EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO COLENDO SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

URGENTE

LACTANTE – iminente ruptura do vínculo entre mãe e bebê

PACIENTE PRIMÁRIA
PENITENCIÁRIA ABSOLUTAMENTE INADEQUADA
MANUTENÇÃO DE BEBÊS EM CELAS COM CORRENTE DE VENTO CONSTANTE –
AUSÊNCIA DE PEDIATRA E DE EQUIPE PRÓPRIA PARA CUIDADOS COM OS BEBÊS

VERÔNICA DOS SANTOS SIONTI, brasileira, Defensora

Pública do Estado, no desempenho de suas funções perante a Defensoria Pública do
Estado de São Paulo, com domicílio para intimação na Av. Liberdade, nº 32, 7º andar,
nesta Capital , vêm, respeitosamente, à presença de V. Exa., com fundamento no art. 5º,
inciso LXVIII, da Constituição Federal, e nos art. 647 a 667, todos do Código de Processo
Penal, impetrar o presente pedido de

HABEAS CORPUS
COM PEDIDO DE LIMINA R

em favor de ANDREIA LOPES DA SILVA, portadora da cédula de identidade RG

33.240.027, filha de Maria Luiza Ferreira da Silva e Agenor Lopes da Silva, figurando como
autoridade coatora a 15ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, no habeas corpus
nº 2050425-75.2015.8.26.0000, pelas razões a seguir expostas.

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I – DOS FATOS

A paciente, PRIMÁRIA (já passado o período depurador

previsto no artigo 64 do Código Penal), encontra-se presa em razão de prisão preventiva
mantida na sentença condenatória, em razão da acusação da prática do crime de
latrocínio tentado, estando presa cautelarmente desde pela prática do crime previsto no
artigo 33 da Lei de Drogas, desde 13 de junho de 2014.

A Defensoria Pública da Capital, tendo em vista sua política

de atendimento específica voltada às mães em cárcere, recebeu documentos que
revelam que a paciente está atualmente na Penitenciária Feminina da Capital (PFC) e que
é LACTANTE, vez que deu à luz, recentemente, seu bebê.

Com efeito, observa-se que Kauã Henrique, filho da

paciente, nasceu dia 17/09/2014 e conta, assim, com apenas 08 meses de vida.

Em que pese o bebê ser ainda bastante novo, é praxe, no

Estado de São Paulo, que a separação entre mãe e bebê ocorra quando este tem
aproximadamente 06 meses de vida, o que significa ser iminente a separação.

Ocorre que a separação nesta fase, conforme será detalhado

a seguir, é ABSOLUTAMENTE PREMATURA E PREJUDICIAL AO BEBÊ, implicando,
ademais, descumprimento das recomendações oriundas do próprio Ministério da Saúde
e da OMS, que recomendam que a amamentação ocorra, de forma complementar, até
que a criança tenha por volta de dois anos de vida, o que, segundo estudos, reduz pela
metade a chance de contração de algumas doenças.

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 Por outro lado, em visita à chamada “Ala Materno-Infantil”
da PFC, a Defensoria Pública constatou que as celas em que são abrigadas as mães e
bebês possuem janelas que ficam PERMANENTEMENTE ABERTAS, não havendo
possibilidade de fechamento das janelas.

Em razão disso, os bebês ficam expostos durante toda a

noite a correntes de ar, o que intensifica a possibilidade de contraírem doenças.

A agravar ainda mais a situação, a “Ala Materno-Infantil” da

Penitenciária em questão não conta nem sequer com equipe de saúde própria: NÃO HÁ
PEDIATRA, ENFERMEIRA NEONATAL OU QUALQUER PROFISSIONAL DE SAÚDE PARA O
ACOMPANHAMENTO DO BEBÊ E DA MÃE.

Ainda, quando a mãe é escoltada para audiência, NÃO HÁ

CUIDADORES/AS que possam ficar com os bebês, sendo necessário que os cuidados sejam
prestados por agentes penitenciários/as ou outros/as funcionários/as, ou, mesmo, por
outras mães presas.

Verifica-se, assim, que a situação do estabelecimento

prisional em que mantida a paciente e seu bebê é absurda!

Por outro lado, importantíssima a manutenção de mães e

bebês juntos, já que os cuidados prestados pela mãe e a amamentação nesta fase da vida
têm relação direta com a probabilidade de crescimento saudável dos bebês.

