, da
fora das coisas ou de coisas do gnero); outros, finalmente, entendiam
que, por cima das leis, existiam certos princpios, naturais ou divinos, que
condicionavam a sua validade (jusnaturalismo)1025; outros retomavam,
agora de uma perspetiva compatvel com o modelo democrtico, as crti-
cas ao modelo exclusivamente representativo da democracia, que propu-
nham aprofundar, no tanto na direo de uma democracia popular, mas
no sentido de uma democracia deliberativa, em que o imprio do senso
comum que, por ser comum e, com isso, suscitar o acordo irrefletido,
cada vez se torna mais imperial, mais automtico e menos consciente e,
paralelamente, mais segregador das opinies isoladas fosse substitudo
pelo imprio de um sentido enriquecido pela reflexo. Um autor hoje muito
influente, Cass Sunstein, falava expressivamente das cascatas de senso
comum (mediticas, eleitorais, parlamentares) e da necessidade da sua
substituio por cascatas de juzos deliberativos, produzidos no espao
pblico; ou seja, pela promoo, no espao pblico (nos media, nos foros
polticos, no espetro poltico, partidrio ou no, dentro dos prprios par-
tidos), de uma cultura da divergncia e do contraditrio, para fomentar a
reflexo que crie consensos mais esclarecidos e mais firmes1026.
1025
Sintetizamos, aqui, telegraficamente, algumas das correntes de superao do legalismo,
desde os finais do sculo XIX; algumas delas, antes ou adiante detalhadas.
1026
Sobre o conceito, em geral, v. http://en.wikipedia.org/wiki/Deliberative_democracy.
Outros sites de muito interesse, alguns com experincias de formas de organizar a deliberao
democrtica em diversos domnios: http://www.deliberative-democracy.net/; http://
cdd.stanford.edu/; http://www.uoregon.edu/~ddp/; http://www.ssc.wisc.edu/~wright/
deliberative.html; http://www.cpn.org/tools/dictionary/deliberate.html; Nino, 1886; para
um debate sobre o tema, tentando reencontrar antigas formas de fazer poltica cara a cara
em grandes espaos territoriais, v. Fishkin, 2003. Aplicao da ideia de foros pblicos de
526
O DIREITO MODERNO
Perante estas novidades do governo e do Estado nos dias de hoje, tm

surgido perplexidades diversas sobre a possibilidade de se manterem
alguns dos princpios fundamentais do Estado democrtico, tal como foi
desenhado sob a forma de Estado-Nao. Nomeadamente, pode a Cons-
tituio continuar a ser um estatuto poltico regulador de grau eminente?
Deve continuar a insistir-se no primado da lei sobre outras formas de regu-
lao social? Ou, pelo contrrio, deve admitir-se que certas esferas da vida
comunitria se autorregulem a si mesmas, com grande autonomia em relao
quilo que o povo manifestou ter querido sobre a forma constitucional ou
legal? Ou mesmo que, ao lado e em torno dessas formas antes privilegiadas
de formalizar o consenso a Constituio e a lei que nos tinham sido
legadas pelo Estado-Nao, se deva admitir que surgiu uma rede de foros
em que a vontade popular pondera questes e delibera normas que, em
certas circunstncias, se impem como direito conscincia jurdica da
sociedade e do corpo especializado dos seus juristas e juzes, com a fora
redobrada do facto de surgirem, espontaneamente, de uma vasta pondera-
o e deliberao, envolvendo, porventura, mais gente e mais ponderao
do que o sufrgio tradicional e mais participao do que o voto parlamen-
tar? Para alm disso, o legalismo continua a debater-se com questes apa-
rentemente velhas: A soberania do povo pode querer o impossvel? Com
a diferena de que, agora, o impossvel pode no se identificar com a
impossibilidade forte, natural, fsica, mas com uma impossibilidade cons-
truda, formada na conscincia das pessoas, inculcada como realmente
imperiosa, mas afinal decorrente de escolhas polticas ou civilizacionais:
manter o Estado social, tributar os capitais volteis, contrariar as leis dos
mercados tal como certo sistema econmico as entende, romper pactos,
no corresponder s exigncias dos credores internacionais, limitar a liber-
dade de comrcio internacional, nacionalizar, etc.1027; tudo questes que se
deliberao ao mundo mediatizado de hoje, com referncia aos perigos que representa a
insularizao do espectador-consumidor num mundo dos media que permita ao espectador
tomar contacto apenas com as suas ideias, gostos e correligionrios (TV interativa, TV on
demand, personalizao da Internet), v. Sunstein, 2002. Restries ao conceito, introduzidas
posteriormente pelo autor, Sunstein, 2006, 2007.
1027
A estas impossibilidades poderiam juntar-se outras, que normalmente no constam do
elenco: esgotar os recursos no renovveis; depredar o ambiente; provocar a fome massiva. Pelo
contrrio, tem-se ouvido afirmar que tomar cautelas ambientais, sociais, de gesto sustentada de
recursos so impossveis em face das leis da economia, da rentabilidade, da ordem estabelecida.
527
tornaram candentes depois da crise de 2008. Impossibilidades que, como

a antiga impossibilidade impossvel (ad impossibilia nemo cogitur, ningum
pode ser obrigado a coisas impossveis) seria uma suprema lei, por cima
das leis e das constituies pactcias (necessitas suprema lex est).
Ora bem. Numa conceo legalista do direito, as regras da metodolo-
gia jurdica que se ligam diretamente a questes como as do elenco das
fontes de direito, da interpretao, da integrao e dos conflitos de nor-
mas deviam estar estabelecidas na lei, como de facto o esto na genera-
lidade dos ordenamentos jurdicos ocidentais, que procuram amarrar o
intrprete vontade do legislador, mesmo quanto ao desenvolvimento da
sua atividade intelectual. Em contrapartida, os movimentos doutrinais e
os sinais civilizacionais antes referidos propuseram que as regras do saber
jurdico (ou diretamente a tal natureza) como essas que devem reger
a interpretao, a integrao, os conflitos de leis no pudessem ser deci-
didas autoritariamente pelo legislador. E, assim, apresentaram solues
alternativas relativamente fora da regulao legislativa destas questes.
Perante estas perplexidades, h basicamente trs atitudes.
A daqueles que acham que o princpio democrtico, como deciso
poltica pelo povo da forma da Repblica, deixou de valer e ainda bem.
A dos que acham que, para bem ou para mal, o mundo mudou, e que h
que acatar a sua nova normatividade, mesmo que ela no tenha muito a ver
com princpios basilares da antiga, nomeadamente a do carter estadual
e estatalmente decidvel das questes comuns da Repblica. E a dos
que, reconhecendo que o mundo mudou e que o antigo tambm no era
um paraso de justia e de liberdade para todos, se mantm fiis a aqui-
sies da democracia, sem as quais esta e o direito justo ficariam total-
mente descaracterizados; e que, por isso, se deveriam manter como linha
de rumo na reconstruo, sob o impacto das novas condies, da teoria
poltica e jurdica. Pelo menos, sempre que no fosse certo e seguro que
as novas formas de expresso de consensos garantissem a igualdade e a
liberdade de todos os cidados e no refletissem, pelo contrrio, os dese-
quilbrios de poder e as relaes de domnio existentes na sociedade civil
dos dias de hoje. E que as tais impossibilidades ou necessidades so das
fortes e reais e no apenas reflexos de opes civilizacionais ou polticas
contingentes e parciais. Perfilhamos esta ltima sensibilidade.
528
O DIREITO MODERNO
7.5.7.3.O legalismo, hoje

A fama de que o positivismo gozou, sobretudo nos ltimos cinquenta anos,
no foi brilhante, porque ele apareceu normalmente associado converso
da vontade arbitrria de Estados autoritrios em direito legtimo ou seja,
em direito a que se devia obedecer1028. E, por isso, muito se tem escrito
contra esta conceo1029.
Em face desta polmica, a primeira coisa que se deve observar que
o legalismo no foi, na poca Contempornea, um atributo caracters-
tico das polticas autoritrias do direito. Pelo contrrio. Ele prevaleceu na
fase inicial da Revoluo Francesa, justamente aquela que correspondeu
ao perodo de mais enftica afirmao da soberania popular. J antes, nos
Estados Unidos, se manifestara com um enorme vigor, logo no prembulo
da Constituio Federal, de 1778 (21/6): We the people of the United States,
in order to form a more perfect union, establish justice, insure domestic
tranquility, provide for the common defense, promote the general welfare,
and secure the blessings of liberty to ourselves and our posterity, do ordain
and establish this Constitution for the United States of America1030. Constituio
que, como j vimos, tambm declarava formal e enfaticamente que nin-
gum deveria ser to ousado que se atrevesse a suspender ou deixar de
executar as leis [All power of suspending laws, or the execution of laws, by
any authority, without consent of the representatives of the people, is inju-
rious to their rights, and ought not to be exercised]. O mesmo aconteceu
1028
Veja-se, ainda hoje, o art. 8 do Cdigo Civil portugus (sobretudo o seu n 2). A sua
genealogia ascende, em Portugal, ao Estatuto Judicirio do Estado Novo, nos anos 30 do
sculo XX.
1029
A vulgarizao desta ideia da relao entre legalismo e totalitarismo deve-se a G. Radbruch
(demitido pelos nazis em 1933: Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches
Recht, 1 Sddeutsche Juristenzeitung, 1945, 105-108). Mas o prprio Radbruch no afastava, de
forma ligeira, estas leis de ascendncia pouco respeitvel (R. estabelecia certas condies para
a legitimidade da no obedincia a elas): unertrgliche Ungerechtigkeit bzw. Gleichheit
aller Menschen aus Sicht bewusst verleugnen (i.e., injustia insuportvel, como negar cons-
cientemente a igualdade de todos os homens). Esta ligao necessria e sistemtica entre
legalismo e totalitarismo tem vindo a ser matizada: Stolleis, 1998; Joerges, 2003.
1030
Elementos histricos bsicos sobre o processo constitucional norte-americano, v.g., em
http://www.archives.gov/national-archives-experience/charters/constitution_q_and_a.html.
Exaustiva indicao das fontes do princpio constitucional de que a vontade do povo que
deve decidir acerca da Constituio e do direito, que est na base da proclamao we the
People [...], em http://press-pubs.uchicago.edu/founders/tocs/v1ch2.html.
529
em Inglaterra, pas considerado, desde o incio da poca Contempornea,

como um modelo de liberdades e de democracia; a, no s se prolongou
at hoje o princpio da soberania do parlamento, como tambm a tradio
jurdica inglesa tem sido, nos ltimos duzentos anos, fortemente marcada
pelo positivismo legalista (John Austin [1790-1859]; H. L. Hart [1907-
-1992], Joseph Raz [1939- ]1031. Em contrapartida, as posies antilegalistas
tm constitudo um sinal caracterstico da poltica do direito de Estados
autoritrios, para os quais a lei (ou a Constituio) , mesmo que sejam as
suas leis e as suas constituies podem ser sempre um embarao para o
arbtrio do poder. E, por isso, os lderes desses Estados frequentemente
apelaram para normas ou valores supralegais (como o direito natural, o
gnio nacional, o interesse do povo ou da Nao, a tradio, a oportuni-
dade poltica, a moral e os bons costumes, a religio), quando no para
a simples vontade de chefes carismticos, para ultrapassarem os limites
rigorosos da lei (decisionismo)1032.
Mesmo que fosse certo que o imprio da lei serviu ou pode servir os
regimes autoritrios, hoje em dia1033, muitos dos argumentos antilegalistas
correntes no imediato ps-guerra podem ser revertidos ou acautelados.
1031
Cf. uma breve sntese em http://en.wikipedia.org/wiki/Legal_positivism Legal_positi-
vism_in_the_English_speaking_world.
1032
Um exemplo: a Constituio do Estado Novo (1933) declarava que a Nao portuguesa
constitui um Estado independente, cuja soberania s reconhece como limites, na ordem
interna, a moral e o direito [...] (art. 4). Ora nem esta referncia, logo preliminar moral
e ao direito que os juristas de ento tendiam a identificar com o direito natural impediu
o carter autoritrio e frequentemente arbitrrio da ao do Estado ou a promulgao de
leis primariamente ofensivas das liberdades de opinio e de expresso do pensamento. A
importncia da lei na salvaguarda contra os atos arbitrrios do poder ainda foi mais clara
nos totalitarismos nazi e bolchevista, em que a vontade do Fhrer, do partido nico ou dos
seus comissrios polticos tinha fora de lei. O decisionismo como fundamento do direito foi
terica e filosoficamente justificado por Carl Schmitt (Carl Schmitt, Politische Theologie: Vier
Kapitel zur Lehre von der Souvernitt, Mnchen, 1922), membro do Partido Nacional Socialista
(ab 1933) e principal teorizador do direito nazi (cf. Staat, Bewegung, Volk: Die Dreigliederung
der politischen Einheit, 1933), membro do Conselho de Estado da Prssia, e defensor de que o
princpio constitucional fundamental do III Reich era a vontade do Fhrer (Fhrertum) e
no a mera legalidade (Der Wille des Fhrers ist Gesetz). Dito isto, no justo ignorar como
os valores jusnaturalistas (ou supralegalistas) da justia, da liberdade, da igualdade, etc.,
fundaram argumentos polticos muito importantes no combate s ditaduras.
1033
Tambm hoje isso tudo menos claro: pense-se nos Estados fundamentalistas (inspirados
por qualquer religio), nos residuais regimes socialistas (ex., Coreia do Norte), nas ditaduras
de tipo pessoal.
530
O DIREITO MODERNO
Em primeiro lugar, temos de constatar que a democracia poltica

normalmente na forma de democracia representativa a forma poltica
largamente dominante no mundo cultural que constitui a nossa refern-
cia. E, por isso, todos os argumentos que se tiravam do carter autorit-
rio, arbitrrio, ditatorial da lei (aquilo a que ironicamente j se chamou de
reductio ad Hitlerum1034) constituem sobrevivncias de um momento hist-
rico que no existe mais.
Em segundo lugar, de acordo com o antilegalismo, a recusa do nome de
direito s leis injustas teria a vantagem de lhes negar o carter jurdico e,
logo, cogente ou obrigatrio. Ora, se estudarmos a histria da resistncia
aos regimes totalitrios dos anos 30 e 40 do sculo XX, constataremos duas
coisas. A primeira delas que a esmagadora maioria dos juristas mesmo
em pases de brilhante tradio jurdica raramente usou este argumento
para justificar o direito (ou mesmo dever) de resistncia s leis aberrantes;
pelo contrrio, elas foram invariavelmente aplicadas com o assentimento
ou colaborao do corpo dos juristas e dos juzes. Mas, mais do que isso, a
existncia potencial deste argumento a favor de um combate jurdico s
ditaduras no raramente constituiu uma diverso de formas mais efica-
zes de se lhes opor, desde as formas abertamente polticas (a comear pela
crtica poltica da lei, que no lhe nega o valor de lei, mas a critica nos seus
fundamentos polticos, morais ou religiosos) s formas de resistncia ou
de revolta, legal ou ilegal, passiva ou ativa, pacfica ou armada.
Hoje, em contrapartida, o contexto poltico outro. E, sobretudo, outros
so os riscos que ameaam o princpio do direito democrtico.
O primeiro risco o de que algum se substitua ao povo na tarefa de
criar direito.
Isto pode acontecer de vrias formas, algumas das quais bastante anti-
gas na tradio jurdica ocidental. Com uma delas j nos defrontmos,
neste livro: pressupondo (i) que existe um direito natural, ou racional,
ou certo ou seja, que existem respostas independentes da cultura, dos
interesses ou das opinies, para a pergunta isto ou no justo ?1035 , e
(ii) que os juristas, pelo seu saber ou pelo seu treino, so capazes de desco-
brir essas respostas, a tentao grande para substituir ao direito de raiz
1034
Trata-se de um trocadilho com a expresso reductio ad absurdum, argumento que consiste
em atacar uma proposio mostrando que ela conduz a resultados absurdos.
1035
Que existe um direito certo, na recente formulao de Ronald Dworkin (v. Dworkin,
1972, 1977, 1984). Outro texto interessante (agora num sentido positivista): Bulygin, 2004.
531
democrtica um outro de raiz aristocrtica, formulado por uma elite de

especialistas. Passar-se-ia, pois, no direito aquilo que se passa em outros
ramos do saber como a matemtica ou (em menor grau) a medicina
em que as decises sobre as solues certas no dependem do voto. Da
que o direito como cincia do justo no pudesse ser dirigido por
um princpio democrtico, sendo, antes pelo contrrio, um domnio pr-
prio de um saber de autoridades (um saber dogmtico, i.e., que devia
ser aprendido de uma aristocracia de especialistas, e no estabelecido pela
vontade dos cidados). No raro que esta argumentao seja reforada,
salientando as deficincias conhecidas do sistema democrtico, nas suas
vrias verses, nomeadamente nas atuais democracias representativas,
problematizando ainda mais a bondade, s por esta razo, de um direito
democrtico. Como bem se sabe, a ideia de que os juristas constituem um
grupo socialmente neutro, dominando uma cincia e dotado de uma espe-
cial perspiccia axiolgica ou de uma autoridade intelectual que torna as
suas decises indiscutveis, muito problemtica mesmo s do ponto de
vista terico1036. Dadas estas dvidas, parece a muitos que no h funda-
mentos bastantes para substituir um direito de raiz democrtica, fundado
na sensibilidade comunitria da justia, expressa pelos processos demo-
craticamente estabelecidos, por um outro de raiz aristocrtica, baseado
numa pretenso de sabedoria que nem a epistemologia, nem a sociologia,
tm podido demonstrar.
O segundo risco para o princpio do direito democrtico o da substi-
tuio de um direito de raiz democrtica por um outro baseado em nor-
mas pretensamente naturais, impostas pela prpria natureza das relaes
humanas. A ideia antiga. Em todas as pocas houve a tendncia para crer,
ingenuamente, que as normas de vida ento aceites eram as normas ditadas
pela natureza, das coisas, do homem, das relaes sociais e humanas (das
relaes familiares, das relaes amorosas, do exerccio do poder, dos neg-
cios, etc.). Abordaremos brevemente duas manifestaes desta tendncia.
Hoje, insiste-se muito na lgica das relaes econmicas segundo os
padres do atual capitalismo hiperliberal como um modelo foroso de
organizao das relaes, no apenas econmicas, mas, em geral, das rela-
es humanas. Nesta perspetiva, valores como os da rentabilidade econ-
mica, da expanso do mercado, da submisso de todos os juzos de valor
1036
Cf., supra, 7.5.7.4.1.
532
O DIREITO MODERNO
(incluindo os do direito) a uma anlise custos-benefcios, seriam to incon-

tornveis que contra eles no poderia valer a soberania popular ou o princ-
pio da deciso democrtica do direito. Todavia, a observao das sociedades
histricas, ou mesmo das atuais, mostra que a economia j prosseguiu de
muitas formas o combate escassez, a produo de bens, a otimizao
social das vantagens, a distribuio do produto, a ponderao dos custos
e dos benefcios, a distribuio de uns e outros ou pelos particulares ou
pela comunidade; de tal modo que alegadas leis naturais ou inevitabili-
dades, neste domnio, no so empiricamente comprovveis, podendo,
pelo contrrio, constatar-se a existncia de postulados culturais e polticos
subjacentes a todas as anlises econmicas1037. Sendo estes postulados pro-
duto de convices ou de escolhas contingentes (civilizacionais, comunit-
rias ou apenas de certos grupos), no tm fora bastante para se imporem
s decises comunitrias sobre o direito.
Uma outra manifestao de naturalizao da cultura algum do dis-
curso que se faz em torno dos direitos naturais ou direitos fundamen-
tais, consoante se adote uma formulao mais americana ou uma mais
europeia. O princpio do direito democrtico no tem outro fundamento
seno o de garantir os direitos mais eminentes dos membros da comuni-
dade, a comear pelo direito de estabelecerem um direito como norma de
vida comum, do qual decorrem, para todos, direitos e deveres. Natural-
mente que este direito de estabelecer uma norma de vida comum uma
ordem ou forma da Repblica s se justifica enquanto vise, em ltima
anlise, o respeito dos direitos dos cidados. Mas, como a vida comum
impossvel se os direitos pessoais, mesmo os mais eminentes, forem intan-
gveis, no pode haver direitos incomensurveis, ou seja, no pode haver
direitos que escapem, no seu exerccio, a um confronto, a uma ponderao,
com os direitos dos outros (individuais ou de grupos1038) ou com os direitos
da prpria comunidade, como garante do conjunto dos direitos de todos.
1037
neste sentido que socilogos, antroplogos e historiadores insistem em que o clculo
econmico culturalmente embebido (a expresso de Karl Polanyi, 1866-1964, sobre o
qual, v. http://en.wikipedia.org/wiki/Karl_Polanyi e a interessante nota, orientada justamente
para a questo da desmistificao das regras do mercado: http://www.fguide.org/Bulletin/
polanyi.htm (transcrita a seguir).
1038
Exemplos de direitos de grupos so o direito identidade e sobrevivncia cultural, o
direito paz e segurana coletiva, o direito a um ambiente so e acolhedor, o direito a um
consumo seguro, o direito preservao do patrimnio; estes direitos coletivos podem ser
533
Por isso, a defesa hoje comum entre as mais radicais correntes ide-
olgicas liberais do princpio de uma prevalncia absoluta dos direitos
individuais sobre o direito (como ordem compatibilizadora, ou pondera-
dora, ou reguladora) pode ser considerada uma ameaa grave ao princpio
do direito democrtico. Por um lado, sem uma positivao (ou incorpo-
rao objetiva, um reconhecimento seguro) desses direitos numa ordem
jurdica, o que se instaura o arbtrio quanto sua identificao, quanto
ao estabelecimento do seu mbito e quanto ao seu peso relativo perante
outros direitos. E, com isto, corre-se o risco de que cada um ou cada juiz
defina, recorte e valore o catlogo de direitos segundo as suas convices
pessoais, impondo-as a todos como o princpio ou fundamento do direito.
Por outro lado, mesmo os direitos mais fundamentais no so absolutos1039,
pois tm de se medir com os direitos dos outros ou, se se quiser, com os
deveres criados pela convivncia no seio da Repblica. O problema no ,
em suma, o de tomar os direitos a srio (R. Dworkin) ou no, pois todos
querero levar a srio os direitos seriamente estabelecidos e ponderados.
O problema , antes, por um lado, o de saber quem define sria e objeti-
vamente esses direitos, sobretudo num mundo cultural e ideologicamente
plural como o de hoje; e, em segundo lugar, se se podem levar a srio os
direitos de uns sem igualmente se levarem a srios os direitos dos outros,
isto , sem se levar a srio a sria tarefa da sua ponderao.
O terceiro risco que se coloca democraticidade do direito o da sub-
misso do direito querido e positivado por uma comunidade a um direito
real ou alegadamente querido por uma comunidade mais globalizada.
Embora a constituio de espaos jurdicos mais vastos, correspondentes
a espaos de interao humana tambm mais vastos, aparea como uma
protegidos por formas coletivas de reivindicao destes direitos, como a ao popular (art.
52 da CRP; sobre ela v. Carlos Adrito Teixeira, Ao Popular Novo Paradigma, em http://
www.diramb.gov.pt/data/basedoc/FCH_19868_D.htm ); alguns deles so sancionados penal-
mente: o caso mais patente o da criminalizao do genocdio pelo direito penal internacional
e por muitos direitos nacionais; mas poder-se-ia apontar ainda a criminalizao da guerra
contrria aos princpios da Carta das Naes Unidas, como atentado ao direito coletivo paz;
ou, num crculo ainda mais vasto, os delitos contra o ambiente, contra o patrimnio cultural,
contra as boas prticas nas relaes com os consumidores, etc.
1039
A vida cede, em certas ordens jurdicas, perante o direito de punir; como se entende
dever ceder, em geral, pelo dever de defesa da Repblica (em guerra justa); cede perante o
estado de necessidade ou a legtima defesa, que excluem a ilicitude do ato de matar quando
o agressor se encontre nessas situaes de extrema inexigibilidade.
534
O DIREITO MODERNO
caracterstica dos nossos dias, h sempre que verificar se a participao nes-

ses espaos de direito mais globalizado foi realmente querida pela comu-
nidade mais restrita, se em relao a essa integrao houve um momento
constituinte em que a comunidade decidiu, segundo as normas da sua
Constituio, pelo menos aceitar como seu o direito institudo a um nvel
superior, de acordo com regras tambm predefinidas e aceites. Caso con-
trrio, poderemos estar a submeter o direito constitudo democraticamente
a formas no democraticamente legitimadas de estabelecer direito1040.
Dissemos que alguns dos argumentos contra o princpio do direito
democrtico so obsoletos, que os outros no tm fundamentos empiri-
camente comprovveis e que, por isso, o argumento antilegalista tem de
ser encarado com muitas reservas.
7.5.7.4.Em busca de valores

Quaisquer que sejam as reservas a pr ao argumento antilegalista, o certo
que ele tem provocado reaes e respostas na cultura jurdica contem-
pornea.
Uma delas, a que nos referimos neste captulo, a de tentar referir o
direito a valores substanciais, objetivos ou, pelo menos, conversveis (i.e.,
suscetveis de discusso racional).
Ficou claro para muitos que o formalismo da pandectstica oitocentista,
com o relativismo axiolgico que lhe andava ligado (cf., supra, 7.4.10.3), no
armava suficientemente os juristas para, enquanto juristas, se oporem a
projetos polticos e jurdicos que negassem os valores fundamentais da
cultura europeia. A demonstrao disto vinha da observao da realidade
alem, no perodo entre guerras. A Constituio e a cultura jurdica da
Repblica de Weimar eram filhas da tica formalista e axiologicamente
neutral do kantismo e da pandectstica. Qualquer que fosse a inteno
terica original, a teoria pura do direito ainda refora este fechamento da
dogmtica a consideraes de ordem poltica ou tica. A legitimidade do
direito (e do poder) fundava-se exclusivamente no facto de ser estabele-
cido de acordo com os processos constitucionalmente prescritos. Os seus
valores de referncia eram desprovidos de contedo (uma tica, um sistema
A questo tem-se posto a propsito da supremacia de normas de direito europeias

1040
agora, tambm, de decises de lideranas informais europeias em relao ao direito dos

Estados-membros.
535
de valores, uma crena religiosa, um sistema filosfico, uma viso mundo)

e apontavam apenas para a necessidade de observar certos procedimentos
(constitucionalidade orgnica e formal). O nacional-socialismo subiu ao
poder respeitando basicamente essa forma e, uma vez no poder, instaurou
uma nova forma que, por sua vez, legitimava a sua ao poltica. Alguns
juristas colaboraram com esta poltica e este direito porque concordavam
com os seus valores subjacentes, nomeadamente com a sua orientao anti-
democrtica e antissemita1041. Outros, em contrapartida, ter-se-o sentido
manietados pelo formalismo. Uns raros, porm, recusaram a legitimidade
de um direito que, progressivamente, se foi afastando, no plano interna-
cional (direito internacional, direito da guerra) e no plano interno (direito
constitucional, direito penal), das aquisies mais fundamentais da cultura
jurdica e poltica europeia. Nos restantes pases sujeitos a regimes totalit-
rios ou autoritrios, a situao foi semelhante, embora a situao alem se
apresentasse como mais dramtica, em virtude do carter monstruoso do
nazismo, contraposto ao tradicional brilho da cultura jurdica germnica.
7.5.7.4.1.Os assertivismos axiolgicos

No fim da guerra, gerou-se, portanto, um movimento espontneo de refun-
damentao do direito em valores suprapositivos, indisponveis para o legis-
lador. Os grandes julgamentos dos criminosos de guerra (de Nuremberga
1041
Carl Schmitt (1888-1985), por exemplo, organizou, em 1936, uma conferncia sobre A
judiaria e o direito alemo, onde, para alm de enaltecer o magnfico combate de Julius
Streicher, delegado de Hitler para a questo judaica e condenado forca por crimes de guerra
no Tribunal de Nuremberga, fez aprovar uma moo no sentido de omitir qualquer referncia a
acadmicos judeus. Numa srie de seis volumes destinados a identificar as nefastas influncias
da judiaria sobre o direito alemo, era expressamente assinalada a origem judaica de Hans
Kelsen, o que explicaria o carter abstruso da sua teoria pura. Quando a Faculdade de Direito
de Colnia pediu, em 1933, que Kelsen fosse poupado poltica de arianizao do direito,
Schmitt agiu em conformidade com o seu antissemitismo, tendo sido o nico professor a
recusar-se a assinar a petio (cf. Vagts, 2002, 2157 ss.). A sequncia da vida de Kelsen sob o
nazismo assim contada por um seu bigrafo: Temendo o resultado se a polcia o encontrasse
em sua casa, o professor de direito envolveu o seu velho revlver do servio militar numa casca
de banana e deitou-o ao Reno. Fugiu com a famlia para Praga, onde, na sua primeira lio,
fascistas apinhados no hall gritavam: Tudo menos judeus e comunistas! Rua! Ele continuou a
ensinar, sob a proteo da polcia. No entanto, tendo sido descobertos planos para o assassinar
[...] fugiu com a famlia para os EUA, em que lhe foi dada uma ctedra de cincia poltica, mas
no de direito (Stewart, 1990, 273).
536
O DIREITO MODERNO
e de Tquio) j pressupunham a existncia de um direito suprapositivo,

em face do qual pudessem ser consideradas como criminosas aes per-
mitidas pelas ordens jurdicas sombra das quais tais aes tinham sido
praticadas. Mas a Lei Fundamental (1949) da Repblica Federal Alem
estipulava expressamente, nos seus 20, II/III, a vinculao do legislador
ao direito, tendo sido entendido, tanto pela doutrina como pela jurispru-
dncia, que esse direito no era tanto o direito positivo (o que seria trivial
e compatvel com uma viso estritamente positivista), mas um direito no
escrito depositado na conscincia coletiva. Nem a Constituio escapa-
ria a esta vinculao. Como se referiu numa deciso (de 1953) do Tribu-
nal Constitucional da RFA, o direito constitucional no consiste apenas
nas proposies isoladas da Constituio escrita, mas tambm em certas
proposies fundamentais e ideias condutoras, entre si internamente coe-
rentes, que se impem a ela1042. Claro que isto podia no significar muito
mais do que a submisso aos quadros dogmticos de uma ordem jurdica
positiva (como na pandectstica), com o que o significado suprapositivo
dos princpios ficava muito problemtico1043. Mas podia tambm remeter
para princpios claramente suprapositivos e supradogmticos, presentes
na conscincia coletiva1044.
Por outro lado, nos Estados Unidos da Amrica, esta mesma revalori-
zao de sentimentos imanentes de justia (e de bom governo) que, de
facto, sempre estivera presente na teoria da interpretao da Constituio
recebeu um novo flego do pensamento dito comunitarista. Um dos seus
mais conhecidos representantes, Amitai Etzioni1045, faz deste tema da exis-
tncia de um direito imanente e no redutvel ao direito do Estado um dos
elementos daquilo que ele cr constituir o maior problema poltico-social
dos nossos dias. Uma atitude individualista teria dissolvido a perceo dos
laos comunitrios e deformado os sentimentos ticos (ns diramos: sen-
timentos jurdicos espontneos) dos membros da comunidade, cujo ideal
de bom governo se orientaria agora exclusivamente no sentido de uma
reclamao dirigida justia oficial unilateral de direitos, sem uma
1042
Cit. por Grlitz, 1972, II, 276; sobre as posies jusnaturalistas dos tribunais superiores
alemes, v. sntese em Wieacker, 1993, 701 s.
1043
O entendimento mais corrente e no de todo arbitrrio da teoria pura do direito
orienta-se neste sentido (cf. Stewart, 1990, 297 ss.).
1044
Cf., v.g., a posio de Ernst Bloch (1885-1977), Bloch, 1961.
1045
Etzioni, 1995.
537
conscincia dos deveres correspondentes. Por isso mesmo, a regulao dos

deveres sociais teria entrado num estado de dependncia em relao a uma
definio legislativa das obrigaes. O diagnstico de um anterior livro
de Mary Ann Glendon1046, tecnicamente mais elaborado, vai no mesmo
sentido. O liberalismo teria empobrecido a linguagem (e a sensibilidade
poltica), reduzindo-a a um discurso [paleio] reivindicativo (rights talk),
desconhecedora dos deveres e constrangimentos objetivos das relaes
sociais e obrigando, por isso, a um pouco econmico esforo do Estado,
no sentido de impor pelo direito oficial atitudes que deveriam decorrer de
impulsos espontneos. Um eco muito mais alargado teve a tese de Ronald
Dworkin (n. 1931) de que o direito (e, antes de tudo, a Constituio) integra
um patrimnio tico-jurdico implcito, progressivamente explicitado pelo
conjunto da tradio jurdica constitucional, patrimnio esse que repre-
senta o casco mais autntico e inamovvel da ordem jurdica (Laws empire,
1986), perante o qual existe uma vinculao absoluta do juiz. Os princpios
a que Dworkin se refere no so os velhos princpios do direito natural,
incorporados na prpria natureza das coisas, mas antes valores que uma
comunidade aceita de forma sustentada e consistente como norma de vida
coletiva, a partir das suas concees profundas acerca dos valores que tem
por supremos e do que eles exigem da prtica. Mais do que isto, Dworkin
defende que uma interpretao completa e consistente da ordem jurdica
levar, em circunstncias ideais, a uma nica soluo para cada caso; por
muito competentes que sejam todos os juristas em desacordo sobre como
resolver um caso, s um poder chegar resposta certa1047.
O que no se tornava, em qualquer dos casos, muito fcil era fundamen-
tar filosoficamente (ontologicamente ou apenas epistemologicamente: em
que se fundava? como se conhecia?) este novo direito suprapositivo, cujo
regresso se festejava1048.
certo que no faltavam as crticas ao formalismo da anterior filosofia
do direito, de raiz kantiana, que se esgotava numa exigncia de liberdade
individual1049. Mas substituir esta referncia formal ao simples respeito da
liberdade pessoal por uma referncia axiolgica com contedo material
1046
Glendon, 1991.
1047
Dworkin, 1972; crtica: Street, 2012.
1048
Cf. Leo Strauss, Natural law and history, 1953.
1049
Cf. Kaufmann, 1921, 684; sobre a sua crtica ao formalismo tico de Kant, v. Wieacker,
1993, 684 ss.
538
O DIREITO MODERNO
era difcil, pois a cultura europeia com exceo das correntes ligadas ao
cristianismo, nomeadamente ao catolicismo (cf., infra, 7.5.7.4.3) propen-
dia para deixar de acreditar em sistemas religiosos ou filosficos de vali-
dade geral. E, com isso, era reticente em reconhecer princpios jurdicos
de valor absoluto e universal1050. A aceitao de que possvel fundar o
direito em princpios objetivamente vlidos e reconhecveis no antecipa
nada quanto ao contedo desses princpios: eles podem ser progressistas
ou conservadores. Mas, apesar disso, uma atitude cognitivista implica
certas assunes sobre a natureza do mundo humano ou seja, que
regulado por valores independentes das opinies e das vontades e sobre
a natureza do conhecimento ou seja, que este pode atingir esses valores.
Este novo assertivismo e cognitivismo axiolgico tomou uma das
seguintes orientaes.
Uma delas (jusnaturalismo evolucionista) foi a de considerar que, nos
termos de uma teoria evolucionista e progressista da histria (inspirada
em Hegel), existiriam aquisies tico-jurdicas irreversveis da huma-
nidade, ligadas, nomeadamente, a uma progressiva revelao da digni-
dade humana. E que essas aquisies no poderiam ser postas em causa
pela lei positiva, constituindo antes uma medida da legitimidade desta1051.
A atual tendncia de criar um direito supraestadual, em matria de direitos
humanos ou de crimes contra a Humanidade, radica neste otimismo pro-
gressista. Do mesmo modo, a ideia de que h aquisies civilizacionais, no
domnio do direito, que no podem retroceder tem a mesma genealogia.
Outra orientao (jusnaturalismo fenomenolgico) foi a dos que apela-
vam para os ditames da conscincia jurdica de cada um, que, perante situ-
aes concretas, no podia deixar de ditar uma soluo justa1052. Ou, pondo
a questo de outra maneira, apelavam para os valores de que as prprias
1050
V., sobre isto, Wieacker, 1993, 712 (referindo, como exemplo, as perplexidades e discusses
em torno do aborto, da esterilizao, do auxlio ao suicdio, do divrcio, dos poderes parentais,
das relaes entre os sexos). V., ainda, Kaufmann, 2002, C.3.
1051
Foi a posio defendida, nomeadamente, pelo jusfilsofo marxista Ernst Bloch (Naturrecht
und menschliche Wrde [Direito natural e dignidade humana], 1961). H reflexos disto na ideia
de conquistas constitucionais, que subjazia teoria de no revisibilidade de certos artigos da
Constituio portuguesa de 1976 (relativos s ento chamadas conquistas revolucionrias).
1052
Neste sentido, j Max Scheler, Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik, 1927;
v. W. Wieacker, 1993, 685 ss., 700 ss.; textos significativos dos propugnadores desta tica
material em A. Kaufmann e W. Maihoffer, Die ontologische Begrndung des Rechts, Darmstadt, 1965.
539
situaes da vida eram em si mesmas portadoras. O direito decorreria, assim,

