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Usucapião de Área Comum em

Condomínio Regido pela Lei nº


4591/64

Heitor Vitor Mendonça Sica

1. Introdução

A admissibilidade do usucapião de partes comuns do condomínio regido pela


Lei nº 4591/64 não é questão abstrata ou de interesse meramente acadêmico, e os
escassos casos tratados por nossos tribunais despertam grandes dúvidas e
inquietações.
São muitos os exemplos de situações em que se cogita o usucapião de área
comum. Não raro, o proprietário de dois apartamentos contíguos os unifica mediante
a incorporação de parte de corredor de uso comum; ou o condômino anexa à sua
unidade o hall do elevador que dá acesso a seu andar quando não o divide com
vizinhos. Não menos incomum é o caso do proprietário de apartamento no andar
térreo que cerca áreas comuns em proveito próprio, especialmente em edifícios
antigos, ou o do apartamento de cobertura passa a ocupar com exclusividade o teto do
prédio.
De ordinário, as partes comuns que acabam sendo ocupadas exclusivamente
por condômino e sem oposição dos demais são aquelas de pouca (ou nenhuma)
utilidade ao condomínio, especialmente quando o acesso é feito unicamente pela
unidade autônoma do ocupante. Muitas vezes, os condôminos ignoram tal ocupação,
ou, quando o sabem, contra ela nada fazem, deixando que a situação se consolide por
longos anos. Exatamente por isso ganha relevo a discussão acerca da possibilidade ou
não do usucapião de área comum em condomínio.
Curioso é notar que os isolados litígios a esse respeito que alcançam os
tribunais pátrios normalmente são movidos por condôminos isolados, em represália a
desavenças cotidianas entre moradores de um mesmo edifício, valendo-se de sua
legitimidade individual para reivindicar as partes comuns ocupadas com
exclusividade. O usucapião é suscitado pelo condômino como matéria de defesa, no
intuito da mantença do status quo mediante a declaração da prescrição aquisitiva.
Vale observar desde logo que, na imensa maioria desses casos, o usucapião é
o extraordinário (art.550 do Código Civil). Seria especialíssima a situação em que
condômino tivesse justo título sobre área comum usucapienda, razão pela qual não
2

merecerá, neste breve estudo, maiores atenções os casos de usucapião ordinário (art.551
do CC).
Nem se cogite aqui a nova modalidade de usucapião introduzida pela Constituição
Federal de 1988 (o chamado usucapião especial ou ainda constitucional), pois, sendo o
usucapiente titular de unidade condominial, não poderá fazer prova de que não possui
outro imóvel e, portanto, ser contemplado com essa nova modalidade de prescrição
aquisitiva.

2. A Doutrina e a Jurispridência Dominantes

A doutrina prevalecente e a jurisprudência dominante, especialmente no Tribunal


de Justiça de São Paulo, posicionam-se contrárias ao reconhecimento do usucapião sobre
áreas comuns de condomínio e o principal fundamento invocado é a norma contida no
art.3º da Lei nº 4591/641.
Com base nesse dispositivo, defende-se que o usucapião de área comum estaria,
de plano, excluído do ordenamento, pois sua utilização exclusiva não se revestiria de
caráter possessório por inidoneidade do objeto, revelando-se mera detenção, inábil à
prescrição aquisitiva. A tese encontraria amparo, ainda, nos art.10, IV e 19 do mesmo
diploma legal.
Sob esse fundamento, há julgados que reputam carecedor de ação o autor de pedido
de usucapião (art.941 e seguintes do CPC) que tivesse por objeto área comum de
condomínio, por impossibilidade jurídica.
Ferrenho defensor desta posição é o eminente Prof. Caio Mário da Silva Pereira,
em sua conhecida obra sobre condomínios, segundo o qual “O proprietário de
apartamento é condômino por quota ideal do terreno e das partes comuns do edifício. E
ut condominus, tem o direito de usar a coisa comum, desde que não exclua os demais
condôminos da mesma utilização. Como à saciedade têm demonstrado os civilistas, não
pode ocorrer prescrição aquisitiva enquanto perdurar o estado de comunhão (Serpa
Lopes, Curso, VI, nº 358). Sendo o proprietário de apartamento um comunheiro das

1
“Art.3º. O terreno em que se levanta a edificação ou conjunto de edificações e suas instalações, bem como
as fundações, paredes externas, o teto, as áreas internas de ventilação, e tudo mais o que sirva a qualquer
dependência de uso comum dos proprietários ou titulares de direito à aquisição de unidades ou ocupantes,
constituirão condomínio de todos, e serão insuscetíveis de divisão, ou de alienação destacada da respectiva
unidade Serão, também, insuscetíveis de utilização exclusiva por qualquer condômino.”
3

partes do edifício não constitutivas de propriedade exclusiva de cada um, por mais que
dure a ocupação exclusiva, jamais se converterá em domínio (...). A comunhão sobre tais
partes de edifício de apartamento é da essência mesma da propriedade horizontal, como
se lê no art.3º da lei.” (Condomínio e incorporações, 10ª e., p.115/116)
O consagrado civilista, reconhecidamente um dos autores que com maior
profundidade e propriedade abordou o assunto “condomínio em edifício”, firmou posição
que acabou por influenciar toda a doutrina pátria.
Com amparo na lição de Caio Mário e em robusta jurisprudência, proclama-se José
Carlos de Moraes Salles (Usucapião de bens móveis e imóveis, 4ª e., p.70/71), segundo o
qual o art.3º da Lei nº 4591/64 exclui a posse com ânimo de dono, requisito indispensável
ao usucapião2.
É partidário da mesma posição João Batista Lopes que, invocando o mesmo artigo
3º da lei, entende “incivil premiar com o usucapião o condômino que revelou desprezo
pelo diploma legal a que devem obediência todos os que vivem no universo do
condomínio” (Condomínio, 7ª e., p. 146). Em seu abono, invoca lição do Prof. Arruda
Alvim, professada nas aulas da pós-graduação da PUC/SP (ob.loc.cit.).
A jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo tem também assim se
posicionado, reconhecendo que a ocupação exclusiva de condômino sobre parte comum
da propriedade horizontal é mera detenção, revogável a qualquer tempo pelos demais
comunheiros3.
Para os adeptos dessa corrente, a indivisibilidade da área comum e sua
inseparabilidade das unidades autônomas reforçam a inadmissibilidade da prescrição

2
“Caio Mário da Silva Pereira entende que não, por lhe parecer que não é lícito a um condômino excluir
a posse dos demais, mostrando-se incompatível com esta modalidade aquisitiva a condição condominial,
que, por sua natureza, exclui a posse cum animus domini. Com esteio na lição do insígne civilista, o Egrégio
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro decidiu: ‘Segundo a doutrina dominante, um condômino não pode
usucapir contra outro a área comum por lhe faltar o animus domini’ (RT 530/179). No mesmos sentido,
confira-se a JTJ 129/266 e a 141/61.”
3
USUCAPIÃO - Alegação como defesa em ação reivindicatória - Utilização pelo condômino de área comum
em proveito próprio - Ocupação que constitui mera detenção, não configurando posse, por inidoneidade do
objeto - Artigo 3º da Lei Federal n. 4.591, de 1964 - Prescrição aquisitiva inocorrente - Reivindicatória
procedente - Recurso não provido. (Tribunal de Justiça de São Paulo, 8ª Câmara de Direito Privado, Relator
Desembargador José Osório, Apelação Cível n.º 123.294-1 – São Paulo, J.:08.08.1990, v.u.)