Assim, a manutenção de uma criança em fase inicial de vida

e com necessidade constante de cuidados específicos, num ambiente prisional que nem
sequer oferece os cuidados específicos de que necessita, afronta a razoabilidade e a
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dignidade da pessoa humana, especialmente por haver dispositivo legal que permite a
colocação dessa mãe em prisão domiciliar e, consequentemente, permite a retirada da
criança do ambiente em questão, mantendo-a com a mãe, o que é essencial para seu
desenvolvimento saudável.

No entanto, em 18/03/2015, o MM. Juiz proferiu

sentença, condenado a paciente a uma pena de 06 anos e 08 meses, fixou o regime
fechado sem qualquer justificativa em elementos concretos, determinou a
manutenção da prisão cautelar, também sem justificar concretamente sua
necessidade e, ainda, deixou de aplicá-la na modalidade domiciliar, nos termos do
artigo 318, inciso III do Código de Processo Penal, o que era direito da paciente e de
seu bebê.

Por conseguinte, a Defensoria Pública impetrou habeas

corpus em favor da paciente, pleiteando a revogação da prisão cautelar, ou,
subsidiariamente, sua substituição por prisão domiciliar.

Pleiteou, ainda, a alteração do regime inicial, já que fixado

em absoluto desacordo com as Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF.

Ao apreciar a liminar, entendeu o Desembargador Relator

por indeferir o pedido de liminar, nos termos que seguem:

“Embora não expressando juízo terminante a respeito do mérito,

bem ainda de, após o processamento relativo a este pedido de
habeas corpus, ser, ou não, caso de concessão da ordem
apropriada a esse remédio, por ora não concedo provimento de
urgência em favor dessa paciente, porque considero de
importância a prestação de informes pela digna autoridade
apontada coatora a fim de que carreados mais dados para efetiva
análise acerca do alegado pela impetrante. Outrossim, nesta feita,
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 destaco estar fundamentada a decisão atacada (folhas 41), que,
portanto, não se me revela teratológica ou abusiva. Por sinal, ao
menos nesta oportunidade, registro que nessa sentença
constaram os motivos pelos quais se manteve a prisão cautelar
dessa paciente. Aliás, o digno Juiz considerou ser gravíssimo o
crime (latrocínio tentado) pelo qual condenada, este cometido
com ameaça e violência exercida com emprego de arma de fogo.
Daí concluíra ser necessária essa prisão para garantia da ordem
pública e aplicação da lei penal. Também tenho presente, ao
menos por ora, não ser caso de substituição dessa prisão
preventiva por domiciliar, pois, em princípio, o fato de ser essa
condenada genitora de filho recém-nascido não pressupõe esse
cabimento. Aliás, essa substituição da custódia provisória pela
domiciliar é cabível "(...) se o juiz reputar conveniente. Afinal, há
previsão legal para dar guarida à gestante no cárcere, inclusive
para a amamentação do filho. Nos termos já aventados em nota
anterior, quanto ao maior de 80 anos, se a acusada representar
perigo extremo à sociedade, caso seja posta em liberdade, não se
deve conceder prisão domiciliar." Por essas razões, nesta
oportunidade não concedo provimento de urgência. Portanto,
processe-se com imediatidade, oficiando-se para que o digno juiz
da causa preste justificados informes. Após, dê-se vista à douta
Procuradoria de Justiça. Em seguida, venham-me imediatamente
estes autos. Intimem-se. (grifamos)

No entanto, repita-se, é praxe no Estado de São Paulo a

separação de mãe e bebê quando o bebê completa 06 meses, o que significa que já há
ameaça do rompimento absolutamente prematuro do vínculo, em absoluto desacordo,
aliás, com o que recomenda o Ministério da Saúde e a OMS.

Assim, no entender da Defensoria Pública, a prisão cautelar

domiciliar é DIREITO da mãe e do bebê, uma vez que é a única medida que concilia o
entendimento de que necessária a prisão cautelar, com a preservação dos direitos de
amamentação e convivência em ambiente saudável.

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II - DA COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA APRECIAÇÃO DO
PRESENTE REMÉDIO CONSTITUCIONAL – DO AFASTAMENTO OU DA SUPERAÇÃO DA
SÚMULA 691, DO STF

Destaca a Constituição da República, em seu artigo 105, a

competência originária do Superior Tribunal de Justiça para apreciação de Habeas Corpus
em que a autoridade coatora é Desembargador de Tribunal de Justiça dos Estados:

“Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

(...)
c) os Habeas Corpus, quando o coator ou paciente for
qualquer das pessoas mencionadas na alínea "a", ou
quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição,
Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército
ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça
Eleitoral.”