da prpria natureza das coisas (Natur der Sache)1053, que tanto resistiria s
intenes normativas artificiais (eventualmente, contra naturam) do legisla-
dor, como seria capaz de sugerir, positivamente, solues jurdicas adequa-
das (ajustadas, gerechtige, justas, richtige)1054. As coisas tornam-se, assim,
uma fonte de direito, de onde decorreria um direito natural concreto.
Em todo o caso, as coisas a que esta corrente se refere no so as realidades
sociais empricas observveis nos termos da sociologia descritiva. Compre-
endem tambm uma dimenso no emprica, normativa: o apelo para uma
certa ordenao, uma ideia condutora, uma lgica interna, uma expecta-
tiva de desempenho de certos papis pelos agentes envolvidos. isso que
d a estas coisas uma dimenso normativa e as transforma em elementos
de ordenao (e no apenas de mera reproduo da ordem existente)1055.
Outras correntes (otimismo axiolgico logicista) defendiam que a pul-
verizao e antinomia dos valores jurdicos se deve apenas a mal-enten-
didos provocados por erros de linguagem, por formas pouco rigorosas
ou sofsticas de expresso, j denunciadas por J. Bentham como usuais
no discurso jurdico. Da que a clareza dos princpios jurdicos pudesse
ser estabelecida por um uso rigoroso da linguagem do direito. Esta era
a proposta dos que, influenciados pela filosofia analtica da linguagem e
pela lgica jurdica, apostavam num novo positivismo que reduzisse pre-
tensas questes filosficas ou metafsicas a questes de polcia da lingua-
gem. Embora a inteno destas escolas positivistas no seja reconstruir
um direito natural, elas acabam por instituir critrios (pelo menos for-
mais) para validar as proposies jurdicas e, tambm, as proposies
legislativas1056.
1053
I.e., do homem concreto em situaes existenciais de relao tambm concretas. Cf.
Kaufmann, C., 2.2.4.4.3.
1054
V. Arthur Kaufmann, Analogie und Natur der Sache, 1965; E. Maihofer, Recht und Sein.
Prolegomena zu einer Rechtsontologie, 1954; Vom Sinn menschlicher Ordnung, 1929. Com um sentido
ligeiramente diferente, outros autores (H. Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 1962)
falam de estruturas lgico-materiais (i.e., de exigncias de uma lgica objetiva dos valores
jurdicos que se imporia a todo aquele que quisesse pensar ou falar sobre o direito); cf.
Wieacker, 1993, 688 ss., 103 s., 226 ss.; Kaufmann, 2002, C., 2.2.4.4.3.
1055
Esta observao pretende problematizar os pontos de vista daqueles que acham que o
pensamento da natureza das coisas , por natureza, conservador.
1056
Sobre as escolas analticas, v. Kaufmann, 2002.
540
O DIREITO MODERNO
7.5.7.4.2.Os consensualismos
Ainda outra orientao (axiologia consensual) foi a dos que, na impossibi-
lidade de encontrarem valores certos e absolutos que limitassem o arbtrio
do legislador, mas no querendo, por outro lado, deixar este completa-
mente livre de estabelecer qualquer direito, consideraram que, na falta de
valores naturais que legitimassem e limitassem o direito, deveriam valer
como tal os valores consensuais. Algumas das correntes consensualis-
tas partem de uma renovao do contratualismo primo-liberal, propondo
que os valores suprapositivos da ordem jurdica so o produto de um con-
trato estabelecido entre indivduos racionais e que, pelo facto de o serem,
tm de convir num catlogo de princpios racionais de convivncia. Para
garantir que este contrato no est viciado, nem enviesado por interesses
particulares ou pela desigualdade real dos contratantes, estabelecem uma
srie de pressupostos processuais que devem presidir ao contrato: (i) ou
que cada contraente desconhece a sua situao real em relao aos outros
(o que o leva a decidir-se por princpios que no o possam prejudicar seja
qual for essa situao o famoso vu de ignorncia proposto por John
Rawls)1057; (ii) que o dilogo que precede o estabelecimento dos princpios
de convivncia seja transparente e igualitrio (J. Habermas)1058; (iii) que
a interpretao do sentido verdadeiro de uma norma uma tarefa inter-
minvel, mas para a qual se tem sempre de tender (R. Dworkin1059); ou (iv)
que no h valores incomensurveis (i.e., incomprimveis, ilimitveis) e
que existe uma frmula rigorosa para ponderar entre si os valores confli-
tuais1060. Apesar destas cautelas, no fcil escapar crtica de que estes
autores partem da hiptese idealizada de um indivduo com uma raciona-
lidade unidimensional, ideia que contende com a existncia de uma plura-
lidade de vises do mundo e, portanto, de racionalidades que convivem
no seio de uma mesma sociedade (mesmo de uma sociedade nacional
conflitos de valores geracionais, conflitos de valores relacionados com o
gnero, com a oposio urbano/suburbano/rural, etc.). Outras cor-
rentes consensualistas teoricamente degradadas, ingnuas ou hipcritas
1057
O consenso atravs de uma hipottica negociao em condies de igualdade de
oportunidades: Rawls, 1972.
1058
O consenso ideal atravs de um hipottico dilogo livre de domnio de todos com todos:
Habermas, 1984.
1059
S atinge, porm, este sentido verdadeiro final um intrprete abstrato, um juiz hercleo.
1060
Alexy, 1983.
541
simplesmente naturalizam o senso comum, tomando-o como algo que

est a e que deve ser aceite. Isto tpico de uma poca em que a massifi-
cao da cultura e da informao quer extensivamente, ao mundializar
a comunicao1061, quer intensivamente, ao incrementar brutalmente o
impacto dos meios de comunicao de massa sobre os indivduos reduziu
drasticamente os dissensos 1062, criando uma cultura de base, expressa pelo
senso comum, suficientemente forte para poder servir de apoio a tecnolo-
gias disciplinares duras como o direito. A esta cultura cosmopolita super-
ficial pertencem noes ingnuas de direitos humanos, democracia,
globalizao, multiculturalismo, ambientalismo, terrorismo, sobre
as quais se pretende construir uma ordem indiscutida (e, frequentemente,
considerada como indiscutvel).
Embora os consensualismos partam de um relativismo de base,
negando-se a afirmar o carter absolutamente racional ou natural das suas
opes axiolgicas e normativas, tentam encontrar mecanismos de racio-
nalizao tendencial dos consensos, de modo a que se possa viver con-
sensualmente, j que temos de viver conjuntamente. O problema que as
necessidades prticas no geram automaticamente solues tericas cor-
retas E, porque isto no acontece, os consensualismos correm sempre
o risco de fabricar formas de legitimar teoricamente consensos esprios,
mal construdos, pouco inclusivos, tingidos de violncia, manipuladores.
Nesta crtica no incorre o pensamento neorrepublicano, para o qual
o ncleo de princpios comuns de convivncia consiste num conjunto
mnimo historicamente mutvel e sem quaisquer pretenses ontolgicas
ou naturalistas de regras comuns de vida, estabelecidas na Constituio
(numa constituio formal ou numa constituio aberta, sempre provi-
sria e atualizvel), cujos contedos teriam de ser encontrados, sempre
arriscadamente, perante os casos concretos. Em diversas obras de grande
profundidade e expressividade, o filsofo Zygmunt Bauman1063 salienta o
modo como se instaurou, por um processo continuado de atomizao e
individualizao da sociedade, um enfraquecimento e final aniquilao
(chama-lhe liquefao) dos valores, um indiferentismo moral, que teriam
fomentado o estabelecimento de formas despticas de poder. Embora ele
1061
Criando uma comunidade de comunicao e de cultura que tendencialmente abrangeria
todo o mundo, a chamada aldeia global (M. McLuhan).
1062
Culturas tnicas, culturas de grupo, idiossincrasias individuais.
1063
Bauman, 2000, 2001, 2002.
542
O DIREITO MODERNO
se refira sobretudo comunicao social, o diagnstico pode fundamentar

tambm o triunfo de um consensualismo sem limites, em que vale tudo
aquilo sobre que parece haver acordo, seja ele qual for. Do que se precisa-
ria, ento, era de aumentar a capacidade de reflexo, de viglia e de crtica
em relao ao senso comum (disseminado pelos cdigos ou pelos media),
de modo a restaurar a complexidade da realidade (neste caso, dos valores
sociais conflituais, vigentes numa sociedade). E, redescoberta esta comple-
xidade, seria necessrio revalorizar as capacidades mais autnticas (menos
manipuladas, menos liquefeitas) de julgar numa situao de dilogo e de
abertura e aceitao dos pontos de vista alternativos1064.
neste sentido que se pode falar de uma revalorizao da tpica jurdica
ou de alguma da teoria da argumentao.
A tpica , como j se disse, o nome dado pela antiga teoria do discurso
(cf., supra, 6.9.3) tcnica de encontrar solues no domnio dos saberes
problemticos, ou seja, dos saberes em que no existem certezas eviden-
tes, como o direito, a moral, etc. Nestes casos, a legitimao da soluo
encontrada no decorre tanto da validade das premissas em que esta se
baseia como no consenso que suscitou no auditrio. Aplicada ao direito,
esta ideia vem a colocar o juiz (ou o jurista) na primeira linha da ativi-
dade de achamento ou de declarao do direito, o qual, para decidir um
caso concreto, lana mo de argumentos (tpicos) disponveis (princpios
doutrinais, precedentes, disposies legislativas, invocao de valores), no
sentido de ganhar o assentimento (das partes, mas tambm do pblico
em geral) para a soluo. Neste contexto, a lei apenas um dos argumen-
tos, cuja eficcia argumentativa depender tanto da sua consonncia com
o sentido concreto de justia vigente no auditrio como do prestgio de
que a forma lei (e, em geral, a entidade Estado) a goze1065. Para alm
de constituir uma crtica ao legalismo, a tpica constitui tambm uma cr-
tica ao normativismo, ou seja, ideia de que a norma geral e abstrata est
no princpio de um processo de subsuno (cf., supra, 7.4.11) que conduzi-
1064
Cf. Hespanha, 2007.
1065
Obras clssicas da orientao tpica: Th. Viehweg, Topik und Jurisprudenz, 1953;
J. Esser, Grundsatz und Norm in der rechtlichen Fortbildung des Privatrechts (Princpio e norma no
desenvolvimento jurdico do direito privado), 1956. A teoria da argumentao deve muito,
tambm, a Ch. Perelman (Trait de largumentation, 1958 [em colaborao]); cf., sobre a teoria
da argumentao, no mbito da teoria de aplicao das normas, Kaufmann, 2002, F.14. Para
o mundo jurdico americano, v. as notveis obras de James Boyd White (White, 1973, 1984,
1990) sobre o carter argumentativo e retrico do direito.
543
ria ao achamento do direito. Pelo contrrio, a tpica defende que o caso,

com o seu carter concreto e situado, que sugere os argumentos ou pon-
tos de vista relevantes, bem como ele que os permite hierarquizar. Em
todo o caso, colocar exigncias metodolgicas (deontolgicas) embora
locais e dependentes dos contextos de argumentao ao processo de
debate exclui que qualquer consenso possa ser vlido1066.
Finalmente, h quem duvide dos consensos e prefira assumir claramente
a existncia de valores plurais irredutveis na sociedade.
7.5.7.4.3.Os jusnaturalismos de fundo religioso

Como se viu (cf., supra, 7.3.1), a ideia de que existem componentes indispo-
nveis na organizao social e poltica (e, logo, no direito) foi uma constante
do pensamento cristo. Deus, ao criar a natureza e o homem, estabelecera
uma ordem e um plano que no competiria ao homem refazer. O direito
suprapositivo proposto pelo cristianismo , assim, essa norma que provm
dos desgnios de Deus1067.
Na poca Medieval, o jusnaturalismo cristo baseava-se sobretudo na
revelao (direito divino) e na autoridade eclesistica (direito cannico),
impondo-se, por isso, apenas aos crentes. Embora se tendesse a crer que,
na respublica christiana, lhe devesse estar subordinado o direito temporal
(cf., supra, 6.4.5). Na poca Moderna, a progressiva laicizao da sociedade
e do poder levou a que se tornasse progressivamente inadmissvel uma
tal subordinao. As Igrejas crists conformaram-se com esta separao
entre o plano religioso e o plano temporal e, consequentemente, deixaram
de insistir na subordinao do direito temporal ao direito e moral religiosos1068.
1066
Hic sunt leones neste ponto que se pem os problemas tericos delicados, na separao
entre um consensualismo complacente (sem valores, liquefeito) e um consensualismo que
tenta aperfeioar o simples senso comum.
1067
Encontrar inequivocamente valores relativos vida social e poltica na Revelao e na
tradio no tarefa fcil. O prprio contedo de uma e outra so muito discutidos pelos
telogos (v., recentemente, a notvel sntese das tradies teolgicas, eclesiais e polticas, no
seio do catolicismo, do conhecido telogo catlico Hans Kng, Kng, 2001). Igual dignidade
de todos os homens, dignidade da mulher, dignidade do trabalho, separao entre religio e
poltica, momento do incio da vida, dignidade do sexo, liberdade religiosa e de conscincia,
eis uma srie de questes para as quais pode haver, no seio da tradio crist [ou mesmo
catlica; ou mesmo no magistrio papal], vrias respostas.
1068
Com exceo das correntes integristas (que se conservaram at hoje, quer no mundo
catlico, quer no mundo protestante). Estas continuam a defender que a dimenso religiosa
544
O DIREITO MODERNO
Mas, em contrapartida, passaram a insistir em que o ncleo dos princ-

pios religiosos tinha um carter natural, obrigando, por isso, todos os
homens, independentemente das suas crenas.
A Igreja Catlica, depois de ter tentado, durante a primeira metade do
sculo XIX, combater frontalmente o modernismo (religioso) e o libe-
ralismo (poltico) ou seja, a laicizao do poder poltico temporal (sepa-
rao entre a Igreja e o Estado, liberdade religiosa, registo e casamento
civis, aconfessionalidade do ensino)1069 acabou por adotar uma posio
mais recuada, que se traduziu em sublinhar a ideia da subsidiariedade do
Estado perante os direitos naturais da pessoa e da famlia. Na realizao
das finalidades humanas, o papel principal caberia prpria iniciativa da
pessoa e clula social bsica que era a famlia. Ao Estado, por direito natu-
ral, apenas caberia proteger e apoiar o desenvolvimento pessoal e familiar,
suprindo eventuais insuficincias destas clulas sociais bsicas (princpio
da subsidiariedade). Da que as esferas de atuao da pessoa e da fam-
lia fossem consideradas como zonas garantidas contra a intromisso do
Estado, garantidas por direito natural. Fundamentalmente, o que a Igreja
pretendia era salvaguardar para os catlicos (no plano do ensino, da pol-
tica da famlia, etc.) um espao livre do imprio de um Estado que era,
em princpio, laico e indiferente1070.
cobre, por inteiro, na ntegra, a vida humana, nada lhe sendo alheio e, portanto, nada se poden-
do alhear do magistrio divino. Da que condenem todas as formas de liberalismo (v.g., a
liberdade religiosa, o carter laico e aconfessional do Estado) e que considerem que o direito
est limitado pelos princpios da religio.
1069
O liberalismo foi condenado pelo Syllabus e pela encclica Quanta cura (1864), de Pio IX,
ratificados pelo Conclio do Vaticano I (1869-1870), o que no impediu o desenvolvimento
de um movimento catlico liberal (Lamennais, Lacordaire, Montalembert), que est na
origem da democracia crist. O modernismo ou seja, tudo o que, desde a exegese bblica
at ao darwinismo e, em geral, o cientismo, passando pelo liberalismo, pela democracia e
pela liberdade religiosa, fosse contrrio ao ensinamento tradicional da Igreja, baseado no
neotomismo foi condenado na encclica Pascendi Dominici Gregis, de PioX (8/9/1907), que
o definiu como a sntese de todas as heresias. A situao s se inverte com o Conclio do
Vaticano II (1962-1965). Sobre o modernismo catlico e a reao que suscitou, por parte da
hierarquia, cf. Schoof, 1970; Daly, 1980.
1070
Como a Igreja no reconheceu clara e abertamente a liberdade religiosa seno com o
Conclio Vaticano II, a sua posio no era a mesma nas situaes em que os poderes temporais
eram catlicos ou no. No primeiro caso, as concordatas no apenas outorgavam privilgios
Igreja como importavam frequentemente restries liberdade de outras confisses. V.,
sobre o tema da liberdade religiosa, Machado, 1996.
545
Este renascimento do direito natural1071 baseava-se fundamental-

mente na releitura que os telogos oitocentistas tinham feito de S. Toms
de Aquino (neotomismo), releitura que sublinhava os seus aspetos perso-
nalistas (i.e., centralidade da pessoa humana, na sua dupla dimenso fsica
e espiritual, definida como ente aberto aos outros e ao sobrenatural). Esta
dupla abertura Humanidade e Transcendncia faria com que a digni-
ficao da pessoa fosse inseparvel da dignificao da Humanidade e da
dignificao do Sobrenatural. Da que, em nome da dignidade da pessoa,
se deveriam corrigir os excessos do individualismo que pudessem pr
em causa o bem comum e a religio (catlica). As principais linhas de fora
deste jusnaturalismo personalista foram as seguintes1072.
Antes de tudo, a ideia de que o direito deve servir valores ticos superio-
res, decorrentes da dignidade da pessoa humana, da dignidade do gnero
humano e da dignidade do sobrenatural.
No plano da liberdade pessoal, a doutrina social da Igreja defendia que
ao Estado competia proteger a pessoa humana, nas suas dimenses fsica
(incluindo proprietria) e espiritual. Os direitos pessoais inerentes dig-
nidade humana (direito vida incluindo a intrauterina1073 , liberdade
pessoal, integridade fsica, etc.) foram definidos como direitos natu-
rais, que se impunham ao Estado e ao seu direito. Tambm a liberdade do
esprito, nomeadamente a liberdade de pensamento e da sua expresso,
foi considerada como um direito natural, embora com as restries acima
apontadas. Dada a naturalidade da dimenso religiosa do homem1074, aqui
se inclua ainda (uma certa conceo da) liberdade religiosa, bem como a
liberdade de ensino catlico (incluindo o dever de o Estado laico o subsi-
diar). Em todo o caso, o aberto reconhecimento das liberdades polticas e
culturais pelo pensamento catlico foi muito retardado pelas j referidas
condenaes do liberalismo e do modernismo; e, frequentemente, enfra-
quecido pela constante insistncia na ideia de que o gozo dessas liberda-
des estava naturalmente limitado pelo bem comum, ideia que legitimava
1071
A expresso retirada do ttulo de um livro que fez poca, L. Chamont, La renaissance
du droit naturel, 1910.
1072
Sobre o jusnaturalismo protestante, cf. Wieacker, 1993, 695 ss.
1073
Condenao do aborto. A Igreja tambm condena a eutansia. Em contrapartida, no
condena a pena de morte nem, em termos absolutos, a guerra.
1074
Esta naturalidade fundar-se-ia na referida abertura da pessoa humana ao transcendente.
546
O DIREITO MODERNO
restries muito importantes ao alcance prtico do reconhecimento des-

tes direitos naturais.
A mesma dignidade de direito natural teria a propriedade privada, posta
em causa pelas correntes socialistas1075, mas agora considerada como uma
extenso da liberdade pessoal.
O jusnaturalismo catlico insiste ainda no fundo natural da institui-
o familiar. Acima da lei estariam a indissolubilidade do casamento1076, a
liberdade de procriar1077 e a de educar os filhos1078.
Por outro lado, no plano do direito pblico, as ideias-fora so trs.
A primeira a da j referida limitao do Estado e do seu direito pela
moral e pelo direito natural. A segunda a da funo subsidiria do Estado,
que o impede, nomeadamente, de se colocar a si mesmo ou sociedade
como o fim da vida poltica. Por isso, a Igreja condenou (embora com ritmos
e nfases diferentes) todas as formas de totalitarismo contemporneo1079,
que subordinavam o destino pessoal a objetivos coletivos. A terceira a
de que a atividade do Estado deve estar orientada para o bem comum, por
isso lhe cabendo no apenas limitar os excessos do individualismo, como
desenvolver aes tendentes proteo dos mais fracos. Neste sentido, a
doutrina social da Igreja orientou-se na direo, contemporaneamente
proposta por outras correntes, de um Estado social (ou Estado-provi-
dncia, wellfare state, Wohlfahrtsstaat).
1075
Condenadas, em nome da doutrina social da Igreja, pelas encclicas Rerum novarum
(1891), de Leo XIII, e Quadragesimo anno (1931), de Pio XI.
1076
E, por isso, se condenava o divrcio, mesmo para os casamentos civis. Em Portugal, o
divrcio civil no existiu, para os casamentos catlicos, entre 1940 (Concordata com a Santa
S) e 1975.
1077
E, por isso, a ilegitimidade de quaisquer polticas pblicas de planeamento da natalidade.
1078
O que explica a contnua luta da Igreja pelo reconhecimento do direito ao ensino
particular; mas, tambm, a sua reao contra as organizaes de juventude de contedo
ideolgico totalitrio ou dirigista (como as organizaes de juventude nazis ou fascistas,
condenadas por Pio XI, em 1931 (Non abbiamo bisogno) e 1937 (Mit brennender Sorge); em
Portugal, a Igreja no viu com bons olhos a criao da Mocidade Portuguesa, em 1936.
1079
Durante o pontificado de Pio IX. Mas foi muito menos ntida a oposio prtica da Igreja
aos regimes totalitrios (fascismo, nazismo) e autoritrios conservadores (nomeadamente
franquismo e salazarismo), durante o longo pontificado de Pio XII. Alguns deles reclamavam-
-se abertamente da proteo e apoio da Igreja. Era o caso das ditaduras ibricas e de muitas
ditaduras conservadoras latino-americanas.
547
7.5.7.4.4.O jusnaturalismo catlico em Portugal

Em Portugal, a doutrina social da Igreja teve uma forte influncia e, na
verdade, mais de sentido integrista do que de sentido democrata-cristo
na ideologia do Estado Novo1080. No plano das limitaes do direito, a Cons-
tituio de 1933 dispe que o Estado reconhecia como limites na ordem
interna, a moral e o direito (art. 4), embora este preceito nunca tivesse
sido muito valorizado, em termos de eficcia normativa, pela doutrina das
fontes de direito. , porventura, no domnio do direito da famlia que as
influncias do jusnaturalismo catlico foram mais longe. Embora no tendo
posto em causa a laicidade do casamento, introduzida pelo Cdigo Civil
de 1867, nem a existncia do divrcio para os casamentos civis, tal como
resultava das leis republicanas da famlia, a Concordata de 1940 imps o
regime cannico (de casamento indissolvel) a todos os casamentos cele-
brados canonicamente. Ou seja, depois da completa desvinculao em
relao Igreja, operada pelas leis republicanas da famlia, e da separa-
o entre a Igreja e o Estado, a ordem jurdica portuguesa voltou a pres-
cindir da sua autonomia, entregando a um ordenamento jurdico externo
a regulao de importantes domnios da vida social e introduzindo uma
distino entre os cidados baseada nas suas crenas (o que contrariava a
constituio laica do Estado e o conceito de liberdade religiosa).
Na doutrina jurdica, a inspirao do jusnaturalismo catlico marca
a obra de alguns juristas destacados, como Guilherme Braga da Cruz1081
e Manuel Gomes da Silva1082, mas tambm Marcelo Caetano, Cabral de
Moncada e Jos de Oliveira Ascenso. Em todo o caso, ela no desempe-
nhou um papel relevante na superao do positivismo legal do Estado
Novo. De facto, uma vez que a hierarquia da Igreja apoiava o Estado Novo
e que a maior parte dos juristas catlicos se situava tambm na sua rea
ideolgica, a invocao do direito natural foi mais utilizada para legitimar
o direito do regime, como expresso da tradio crist e da doutrina
social da Igreja1083, do que para o pr em causa.
Muito mais influente e eficaz no sentido da correo dos excessos do
legalismo foi, a partir dos finais dos anos 60, o antilegalismo proposto,
em nome da justia como valor regulativo suprapositivo, por Antnio
1080
V., sobre o tema, Cruz, 1992.
1081
Cf. Direitos da famlia, da Igreja e do Estado, s.l., s.d.
1082
Esboo de uma concepo personalista do direito, 1964.
1083
Moncada, 1966.
548
O DIREITO MODERNO
Castanheira Neves, cuja inf luncia foi muito grande sobre geraes
de juristas1084.
J depois da Revoluo de 1974, o jusnaturalismo teve uma voga algo
inesperada. Perante as inovaes, quer do perodo pr-constitucional, quer
da Constituio de 1976, formou-se uma corrente doutrinal que defen-
dia que os critrios do legislador no constituam os nicos, nem porven-
tura os decisivos, padres de deciso jurdica. Por outras palavras, nem o
Estado, nem a Revoluo, eram donos da justia. Esta pairava como uma
ideia ou princpio regulador, de contornos algo indefinidos, mas portadora
de exigncias normativas concretas, que os juristas, como seus sacerdo-
tes, deveriam explicitar nos casos concretos. Essas exigncias eram, desde
logo, as postas pela dignidade da pessoa humana, tal como era concebida
na rea cultural a que Portugal pertencia, a Europa Ocidental; mas tam-
bm a dignidade e independncia (em relao ao Estado e sociedade)
dos tribunais, a no retroatividade das leis, a garantia de um processo
justo, etc.1085 Este jusnaturalismo (de que comungavam alguns que eram
legalistas convictos no perodo do Estado Novo) voltou-se mesmo contra
a Constituio de 1976, que com o seu projeto socialista violaria uma
ordem de valores, a do Estado de direito euro-ocidental, considerada
como civilizacionalmente adquirida. Alguns autores chegavam mesmo a
pensar que, dada a sua carga social-marxista, a Constituio contrariava
a natureza pacfica e doce do povo portugus...1086 Foi neste contexto que
se difundiu, em Portugal, a ideia de constituio material (no escrita)
em face da qual a constituio positiva podia ser inconstitucional1087. Nos
anos 90, estas referncias doutrinais com origem no constitucionalismo
de Bona foram progressivamente substitudas por remisses para as dou-
trinas principialistas de R. Dworkin.
1084
O ensino de Castanheira Neves dirigiu-se, inicialmente, contra o legalismo dominante nos
anos 60 e 70 (Questo de facto e questo de direito, Coimbra, 1976; O papel do jurista no nosso tempo,
Coimbra, 1968); mas, depois, tambm contra a legalidade revolucionria (que considerava
ofensiva de componentes do princpio da justia: autoridade do Estado, competncia
responsvel, estabilidade, objetividade, igualdade) e mesmo contra a constitucionalidade
ps-revolucionria. Cf. Neves, 1976, 34 ss.
1085
Cf. Neves, 1976, 14, 22 s., 34 s., 220.
1086
Hrster, 1977, 124.
1087
V., sobre o tema, Taylor, 1989, maxime, cap. III (The affirmation of ordinary life);
Canotilho, 1978, 16 ss.
549
7.5.7.5.A democracia plural e o seu direito

Independentemente da questo de saber se, sim ou no, existem e pos-
svel identificar valores jurdicos superiores aos estabelecidos na Consti-
tuio e nas leis, pode dizer-se que o monismo legislativo , na ordem dos
factos, uma fico simplificadora. Qualquer sociedade tem mais normas
do que as legais. Isto uma aquisio antiga do pluralismo jurdico, ou
seja, da ideia de que o direito se pode encontrar em vrios ordenamentos,
de vrios nveis, sem que entre eles exista um que determine a validade
dos outros ou estabelea a hierarquia entre eles1088.
O tema do pluralismo jurdico surgiu, sobretudo a partir dos anos 50 do
sculo XX, na antropologia jurdica, para descrever a situao do direito
nas colnias e, mais tarde, nos Estados ps-coloniais, em que, ao lado do
direito oficial do colonizador (do direito ocidental), se manifestava, com
uma grande pujana, um variado complexo de direitos indgenas, os quais
escapavam quase completamente direo ou tutela do aparelho jurdico
oficial. Mais tarde, foram os socilogos a descobrir, mesmo nas sociedades
do primeiro mundo, ilhas de direito no oficial (como o direito das fave-
las brasileiras, estudado, nos finais dos anos 60, pelo jus-socilogo portu-
gus Boaventura de Sousa Santos), regulando importantes setores da vida
comunitria. Com a imigrao massiva para a Europa e para os Estados
Unidos e o consequente aprofundamento do carter multicultural destas
sociedades, o tema do pluralismo jurdico ganhou ainda maior importn-
cia, sendo hoje abundantssima a literatura dedicada s relaes entre o
direito dos pases de acolhimento e os direitos de origem das comunida-
des imigrantes. Mas, independentemente destes fenmenos de multicul-
turalismo, no tem faltado quem identifique, ao lado do direito oficial,
um direito do quotidiano (everyday life law), que rege as nossas condu-
tas mais comezinhas e correntes. Apesar da importncia social e poltica
destes temas, a comunidade jurdica mais tradicional continuou bastante
ausente da sua discusso.
Em sntese, sobre o vasto movimento do pluralismo jurdico, v. Wolkmer, 2010; Tamanaha,

1088
2008; A. Facchi, Prospettive attuali del pluralismo normativo (em www.tsd.unifi.it/

juragentium/it/surveys/rights/facchi.htm 30k); cf. ainda Journal of legal pluralism (www.jlp.
bham.ac.uk); exemplo de projecto de investigao (Project Group Legal Pluralism, do Max
Planck Institut f. Soziale Anthropologie; em http://www.eth.mpg.de/dynamic-index.html; http://
www.eth.mpg.de/research/legal-pluralism/index.html; [ago. 2006]).
550
O DIREITO MODERNO
Para alm desta nova visibilidade de certas formas de regulao, a teoria

social e poltica jogou tambm um papel importante na promoo deste
novo pluralismo, ao conceber de forma mais complexa o fenmeno da
regulao social.
Muito visvel foi a influncia da teoria sistmica de Niklas Luhmann
(1927-1998) a teoria de que os sistemas normativos, por meio dos quais
a complexidade reduzida, surgem espontnea e dispersamente na
sociedade, reagindo ao aumento da complexidade social por sucessivos
processos de diferenciao1089. Cada um destes sistemas constitui uma
unidade reguladora autnoma, embora mantenha uma limitada abertura
ao seu ambiente. Esta tendncia para a autodiferenciao, que explicou a
separao do direito em relao religio e moral, continuaria a funcio-
nar, autonomizando, agora, o direito do Estado de outros direitos particula-
res, como, nomeadamente, o direito da vida econmica, o direito bancrio,
o dos negcios internacionais (nova lex mercatoria), o direito desportivo, o
direito deontolgico de certas profisses, ou o direito dos media ou da
Internet, por exemplo, que antes eram ser direitos de feitura estadual, mas
que, por razes de eficincia reguladora, teriam deixado de o ser.
Uma outra corrente da teoria social que contribuiu para lanar na arena
acadmica o tema do pluralismo foi a teoria da ao comunicativa, desen-
volvida por Jrgen Habermas (n. 1929)1090. Desde o incio do seu percurso
terico que Habermas vinha salientando que a comunicao se desenvolve
em distintas esferas e que os consensos obtidos nestas esferas so mode-
lados pelas condies em que a intercomunicao (o dilogo) a decorre.
De entre estas esferas, Habermas estudou aquela em que se formam os
consensos sobre a vida pblica (ffentlichkeit), esfera que se teria autono-
mizado nos finais do sculo XVIII, com a popularizao da imprensa, dos
jornais, das academias, dos salons, em que participavam todos os interes-
sados na coisa pblica, expondo as suas ideias de forma livre e igualit-
ria. Fora este o modelo de esfera comunicativa a partir do qual se formou
o modo de decidir do Estado democrtico. Que, na sua estrutura consti-
tucional nomeadamente pela instituio da liberdade e igualdade entre
os cidados , reproduziu os requisitos de uma ordem jurdica baseada
1089
Sntese e avaliao, Hespanha, 2007c; entrevista sobre a aplicao da sua teoria ao direito:
Arnaud, 2003; guia on line til: http://www.luhmann-online.de/.
1090
Cf. sntese e avaliao, nesta perspetiva, em Hespanha, 2007c; interessante: http://www.
habermasforum.dk/, [22/01/2012]).
551
num consenso obtido por meio de um dilogo igualitrio entre os cida-

dos. Porm, a diversificao da sociedade e a consequente complexifi-
cao das suas esferas comunicativas ter feito com que esta nica esfera
pblica se tivesse tornado inadequada para reproduzir a riqueza e varie-
dade dos dilogos e consensos sociais. De tal modo que o direito do Estado,
longe de refletir os consensos normativos da comunidade, os colonizava
com uma regulao artificial e autoritria. Haveria, portanto, que recuar
de novo da normao estadual para normaes de nvel mais disperso e
particular, que correspondiam a arranjos espontneos de grupos diversos
dentro da comunidade. Para este ponto de vista, o consenso obtido atra-
vs do sufrgio individual deve ser substitudo por um dilogo de grupos,
cuja regras no esto fixadas nas leis eleitorais, mas nas condies neces-
srias para a validade de um dilogo legtimo: a verdade, a sinceridade, a
universalidade e a igualdade de condies dos grupos dialogantes. No h
dvida de que se as condies ideais de dilogo estivessem garantidas
esta forma de democracia seria muito mais real e perfeita do que aquela
que obtida por meio do sufrgio. Todo o problema, est, porm, em que
as condies habermasianas esto muito longe de estar garantidas. De tal
modo que, no sendo irrelevantes os consensos obtidos por esta forma,
eles acabam por ser frequentemente muito mais mistificadores do que os
imperfeitos consensos estabelecidos na base da democracia representa-
tiva. Nesta, pelo menos, procura-se que os participantes gozem de con-
dies iguais de desempenho, que os interesses relevantes sejam apenas
interesses pblicos, que as regras de jogo estejam de antemo fixadas e
que existam processos institucionais de verificar o seu cumprimento. O
preenchimento das condies ideais de uma democracia deliberativa, em
contrapartida, ainda matria no suficientemente avaliada e dependente
de opinio, sendo poucas as experincias controladas de funcionamento
de foros de deliberao autenticamente igualitria e transparente e, em
contrapartida, muitas as situaes de foros manipulados e manipuladores.
Mas, porventura, a emergncia desta nova vaga de interesse pelo plura-
lismo jurdico no centro da comunidade jurdica decorreu no tanto des-
tas questes tericas ou das questes poltico-culturais relativas ao direito
dos colonizados, dos imigrantes, das minorias tnicas, das igrejas (v.g., o
caso do direito cannico, catlico ou protestante, nos Estados europeus)
ou do cidado comum, mas sobretudo da descoberta de que o tema do
pluralismo podia ser til para pensar a combinao das ordens jurdicas
552
O DIREITO MODERNO
nacionais e comunitria no mbito da Unio Europeia. Embora a explora-

o do tema pluralismo se mantenha intensa no estudo das questes da
imigrao e do multiculturalismo, ele entrou paradoxalmente na cidadela
do direito bem pensante pela mo dos especialistas de direito comunit-
rio ou, mais em geral, pela mo dos que pretendem encontrar uma teoria
jurdica para a globalizao.
Na verdade, os cultores do direito europeu tm necessidade de superar
uma conceo estadualista e legalista do direito para explicarem a natureza
e legitimidade do direito, j que este em virtude dos desenvolvimentos
nele provocados pela jurisprudncia do Tribunal de Justia da Unio
Europeia, a que noutro lado nos referimos1091, no se pode legitimar num
ato fundador dos Estados signatrios do Tratado de Roma, mas antes numa
espcie de gerao espontnea, a partir da jurisprudncia de um rgo
desprovido de competncia formal para criar direito, com a cooperao
ou cumplicidade de uma comunidade jurdica constituda por tribunais
(superiores) nacionais, juristas especialistas em direito comunitrio e par-
ticulares com interesse em invocar a jurisdio comunitria1092. Nestas cir-
cunstncias, invocar o Estado como a fonte legitimadora do direito no
possvel, porque, ainda que o instrumento constitutivo da comunidade
tenha sido um tratado internacional subscrito pelos Estados-membros,
nesse tratado no estava contemplada a criao, pelo Tribunal de Justia,
de direito com validade interna na ordem jurdica de cada Estado-mem-
bro. Assim, a nica possibilidade de legitimar esta situao jurdica era
a de recorrer aos tpicos pluralistas, nomeadamente quando eles negam
o monoplio estatal da criao de direito e admitem que a comunidade,
constituda por uma pluralidade de grupos autnomos, pode criar o seu
prprio direito plural, correspondente a essa multiplicidade de interesses
organizados, mas no hierarquizados ou harmnicos entre si, que coexis-
tem no seu seio.
por isso que esta oportuna apropriao, pelos juristas eurocomuni-
taristas, da teoria pluralista do direito tem bastante que se lhe diga. Por
Cf. Hespanha, 2007c.