CONDOMÍNIO. Áreas comuns. Utilização exclusiva dos réus. Circunstância que não os autoriza a alterar
o uso comum em benefício próprio e exclusivo. Infração ao artigo 3º da Lei nº 4.591/64 e à Convenção.
Falta de consentimento de todos os condôminos, quando da alteração. Rejeitadas as preliminares. Recurso
provido.(Tribunal de Justiça de São Paulo, 1ª Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador Gildo dos
Santos, Apelação Cível nº 38.012-4/2 – São José do Rio Preto, J.: 16.06.1998; v.u., BAASP, 2151/1337-j,
de 20.03.2000).
4

aquisitiva por condômino. Assim leciona o aclamado Benedito Silvério Ribeiro em seu
Tratado de usucapião (v. I, p.287), seguindo o qual “constituem as áreas comuns partes
acessórias das unidades condominiais e isoladas, seriam acessórios sem principal. Sendo
indivisíveis, perdurando o estado de indivisão, descabe qualquer aquisição pela via da
prescrição.”.
Sustenta-se, ainda nesse sentido, que decorre da própria natureza da propriedade
horizontal o estado de indivisão das áreas comuns, por serem, por princípio e destinação
legal, indispensáveis à própria existência da instituição condominial. Por conseguinte, são
definidas como institucionais4.
Um último argumento a embasar essa tese é suscitado pelo já citado Prof. João
Batista Lopes, segundo o qual eventual declaração de usucapião de área comum conturba
a vida em condomínio, fomentando o conflito social: “O usucapião de parte comum –
salvo entendimento diverso – faz permanecer o conflito social, pois o usucapião de parte
comum prejudica, permanentemente, o uso do condomínio” (ob.cit, p.147).

3. A Recente Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

Porém, recente julgado da 4ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça consagrou


entendimento diametralmente oposto. Trata-se de Acórdão relatado pelo Ministro Ruy
Rosado de Aguiar, nos autos do Recurso Especial nº 214680-SP, e proferido em sessão
realizada em 10.08.1999, em que se reconheceu, por unanimidade, a possibilidade de
prescrição aquisitiva sobre área comum de condomínio, sob as certas circunstâncias que
cercavam o caso sub judice, conforme se observa da leitura da ementa do referido decisum:

“Área destinada a corredor que perdeu sua finalidade com a


alteração do projeto e veio a ser ocupada com exclusividade por
alguns condôminos, com a concordância dos demais. Consolidada

4
A propósito, tem-se muito bem fundamentado Acórdão do ETJESP, assim ementado:
USUCAPIÃO – Área comum –Não tem amparo legal a pretensão de o condômino usucapir área comum
de edifício – Posse, mesmo que prolongada, é sempre dotada de precariedade, revogável a qualquer
tempo a autorização de uso pela Massa Condominial – Além do mais, as áreas comuns são institucionais,
constituindo-se requisitos para a caracterização do condomínio horizontal e não podem ser usucapidas”
(Tribunal de Justiça de São Paulo, 3ª Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador Alfredo
Migliore, Apelação Cível nº 74.501-4 – Marília, J.: 09.02.1999; v.u., destacamos).
5

a situação há mais de vinte anos sobre área não indispensável à


existência do condomínio, é de ser mantido o status quo. Aplicação
do princípio da boa-fé.”
(Publicação no DJU em data de 16.11.1999, p. 214, destacamos)5.

Em seu judicioso voto, o Ministro Relator invoca relevantíssimos fundamentos que


contrariam a construção doutrinária e jurisprudencial acima referida:

“(..) É certo que a prescrição não pode ser invocada por um


condômino contra o outro quando se trata de área destinada ao uso
comum e indispensável à existência do condomínio, conforme
lição doutrinária invocada nos autos (Benedito Silvério Ribeiro,
Tratado de Usucapião, ed. Saraiva, I/286). No caso em tela,
contudo, os réus passaram a ocupar parte do corredor que leva a
seus apartamentos, porque houve alteração no próprio projeto de
construção do prédio, com incorporação de unidades, de tal sorte
que o final do corredor dos seus apartamentos perdeu a razão de
ser, e o espaço que lhes correspondia transformou-se em área
morta, sem qualquer utilidade para o condomínio. (...). Logo, não
se trata de área indispensável à existência do condomínio e possível
o reconhecimento da prescrição.
Essa situação excepcional a característica daquele prédio é que
levou os réus a usarem de área exclusividade (...)
A única solução justa recomendada para o caso é a manutenção
do status quo.”

Segundo entendeu o ESTJ, a possibilidade de usucapião de área comum repousou,


in casu, não só no fato de ser ela dispensável ao condomínio, como também na figura da
suppressio, assim definida no voto do DD. Relator:

“Para isso, pode ser invocada a figura da suppressio, fundada na


boa-fé objetiva, a inibir providências que já poderiam ter sido
adotadas há anos e não o foram, criando a expectativa, justificada
pelas circunstâncias, de que o direito que lhes correspondia não
era mais exigido. A suppressio tem sido considerada com
predominância como uma hipótese de exercício inadmissível de
direito (Menezes Cordeiro, Da boa-fé no Direito Civil, II, 810) e
pode ser bem ser aplicada neste caso, pois houve o prolongado
comportamento dos titulares como se não tivessem
o direito ou não quisessem mais exercê-lo; os condôminos ora réus
confiaram na permanência desta situação pelas fundamentadas
razões já explicitadas; a vantagem da autora ou
5
O provimento desse Recurso Especial implicou a reforma de Acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo
cuja ementa transcrevemos na nota 3, supra (1ª Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador Gildo
dos Santos, Apelação Cível nº 38.012-4/2 – São José do Rio Preto, J.: 16.06.1998; v.u., BAASP, 2151/1337-
j, de 20.03.2000).
6

do condomínio, que ela diz defender, seria nenhuma, e o prejuízo


dos réus, considerável. Penso que, no caso, se faria boa aplicação
do princípio ”

Esse Acórdão rompe com o entendimento há muito sedimentado sobre o assunto,


e fornece elementos que permitem consistente defesa de tese contrária, objetivo deste
breve estudo.