Observa-se, assim, que há previsão constitucional expressa

quanto ao cabimento de habeas corpus perante o C. STJ contra decisão monocrática
proferida por Desembargador.

No entanto, ainda que se entenda possível a aplicação da

Súmula 691, STF (“não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus
impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior,
indefere a liminar”), no âmbito do STJ, sabe-se também que em casos de grave
ilegalidade, abuso, irrazoabilidade e teratologia, porém, tanto o STJ como o STF têm
superado o disposto na súmula para conhecer do writ. Vejam-se os exemplos abaixo:

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 HABEAS CORPUS. LIMINAR. INDEFERIMENTO. NÃO CABIMENTO.
SÚMULA 691 DO STF. JULGAMENTO DO REMÉDIO
CONSTITUCIONAL ORIGINÁRIO. ACÓRDÃO PROLATADO.
FUNDAMENTAÇÃO PERTINENTE AO EXPOSTO NA INICIAL.
SUPERAÇÃO DO ÓBICE. CONHECIMENTO DO WRIT EM RESPEITO
AO PRINCÍPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL.
1. Segundo orientação pacificada neste Superior Tribunal, é
incabível habeas corpus contra indeferimento de medida liminar,
salvo em casos de flagrante ilegalidade ou teratologia da decisão
impugnada, sob pena de indevida supressão de instância, dada a
ausência de pronunciamento definitivo pela Corte de origem
(Súmula n. 691 do STF). 2. O óbice inserto na Súmula 691 do STF,
contudo, resta superado se o acórdão proferido no julgamento do
habeas corpus originário, em que restou indeferida a liminar,
objeto do mandamus ajuizado neste Superior Tribunal, contiver
fundamentação que, em contraposição ao exposto na impetração,
faça as vezes do ato coator.
(HC103742/SP, Ministro Relator Jorge Mussi, Quinta Turma, data
do julgamento 01/10/2009)

HABEAS CORPUS CONTRA LIMINAR EM WRIT ORIGINÁRIO.

AFASTAMENTO DA SÚMULA Nº 691 DO STF. EXISTÊNCIA DE
FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO DE INDEFERIMENTO DE
LIBERDADE PROVISÓRIA SEM MOTIVAÇÃO CONCRETA.
1. Conforme reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores, não
se admite habeas corpus contra decisão liminar de relator de writ
originário, sob pena de indevida supressão de instância (Súmula
n.º691 do STF). 2. O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo
que, em situações absolutamente excepcionais, vale dizer, no caso
de flagrante ilegalidade decorrente de decisão judicial teratológica
ou carente de fundamentação, é possível a mitigação do referido
enunciado. 3. A Sexta Turma desta Corte vem decidindo ser
possível a concessão de liberdade provisória a acusado de crime
hediondo ou equiparado, nas hipóteses em que não estejam
presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.
4. Habeas corpus concedido para deferir a liberdade provisória ao
paciente, mediante assinatura de termo de comparecimento a
todos os
atos do processo, sob pena de revogação.
(HC 134390/MG, Ministro Relator Og Fernandes, Sexta Turma,
data do julgamento 06/08/2009)
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 PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO
PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA.
PRONÚNCIA SUPERVENIENTE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPERAÇÃO.
ORDEM DE PRISÃO QUE NÃO SE FUNDA EM DADOS CONCRETOS.
PRISÃO PREVENTIVA QUE NÃO SE ENCONTRA ADEQUADAMENTE
JUSTIFICADA. ORDEM CONCEDIDA. I - A prisão preventiva há que
se basear em situações concretas de ofensa ao ordenamento,
expressamente previstas no art. 312 do Código de Processo Penal.
II - A gravidade do crime ou o clamor público causados pela
conduta criminosa não se prestam a justificar, de per se, a
manutenção da segregação cautelar. III - A ausência ou a
deficiência de fundamentação da decisão judicial atacada viabiliza
a superação do teor da Súmula 691 desta Suprema Corte. IV -
Ordem concedida.
(HC 91729/SP, Ministro Relator Ricardo Lewandowski, Primeira
Turma, data do julgamento: 25/09/2007)

Assim, requer-se a não aplicação da ventilada Súmula, já que

é evidente a existência de urgência e ausência de razoabilidade na manutenção da
paciente no estabelecimento prisional, in casu, a ser sanada urgentemente, já que a
paciente deu à luz recentemente seu bebê, que conta com aproximadamente 8 meses
de vida, havendo risco de iminente e prematura separação entre mãe e bebê, e
considerando que há dispositivo expresso na lei que permite a substituição da prisão
preventiva por prisão cautelar domiciliar, de forma a preservar o direito de ambos à
amamentação e à convivência em ambiente saudável.