1091
Cf. Miguel P. Maduro, As Formas do Poder do Europeu: O pluralismo constitucional

1092
europeu em ao, texto depois inserido em Miguel Poiares Maduro, A constituio plural:
constitucionalismo e Unio Europeia, S. Joo do Estoril, Principia, 2006 (verso eletrnica con-
sultada em http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/PoderEuro.pdf [agosto, 2006]). Sobre o
ponto em discusso, v. logo as primeiras pginas da Introduo (pp. 7 e ss.).
553
um lado, trata-se de um pluralismo de via estreita, j que no comum

v-lo estendido pela mesma elite jurdica ao reconhecimento e legitima-
o de outras ordens jurdicas particulares (a dos ciganos, dos imigrantes
turcos ou chineses, das comunidades sexualmente dissidentes, das comu-
nidades dos bidonvilles, das favelas ou dos bairros de barracas, etc.). Por
outro lado, a comunidade produtora deste direito no estatal tem caracte-
rsticas sociolgicas completamente enviesadas, nada tendo que ver com a
comunidade discursiva racional e geral de que fala J. Habermas ou com
o auditrio geral referido por Ch. Perelman: uma comunidade de ju-
zes de altos tribunais, de altos funcionrios comunitrios, de juristas espe-
cialistas em direito comunitrio, de firmas internacionais de advogados e
de particulares, em geral, seletos, com capacidade, nomeadamente econ-
mica, para litigar nas instncias comunitrias. Por fim, a simples constata-
o da existncia de mltiplos polos de criao de normas jurdicas e de
processos contnuos de negociao e de transao entre eles tpica das
situaes de pluralismo e, por isso, reclamada para o direito europeu no
garante, s por si, a justeza dos resultados obtidos: (com alguma impaci-
ncia perante certos argumentos panglossianos), diramos que muitos
centros de poder, fora e dentro do mbito oficial, muita negociao e mui-
tas transaes existiram em sociedades mafiosas ou pouco respeitadoras
dos direitos e da justia; mas nem por isso a ordem a em vigor, a tal que
induzida de baixo para cima, ser mais justa ou mais perfeita do que
a ordem que o Estado se esfora por impor, a tal de cima para baixo1093.
Seja como for, a orientao estratgica de reconstruir a teoria e meto-
dologia do direito numa perspetiva pluralista est basicamente correta, por
corresponder ao modo de ser das sociedades dos nossos dias. Porm, com
uma reserva fundamental. Enquanto as concees pluralistas no culti-

1093
V., com idnticas reservas, a recenso de Paolo Grossi, um patriarca da denncia do mo-
nismo legislativo, a um livro recente sobre o direito e a globalizao: Si deve aver contezza
che il rischio per il diritto di attuare la sua liberazione dallautoritarismo politico per con-
segnarsi nellabbraccio dellautoritarismo economico, un autoritarismo arrogantissimo. A
nostro avviso considerate la plasticit, la mobilit, la mutevolezza delle forze economiche e
considerato lo spazio universale di diffusione un rischio da correre e anche una scommessa
da sottoscrivere, muniti tuttavia da una piena consapevolezza delle molte valenze di questo
incisivo fenomeno storico-giuridico, con limpegno totale di ogni giurista a trarre da esso il
livito positivo per un costume nuovo e per una visione nuova delle fonti di produzione del
diritto (em www.grupposanmartino.it/GROSSI,%20Globalizzazione.htm).
554
O DIREITO MODERNO
varem um ecumenismo que lhes permita reconhecer, sem discriminao,

todas as formas de manifestao autnoma de direito e de dar a todas elas
a mesma capacidade de se exprimirem na comunidade jurdica, a garan-
tia do um pluralismo verdadeiramente pluralista no est realizada. E, por
isso, no esto garantidas nem a legitimidade, nem a justeza das solues
jurdicas que decorrem de um dilogo, que deveria ser igualitrio, entre
os vrios ordenamentos jurdicos. Da que, enquanto isto no acontecer,
os ordenamentos jurdicos que garantam uma maior democraticidade e
participao, como o caso da ordem jurdico-constitucional (e, em geral,
da prpria ordem legal) dos Estados democrticos, devero merecer, neste
confronto de pontos de vista, uma particular ateno. No no sentido de
se lhes garantir o exclusivismo ou uma primazia automtica e de princpio
sobre as outras ordens jurdicas, nem no de se lhes atribuir a competncia
para decidir sobre a competncia dos outros direitos; mas no sentido de se
ter em conta que as suas solues mereceram um maior consenso, avaliado
por processos que, no sendo isentos de defeitos, so, pelo menos, os mais
transparentes e participados que experincia poltica tem conseguido fazer
funcionar, pelo menos em comunidades de grande dimenso, em que o
dilogo equilibrado e face to face ou algum seu substituto moderno se
mostra impossvel, ineficiente ou mistificador.
medida que a reflexo orientada neste sentido se for desenvolvendo,
ver-se-o os resultados desta mudana de um paradigma legalista para um
paradigma pluralista na dogmtica clssica do direito. Em geral, ela h de
traduzir-se numa valorizao da ponderao das vrias perspetivas poss-
veis; numa recusa de solues automticas ou unidimensionais; numa busca
da problematizao e da complexificao, antes de se obter uma soluo;
na insistncia na provisoriedade e precariedade destas solues; e num
seu contnuo contraste com as sensibilidades jurdicas da comunidade. Ao
contrrio do que muitos pensam, a certeza do direito, a sua estabilizao
em solues mais consensuais e duradouras, passa justamente por aqui,
por uma anlise profunda e no superficial, apressada ou automtica, dos
interesses e sensibilidade jurdicas em jogo. Porm, neste esforo de com-
plexificao da ponderao jurdica, a referncia democrtica, garantida por
processos formalizados, transparentes e largamente participados de que,
at agora, o melhor exemplo, , apesar de tudo o que sabemos, a criao do
direito nos Estados democrticos avanados , no pode ser submergida
por uma referncia a um pluralismo do qual esta alma democrtica esteja
555
ausente. Ou seja, o pluralismo deve ser um complemento para a democra-

cia e no um seu substituto.
Um casamento recente o da revalorizao do pluralismo com a atri-
buio aos juristas da autoridade para definir os seus contornos e arqui-
tetura: ou seja, para decidir sobre quais so as fontes de direito e as suas
hierarquias. De algum modo, o problema muito semelhante conhecida
questo da relevncia dos princpios constitucionais revelados pelos
juristas... hercleos e da sua preeminncia sobre a lei democrtica.
A verdade que por tcnicas e abstratas que paream, as duas ques-
tes esto carregadas de poltica, e de poltica muito concreta, embora de
sentido varivel com as circunstncias. O que aqui se discute , no fim de
contas, quem (que grupo social) tem o poder de dizer o direito, uma ques-
to que politicamente central.
Nos Estados democrticos, este poder tem sido atribudo ao povo (qual-
quer que tenha sido o sentido desta palavra). Um problema permanente
tem sido o de saber se a vontade popular o critrio ltimo do bom governo
e do bom direito ou se, pelo contrrio, h saberes neste caso, saberes nor-
mativos (filosofia do direito, teoria do direito, filosofia poltica, teologia
do direito, tica, etc.), mas tambm saberes empricos (sociologia, cincia
poltica, tcnica legislativa) que possam disputar ao povo o seu poder
soberano de dizer o direito1094.
A necessidade desta partilha entre a soberania do povo e a autoridade
dos homens de cincia tem sido justificada de muitas formas. Umas vezes,
insistindo nos aspetos tcnicos do direito (que reclamariam a mediao
de um saber especializado); outras vezes, invocando paradoxalmente
e numa aparente fuga para a frente a necessidade de ouvir o esprito
do povo, os consensos valorativos de uma comunidade, sendo certo que
esta audio deveria caber a um grupo de pessoas especializadas nisso
(a elite dos juristas) e no s grosseiras tcnicas de contar as maiorias.
Na verdade, isto que H. L. Hart e R. Dworkin discutem, tendo como
pano de fundo as tradies polticas dos respetivos pases. Hart, escrevendo
sombra de uma velha e bem estabelecida tradio inglesa de suprema-
cia do parlamento, tem menos dificuldade em admitir os consensos dos
juzes e dos funcionrios ou mesmo da comunidade como critrio
para a determinao do que o direito, pois sabe que estes no ousaro
1094
Cf., supra, 7.4.7.
556
O DIREITO MODERNO
desafiar a soberania do povo, expressa pelo parlamento. Enquanto Dworkin.

vivendo numa democracia em que a soberania do povo se exprimiu, antes
de tudo, numa Constituio escrita h mais de 200 anos, sob a influncia
de uma filosofia que opunha concees tico-religiosas e direitos tradicio-
nais (naturais) ao direito voluntrio (arbitrrio...) da Coroa (inglesa,
da Metrpole) ou, mais tarde, do Governo.
Na Europa Continental, a generalidade dos Estados so hoje como j
antes se realou democracias constitucionais, com constituies elabo-
radas e reelaboradas pelos parlamentos, em pocas recentes. Do mesmo
modo, as leis tm origem no parlamento ou em governos com maioria par-
lamentar. Nestes casos, a aceitao de uma segunda fonte de legitimidade
do direito a da autoridade tcnica de um corpo de juzes ou de juristas,
que identificam e desenvolvem princpios de forma quase autnoma
muito mais problemtica, porque no se percebe muito bem porque que,
cabendo ao povo um papel constituinte e legiferante inerente ao conceito
de soberania, se lhe h de impor uma espcie de porta-vozes (ou tutores?),
diferentes daqueles que constitucionalmente o representam mais direta-
mente (os membros do parlamento).
Ao acolherem o pluralismo, as democracias constitucionais visaram
reconhecer a natureza compsita das sociedades contemporneas, pro-
curando proteger isso contra opes conjunturais e parciais sejam elas
as de uma maioria parlamentar desorientada ou de um grupo egosta de
interesses e que no reflitam, portanto, a complexidade da constelao
comunitria de valores. Por isso que o reconhecimento do pluralismo
visa criar uma democracia mais profunda, mais inclusiva e mais dinmica,
permitindo um desenvolvimento mais consensual e mais estabilizador dos
princpios que a vontade constituinte ou legislativa do povo foi depositando
na ordem jurdica. Os juristas aparecem aqui no como hermeneutas mais
qualificados da vontade popular (que dela saberiam mais do que o prprio
povo), mas apenas como tcnicos especializados na descoberta de uma
concordncia prtica das discordncias, de um arranjo harmnico das
vrias vozes (da polifonia), apoiados (tal como os tcnicos do music mixing,
ou arranjo musical) em instrumentos conceptuais desenvolvidos alguns
desde h muitos sculos pelo seu saber especializado.
557
8.O direito da ps-modernidade
8.1.Os ps-modernismos
A ideia das inevitveis limitaes do direito estadual est tambm no cen-
tro desse estilo cultural do ltimo quartel do sculo XX a que se tem cha-
mado ps-modernismo1095. De alguma forma, o ps-modernismo jurdico
podia resumir e dar um sentido comum a todos os movimentos de crtica
do direito moderno, tal como ficaram descritos nos captulos anteriores
(antirracionalimos1096, antiassertivismos axiolgicos1097, antilegalismo1098).
Para tomar palavras alheias, representaria como que um assalto final
Verdade Jurdica1099. Neste sentido, esta ltima seco como que fecha
um arco de evoluo, o da formao, ascenso e decadncia do paradigma
moderno, bem como dos seus confrontos com modelos concorrentes de
encarar o direito.
1095
Sobre o ps-modernismo em geral, a bibliografia , hoje, inabarcvel. Texto fundador,
Lyotard, 1979; panorama, Jencks, 1992; impacto nas cincias sociais, Rosenau, 1991; crtica,
Callinicos, 1990 (de um ponto de vista marxista); Centore, 1991 (crtica dos fundamentos filo-
sficos); do ponto de vista da tica, Bauman, 1993. Em Portugal, v. Ribeiro, 1988; Hassan, 1988
(todo este nmero da revista se ocupa do ps-modernismo, tendo outros textos de interesse).
Sobre o ps-modernismo poltico, v. Santos, 1994, 69-140. Sobre o ps-modernismo jurdico,
v. Canotilho, 1991, 9-23; Santos, 1988a, 1988b, 1989, 2000; Gonalves, 1988, Douzinas, 1991;
Minda, 1995; Litowitz, 1997; Santos, 1995, 2000.
1096
V. cap., 7.5.5.
1097
V. cap., 7.5.6.
1098
V. cap., 7.5.7.
1099
Cf. o apocalptico testemunho de Daniel A. Farber and Suzanna Sherry, Beyond All Reason:
The Radical Assault on Truth in American Law, Oxford, UK, Oxford University Press, 1997.
559
O ps-modernismo representa, em geral, uma reao contra as tendn-

cias de uma modernidade que acreditava em valores certos e universais,
baseados num conhecimento racional ou emprico, fundamentalmente
coincidente com o que sustentava a cultura. Acreditava ainda que, com
base nesse conhecimento e nesses valores, se podia construir uma socie-
dade universal bem organizada, independentemente dos contextos locais,
e que o Estado e o direito eram os instrumentos bsicos para levar a cabo
esse projeto. Para isso, o direito tinha de ter um fundamento racional, obje-
tivo, geral e abstrato, tinha de dispor de uma autoridade indiscutida em
relao realidade social e tinha de ter, portanto, como valores centrais a
generalidade e a abstrao, a racionalidade, a planificao e a heterodis-
ciplina, a funcionalidade1100.
A reao ps-modernista dirige-se contra tudo isto. Ao geral ope o
particular; ao gigantismo do grande ope a beleza do pequeno (small is
beautiful); eficcia da perspetiva macro ope a delicada subtileza da pers-
petiva micro; ao sistema ope o caso; ao ativismo projetual ope a indo-
lncia contemplativa; heterorregulao, a autorregulao; ao funcional
ope o ldico; ao objetivo ope o subjetivo; verdade ope a poltica
(o testemunho, o compromisso)1101.
Neste esprito de poca que domina a cultura ocidental desde os
incios da dcada de 80 confluem muitas influncias, por vezes desen-
contradas.
De Friedrich Nietzsche, sobretudo atravs de Michel Foucault, o ps-
-modernismo herda um relativismo radical, em relao validade quer
do conhecimento, quer dos valores1102. No plano existencial, isto d ori-
gem a uma atitude de esprito que se exprime mais sob a forma da crtica
irnica ou de uma superficialidade provocadora do que sob a forma da
angstia. Como no h a certeza de nada, mas como apesar de tudo se
deve continuar a viver, o melhor brincar com tudo, tratar o importante
como se fosse banal.
No plano dos saberes sociais, este relativismo leva recusa de teorias
gerais que tenham a ambio de fundar universalmente os valores ou os
mtodos (grandes narrativas, metanarrativas, J. Derrida), bem como
1100
V., supra, cap. 7.
1101
Sntese da agenda ps-modernista: Litowitz, 1997, 7-19.
1102
Sobre Nietzsche e o direito, Valadier, 1998; Litowitz, 1997, 42-64; sobre Foucault, Litowitz,
1997, 64-86; Hunt, 1994.
560
O DIREITO DA PS-MODERNIDADE
valorizao do relativismo cultural, do pluralismo, da heterogeneidade,

da conflitualidade de paradigmas e de valores. Mas leva tambm tanto a
uma leitura poltica de todos os discursos (no podendo ser verdade so
acasos ou instrumentos de algum projeto subliminar), como rejeio do
vanguardismo, valorizao do ldico, reapreciao do quotidiano e do
senso comum (popular culture) e a um certo conformismo com o que est.
Ainda a M. Foucault (mas tambm a Clifford Geertz), vai-se buscar a
ideia, ligada estreitamente ao referido relativismo, de que os paradigmas
culturais e epistemolgicos tm um carter histrico e aleatrio, de que
no so regimes de verdade (mas apenas, como dizem os lgicos ou enge-
nheiros do conhecimento, universos de crena).
Esta ideia de que os saberes, os discursos, constituem sistemas aleatrios
de sentido, em que no existem relaes necessrias entre os significantes
e os significados responsvel por aquilo a que se tem chamado a viragem
lingustica (linguistic turn) e que tem caracterizado a cultura ps-moderna,
do direito histria. Saberes, sistemas de valores, modelos de comporta-
mento so encarados como discursos, obedecendo a cdigos locais, sujei-
tos apenas a uma lgica prpria. Entend-los desvendar essa sua ordem
escondida. Ou seja, toda a construo (de verdade, de rigor, de bondade,
de justia, de beleza) que, com essas prticas, se quis levar a cabo, todas as
estratgias tendentes a que tais prticas aparecessem como slidas e cred-
veis, devem ser sujeitas a uma crtica que vise pr a nu o arbitrrio que est
na sua origem. a esta inteno de crtica, desmitificadora (e desmistifi-
cadora) ligada viragem lingustica que se tem chamado desconstruti-
vismo. Todas as imagens, intuies e conceitos que orientam o quotidiano
e os saberes so tratados como figuras do discurso, como tropos literrios,
desprovidas de qualquer valor substancial, carregadas de mitos, de suben-
tendidos, de intenes apenas estticas, que devem ser desmontados, para
que se perceba algo das suas funes e intenes comunicativas. Privados de
qualquer substrato ontolgico e de qualquer referncia verdade, os saberes
so devolvidos para a categoria de discursos de tipo literrio, de narrativas;
regulados, sim, mas por uma gramtica objetiva dos prprios textos, embora
esta se possa relacionar, de diversas maneiras, com a natureza da produo
destes (cf., supra, cap. 3). Da a tendncia para aproximar todos os saberes de
gneros literrios: a histria como literatura1103, o direito como literatura1104.
1103
Cf. White, 1973.
1104
Cf. White, 1973; sistematizao e sntese, Minda, 1997.
561
No estudo das culturas, a viragem lingustica teve um paralelo na insis-

tncia no carter local i.e., no absoluto, no cosmopolita dos valo-
res culturais, ou seja, das representaes, crenas, disposies emotivas
ou categorias da sensibilidade. E, com isto, valorizou os estudos sobre o
gnero, a etnia, as orientaes sexuais, tudo como fatores que localizam a
sensibilidade e que problematizam, portanto, o universalismo do sujeito-
-agente. Estes pontos de vista retiram qualquer necessidade ou universa-
lidade aos valores de uma qualquer cultura, nomeadamente aos valores
da cultura ocidental (white, male, straight); e torna-se, assim, uma crtica
a todas aquelas leituras da histria que veem esta como um processo de
evoluo das civilizaes no sentido do modelo ocidental conhecido como
sociedade moderna (como o faz, por exemplo, a teoria da moderniza-
o, Modernisierungstheorie).
Finalmente, do ponto de vista sociolgico1105, tem-se dito que o capi-
talismo de consumo e o impacto das novas tecnologias da comunicao
criaram uma cultura massificada, perifrica ou autnoma em relao a
qualquer tipo de dirigismo elitista ou vanguardista, autocentrada e dotada,
para mais, de uma capacidade de influir na prpria cultura das elites. Dito
de outro modo, a cultura das elites, dependente de sistemas de consumo
e de comunicao massificados (audincias, nmero de espetadores, top
ten, massa de alunos inscritos num curso), tem de se adaptar s expectati-
vas do pblico consumidor. Com o que se prope que os fazedores de opi-
nio (polticos, jornalistas, intelectuais) devam assumir os valores do senso
comum, tal como eles resultam das sondagens e dos volumes de vendas dos
produtos culturais (nveis de audincia televisiva e radiofnica, nveis de
venda dos livros [top-ten], bilheteira dos espetculos). Com isto, a cultura
das elites dever tender para a assuno dos valores da cultura popular.
Funcionariam no plano da cultura os princpios de racionalidade da econo-
mia de mercado, tal como foram formulados pela escola liberal de F. Hayek:
as escolhas do grande nmero criam uma racionalidade semelhante da
mo invisvel do mercado econmico. O bom, o belo e o verdadeiro tm
de ser, ao mesmo tempo, o fcil, o popular, o esperado e o acessvel. Ou,
mais radicalmente, tudo o que fcil, popular, esperado e acessvel , por
isso mesmo, bom, belo e verdadeiro1106. Dada esta hegemonia da periferia
Cf., v.g., Turner, 1991, 5 ss.

1105
contra este tipo de indiferena cultural que se dirige a crtica de Z. Bauman em Community,
1106
quando denuncia a nova trahison des clercs, que consistiria na indiferena (ou no quietismo)
562
sobre o centro, do recetor sobre o criador, a cultura ps-moderna por um

alegado (mais ou menos cnico) respeito democrtico ou por uma crena
na racionalidade que se exprime no irrefletido da vida de todos os dias
tende a criticar (ou a problematizar) tudo o que possa ser visto como uma
imposio ao quotidiano e ao senso comum: uma mensagem cultural mais
exigente, um efeito esttico menos esperado, um projeto de reorganizao
ou de racionalizao social. Um outro efeito desta dependncia da cultura
das elites em relao a um auditrio de massas o cultivo de expedientes
emotivos capazes de suscitar a adeso. Com isto, a cultura ps-moderna
aproxima-se da busca da emotividade excessiva que caracterizou, tambm,
a cultura barroca (e, de certo modo, a cultura romntica)1107.
Outras vezes, porm, o ps-modernismo apresenta-se como menos con-
formado e mais crtico em relao ao senso comum, procurando uma via
crtica pelo exagero e pela caricatura do senso e gosto comuns (kitsch) ou
por uma utilizao brincalhona dos smbolos da vida e da cultura quoti-
dianas. Por outro lado, se o senso comum representa uma adeso ingnua
e acrtica a valores, a atitude ps-moderna reclama esse direito de criao
arbitrria de valores tambm para os intelectuais: tambm eles tero legi-
timidade para afirmar e querer, sem ter de justificar racionalmente as suas
opes. Com a vantagem tica e poltica de que, assumindo as suas opes
como isso mesmo meras opes no caem no dogmatismo tpico de
alguns dos neorracionalismos contemporneos, mesmo os mais liberais.
por isso que por muito que isto irrite os seus opositores o ps-moder-
nismo nem sempre sinnimo de niilismo, constituindo, em alguns auto-
res, o fundamento de uma tica prpria (v.g., Bauman, 1993) ou de uma
poltica (v.g., Santos, 2000) (cf., cap. 4).
8.2.O direito na ps-modernidade

No domnio do direito, esta sensibilidade desdobra-se em diversas pers-
petivas, todas elas convergentes no sentido de desvalorizar o direito do
Estado o grande ordenador do mundo, o garante dos valores certos, o
portador dos grandes projetos sociais, o ator das grandes narrativas da vida
comum, o colonizadordos mundos locais1108. Projetos ps-modernos para
ticos, na demisso de um papel crtico do senso comum e orientador do dilogo sobre os

valores na sociedade contempornea (cf. Bauman, 2001).
1107
Turner, 1991, 5-8.
1108
Em vrios sentidos: no de que aplana (torna plana, normalizada) a realidade; e tambm
no de que a planifica (i.e., lhe impe fins, em nome de uma evoluo racional).
563
o direito so, portanto, desreific-lo, destruir a sua identidade nica e

majestosa, pr em dvida todas as mitologias construdas em torno dos
seus valores e das suas formas, valorizar, em contrapartida, como direito
todas as formas dispersas, diferentemente estruturadas, vinculadas as dis-
tintos sentidos da ordem e dos valores, pelas quais a vida condiciona os
nossos comportamentos.
Salientaremos algumas destas perspetivas1109.
8.2.1.Direito do quotidiano
Caractersticos desta conceo sem partis pris e sem condies de sistema
jurdico seriam os direitos do quotidiano1110. A vida quotidiana consti-
tui, de facto, um mundo de mltiplos nveis e formas de organizao; de
uma organizao ao mesmo tempo irrefletida (espontnea) e dada como
assente (taken for granted). Para as concees jurdicas tradicionais, cabia
ao direito regular (racionalizar) este mundo dos factos (brutos). certo que
j tinha havido propostas de uma certa valorizao jurdica desta dimen-
so factual da vida, nomeadamente pelas correntes da metodologia jur-
dica que insistiam em que os factos eram, em si mesmos, portadores de
valores embebidos que no podiam ser ignorados pelo direito (v.g., ideia
de natureza das coisas; cf., supra, 7.5.7.4.2). Mas, agora, os pontos de vista
so mais radicais. A vida quotidiana (everyday life) constitui o mais autn-
tico (justamente porque espontneo, no mediado por projetos culturais
heternimos, enraizado nas condies concretas da existncia) e mais real
e efetivo dos mundos humanos. As normas que a se produzem e enformam
(melhor do que dirigem) os comportamentos constituem, por isso, o mais
autntico e efetivo direito, justamente porque aproblemtico (taken for
granted), irrefletido e perfeitamente adequado s situaes1111.
Austen Sarat sintetiza muito expressivamente este novo modelo de tran-
saes entre o direito e o quotidiano: Visto deste modo, o quotidiano um
domnio de ao tanto como de acontecimentos, tanto de produo como
de consumo. Uma vez que ele o palco de ao e de produo, podemo-
-nos voltar para o quotidiano para ver de que modo o direito a restabe-
lecido e refeito, muito fora dos seus claramente reconhecidos e marcados
1109
Para um til panorama, com referncia, sobretudo, literatura americana, Schepelle,
1994; Douzinas, 1991.
1110
Cf. Sarat, 1993.
1111
Cf. Sarat, 1993, 2 ss. (conceito de quotidiano).
564
locais oficiais de elaborao. O direito procura colonizar o quotidiano e

dar-lhe substncia, captur-lo e mant-lo sob o seu domnio, amarrar-se
a si mesmo solidez do quotidiano e, ao faz-lo, solidific-lo ainda mais.
Mas, uma vez que o quotidiano uma fora em movimento e um choque
de foras que nunca se revelam totalmente, o direito nunca o pode cap-
turar ou organizar completamente. O direito, muito simplesmente, no
acontece ao quotidiano; ele produzido e reproduzido nos encontros do
quotidiano1112. Como afirma Michel de Certeau (1925-1986), os cidados-
-consumidores fazem dos rituais, representaes e leis que lhes so impos-
tas algo de muito diferente do que os seus autores tinham em mente1113.
Assim, o mundo do quotidiano :

(i) Um mundo de produo de normas. Umas, completamente aut-
nomas, surgidas dos mecanismos da vida de todos os dias (normas
de comportamento familiar, nos grupos de amigos, no quotidiano
profissional, nas relaes entre os sexos, etc.). Outras, partindo de
normas de direito oficial, mas transformando-as, adaptando-as,
reagindo contra elas1114; outras embebidas nos prprios objetos
com que lidamos (sinais de trnsito; avisos afixados; instrues
escritas nos objetos)1115.
(ii) Um mundo no coerente de normas, j que as prticas humanas
se organizam numa infinidade de cenrios a famlia, a profis-
so, o lazer, as relaes formais, as relaes informais , cada qual
gerando padres de comportamento autnomos e no transfer-
veis nem generalizveis, cujas aceitao e adequao ao contexto
so apenas locais.
(iii) Um mundo de normas no intencionais. Na vida quotidiana, de
facto, o peso da rotina e do senso comum faz com que as pessoas se
demitam da reflexo sobre as situaes assim como de projetos bem
claros de ao. Esta sobretudo produto de automatismos. Mas a
1112
Cita Yngevsson, quando este afirma: o esprito do direito, embora corporizando as pre-
ocupaes de uma elite profissional poderosa e dominante, no simplesmente inventado
neste topo, mas transformado, desfiado e reinventado em prticas locais.
1113
Editorial introduction, Law in everyday life, 7 s.
1114
Referimo-nos aqui s mltiplas refraes que o direito oficial sofre na prtica.
1115
Cf. Ewick, 1998.
565
prpria rotina e senso comuns que encaminham a ao tambm

no so estruturas refletidas ou funcionais. Esto a e so aceites
como tal. As suas normas assemelham-se a regras aleatrias de
jogo, a rituais, a acasos, a algo que funciona por e para si mesmo,
como que cego a racionalidades e a finalidades.
Para alm disso, neste nosso mundo contemporneo de informao

superabundante, tambm os mass media constituem realidade. Atravs,
nomeadamente, do cinema e da televiso, criam-se imagens ou representa-
es da realidade que se transformam, para os espetadores-consumidores
na prpria realidade. O mundo e a vida so substitudos pelas imagens do
mundo e da vida criadas pelos media. Com um impacto at agora desconhe-
cido, pois as novas imagens em movimento podem ser repetidas e exporta-
das sem limites de tempo e de espao. As suas potencialidades de modelar
a perceo e o imaginrio foram imensamente reforadas, em relao ao
que acontecia quando a comunicao era apenas escrita, ou mesmo ape-
nas impressa. Para mais, como refere Richard Sherwin1116, a proliferao
de imagens visuais [] na sociedade contempornea foi acompanhada por
uma mudana cognitiva importante. O estilo linear de pensar (ou flun-
cia interpretativa) caracterstica da cultura baseada na imprensa compete
agora com o que pode ser denominado de estilo cognitivo associativo,
um estilo caracterstico da sociedade atual, saturada de imagens. Como
escreve Richard Lanham, estamos mais habituados a vaguear na superf-
cie dos crans. Olhamos para os sinais e para os smbolos que fluem mais
do que atravs das palavras impressas para os sentidos que elas possam ofe-
recer []. Ou, como gostam de dizer certos ps-modernistas, se l existe
algum sentido, ele est todo na superfcie: aparecendo e desaparecendo,
sendo criado e recriado pelo produtores de imagens e pelos espetadores na
medida em que vamos podendo controlar o fluir das imagens que vemos
e a ordem pela qual as vimos.1117 Esta tendncia -nos familiar. Todas as
noites zapping pelos canais da TV ou seguindo o estilo hiperquintico e
fragmentrio dos mais recentes estilos de narrao flmica (v.g., nos filmes
de Oliver Stone, como JFK, 1991, The Doors, 1991, ou Natural Born Killers,
1994; ou no filme de Wong Kar Wai, Chumking Express, 1994), em que os
Sherwin, 2000.
1116
Sherwin, 2000, 6.
1117
566
cortes rpidos substituram a composio de sequncias longas e expli-

cadas usadas por realizadores mais tradicionais, como John Ford ou Otto
Preminger1118 , habituamo-nos a uma viso do mundo caracterizada por
(i) uma perceo fragmentada e pluralista da realidade, (ii) uma recusa
de normas fixas, (iii) uma necessidade de compreenso (um processa-
mento mental) instantnea (no refletida, superficial) das imagens, (iv)
um pensamento associativo, que corresponda natureza multilateral,
paralela, da informao que nos fornecida. Tudo isto criando uma cons-
cincia mais aguda da contingncia, do acaso, da incerteza, da multipli-
cidade (da verdade e da razo), bem como de ns prprios e da chamada
realidade social (Sherwin, 2000, 235) e reprimindo o pensamento dico-
tmico que caracterizou o Iluminismo (e o direito). Podemos seguramente
falar de uma queda do imprio como uma narrativa nica e oficial feita
de Verdade e de Direito1119.
No livro que vimos citando, Richard Sherwin estuda o impacto desta
civilizao dos media, designadamente da TV e do cinema sobre o direito.
Segundo ele, atual popularizao do direito corresponde uma adapta-
o no apenas das normas, mas tambm do prprio estilo judicial de for-
mao da convico, ao estilo de narrativa que domina os filmes e as sries
televisivas, nomeadamente aquelas que se ocupam do mundo jurdico e
judicial ou que o tm como ambiente. Jurados e jris tendem a compre-
ender o caso jurdico de acordo com clichs e esteretipos aprendidos na
cultura televisiva e flmica mais popular. E, por isso, os prprios operado-
res jurdicos advogados, promotores de justia, juzes tendem a expor
os seus casos utilizando esses mesmos modelos.
8.2.2.O direito como universo simblico

As correntes do ps-modernismo tm uma conscincia muito forte de que
a produo dos resultados dos saberes (e, tambm, a do saber jurdico) no
facilmente imputvel, apenas, reflexo ou s intenes dos seus culto-
res. Cada saber o produto de uma prtica especfica (ou local), da qual
fazem parte protocolos de manuseamento e de observao dos factos, tra-
dies intelectuais, redes de comunicao, finalidades prticas, microcon-
flitos simblicos ou socioprofissionais e, tambm, muitos preconceitos1120.
1118
Id., ibid., 19.
1119
Cf. Austin, 1998.
1120
Cf., para as cincias duras, Latour, 1979.
567
Tudo isto lhe especfico e condiciona os seus resultados. intil, por-

tanto, ver, por detrs dos conceitos, teorias e propostas de ao formuladas
por um saber, uma qualquer racionalidade superior; como intil acreditar
demasiado na eficcia externa (i.e., sobre a realidade) das suas propostas.
Tudo isto se expressa na tendncia para destacar, ao analisar o saber
jurdico, as suas dimenses no refletidas e no funcionais. Os resultados
da dogmtica jurdica nem so fruto de uma razo jurdica universal, nem
tm um grande impacto direto sobre a vida.
Esta perspetiva tem algumas consequncias importantes.
Por um lado, o destaque dado aos aspetos meramente simblicos ou no
regulativos do direito. Ou seja, de que muitas normas ou conceitos jurdi-
cos no tm qualquer eficcia regulativa, do ponto de vista da disciplina
direta das relaes sociais1121. Mas, em contrapartida, desempenham um
importante papel simblico, constituindo puras afirmaes de valores ou
instrumentos de modelao do imaginrio social. Por vezes, este funciona-
mento simblico do direito consciente e procurado; outras vezes, j no
o , tendo mesmo efeitos contrrios queles para que o seu contedo nor-
mativo apontava. Assim, as normas que, para a proteo de grupos margi-
nalizados, lhes garantem certos privilgios (v.g., a garantia de certas quotas
de mulheres, de negros ou de deficientes nos empregos) contribuem para
disseminar a ideia da inferioridade de tais grupos1122.
Por outro lado, aplica-se ao direito a anlise que j antes vimos aplicada
ao quotidiano. O direito letrado (no saber jurdico dos juristas profissio-
nais) , tambm ele, quotidiano; i.e., tambm ele autoproduzido, enrai-
zado na prtica, conflitual e aleatrio. O que remete para um conceito de
saber jurdico em que, na produo de resultados dogmticos ou de pro-
postas de poltica do direito, os motivos nobres (fins em vista, coerncias
tericas, construes dogmticas) correntemente afirmados pelos juristas
jogam menos do que os acasos, as rotinas doutrinais, as lutas simblicas
internas ao grupo. Esta viso do saber jurdico no pode deixar de pr em
causa a misso racionalizadora do direito que era posta em destaque tanto
pelas correntes jurdicas conservadoras como pelas correntes liberais (v.g.,
os critical legal studies). O saber jurdico letrado nem pode racionalizar o
1121
V.g., a maior parte das leis que probem o aborto, a mendicidade, a prostituio; ou as
que reconhecem um direito habitao, sade, etc. Num caso, como no outro, a sua efetiva
aplicao, no sentido diretamente regulativo, nula.
1122
V., ultimamente, Sarat, 1994.
568
quotidiano, porque este lhe resiste, nem tem virtualidades prprias para
o fazer porque, ele mesmo, fundamentalmente irrefletido e aleatrio
nas suas solues. Assim, muitos dos autores que se alinham nesta cor-
rente assumem uma atitude ctica e desiludida quanto s virtualidades
reformadoras do direito oficial ou doutrinrio em relao sociedade1123.
Este ltimo ponto de vista, se, por um lado, conduz crtica do ins-
trumentalismo ou seja, ideia ou pretenso de que o direito pode servir
para modificar a sociedade , tambm, por outro lado, obriga a considerar
o sistema de transaes entre o direito refletido (direito oficial, direito
erudito) e o quotidiano de uma forma muito menos ingnua. Postas em
causa, como o foram, as pretenses de o direito oficial/doutrinal consti-
tuir um instrumento de reforma do quotidiano, uma ferramenta de enge-
nharia social, necessrio estudar que tipo de relaes se mantm entre
estes dois nveis. O modelo que d conta da natureza destas relaes
complexo. Apesar de resistente aos projetos de reforma do direito oficial,
o quotidiano no deixa de incorporar no seu imaginrio elementos que
provm da. Na verdade, o direito, se no capaz de regular intencional-
mente a vida de todos os dias (i.e., de desempenhar uma funo instru-
mental), regula-a indiretamente, ao constituir uma fonte das imagens do
senso comum que orientam os nossos comportamentos (ou, para citar
A. Sarat, que fazem a vida parecer normal). a esta capacidade de mode-
lar, subliminarmente, os nossos imaginrios ou seja, de contribuir para
a nossa imagem da mulher, da sociedade civil, do meu e do teu, do
sujeito, etc. , de inculcar, a nveis por vezes muito profundos, esque-
mas de construo da realidade, que descrita como a funo constitutiva
do direito1124.
8.2.3.Um direito flexvel