4. Carência de Ação por Impossibilidade Jurídica - Inocorrência

De início, ressalte-se que não há como reconhecer impossibilidade jurídica no


pedido de declaração de usucapião formulado nos moldes do art.941 e seguintes do CPC,
como o fazem alguns adeptos da posição majoritária. Como é curial, a impossibilidade
jurídica ocorre quando “determinado pedido não tem a menor condição de ser apreciado
pelo Poder Judiciário, porque já excluído a priori pelo ordenamento jurídico sem
qualquer consideração das peculiaridades do caso concreto” (Antonio Carlos de Araújo
Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, Teoria geral do processo,
13ª e., p.259).
A doutrina vem se posicionando reiteradamente que pedido juridicamente
impossível ocorre em hipóteses extremas, a ponto de haver tão poucos exemplos a esse
respeito, que há quem negue a existência e a autonomia dessa condição da ação (v.g., o
Prof. José Manuel de Arruda Alvim Neto, que entende estar a impossibilidade jurídica
compreendida no interesse de agir, em seu clássico artigo Dogmática Jurídica e o Novo
Código de Processo Civil, publicado na Revista de Processo – v. 1, n. 1, p. 85-133,
jan./mar 1976).
Exemplos recorrentes no meio acadêmico são a cobrança de dívida de jogo, vedada
expressamente pelo art.1477 do CC6, e o pedido de divórcio anteriormente à Emenda
Constitucional nº 9 de 1977, e à Lei nº 6515/77. Trata-se, em realidade, de situações
teratológicas, excluídas da apreciação judicial por dispositivo expresso de lei, somente
nas quais seria de se cogitar da impossibilidade de apreciação do pedido pelo mérito.
Isso evidentemente inocorre no caso que ora se apresenta. Não há como se extrair
do ordenamento interpretação que leve à inadmissibilidade prima facie do usucapião de
7

área comum, nem mesmo à luz dos artigos 3º, 10, IV e 19 da Lei nº 4591/69. Interpretá-
los extensivamente de modo a configurar carência de ação revela-se, acima de tudo,
negativa ao princípio da inafastabilidade da jurisdição7, quanto mais no campo dos direitos
patrimoniais disponíveis8.

5. A Posse de Área Comum

Superada então a preliminar de carência de ação, passemos a refutar a respeitável


opinião de que a ocupação exclusiva da coisa comum não se reveste de caráter possessório,
e sim de mera detenção inapta à aquisição da propriedade pelo usucapião.
Ressalte-se desde já que não há como se extrair do dispositivo do art.3º da Lei nº
4591/64 causa impeditiva à posse de área comum. Como fica claro na dicção do art.485
do CCB, cuida-se a posse de exteriorização da propriedade, que se realiza mediante o
exercício fático e visível pelo possuidor de poderes inerentes ao domínio.
É sabido que esse conceito de posse, adotado pela lei civil pátria, consagrou a
teoria objetiva da posse, desenvolvida pelo jurista alemão Rodolf Von Ihering, e assim
sintetizada por Washington de Barros Monteiro: “Vê IHERING estreita correlação entre
a propriedade e a posse. (...). Afirmou ele que chamar a posse de exterioridade ou
visibilidade do domínio é resumir, numa frase, toda a teoria possessória. (...). A prova
de que o Código Civil brasileiro adotou a teoria de IHERING se encontra no art.485,
onde se diz que se considera possuidor todo aquele que tem de fato o exercício pleno, ou
não, de algum dos poderes inerentes ao domínio” (Curso de direito civil, v. 5, 22ª e.,
p.19 – desstacamos).

6
“Art.1477: As dívidas de jogo ou aposta não obrigam a pagamento (...)”
7
O Ilustre Prof. Cândido Dinamarco nos ensina que: “Para não se perder a proporcionalidade e o equilíbrio
do binômio direito-processo, o princípio da instrumentalidade do segundo ao primeiro leva à continuidade
da garantia da ação, tal qual está no art.5º, inc. XXXV da Constituição da República. Não se trata de
conceder esse poder em situações tipificadas e mediante rol taxativo estabelecido na lei ou na Constituição.
Exatamente porque ampla, vaga e indefinida é a área dos direitos substanciais, igualmente amplo, vago e
indefinido é o campo coberto pelo direito de ação. (...) Nesse sentido e por isso é que, em processo civil, a
determinação da possibilidade jurídica faz-se em termos negativos, dizendo-se que há impossibilidade
jurídica quando o Estado, sem levar em conta as características peculiares da situação jurídica concreta,
nega aprioristicamente o poder de ação ao particular. Inexistindo razão preponderante ou expressa
vedação legal, a ação é admissível”. (Execução civil, 7ª e., p.389).
8
Como reconhece parcela considerável doutrina, as cláusulas de indivisibilidade, indestacabilidade e
impossibilidade de utilização exclusiva de área comum por um condômino não são de ordem pública, e
podem ser derrogadas pelo consenso da unanimidade dos condôminos. A respeito, veja-se lição do Prof
João Nascimento Franco, em sua obra Condomínio em edifícios (2ª e. p.115 e seguintes).
8

Contrapõe-se tal concepção àquela construída pela teoria subjetiva da posse


desenvolvida por Savigny no início do século XIX, segundo o qual a posse supõe a
existência de dois elementos que devem necessariamente concorrer: o primeiro, físico,
material (corpus), se revela pelo contato entre possuidor e coisa possuída, ou ao menos na
mera possibilidade de exercício desse contato; o segundo elemento é psicológico,
intelectual (animus), consistente na convicção ou vontade do possuidor de ter a coisa
somente para si, como se proprietário fosse, e defendê-la contra intervenções de outrem.
É, em verdade, o animus domini que, como se sabe e veremos adiante, é requisito do
usucapião extraordinário (ex vi do art.550 do CCB). Ao exercício de certos direitos reais
sobre coisa alheia (v.g. pelo credor pignoratício), imbuído apenas de animus rem sibi
habendi, reconhecia-se caráter possessório derivado.
Tem-se para essa teoria que o animus sobre determinada coisa, destituído de
corpus é simplesmente fenômeno psíquico, que nenhuma relevância traz ao mundo do
direito9. De outro lado, o possuidor que detém a coisa sabendo-a pertencer a outrem carece
de animus e, portanto, exerce sobre ela mera detenção, chamada no Direito Romano de
possessio naturalis10, que não se confunde com a posse propriamente dita (na tradição
romana, a possessio civilis).
Certo é que, segundo a sistemática adotada pela legislação civil pátria, a
caracterização da posse independe do elemento psíquico, indispensável na teoria
subjetiva. Daí porque posse haverá, e não mera detenção, se o agente exercer sobre a coisa
atos que exteriorizem poderes inerentes ao domínio, ainda que não tenha a vontade de tê-
la somente para si, como proprietário Basta-lhe, para ser reconhecido possuidor, a mera
intenção de manter a coisa possuída consigo (chamada de affectio tenendii)11.
O insigne Orlando Gomes predica que a distinção entre posse e detenção na teoria
objetiva “não está na natureza particular da vontade de possuir, mas sim na causa de
aquisição” e daí conclui que “a distinção entre possuidores e detentores, tal como é feita
na doutrina de Savigny, perde a sua razão de ser” (Direitos reais, 18ª e.,
p.20 e 24).
De fato, a definição de possuidor pela teoria objetiva, ao excluir a exigência do
animus domini, é consideravelmente mais larga do que na teoria subjetiva, nos termos do
art.485 do CC. Conseqüentemente, a definição de detentor é sensivelmente mais