E, concessa máxima vênia, a r. decisão liminar se limitou a

postergar a soltura e a concessão da PRISÃO DOMICILIAR, quando era absolutamente
possível verificar DE PLANO a violação a dispositivos legais e constitucionais, através de
uma simples leitura do habeas corpus e seus documentos.

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 Registre-se que recentemente o STF já se pronunciou neste
mesmo sentido em ao menos três ocasiões, nos HCs 126.107, 126.954 e 126.937, TENDO
HAVIDO SUPERAÇÃO DA SÚMULA 691 NOS TRÊS CASOS, o que evidencia a teratologia
da manutenção da mulher primária gestante ou lactante com seu bebê em
estabelecimento prisional

Não haveria razão, portanto, em negar-se a liminar. No caso

em análise estavam presentes os pressupostos da concessão da liminar: fumus boni iuris e
periculum in mora.

III – DO DIREITO
a) Da prisão cautelar domiciliar

Ainda que se entenda cabível a prisão preventiva mantida na

sentença, no caso, de rigor seja ela aplicada na modalidade de prisão domiciliar, nos
termos do artigo 318, inciso III, pelas razões que seguem.

Dentre os direitos fundamentais da pessoa humana

assegurados expressamente pela Constituição Federal, está o direito das mulheres
encarceradas de permanência com seus filhos durante a fase de amamentação. É o que
dispõe o artigo 5º, inciso L, da Carta Magna:

“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,
nos termos seguintes:
[...]

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 L – às presidiárias serão asseguradas condições para que
possam permanecer com seus filhos durante o período de
amamentação”.

Em nível infraconstitucional, a Lei nº 12.403/2011 deu nova

redação ao Capítulo da Prisão Domiciliar do Código de Processo Penal visando possibilitar
à presa provisória o direito de cuidar e, no caso em tela, de amamentar seus filhos:

“Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela

domiciliar quando o agente for:
[...]
III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor
de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;”.

Assim, o próprio CPP estabelece o direito objetivo da presa

lactante, com vistas ao bem-estar da criança, ao aleitamento fora do ambiente prisional.

O artigo 318, inc. III, do CPP estabelece o direito à

substituição da prisão cautelar pelo recolhimento domiciliar, sempre que a pessoa for
“imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com
deficiência”.

No caso da criança lactante, é certo que a mãe é

PRESUMIDAMENTE imprescindível para o seu cuidado e, com certeza, insubstituível, eis
que ela é a fonte do alimento do bebê, bem como seu primeiro objeto de afeto, SENDO
A PROXIMIDADE DA MÃE ESSENCIAL AO SEU DESENVOLVIMENTO SAUDÁVEL.

E havendo presunção, apenas se existisse prova em

contrário seria possível o afastamento do direito à prisão domiciliar, o que não se verifica
no caso.

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 Neste sentido, há estudos que comprovam os efeitos
extremamente danosos que a separação entre mãe e filho/a pode causar e que reforçam,
por conseguinte, a imprescindibilidade da mãe à criança.

Os estudos indicam que a separação é mais traumática ao

bebê entre seus seis e oito meses de vida, o que os estudos psicológicos convencionaram
chamar de “crise dos oito meses” ou “fase da angústia da separação”. Tais estudos deram
ensejo à formulação da “teoria do apego” ou “teoria da vinculação”, hoje amplamente
aceita na psicologia em função de novos estudos que têm comprovado sua veracidade,
como o que segue:

“Quando a criança é privada desse tipo de relação, sofre

uma série de efeitos prejudiciais descritos por Bowlby (1988)
de acordo com o grau de privação. A privação parcial pode
gerar angústia, exagerada necessidade de amor; fortes
sentimentos de vingança e, conseqüentemente, culpa e
depressão. Como a criança pequena não sabe lidar com
estas emoções, sua forma de reação a tais perturbações
poderá resultar em distúrbios nervosos, em uma
personalidade instável.” 1.