A ideia de que o direito deve ser flexvel tem sido, como vimos, um dos
tpicos correntes do pensamento jurdico desde os meados do sculo pas-
sado. H cerca de meio sculo, fez sucesso um livro de um clebre jurista
francs, Jean Carbonnier, que enfatizava justamente esta necessidade
de ultrapassar a rigidez que o normativismo abstrato do legalismo e do
1123
Cf. a crtica de Adam Thurschwell (Reading the law, in Sarat, 1994, 275 ss.) ao refor-
mismo que ele classifica de ingnuo ou contraditrio dos C.L.S.
1124
Austin Sarat e Th. Kearns, Beyond the great divide: forms of legal scholarship and
everyday life, em Sarat, 1994, 21 ss.
569
conceitualismo tinham conferido ao direito1125. H menos tempo, o mesmo

sucesso teve o livro de um jurista italiano com um ttulo e uma mensagem
primeira vista semelhantes1126. Hoje em dia, porm, a ideia de um direito
flexvel tem uma outra genealogia intelectual. Ela decorre do tpico, cla-
ramente ps-moderno (como j foi referido), do horror ao macro e ao
geral e da busca da pequena dimenso, do particular e do flexvel.
Confluem aqui, de facto, duas correntes centrais da sensibilidade ps-
-moderna.
Por um lado, o cuidado pela identidade particular, pela individualidade
e pela diferena, a que corresponde a rejeio da massificao, da indife-
renciao e da generalidade. Uma e outra coisa atingem em cheio a poltica
do direito das ltimas dcadas. Esta era dominada pela ideia da generali-
dade das solues. Por razes de economia, j que a definio genrica dos
regimes jurdicos mais econmica do ponto de vista comunicacional, ao
dispensar o estabelecimento de mltiplos regimes particulares. Mas, sobre-
tudo, por razes poltico-ideolgicas, nomeadamente por se entender que
o regime democrtico tinha como primeiro corolrio a generalidade das
leis, nica forma de se garantir o tratamento igual e a no discriminatrio.
Por outro lado, a proposta de um direito flexvel relaciona-se tambm
com o impacto que vm tendo, na teoria das organizaes, as ideias de
substituir a estrutura burocrtica por algo de mais malevel e produtivo
a organizao flexvel. O mais conhecido divulgador destas ideias tem sido
o socilogo Alvin Toffler que, numa srie de best-sellers tem diagnosticado
as grandes mudanas civilizacionais que acompanharam a transio das
sociedades industriais (correspondentes ao que ele chama a segunda vaga
da revoluo industrial) para as sociedades ps-industriais ou comuni-
cativas (da terceira vaga) dos nossos dias1127.
Sobretudo nos seus dois ltimos livros (The third wave, 1981; Powershift,
19911128), Toffler salienta o papel central que, nos nossos dias, o conhecimento
1125
Cf. Jean Carbonnier, Flexible droit, 1967.
1126
Il diritto mite, de G. Zagrebelsky (1992).
1127
As expresses segunda vaga, para designar as estratgias macroeconmicas e indus-
trialistas (machine centered) dos anos 50 e 60, e terceira vaga, para designar as propostas
micro-organizacionais e knowledge-information centered dos anos 80 e 90 foram cunhadas por
Alvin Toffler em livros sucessivos (Future schock, 1971; Third wave, 1981; Powershift. Knowledge,
wealth and violence at the edge of the 21st century, 1990).
1128
Toffler, 1990.
570
e a sua comunicao tm na criao de riqueza e de poder. E, da, a cen-

tralidade que tambm adquirem as questes tanto da gesto mais eficaz
desse conhecimento, como da organizao mais fluida da comunicao.
Nas tradicionais organizaes centralizadas e burocrticas, os problemas
que se punham a este nvel eram dois. Por um lado, o da perda de infor-
mao gerada pelo modelo geral-abstrato. Na verdade, quando se lida com
as coisas ou situaes em termos genricos, perde-se a informao relativa
a todas as suas particularidades, j que o conceito geral e abstrato pres-
cinde delas. Por outro lado, a organizao hierrquica faz com que toda
a informao tenha de confluir num centro de deciso, produzindo, nos
canais que levam a este centro e que dele decorrem um engarrafamento
(entropia) que impede a comunicao.
A resposta ao padro organizativo caracterizado pela generalidade, abs-
trao e centralismo de que o Estado e o direito legalista ou conceitualista
so um bom exemplo estaria numa nova estrutura organizativa carac-
terizada: (i) por uma arquitetura em rede, em que cada polo fosse gerido
autonomamente, tendo em conta todas as particularidades das situaes;
(ii) em que a flexibilidade e adaptabilidade do conjunto fosse garantida
pela inexistncia de um polo central; (iii) e em que a comunicao fosse
de um novo tipo, no baseada em modelos gerais e abstratos de informa-
o, mas em descries personalizadas, exaustivas e atentas s dimen-
ses no puramente racionais das situaes1129. a isto que Toffler chama
flex-organizations1130.
Ora, o direito tradicional corresponderia, quase ponto por ponto, s
tecnologias organizacionais das sociedades de segunda vaga. Seria pro-
duto de uma organizao hiper-hierarquizada o Estado. Exprime-se em
comandos de natureza genrica e abstrata, sejam eles as normas legais ou
as proposies dogmticas. Procuraria construir uma verso das situaes
purificada de todos os contedos emocionais, reduzida apenas aos seus
elementos racionais. E, finalmente, desenvolveria tcnicas de resoluo
de conflitos baseadas na interveno, neutra e distante, de um terceiro
que, na avaliao das situaes, procuraria manter-se emocionalmente
no envolvido.
1129
At porque, como Toffler salienta com base nas tcnicas japonesas de organizao (dokhikai
system) e no modelo domstico tradicional (cf., Toffler, 1990, 182 ss.), o envolvimento afetivo
facilita e fluidifica a comunicao.
1130
V., sobretudo, Toffler, 1990, 165 ss.
571
Em contrapartida, um direito para o novo tipo de organizao teria de

prescindir da generalidade e da abstrao. Teria de ser produzido local-
mente, nas periferias de esto mais em contacto com as situaes a regular.
Mas teria ainda de prescindir de caractersticas porventura mais profun-
das do nosso mundo jurdico, como o modelo da justia adjudicatria (i.e.,
garantida por um terceiro, independente e neutro), fomentando for-
mas de composio pactada. Na verdade, a justia neutra no conside-
raria uma parte muito importante das situaes, o plano da emoo e da
afetividade. Com isto, perderia muita informao que seria indispens-
vel para uma composio mais eficaz. J a composio amigvel, que se
desenvolveria em contacto com todos esses elementos no racionais, man-
teria uma informao suficientemente rica para garantir solues adequa-
das ao caso concreto (e no, apenas, ao seu esqueleto conceitual, genrico
e abstrato).
8.3.Como teorizar um percurso histrico complexo?

O construtivismo autorreferencial
Com a voga dos temas da pluralidade das dimenses da prtica, do car-
ter local dos valores e do conhecimento sobre eles, com a antipatia pelos
sistemas globais e monocentrados, coincidiu (ter sido uma mera coinci-
dncia?) uma perspetiva terica global que permitiu conferir uma assina-
lvel solidez s anteriores anlises setoriais. Trata-se da teoria dos sistemas
autopoiticos, inspirada pelos trabalhos dos bilogos chilenos Francisco
Varela (1932-...) e Humberto Maturana (1928-...)1131, e desenvolvida, para
os domnios das cincias sociais e do direito, sobretudo por N. Luhmann
(1927-2002)1132.
Num plano geral, a teoria dos sistemas autopoiticos tenta descrever
o modo de funcionamento de todos aqueles sistemas que se produzem
a si mesmos, ou seja, que (i) definem a sua identidade por oposio ao
exterior (ambiente) e definem as regras das transaes entre sistema e
1131
V. entrevista vdeo com Humberto Maturana sobre a conceito de sentido e de realidade
(c. 25 min.) em http://aragorn.reuna.cl:8080/ramgen/56/humbertomaturana56.rm.
1132
A bibliografia sobre o tema hoje vastssima. Destacamos, em portugus, o prefcio (de
Jos Engrcia Antunes) obra de Teubner, 1993. As principais obras de Luhmann, para as
perspetivas aqui abordadas, Luhmann, 1984, 1995. Uma boa introduo a esta corrente (e
crtica a ela dirigida) Arnaud, 1993; ou Kerchove, 1988. V. ainda Hespanha, 2007c.
572
ambiente1133; (ii) constroem os seus prprios elementos; (iii) constroem a

gramtica do seu prprio ciclo de funcionamento; (iv) constroem a (meta)
gramtica que comanda as transformaes da primeira, de ciclo para ciclo
(i.e., no plano do hiperciclo). Um exemplo de um destes sistemas so os
seres vivos. , em primeiro lugar, a gramtica da vida de cada um deles
que o distingue do mundo inanimado e dos outros seres vivos sua volta
e, bem assim, que define o modo como este ambiente externo se reflete
internamente (ou seja, tem sentido interno; v.g., a fisiologia da viso de
cada ser que define o que que ele v do mundo exterior). Por outro lado,
esta mesma regra de organizao biolgica que atribui funes aos vrios
rgos, ou seja, que os define (que lhes d sentido) do ponto de vista do
organismo de que fazem parte. Finalmente, tambm o cdigo gentico
que determina o modo como estas funes orgnicas evoluem, quer, por
exemplo, com a idade, quer com as transformaes ambientais.
A ideia mais interessante neste modelo da autopoisis , como se v, a
ideia de fechamento (closure) sistmico. Ela desafia, por um lado, o senso
comum, que tem dificuldade em conceber esta vertigem paradoxal de um
sistema que se cria e regula a si mesmo, prescindindo de uma qualquer
causa inicial externa. Este paradoxo reserva-o o senso comum para mis-
trios como o de Deus, criador no criado. Por outro lado, desafia um
outro senso comum instalado no pensamento cientfico contemporneo,
o da influncia ou determinismo do ambiente sobre cada indivduo
ou cada fenmeno. Claro que a ideia de fechamento no quer dizer que o
sistema crie os seus elementos ou ambiente no sentido mais forte da pala-
vra. O que se quer dizer que tudo aquilo que o sistema recebe do exterior
(v.g., nos sistemas vivos, a energia), ao ser integrado no sistema, redefi-
nido, transformado, recriado em funo da gramtica do sistema. Assim,
embora haja uma abertura no sistema (que permite que receba elementos
em bruto do exterior), a prpria existncia de um sistema dotado de uma
gramtica prpria implica o seu fechamento. Pode dizer-se, portanto, que
a uma abertura infrassistmica corresponde um fechamento sistmico1134.
1133
Neste sentido, o sistema cria o ambiente (ou seja, define o ambiente que relevante para
ele e o modo como o ).
1134
Assim, os sistemas vivos so energeticamente abertos (i.e., recebem energia, que no , no
entanto, um elemento caracterstico da vida), mas biologicamente fechados (i.e., a vida que
define a vida). O direito, por sua vez, cognitivamente aberto (i.e., recebe elementos cognitivos,
como, v.g., a linguagem), mas normativamente fechado (s o direito que define o direito).
573
Este modelo dos sistemas biolgicos autopoiticos ultrapassa em muito

o domnio dos fenmenos biolgicos. Pode aplicar-se, por exemplo, aos
sistemas computacionais que, tambm eles, definem as regras pelas quais
neles podem ser transcritos os objetos externos1135, bem como as transfor-
maes dos estados do programa ou capacidade de este se autotransformar.
No domnio da anlise da sociedade, no foi a perspetiva autopoitica
que introduziu a ideia de sistema. Mas foi ela que, pela primeira vez, cons-
truiu o modelo de sistemas sociais autoproduzidos e autorreferenciais.
O seu ponto de partida a considerao dos sistemas sociais como siste-
mas diferenciados de produo de sentido (sistemas comunicacionais). A prtica
humana , de facto, uma contnua comunicao. S que esta comunica-
o no se produz no seio de um nico sistema comunicacional, de uma
s linguagem, mas de uma infinidade de sistemas (a economia, a pol-
tica, o direito, a religio, a arte), de mltiplas linguagens, cada qual tendo
como referente um certo nvel de sentido (os valores econmicos, os valo-
res polticos, os valores jurdicos, os valores religiosos, os valores estti-
cos). E, embora haja quer uma realidade externa (e comum) a todos estes
sistemas (as pessoas de carne e osso, as coisas materiais), quer mbitos de
comunicao estranhos uns aos outros1136, cada sistema autorreferencial
na medida em que no seu seio que so definidas as regras de comunica-
o que tm como referente os valores a que o sistema se refere. Ou seja,
o discurso artstico que define o que arte e quais os critrios de ava-
liao dos objetos artsticos. O mesmo se diga do direito. este que: (i)
constri o mundo dos factos jurdicos, definindo o que que, da realidade
antejurdica (de que o direito no se ocupa e que, portanto, externa ao
sistema), relevante para efeitos de direito; (ii) estabelece quais so os
valores jurdicos; (iii) estabelece os critrios de atribuio desses valores
aos factos jurdicos; (iv) define os processos de formulao de novas regras
jurdicas e da sua transformao.
Por este breve resumo, j se v quo adequada se apresenta esta perspe-
tiva em relao aos pontos de vista ps-modernos antes descritos, nomea-
damente em relao s ideias de autonomia do direito em relao a outras
1135
Por exemplo, a realidade exterior apenas pode ser transcrita num programa, sob a forma
de variveis (numricas, alfanumricas, lgicas, tabelas, etc.) admitidas pela linguagem de
programao.
1136
Os valores religiosos so (hoje) estranhos ao mundo da comunicao jurdica. O mesmo
se diga dos valores estticos ou polticos.
574
dimenses da prtica social (antifuncionalimo) (cf., supra, 8.3), de capaci-

dade autonormadora do quotidiano (cf., supra, 8.2.1), de pluralismo jur-
dico e de carter local do saber jurdico (cf., supra, cap. 3).
Quanto ao primeiro aspeto, a teoria dos sistemas autopoiticos permite
construir teoricamente a resistncia, de que se falou, que o direito apre-
senta em relao s intenes ou projetos oriundos de outros universos
comunicacionais. Ou seja, porque que tudo o que economicamente ou
politicamente vantajoso no pode obter, s por o ser, uma cauo jurdica;
ou porque que o direito no assume como seus os valores morais, mesmo
quando os valores jurdicos apresentam com aqueles um grande parale-
lismo ou porque que os argumentos morais no so, como tais, receb-
veis na argumentao jurdica. E, com isto, o sistemismo autopoitico
um bom antdoto para todas as perspetivas que dissolvem o direito numa
lgica do social ou dos determinismos economicistas ou que o consideram
como um mero instrumento, disponvel e obediente, de engenharia social.
Quanto ao segundo aspeto (o das relaes entre direito e quotidiano),
a ideia de autopoisis explica bem as resistncias dos sistemas comunica-
cionais do quotidiano (afinal, a vida quotidiana tambm um sistema de
comunicao, ou melhor, um conjunto deles) em relao ao direito oficial.
Este ineficaz porque no recebido pelos vrios sistemas normativos da
vida de todos os dias. Mas a teoria dos sistemas autopoiticos no se limita
a constatar este facto. Fornece ainda um diagnstico que poder, even-
tualmente, corrigir as polticas do direito. Na verdade, o sistema jurdico
oficial cr facilmente que basta formular uma norma para que esta seja
aceite e praticada. Como se pudesse diretamente determinar o contedo
de normas que pertencem a outros sistemas normativos. Ora, a teoria da
autopoisis mostra que a causalidade intersistemtica (entre sistemas dife-
rentes e fechados entre si) nunca direta, mas antes mediada. Um sistema
apenas pode irritar, comprimir outro, provocando nele reaes inter-
nas que, segundo a sua lgica interna, respondero a estas irritaes.
Tudo o que um sistema pode fazer disparar um processo de reajusta-
mentos internos de outro, cujas consequncias finais lhe escapam todavia.
Da que, se a poltica do direito quiser provocar modificaes, digamos,
no sistema das relaes entre os gneros, tem de ter em conta a gram-
tica interna deste ltimo sistema, procurando produzir-lhe as irritaes
que disparem um processo de reestruturao que tenha as consequncias
desejadas. Ou seja, a poltica do direito ter de ser duplamente reflexiva:
575
tem de ver as consequncias de uma inovao jurdica sobre o exterior de

um sistema diferente e, depois, tem de saber ver o resultado desta ao
em face da arquitetura e gramtica internas deste ltimo.
Quanto ao ltimo aspeto (o do local dos sistemas jurdicos), a ideia
de autopoisis explica bem: (i) porque que no h, nem pode haver, um
sistema jurdico global onde no haja um nico sistema de comunicao
jurdica; (ii) as dificuldades de transcrio de normas e conceitos de um
sistema jurdico no seio de outro; (iii) a vinculao de um sistema jurdico
aos dados fundamentais de uma cultura.
O primeiro ponto no precisa, aqui, de grandes explicaes. Saliente-
-se, apenas, que os sistemas de comunicao jurdicos so definidos empi-
ricamente (quem, na prtica e de facto, comunica com quem em termos de
direito) e no formalmente. Isto , no pelo simples facto de um sistema
de direito oficial declarar que o direito se aplica igualmente a todos os
cidados que, de facto, todos os cidados compartilham dos mesmos valo-
res jurdicos, observam as mesmas prticas jurdicas, resolvem da mesma
forma os seus conflitos; numa palavra, comunicam, de facto, juridicamente
entre si. Na prtica, tendem a formar-se diversos sistemas de comunicao
jurdica (direito oficial, direitos populares, direitos das profisses, direi-
tos das comunidades etnoculturalmente diferenciadas), fechados entre si.
O segundo ponto explica as dificuldades da traduo (no sentido
mais lato do termo) das normas, institutos e conceitos de um sistema jur-
dico para outro. Por exemplo, do common law para o direito continental.
Na verdade, cada uma daquelas entidades tem valores locais; e, ao ser
transferida, no apenas os perde como reinterpretada na lgica do sis-
tema recetor.
As coisas ainda se complicam mais quando os sistemas jurdicos se
integram em ambientes culturais diferentes. Como acontece, por exem-
plo, com a importao das normas e dogmtica do direito ocidental por
pases como a China ou o Japo. Isto carece, porm, de uma explicao,
dado o que foi dito sobre o fechamento do sistema jurdico. Na verdade, se
o sistema jurdico fechado em relao aos sistemas culturais, pode pare-
cer indiferente se os sistemas do direito em contacto pertencem ou no a
culturas diferentes. No entanto, recordamos que o fechamento normativo
convive com uma abertura cognitiva. Ou seja, a comunicao jurdica
feita atravs de suportes infrajurdicos (como a lngua ou o senso comum).
Por isso, se estes so culturalmente muito diferentes, a comunicao cria,
576
no plano cognitivo, ambiguidades e mal-entendidos que se repercutem no

plano normativo. Alguns destes mal-entendidos j foram estudados, por
exemplo, no que respeita utilizao de termos da linguagem corrente
europeia (como direito, dever) nas lnguas, como o chins, onde no
existem os termos correspondentes ou, existindo, evocam sentidos no
especializados muito distintos, o que corrompe, depois, irremediavelmente
as proposies jurdicas que se construam com tais falsos equivalentes.
577
9.As encruzilhadas do direito, hoje
Ao longo desta narrativa fomos constatando como a questo mais difcil
da regulao da comunidade foi sempre a da acomodao de diferentes
escalas de regulao. Se subia a escala da ordem, os grupos tornavam-
-se mais coesos e aumentava a segurana das expectativas. Mas, em con-
trapartida, a coeso ficava mais artificial e mais prxima da violncia; e
as expectativas, agora mais asseguradas, tambm correspondiam menos
bem quilo que cada um gostaria de poder esperar e mais quilo que cada
um era obrigado a esperar. Em contrapartida, se se baixava o mbito de
alcance das normas, estas eram mais reconhecidas nesses circunscritos
mbitos de vigncia, mas surgiam problemas de acomodao entre estes
microcosmos normativos.
Ou seja, tal como nas lnguas, um meio cosmopolita de comunicao
traz a vantagem de permitir mbitos mais alargados de convivncia. Mas
a convivncia na pequena escala supe sempre veculos de comunicao
adequados aos contextos locais de convivncia os vernculos. Sendo,
por outro lado, certo que, quando falamos em contextos locais de convi-
vncia, no estamos a referirmo-nos apenas a entidades espaciais ou geo-
grficas, mas tambm a outras particularidades da vida comum traadas
sobre identidades ocupacionais, etrias, de gnero, culturais, lingusticas,
religiosas, etc.
A Europa mesmo apenas a Ocidental esteve sempre cheia de diver-
sidades e, portanto, de intrincados sentidos de identidade e de alteridade.
Por isso, esta narrativa fala de culturas jurdicas europeias e no de uma
cultura europeia. Justamente porque a me de todos os mitos identitrios
e cosmopolitas que tm pesado sobre a histria europeia e tambm sobre
579
a sua histria do direito tem sido justamente a criao de duas maldi-

tas entidades csmicas a de cultura europeia e a de cultura jurdica,
qualquer que tenha sido o contedo que lhes tenha sido dado medida
que cada um dos mitos se ia esboroando e refazendo.
Lembro brevemente os ltimos episdios da saga.
A pandectstica oitocentista1137 tinha nascido no bojo das teorias romn-
ticas dos sistemas jurdicos nacionais. Era, neste sentido, um cosmopo-
litismo de sangue pouco limpo, cujos antepassados tinham sido antes
atrados para direitos embebidos em tradies e culturas locais, mal dis-
tintos das sensibilidades no jurdicas do povo. Porm, a ideia cosmo-
polita de uma elaborao sistemtica rapidamente deglutiu estas origens
vernaculares. Os juristas, esses, ficaram desaliviados de hipotecas folcl-
ricas e histricas, a celebrar um sistema jurdico cosmopolita que a saga
civilizadora ia tornando cada vez mais efetivamente global.
O xito universal desse sistema era creditado, basicamente, per-
cia intelectual dos juristas de formao filosfica (Unterwegs zu Kant)
aplicada bela massa romana de contedos jurdicos (zurck zu Savigny!).
A sua extenso geogrfica da Argentina ao Japo certificava a sua con-
sistncia racional, embora o estudo dos resultados a que levara o af de
implantao, fora da Europa, do modelo pandectista oscilasse entre o cari-
cato e o trgico; de facto, os especialistas mais conscientes ganhavam a
conscincia de que a transferncia das tecnologias jurdicas da rea euro-
peia para reas culturais diferentes levantava problemas socioculturais (e
at tcnico-jurdicos) muito complexos. Os surtos fundamentalistas de
certas culturas no europeias durante dcadas submetidas a processos
intensivos de cosmopolitizao, tambm jurdica a estavam a provar
os resultados (no imaginados e muito menos queridos) de se perder de
vista a especificidade, a alteridade e a resistncia dos modelos culturais
prprios do direito e da justia de cada sociedade.
Na Europa, o projeto cosmopolita levantou outro tipo de problemas. Por
um lado, a criao de um direito doutrinal cosmopolita aceitvel por um
conjunto de culturas jurdicas vernaculares ainda muito diversas condu-
ziu este projeto a um formalismo extremo (pandectstica, jurisprudncia
dos conceitos), em que comuns eram quase apenas os quadros conceitos
abstratos. O que fez com que o sistema de direito global fosse to vazio de
Cf. cap. 7.4.10.3.

1137
580
AS ENCRUZILHADAS DO DIREITO, HOJE
contedos daqueles que tm realmente a ver com a vida concreta das pes-
soas que no oferecia qualquer garantia contra normas jurdicas de con-
tedos chocantes, desde que formalmente cumprissem com os requisitos
formais do direito doutrinal cosmopolita. Isto aconteceu, nomeadamente,
com os direitos de pases desse centro da Europa que constitua o ncleo
da cultura jurdica acadmica do Continente; mas que, apesar disso, admi-
tiram normas que, do ponto de vista dos contedos, equivaliam barbrie.
Perante isto, tentou-se construir um direito fundado em valores fortes,
que pudessem ser impostos ao mundo1138. Ou, pelo menos, em processos
seguros e comuns de achamento da soluo jurdica1139. A crise do jusna-
turalismo e de outras formas de cognitivismo axiolgico tem prejudicado
muito o xito da primeira empresa. A crise dos logicismos (depois, tam-
bm nas escolas analticas, o neopositivismo lgico) tem prejudicado a
segunda. Mesmo aquelas correntes que tentavam incorporar no mtodo
jurdico formas de raciocnio no estritamente lgico como a teoria da
argumentao , ficaram presas no dilema seguinte: ou formalizavam
muito a sequncia argumentativa e se aproximavam perigosamente da
lgica, ou concediam muito aos momentos argumentativos, probabilsti-
cos, do raciocnio jurdico e acabavam por falhar o objetivo de conseguir
um mtodo de inveno jurdica de validade, geral.
Nos dias de hoje, como vimos, o impulso no sentido de um direito cos-
mopolita escala mais elevada corresponde quilo que, com muita sim-
plificao e unilateralismo, se tem designado pela emergncia de uma
sociedade global. Como esta sociedade no corresponde nem a nada de
institucionalizado, nem sequer a nada que tenha reduzido os localismos
(e os consequentes vernculos), as tenses entre o cosmopolitismo jur-
dico e direitos vernaculares de diversas escalas agravaram-se ainda mais.
Para comear, o direito cosmopolita, que reivindica valores e normas
com contedo , na verdade, o direito de uma comunidade que tenta fazer
passar os seus valores prprios, locais, por valores necessrios, inevitveis,
racionais, gerais, universais. A inevitabilidade , para os cosmopolitas, o
modo como as coisas esto estabelecidas. Mas o modo como as coisas esto
estabelecidas no tem, para muitas ordens locais de valores (para muitas
culturas, para muitos grupos sociais, para muitas esferas de reflexo), nada
V. 7.5.7.4.1.
1138
V. 7.5.7.4.2.
1139
581
de inevitvel. Trata-se apenas de um estado de facto, provavelmente de um

estado de facto provocado intencionalmente, talvez mesmo apenas de um
estado imaginado; mas, de qualquer maneira, nunca de um estado de facto
que todos desejem ou devam desejar.
Em segundo lugar, como quase sempre aconteceu com os direitos com
pretenses cosmopolitas a exceo , porventura, a dos Estados nacionais
democrticos est apenas fundado na opinio de peritos que preten-
dem saber ler ou a justia das coisas, ou os valores ticos da convivncia,
ou a utilidade geral, ou as leis dos mercados. No havendo, porm, o menor
consenso sobre essas capacidades demirgicas.
No obstante, muitos grupos locais, compondo, no conjunto, vastos
setores da sociedade humana real, esto a ser sujeitos a medidas reais de
vrio impacto em nome desta falsa ordem cosmopolita, apresentada como
inevitvel.
Todos estes grupos em vias de subalternizao jurdica perguntaro
porque que os seus padres de vida boa e justa havero de deixar de
valer. At porque, em alguns deles, os Estados democrticos, h proces-
sos estabelecidos e transparentes para testar a consensualidade das suas
regras de vida em comum, processos bem mais regulados e verificveis do
que alguma vez o foram os do tal alegado direito cosmopolita. Por isso
que so hoje fortssimas as tenses entre as exigncias de direitos globa-
lizados e os consensos jurdicos de comunidades particulares, nomeada-
mente os consensos obtidos pelos processos de fazer o direito nos Estados
democrticos. Um exemplo tpico o do direito comunitrio europeu. Na
verdade, a constituio econmica da Unio Europeia (cujos princpios
esto consagrados, nomeadamente, nos art.os 2 e 3 do Tratado de Roma)
tem apenas uma dbil legitimao democrtica, tal como dbil a demo-
craticidade dos ulteriores tratados que modificaram a natureza, mbito
e atribuies da Unio. A urgncia ou mesmo o perigo da sua no ratifi-
cao sempre levaram a que se evitasse cuidadosamente a sua ratificao
popular, mesmo quando esses tratados importaram manifestas restries
a princpios constitucionais democraticamente estabelecidos escala dos
Estados-membros. Da que tenha surgido, nas cenas jurdicas nacionais,
um direito sem qualquer pedigree democrtico, quer no sentido tradicio-
nal (de correspondncia com a vontade do povo expressa nos termos da
democracia representativa), quer no novo sentido de correspondncia com
consensos jurdicos da comunidade.
582
Alguns afirmavam, no entanto, a sua esperana em que este alarga-

mento dos espaos da regulao introduzisse pontos de vista que corri-
gissem o paroquialismo das comunidades mais pequenas, obrigando-as
a confrontar-se com perspetivas que, sendo subalternas ou dominadas
internamente, podiam ter uma expresso mais forte em comunidades
mais alargadas: seria o que se passa, por exemplo, com os direitos dos
estrangeiros, dos imigrantes, com aspetos localmente menos reconheci-
dos dos direitos fundamentais ou das exigncias da dignidade humana.
Realmente, o curso da vida internacional nos ltimos anos aponta justa-
mente no sentido contrrio as relaes hegemnicas internas vm a ser
reforadas por polticas globais gizadas por uma espcie de coalizo espon-
tnea dos interesses locais mais fortes e mais globalizados. Em nome da
globalizao da regulao laboral exigida pela igualdade de competio
das empresas, reduzem-se os direitos, garantias e condies de trabalho
dos trabalhadores em direo aos mnimos globalmente conhecidos; em
nome da mesma competitividade, o direito fiscal internacional uma coisa
acertada autonomamente pelos tributados e tornado efetivo por meca-
nismos de deslocalizao, de parasos fiscais e de engenharia financeira
reduz a fiscalidade sobre as empresas e sobre os acionistas, dispensando-os
de contribuir para as despesas nacionais (e internacionais, naturalmente).
A desamarragem do direito da ncora estadual cria dinmicos e conve-
nientes direitos arbitrais, em que as normas so escolhidas la carte pelos
interessados, ainda quando tem efeitos sobre terceiros. A recente crise das
dvidas externas europeias levou esta deslocao jurdica e constitucional
ao ponto de que muitos constitucionalistas j abdicaram de qualquer papel
dirigente ou hegemnico das Constituies democrticas nacionais, con-
siderando que estas nada podem quanto fora dos factos ou suprema
urgncia, podendo ser desativadas, mesmo sem a tradicional declarao
de estado de exceo. assim que os acordos com as entidades finan-
ciadoras tm vindo a ser considerados como mais vinculantes do que os
princpios constitucionais, transformando-se eles mesmos em verdadei-
ros princpios constitucionais de natureza supralocal. A desvalorizao da
importncia constituinte das comunidades concretas leva a que mesmo
interesses fundamentais concretos das pessoas concretas por exemplo,
o direito vida ou sade em casos extremos possam ser racionados em
funo de parmetros impostos globalmente.
583
Uma outra ilustrao das tenses entre direito cosmopolita e direitos

vernaculares diz respeito considerao local de direitos humanos glo-
bais. Aqui, o formato das tenses um pouco diferente nas suas conse-
quncias. A centralidade da soberania constituinte do povo centralidade
poltica e jurdica da Constituio convive com algo que tambm pode ser
encarado como um patrimnio do Estado democrtico: a valorizao dos
direitos humanos como uma ordem jurdica autnoma, decorrente de um
valor irrenuncivel a dignidade humana e superior prpria vontade
popular; vontade, por isso, limitada, e no soberana. Se atendermos a que
o conceito de dignidade humana por muito que nos custe tambm
local, no podendo ser definido de forma unvoca, pois est ligado a valores
culturais, a sensibilidades grupais, entendemos facilmente que, na tradio
constitucional e poltica ocidental, e ainda nos dias de hoje, o primado da
vontade constituinte do povo e a garantia dos direitos humanos no tenham
sido e no sejam ainda, frequentemente, valores facilmente acomodveis.
Nisso se traduz a conhecida polmica oitocentista entre democratas
(partidrios da vontade geral como supremo critrio de justia: liberdade
= participao) e liberais (defensores dos direitos humanos como esfera
natural de proteo de cada um contra a vontade das maiorias: liberdade
= garantia). Somar primado da soberania popular com o primado dos
direitos humanos pode, por isso, ser uma soma de valores de sinal con-
trrio, em que ambos mutuamente se anulam. Pode, de facto, acontecer
que uma cartilha universal de direitos no coincida com aquilo que uma
comunidade acha que deve ser reconhecido como prerrogativas ligadas
dignidade humana. Ou, numa situao em que valores orientadores tm
de ser confrontados uns com os outros, pode acontecer que localmente
se entenda que os direitos tm de ser confrontados com deveres (de soli-
dariedade, de salvaguarda do bem comum, de direitos de outras pessoas,
etc.) que podem limitar o seu alcance concreto. Pode dizer-se que, posta
a questo num plano ideal, no muito difcil comprovar que existe con-
senso sobre o facto de as pessoas serem portadoras de direitos inerentes
sua personalidade. Todavia, se se passar de um plano meramente formal,
para um plano substancial, este consenso desaparece rapidamente, pois
falta uma enumerao verdadeiramente universal de direitos humanos.
Se compulsarmos a Declarao Universal dos Direitos do Homem, pro-
clamada em 1948 pela Assembleia Geral da ONU, e testarmos a probabi-
lidade de cada um dos direitos a evocados ter uma aceitao universal,
584
surgem-nos dvidas de que isso acontea em muitos artigos. Sendo tam-

bm certo que, sem exceo, todos estes direitos se formaram na tradio
poltica ocidental, no deixando de ser inslito que as culturas polticas
no europeias no tenham conseguido introduzir no catlogo nem um
nico valor poltico prprio desde a solidariedade familiar e comunit-
ria e o respeito pelos mais velhos ou mais cultos, da tradio confuciana,
caridade e hospitalidade, da tradio muulmana, resistncia pacfica,
da tradio poltica hindu, ou propriedade coletiva da terra, de tantos
povos africanos e americanos.
A forma de compatibilizar as duas grandezas reduzi-las a um deno-
minador comum e esse dominador comum constitudo pela verificao
de qual foi o concreto catlogo de direitos humanos que foi concretamente
recebido como consensual na comunidade local. O que se pode verifi-
car pela sua constitucionalizao ou por outra forma inequvoca de rece-
o pelas instncias jurisdicionais locais. Se um catlogo de direitos tiver
sido efetivamente recebido ele , de facto, direito local, legitimado em
termos democrticos. Se no o tiver sido, ento, por muito lamentvel que
isto nos parea ser, no o ; e o seu efetivo reconhecimento vai depender
da capacidade de o tornar consensual na esfera de dilogo jurdico local.
De alguma forma, este requisito de apropriao local de catlogos uni-
versais de direitos corresponde quilo a que se tem chamado glocalizao:
o mais provvel que o direito funcione mal que d origem a maus resul-
tados (insatisfatrios, perturbadores ou pouco estabilizadores das relaes
sociais) quando estendido artificialmente, autoritariamente, para fora
do seu ambiente de origem. Por isso que as operaes de importao
ou exportao imatura de solues jurdicas (legal transfers) no conduzem,
geralmente, a bons resultados. O mesmo se passa com decises de adotar
direitos globais; nunca certo que produzam os resultados esperados, pois
h fatores do ambiente local que distorcero os modelos jurdicos glo-
bais, dando-lhes um tom local. O mais certo que os projetos de globa-
lizao do direito acabem por dar origem a um direito glocal, ou devam
mesmo transformar-se nisso para serem localmente aceitveis. Isto quer
dizer que, em nome de um direito democraticamente enraizado na cultura
local medido isto pela sua adoo pela malha institucional e procedimen-
tal dos Estados democrticos , pode ser que direitos humanos cosmopo-
litas tenham de ser suspensos, enquanto eles no conseguirem conquistar
consensos nas casamatas da sociedade civil, como diria Gramsci.
585
Alguns juristas, sobretudo os mais impressionados pelo monoplio