9
Cf. Washington de Barros Monteiro, ob.cit, p.18
10
Alexandre Corrêa e Gaetano Sciascia, Direito romano, v.I, 4ª e., p.155)
11
Cf. José Carlos Moreira Alves, no artigo A detenção no direito civil brasileiro, inserta na obra Posse e
propriedade – doutrina e jurisprudência, sob a coordenação de Yussef Said Cahali, p.6
9

estreita12, e as causas de exclusão da posse (causae detentionis) são tipificadas em rol


legal taxativo (numerus clausus), que se resume aos artigos 487 e 497 do Código Civil,
como reconhece majoritariamente a doutrina13.
O primeiro caso de detenção previsto em lei (art.487 do CC) é o que se
convencionou chamar flâmulo de posse, e ocorre quando o agente se limita a deter a coisa
em nome de outrem a quem é subordinado e de quem recebe “ordens ou instruções”. É o
caso, por exemplo, do empregado que toma conta de imóvel de seu empregador. O vínculo
de dependência do primeiro ao segundo retira-lhe o caráter possessório de sua ocupação.
O detentor nessas condições é também chamado de servidor da posse, denominação essa
de inspiração no direito alemão (§855 do BGB).
Já o art.497 do CC dispõe três diferentes causas de exclusão de posse, quais sejam,
a precariedade (consistente em “atos de mera permissão ou tolerância”), a violência e a
clandestinidade, que encerram o rol de causas de exclusão da posse no Código Civil.
À vista disso, não se vê na vedação à utilização exclusiva de área comum por
condômino prevista no art.3º da Lei nº 4591/64 e dispositivos congêneres similitude com
as figuras previstas nos arts.487 e 497 do CC e, portanto, não há na sistemática que rege
a propriedade horizontal nova causa detentionis.
A ocupação exclusiva e ostensiva de área comum, que não se deu clandestinamente
ou por meios violentos, sem compromisso expresso de devolução, não pode ser
considerada mera detenção, tampouco posse injusta. É, sem dúvida, posse justa (art.489,
CC), por preencher todos os requisitos ínsitos a tanto.
Enganam-se aqueles que pensam tratar-se de “ato de mera permissão ou
tolerância” (art.497, CC) pois, para se cogitar usucapião de coisa comum, a ocupação
exclusiva, mansa e pacífica pelo condômino deve ter se dado por longos vinte anos,

12
O alargamento do conceito de posse, que é consagrado pela teoria objetiva, atende a fortíssimas exigências
de ordem social, pois dela decorre o alargamento da proteção possessória. Pela teoria subjetiva é
inadmissível o exercício da posse por outrem, “porque não podemos ter, para terceiro, a coisa com o desejo
de que seja nossa” (Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v.4., 15ª e., p.35). Assim, à lume
da teoria subjetiva, o locatário, (mero detentor da coisa locada pela ausência de animus domini) seria
obrigado a recorrer ao locador para afastar turbação ou esbulho, o que seria, evidentemente, um contra-
senso. A teoria objetiva resolve o problema à medida em que contempla a posse sem ânimo de dono,
conferindo ao seu titular a proteção pelos interditos.
13
Cf. José Carlos Moreira Alves, ob.cit, p.6; Sílvio de Salvo Venosa, Direitos reais, 2ª e., p.42/43; Maria
Helena Diniz, ob.cit, p.40 etc..
10

tempo dentro qual não se vislumbra, por razões de ordem eminentemente lógica, “mera
permissão”, muito menos simples “tolerância”14.
Cai por terra, pois, o primeiro argumento daqueles que defendem a
inadmissibilidade do usucapião de área comum segundo o qual a ocupação exclusiva não
se reveste de caráter possessório.

6. Animus Domini

Vimos no item 2, supra, a respeitável opinião de parcela dominante da doutrina,


segundo a qual à ocupação da coisa condominial comum faltaria ânimo de dono. Porém,
insustentável tal posição, que carece de fundamentação, e sua construção só se explicaria
pelo grave engano da confusão entre animus domini e opini domini.
O conceito de animus domini se traduz, na “qualidade da posse que evidencia,
exteriormente, estar agindo o possuidor com comportamento ou postura de quem se
considera, de fato, proprietário” no preciso dizer de Humberto Theodoro Jr. (Posse e
usucapião, p.82, destacamos).
A percepção desse animus, como assevera Humberto Theodoro, se realiza “no
juízo da sociedade em que se irá divisar a repercussão da posse e a manifestação concreta
do ânimo de dono. É no meio em que age e se comporta o possuidor que irá se
exteriorizar seu animus como fato sensível e demonstrável, e não apenas no mundo
psíquico ou subjetivo do agente” (ob. cit., p.83, grifamos).
Por seu turno, opini domini pode ser definido como o elemento psíquico daquele
que acredita ser, de direito, o proprietário de determinada coisa possuída. Cuida-se, em
verdade, de requisito essencial a que o possuidor seja considerado de boa-fé.
Ora, sabemos que o usucapião extraordinário prescinde de boa-fé ou justo título,
como decorre da dicção do art.550 do Código Civil, emergindo, a contrario sensu, a
induvidosa conclusão de que a posse imbuída de má-fé (e, portanto, despida de opini
domini) é apta à prescrição aquisitiva, se preenchidos os demais requisitos legais15.

14
“A permissão é consentimento expresso, sem renúncia a posse, como se verifica quando o proprietário
auitoriza alguém a passar pelo seu terreno. A tolerância é consentimento tácito, também sem renúncia,
consistente na ausência de oposição a ato de terceiro, mas por forma a que se perceba a precariedade com
que esta usando a coisa” (Orlando Gomes, ob.cit, p.56, destacamos).
15
Cf. Darcy Bessone, Direitos reais, 2ªe., p.207/208.
11

Aclarada a confusão, é de rigor reconhecermos que não há dispositivo legal que


afaste a prioi o ânimo de dono da ocupação exclusiva de área comum por condômino.
Aliás, nos casos em que o condômino incorpora a parte comum ocupada à sua área
privativa, tem-se incontrastável a posse cum animo domini, já que a coisa comum é
possuída com o mesmo ânimo com que o é a própria unidade autônoma do ocupante.
Descabida revela-se, pois, a opinião de que a posse de parte comum não se reveste de
animus domini.

7. Demais Requisitos do Usucapião

Os demais requisitos do usucapião extraordinário, que, além da posse e do ânimo


de dono, são a tranqüilidade e a continuidade da posse pelo lapso temporal vintenário, não
oferecem maiores dificuldades e prescindem de explicação aprofundada segundo os
objetivos do presente estudo.