Neste mesmo sentido, o Centro de Apoio Operacional das

Promotorias da Criança e do Adolescente do Ministério Público do Paraná elaborou artigo
esclarecendo a importância do apego entre mãe e filho2, conforme trecho a seguir
transcrito:

“BOWLBY (1984) descreve a diferença entre o

comportamento de apego no primeiro e no segundo ano de
vida. A criança no segundo ano de vida é mais próxima à
mãe, tem uma hesitação intensificada ao se aproximar de

1
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-166X2004000300006
2
A Importância da Figura do Apego. Acesso em 10 de setembro de 2013. Disponível em:
http://www2.mp.pr.gov.br/cpca/telas/ca_igualdade_32_2_2_3.php.
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 estranhos e sente segurança somente por estar perto da
mãe. Já a criança com um ano precisa encostar-se à mãe
(usar o tato, contato físico) para sentir segurança, porém
hesita menos ao se aproximar de estranhos. As reações à
separação se desenvolvem no primeiro ano de vida. É nos
primeiros meses que o comportamento de apego da
criança centraliza-se gradualmente em uma figura. Aos sete
meses o comportamento de apego já é facilmente
identificável. As crianças de um a três anos percebem
rapidamente a ausência da mãe e demonstram sua
preocupação freqüentemente apresentando angústia e
aflição. Segundo seus estudos 30% das crianças sentem
raiva da mãe por esta tê-la deixado sozinha.” (grifamos)

Dessa forma, não resta dúvida de que a criança está sendo

extremamente prejudicada pela negativa da concessão de prisão domiciliar.

Pelos estudos feitos e sua ampla aceitabilidade, a Teoria do

Apego faz presumir, ainda que a presunção seja relativa, a imprescindibilidade da mãe
para criança. E não havendo prova em contrário – como não há, no caso -, de rigor a
concessão da prisão domiciliar à mãe, com base no art. 318, incisos III do CPP, medida
que milita não apenas em favor dela, mas também da criança.

É neste sentido a jurisprudência do TJ de São Paulo, a

respeito da aplicação do artigo 318, inciso III do CPP:

“De outro lado, conforme ressaltado pelo defensor

impetrante, verifica-se que a paciente é genitora lactante de
um menino de apenas 11 meses de idade, nascido aos
12/11/2010, conforme certidão de nascimento acostada aos
autos (fls. 212), levando a presunção da existência de
dependência dele com relação à paciente, de modo que faz
jus à substituição da prisão preventiva pela domiciliar, nos
termos do artigo 318, inciso III, do Código de Processo Penal,
com sua nova redação dada pela Lei n.º 12.043/2011.
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 Dispõe o atual artigo 318, do CPP, que: “Art. 318. Poderá o
juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o
agente for: I (...); II (...); III - imprescindível aos cuidados
especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com
deficiência; IV (...). Parágrafo único. Para a substituição, o
juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste
artigo.”.
É cediço que a presença materna é importante ao
desenvolvimento afetivo e emocional dos filhos menores,
bem como, para prover sua assistência, fato este
corroborado pela nova lei n.º 12.403/2011, ao estabelecer a
possibilidade de substituição da prisão preventiva por
domiciliar, caso comprovada a imprescindibilidade aos
cuidados de pessoa menor de seis anos de idade ou com
deficiência.
Ademais, de acordo com a documentação que instrui a
presente impetração, foram exibidas provas idôneas dos
requisitos estabelecidos na norma acima transcrita, ou seja,
no presente caso a certidão de nascimento de filho menor
de seis anos da paciente Bruna Fernandes, preenchendo os
requisitos legais.
(...)
Demais disso, muito embora o posicionamento deste
Julgador seja no sentido de se prestigiar a vigência do artigo
44 da Lei n.º 11.343/06, que veda a liberdade provisória aos
acusados pela prática do crime previsto no artigo 33, caput,
da Lei n.º 11.343/06, ressalta-se, todavia, que esta não é a
hipótese aqui tratada. O que ocorre in casu é a manutenção
da prisão preventiva, que pode ser cumprida em prisão
domiciliar.
Nesse sentido, o escólio de Guilherme de Souza Nucci:
“Ademais, não vemos com acerto a redação formulada no
art. 318, caput, do CPP: “poderá o juiz substituir a prisão
preventiva pela domiciliar” (grifamos). Afinal, inexiste, como
ente autônomo, no prisma das medidas cautelares, a prisão
domiciliar. O que, realmente, há é a prisão preventiva, que
pode ser cumprida em domicílio. Logo, não é o caso de
substituir uma pela outra, mas de inserir o indiciado ou réu
em local diverso do presídio fechado para cumprir prisão
cautelar, advinda dos requisitos do art. 312 do CPP, logo,
preventiva.” (Prisão e Liberdade: as reformas processuais