que a lei vinha tendo na constituio do direito contemporneo desde
da Revoluo Francesa, encaram de uma forma otimista esta perda do
poder normativo exclusivo do Estado, assim como pem em destaque o
papel que advir aos juristas na seleo, hierarquizao e concretizao do
direito, na tal ordem jurdica constituda no em pirmide, mas em rede.
De novo, como j tinha acontecido no perodo do direito comum medieval
e moderno, as normas voltariam a surgir, de baixo, da prtica, da experin-
cia, cabendo aos juristas, como corpo longamente treinado numa tcnica
especializada a sua caracterstica atividade prudencial, i.e., de aferio
prtico-concreta , a tarefa de medir a validade dessas normas quanto
fonte e quanto sua justeza intrnseca , de ponderar a sua hierarquia
face s normas estaduais (constitucionais ou legais), de as afinar em fun-
o dos casos concretos, j que o seu modo de positivao sob a forma de
princpios no necessariamente escritos exigiria um trabalho suplemen-
tar de apuramento e de interpretao. Esta a mensagem fundamental de
R. Dworkin ou de Gustavo Zagrebelsky, no seu manifesto em favor de um
direito mole (diritto mite). Apesar de compartilhar ideias semelhantes
quanto s insuficincias estruturais do legalismo, Paolo Grossi no deixa
de apontar os riscos que esta entrega da revelao do direito aos juristas
pode comportar: Mas no esqueamos quais so as foras histricas pro-
tagonistas e quem so os autores primrios. Mais do que uma praxis feita
por um povo composto de homines oeconomici, trata-se de uma realidade
econmica determinada por quem, at aos dias de hoje, reclama e orienta o
mercado global, ou seja, pelas transnational corporations, as grandes empre-
sas multinacionais, muitas das quais como j antes revelmos so de
origem norte-americana. E aqui comeamos a entrar num terreno equ-
voco; aqui, a globalizao mostra a sua dupla face ao jurista; de ocasio,
grande ocasio, de maturao e de abertura, mas tambm de grande risco.
E o risco est na arrogncia do poder econmico, que no menor do que
a temida arrogncia do poder poltico. O risco de instrumentalizao da
dimenso jurdica em relao satisfao de interesses econmicos, fre-
quentemente concentrados num clima de capitalismo desenfreado em
alcanar, de qualquer maneira e a qualquer preo, o maior lucro possvel.
Perante esta arrogncia, as grandes law firms, os grandes especialistas que
servem de suporte tcnico globalizao, podem descer ao nvel de ser-
vir de mercadores de direito, com a assuno de um papel desprezvel
586
em relao modesta mas honesta exegese dos tempos passados, por estar
manchado por uma espcie de simonia [...].
O problema principal deste novo direito global e mole nem parece
ser sobretudo este. A corrupo da justia pelo poder de todos os tem-
pos, se que no pertence mesmo natureza de uma coisa e de outra. As
principais dificuldades provm, antes, do facto de este novo direito ser um
direito sem ptria e sem texto.
O facto de ser um direito sem ptria quer dizer que um direito sem
povo. Direito cuja legitimidade democrtica se perdeu, portanto; que, se
representa alguma vontade, no seguramente a dos seus destinatrios.
O facto de ser um direito sem texto quer dizer que um direito sujeito
ao arbtrio de quem o declara juristas, rbitros, tribunais pblicos ou pri-
vados, de primeira ou de ltima instncia. Esta situao no desconhe-
cida na histria da cultura jurdica europeia. Foi contra isso que se fez,
justamente, a Revoluo Francesa; foi contra esta omnipotncia e insindi-
cabilidade de juristas e juzes, os primeiros entrincheirados nas universi-
dades, os segundos abrigados nas cours souveraines e nos parlements. Por
causa da insindicabilidade de uns e de outros, bem como do carter difi-
cilmente validvel dos seus saberes, o direito tornou-se incerto, arbitrrio,
opinativo, e a justia tornou-se imprevisvel e lenta. Esta viscosidade do
meio jurdico e judicial era caldo de cultura para o exerccio das presses
dos mais poderosos e, em ltima anlise, o ambiente propcio corrupo.
Poder-se- dizer como o faz Paolo Grossi, respondendo a uma objeo
deste tipo que estes efeitos perversos podem ocorrer no plano do juiz
ou de um tribunal isolado, mas que no resistem ao debate aberto da
comunidade dos juristas. Mesmo no querendo antecipar futuros incertos,
sabemos j que, na tradio jurdica europeia, estes efeitos se produziram,
mesmo existindo uma comunidade jurdica eloquente, prolixa, altamente
tecnicizada e dotada de um elevado grau de autoconscincia.
Da que a este direito debilmente formulado, a este direito dctil (pouco
rgido, pouco rigoroso) na sua formulao, se deva exigir um reconheci-
mento alargado por parte dos juristas, mas sobretudo por parte da gene-
ralidade dos cidados e das instituies que forjam e do vida aos quadros
de valores de cada sociedade, que reconhecem o bom e o mau governo, que
distinguem as boas das ms prticas, que aferem os standards a que devem
obedecer as condutas exemplares e que, finalmente, decidiram sobre a
Constituio das suas maiores ou menores Repblicas.
587
Estas questes, que continuam em aberto, tm afinal tudo a ver com as

linhas de reflexo que orientaram este livro sobre a histria das culturas
jurdicas da Europa. Esperamos que nele tenham ficado expressas todas
as contradies e todas as lutas que aqui se manifestaram acerca das esca-
las a que as comunidades devem ser reguladas e, tambm, acerca de quem
tem autoridade para definir o bom e o justo a cada uma dessas escalas. Ter-
-se- notado que ambas as questes sempre foram controversas e sempre
traduziram lutas pela hegemonia, no pela hegemonia cientfica ou inte-
lectual, mas, mais cruamente, pela hegemonia poltica. Porque que hoje
as coisas ho-de ser diferentes?
588
BIBLIOGRAFIA
A bibliografia que se segue constituda, apenas, pelas referncias com-
pletas de obras citadas no texto ou em notas.
Uma bibliografia mais completa pode ser encontrada, desde logo,
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dicos jurdicos (v.g., European legal journal index, Hebden Bridge, 1993-...;
Index to foreign legal periodicals, London, 1960...; Legal journal index,
Hebden Bridge, 1986-...); ou pela pesquisa em catlogos informatiza-
dos de boas bibliotecas (v.g., Orbis/Yale; Morris/Yale; Hollis/Widener
Library/Harvard; Biblioteca do Congresso/Washington), todos eles
disponveis pela Internet, por exemplo, atravs do endereo da Yale
University Library Research Workstation: http://www.library.yale.edu-
pubstation/workstat.html. Tambm existem vrios sites de histria do
direito; dado o carter por vezes efmero dos endereos, mais vale fazer
pesquisas por palavras-chave na Internet, utilizando motores de busca
como o Google.
Pode encontrar-se uma primeira lista das principais revistas interna-
cionais de histria do direito em Robinson, 1994, 327. A, tambm, uma
bibliografia bsica, por perodos e por pases (327-339; seleo discutvel,
como todas).
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NDICE TEMTICO
Absolutismo legislativo, 523 Angola, 282, 299, 300
Abstrao, 134, 231, 364, 365, 396, 409, direito colonial, 299
445, 455, 461, 463, 465, 490, 491, 560, Anticonceitualismos e antiformalismos,
571, 572 Antigo Regime, sociedade de, 31, 33
Abuso de direito, 486 direito,
Actiones praetoriae, 118, 122 Antilegalismo, 128, 411, 521, 531, 548
Acrsio, 134, 145, 155, 189, 192, 195, 273, antiparlamentarismo,
284, 350, 359 Escola Histrica Alem, 16, 381, 409,
Advogados, 36, 175, 225, 258, 275, 403, 410, 413, 428, 429
472, 503, 504, 505, 512, 516, 517, 554, obsolescncia,
567 sculo XXI, 506
Aequitas, 33, 126, 128, 136, 143, 151, 152, 310 Antinaturalismo, Portugal,
Aequitas canonica, 151 Antiparlamentarismo,
Alvar, 186, 187 Antirracionalismo, 478
Amizade, 8, 26, 45, 57, 59, 60, 61, 94, 149, Antissociologismo
285, 286, 496 Portugal e Brasil,
sentimentos polticos, 26, 45, 368 Antitotalitarismo,
Amor, 26, 45, 59, 62, 64, 65, 87, 94, 99, 139, pensamento catlico, 546
149, 150, 165, 404 Antivoluntarismo, 376
como sentimento poltico, 65 Antropologia histrica
direito comum, 19, 22, 86, 114, 115, 117, histria do direito, 5, 8, 13, 14, 15, 16,
131, 132, 133, 134, 135, 137, 142, 148, 152, 17, 22, 23, 25, 28, 29, 33, 36, 37, 38, 39,
153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163, 47, 48, 52, 53, 55, 66, 72, 75, 79, 80, 83,
164, 173, 174, 179, 180, 198, 201, 207, 218, 117, 129, 137, 138, 146, 147, 172, 175, 176,
232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 243, 181, 182, 188, 199, 268, 271, 333, 337, 351,
250, 251, 257, 261, 263, 266, 267, 268, 362, 377, 407, 412, 474, 482, 500, 501,
270, 271, 272, 274, 275, 278, 285, 336, 580
359, 398, 412, 442, 586 Apparatus, 189, 213
Amores, 111, 149, 150, 368 Aquino, S. Toms de, 105, 111, 148, 150, 211,
ordem, 212, 228, 301, 306, 546
631
Arbitragem, 44, 90, 143, 259, 506 Bom governo, 82, 103, 184, 332, 333, 334,
Arbitrium iudex, 152, 164 382, 393, 518, 537, 556
Argumentos, 15, 70, 72, 87, 124, 126, 135, 163, Bondade, 41, 92, 101, 110, 162, 165, 173, 208,
190, 209, 215, 219, 220, 222, 223, 227, 227, 302, 312, 324, 422, 432, 500, 525,
228, 230, 240, 259, 292, 347, 375, 398, 532, 561
408, 422, 434, 439, 452, 458, 500, 502, Brasil, 6, 7, 8, 36, 54, 281, 284, 286, 292,
503, 530, 531, 535, 543, 544, 554, 575 296, 340, 358, 360, 361, 363, 427, 428,
Aristteles, 31, 60, 99, 102, 114, 168, 171, 430, 431, 433, 435, 473, 477, 478, 482,
200, 217, 218, 219, 223, 224, 243, 301, 486, 510, 514, 515, 516, 518, 519, 520, 521
303, 305, 316, 322, 333, 353, 460 direito colonial, 299
Ars inveniendi, 208, 212 direito dos colonos, 299, 300
Artes liberales, 195 direitos indgenas, 292, 297, 299, 300,
Assentos, 184, 185, 187, 350, 359, 426, 472, 550
484 Brevirio de Alarico, 136
Assertivismos axiolgicos, 536 Brocarda, 33, 68, 190, 213
Attorneys, 504 Bula da Ceia, 145, 146
Auctoritas, 122 Burocracia, 384, 392, 499
democracia, 17, 18, 20, 102, 328, 346, pr-modernidade, 40, 91, 92, 93, 351
373, 374, 378, 388, 389, 391, 487, 498, Cmara Geral (das tanadarias de Goa), 293
499, 501, 510, 513, 517, 519, 521, 523, Cameralstica, 334, 358
524, 525, 526, 528, 530, 531, 542, 545, Canonstica, influncia da, 143
550, 552, 556, 557, 582 Capito das aldeias,
Augustinianismo jurdico, 204, 209, 303 Brasil,6, 7, 8, 36, 54, 281, 284, 286, 292,
Autopoisis, 74, 573, 575, 576 296, 340, 358, 360, 361, 363, 427, 428,
Axiomas, 221, 240, 242, 244, 312, 329, 361 430, 431, 433, 435, 473, 477, 478, 482,
jusracionalismo, 221, 243, 301, 307, 318, 486, 510, 514, 515, 516, 518, 519, 520, 521
323, 338, 340, 344, 346, 351, 352, 358, Cartas de lei, 185, 186, 187
364, 398, 401, 415, 417, 429, 430, 440, Cartesianismo jurdico, 315
461, 463, 476 Casa grande, 372
Baldo de Ubaldis, 131, 158, 192, 199 Castro, Afonso de, 306
Bartolismo tardio, 236 Casusmo, 119, 128, 130, 134, 461
Brtolo de Sassoferrato, 199 Causae secundae, 164
Bentham, J., 330, 333, 338, 339, 340, 373, Centralizao, 44, 58, 122, 139, 140, 231,
381, 389, 540 232, 238, 253, 265, 349
Bill of rights, 253, 382 Cientismo, 328, 329, 398, 400, 470, 473,
Boa-f, 106, 143, 167, 270, 416, 456, 486 481, 483, 545
direito cannico, 58, 59, 85, 115, 116, 132, jusracionalismo, 221, 243, 301, 307, 318,
139, 140, 141, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 323, 338, 340, 344, 346, 351, 352, 358,
147, 148, 151, 153, 155, 156, 171, 198, 199, 364, 398, 401, 415, 417, 429, 430, 440,
230, 237, 238, 239, 272, 273, 350, 359, 461, 463, 476
544, 552 Cinema, televiso e direito, 566, 567
Boa razo, 156, 244, 251, 266, 273, 302, 303, Civilian lawyers, 174
304, 305, 350, 359, 426, 430, 431, 432 Civilt della carta bollata, 32
Clusulas gerais, 451, 486
632
NDICE TEMTICO
direito comum, 19, 22, 86, 114, 115, 117, Codificao do direito, 183, 337, 339, 430
131, 132, 133, 134, 135, 137, 142, 148, 152, Codificao, Portugal,
153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163, Codificaes, 132, 298, 339, 419, 429, 475
164, 173, 174, 179, 180, 198, 201, 207, 218, Portugal e Brasil,
232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 243, Cdigo, 26, 45, 73, 120, 123, 134, 136, 141,
250, 251, 257, 261, 263, 266, 267, 268, 162, 196, 232, 247, 271, 272, 294, 298,
270, 271, 272, 274, 275, 278, 285, 336, 302, 322, 338, 339, 340, 342, 360, 363,
359, 398, 412, 442, 586 376, 377, 396, 401, 404, 406, 409, 410,
Code civil, 338, 339, 341, 401, 402, 403, 404, 411, 419, 426, 427, 430, 431, 432, 433,
405, 408, 431 435, 446, 450, 460, 474, 475, 477, 484,
Code civil francs de 1804, 338 485, 510, 529, 548, 573
Codex iuris canonici, 141 crtica romntica,
Codificao, 20, 121, 122, 183, 187, 233, 234, Cdigo Civil alemo 377, 396, 419
255, 293, 299, 333, 337, 338, 339, 340, BGB, 396, 420
342, 363, 369, 377, 401, 406, 408, 411, Cdigo criminal da Toscana (Leopoldina,
430, 435, 478 1786), 339
Frana, 6, 58, 117, 132, 134, 175, 179, 189, Cdigo da ustria, Allgemeines brgerliches
233, 234, 236, 245, 248, 249, 262, 336, Gesetzbuch, A.B.G.B., 1811, 339, 436
339, 349, 357, 373, 375, 380, 401, 406, Cdigo da Prssia, 339, 430
438, 453, 463, 494, 495 Cdigo de Justiniano, 134, 136, 196, 232
Portugal, 6, 8, 16, 23, 45, 58, 61, 88, 98, Cdigo, ideia de
102, 103, 117, 132, 133, 134, 137, 138, 145, sculo XIX, 8, 15, 16, 22, 51, 56, 61, 88,
146, 147, 156, 167, 172, 173, 174, 175, 176, 108, 120, 147, 177, 204, 255, 265, 267,
177, 178, 181, 182, 183, 184, 185, 188, 192, 293, 296, 298, 299, 320, 321, 339, 340,
195, 199, 204, 233, 234, 240, 245, 248, 341, 345, 351, 362, 363, 372, 377, 381,
249, 251, 265, 271, 275, 277, 278, 280, 386, 388, 398, 399, 400, 406, 407, 408,
281, 285, 299, 306, 318, 334, 339, 340, 409, 410, 426, 427, 428, 430, 433, 434,
348, 349, 350, 351, 357, 358, 360, 361, 435, 446, 448, 452, 459, 460, 461, 462,
362, 363, 369, 370, 371, 372, 373, 374, 467, 469, 473, 477, 483, 487, 491, 497,
384, 406, 409, 427, 428, 429, 432, 433, 521, 522, 523, 524, 526, 545
435, 438, 446, 460, 462, 466, 471, 472, Cdigos, 36, 176, 236, 270, 322, 333, 337,
473, 476, 477, 478, 482, 483, 503, 507, 338, 340, 341, 342, 349, 363, 369, 372,
510, 512, 513, 514, 529, 547, 548, 549, 377, 396, 401, 402, 404, 406, 407, 420,
559 426, 431, 432, 436, 483, 543, 561
Portugal e Brasil, modernidade, 26, 40, 42, 43, 91, 92, 93,
sculo XIX, 8, 15, 16, 22, 51, 56, 61, 88, 199, 231, 232, 270, 301, 340, 341, 342,
108, 120, 147, 177, 204, 255, 265, 267, 351, 364, 365, 367, 454, 496, 559, 560,
293, 296, 298, 299, 320, 321, 339, 340, 563
341, 345, 351, 362, 363, 372, 377, 381, sculo XIX (2 metade), 8, 15, 16, 22, 51,
386, 388, 398, 399, 400, 406, 407, 408, 56, 61, 88, 108, 120, 147, 177, 204, 255,
409, 410, 426, 427, 428, 430, 433, 434, 265, 267, 293, 296, 298, 299, 320, 321,
435, 446, 448, 452, 459, 460, 461, 462, 339, 340, 341, 345, 351, 362, 363, 372,
467, 469, 473, 477, 483, 487, 491, 497, 377, 381, 386, 388, 398, 399, 400, 406,
521, 522, 523, 524, 526, 545 407, 408, 409, 410, 426, 427, 428, 430,
633
433, 434, 435, 446, 448, 452, 459, 460, 47, 48, 52, 53, 55, 66, 72, 75, 79, 80, 83,
461, 462, 467, 469, 473, 477, 483, 487, 117, 129, 137, 138, 146, 147, 172, 175, 176,
491, 497, 521, 522, 523, 524, 526, 545 181, 182, 188, 199, 268, 271, 333, 337, 351,
Cognitivismo, 502, 539, 581 362, 377, 407, 412, 474, 482, 500, 501,
Collectio hispana, 140 580
Colonialismo, 366, 471 sculo XXI, 506
sociologismo, 434, 435, 454, 461, 462, Consensualismo neorrepublicano,
472, 484 Constitucionalidade, 385, 397, 398, 536,
Colonizao, 47, 85, 281, 334, 386 549
Comrcio, 53, 134, 280, 281, 282, 290, 348, controlo, 8, 59, 62, 68, 92, 186, 192, 246,
358, 366, 379, 386, 527 260, 375, 376, 385, 386, 397, 500, 502,
Common law, 86, 170, 171, 233, 234, 237, 506
252, 253, 576 Constitucionalismo, 16, 48, 90, 252, 382,
Composio e arbitragem 425, 518, 519, 549, 553
direito cannico, 58, 59, 85, 115, 116, 132, modernidade, 26, 40, 42, 43, 91, 92, 93,
139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 199, 231, 232, 270, 301, 340, 341, 342,
148, 151, 153, 155, 156, 171, 198, 199, 230, 351, 364, 365, 367, 454, 496, 559, 560,
237, 238, 239, 272, 273, 350, 359, 544, 563
552 Constituio, 7, 15, 16, 21, 26, 45, 86, 102,
Compositio, 294 113, 123, 155, 165, 174, 183, 196, 202, 203,
Comtismo, 461, 462, 463 207, 209, 210, 227, 237, 239, 252, 253,
Comunidades de Goa. Ver tanadarias, 293 265, 268, 298, 317, 343, 344, 349, 370,
Comunitarismo, 371, 374, 375, 376, 378, 379, 380, 381,
Conceitos 382, 383, 384, 385, 388, 389, 391, 392,
historicidade, 227, 514 394, 397, 398, 401, 424, 425, 427, 468,
Concertao, 41, 43, 387, 469, 508 471, 502, 509, 510, 511, 513, 514, 515, 517,
Conciliaristas, 197 518, 519, 520, 523, 524, 527, 529, 530,
Conclios, 140, 144, 148 534, 535, 537, 538, 539, 542, 548, 549,
Concordantia discordantium canonum, 141 550, 553, 557, 582, 584, 586, 587
Conduta racional, 386 funo dirigente e pluralismo, 16, 26, 42,
Conflitos, 23, 27, 41, 52, 67, 69, 71, 88, 103, 44, 45, 109, 110, 111, 148, 234, 266, 279,
110, 153, 163, 164, 203, 255, 259, 260, 287, 483, 484, 493, 515, 522, 550, 551,
270, 285, 315, 348, 382, 383, 385, 387, 552, 553, 554, 555, 556, 557, 561, 575
390, 391, 414, 421, 453, 457, 484, 489, ordem natural, 101, 103, 113, 212, 288,
501, 506, 507, 509, 510, 521, 522, 528, 301, 306, 309, 322, 329, 340
541, 571, 576 Constituio (Verfassung), 391
modelos de resoluo, Konstitution, 397
Conring, Hermann, 15, 236, 249 Constituio inglesa, 237, 252, 253
Consenso, teoria do, 89 Idade Mdia, 21, 35, 48, 88, 117, 123, 134,
pluralismo jurdico, 26, 45, 110, 148, 136, 139, 145, 160, 166, 172, 177, 181, 182,
266, 287, 550, 552, 575 185, 199, 209, 213, 215, 220, 224, 226,
Consensualismo, 543, 544 239, 258, 261, 268, 277, 301, 308, 382,
histria do direito, 5, 8, 13, 14, 15, 16, 412
17, 22, 23, 25, 28, 29, 33, 36, 37, 38, 39, sculos XVII-XVIII,
634
NDICE TEMTICO
Constituio, como estatuto jurdico do Contratualismo (anti-), 113, 114, 307, 331,
Estado, 394 341, 358, 390, 462, 541
sculo XIX (2 metade), 8, 15, 16, 22, 51, hegelianismo,
56, 61, 88, 108, 120, 147, 177, 204, 255, Contratualismo absolutista, 114
265, 267, 293, 296, 298, 299, 320, 321, Contratualismo liberal, 114
339, 340, 341, 345, 351, 362, 363, 372, Controlo judicial da constitucionalidade
377, 381, 386, 388, 398, 399, 400, 406, das leis,
407, 408, 409, 410, 426, 427, 428, 430, Corporativismo, 111, 177, 370, 468, 476
433, 434, 435, 446, 448, 452, 459, 460, Antigo Regime, 15, 21, 22, 26, 31, 33, 45,
461, 462, 467, 469, 473, 477, 483, 487, 56, 57, 89, 101, 107, 109, 169, 181, 188,
491, 497, 521, 522, 523, 524, 526, 545 197, 403, 407, 418, 428, 484
Constituies diocesanas, 147 Corpos intermdios, 383
Constituies imperiais, 132, 133, 162 Corpus iuris canonici, 141, 142
Constituies pontifcias, 140 sistematizao, 22, 123, 129, 141, 142,
Constitutiones principum, 119 190, 200, 214, 215, 217, 218, 222, 223,
Continuidade, 17, 18, 19, 48, 49, 50, 51, 52, 224, 225, 226, 235, 247, 252, 267, 400,
54, 55, 67, 98, 108, 126, 127, 227, 236, 518, 561
267, 272, 298, 351, 372, 429, 452 Corpus iuris civilis, 120, 121, 132, 138, 141,
Continuidade, ideia da 200, 214, 229, 436
dogmtica jurdica, 7, 54, 90, 128, 208, sistematizao, 22, 123, 129, 141, 142,
209, 266, 319, 395, 420, 435, 444, 513, 190, 200, 214, 215, 217, 218, 222, 223,
515, 516, 568 224, 225, 226, 235, 247, 252, 267, 400,
Contramaioritrio, princpio, 501 518, 561
Contrarreforma, 248, 306 Correctio fraterna, 294
Contrato Correntes crticas, 510
centralidade (na modernidade), 31, 32, Portugal e Brasil,
59, 75, 87, 395, 427, 443, 451, 454, 496, Cosmopolitismo, 92, 341, 342, 580, 581
504, 546, 571, 584 modernidade, 26, 40, 42, 43, 91, 92, 93,
Contrato de trabalho, 490 199, 231, 232, 270, 301, 340, 341, 342,
crtica marxista, 371, 490, 495 351, 364, 365, 367, 454, 496, 559, 560,
Contrato social, 114, 312, 313, 316, 317, 319, 563
320, 324, 326, 327, 332, 343, 373, 381, Costume, 17, 117, 122, 129, 148, 155, 158, 163,
391, 394, 396 179, 181, 183, 185, 192, 201, 205, 241, 250,
jusracionalismo, 221, 243, 301, 307, 318, 251, 259, 272, 273, 300, 326, 363, 374,
323, 338, 340, 344, 346, 351, 352, 358, 406, 411, 469, 476, 523, 554
364, 398, 401, 415, 417, 429, 430, 440, Escola Histrica Alem, 16, 381, 409,
461, 463, 476 410, 413, 428, 429
Contratos Portugal (sculos XII-XVIII),
direito cannico, 58, 59, 85, 115, 116, 132, Costume e lei
139, 140, 141, 141, 142, 143, 144, 145, 146, direito da modernidade, 341, 364
147, 148, 151, 153, 155, 156, 171, 198, 199, direito comum, 19, 22, 86, 114, 115, 117,
230, 237, 238, 239, 272, 273, 350, 359, 131, 132, 133, 134, 135, 137, 142, 148, 152,
544, 552 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163,
164, 173, 174, 179, 180, 198, 201, 207, 218,
635
232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 243, Cultura jurdica, 6, 7, 36, 52, 80, 83, 85, 86,
250, 251, 257, 261, 263, 266, 267, 268, 87, 92, 95, 115, 125, 128, 129, 136, 160,
270, 271, 272, 274, 275, 278, 285, 336, 227, 255, 267, 271, 272, 276, 301, 311,
359, 398, 412, 442, 586 342, 351, 396, 413, 423, 426, 432, 435,
Court of Admiralty, 171, 233, 239 446, 454, 456, 477, 503, 515, 535, 536,
Court of Chancery, 171 580, 581, 587
Criao, 24, 26, 27, 43, 48, 57, 60, 66, 94, Brasil (sc. XXI),
97, 98, 99, 100, 104, 106, 107, 112, 116, centralidade, 31, 32, 59, 75, 87, 395, 427,
121, 125, 130, 131, 146, 149, 150, 165, 169, 443, 451, 454, 496, 504, 546, 571, 584
171, 207, 208, 228, 275, 302, 307, 315, diferenciaes internas,
327, 336, 349, 359, 375, 377, 380, 386, Cultura jurdica brasileira, 515
390, 395, 403, 429, 437, 440, 441, 443, ativismo social, 516, 519
444, 456, 458, 463, 476, 494, 508, 511, compromisso social,
521, 547, 553, 554, 555, 563, 571 Cultura jurdica letrada, 52, 87, 160, 267,
Criados, 18, 24, 186, 194, 347, 372, 534 301, 432, 435, 456, 477
direitos eleitorais, impacto (pocas Medieval e Moderna),
Cristos e catecmenos, direitos dos, 16, 37, 43, 44, 45, 71, 73, 82, 91, 127, 146,
Ultramar, 36, 46, 278, 283, 290, 291, 170, 171, 190, 195, 207, 228, 236, 238,
292, 471 248, 249, 258, 268, 306, 348, 360, 361,
Critrio do pecado, 145, 153, 163, 272 363, 396, 408, 431, 434, 435, 454, 457,
Crtica contramaioritria, 500 467, 514, 522, 528, 542, 559, 562, 566,
Crtica do direito, 23, 29, 452, 485, 487, 567, 568, 570, 582
488, 494, 495, 496, 498, 515, 559 Cultura jurdica popular, 255
Brasil, 6, 7, 8, 36, 54, 281, 284, 286, 292, Brasil (sculo XIX),
296, 340, 358, 360, 361, 363, 427, 428, Cultura popular (pop culture), 31, 95, 276,
430, 431, 433, 435, 473, 477, 478, 482, 562
486, 510, 514, 515, 516, 518, 519, 520, 521 Culturas dos povos indgenas colonizados,
Portugal, 6, 8, 16, 23, 45, 58, 61, 88, 98, Culturas jurdicas, 6, 8, 86, 87, 115, 125, 277,
102, 103, 117, 132, 133, 134, 137, 138, 145, 400, 579, 580, 588
146, 147, 156, 167, 172, 173, 174, 175, 176, pluralidade e assimetria,
177, 178, 181, 182, 183, 184, 185, 188, 192, Culturas jurdicas populares, 87
195, 199, 204, 233, 234, 240, 245, 248, Europa medieval e moderna, 106, 232
249, 251, 265, 271, 275, 277, 278, 280, Curialistas, 197
281, 285, 299, 306, 318, 334, 339, 340, Dbito, 110, 321
348, 349, 350, 351, 357, 358, 360, 361, Decisionismo, 425, 470, 530
362, 363, 369, 370, 371, 372, 373, 374, como forma de antilegalismo,
384, 406, 409, 427, 428, 429, 432, 433, Decretais, 140, 141, 142, 143, 145, 195, 230
435, 438, 446, 460, 462, 466, 471, 472, Decretales extra Decretum Gratiani vacantes,
473, 476, 477, 478, 482, 483, 503, 507, 141
510, 512, 513, 514, 529, 547, 548, 549, Decretum Gratiani, 141
559 Definio, 94, 130, 148, 178, 180, 183, 196,
Cruzada, 289, 290, 291, 292 204, 205, 217, 220, 221, 222, 223, 226,
Ultramar, 36, 46, 278, 283, 290, 291, 241, 261, 312, 313, 315, 326, 327, 328,
292, 471
636
NDICE TEMTICO
329, 331, 365, 385, 415, 480, 522, 538, 117, 129, 137, 138, 146, 147, 172, 175, 176,
570 181, 182, 188, 199, 268, 271, 333, 337, 351,
Democracia, 17, 18, 20, 102, 328, 346, 373, 362, 377, 407, 412, 474, 482, 500, 501,
374, 378, 388, 389, 391, 487, 498, 499, 580
501, 510, 513, 517, 519, 521, 523, 524, 525, Desigualdade, 104, 105, 342, 345, 470, 471,
526, 528, 530, 531, 542, 545, 550, 552, 492, 518, 541
556, 557, 582 ordem,
liberdade, 14, 17, 18, 19, 36, 41, 74, 80, Despotismo, 18, 317, 318, 326, 328, 333,
134, 139, 161, 165, 170, 175, 225, 244, 349, 359, 374, 384, 438
248, 263, 284, 288, 291, 295, 297, 299, Despotismo democrtico, 328
300, 302, 315, 316, 321, 323, 324, 328, Despotismo iluminado, 317, 318, 326, 333,
329, 332, 341, 342, 343, 344, 345, 346, 438
347, 348, 364, 366, 367, 370, 371, 378, Determinao, 148, 323, 325, 352, 355, 357,
379, 384, 385, 387, 388, 389, 390, 391, 425, 449, 450, 493, 502, 556
403, 416, 417, 418, 429, 445, 452, 456, Dialtica, 190, 214, 217, 218, 219, 225, 227,
458, 463, 466, 472, 475, 479, 485, 490, 243, 244
495, 497, 498, 499, 519, 520, 527, 528, Dilogo, consenso
530, 538, 544, 545, 546, 547, 548, 551, e pluralismo jurdico, 26, 45, 110, 148,
584 266, 287, 550, 552, 575
tradio, autoridade, carisma, Dictatus Papae, 144
Democracia deliberativa, 526, 552 Digesto, 100, 120, 123, 124, 133, 156, 157, 190,
Democratas, 327, 584 191, 216, 229, 236, 240, 242, 246, 303,
liberais, 16, 41, 61, 89, 189, 324, 325, 327, 315, 431
342, 361, 363, 373, 383, 465, 477, 496, Direito
516, 523, 534, 563, 568, 584 como constituio (de Antigo Regime),
Democraticidade, 501, 534, 555, 582 como universo simblico, 567
autoridade cientfica, 355 contexto,
Democrtico, princpio, 373, 374, 375, 384, direitos naturais, 114, 159, 270, 316, 318,
393, 396, 524, 528, 532 319, 320, 322, 323, 343, 382, 383, 462,
deteriorao, 81, 525 468, 533, 545, 546, 547
Democratizao da justia, 507 economia moral (catlica), 72, 75
Desconstrutivismo, 561 imaginrio espontneo, 33
Descontinuidade, 7, 18, 29, 30, 125 mercado, 20, 44, 61, 66, 73, 367, 488,
histria do direito, 5, 8, 13, 14, 15, 16, 526, 532, 533, 562, 562, 586
17, 22, 23, 25, 28, 29, 33, 36, 37, 38, 39, modernidade, 26, 40, 42, 43, 91, 92, 93,
47, 48, 52, 53, 55, 66, 72, 75, 79, 80, 83, 199, 231, 232, 270, 301, 340, 341, 342,
117, 129, 137, 138, 146, 147, 172, 175, 176, 351, 364, 365, 367, 454, 496, 559, 560,
181, 182, 188, 199, 268, 271, 333, 337, 351, 563
362, 377, 407, 412, 474, 482, 500, 501, violncia doce, 11, 79, 95, 146, 264,
580 278, 487, 496, 497, 499, 517, 542, 579
Descontinuidade histrica, Direito anterior, 159, 160, 401
histria do direito, 5, 8, 13, 14, 15, 16, direito posterior, 159, 160
17, 22, 23, 25, 28, 29, 33, 36, 37, 38, 39, Direito bizantino, 117, 196
47, 48, 52, 53, 55, 66, 72, 75, 79, 80, 83,
637
Direito cannico, 58, 59, 85, 115, 116, 132, 159, 160, 163, 164, 173, 174, 179, 180, 198,
139, 140, 141, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 201, 207, 218, 232, 233, 235, 236, 237,
147, 148, 151, 153, 155, 156, 171, 198, 199, 238, 239, 243, 250, 251, 257, 261, 263,
230, 237, 238, 239, 272, 273, 350, 359, 266, 267, 268, 270, 271, 272, 274, 275,
544, 552 278, 285, 336, 359, 398, 412, 442, 586
direito civil, 22, 61, 102, 109, 121, 129, limitaes,
130, 137, 147, 151, 153, 158, 170, 186, 236, Direito comum, e direitos prprios, 131,
273, 310, 321, 352, 354, 355, 360, 362, 133, 148, 154, 155, 157, 174, 180, 198,
364, 405, 426, 427, 429, 430, 431, 432, 235, 236
433, 434, 437, 443, 446, 469, 474, 475, Direito comum, particularismo do, 296
476, 478, 497 direitos populares, 115, 263, 266, 576
direito comum, 19, 22, 86, 114, 115, 117, Direito comunitrio, 553, 554, 582
131, 132, 133, 134, 135, 137, 142, 148, 152, legitimao pela ideia de pluralismo
153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163, jurdico, 26, 45
164, 173, 174, 179, 180, 198, 201, 207, 218, Direito contramaioritrio
232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 243, interpretao democrtica do conceito,
250, 251, 257, 261, 263, 266, 267, 268, 343, 344
270, 271, 272, 274, 275, 278, 285, 336, Direito criminal, 232, 233, 286, 467
359, 398, 412, 442, 586 sociologismo, 434, 435, 454, 461, 462,
Direito comum, 19, 22, 86, 114, 115, 117, 131, 472, 484
132, 133, 134, 135, 137, 142, 148, 152, 153, Direito de polcia, 358, 363
154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163, 164, Portugal e Brasil,
173, 174, 179, 180, 198, 201, 207, 218, 232, Direito democrtico, 383, 501, 531, 532,
233, 235, 236, 237, 238, 239, 243, 250, 533, 534, 535
251, 257, 261, 263, 266, 267, 268, 270, direito aristocrtico,
271, 272, 274, 275, 278, 285, 336, 359, Direito democrtico vs. direito aristocrtico,
398, 412, 442, 586 Direito democrtico, princpio do, 383,
arquitetura, 41, 58, 91, 148, 152, 163, 211, 501, 531, 532, 533, 534, 535
282, 335, 445, 556, 571, 576 direito da sociedade global,
cultura jurdica europeia, 6, 7, 125, 129, direitos individuais, 21, 315, 318, 347,
311, 587 348, 377, 382, 383, 384, 391, 395, 396,
direito prudencial, 184, 500 465, 505, 534
hierarquia das ordens normativas, Direito divino, 32, 110, 113, 143, 151, 212,
imaginrio jurdico e social, 373, 544
legado histrico, 266 Direito do quotidiano (everyday life law),
letrados, 5, 31, 116, 136, 137, 147, 173, 174, 550
175, 198, 234, 251, 258, 263, 264, 272, Direito dos reinos, 155, 157, 230, 232
273, 274, 275, 276, 288, 294, 375, 377, Direito dos rsticos, 70, 86, 148, 255, 261,
403, 406, 408, 410, 412, 432, 509 264
Ultramar, 36, 46, 278, 283, 290, 291, fontes do, 115, 117, 135, 147, 164, 212, 265,
292, 471 271, 343, 441, 457, 469
Direito comum (ius commune), 19, 22, 86, Direito e natureza
114, 115, 117, 131, 132, 133, 134, 135, 137, sculo XXI, 506
142, 148, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, Direito em sociedade, 24, 27, 82
638
NDICE TEMTICO
Direito feudal, 176, 179, 180, 181, 199 441, 448, 460, 475, 476, 481, 530, 538,
Portugal, 6, 8, 16, 23, 45, 58, 61, 88, 98, 539, 540, 545, 546, 547, 548
102, 103, 117, 132, 133, 134, 137, 138, 145, direito civil, 22, 61, 102, 109, 121, 129,
146, 147, 156, 167, 172, 173, 174, 175, 176, 130, 137, 147, 151, 153, 158, 170, 186, 236,
177, 178, 181, 182, 183, 184, 185, 188, 192, 273, 310, 321, 352, 354, 355, 360, 362,
195, 199, 204, 233, 234, 240, 245, 248, 364, 405, 426, 427, 429, 430, 431, 432,
249, 251, 265, 271, 275, 277, 278, 280, 433, 434, 437, 443, 446, 469, 474, 475,
281, 285, 299, 306, 318, 334, 339, 340, 476, 478, 497
348, 349, 350, 351, 357, 358, 360, 361, direito comum, 19, 22, 86, 114, 115, 117,
362, 363, 369, 370, 371, 372, 373, 374, 131, 132, 133, 134, 135, 137, 142, 148, 152,
384, 406, 409, 427, 428, 429, 432, 433, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163,
435, 438, 446, 460, 462, 466, 471, 472, 164, 173, 174, 179, 180, 198, 201, 207, 218,
473, 476, 477, 478, 482, 483, 503, 507, 232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 243,
510, 512, 513, 514, 529, 547, 548, 549, 250, 251, 257, 261, 263, 266, 267, 268,
559 270, 271, 272, 274, 275, 278, 285, 336,
Direito flexvel, 569, 570 359, 398, 412, 442, 586
Direito global, 90, 368, 580 tomismo, 306
controle democrtico, 373 Direito natural racionalista, 242, 310
e Constituio, primado da, 518 Direito natural, e direito positivo, 33, 79,
e norma de reconhecimento, 89, 100, 102, 110, 128, 149, 158, 165, 205,
Direito ingls, 170, 174, 236, 238, 252, 253, 228, 229, 242, 247, 263, 289, 301, 302,
254 303, 304, 305, 306, 307, 309, 310, 311,
direito continental, 576 312, 315, 316, 317, 318, 322, 324, 328,
Direito internacional privado, 287 330, 331, 333, 339, 343, 349, 350, 352,
Direito jurisprudencial, 375, 402, 407 355, 356, 360, 362, 371, 399, 405, 406,
desconfiana (sculo XIX), 50, 238, 348, 427, 431, 436, 439, 441, 448, 460, 475,
375, 385, 398, 403, 408, 434, 448, 485, 476, 481, 530, 538, 539, 540, 545, 546,
486, 491, 524 547, 548
Direito letrado, 119, 174, 255, 263, 266, 568 Direito popular, 86, 260, 266, 271, 381
direitos populares (Portugal, poca direito comum, 19, 22, 86, 114, 115, 117,
Moderna), 115, 263, 266, 576 131, 132, 133, 134, 135, 137, 142, 148, 152,
Direito local, 117, 119, 120, 133, 136, 158, 172, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163,
173, 188, 233 164, 173, 174, 179, 180, 198, 201, 207, 218,
como ordenamento natural, 232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 243,
Direito moderno, 231, 269, 270, 307, 333, 250, 251, 257, 261, 263, 266, 267, 268,
344, 366, 455, 559 270, 271, 272, 274, 275, 278, 285, 336,
Direito natural, 33, 79, 89, 100, 102, 110, 359, 398, 412, 442, 586
128, 149, 158, 165, 205, 228, 229, 242, Portugal (scs. XII-XVIII),
247, 263, 289, 301, 302, 303, 304, 305, Direito por princpios,
306, 307, 309, 310, 311, 312, 315, 316, 317, Direito prprio, 115, 118, 132, 134, 137, 160,
318, 322, 324, 328, 330, 331, 333, 339, 232, 235, 236, 237, 252, 254, 274, 294
343, 349, 350, 352, 355, 356, 360, 362, direito comum (Portugal, poca
371, 399, 405, 406, 427, 431, 436, 439, Moderna), 19, 22, 86, 114, 115, 117, 131,
132, 133, 134, 135, 137, 142, 148, 152, 153,
639
154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163, 164, 255, 256, 257, 258, 274, 275, 277, 426,
173, 174, 179, 180, 198, 201, 207, 218, 232, 430, 585
233, 235, 236, 237, 238, 239, 243, 250, smula das suas pocas histricas,
251, 257, 261, 263, 266, 267, 268, 270, Direito romano clssico, 117, 119, 120, 237,
271, 272, 274, 275, 278, 285, 336, 359, 247, 248, 249
398, 412, 442, 586 Direito romano na histria do direito por-
Portugal (scs. XII-XVIII), tugus, 137
Direito prudencial, 184, 500 Direito romano vulgar, 117, 119, 136, 137
deslegitimao democrtica, Direito romano, cronologia,
direito comum, 19, 22, 86, 114, 115, 117, Direito romano, direito atual
131, 132, 133, 134, 135, 137, 142, 148, 152, sinopse das diferenas,
153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163, Direito romano, interesse atual do,
164, 173, 174, 179, 180, 198, 201, 207, 218, Direito romano, perfeio do, 124, 136
232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 243, Direito subjetivo, 50, 125, 318, 319, 463,
250, 251, 257, 261, 263, 266, 267, 268, 464, 469, 483
270, 271, 272, 274, 275, 278, 285, 336, Direito subsidirio, 133, 134, 147, 154, 181,
359, 398, 412, 442, 586 232, 234, 272, 339, 341, 363, 434, 448,
hostilidade social (sculo XIX), 474
incerteza, 77, 174, 219, 308, 373, 375, direito comum, 19, 22, 86, 114, 115, 117,
398, 401, 567 131, 132, 133, 134, 135, 137, 142, 148, 152,
Direito pblico, 17, 167, 192, 232, 293, 320, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163,
336, 358, 393, 394, 417, 427, 434, 437, 164, 173, 174, 179, 180, 198, 201, 207, 218,
463, 468, 474, 476, 483, 484, 485, 547 232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 243,
sc. XIX (2 metade), 250, 251, 257, 261, 263, 266, 267, 268,
Direito pblico e direito privado 270, 271, 272, 274, 275, 278, 285, 336,
direito comum, 19, 22, 86, 114, 115, 117, 359, 398, 412, 442, 586
131, 132, 133, 134, 135, 137, 142, 148, 152, Portugal (poca Moderna),
153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163, Direito visigtico, 175, 176
164, 173, 174, 179, 180, 198, 201, 207, 218, Direito vivido, Lebendiges Recht, 381
232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 243, Direito, funo potica ou criadora,
250, 251, 257, 261, 263, 266, 267, 268, Direito, textura do, 61
270, 271, 272, 274, 275, 278, 285, 336, historicidade, 227, 514
359, 398, 412, 442, 586 Direitos europeus, 117, 119
Direito racionalista, 340, 358 fatores de aproximao,
Direito rgio, 46, 137, 157, 183, 237, 252, Direitos humanos, 90, 143, 159, 343, 365,
254, 275, 296 515, 517, 519, 539, 542, 584, 585
Direito romano Direitos individuais, 21, 315, 318, 347, 348,
como direito diferente, 377, 382, 383, 384, 391, 395, 396, 465,
economia mercantil, 134, 276 505, 534
individualismo, 114, 135, 314, 340, 358, democracia, 17, 18, 20, 102, 328, 346,
371, 462, 463, 470, 471, 474, 475, 546, 373, 374, 378, 388, 389, 391, 487, 498,
547 499, 501, 510, 513, 517, 519, 521, 523,
receo, 28, 47, 48, 56, 85, 114, 131, 134, 524, 525, 526, 528, 530, 531, 542, 545,
136, 137, 147, 160, 162, 173, 236, 249, 550, 552, 556, 557, 582
640
NDICE TEMTICO
e direito democrtico, 383, 501, 531, 532, definio,