8. Estado de Comunhão

Também não prospera o argumento de que “não pode ocorrer prescrição


aquisitiva enquanto perdurar o estado de comunhão” invocado pelo Prof. Caio Mário
com amparo na lição de Serpa Lopes, na passagem acima transcrita (item 1, supra).
Vejamos.
Como é cediço, a Lei nº 4.591 de 1964 inseriu no ordenamento pátrio o regime
jurídico para a propriedade condominial em edificações ou conjunto de edificações
formadas por unidades autônomas entre si e partes comuns divididas em frações ideais
cabentes às unidades, como dispõe o art.1º do referido diploma legal.
Posto isso, cada condômino exerce sobre sua unidade condominial domínio como
se isolada fosse a coisa, com todos os poderes e faculdades inerentes ao direito de
propriedade imobiliário regido pelo Código Civil. Nesse sentido e na esteira da doutrina
majoritária, proclama Sílvio Venosa: “O direito de propriedade da unidade autônoma,
em que o ius utendi, fruendi et abutendi é o mais amplo possível, (...) não se distingue
muito do direito de propriedade ortodoxo, que também sofre restrições de uso e gozo,
12

tendo em vista os direitos de vizinhança em geral, as normas edilícias e os princípios do


abusivo do direito.” (ob.cit., p.203).
Ao lado do domínio sobre as unidades autônomas, vige sobre as áreas comuns do
edifício estado de comunhão que em muito se assemelha ao condomínio pro indiviso
disciplinado pelos arts.623 e seguintes do CCB, como predica Venosa: “À margem
desse direito (sobre a unidade condominial), em quase todo igual à propriedade exclusiva
individual, coloca-se, portanto, a disciplina dirigida às partes comuns do edifício. Nesse
aspecto existe efetivamente condomínio. Os titulares das unidades condominiais são co-
proprietários da fração ideal de terreno, e das partes de uso comum. Por essa razão, no
que for omissa a lei condominial específica, deve ser chamada à colação interpretativa
as normas sobre o condomínio em geral do Código Civil” (ob.cit., p.203/4)16.
Feitas tais considerações, é relevante reconhecermos que, tanto a doutrina quanto
a jurisprudência são uníssonas em admitir, neste último, o usucapião de um condômino
contra os demais, desde que preenchidos os requisitos do art.550 ou 551 do CC e que a
posse seja exercida com exclusividade sobre parcela delimitada do bem ou sobre todo ele.
São incontáveis os julgados nesse sentido17, convencendo-nos de que o estado de
comunhão, no condomínio pro insiviso, não obsta o usucapião de condômino contra os
demais.
Ora, se o estado de comunhão não impede o usucapião por condômino no
condomínio pro indiviso, não há razão lógica para que o faça tratando-se de coisa comum
em propriedade horizontal. Até porque, em ambos o s casos, a longevidade da ocupação
exclusiva da área comum, quando imbuída de caráter possessório, como acima esposado,
afasta em definitivo a posse dos demais condôminos, e o longo transcurso do tempo se
encarrega de fazer desaparecer qualquer traço do estado de comunhão. Cuida-

16
Em abono: Darcy Bessone, ob.cit, p.93 e ss, e Caio Mário Da Silva Pereira ob. cit., p.91
17
“USUCAPIÃO - Área em condomínio - Posse exclusiva de um dos sócios, com ânimo de domínio,
sobre área comum, não dividida - Inexistência de obstáculo para a prescrição aquisitiva - Processo extinto
- Recurso provido, para anular a sentença.”
(Tribunal de Justiça de São Paulo, 4ª Câmara de Direito Privado, Apelação Cível n. 40.911-4-Monte Alto,
Relator Desembargador Olavo Silveira, J.: 04.06.1998, v. u.)

“O usucapião extraordinário em favor de condômino contra outro é possível, sempre que tenha a
exclusividade de uma posse localizada (RT 462/101, RF 122/208, RT 168/752, 238/411, 247/174, 352/445,
449/248, 524/79)”(jurisprudência invocada pelos Professores Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery,
em seu Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor – 3ª e.,
p.975).
13

se, em verdade, de efeito do transcurso do tempo característico da prescrição extintitva


em geral e da prescrição aquisitiva em particular.
Mesmo porque de há muito tem-se assentado que o usucapião é modo originário
de aquisição de propriedade, isto é, o usucapiente que mantém posse contínua e mansa,
pelo prazo legal, sobre determinado bem, não adquire sua propriedade de alguém;
simplesmente a adquire18.
Assim já predicava Pontes de Miranda: "No usucapião, o fato principal é a posse,
suficiente para originariamente se adquirir; não para se adquirir de alguém. É bem
possível que o novo direito se tenha começado a formar antes que o velho se extinguisse.
Chega momento em que esse não mais pode subsistir, suplantado por aquele. Dá-se,
então, impossibilidade de coexistência, e não sucessão, ou nascer um do outro. Nenhum
ponto entre os dois marca a continuidade. Nenhuma relação, tampouco, entre o perdente
do direito de propriedade e o usucapiente". (Tratado de direito privado, Parte Especial,
t.XI, 4ª e., p. 117, destacamos).
Dessarte, irrelevante se o imóvel usucapiendo é área comum em condomínio ou
não, ou se sobre ela vige estado de comunhão. A prescrição aquisitiva depende somente
da posse longeva, mansa, contínua e qualificada pelo ânimo de dono, sem relação alguma
com os antecessores na posse do bem, isto é, os condôminos, em frações ideais.
Assim, também este argumento não se mostra apto a sustentar a inadmissibilidade
de usucapião de área condominial comum.

9. Os Dogmas da Indestacabilidade de da Indivisibilidade das Áreas


Comuns

Cumpre-nos, ainda, enfrentar uma intrincada questão, qual seja, a que diz respeito
à indivisibilidade e à indestacabilidade das áreas comuns em relação às unidades
autônomas.

No mesmo sentido: JTJ 152/209, 157/198, RJTJESP 119/271, RF 190/219 (TA/MG), 215/161
(TA/MG), RT 321/477 (1º TAC/SP), 544/73 (TJ/SP), 605/193 (TJ/SP), 305/173 (TJ/SP).
18
“O USUCAPIÃO É FORMA ORIGINÁRIA DE ADQUIRIR. O USUCAPIANTE NÃO ADQUIRE DE
OUTREM; SIMPLESMENTE ADQUIRE” (Superior Tribunal de Justiça, 4ª Turma, Recurso Especial nº
23/PR (198900081586), Relator: Ministro ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, J.: 19.09.1989, v.u.,
Publicação: DJ data 16.10.1989 p. 15856, RSTJ 05/307).