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 penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011.
São Paulo : RT, 2011).
Ressalta-se, ainda, que a nova Lei n.º 12.403/2011, em
especial o artigo 318, inciso III, do CPP, aplicado ao presente,
nada dispõem a respeito de qualquer vedação legal à
concessão da prisão domiciliar aos acusados pela prática de
crimes hediondos ou equiparados, de modo que não há
óbice no cumprimento da prisão preventiva em domicílio
pela paciente.
No mais, espera-se que a inserção em prisão domiciliar,
inspire essa mãe a adotar novos valores morais, para que
possa melhor gerir suas vidas, e proporcionar a seu rebento
uma vida digna.
Ante o exposto, concede-se parcialmente a ordem, de ofício,
somente para determinar a transferência da paciente Bruna
Fernandes à prisão domiciliar, observado o disposto no
artigo 317, do CPP, sob pena de revogação. Comunique-se
com urgência.”
(Habeas Corpus nº 0178867-35.2011.8.26.0000 – TJSP 2ª
Câmara de Direito Criminal – Relator Des. Paulo Rossi – j.
24/10/2011) (GRIFAMOS)

Registre-se, também, a passagem do Caderno de Atenção

Básica n. 23 do Ministério da Saúde, de 2009, na qual há recomendação de que mãe e
bebê permaneçam juntos por NO MÍNIMO DOIS ANOS:

“Vários estudos sugerem que a duração da amamentação na

espécie humana seja, em média, de dois a três anos, idade
em que costuma ocorrer o desmame naturalmente
(KENNEDY, 2005).
A Organização Mundial da Saúde (OMS) e o Ministério da
Saúde recomendam aleitamento materno exclusivo por
seis meses e complementado até os dois anos ou mais.
(...)
No segundo ano de vida, o leite materno continua sendo
importante fonte de nutrientes. Estima-se que dois copos
(500ml) de leite materno no segundo ano de vida fornecem
95% das necessidades de vitamina C, 45% das de vitamina A,
38% das de proteína e 31% do total de energia. Além disso, o
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 leite materno continua protegendo contra doenças
infecciosas. Uma análise de estudos realizados em três
continentes concluiu que quando as crianças não eram
amamentadas no segundo ano de vida elas tinham uma
chance quase duas vezes maior de morrer por doença
infecciosa quando comparadas com crianças
amamentadas. (WORLD HEALTH ORGANIZATION, 2000)
(...)
Graças aos inúmeros fatores existentes no leite materno que
protegem contra infecções, ocorrem menos mortes entre as
crianças amamentadas. Estima-se que o aleitamento
materno poderia evitar 13% das mortes em crianças
menores de 5 anos em todo o mundo, por causas
preveníveis (JONES et al., 2003). Nenhuma outra estratégia
isolada alcança o impacto que a amamentação tem na
redução das mortes de crianças menores de 5 anos. Segundo
a Organização Mundial da Saúde (OMS) e o Unicef, em torno
de seis milhões de vidas de crianças estão sendo salvas a
cada ano por causa do aumento das taxas de amamentação
exclusiva” (g.n.).

A propósito, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em

seu artigo 9º, prevê:

“Art. 9º. O Poder Público, as instituições e os empregadores

propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno,
inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa
de liberdade”.

Ainda, note-se que o princípio da proteção integral da

infância e juventude e a garantia de absoluta prioridade aos direitos das crianças e
adolescentes impõem, no presente caso, seja levado em consideração o interesse da
criança, de forma preponderante a qualquer outro interesse, com o fim de lhe assegurar
o direito de ser amamentado e cuidado por sua genitora nessa primeira fase da vida.

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 Acrescente-se, ainda, que nos termos das Regras de
Bangkok, de dezembro de 2010, a adoção de medidas não privativas de liberdade deve
ter preferência, no caso de mulheres grávidas e com filhos dependentes.

Segue, neste sentido, dispositivo das Regras de Bangkok:

“2. Mulheres grávidas e com filhos dependentes

Regra 64
Penas não privativas de liberdade serão preferíveis às
mulheres grávidas e com filhos dependentes, quando for
possível e apropriado, sendo a pena de prisão apenas
considerada quando o crime for grave ou violento ou a
mulher representar ameaça contínua, sempre velando pelo
melhor interesse do filho ou filhos e assegurando as
diligências adequadas para seu cuidado.”