533, 534, 535 demonstrao,
Direitos locais, e direito comum, dialtica, 190, 214, 217, 218, 219, 225,
Direitos locais, ndia, 46, 281, 286, 290, 227, 243, 244
293, 294, 295, 348 direito comum,
Direitos naturais, 114, 159, 270, 316, 318, discusso,
319, 320, 322, 323, 343, 382, 383, 462, diviso,
468, 533, 545, 546, 547 livros jurdicos,
direitos tradicionais, 142, 234, 557 lugares-comuns, 240, 258, 495
Direitos particulares, 15, 58, 115, 133, 155, mtodo,
157, 159, 279, 358, 383, 551 opinio communis doctorum, 15, 117, 224,
garantia pelo direito comum, 228, 251, 350
Direitos prprios, 131, 133, 148, 154, 155, opinio communis, 15, 117, 224, 226, 228,
157, 174, 180, 198, 235, 236 244, 251, 350
compilaes de direito local, orao,
direito comum, 19, 22, 86, 114, 115, 117, sistema,
131, 132, 133, 134, 135, 137, 142, 148, 152, tpicos ou lugares (topoi, loci), 163
153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163, Discurso jurdico medieval, 207, 216
164, 173, 174, 179, 180, 198, 201, 207, 218, Discusses quodlibticas, 215
232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 243, Dispensa da lei, 166
250, 251, 257, 261, 263, 266, 267, 268, Dissimulao, 70, 101
270, 271, 272, 274, 275, 278, 285, 336, Ditadura do proletariado, 491
359, 398, 412, 442, 586 Dogmas jurdicos, 51, 53, 63
Inglaterra, 72, 86, 89, 117, 133, 173, 174, Dogmtica jurdica, 7, 54, 90, 128, 208, 209,
175, 233, 234, 236, 237, 238, 252, 260, 266, 319, 395, 420, 435, 444, 513, 515,
320, 336, 382, 530 516, 568
Direitos sociais, 385, 519, 520 sentido local,
Direitos subjetivos pblicos, 394, 434 Dogmengeschichte, 53, 63
Discurso jurdico, 17, 24, 28, 47, 75, 117, 122, Dominium. Ver Propriedade, 54, 64, 105,
126, 207, 216, 239, 243, 244, 246, 255, 125, 161, 202, 203, 204, 205
259, 398, 430, 452, 484, 509, 515, 540 direito comum, 19, 22, 86, 114, 115, 117,
analogia, 154, 217, 223, 224, 226, 229, 131, 132, 133, 134, 135, 137, 142, 148, 152,
439, 445, 448 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163,
argumentao, 13, 30, 56, 214, 219, 225, 164, 173, 174, 179, 180, 198, 201, 207, 218,
241, 243, 268, 312, 384, 395, 408, 482, 232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 243,
501, 532, 543, 544, 575, 581 250, 251, 257, 261, 263, 266, 267, 268,
argumento a fortiori, 223 270, 271, 272, 274, 275, 278, 285, 336,
argumento a pari, 223, 439 359, 398, 412, 442, 586
argumento ab auctoritate, 224, 225 Dominium directum, 202
argumento ab exemplis, 223 Dominium utile, 203
axiomas, 221, 240, 242, 244, 312, 329, Doutrina
361 Brasil (sc. XIX),
causa, Escola Histrica Alem, 16, 381, 409,
compndio, 244, 245, 362 410, 413, 428, 429
641
Portugal (pocas Medieval e Moderna), 270, 271, 272, 274, 275, 278, 285, 336,
21, 138, 147, 175, 177, 265, 271, 277 359, 398, 412, 442, 586
Doutrina (influncias) Equity, 170, 171, 254
Portugal e Brasil (scs. XVIII e XIX), Escalas de regulao, 579
Doutrina e lei Escola culta ou humanista,
direito da modernidade, 341, 364 Escola da Exegese, 401, 404, 405, 406,
Frana, 6, 58, 117, 132, 134, 175, 179, 189, 407, 408
233, 234, 236, 245, 248, 249, 262, 336, balano, 284, 406, 473
339, 349, 357, 373, 375, 380, 401, 406, influncia no mundo latino,
438, 453, 463, 494, 495 mitos e realidades,
Due process, 253, 382 reconstruo da sua imagem (sculo
Due process of law, 253 XX),
Duplex interpretatio, 276 significado poltico, 272, 274
Economia moral e constrangimentos pr- Escola de Chicago, 386
ticos, 72 liberalismo, 74, 79, 95, 159, 319, 341,
Edictum perpetuum, 118, 121, 122 343, 351, 360, 362, 363, 366, 367, 370,
Elitismo social, 387 383, 385, 387, 418, 426, 452, 453, 455,
Empirismo, 315, 453 469, 471, 487, 505, 538, 545, 546
jusracionalismo, 221, 243, 301, 307, 318, Escola do Direito Livre, 457, 458, 526
323, 338, 340, 344, 346, 351, 352, 358, Escola dos Comentadores, 198, 199
364, 398, 401, 415, 417, 429, 430, 440, Escola dos Glosadores, 188, 190
461, 463, 476 gneros literrios, 46, 190, 275, 561
Ensino do direito, 124, 214, 237, 350, 434, Escola Histrica Alem, 16, 381, 409, 410,
475, 516, 517 413, 428, 429
poca Medieval e Moderna, Escola Ibrica de Direito Natural, 306
Inglaterra, 72, 86, 89, 117, 133, 173, 174, Escolas analticas, 540, 581
175, 233, 234, 236, 237, 238, 252, 260, neopositivismo, 581
320, 336, 382, 530 Escolas crticas, 487, 497
Ensino jurdico, 189, 212, 238, 247, 250, Escolas jurdicas medievais, 85
350, 359, 360, 427, 517 Escolas realistas, 476
Equidade, 33, 126, 136, 143, 154, 167, 168, sculos XIX-XX,
169, 170, 171, 204, 230, 233, 270, 284, Escolstica, 97, 104, 111, 114, 189, 199, 200,
285, 310, 523 201, 209, 210, 212, 214, 217, 218, 246,
direito cannico, 58, 59, 85, 115, 116, 132, 288, 306
139, 140, 141, 141, 142, 143, 144, 145, 146, Escolstica franciscana, 111, 199
147, 148, 151, 153, 155, 156, 171, 198, 199, Escravizao, 290, 292, 297, 299
230, 237, 238, 239, 272, 273, 350, 359, legitimidade, 41, 88, 89, 95, 102, 113, 128,
544, 552 148, 154, 168, 197, 210, 220, 264, 265,
direito comum, 19, 22, 86, 114, 115, 117, 288, 289, 297, 320, 329, 373, 374, 375,
131, 132, 133, 134, 135, 137, 142, 148, 152, 376, 377, 390, 391, 393, 398, 403, 407,
153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163, 419, 422, 423, 501, 503, 506, 507, 510,
164, 173, 174, 179, 180, 198, 201, 207, 218, 511, 521, 522, 529, 535, 536, 539, 553,
232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 243, 555, 557, 563, 587
250, 251, 257, 261, 263, 266, 267, 268, Escrita, 6, 27, 54, 65, 115, 136,
642
NDICE TEMTICO
Esprito do povo (Volksgeist), 381, 411 crise, 24, 39, 41, 119, 127, 128, 181, 231,
Esprito nacional, 16 232, 235, 239, 245, 266, 289, 396, 452,
histria do direito, 5, 8, 13, 14, 15, 16, 458, 499, 506, 507, 510, 517, 528, 581,
17, 22, 23, 25, 28, 29, 33, 36, 37, 38, 39, 583
47, 48, 52, 53, 55, 66, 72, 75, 79, 80, 83, Estatutos da Universidade, de 1772, 350
117, 129, 137, 138, 146, 147, 172, 175, 176, Portugal, 6, 8, 16, 23, 45, 58, 61, 88, 98,
181, 182, 188, 199, 268, 271, 333, 337, 351, 102, 103, 117, 132, 133, 134, 137, 138, 145,
362, 377, 407, 412, 474, 482, 500, 501, 146, 147, 156, 167, 172, 173, 174, 175, 176,
580 177, 178, 181, 182, 183, 184, 185, 188, 192,
Espiritualismo, 466, 477 195, 199, 204, 233, 234, 240, 245, 248,
Estado, 249, 251, 265, 271, 275, 277, 278, 280,
historicidade do conceito, 281, 285, 299, 306, 318, 334, 339, 340,
modernismo, 26, 92, 96, 361, 366, 426, 348, 349, 350, 351, 357, 358, 360, 361,
452, 455, 478, 487, 545, 546, 559, 560, 362, 363, 369, 370, 371, 372, 373, 374,
563, 567 384, 406, 409, 427, 428, 429, 432, 433,
Estado constitucional, 397 435, 438, 446, 460, 462, 466, 471, 472,
Estado tico, 392 473, 476, 477, 478, 482, 483, 503, 507,
Estado mnimo, 510, 512, 513, 514, 529, 547, 548, 549,
Estado moderno, 58, 74, 181, 365 559
Estado nacional, 406, 409 Estatutos diocesanos, 140
Estado Novo, 470, 471, 476, 477, 484, 485, Estilos, 15, 104, 132, 183, 250, 251, 350, 426,
487, 529, 530, 548, 549 566
Portugal, 6, 8, 16, 23, 45, 58, 61, 88, 98, Estilos do tribunal, 15
102, 103, 117, 132, 133, 134, 137, 138, 145, Estoicos, 99, 111, 304, 305, 309
146, 147, 156, 167, 172, 173, 174, 175, 176, Estudantes, privilgios,132, 161, 192, 194,
177, 178, 181, 182, 183, 184, 185, 188, 192, 195, 238, 253, 258, 267, 354, 362, 436,
195, 199, 204, 233, 234, 240, 245, 248, 493, 510, 517
249, 251, 265, 271, 275, 277, 278, 280, Estudos romansticos, interesse dos, 124
281, 285, 299, 306, 318, 334, 339, 340, Etnocentrismo
348, 349, 350, 351, 357, 358, 360, 361, sculo XIX,
362, 363, 369, 370, 371, 372, 373, 374, Europa Ocidental, 56, 85, 86, 114, 131, 132,
384, 406, 409, 427, 428, 429, 432, 433, 136, 160, 173, 190, 213, 252, 255, 256,
435, 438, 446, 460, 462, 466, 471, 472, 265, 266, 301, 349, 549
473, 476, 477, 478, 482, 483, 503, 507, identidade, diferenciao, diversidade,
510, 512, 513, 514, 529, 547, 548, 549, 7, 42, 86, 104, 106, 160
559 Everyday life law, 381, 526, 550
Estado social, 470, 527, 547 Exemptio imperii, 133, 237
Estado, comtismo, 461, 462, 463 Expanso colonial europeia, 86, 400
Estado, ideia de, 392 Extraordinaria potestas, 151, 166, 279
Estado, intervencionismo, 334 Extravagantes comuns, 141, 142
sculo XIX, Extravagantes de Joo XXII, 141
Estados, Faculdades de Cnones, 116
ordem,
Estadualismo, 58, 369, 463, 468, 521, 522
643
Faculdades de Direito, 14, 23, 50, 88, 97, 362, 363, 369, 370, 371, 372, 373, 374,
124, 127, 214, 349, 361, 403, 404, 427, 384, 406, 409, 427, 428, 429, 432, 433,
504, 519 435, 438, 446, 460, 462, 466, 471, 472,
Brasil, 6, 7, 8, 36, 54, 281, 284, 286, 292, 473, 476, 477, 478, 482, 483, 503, 507,
296, 340, 358, 360, 361, 363, 427, 428, 510, 512, 513, 514, 529, 547, 548, 549,
430, 431, 433, 435, 473, 477, 478, 482, 559
486, 510, 514, 515, 516, 518, 519, 520, 521 Fideicomissos, 161
direito comum, 19, 22, 86, 114, 115, 117, direito comum, 19, 22, 86, 114, 115, 117,
131, 132, 133, 134, 135, 137, 142, 148, 152, 131, 132, 133, 134, 135, 137, 142, 148, 152,
153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163,
164, 173, 174, 179, 180, 198, 201, 207, 218, 164, 173, 174, 179, 180, 198, 201, 207, 218,
232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 243, 232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 243,
250, 251, 257, 261, 263, 266, 267, 268, 250, 251, 257, 261, 263, 266, 267, 268,
270, 271, 272, 274, 275, 278, 285, 336, 270, 271, 272, 274, 275, 278, 285, 336,
359, 398, 412, 442, 586 359, 398, 412, 442, 586
Faculdades de Leis, 116 Fidelidade, 38, 66, 189, 213, 283, 321, 404
Famlia, 8, 17, 18, 22, 25, 43, 49, 58, 59, 127, Filosofia dos valores, 480
150, 151, 161, 172, 186, 280, 291, 300, 321, Flexibilidade, 164, 166, 167, 168, 283, 571
347, 405, 407, 418, 440, 456, 462, 468, direito comum, 19, 22, 86, 114, 115, 117,
469, 471, 477, 491, 492, 496, 536, 545, 131, 132, 133, 134, 135, 137, 142, 148, 152,
548, 565 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163,
direito comum, 19, 22, 86, 114, 115, 117, 164, 173, 174, 179, 180, 198, 201, 207, 218,
131, 132, 133, 134, 135, 137, 142, 148, 152, 232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 243,
153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163, 250, 251, 257, 261, 263, 266, 267, 268,
164, 173, 174, 179, 180, 198, 201, 207, 218, 270, 271, 272, 274, 275, 278, 285, 336,
232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 243, 359, 398, 412, 442, 586
250, 251, 257, 261, 263, 266, 267, 268, Flex-organizations,
270, 271, 272, 274, 275, 278, 285, 336, Fontes de direito, 88, 133, 137, 143, 152, 181,
359, 398, 412, 442, 586 182, 183, 187, 208, 209, 212, 232, 266,
Felicidade, 92, 113, 314, 315, 317, 319, 338, 273, 321, 350, 359, 360, 374, 376, 402,
341, 346, 367, 373, 374, 391, 482, 495 426, 432, 448, 449, 452, 472, 475, 476,
jusracionalismo, 221, 243, 301, 307, 318, 528, 548, 556
323, 338, 340, 344, 346, 351, 352, 358, direito da modernidade, 341, 364
364, 398, 401, 415, 417, 429, 430, 440, Forais, 176, 181, 188, 233, 234, 294, 363
461, 463, 476 Portugal (sculos XII-XVIII), 19, 58, 85,
Feudalismo e direito feudal, 176 128, 131, 140, 168, 173, 188, 200, 210, 211,
Portugal, 6, 8, 16, 23, 45, 58, 61, 88, 98, 237, 443
102, 103, 117, 132, 133, 134, 137, 138, 145, Formalismo, 7, 32, 122, 254, 341, 344, 346,
146, 147, 156, 167, 172, 173, 174, 175, 176, 365, 366, 368, 394, 414, 417, 418, 419,
177, 178, 181, 182, 183, 184, 185, 188, 192, 421, 422, 424, 425, 426, 433, 434, 452,
195, 199, 204, 233, 234, 240, 245, 248, 454, 456, 457, 463, 470, 487, 489, 515,
249, 251, 265, 271, 275, 277, 278, 280, 535, 536, 538, 580
281, 285, 299, 306, 318, 334, 339, 340, consequncias disfuncionais,
348, 349, 350, 351, 357, 358, 360, 361,
644
NDICE TEMTICO
modernidade, 26, 40, 42, 43, 91, 92, 93, 232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 243,
199, 231, 232, 270, 301, 340, 341, 342, 250, 251, 257, 261, 263, 266, 267, 268,
351, 364, 365, 367, 454, 496, 559, 560, 270, 271, 272, 274, 275, 278, 285, 336,
563 359, 398, 412, 442, 586
modernismo, 92, 366, 426, 452, 455, limitaes, 32, 58, 85, 112, 113, 134, 135,
478, 487, 545, 546 156, 171, 194, 203, 250, 285, 292, 314,
pandectstica, 48, 50, 51, 221, 267, 320, 323, 345, 353, 370, 371, 389, 469, 475,
412, 413, 416, 417, 418, 419, 420, 433, 548, 559
435, 452, 453, 457, 458, 461, 462, 463, Graa rgia, 197
467, 468, 470, 476, 489, 535, 537, 580 Gratido, 32, 33, 59, 60, 149, 167
Formula, 118, 121, 197 sentimentos polticos, 26, 45, 368
Gancares, 282, 293 Grcio, Hugo, 112, 316
Gancarias, 293 Guerra contra os infiis, 289, 290
Generalidade e abstrao, 231, 396, 490, Guerra justa, 290, 534
491 Ultramar, 36, 46, 278, 283, 290, 291,
crtica marxista, 371, 490, 495 292, 471
Globalizao, 82, 257, 366, 367, 542, 553, Habitus jurdico, 29, 68
554, 583, 585, 586 como economia moral sobre o justo,
dfice democrtico, Hiperformalismo,
desconstitucionalizao, 518 Hiperliberalismo, 367
desjuridificao, Histria crtica do direito, 23, 29
direitos humanos, 90, 143, 159, 343, 365, Histria do direito
515, 517, 519, 539, 542, 584, 585 como histria da produo do direito,
Glosa, 100, 155, 179, 192, 204, 225, 274 como histria global do poder,
Glosa de Acrsio, 134, 189, 195, 273 discurso legitimador, 14
Glosadores, mtodo, 51, 141, 162, 188, 189, Escola Histrica Alem, 16, 381, 409,
190, 191, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 213, 410, 413, 428, 429
214, 225, 249, 273, 443 estatuto epistemolgico,
Goa, 175, 282, 286, 287, 291, 293, 294, 295, formao dos juristas, 13, 117, 124, 234
296, 359 funo crtica, 13
Governao desconcentrada, 46 funo legitimadora,
liberalismo, 74, 79, 95, 159, 319, 341, historicizao, 50
343, 351, 360, 362, 363, 399, 367, 370, Hobbes, Thomas, 317, 318
383, 385, 387, 418, 426, 452, 453, 455, Honestidade, 101, 513
469, 471, 487, 505, 538, 545, 546 Honra, 101, 149, 179
Governo doce, sentimentos polticos, 26, 45, 368
Governo de assembleia, 384 Horizontes de leitura, 74
Graa, 59, 60, 94, 99, 106, 125, 164, 166, Humanismo jurdico. Escola culta ou
167, 168, 169, 197, 210, 230 humanista, 236, 246, 249, 274
como virtude poltica, Igreja, 58, 59, 64, 105, 115, 116, 131, 139, 140,
direito comum, 19, 22, 86, 114, 115, 117, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 168, 174,
131, 132, 133, 134, 135, 137, 142, 148, 152, 175, 186, 259, 268, 280, 289, 294, 359,
153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163, 373, 477, 519, 522, 545, 546, 547, 548
164, 173, 174, 179, 180, 198, 201, 207, 218, Igreja, doutrina social da, 546, 547, 548
645
Igreja Catlica, 58, 545 Imprio Romano, 85, 115, 116, 117, 119, 128,
Igualdade, 41, 125, 312, 313, 328, 331, 342, 131, 135, 139, 160, 232, 236, 250, 268,
344, 345, 346, 365, 366, 367, 370, 371, 279, 280
387, 389, 390, 391, 406, 418, 464, 470, Imperium, 41, 55, 116, 118, 121, 122, 156, 184,
471, 490, 491, 492, 497, 499, 519, 528, 196, 205, 206
529, 530, 541, 549, 551, 552, 583 ndia, 46, 281, 286, 290, 293, 294, 295, 348
Igualdade (formal), 367 direito colonial, 299
modernidade, 26, 40, 42, 43, 91, 92, 93, ndios bravos, 298
199, 231, 232, 270, 301, 340, 341, 342, Brasil, 6, 7, 8, 36, 54, 281, 284, 286, 292,
351, 364, 365, 367, 454, 496, 559, 560, 296, 340, 358, 360, 361, 363, 427, 428,
563 430, 431, 433, 435, 473, 477, 478, 482,
Igualdade dos cnjuges, 471 486, 510, 514, 515, 516, 518, 519, 520, 521
sociologismo, 434, 435, 454, 461, 462, Individualismo, 114, 135, 314, 340, 358, 371,
472, 484 462, 463, 470, 471, 474, 475, 546, 547
Imaginrios jurdicos, jusracionalismo, 221, 243, 301, 307, 318,
Imaginrios polticos, 96 323, 338, 340, 344, 346, 351, 352, 358,
Imperador, 116, 118, 120, 132, 133, 135, 139, 364, 398, 401, 415, 417, 429, 430, 440,
140, 143, 145, 156, 157, 162, 191, 192, 193, 461, 463, 476
194, 195, 196, 204, 205, 230, 304, 435 pandectstica, 48, 50, 51, 221, 267, 320,
cidades italianas, 191, 198 412, 413, 416, 417, 418, 419, 420, 433,
Imperador, poderes, 435, 452, 453, 457, 458, 461, 462, 463,
Imprio carolngio, 131 467, 468, 470, 476, 489, 535, 537, 580
Imprio colonial, 279 Individualismo possessivo, 371
autogoverno, 110, 143, 159, 282, 296, 298 Inns of court, 173
estrutura compsita, 280 Institucionalismo, 321, 460, 466, 473
estrutura poltica e espacial, Maurice Hauriou, 465
magistraturas extraordinrias, 283 Integrao, 29, 126, 187, 198, 211, 217, 220,
mdulos institucionais, 266, 275, 330, 402, 426, 439, 448, 450,
Portugal, 6, 8, 16, 23, 45, 58, 61, 88, 98, 452, 471, 485, 528, 535
102, 103, 117, 132, 133, 134, 137, 138, 145, argumento sistemtico,
146, 147, 156, 167, 172, 173, 174, 175, 176, Interdicta, 118, 121, 122, 206
177, 178, 181, 182, 183, 184, 185, 188, 192, Interesse pblico, 341, 347, 348, 374, 379,
195, 199, 204, 233, 234, 240, 245, 248, 390, 391, 392, 393, 394, 395, 455, 504,
249, 251, 265, 271, 275, 277, 278, 280, 517
281, 285, 299, 306, 318, 334, 339, 340, porta-vozes, 393, 477, 524, 557
348, 349, 350, 351, 357, 358, 360, 361, Interpretao
362, 363, 369, 370, 371, 372, 373, 374, direito comum, 19, 22, 86, 114, 115, 117,
384, 406, 409, 427, 428, 429, 432, 433, 131, 132, 133, 134, 135, 137, 142, 148, 152,
435, 438, 446, 460, 462, 466, 471, 472, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163,
473, 476, 477, 478, 482, 483, 503, 507, 164, 173, 174, 179, 180, 198, 201, 207, 218,
510, 512, 513, 514, 529, 547, 548, 549, 232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 243,
559 250, 251, 257, 261, 263, 266, 267, 268,
270, 271, 272, 274, 275, 278, 285, 336,
359, 398, 412, 442, 586
646
NDICE TEMTICO
jusracionalismo, 221, 243, 301, 307, 318, Iurisprudentes,