No mesmo sentido RT 435/206, 439/214, 623/58; RJTJESP 94/203, 107/239, 107/321, 112/238; e RTJ
117/652.
14

As partes comuns do condomínio são comumente qualificadas de institucionais


pois pesam-se-lhes, como vimos, as cláusulas legais de indivisibilidade e
indestacabilidade das unidades autônomas, além de vedação legal à utilização exclusiva
por apenas um dos comunheiros (art.3º da Lei nº 4591/64). A tais cláusulas é atribuído
caráter perpétuo, a fim de sepultar a possibilidade de qualquer comunheiro pleitear
judicialmente a dissolução do condomínio, como ocorre no condomínio em geral regrado
pelo Código Civil (art.629 e seguintes).
É preciso ressaltar, desde já e abrindo parênteses, que as cláusulas de
indivisibilidade e indestacabilidade gravam as áreas condominiais comuns sempre em
conjunto, porquanto mutuamente dependentes. Isto é, não se conceberia destacar-se áreas
comuns de suas unidades autônomas, sem dividi-las; do mesmo modo que seria
impensável dividir coisas comuns sem destacá-las. É o que ocorre, mutatis mutandis, com
as cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade sobre bens imóveis, em que a
primeira deve vir sempre acompanhada, necessariamente, da segunda.
Posto isso, podemos notar que é flagrante aos olhos do jurista e intuitivo até mesmo
ao leigo que a norma simplifica demasiadamente a realidade, impondo a mesma disciplina
a todas as áreas definidas comuns na Convenção Condominial, sem considerar diferenças
de ordem lógica e prática entre elas.
É inegável que não há semelhança concreta e objetiva entre o terreno sobre o
qual foi erguido um edifício de apartamentos, e uma área nos fundos do prédio, à
qual somente o apartamento térreo tem acesso, muita embora ambas tenham sido
destinadas ao uso comum pela Convenção Condominial, com a conseqüente aplicação
das cláusulas de indivisibilidade e inseparabilidade.
Explica-se: quanto ao terreno sobre o qual se ergue a edificação, tem-se por óbvio
e lógico que não seria possível dividi-lo ou destacá-lo das unidades autônomas, mesmo
que a unanimidade dos condôminos reunidos em Assembléia assim deliberasse. A menos
que fosse decidida, também à unanimidade, a prévia demolição do prédio.
De outro lado, no segundo exemplo dado, não há empecilhos de ordem prática à
divisão e/ou destacamento da área comum a que somente o titular de unidade no
pavimento térreo tem acesso.
Decorre da própria natureza das coisas que há áreas comuns que podem ser
divididas. A indivisibilidade é dogma legal que se revela insensível a essas peculiaridades
verificadas em concreto, e, por conseguinte, ignora a distinção entre as
15

áreas comuns necessariamente indivisas e não necessariamente indivisas19 que há


muito foi percebida por Pontes de Miranda, no monumental Tratado de Direito Privado:
“As partes necessariamente indivisas não se podem dividir, ainda se a unanimidade o
delibera. Quanto às partes indivisas porém não necessariamente indivisas, a unanimidade
é que pode decidir. A maioria nada pode deliberar a respeito” (Tratado de direito
privado, Parte Especial, t. XII, p. 281)20.
Em síntese, há áreas que são indivisíveis e indestacáveis porque delas depende
a própria existência física do edifício em condomínio. É o que ocorre não só com o
terreno sobre o qual o prédio é erguido, exemplo dado acima, como também com
suas paredes externas e teto.
Todavia, nem sempre a indivisibilidade/indestacabilidade necessária de certas
áreas comuns é imediata e de fácil percepção como nos casos acima referidos e podem se
dar por imperativo do direito de acesso, uso e gozo das unidades autônomas, assegurado
pelo art.2º da Lei nº 4591/64. Tal dispositivo determina que cada unidade deve ter acesso
a via pública, direta ou por processo de passagem comum, o que impõe a
indivisibilidade/indestacabilidade necessária da entrada do edifício e de garagens, áreas
de passagem, elevadores, escadas de incêndio etc., por tratarem-se de coisas comuns
intrínsecas, também, à própria natureza da propriedade horizontal e das quais
depende a própria ocupação do edifício em condomínio21.
Assim definidas, as coisas comuns não necessariamente
indivisas/indestacáveis não poderão serem usucapidas, pois delas depende a própria
existência do condomínio.
As áreas não necessariamente indivisas/indestacáveis são definidas por
exclusão, isto é, serão aquelas que se situam fisicamente fora do prédio e/ou que não
atendem à finalidade de circulação ou passagem, indispensável ao acesso, uso e gozo
de cada unidade autônoma. Tratam-se de coisas que, sob as certas circunstâncias que
veremos adiante, podem, sim, serem usucapidas.

19
Como já dissemos, e aqui vale frisar, indivisibilidade e indestacabilidade caminham sempre juntas e,
quando se diz necessária ou não necessariamente indivisas está se querendo dizer, também, necessária
ou não necessariamente indestacáveis.
20
É necessário abrir parênteses para observar que a construção do jurista merece reparo no ponto em que
afirma a impossibilidade da unanimidade deliberar sobre a divisão das áreas necessariamente indivisas. Tal
divisão pode se dar mediante prévia demolição do prédio, referendada pela unanimidade condominial, pois,
como bem observa Caio Mário da Silva Pereira, o condomínio sofre a inspiração “da idéia dominante do
direito obrigacional, em virtude de que à vontade é lícito desfazer uma situação jurídica, da mesma forma
que lhe era permitido constitui-la” (ob. cit, p.226).
21
Caso contrário, far-se-ia necessária a instituição de servidões de passagem, cuja formalidade é
incompatível com a dinâmica da propriedade horizontal.
16

Vemos, portanto, que essa simples e lógica distinção nos conduz à afirmar
que, em princípio, as cláusulas legais de indestacabilidade e indivisibilidade não
representam óbice ao usucapião de área comum.

10. Destinação das Áreas Comuns – Dispensabilidade e


Inaproveitabilidade

Vimos que a ocupação exclusiva de parte comum de área comum pode, sim,
revelar-se posse, apta à prescrição aquisitiva (posse ad usucapionem), e no capítulo
anterior procuramos demonstrar que a indivisibilidade e a indestacabilidade das áreas
comuns não pode obstar o usucapião, em face da lógica e facilmente perceptível distinção
não contemplada pela lei entre áreas necessária e não necessariamente indivisas e
indestacáveis.
Porém, para se admitir o usucapião não basta que a posse pelo condômino
usucapiente atenda aos requisitos do art.550 do CC e que a área comum ocupada seja não
necessariamente indivisa/indestacável. Trata-se de condições necessárias, mas não
suficientes. Senão, vejamos.
Não se pode negar que as áreas comuns, por destinação legal e convencional, são
institucionais e, nessa qualidade, atendem ao interesse da unidade comunheira. Algumas
delas são necessárias à própria existência física do edifício em condomínio (v.g. o terreno
sobre o qual está edificado o prédio); outras são absolutamente imprescindíveis a
possibilitar o livre acesso, uso e gozo das unidades autônomas (elevadores, escadas, hall
de entrada); outras, ainda, se prestam, ou ao menos podem se prestar, à utilização pela
entidade condominial para os mais variados fins22.
Porém, há áreas condominiais que não tem utilidade alguma à entidade
comunheira, muito embora definidas comuns pela Convenção e, assim, reputadas
institucionais. É o que acontece, por exemplo, com um terraço a que somente uma unidade
autônoma tem acesso, ou o final de um corredor que separa dois apartamentos pertencentes
ao mesmo condômino.