A necessidade de observância das Regras de Bangkok,

acrescente-se, foi, repita-se, apontada pelo próprio Supremo Tribunal Federal
recentemente, que as utilizou para conceder prisão domiciliar a uma mulher grávida
presa preventivamente sob a acusação da prática de tráfico de drogas e conclamou o
Judiciário brasileiro a observar as normas internacionais de direitos humanos.3
Posteriormente à citada decisão, duas outras decisões semelhantes foram proferidas
pelo STF, inclusive com superação da Súmula 691, o que evidencia a teratologia da
manutenção da mulher primária gestante ou lactante em estabelecimento prisional
(HCs 126.954 e 126.937).

Em suma, o respeito ao princípio da dignidade da pessoa

humana, fundamento do Estado brasileiro constituído em Estado Democrático de
Direito, reclama uma solução urgente e eficaz para o caso que ora se traz a juízo, o que só
poderá ser alcançado se mãe e filho estiverem fora de qualquer unidade prisional.

3
Vide: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=283125
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 b) Da fixação do regime inicial – Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF

Observa-se que a pena base foi fixada no mínimo legal, o que

indica que as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP são integralmente favoráveis à
paciente.

LOGO, DIANTE DA FUNDAMENTAÇÃO EXPRESSA DA

SENTENÇA, PERCEBE-SE QUE NÃO HÁ QUALQUER NECESSIDADE DE DILAÇÃO
PROBATÓRIA PARA QUE SE VERIFIQUE QUE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS SÃO
FAVORÁVEIS À PACIENTE.

Observa-se, no entanto, que o regime fechado foi fixado pelo

juízo de 1ª instância da seguinte forma:

“O regime de cumprimento das penas deve ser o inicial

fechado, por se tratar de crime gravíssimo, considerando
hediondo e praticado com violência exercida com o emprego de
arma de fogo, indicando a necessidade de imposição de regime
mais gravoso. Incabível a fixação de regime mais brando ou
qualquer benefício.” (g.n.)

No entanto, não concepções abstratas sobre o crime em

questão, mas o art. 33, § 3º, do Código Penal, que aponta para o artigo 59, deve ser o
norte para determinar o regime inicial de cumprimento da pena; assim, como a pena-
base foi aplicada no mínimo legal, as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do CP
são favoráveis à paciente.

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 Desta forma, como não há uma motivação idônea a justificar o
estabelecimento do regime mais gravoso, não há como estabelecê-lo. Neste sentido, o
teor da Súmula nº 719 do STF:

SÚMULA Nº 719: “A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE

CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA
PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA.”

De outra parte, o simples fato da paciente ter sido condenada

pelo cometimento de latrocínio tentado não enseja o estabelecimento do regime fechado
pela sua gravidade, não podendo ser suscitada pelo juízo para a fixação de regime mais
gravoso. Tal procedimento contraria inclusive enunciado sumular do STF:

SÚMULA Nº 718: “A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A

GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI
MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS
SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA.”

Pelas razões expostas, a jurisprudência é unânime ao exigir

coerência do juízo sentenciante ao estabelecer a pena-base e ao fixar o regime de
cumprimento, uma vez que ambas as providências têm por fundamento legal o mesmo
artigo 59 do Código Penal.

Nesse sentido é, aliás, a jurisprudência do Superior Tribunal de

Justiça:

“Não se verifica a apontada omissão, eis que, conforme

explicitado no aresto embargado, reconhecida a primariedade
do réu, condenado pela prática de roubo, e fixada a pena-base
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 no mínimo legal em razão das favoráveis circunstâncias
judiciais, é de rigor que a reprimenda seja cumprida no regime
aberto, visto que não supera quatro anos, sendo inadmissível a
imposição de regime prisional mais severo, com base apenas na
presunção de periculosidade daquele”. (STJ - EDcl no AgRg no
HC 74418 / SP – 6ª T. – Rel. Haroldo Rodrigues, j. 03.09.2009,
g.n.).