323, 338, 340, 344, 346, 351, 352, 358, Ius civile, 32, 102, 118, 121, 137, 158, 170, 229,
364, 398, 401, 415, 417, 429, 430, 440, 242, 479, 497
461, 463, 476 Ius commune, 19, 52, 115, 116, 152, 153, 155,
legalismo (sculo XVIII), 152, 361, 362, 156, 157, 162, 163, 174, 182, 184, 197, 198,
375, 401, 402, 404, 406, 407, 408, 409, 227, 232, 236, 238, 239, 243, 252, 253,
427, 435, 449, 459, 463, 469, 472, 475, 254, 266, 267, 268, 269, 270, 271, 350,
476, 485, 521, 524, 525, 526, 527, 529, 403
543, 548, 549, 569, 586 Ius Europaeum
legalismo e conceitualismo (sculo direito comunitrio europeu, 582
XIX), 414, 420, 446, 449, 458, 459, Ius naturale, 33, 94, 100, 102, 128, 130, 156,
483, 489, 570 303
letra e esprito (da lei), Ius praetorium, 118, 121, 122, 238, 252
objetivista, 73, 421, 460 Ius sanguinis, 286
pelo uso (direito comum), 191, 228, 265 Ultramar, 36, 46, 278, 283, 290, 291,
textual (direito comum), 28, 51, 55, 65, 292, 471
68, 182, 185, 247, 276, 436, 443 Jacobinismo, 373, 438
Interpretao autntica, 230, 357, 376 Judicial review, 385
Interpretao densa, 97 Juiz (compromisso tico), 35, 41, 101, 121,
Interpretao lgica, 217, 218, 445, 447 125, 130, 132, 152, 154, 164, 205, 206,
direito comum, 19, 22, 86, 114, 115, 117, 251, 265, 284, 295, 344, 348, 352, 403,
131, 132, 133, 134, 135, 137, 142, 148, 152, 418, 421, 439, 442, 444, 446, 457, 458,
153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163, 459, 472, 486, 513, 524, 534, 538, 541,
164, 173, 174, 179, 180, 198, 201, 207, 218, 543, 587
232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 243, Juzes
250, 251, 257, 261, 263, 266, 267, 268, animosidade social,
270, 271, 272, 274, 275, 278, 285, 336, auctoritas, 122
359, 398, 412, 442, 586 autoridade, direito comum, 19, 22, 86,
Interpretao subjetiva, 376 114, 115, 117, 131, 132, 133, 134, 135, 137,
Intrprete, 96, 200, 207, 213, 216, 230, 244, 142, 148, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158,
317, 438, 440, 441, 442, 445, 447, 485, 159, 160, 163, 164, 173, 174, 179, 180, 198,
523, 524, 528, 541 201, 207, 218, 232, 233, 235, 236, 237,
pr-modernidade, 40, 91, 92, 93, 351 238, 239, 243, 250, 251, 257, 261, 263,
Inverso, mtodo da, 459 266, 267, 268, 270, 271, 272, 274, 275,
Irnerius, 188, 189 278, 285, 336, 359, 398, 412, 442, 586
Irracionalismo, e democracia, 17, 18, 20, 102, 328, 346,
Irritaes, 575 373, 374, 378, 388, 389, 391, 487, 498,
teorias sistmicas autorreferenciais, 499, 501, 510, 513, 517, 519, 521, 523,
Iudicium, 21, 121, 283 524, 525, 526, 528, 530, 531, 542, 545,
Iura propria, 115, 156, 160, 198, 232 550, 552, 556, 557, 582
Iurisdictio, 55, 57, 109, 110, 121, 122, 133, 154, legitimidade, 41, 88, 89, 95, 102, 113, 128,
203, 204, 205, 206 148, 154, 168, 197, 210, 220, 264, 265,
Iurisdictio delegata, 288, 289, 297, 320, 329, 373, 374, 375,
Iurisdictio ordinaria, 376, 377, 390, 391, 393, 398, 403, 407,
647
419, 422, 423, 501, 503, 506, 507, 510, 146, 147, 156, 167, 172, 173, 174, 175, 176,
511, 521, 522, 529, 535, 536, 539, 553, 177, 178, 181, 182, 183, 184, 185, 188, 192,
555, 557, 563, 587 195, 199, 204, 233, 234, 240, 245, 248,
Montesquieu, 86, 330, 349, 375, 382, 249, 251, 265, 271, 275, 277, 278, 280,
383, 402, 403, 460 281, 285, 299, 306, 318, 334, 339, 340,
Juzes idiotas, 348, 349, 350, 351, 357, 358, 360, 361,
Juzes locais, 132, 174, 182 362, 363, 369, 370, 371, 372, 373, 374,
Portugal (poca Moderna), 6, 8, 16, 23, 384, 406, 409, 427, 428, 429, 432, 433,
45, 58, 61, 88, 98, 102, 103, 117, 132, 133, 435, 438, 446, 460, 462, 466, 471, 472,
134, 137, 138, 145, 146, 147, 156, 167, 172, 473, 476, 477, 478, 482, 483, 503, 507,
173, 174, 175, 176, 177, 178, 181, 182, 183, 510, 512, 513, 514, 529, 547, 548, 549,
184, 185, 188, 192, 195, 199, 204, 233, 559
234, 240, 245, 248, 249, 251, 265, 271, Jurisprudncia dos interesses (Interessenju-
275, 277, 278, 280, 281, 285, 299, 306, risprudenz), 457, 460
318, 334, 339, 340, 348, 349, 350, 351, Jurisprudncia e lei
357, 358, 360, 361, 362, 363, 369, 370, direito da modernidade, 341, 364
371, 372, 373, 374, 384, 406, 409, 427, Jurisprudncia teleolgica, 456, 459
428, 429, 432, 433, 435, 438, 446, 460, Juristas,
462, 466, 471, 472, 473, 476, 477, 478, animosidade social (Portugal e Brasil),
482, 483, 503, 507, 510, 512, 513, 514, animosidade social (Revoluo Fran-
529, 547, 548, 549, 559 cesa),
Juzes ordinrios, 172, 175, 299 animosidade social,
Portugal, 6, 8, 16, 23, 45, 58, 61, 88, 98, auctoritas (sc. XXI), 122
102, 103, 117, 132, 133, 134, 137, 138, 145, auctoritas contramaioritria (pandects-
146, 147, 156, 167, 172, 173, 174, 175, 176, tica),
177, 178, 181, 182, 183, 184, 185, 188, 192, auctoritas, 122
195, 199, 204, 233, 234, 240, 245, 248, autoridade contramaioritria,
249, 251, 265, 271, 275, 277, 278, 280, autoridade para dizer o direito,
281, 285, 299, 306, 318, 334, 339, 340, autoridade social, 117, 172, 175, 260, 373
348, 349, 350, 351, 357, 358, 360, 361, capitalizao de poder social,
362, 363, 369, 370, 371, 372, 373, 374, como sacerdotes, 89
384, 406, 409, 427, 428, 429, 432, 433, direito comum, 19, 22, 86, 114, 115, 117,
435, 438, 446, 460, 462, 466, 471, 472, 131, 132, 133, 134, 135, 137, 142, 148, 152,
473, 476, 477, 478, 482, 483, 503, 507, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163,
510, 512, 513, 514, 529, 547, 548, 549, 164, 173, 174, 179, 180, 198, 201, 207, 218,
559 232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 243,
Juzes populares, 265, 266, 511 250, 251, 257, 261, 263, 266, 267, 268,
Juzes, desconfiana nos, 270, 271, 272, 274, 275, 278, 285, 336,
Jurisprudncia dos conceitos (Begriffsjuris- 359, 398, 412, 442, 586
prudenz), 396, 413, 457 dogmatismo, 75, 92, 224, 476, 482, 563
Jurisprudncia dos interesses, 457, 459, e legisladores (sculo XVIII), 91, 93, 95,
460, 485, 497 125, 318, 325, 344, 377, 422, 423, 427,
Portugal, 6, 8, 16, 23, 45, 58, 61, 88, 98, 429
102, 103, 117, 132, 133, 134, 137, 138, 145, habitus, 29, 68
648
NDICE TEMTICO
hermenutica dos valores sociais, 275, 277, 278, 280, 281, 285, 299, 306,
hostilidade social (sculo XIX), 318, 334, 339, 340, 348, 349, 350, 351,
imagem social, 496 357, 358, 360, 361, 362, 363, 369, 370,
Inglaterra, 72, 86, 89, 117, 133, 173, 174, 371, 372, 373, 374, 384, 406, 409, 427,
175, 233, 234, 236, 237, 238, 252, 260, 428, 429, 432, 433, 435, 438, 446, 460,
320, 336, 382, 530 462, 466, 471, 472, 473, 476, 477, 478,
lutas simblicas, 568 482, 483, 503, 507, 510, 512, 513, 514,
papis sociais, 30, 33, 108 529, 547, 548, 549, 559
racionalizao social, 418, 463, 563 Juristas populares,
riscos de instrumentalizao, Portugal (poca Moderna), 6, 8, 16, 23,
saber jurdico, 7, 19, 52, 97, 115, 116, 119, 45, 58, 61, 88, 98, 102, 103, 117, 132, 133,
122, 130, 136, 171, 173, 174, 198, 209, 212, 134, 137, 138, 145, 146, 147, 156, 167, 172,
213, 215, 220, 224, 232, 235, 236, 238, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 181, 182, 183,
239, 241, 245, 247, 249, 251, 257, 264, 184, 185, 188, 192, 195, 199, 204, 233,
265, 266, 267, 268, 269, 301, 309, 344, 234, 240, 245, 248, 249, 251, 265, 271,
353, 390, 395, 398, 399, 408, 409, 410, 275, 277, 278, 280, 281, 285, 299, 306,
412, 417, 418, 419, 422, 425, 427, 434, 318, 334, 339, 340, 348, 349, 350, 351,
453, 460, 467, 482, 487, 501, 509, 525, 357, 358, 360, 361, 362, 363, 369, 370,
528, 567, 568, 575 371, 372, 373, 374, 384, 406, 409, 427,
uso alternativo do direito, 128, 496, 497, 428, 429, 432, 433, 435, 438, 446, 460,
500, 506, 512, 513, 515 462, 466, 471, 472, 473, 476, 477, 478,
Juristas e burocratas 482, 483, 503, 507, 510, 512, 513, 514,
definio do interesse pblico, 529, 547, 548, 549, 559
Juristas e polticos, Jusnaturalismo, 269, 301, 303, 305, 306,
papel poltico (sculo XIX), 307, 311, 318, 320, 333, 351, 362, 401,
Juristas e revolues liberais 404, 405, 427, 435, 466, 476, 481, 489,
Portugal e Brasil, 526, 539, 544, 546, 547, 548, 549, 581
Juristas e tecnocratas Ccero, 218, 219, 221, 228, 242, 247, 304,
enviesamento, 385, 398 305
Juristas eruditos, 198, 258 Escola da Exegese, 401, 404, 405, 406,
direitos populares, 115, 263, 266, 576 407, 408
Juristas letrados, 5, 116, 136, 173, 174, 175, Portugal, 6, 8, 16, 23, 45, 58, 61, 88, 98,
234, 258, 274, 275, 276, 288, 377, 406, 102, 103, 117, 132, 133, 134, 137, 138, 145,
408 146, 147, 156, 167, 172, 173, 174, 175, 176,
animosidade social (Portugal, poca 177, 178, 181, 182, 183, 184, 185, 188, 192,
Moderna), 195, 199, 204, 233, 234, 240, 245, 248,
papel poltico (Portugal, poca 249, 251, 265, 271, 275, 277, 278, 280,
Moderna), 281, 285, 299, 306, 318, 334, 339, 340,
Portugal (poca Moderna), 6, 8, 16, 23, 348, 349, 350, 351, 357, 358, 360, 361,
45, 58, 61, 88, 98, 102, 103, 117, 132, 133, 362, 363, 369, 370, 371, 372, 373, 374,
134, 137, 138, 145, 146, 147, 156, 167, 172, 384, 406, 409, 427, 428, 429, 432, 433,
173, 174, 175, 176, 177, 178, 181, 182, 183, 435, 438, 446, 460, 462, 466, 471, 472,
184, 185, 188, 192, 195, 199, 204, 233, 473, 476, 477, 478, 482, 483, 503, 507,
234, 240, 245, 248, 249, 251, 265, 271,
649
510, 512, 513, 514, 529, 547, 548, 549, Justia, democratizao da, 507
559 Justiniano I, 121
Jusnaturalismo catlico, 466, 481, 547, 548 Kings council, 171
Portugal, 6, 8, 16, 23, 45, 58, 61, 88, 98, Laicizao, 112, 113, 221, 311, 469, 477, 544,
102, 103, 117, 132, 133, 134, 137, 138, 145, 545
146, 147, 156, 167, 172, 173, 174, 175, 176, jusracionalismo, 221, 243, 301, 307, 318,
177, 178, 181, 182, 183, 184, 185, 188, 192, 323, 338, 340, 344, 346, 351, 352, 358,
195, 199, 204, 233, 234, 240, 245, 248, 364, 398, 401, 415, 417, 429, 430, 440,
249, 251, 265, 271, 275, 277, 278, 280, 461, 463, 476
281, 285, 299, 306, 318, 334, 339, 340, pensamento catlico, 546
348, 349, 350, 351, 357, 358, 360, 361, Law in action, 381, 467
362, 363, 369, 370, 371, 372, 373, 374, Legal transfers, 277, 368, 585
384, 406, 409, 427, 428, 429, 432, 433, Legalfacts, 25, 43
435, 438, 446, 460, 462, 466, 471, 472, Legalidade revolucionria, 510, 549
473, 476, 477, 478, 482, 483, 503, 507, Legalidade socialista, 492
510, 512, 513, 514, 529, 547, 548, 549, Legalismo, 152, 361, 362, 375, 401, 402,
559 404, 406, 407, 408, 409, 427, 435, 449,
Jusnaturalismo fenomenolgico, 539 459, 463, 469, 472, 475, 476, 485, 521,
Jusnaturalismo tomista, 306 524, 525, 526, 527, 529, 543, 548, 549,
Jusnaturalismos cristos, 569, 586
Jusracionalismo, 221, 243, 301, 307, 318, democracia e autoritarismo,
323, 338, 340, 344, 346, 351, 352, 358, e autorregulao, 41, 62, 205, 292, 508,
364, 398, 401, 415, 417, 429, 430, 440, 560
461, 463, 476 estadualismo (sculo XX), 58, 369, 463,
modernidade jurdica, 231, 232 468, 521, 522
Portugal e Brasil, estadualismo, sculo XIX (2 metade),
Jusracionalismo objetivista Frana, 6, 58, 117, 132, 134, 175, 179, 189,
Leibniz, 311, 312, 313, 330, 331, 332, 339 233, 234, 236, 245, 248, 249, 262, 336,
Jusracionalismo objetivismo 339, 349, 357, 373, 375, 380, 401, 406,
Bentham, 330, 333, 338, 339, 340, 373, 438, 453, 463, 494, 495
381, 389, 540 juristas e juzes, 117, 412, 499, 527, 587
Justia jusracionalismo, 221, 243, 301, 307, 318,
ordem, 323, 338, 340, 344, 346, 351, 352, 358,
Justia alternativa, 506 364, 398, 401, 415, 417, 429, 430, 440,
Justia informal, 461, 463, 476
Justia material, 118, 417 pombalismo, 186, 187, 359
Justia oficial, 40, 41, 44, 506, 509, 511, Portugal (sculo XX), 6, 8, 16, 23, 45,
512, 537 58, 61, 88, 98, 102, 103, 117, 132, 133, 134,
crise da, 137, 138, 145, 146, 147, 156, 167, 172, 173,
Justia, centralidade da 174, 175, 176, 177, 178, 181, 182, 183, 184,
Antigo Regime, 15, 21, 22, 26, 31, 33, 45, 185, 188, 192, 195, 199, 204, 233, 234,
56, 57, 89, 101, 107, 109, 169, 181, 188, 240, 245, 248, 249, 251, 265, 271, 275,
197, 403, 407, 418, 428, 484 277, 278, 280, 281, 285, 299, 306, 318,
Justia, crise da, 334, 339, 340, 348, 349, 350, 351, 357,
650
NDICE TEMTICO
358, 360, 361, 362, 363, 369, 370, 371, Lei da Boa Razo, 156, 350, 359, 426, 430,
372, 373, 374, 384, 406, 409, 427, 428, 432
429, 432, 433, 435, 438, 446, 460, 462, Lei das XII Tbuas, 118, 121, 122
466, 471, 472, 473, 476, 477, 478, 482, Lei Fundamental da RFA, 1949, 537
483, 503, 507, 510, 512, 513, 514, 529, Lei Mental, 179, 180, 181
547, 548, 549, 559 Leis (em Portugal), estatstica,
primado da vontade do Estado, Leis fundamentais,102, 113
regimes polticos elitistas, Leitura densa, 62
sculo XIX, 8, 15, 16, 22, 51, 56, 61, 88, como recuperao de sentidos perdidos,
108, 120, 147, 177, 204, 255, 265, 267, Leitura retrospetiva,
293, 296, 298, 299, 320, 321, 339, 340, Lex Aebutia de formulis, 118, 121, 122
341, 345, 351, 362, 363, 372, 377, 381, Lex mercatoria, 135, 155, 551
386, 388, 398, 399, 400, 406, 407, 408, Lex Omnes populi,
409, 410, 426, 427, 428, 430, 433, 434, Lex regia, 156
435, 446, 448, 452, 459, 460, 461, 462, Liber sextum, 141, 142
467, 469, 473, 477, 483, 487, 491, 497, Liberalidade, 32, 33, 59, 60, 125, 149
521, 522, 523, 524, 526, 545 sentimentos polticos, 26, 45, 368
sculo XXI, 506 Liberalismo, 74, 79, 95, 159, 319, 341, 343,
Legis actiones, 118, 121, 122, 254 351, 360, 362, 363, 366, 367, 370, 383,
Legislao 385, 387, 418, 426, 452, 453, 455, 469,
Portugal (sculos XII-XVIII), 471, 487, 505, 538, 545, 546
Legislao extravagante, 186 como governo doce,
Legislador, 92, 93, 113, 125, 136, 153, 154, jusracionalismo, 221, 243, 301, 307, 318,
207, 215, 216, 226, 227, 229, 230, 249, 323, 338, 340, 344, 346, 351, 352, 358,
250, 317, 328, 340, 344, 345, 349, 354, 364, 398, 401, 415, 417, 429, 430, 440,
356, 357, 375, 376, 381, 384, 397, 401, 461, 463, 476
402, 403, 404, 406, 421, 427, 429, 434, modernidade, 26, 40, 42, 43, 91, 92, 93,
436, 438, 439, 441, 442, 444, 445, 446, 199, 231, 232, 270, 301, 340, 341, 342,
447, 448, 449, 514, 528, 536, 537, 540, 351, 364, 365, 367, 454, 496, 559, 560,
541, 549 563
modernidade, 26, 40, 42, 43, 91, 92, 93, Liberalismo poltico
199, 231, 232, 270, 301, 340, 341, 342, Portugal, 6, 8, 16, 23, 45, 58, 61, 88, 98,
351, 364, 365, 367, 454, 496, 559, 560, 102, 103, 117, 132, 133, 134, 137, 138, 145,
563 146, 147, 156, 167, 172, 173, 174, 175, 176,
Lei 177, 178, 181, 182, 183, 184, 185, 188, 192,
Antigo Regime, 15, 21, 22, 26, 31, 33, 45, 195, 199, 204, 233, 234, 240, 245, 248,
56, 57, 89, 101, 107, 109, 169, 181, 188, 249, 251, 265, 271, 275, 277, 278, 280,
197, 403, 407, 418, 428, 484 281, 285, 299, 306, 318, 334, 339, 340,
conceito (Portugal, sculos XII-XVIII), 348, 349, 350, 351, 357, 358, 360, 361,
e regras de arte do saber jurdico, 362, 363, 369, 370, 371, 372, 373, 374,
inflao legislativa, 396 384, 406, 409, 427, 428, 429, 432, 433,
regras de arte e sentimentos de justia, 435, 438, 446, 460, 462, 466, 471, 472,
vontade, 473, 476, 477, 478, 482, 483, 503, 507,
Lei como vontade geral,
651
510, 512, 513, 514, 529, 547, 548, 549, poder,

559 Lgica, 21, 30, 48, 55, 63, 65, 67, 72, 73, 93,
Liberalismo proprietrio, 370 116, 126, 129, 159, 195, 200, 201, 211, 213,
Liberalismo totalitrio, 79 214, 217, 218, 221, 222, 226, 239, 243,
Liberalismo, e elitismo, 386, 387 244, 266, 283, 312, 322, 323, 329, 331,
Liberdade, 14, 17, 18, 19, 36, 41, 74, 80, 134, 338, 356, 411, 416, 420, 434, 445, 447,
139, 161, 165, 170, 175, 206, 225, 244, 454, 456, 458, 465, 481, 482, 485, 493,
248, 263, 284, 288, 291, 295, 297, 299, 516, 532, 540, 561, 575, 576, 581
300, 302, 315, 316, 321, 323, 324, 328, Lgica nova, 201
329, 332, 341, 342, 343, 344, 345, 346, direito comum, 19, 22, 86, 114, 115, 117,
347, 348, 364, 366, 367, 370, 371, 378, 131, 132, 133, 134, 135, 137, 142, 148, 152,
379, 384, 385, 387, 388, 389, 390, 391, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163,
403, 416, 417, 418, 429, 445, 452, 456, 164, 173, 174, 179, 180, 198, 201, 207, 218,
458, 463, 466, 472, 475, 479, 485, 490, 232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 243,
495, 497, 498, 499, 519, 520, 527, 528, 250, 251, 257, 261, 263, 266, 267, 268,
530, 538, 544, 545, 546, 547, 548, 551, 270, 271, 272, 274, 275, 278, 285, 336,
584 359, 398, 412, 442, 586
Liberdade contratual, 161, 342, 343, 345, Macau, 277, 281, 286, 287, 295, 296, 514
387, 418, 519 direito,
direito comum, 19, 22, 86, 114, 115, 117, direito colonial, 299
131, 132, 133, 134, 135, 137, 142, 148, 152, Magistratura, e democracia, 121, 403, 404,
153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163, 497, 499, 500, 511, 513
164, 173, 174, 179, 180, 198, 201, 207, 218, Magna Glosa, 189, 195
232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 243, Mandarim da Casa Branca (ou de Chien-
250, 251, 257, 261, 263, 266, 267, 268, -Xan), 296
270, 271, 272, 274, 275, 278, 285, 336, Mandarins, 287
359, 398, 412, 442, 586 Marxismo, 27, 381, 419, 487, 488, 492, 494
Liberdade dos modernos, 378, 379 Marxismo clssico, 419, 487
liberdade dos antigos, 379 direito,
Liberdade religiosa, 343, 544, 545, 546, Marxismo ocidental, 492, 494
548 sculo XX (2 metade),
pensamento catlico, 546 Mass media e direito, 509, 566
Linguistic turn, 561 Mecanicismo, 73
Literatura jurdica, 57, 60, 88, 174, 212, 230, Mercs, 166
246, 258, 276, 363, 364, 428, 430 Merum imperium, 184, 196, 205
impacto social (Portugal, poca Mtodo
Moderna), 396 cartesianismo jurdico,
Litigiosidade, 32, 55, 260, 503, 507 saber jurdico (sculos XVII-XVIII), 7,
Antigo Regime, 15, 21, 22, 26, 31, 33, 45, 19, 52, 97, 115, 116, 119, 122, 130, 136, 171,
56, 57, 89, 101, 107, 109, 169, 181, 188, 173, 174, 198, 209, 212, 213, 215, 220,
197, 403, 407, 418, 428, 484 224, 232, 235, 236, 238, 239, 241, 245,
Livros jurdicos, 47, 194, 245 247, 249, 251, 257, 264, 265, 266, 267,
formato e disposio, 268, 269, 301, 309, 344, 353, 390, 395,
Localismo, 42 398, 399, 408, 409, 410, 412, 417, 418,
652
NDICE TEMTICO
419, 422, 425, 427, 434, 453, 460, 467, Monarkisches Prinzip, 392
482, 487, 501, 509, 525, 528, 567, 568, Moral, 21, 22, 25, 32, 36, 44, 45, 46, 57,
575 58, 60, 62, 67, 68, 70, 71, 72, 75, 77, 78,
Mtodo jurdico, 434, 483, 522, 581 92, 93, 112, 152, 200, 221, 227, 259, 290,
razo jurdica, 6, 17, 50, 51, 52, 152, 209, 302, 304, 305, 306, 321, 322, 325, 346,
326, 377, 391, 568 389, 399, 405, 423, 426, 461, 462, 468,
Milando, 298 471, 472, 513, 530, 542, 543, 544, 547,
Moambique, 281, 298, 514 548, 551
Missionao, teoria da, 298 Morgados, 161, 180, 186
Ultramar, 36, 46, 278, 283, 290, 291, direito comum, 19, 22, 86, 114, 115, 117,
292, 471 131, 132, 133, 134, 135, 137, 142, 148, 152,
Missiones in possessionem, 206 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163,
Mixtum imperium, 206 164, 173, 174, 179, 180, 198, 201, 207, 218,
Moambique, 281, 298, 514 232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 243,
direito colonial, 299 250, 251, 257, 261, 263, 266, 267, 268,
Modelo jurisdicionalista, 103, 282, 358 270, 271, 272, 274, 275, 278, 285, 336,
Modelos de representao, 70 359, 398, 412, 442, 586
Modernidade, 26, 40, 42, 43, 91, 92, 93, Mos gallicus, 235, 245
199, 231, 232, 270, 301, 340, 341, 342, Mos italicus, 114, 226, 246
351, 364, 365, 367, 454, 496, 559, 560, Mucanos, 299, 300
563 Angola, 282, 299, 300
alta (scs. XVI-XVII), 231, 232 Mulher, 33, 96, 98, 101, 107, 108, 161, 295,
direito, 300, 308, 351, 372, 471, 496, 544, 596
Estado, Mulheres, 70, 100, 106, 151, 161, 180, 294,
intelectuais, 344, 347, 365, 371, 388, 389, 495, 497,
noo, 568
Modernidade central, 301, 340, 454 direitos eleitorais,
direito, ruturas e legado, Mundo domstico, 59
sculos XVIII-XIX, Mundo eclesistico,
Modernidade jurdica, 231, 232 Nao, 16, 41, 153, 195, 203, 346, 374, 381,
jusracionalismo, 221, 243, 301, 307, 318, 392, 393, 396, 402, 409, 410, 411, 412,
323, 338, 340, 344, 346, 351, 352, 358, 431, 440, 462, 468, 472, 484, 486, 487,
364, 398, 401, 415, 417, 429, 430, 440, 527, 530
461, 463, 476 vontade popular, 373, 374, 377, 391, 402,
Modernidade tardia, 364 501, 524, 527, 556, 557, 584
o direito da poca Contempornea, Nativos, 70, 95, 262, 278, 285, 286, 287, 291,
Modernismo, 92, 366, 426, 452, 455, 478, 292, 298, 300, 346, 347, 371, 389
487, 545, 546 escravizao (Ultramar), 290, 292, 297,
pensamento catlico, 546 299
Modernismo catlico, 545 Nativos (autogoverno) 110, 143, 159, 282,
Modernismo jurdico, 426, 455 296, 298
Portugal e Brasil, Ultramar, 36, 46, 278, 283, 290, 291,
Modernizao, teoria da, 20, 257, 277, 562 292, 471
Molina, Luis de, 267, 288, 290, 306 Nativos (instituies dos)
653
legitimidade das, 128, 297, 375, 510 Neotomismo, 545, 546

Nativos coloniais, 371 Nominalismo, 308, 314, 322
direitos eleitorais, esolstica franciscana,
Nativos, direito dos Norma fundamental (Grundnorm), 424
Ultramar, 36, 46, 278, 283, 290, 291, Normas de conflitos, 163, 285
292, 471 direito comum, 19, 22, 86, 114, 115, 117,
Nativos, propriedade dos 131, 132, 133, 134, 135, 137, 142, 148, 152,
individualismo, 114, 135, 314, 340, 358, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163,
371, 462, 463, 470, 471, 474, 475, 546, 164, 173, 174, 179, 180, 198, 201, 207, 218,
547 232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 243,
Naturais, sbditos e estrangeiros 250, 251, 257, 261, 263, 266, 267, 268,
imprio colonial, 279 270, 271, 272, 274, 275, 278, 285, 336,
Ultramar, 36, 46, 278, 283, 290, 291, 359, 398, 412, 442, 586
292, 471 Novelas, 120, 123
Naturalismo, 207, 399, 452, 453, 454, 466, Novo Cdigo, 339, 360, 404, 426, 431, 460
472, 473, 474 Officium, 107, 110, 184, 220, 240
jusnaturalismo, 269, 301, 303, 305, 306, ordem,
307, 311, 318, 320, 333, 351, 362, 401, Omnes populi, 133, 156, 157, 158, 205
404, 405, 427, 435, 466, 476, 481, 489, Opinio communis doctorum, 15, 117, 224, 228,
526, 539, 544, 546, 547, 548, 549, 581 251, 350
Naturalismo jurdico, 453, 454, 474 Ordem universal (cosmos), 98, 242
Natureza Ordenaes,46, 99, 107, 117, 134, 141, 172,
contratos, propriedade, 180, 182, 183, 184, 186, 233, 234, 258,
direito, 265, 272, 273, 274, 278, 285, 350, 360,
Natureza das coisas, 17, 33, 75, 101, 102, 110, 431
114, 124, 128, 129, 130, 152, 160, 164, 166, Portugal (sculos XV-XVII), 6, 8, 16, 23,
195, 197, 200, 202, 207, 227, 259, 269, 45, 58, 61, 88, 98, 102, 103, 117, 132, 133,
302, 306, 321, 330, 341, 352, 376, 381, 134, 137, 138, 145, 146, 147, 156, 167, 172,
404, 460, 495, 500, 501, 523, 526, 532, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 181, 182, 183,
538, 540, 564 184, 185, 188, 192, 195, 199, 204, 233,
institucionalismo, sculo XX, 321, 460, 234, 240, 245, 248, 249, 251, 265, 271,
466, 473 275, 277, 278, 280, 281, 285, 299, 306,
Maihoffer, E., 526 318, 334, 339, 340, 348, 349, 350, 351,
sculo XX, 8, 42, 49, 52, 55, 62, 88, 128, 357, 358, 360, 361, 362, 363, 369, 370,
228, 255, 257, 266, 268, 321, 342, 381, 371, 372, 373, 374, 384, 406, 409, 427,
393, 396, 400, 410, 425, 446, 449, 459, 428, 429, 432, 433, 435, 438, 446, 460,
470, 473, 476, 477, 478, 479, 482, 504, 462, 466, 471, 472, 473, 476, 477, 478,
505, 515, 524, 529, 531, 550, 559 482, 483, 503, 507, 510, 512, 513, 514,
sculo XXI, 506 529, 547, 548, 549, 559
Natureza e cultura, cincias da, 329, 478, Ordenaes Afonsinas, 99, 107, 134, 183, 233,
480 272
Natureza e Graa, Ordens. Ver Estados,
Neoliberalismo, 385, 386 Ordoliberalen, 386
justia,
654
NDICE TEMTICO
liberalismo, 74, 79, 95, 159, 319, 341, 435, 438, 446, 460, 462, 466, 471, 472,
343, 351, 360, 362, 363, 366, 367, 370, 473, 476, 477, 478, 482, 483, 503, 507,
383, 385, 387, 418, 426, 452, 453, 455, 510, 512, 513, 514, 529, 547, 548, 549,
469, 471, 487, 505, 538, 545, 546 559
Organicismo, 417, 429, 435, 451, 452, 461, Pandectstica (Pandektenwissenschaft), 48,
462, 470, 473, 474 50, 51, 221, 267, 320, 412, 413, 416, 417,
Brasil, 6, 7, 8, 36, 54, 281, 284, 286, 292, 418, 419, 420, 433, 435, 452, 453, 457,
296, 340, 358, 360, 361, 363, 427, 428, 458, 461, 462, 463, 467, 468, 470, 476,
430, 431, 433, 435, 473, 477, 478, 482, 489, 535, 537, 580
486, 510, 514, 515, 516, 518, 519, 520, 521 Pandectstica, difuso mundial, 400
corporativismo (sculo XX), 111, 177, Paolo Grossi, 53, 54, 63, 64, 128, 554, 586,
370, 468, 476 587
Escola Histrica Alem, 16, 381, 409, Papa, jurisdio do, 139, 237
410, 413, 428, 429 Parlamentarismo, 524
estadualismo (sculo XX), 58, 369, 463, Participao poltica, 371, 388, 389
468, 521, 522 capacidade, 27, 55, 68, 71, 89, 91, 95, 107,
romantismo, 341, 381, 408, 410, 427, 110, 133, 140, 157, 159, 161, 209, 213, 257,
428, 430, 435, 440, 477 258, 262, 276, 279, 291, 295, 296, 302,
Pactismo, 103 309, 311, 314, 315, 324, 345, 355, 365,
Pactum societatis, 316 371, 373, 389, 390, 391, 393, 404, 407,
Pactum subjectionis, 316 415, 426, 449, 457, 471, 472, 490, 498,
Pai dos Cristos, 295, 296 500, 524, 543, 554, 555, 562, 569, 574,
Ultramar, 36, 46, 278, 283, 290, 291, 575, 585
292, 471 Pascendi Dominici Gregis, 545
Pandectas, 120, 123, 236, 249, 413, 419 Patrimonializao dos direitos polticos,
Pandectstica, 48, 50, 51, 221, 267, 320, 412, 162
413, 416, 417, 418, 419, 420, 433, 435, direito comum, 19, 22, 86, 114, 115, 117,
452, 453, 457, 458, 461, 462, 463, 467, 131, 132, 133, 134, 135, 137, 142, 148, 152,
468, 470, 476, 489, 535, 537, 580 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163,
balano, 284, 406, 473 164, 173, 174, 179, 180, 198, 201, 207, 218,
Brasil, 6, 7, 8, 36, 54, 281, 284, 286, 292, 232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 243,
296, 340, 358, 360, 361, 363, 427, 428, 250, 251, 257, 261, 263, 266, 267, 268,
430, 431, 433, 435, 473, 477, 478, 482, 270, 271, 272, 274, 275, 278, 285, 336,
486, 510, 514, 515, 516, 518, 519, 520, 521 359, 398, 412, 442, 586
Portugal, 6, 8, 16, 23, 45, 58, 61, 88, 98, Paz, 92, 96, 132, 137, 184, 241, 248, 279, 317,
102, 103, 117, 132, 133, 134, 137, 138, 145, 338, 339, 366, 379, 387, 402, 403, 511,
146, 147, 156, 167, 172, 173, 174, 175, 176, 533, 534
177, 178, 181, 182, 183, 184, 185, 188, 192, Persona, 204
195, 199, 204, 233, 234, 240, 245, 248, Personalidade do direito, 287
249, 251, 265, 271, 275, 277, 278, 280, Personalismo catlico,
281, 285, 299, 306, 318, 334, 339, 340, Pessoa (persona), 17, 50, 54, 60, 107, 108,
348, 349, 350, 351, 357, 358, 360, 361, 109, 125, 159, 194, 202, 204, 221, 227,
362, 363, 369, 370, 371, 372, 373, 374, 264, 291, 321, 323, 325, 326, 327, 345,
384, 406, 409, 427, 428, 429, 432, 433, 355, 545, 546, 549
655
Philia, 99 Poiesis ou criao jurdica, 97, 169, 208

Plenitude lgica do ordenamento jurdico, Polcia (Police, Policey), 186, 286, 288, 333,
420 334, 335, 336, 358, 363, 473, 495, 536,
Pluralismo, 16, 26, 42, 44, 45, 109, 110, 111, 540
148, 234, 266, 279, 287, 483, 484, 493, Polticas pblicas, 81, 366, 393, 517, 547
515, 522, 550, 551, 552, 553, 554, 555, liberalismo, 74, 79, 95, 159, 319, 341,
556, 557, 561, 575 343, 351, 360, 362, 363, 366, 367, 370,
poder, 383, 385, 387, 418, 426, 452, 453, 455,
Pluralismo institucional 469, 471, 487, 505, 538, 545, 546
Antigo Regime, 15, 21, 22, 26, 31, 33, 45, Pombalismo jurdico,
56, 57, 89, 101, 107, 109, 169, 181, 188, Pop culture e direito,
197, 403, 407, 418, 428, 484 Portugal, 6, 8, 16, 23, 45, 58, 61, 88, 98, 102,
Pluralismo jurdico, 26, 45, 110, 148, 266, 103, 117, 132, 133, 134, 137, 138, 145, 146,
287, 550, 552, 575 147, 156, 167, 172, 173, 174, 175, 176, 177,
Antigo Regime, 15, 21, 22, 26, 31, 33, 45, 178, 181, 182, 183, 184, 185, 188, 192, 195,
56, 57, 89, 101, 107, 109, 169, 181, 188, 199, 204, 233, 234, 240, 245, 248, 249,
197, 403, 407, 418, 428, 484 251, 265, 271, 275, 277, 278, 280, 281,
poder dos juristas, 89, 395 285, 299, 306, 318, 334, 339, 340, 348,
sculo XX, 8, 42, 49, 52, 55, 62, 88, 128, 349, 350, 351, 357, 358, 360, 361, 362,
228, 255, 257, 266, 268, 321, 342, 381, 363, 369, 370, 371, 372, 373, 374, 384,
393, 396, 400, 410, 425, 446, 449, 459, 406, 409, 427, 428, 429, 432, 433, 435,
470, 473, 476, 477, 478, 479, 482, 504, 438, 446, 460, 462, 466, 471, 472, 473,
505, 515, 524, 529, 531, 550, 559 476, 477, 478, 482, 483, 503, 507, 510,
Tribunal de Justia da Unio Europeia, 512, 513, 514, 529, 547, 548, 549, 559
268, 553 direito cannico, 58, 59, 85, 115, 116, 132,
Pluralismo poltico, 109, 279, 493 139, 140, 141, 141, 142, 143, 144, 145, 146,
Antigo Regime, 15, 21, 22, 26, 31, 33, 45, 147, 148, 151, 153, 155, 156, 171, 198, 199,
56, 57, 89, 101, 107, 109, 169, 181, 188, 230, 237, 238, 239, 272, 273, 350, 359,
197, 403, 407, 418, 428, 484 544, 552
Poder Portugal (costume),
microfsico, Portugal (direito do reino),
Poder absoluto, 151, 167, 197, 241, 270, 282, Portugal (direito romano),
326, 523 Portugal (jusnaturalismo),
Poder constituinte, 378, 391, 397 Portugal (legislao),
poder legislativo, 140, 156, 191, 375, 394, Ps-estatalismo, 42
397, 402, 403, 436, 442 Ps-modernidade, 91, 559, 563
Poder de vontade (Willensmacht), 318, 320, direito,
323, 452, 469 Ps-modernismo, 26, 96, 559, 560, 563, 567
jusracionalismo, 221, 243, 301, 307, 318, Ps-modernismo (tica e poltica), 26, 96,
323, 338, 340, 344, 346, 351, 352, 358, 559, 560, 563, 567
364, 398, 401, 415, 417, 429, 430, 440, Ps-modernismo jurdico, 559
461, 463, 476 Positivismo
Poder real, 157, 258, 272 tradicionalismo, conservadorismo, 361,
direito, 428, 456
656
NDICE TEMTICO
Positivismo cientista, e pluralismo, 16, 26, 42, 44, 45, 109, 110,
Positivismo conceitual, 130, 208, 394, 399 111, 148, 234, 266, 279, 287, 483, 484,
Positivismo histrico, 493, 515, 522, 550, 551, 552, 553, 554,
Positivismo jurdico, 40, 113 555, 556, 557, 561, 575
Positivismo legal, 402, 440, 459, 548 Princpio da legalidade, 326, 343, 385, 394,
sculo XXI, 506 395
Positivismo legal (Gesetzpositivismus), 402 Princpio democrtico, 373, 374, 375, 384,
Positivismo legalista, 128, 130, 230, 394, 393, 396, 524, 528, 532
399, 400, 407, 421, 426, 440, 483, 530 Princpio do direito democrtico, 383, 501,
Portugal, 6, 8, 16, 23, 45, 58, 61, 88, 98, 531, 532, 533, 534, 535
102, 103, 117, 132, 133, 134, 137, 138, 145, riscos contemporneos,
146, 147, 156, 167, 172, 173, 174, 175, 176, Princpios
177, 178, 181, 182, 183, 184, 185, 188, 192, aspectos polticos da discusso sobre,
195, 199, 204, 233, 234, 240, 245, 248, conceitualismo, 414, 420, 446, 449,
249, 251, 265, 271, 275, 277, 278, 280, 458, 459, 483, 489, 570
281, 285, 299, 306, 318, 334, 339, 340, pandectstica, 48, 50, 51, 221, 267, 320,
348, 349, 350, 351, 357, 358, 360, 361, 412, 413, 416, 417, 418, 419, 420, 433,
362, 363, 369, 370, 371, 372, 373, 374, 435, 452, 453, 457, 458, 461, 462, 463,
384, 406, 409, 427, 428, 429, 432, 433, 467, 468, 470, 476, 489, 535, 537, 580
435, 438, 446, 460, 462, 466, 471, 472, Princpios e regras
473, 476, 477, 478, 482, 483, 503, 507, R. Dworkin, 16, 502, 534, 549, 556, 586
510, 512, 513, 514, 529, 547, 548, 549, Princpios, desenvolvimento judicial dos
559 legitimidade democrtica do direito,
Positivismo sociolgico, 399, 429, 434, Privilegia remuneratoria, 159
460, 461, 462, 469, 473, 477, 483, 484 Privilgio de foro, 139, 144
Brasil, 6, 7, 8, 36, 54, 281, 284, 286, 292, Privilgios
296, 340, 358, 360, 361, 363, 427, 428, direito comum, 19, 22, 86, 114, 115, 117,
430, 431, 433, 435, 473, 477, 478, 482, 131, 132, 133, 134, 135, 137, 142, 148, 152,
486, 510, 514, 515, 516, 518, 519, 520, 521 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163,
Portugal e Brasil, 164, 173, 174, 179, 180, 198, 201, 207, 218,
Posturas, 146, 172, 182, 183, 184, 188, 265, 232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 243,
266, 269 250, 251, 257, 261, 263, 266, 267, 268,
Potestas extraordinaria, 167 270, 271, 272, 274, 275, 278, 285, 336,
Praxstica, 230, 236, 250, 251, 430 359, 398, 412, 442, 586
Pr-modernidade, 40, 91, 92, 93, 351 Processo inquisitrio, 143, 239
direito, direito cannico, 58, 59, 85, 115, 116, 132,
noo, 139, 140, 141, 141, 142, 143, 144, 145, 146,
ps-modernidade, 91, 559, 563 147, 148, 151, 153, 155, 156, 171, 198, 199,
Present mind approach, 22 230, 237, 238, 239, 272, 273, 350, 359,
Pretor, 118, 119, 121, 122, 127, 170, 444, 497 544, 552
Pretores, 118, 119, 121, 237, 254 Procuradores, 173, 175
Primado da lei, 44, 125, 334, 343, 344, 359, Portugal, 6, 8, 16, 23, 45, 58, 61, 88, 98,
360, 373, 377, 403, 523, 527 102, 103, 117, 132, 133, 134, 137, 138, 145,
146, 147, 156, 167, 172, 173, 174, 175, 176,
657
177, 178, 181, 182, 183, 184, 185, 188, 192, direitos eleitorais,
195, 199, 204, 233, 234, 240, 245, 248, modernidade, 26, 40, 42, 43, 91, 92, 93,
249, 251, 265, 271, 275, 277, 278, 280, 199, 231, 232, 270, 301, 340, 341, 342,
281, 285, 299, 306, 318, 334, 339, 340, 351, 364, 365, 367, 454, 496, 559, 560,
348, 349, 350, 351, 357, 358, 360, 361, 563
362, 363, 369, 370, 371, 372, 373, 374, Propriedade e poder
384, 406, 409, 427, 428, 429, 432, 433, direito comum, 19, 22, 86, 114, 115, 117,
435, 438, 446, 460, 462, 466, 471, 472, 131, 132, 133, 134, 135, 137, 142, 148, 152,
473, 476, 477, 478, 482, 483, 503, 507, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163,
510, 512, 513, 514, 529, 547, 548, 549, 164, 173, 174, 179, 180, 198, 201, 207, 218,
559 232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 243,
Professorenrecht, 412, 419, 524 250, 251, 257, 261, 263, 266, 267, 268,
escola, 8, 16, 27, 50, 52, 156, 173, 188, 270, 271, 272, 274, 275, 278, 285, 336,
189, 190, 193, 195, 198, 199, 214, 235, 359, 398, 412, 442, 586
245, 248, 250, 306, 307, 308, 350, 358, Propriedade e posse
361, 381, 386, 400, 401, 404, 405, 406, direito cannico, 58, 59, 85, 115, 116, 132,
407, 408, 409, 410, 412, 413, 417, 428, 139, 140, 141, 141, 142, 143, 144, 145, 146,
429, 430, 433, 435, 457, 458, 459, 460, 147, 148, 151, 153, 155, 156, 171, 198, 199,
473, 474, 476, 477, 478, 481, 483, 489, 230, 237, 238, 239, 272, 273, 350, 359,
495, 514, 526, 562 544, 552
Progressismo, 92, 399, 469 Propriedade privada
Progresso, ideia de, 30 pensamento catlico, 546
histria do direito, 5, 8, 13, 14, 15, 16, Providencialismo, 113, 114
17, 22, 23, 25, 28, 29, 33, 36, 37, 38, 39, Prudncia, 100, 269, 353, 402
47, 48, 52, 53, 55, 66, 72, 75, 79, 80, 83, Prudentes, 94, 103, 119, 154
117, 129, 137, 138, 146, 147, 172, 175, 176, jurisprudentes, 227
181, 182, 188, 199, 268, 271, 333, 337, 351, Prudentia, 130, 173, 214, 333
362, 377, 407, 412, 474, 482, 500, 501, Purificao da teoria do direito,
580 Quaestio, 142, 149, 150, 168, 288
Propriedade, 17, 19, 33, 54, 64, 114, 125, 126, Quaestiones, 142, 190, 211, 263,275, 461
135, 143, 161, 162, 165, 186, 194, 202, 288, Quanta cura, 545
289, 291, 298, 314, 321, 339, 345, 346, Questo social, 372
347, 358, 365, 370, 371, 372, 374, 378, Quilombos, 298
381, 387, 388, 396, 405, 416, 417, 418, Brasil, 6, 7, 8, 36, 54, 281, 284, 286, 292,
452, 456, 464, 465, 466, 469, 474, 475, 296, 340, 358, 360, 361, 363, 427, 428,
477, 489, 490, 495, 547, 585 430, 431, 433, 435, 473, 477, 478, 482,
direito comum, 19, 22, 86, 114, 115, 117, 486, 510, 514, 515, 516, 518, 519, 520, 521
131, 132, 133, 134, 135, 137, 142, 148, 152, Rbulas, 174, 258, 432
153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163, Racionalismo, 169, 246, 307, 323, 342, 358,
164, 173, 174, 179, 180, 198, 201, 207, 218, 458
232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 243, Racismo, 470, 471
250, 251, 257, 261, 263, 266, 267, 268, modernidade, 26, 40, 42, 43, 91, 92, 93,
270, 271, 272, 274, 275, 278, 285, 336, 199, 231, 232, 270, 301, 340, 341, 342,
359, 398, 412, 442, 586
658
NDICE TEMTICO
351, 364, 365, 367, 454, 496, 559, 560, Reforma da justia
563 Portugal (sculo XVIII),
Ratio iuris, 52, 133, 136, 152, 156, 317 Reforma do direito, 252, 569
Ratio legis, 143, 217, 445 Portugal (sculo XVIII),
Ratio scripta, 63, 133, 229, 275 Reforma do ensino jurdico, 247, 350, 427
Rational choice model, 385 Portugal (sculo XVIII),
Razo individual, 211, 310 Reforma dos estudos jurdicos, 360, 475
Razo jurdica, 6, 17, 50, 51, 52, 152, 209, Portugal e Brasil,
326, 377, 391, 568 Reformas jurdicas pombalinas
hegelianismo, Portugal e Brasil,
Realismo, 203, 341, 424, 464, 465, 476 Regalia, 177, 205, 281
Lon Duguit, 463, 523 Regulao dispersa
Portugal (sculo XX), 6, 8, 16, 23, 45, liberalismo, 74, 79, 95, 159, 319, 341,
58, 61, 88, 98, 102, 103, 117, 132, 133, 134, 343, 351, 360, 362, 363, 366, 367, 370,
137, 138, 145, 146, 147, 156, 167, 172, 173, 383, 385, 387, 418, 426, 452, 453, 455,
174, 175, 176, 177, 178, 181, 182, 183, 184, 469, 471, 487, 505, 538, 545, 546
185, 188, 192, 195, 199, 204, 233, 234, Regulae, 78, 83, 130, 190, 213, 309
240, 245, 248, 249, 251, 265, 271, 275, Relativismo, 52, 53, 77, 78, 79, 80, 424, 535,
277, 278, 280, 281, 285, 299, 306, 318, 542, 560, 561
334, 339, 340, 348, 349, 350, 351, 357, dilogo, 22, 50, 80, 94, 96, 307, 502, 503,
358, 360, 361, 362, 363, 369, 370, 371, 515, 541, 543, 551, 552, 555, 563, 585
372, 373, 374, 384, 406, 409, 427, 428, pandectstica, 48, 50, 51, 221, 267, 320,
429, 432, 433, 435, 438, 446, 460, 462, 412, 413, 416, 417, 418, 419, 420, 433,
466, 471, 472, 473, 476, 477, 478, 482, 435, 452, 453, 457, 458, 461, 462, 463,
483, 503, 507, 510, 512, 513, 514, 529, 467, 468, 470, 476, 489, 535, 537, 580
547, 548, 549, 559 Repblicas ndias, 59, 298
Realismo jurdico, Brasil, 6, 7, 8, 36, 54, 281, 284, 286, 292,
Receo, 28, 47, 48, 56, 85, 114, 131, 134, 296, 340, 358, 360, 361, 363, 427, 428,
136, 137, 147, 160, 162, 173, 236, 249, 430, 431, 433, 435, 473, 477, 478, 482,
255, 256, 257, 258, 274, 275, 277, 426, 486, 510, 514, 515, 516, 518, 519, 520, 521
430, 585 Restitutiones, 118, 121, 122
como construo de sentido, Restitutiones in integrum, 118, 121, 122
Receo, teoria da, 28, 48 Revoluo, 102, 112, 181, 200, 209, 308, 317,
Receo de ordens jurdicas, 328, 336, 341, 349, 361, 362, 374, 378,
Receo do direito romano, 114, 131, 134, 380, 384, 401, 402, 403, 469, 477, 484,
137, 160, 173 510, 511, 512, 513, 522, 523, 529, 549,
Receo prtica, 249, 275 570, 586, 587
Alemanha, 58, 127, 132, 134, 173, 233, Revoluo Francesa, 317, 328, 341, 378,
236, 249, 250, 342, 386, 409, 410, 411, 384, 522, 523, 529, 586, 587
412, 426, 429, 443, 446, 453, 457, 461, Revolues liberais, 89, 361, 523
494, 506, 509 e legalismo, 152, 361, 362, 375, 401, 402,
Recta ratio, 33, 167, 212, 302, 304 404, 406, 407, 408, 409, 427, 435, 449,
jusnaturalismo tomista, 306 459, 463, 469, 472, 475, 476, 485, 521,
Rfr legislatif, 349, 350, 357, 376, 403
659
524, 525, 526, 527, 529, 543, 548, 549, Segunda Escolstica, 288, 306
569, 586 Sensibilidade jurdica (Rechtsgefhl), 13, 27,
Richterstaat, 375, 419 270, 455, 458
Romantismo, 341, 381, 408, 410, 427, 428, Senso comum (e ps-modernismo), 33,
430, 435, 440, 477 63, 77, 80, 243, 255, 458, 495, 516, 526,
nacionalismo, 177, 342, 487 542, 543, 544, 561, 562, 563, 565, 569,
Romantismo alemo, 381, 410, 428, 430 573, 576
Rsticos, 70, 86, 95, 106, 148, 174, 191, 255, Sentimentos de justia, 175, 268, 270, 525
259, 261, 262, 263, 264, 265, 280, 291, formas de inculcao social,
347, 372 Separao dos poderes, 375, 422
direito. Ver Direito dos rsticos, 70, 86, judicirio, 117, 326, 375, 472, 507, 510,
148, 255, 261, 264 520, 529
privilegia rusticorum, 263 Separao, ideia da
represso jurdica, Trennungsdenken, 14, 53
Ultramar, 36, 46, 278, 283, 290, 291, Sextum, 141, 142
292, 471 Sexualidade, 151
Rsticos (e letrados), ordem,
Rsticos, direito dos, 70, 86, 148, 255, 261, Sieys, E. J., 389, 397
264 Snodos, 140
Rutura. Ver Descontinuidade histrica, 29, Sistema
50, 51, 52, 143, 201, 236, 340, 430, 455, Escola Histrica Alem, 16, 381, 409,
515 410, 413, 428, 429
Saber jurdico, 7, 19, 52, 97, 115, 116, 119, 122, pandectstica, 48, 50, 51, 221, 267, 320,
130, 136, 171, 173, 174, 198, 209, 212, 213, 412, 413, 416, 417, 418, 419, 420, 433,
215, 220, 224, 232, 235, 236, 238, 239, 435, 452, 453, 457, 458, 461, 462, 463,
241, 245, 247, 249, 251, 257, 264, 265, 467, 468, 470, 476, 489, 535, 537, 580
266, 267, 268, 269, 301, 309, 344, 353, teorias sistmicas autorreferenciais,
390, 395, 398, 399, 408, 409, 410, 412, Sistema jurdico, 129, 215, 223, 242, 244,
417, 418, 419, 422, 425, 427, 434, 453, 253, 424, 425, 433, 435, 445, 449, 451,
460, 467, 482, 487, 501, 509, 525, 528, 505, 518, 524, 564, 575, 576, 580
567, 568, 575 Sistema representativo, 379, 388, 429
juristas acadmicos (direito comum), Sistemas normativos, 32, 44, 94, 423, 551,
23, 398, 521 575
opinio, 13, 15, 58, 80, 92, 128, 175, 177, Antigo Regime, 15, 21, 22, 26, 31, 33, 45,
184, 190, 192, 193, 194, 201, 215, 224, 56, 57, 89, 101, 107, 109, 169, 181, 188,
228, 241, 252, 256, 261, 270, 273, 274, 197, 403, 407, 418, 428, 484
312, 326, 329, 331, 336, 368, 373, 378, Sistematizao de compilaes jurdicas,
387, 449, 476, 499, 505, 510, 511, 525, Soberania, 19, 40, 42, 44, 58, 97, 148, 183,
530, 552, 562, 582 253, 268, 287, 326, 327, 343, 377, 379,
Sacro Imprio Romano-Germnico, 115, 381, 383, 384, 390, 394, 397, 463, 465,
131 472, 474, 522, 523, 527, 529, 530, 533,
Santo Agostinho, 111, 144, 209, 210, 289, 556, 557, 584
303, 322 imprio colonial, 279
Secularizao, 169, 418 Soberania nacional, 465
660
NDICE TEMTICO
Sobredeterminao Teoria da modernizao, 20, 257, 277, 562

marxismo, 27, 381, 419, 487, 488, 492, Teoria da separao e independncia dos
494 poderes, 383
Socialismo catedrtico, 470 Teoria da vontade, Willenstheorie, 321, 327,
Sociedade de estados, 109, 161 370
Sociedades de advogados, 503, 504, 505 Teoria das causas segundas, 112
Sociologismo jurdico, Portugal, ordem,
Stipulationes, 118, 121 Teoria estatutria, 89, 204, 287
Stipulationes praetoriae, 118, 121 Teoria pura do direito (reine Rechtslehre),
Suam litem facere, 173 422, 423, 425, 426, 482, 535, 537
Surez, Francisco, 105, 267, 306, 316, 326 Teoria tridimensional do direito, 486
Sbditos territoriais, 286 Brasil, 6, 7, 8, 36, 54, 281, 284, 286, 292,
Subsuno, 171, 420, 498, 543 296, 340, 358, 360, 361, 363, 427, 428,
Subsuno, teoria da (Subsumptionslehre), 430, 431, 433, 435, 473, 477, 478, 482,
420 486, 510, 514, 515, 516, 518, 519, 520, 521
Sucesso das leis no tempo, 159 Teorias sistmicas,
direito comum, 19, 22, 86, 114, 115, 117, Testamento, 143, 161
131, 132, 133, 134, 135, 137, 142, 148, 152, direito cannico, 58, 59, 85, 115, 116, 132,
153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163, 139, 140, 141, 141, 142, 143, 144, 145, 146,
164, 173, 174, 179, 180, 198, 201, 207, 218, 147, 148, 151, 153, 155, 156, 171, 198, 199,
232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 243, 230, 237, 238, 239, 272, 273, 350, 359,
250, 251, 257, 261, 263, 266, 267, 268, 544, 552
270, 271, 272, 274, 275, 278, 285, 336, Textos histricos, 53, 64
359, 398, 412, 442, 586 densidade,
Sufrgio, 40, 270, 371, 387, 465, 468, 470, Textualismo, 358
527, 552 Thibaut, A. E., 342, 411
Sufrgio censitrio, Tirania, 102, 103, 347, 374
Summa, 57, 105, 147, 150, 168, 169, 190, 195, Tpica, 218, 219, 220, 221, 228, 516, 543,
196, 211, 288 544
Syllabus, 545 sculo XX, 8, 42, 49, 52, 55, 62, 88, 128,
Teologia, 22, 54, 57, 63, 67, 68, 69, 70, 71, 228, 255, 257, 266, 268, 321, 342, 381,
88, 104, 111, 112, 140, 144, 165, 166, 199, 393, 396, 400, 410, 425, 446, 449, 459,
200, 215, 289, 290, 303, 399, 556 470, 473, 476, 477, 478, 479, 482, 504,
Teologia moral, 67, 70, 71, 112, 290 505, 515, 524, 529, 531, 550, 559
direito, Tpica jurdica, 543
Teoria estatutria, 89, 204, 287 Totalitarismo da lei, 128, 523
Teoria da ao comunicativa, 551 Tradio
Teoria da argumentao, 219, 482, 543, 581 texto e contexto,
sculo XX, 8, 42, 49, 52, 55, 62, 88, 128, vontade popular, 373, 374, 377, 391, 402,
228, 255, 257, 266, 268, 321, 342, 381, 501, 524, 527, 556, 557, 584
393, 396, 400, 410, 425, 446, 449, 459, Tradio canonstica, 139
470, 473, 476, 477, 478, 479, 482, 504, Transferncias jurdicas,
505, 515, 524, 529, 531, 550, 559 limitaes,
Teoria da impreviso, Translatio imperii, 131, 249
661
Tratados 510, 512, 513, 514, 529, 547, 548, 549,

Ultramar, 36, 46, 278, 283, 290, 291, 559
292, 471 Usus modernus pandectarum, 156, 236, 252,
Trento, Conclio de, 147, 148, 166 267, 358, 412
Tres libri, 123, 232 Utilitarismo, 333, 481
Tribonianismos, 246 Valores,
Tribunais Valores incomensurveis,
despotismo, 18, 317, 318, 326, 328, 333, Valores consensuais, 78, 397
349, 359, 374, 384, 438 Valores, indiferena em relao aos,
Tribunal de Cassao, 349 Valores, referncia a
Ultramar, 36, 46, 278, 283, 290, 291, 292, sculo XXI, 506
471 Verfassungsstaat, 397
direito, Vergonha, 149
portugueses e nativos (direito), 300 sentimentos polticos, 26, 45, 368
Unio Europeia, 19, 44, 268, 553, 582 Vu de ignorncia, 541
constituio econmica, 582 Vinculao de bens
Unio Europeia, direito da, 19 direito comum, 19, 22, 86, 114, 115, 117,
continuidade histrica, 131, 132, 133, 134, 135, 137, 142, 148, 152,
Universais, 42, 79, 100, 111, 124, 125, 242, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163,
256, 257, 303, 308, 310, 321, 338, 341, 164, 173, 174, 179, 180, 198, 201, 207, 218,
400, 410, 455, 487, 560, 581, 585 232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 243,
querela dos, 250, 251, 257, 261, 263, 266, 267, 268,
Universidades, 131, 134, 136, 173, 175, 214, 270, 271, 272, 274, 275, 278, 285, 336,
215, 237, 247, 248, 250, 268, 271, 274, 359, 398, 412, 442, 586
288, 306, 521, 587 Violncia doce,
Idade Mdia, 21, 35, 48, 88, 117, 123, 134, Viragem lingustica, 561, 562
136, 139, 145, 160, 166, 172, 177, 181, 182, Virtudes, 21, 32, 67, 111, 149, 260, 302
185, 199, 209, 213, 215, 220, 224, 226, razo,
239, 258, 261, 268, 277, 301, 308, 382, Vitria, Francisco de, 289, 306
412 Volksgeist, 16, 256, 381, 411
Uso alternativo do direito, 128, 496, 497, Voluntarismo, 113, 207, 208, 209, 210, 314,
500, 506, 512, 513, 515 322, 323, 325, 328, 329, 331, 341, 370,
Portugal, 6, 8, 16, 23, 45, 58, 61, 88, 98, 376, 377, 462
102, 103, 117, 132, 133, 134, 137, 138, 145, jusracionalismo, 221, 243, 301, 307, 318,
146, 147, 156, 167, 172, 173, 174, 175, 176, 323, 338, 340, 344, 346, 351, 352, 358,
177, 178, 181, 182, 183, 184, 185, 188, 192, 364, 398, 401, 415, 417, 429, 430, 440,
195, 199, 204, 233, 234, 240, 245, 248, 461, 463, 476
249, 251, 265, 271, 275, 277, 278, 280, Santo Agostinho, 111, 144, 209, 210, 289,
281, 285, 299, 306, 318, 334, 339, 340, 303, 322
348, 349, 350, 351, 357, 358, 360, 361, Vontade,
362, 363, 369, 370, 371, 372, 373, 374, constituio,
384, 406, 409, 427, 428, 429, 432, 433, direito cannico, 58, 59, 85, 115, 116, 132,
435, 438, 446, 460, 462, 466, 471, 472, 139, 140, 141, 141, 142, 143, 144, 145, 146,
473, 476, 477, 478, 482, 483, 503, 507, 147, 148, 151, 153, 155, 156, 171, 198, 199,
662
NDICE TEMTICO
230, 237, 238, 239, 272, 273, 350, 359,

544, 552
jusracionalismo, 221, 243, 301, 307, 318,
323, 338, 340, 344, 346, 351, 352, 358,
364, 398, 401, 415, 417, 429, 430, 440,
461, 463, 476
razo,
Vontade geral, 41, 113, 207, 269, 312, 319,
326, 327, 328, 342, 343, 374, 375, 392,
407, 489, 584
Vontade, e interesse,
Vontade, princpio da, 416, 469
Vontade, teoria da (Willetheorie), 321, 327,
370
Vulgarizao do direito romano,
Vulgarrecht, 119, 131, 137
Writs, 170, 171, 237, 238, 252, 254
663
NDICE SISTEMTICO
introduo 5
1. A histria do direito na formao dos juristas 13
1.1. A histria do direito como discurso legitimador 14
1.2. A histria crtica do direito 23
1.2.1. A perceo dos poderes perifricos 25
1.2.2. O direito como um produto social 27
1.2.3. Contra a teleologia 29
2. A importncia da histria jurdico-institucional como discurso histrico 31
3. Linhas de fora de uma nova histria poltica e institucional 35
3.1. O modelo estadualista e a sua crise 39
3.2. O ps-estatalismo: diferenciao, localismo, pluralismo e micro-histria 42
3.3. A textura da comunicao poltica 46
3.4. Produo, receo, reutilizao, tradio dos discursos jurdicos 47
3.5. A ideia de continuidade e a subordinao da histria poltica 48
3.6. A ideia de rutura e a recuperao da alteridade do direito do passado.
Algumas ilustraes 51
3.7. A via para o conhecimento da alteridade uma leitura densa das fontes 62
3.8. A educao da alma como fonte de um direito antes do direito 67
3.9. Economia moral e constrangimentos prticos 72
4. Uma nota sobre relativismo metodolgico e relativismo moral 77
5. mbitos cronolgico, territorial e temtico 85
6. Modernidade, pr-modernidade, ps-modernidade.
A pr-modernidade jurdica 91
6.1. O imaginrio pr-moderno da sociedade e do poder 96
6.1.1. Imaginrios polticos 96
6.2. A conceo corporativa da sociedade 98
6.2.1. Ordem e Criao 98
6.2.2. Ordem oculta, ordem aparente 100
6.2.3. Ordem e vontade 102
6.2.4. Ordem e desigualdade 104
6.2.5. Ordem e estados 106
665
6.2.6. Ordem e pluralismo poltico 109

6.2.7. A dissoluo do corporativismo e o advento do paradigma
individualista 111
6.3. A receo do direito romano e a formao do direito comum 114
6.4. Fatores de unificao dos direitos europeus 117
6.4.1. A tradio romanstica 117
6.4.1.1. Direito romano clssico, direito bizantino e direito romano
vulgar 117
6.4.1.1.1. Smula cronolgica da evoluo do direito romano 121
6.4.1.1.2. Smula das pocas histricas do direito romano 122
6.4.1.1.3. Sistematizao e mtodo de citao do Corpus iuris
civilis 123
6.4.1.2. Os estudos romansticos no quadro da formao dos juristas 124
6.4.1.3. A receo do direito romano 131
6.4.1.4. A influncia do direito romano na legislao local 136
6.4.1.5. O direito romano na histria do direito portugus 137
6.4.2. A tradio canonstica 139
6.4.3. Sistematizao e mtodo de citao do Corpus iuris canonici 142
6.4.4. O lugar do direito cannico no seio do direito comum 142
6.4.5. O direito cannico como limite de validade dos direitos temporais 143
6.4.5.1. O direito cannico na histria do direito portugus 146
6.5. Resultado: uma ordem jurdica pluralista 148
6.6. Uma constelao de ordens normativas 150
6.6.1. Direito cannico e direito civil 153
6.6.2. Direito comum e direitos dos reinos 153
6.6.3. Direitos dos reinos e direitos dos corpos inferiores 156
6.6.4. Direito comum e privilgios 158
6.6.5. Direito anterior e direito posterior 159
6.6.6. Direito recebido e direito tradicional 160
6.6.7. Normas de conflito de geometria varivel 163
6.6.8. Uma ordem jurdica flexvel 164
6.6.8.1. Flexibilidade por meio da graa 164
6.6.8.2. Flexibilidade por meio da equidade 168
6.6.8.2.1. A equidade (equity) no direito ingls 170
6.6.9. Juristas e saber jurdico numa ordem jurdica pluralista 171
6.6.9.1. Direito do reino em Portugal. pocas Medieval e Moderna 175
6.6.9.1.1. Direito visigtico 175
6.6.9.1.2. Feudalismo e direito feudal 176
6.6.9.1.3. O costume 181
6.6.9.1.4. A legislao 182
6.7. A unificao pela cientificizao. As escolas da tradio jurdica medieval 188
6.7.1. A Escola dos Glosadores 188
6.7.2. A Escola dos Comentadores 198
666
NDICE SITEMTICO
6.8. O modelo discursivo do direito comum europeu 207

6.8.1. Gnese do modelo do discurso jurdico medieval 207
6.8.2. Fatores filosficos 209
6.8.3. Fatores ligados natureza do sistema medieval das fontes de direito 212
6.8.4. Fatores institucionais 214
6.9. A estrutura discursiva 215
6.9.1. A oposio do esprito letra da lei 216
6.9.2. A interpretao lgica 217
6.9.3. A utilizao da dialtica e, especialmente, da tpica 218
6.9.4. Concluso 226
6.9.5. Uma aplicao: a interpretao na teoria jurdica do ius commune 227
7. O direito moderno 231
7.1. A modernidade jurdica 231
7.2. A alta modernidade: a transio: a crise do sculo XVI e as orientaes
metodolgicas subsequentes 231
7.2.1. Uma nova realidade normativa 232
7.2.2. O desenvolvimento interno do sistema do saber jurdico 239
7.2.3. O mtodo e o compndio 244
7.2.4. As escolas jurdicas da transio 245
7.2.5. Ius commune e common law 252
7.2.6. A cultura jurdica popular 255
7.2.7. O legado histrico do ius commune 266
7.2.8. O caso portugus (pocas Medieval e Moderna): a doutrina jurdica
medieval e moderna; direito popular e direito culto 271
7.2.9. O caso portugus (pocas Medieval e Moderna): o direito
nos territrios coloniais 277
7.2.10. A estrutura poltica do imprio 278
7.2.11. O direito e a justia 284
7.3. A modernidade central 301
7.3.1. O jusnaturalismo tradicional 301
7.3.2. O jusracionalismo moderno e os seus temas nucleares 307
7.3.2.1. O individualismo 314
7.3.2.2. A teoria dos direitos subjetivos 318
7.3.2.3. O voluntarismo 322
7.3.2.4. O cientismo e a ideia de um direito natural objetivo 328
7.3.3. A engenharia social: cincia de polcia e codificao 333
7.3.4. O direito racionalista da modernidade central: elementos de rutura
e legados para o futuro 340
7.3.5. A prtica jurdica 348
7.3.6. Uma aplicao: a interpretao na teoria jurdica do jusracionalismo 351
7.3.6.1. O conceito de direito 351
7.3.6.2. Interpretao 355
7.3.7. O direito racionalista em Portugal e no Brasil 358
667
7.4O direito da modernidade tardia (a poca Contempornea) 364

7.4.1. O contexto poltico 369
7.4.2. Entre vontade e razo. O primado da lei parlamentar (jacobinismo) 373
7.4.3. Razo jurdica vs. razo popular 377
7.4.4. Tradio 380
7.4.5. Direitos individuais, limitao do poder, governo mnimo o modelo
poltico liberal 382
7.4.6. Elitismo social 387
7.4.7. A superao do contratualismo: o direito como saber, o direito
como interesse pblico 390
7.4.8. O formalismo jurdico: positivismo legalista e positivismo conceitual 394
7.4.9. Positivismo e cientismo 398
7.4.10. As escolas clssicas do sculo XIX 400
7.4.10.1. A Escola da Exegese. Entre jusnaturalismo e legalismo 401
7.4.10.2. A Escola Histrica Alem. A vertente organicista
e tradicionalista 409
7.4.10.3. A Escola Histrica Alem. A vertente formalista
ou conceitualista. A jurisprudncia dos conceitos
(Begriffsjurisprudenz) ou pandectstica (Pandektenwissenschaft) 413
7.4.11. Os dogmas do conceitualismo 420
7.4.12. O apogeu do formalismo modernista. A Teoria Pura do Direito 422
7.4.12.1. O modernismo jurdico portugus e brasileiro no sculo XIX 435
7.4.13. Uma aplicao: a interpretao na teoria jurdica dos formalismos
legalista e conceitual 435
7.4.13.1. O jovem Savigny 435
7.4.13.1.1.Conceito de direito 436
7.4.13.1.2.Interpretao 438
7.4.13.2O Savigny da maturidade 439
7.4.13.2.1.Conceito de direito 440
7.4.13.2.2.Interpretao 441
7.4.13.3. O progresso do conceitualismo (Portugal, Guilherme
Moreira) 446
7.4.13.3.1.Conceito de direito e de interpretao 446
7.4.13.4. Os dias de hoje 449
7.4.13.4.1.Conceito de direito e de interpretao 449
7.4.13.5. Concluso 451
7.5. A primeira crise do modernismo. Naturalismo, vitalismo e organicismo.
As escolas anticonceitualistas e antiformalistas. A crtica do direito 452
7.5.1. A jurisprudncia teleolgica 456
7.5.2. A Escola do Direito Livre 457
7.5.3. A jurisprudncia dos interesses 459
7.5.4. O positivismo sociolgico e o institucionalismo 460
7.5.4.1. Positivismo sociolgico e institucionalismo em Portugal
e no Brasil 473
668
NDICE SITEMTICO
7.5.5. O antirracionalismo. Valores e emoes 478

7.5.5.1. A reao antissociologista em Portugal e no Brasil 482
7.5.6. A crtica poltica do formalismo modernista. As escolas de crtica
substantiva do direito 487
7.5.6.1. O marxismo clssico no domnio do direito 487
7.5.6.2. O marxismo ocidental dos anos 60 492
7.5.6.3. A crtica do direito 494
7.5.6.4. O uso alternativo do direito 496
7.5.6.5. Uma crtica ratificadora: a crtica contramaioritria 500
7.5.6.6. Uma justia alternativa 506
7.5.6.6.1.As correntes crticas em Portugal e no Brasil 510
7.5.7. O antilegalismo 521
7.5.7.1. Introduo. Do estadualismo ao pluralismo. Impacto
na metodologia do direito 522
7.5.7.2. A reao antilegalista 525
7.5.7.3. O legalismo, hoje 529
7.5.7.4. Em busca de valores 535
7.5.7.4.1. Os assertivismos axiolgicos 537
7.5.7.4.2. Os consensualismos 541
7.5.7.4.3. Os jusnaturalismos de fundo religioso 544
7.5.7.4.4. O jusnaturalismo catlico em Portugal 548
7.5.7.5. A democracia plural e o seu direito 550
8. O direito da ps-modernidade 559
8.1. Os ps-modernismos 559
8.2. O direito na ps-modernidade 563
8.2.1Direito do quotidiano 564
8.2.2O direito como universo simblico 567
8.2.3Um direito flexvel 569
8.3. Como teorizar um percurso histrico complexo? O construtivismo
autorreferencial 572
9.As encruzilhadas do direito, hoje 579
bibliografia 589
ndice temtico 631
ndice sistemtico 00
669

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3 .as PROVAS 13 04 2012

O Canone Vernaculos Ficha: 1692

ENVIAR NOVAS PROVAS?

PRONTA PARA IMPRESSO?

Antnio Manuel Hespanha

Apesar do cuidado e rigor colocados na elaborao da presente obra, devem

dizer o direito. Lutas, em contnuo desenvolvimento, sob distintas formas,

no sei se o prejudica ou o valoriza: serve como uma introduo elementar,

Seja como for. Pode seguramente falar-se de uma constelao de his-

a antropologia jurdicas ou certa teoria do direito (mesmo a semitica ou a

1.1.A histria do direito como discurso legitimador

(Weber, 1956) ou seja, porque est estabelecido h muito, porque

constitucionalismo dos incios do sculo XIX2 , ou os princpios implci-

De qualquer modo, o argumento histrico no abandonou totalmente

terminolgica, existem ruturas decisivas no seu significado semntico.

hoje se encontra; estado que, nessa perspetiva da histria, representaria

das categorias, problemticas e angstias do presente, perdendo a sua pr-

os personagens, mas no so seus delegados, seus mandatrios, no expri-

dogmatica odierna, 1927, hoje publicada em Betti, 1991.

historiador e uns sujeitos histricos desprovidos de autonomia, uns bone-

1.2.A histria crtica do direito

A primeira estratgia deve ser a de instigar uma forte conscincia metodol-

a uma histria do direito intimamente ligada histria dos diversos con-

1.2.1.A perceo dos poderes perifricos

poltica mais recente volta a este imaginrio pluralista da ordem poltica e

Sobre esta evoluo, cf. Benedictis, 1990; Schaub, 1995.

1.2.2.O direito como um produto social

caractersticas. Por isso, a histria do direito ser a histria do campo jur-

efeitos presentes, A ordem do discurso e Omnes et singulatim para um crtica da razo

outros imaginrios culturais, outras expectativas sociais, outros interes-

Mas, por sua vez, a tradio tambm um fator de construo do direito

ordem social e do poder era a administrao da justia nos tribunais. Por

provindo da gratido (gratitudo), ou com o dever de generosidade ou de

razo, relacionao) natural, de todos os tempos e, assim, projeta-o para

Ou seja, uma contextualizao historicamente inadequada, projetando

de comunicao, como livros, formulrios, refres ou brocardos); e por pr-

as mensagens dos outros. Ou seja, assumindo uma de duas coisas: (i) ou

3.1.O modelo estadualista e a sua crise

sempre latentes em correntes menos conformistas, a teoria poltica liberal

ligava intimamente o paradigma Estado, est em crise: a igualdade, como

Este modelo poltico que corresponde ao esprito macro-organizador,

3.2.O ps-estatalismo: diferenciao, localismo, pluralismo e micro-

contrapartida, chamou a ateno para o modo como o Estado a grande

os grupos sociais e os indivduos. Suspeita-se da justeza da justia oficial,

de classificar e de hierarquizar organizao social, dos rituais da ami-

uma pequenssima parte das matrias a regular46. Muito frequentemente,

3.3.A textura da comunicao poltica

cultura espontnea dos historiadores e, principalmente, dos historiadores

3.4.Produo, receo, reutilizao, tradio dos discursos jurdicos

Sobre o estilo jurdico, v. Bourdieu, 1986.

Em certas pocas, muito disto estava codificado: Hespanha, 2007a.

que a histria jurdica (como a histria em geral) no constitui um desen-

3.5.A ideia de continuidade e a subordinao da histria poltica

privado moderno51 a uma dupla questo posta pela continuidade no tempo

Wieacker, 1967 (pp. 35-38, na traduo portuguesa).

Cf. cap. 7.4.10.3.

continuidade dos seres vivos, que crescem e desabrocham, em flores

3.6.A ideia de rutura e a recuperao da alteridade do direito

em prticas, estratgias, objetivos sociais, sempre diferentes. Esta crena na

V. Klostermann, Frankfurt/Main, 1977.

Historische Rechtshistorie. Reflexionen anhand franzsischen Historik [Uma histria

histrica do direito. Reflexes a propsito da historiografia {historicizante} francesa], 1-175.