Tal entendimento foi, inclusive, Sumulado pelo C. STJ:

SÚMULA 440 DO STJ - “FIXADA A PENA-BASE NO MÍNIMO

LEGAL, É VEDADO O ESTABELECIMENTO DE REGIME PRISIONAL
MAIS GRAVOSO DO QUE O CABÍVEL EM RAZÃO DA SANÇÃO
IMPOSTA, COM BASE APENAS NA GRAVIDADE ABSTRATA DO
DELITO”.

E nem se argumente que o caráter supostamente hediondo do

delito impediria a fixação de regime diverso do fechado, eis que tal imposição já foi
fulminada pela declaração de inconstitucionalidade por parte da Suprema Corte.

Cumpre ressaltar aqui que o Plenário deste C. Supremo

Tribunal Federal concedeu, durante sessão extraordinária realizada no dia 27 de junho de
2012, o Habeas Corpus nº. 111840 e declarou incidentalmente a inconstitucionalidade
do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei nº. 8.072/90, com redação dada pela Lei 11.464/07,
o qual prevê que a pena por crime hediondo será cumprida, inicialmente, em regime
fechado.

Nesse sentido, transcreve-se a ementa da decisão do referido

Habeas Corpus:

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 Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do
Relator, deferiu a ordem e declarou incidenter tantum a
inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90
com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, vencidos os
Senhores Ministros Luiz Fux, Marco Aurélio e Joaquim Barbosa,
que a indeferiam. Votou o Presidente, Ministro Ayres Britto.
Plenário, 27.06.2012.

Assim, de rigor seja corrigido o regime inicial de cumprimento

de pena para o regime semiaberto.

III – DO PEDIDO DE LIMINAR

Como se observa, o deferimento da liminar é medida de

rigor, se considerarmos que a paciente encontra-se presa cautelarmente de forma ilegal,
o que vem provocando danos irreversíveis não só à paciente, mas também ao bebê que
também está encarcerado.

No presente caso, verifica-se a existência do periculum in

mora, pois grave e irreparável está sendo o dano à paciente e ao bebê, que vêm
sofrendo danos psíquicos irreparáveis pelo aprisionamento; e do fumus boni iuris, vez
que a paciente e seu bebê estão sendo mantidos em estabelecimento prisional, em uma
ala que, conforme narrado, não conta com PEDIATRA e equipe de saúde apropriada e,
ainda, possui celas em que as janelas não fecham, o que faz com que mães e bebês
fiquem submetidos a corrente de ar constante durante toda a noite, quando a paciente
poderia estar em prisão cautelar domiciliar.

Assim, ainda que entendida necessária a prisão cautelar da

mãe, de rigor seja ela substituída pela modalidade de prisão domiciliar, já que só assim

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restará preservado o direito da mãe e da criança de permanecerem juntas em ambiente
saudável, que não cause danos e nenhuma delas, respeitando-se as recomendações do
Ministério da Saúde e da OMS.

Também, caso não deferida a liminar para substituir a prisão

preventiva pela prisão domiciliar, de rigor, ao menos, a concessão da liminar para
modificar o regime inicial, ante o evidente fumus boni iuris (súmulas do STF e do STJ) e a
urgência decorrente da absoluta rigidez do regime fechado, o que é um pouco abrandado
no caso do semiaberto.

Portanto, requer a impetrante a concessão da medida

liminar, com base no artigo 660, parágrafo segundo do Código de Processo Penal, para
que a prisão preventiva seja substituída por prisão domiciliar, por ser direito público
subjetivo incondicionado da paciente e do bebê, nos termos do artigo 318, III, do CPP,
bem como para determinar a modificação do regime inicial para o semiaberto.

IV – DO PEDIDO

Por todo o exposto e considerando a excepcionalidade e a

teratologia envolvida no caso, requer-se a superação da súmula 691 do STF – na esteira
do que vem fazendo o próprio STF, em casos análogos - para conhecer este habeas
corpus e:

1- Liminarmente, determinar que a paciente aguarde o julgamento do habeas

corpus em prisão cautelar domiciliar;

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2- Também liminarmente, determinar a alteração do regime inicial para o regime
semiaberto, em observância às Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF.

3- No mérito, conceder a ordem de habeas corpus para substituir a prisão

preventiva por prisão domiciliar, nos termos do artigo 318, inciso III (ou inciso
IV, caso já nascida a criança) do CPP e fixar, em definitivo, o regime inicial para
o regime semiaberto, em observância às Súmulas 718 e 719 do STF, bem como
440 do STJ.

São Paulo, 08 de maio de 2015.

VERÔNICA DOS SANTOS SIONTI

Defensora Pública do Estado

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