22
À guisa de exemplo das diversas possibilidades de utilização de áreas comuns, podemos citar aquelas
utilizadas para recreação dos moradores (v.g. playground, quadras esportivas, piscina etc.) ou aquelas que
eventualmente podem ser usadas com finalidade econômica em benefício de todo o condomínio (v.g. cessão
de espaço no teto do prédio para colocação de antenas de recepção de telefonia celular) etc..
17

Isso ocorre porque, segundo o esquema legal vigente, todas as coisas não
compreendidas nas áreas exclusivas das unidades autônomas são destinadas ao uso
comum, independentemente de qualquer consideração sobre utilidade ou
aproveitabilidade no interesse da coletividade condominial.
A Lei nº 4591/64 ignora haver áreas comuns que, por razões de ordem
eminentemente lógica e física, não atendem a finalidade institucional alguma, e generaliza
todas as áreas não privativas como comuns, gravando-lhes com as cláusulas de
indivisivbilidade, indestacabilidade e impossibilidade de utilização exclusiva (art.3º), a
serem observadas por todos os condôminos.
A generalização foi a fórmula encontrada pelo legislador para conferir rápido e
eficaz mecanismo de solução de conflitos no seio do condomínio, imune, em princípio, a
maiores discussões sobre a divisibilidade, utilidade ou aproveitabilidade de determinada
área ocupada com exclusividade por um comunheiro. Pode-se até dizer que o extremismo
na norma se deve ao fato de que a existência de áreas de uso comum pode gerar litígios
que extrapolam a simples disciplina legal do condomínio pro indiviso e dos direitos de
vizinhança pelo Código Civil23.
O espírito que norteou o legislador ao dispor sobre a impossibilidade de utilização
exclusiva de área comum, é claro perceber, foi o de conferir suporte legal eficaz ao
juiridicamente interessado em impedir que determinado condômino faça uso indevido das
áreas comuns, em detrimento da coletividade. Quanto às cláusulas de
indestacabilidade/indivisibilidade, como já vimos, claro foi o intuito da lei em tolher, de
modo absoluto, o poder, que assiste ao comunheiro no condomínio regido pelo Código
Civil, de requerer judicialmente a divisão da coisa comum (arts.629 e ss. do CCB).
Porém, os problemas práticos envolvendo o uso de áreas comuns emergem não de
sua destinação em abstrato na Convenção Condominial, mas sim da dinâmica da ocupação
da propriedade horizaontal, na qual pode ocorrer o assenhoramento de coisas comuns por
um determinado condômino.
Posto isso, tal como pudemos, em capítulo precedente, traçar distinção entre
áreas comuns necessária ou não necessariamente indivisas e indestacáveis, podemos
identificar, sob a perspectiva do atendimento efetivo ou potencial a finalidade
institucional, diferenciar coisas necessariamente e não necessariamente comuns.

23
Cf. Darcy Bessone, ob.cit, p.93 e ss..
18

Por conseqüência do exposto no capítulo anterior, as áreas não


necessariamente comuns são, em regra, não necessariamente indivisas/indestacáveis,
mas o contrário nem sempre é verdadeiro, pois podem haver áreas não
necessariamente indivisas/indestacáveis e necessariamente comuns. Enfim, a distinção
quanto à finalidade da coisa comum é mais restrita que aquela quanto a
indivisibilidade/indestacabilidade, mais dela é logicamente dependente.
Inobstante, tanto uma distinção como outra não há como ser feita abstratamente,
pois do instrumento convencional instituidor do condomínio se determinam comuns,
indivisíveis, indestacáveis e institucionais todas as áreas não privativas, como manda a lei.
A distinção entre as finalidades das áreas comuns só pode ser feita no caso concreto,
quando o litígio envolvendo sua ocupação exclusiva é levado ao crivo jurisdicional.
Somente aí entendemos cabível, até mesmo indispensável, que a prudente análise
do juiz faça essa distinção, fazendo atuar o poder jurisdicional na solução justa de
conflitos, de modo a reestabelecer a paz social, objetivo precípuo da jurisdição.
A ocupação de coisa comum com exclusividade é fato da vida, que ocorre
independentemente do “dever-ser” normativo que é refletido na Convenção Condominial.
E, para que se cogite o usucapião, esta ocupação deve ter perdurado por duas décadas ou
mais, sem oposição de qualquer dos condôminos. Alterar esse status quo significaria
perturbar situação assentada de longa data, e geraria mais conflitos do que os resolveria.
Desse fortíssimo argumento à admissibilidade do usucapião lançou mão o E.STJ
no julgado mencionado no capítulo 3, supra, no sentido de que, desde que a área seja
dispensável ao condomínio, é possível o reconhecimento do usucapião.
O caso versado pelo indigitado Acórdão prolatado pelo STJ tem por objeto a
declaração da prescrição aquisitiva de uma área que acabou se reconhecendo inutilizável
pela coletividade condominial. O DD. Relator chega a utilizar a expressão “área morta”
para designá-la, o que dá a dimensão de sua inaproveitabilidade.
Levando em conta tais elementos, nossa Corte Superior reconheceu, a nosso ver
acertadamente, não haver justificada razão para se afastar da situação sub judice o
instituto do usucapião.
A distinção agora proposta, entre áreas necessária e não necessariamente comuns,
já foi há muito notada pela doutrina e jurisprudência pátrias, muito embora nunca tenha
sido sistematizada como pretendemos fazer neste breve trabalho.
19

O Prof. João Nascimento Franco, (ob.cit., p.120/121) transcreve parcialmente e


tece valiosas considerações sobre magistral Acórdão proferido pelo há muito extinto
Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo e publicado na RT 322/474, que enfoca
com muita clareza e precisão o uso das áreas comuns:

“A mesma Câmara (do TACív/SP) reconheceu o direito do titular


de unidade autônoma situada no pavimento térreo de utilizar-se,
em caráter exclusivo, de “área terraço” ou “terraço de nível”,
porque a esses locais, embora formalmente arrolados entre as
áreas e coisas comuns, só tinham acesso os ocupantes das unidades
autônomas contíguas (RT 322/474). Esse Acórdão (...) é uma peça
de maciça erudição, motivo pelo qual entendemos conveniente
transcrevê-lo nos seus tópicos principais (...):
‘Como se depreende de todo o processo, no nível do primeiro
andar, nos fundos dos apartamentos referidos., há uma área-
terraço. (...). Para essa área-terraço só há comunicação através
dos citados apartamentos. Trata-se do que se chama terraço-de-
nível, que é pertencente ao apartamento e destinado, pelo próprio
sistema usado na construção, ao uso e gozo desse apartamento.
(...) De fato, as fotografias existentes demonstram, sem dúvida
possível, que o terraço questionado, localizado no plano ao nível
dos apartamentos dos fundos, do primeiro andar, só tem acesso
através desses apartamentos. Se se tornasse parte comum do
edifício, prestar-se-ia, evidentemente, ao uso e gozo de todos os
condôminos. Mas, para esse uso e gozo comuns, seria mister
atravessar aqueles apartamentos, ou unidades autônomas. O uso
comum feriria, portanto, os direitos decorrentes da propriedade
exclusiva, tornando-a passagem obrigatória através dela. (...).
Seria como que uma servidão de passagem que, como tal, não se
presume. Surge, como conseqüência inafastável que aquele
terraço é e só poderia ser propriedade exclusiva dos condôminos
daquele mesmo plano (....). Constituem propriedade comum,
inalienável e indivisível de todos os proprietários do prédio,
apenas as instalações e o que sirva a qualquer dependência de
fim proveitoso e comum a todos os condôminos. Se assim não é,
não se prestando aquele terraço a um fim proveitoso e comum a
todos os condôminos, ele só poderá ser tido, dada sua própria
natureza, de propriedade exclusiva.”
(destacamos).

O caso julgado por esse Acórdão ilustra muito bem a problemática que conduz à
relevância da diferenciação entre as diferentes destinações dadas às áreas comuns: “É
freqüente, aliás, que, excluídos os halls, corredores e elevadores, as demais peças sejam
reservadas para uso privativo. O subsolo é comum, e, não obstante, é quase sempre
destinado à garagem e ao uso de apenas alguns proprietários que hajam adquirido
20

vagas respectivas. (...). è comum também que as partes necessariamente comuns, como o
terreno, sejam atribuídos ao uso exclusivo de moradores do andar térreo, porque, dada a
distribuição dos apartamentos e ausência de área de circulação, só aqueles podem ter
acesso a essas áreas edificadas. O mesmo ocorre, aliás, com os terraços, que acabam
sendo de uso privativo dos moradores do último pavimento, independentemente de constar
essa prerrogativa do título convencional e simplesmente em decorrência necessária do
sistema de distribuição das unidades.” (ob.cit., p.122).
Tal distinção prática desperta vacilações até mesmo na mais autorizada doutrina
que defende a inadmissibilidade do usucapião de área condominial comum. Temos, por
exemplo, o já citado João Batista Lopes, que admite que “em certos casos excepcionais,
o usucapião de partes comuns pode não prejudicar a vida do condomínio, como ocorre,
por exemplo, quando determinada área do prédio só possui acesso através de uma única
unidade autônoma, a exemplo do que ocorria no antigo Prédio Martinelli” (ob.cit, p.147).
Os exemplos trazidos pelos excertos acima transcritos deixam muito clara a
necessidade de diferenciarmos áreas necessária ou não necessariamente comuns.
Entretanto, torna evidente também que a pluralidade de situações refoge a qualquer
sistematização legal taxativa, dependendo a análise desta distinção das regras de
experiência, comuns a qualquer um e que dispensam maiores comprovações a respeito, a
serem aplicadas quando do julgamento do caso concreto. Sobre isso discorre Moacyr
Amaral Santos com a acuidade habitual: “O juiz, como homem culto e vivendo em
sociedade, no encaminhar as provas, ao avaliá-las, no interpretar e aplicar o direito, no
decidir, enfim, necessariamente usa de uma porção de noções extrajudiciais, fruto de
sua cultura, colhida de seus conhecimentos sociais, científicos, artísticos ou práticos, a
que se costumou denominar máximas de experiência, ou regras de experiência, isto é,
juízos formados na observação do que comumente acontece e que, como tais, podem ser
formados em abstrato, por qualquer pessoa de cultura média. Com efeito, em cada
esfera social, da mais letrada à mais humilde, há uma porção de conhecimentos que,
tendo passado por experiência contínua e prolongada, ou, quando não, pelo crivo da
crítica coletiva, fruto da ciência, da arte, da técnica e dos fatos cotidianos,, faz parte de
sua communis opimio” (em Primeiras linhas de direito processual civil, v.2, 20ª e., p. 337
– destacamos).
Por isso é que, para que possa ser usucapida, a área comum não
necessariamente indivisa/indestacável deve ser dispensável à entidade comunheira,
21

porquanto inutilizável de modo viável em seu proveito, seja para que fim for. Se a
parte comum é aproveitada, ou ao menos aproveitável à comunidade condominial,
para qualquer finalidade de interesse de seus membros, inadmissível é, de fato, o
usucapião, por estar caracterizada sua finalidade institucional.

11. A Paz Social

Cumpre-nos, ainda, rebater o último argumento contrário à tese aqui defendida,


levantado por João Batista Lopes, segundo o qual “O usucapião de parte comum (...) faz
permanecer o conflito social” (ob.cit, p.147).
Com efeito, a assertiva do nobre civilista nega o próprio escopo sócio- econômico-
jurídico do instituto do usucapião, que é sintetizado com precisão e clareza por Sílvio de
Salvo Venosa: “A possibilidade de a posse continuada gerar propriedade justifica-se pelo
sentido social e axiológico das coisas. Premia-se aquele que se utiliza utilmente do bem
em detrimento daquele que deixa escoar o tempo, sem dele se utilizar ou não se insurgindo
que outro o faça, como se dono fosse. Destarte, não haveria justiça em suprimir-se o uso
e gozo do imóvel (ou móvel), de quem dele cuidou, produziu ou residiu por longo espaço
de tempo, sem oposição” (ob cit., p.138)24.
Como bem e concisamente sintetiza Orlando Gomes, segundo o qual “a razão final
da usucapião” é “acabar com as incertezas da propriedade” (ob.cit., p.164).
O usucapião inquestionavelmente atende ao anseio por paz social e não o oposto,
mesmo porque tem por premissa necessária a posse longeva e pacífica. Por isso é que
entendemos insustentável o argumento de João Batista Lopes.

12. O Princípio da Suppressio

Para espancar qualquer dúvida acerca da admissibilidade do usucapião de área


comum, temos o princípio da suppressio, que serviu de alicerce ao supra citado aresto do
ESTJ, e é assim definido pelo aludido Antônio Manoel da Rocha e Menezes Cordeiro:
“Diz-se suppressio a situação de direito que, não tendo sido, em certas circunstâncias,

24
Veja-se ainda Darcy Bessone (ob.cit., p.207)
22

exercido durante um determinado lapso de tempo, não possa mais sê-lo por, de outra
forma, se contrariar a boa-fé.” (Da boa fé no direito civil, v.II, p. 797).
Segundo o professor lusitano, trata-se de um subprincípio do princípio geral da
boa-fé objetiva, que norteia todo o universo das relações jurídicas e que tem o seguinte
fundamento: “o titular do direito, abstendo-se do seu exercício durante um certo lapso de
tempo, criaria na contraparte, a representação de que esse direito não mais seria
actuado; quando, supervenientemente, viesse agir, entraria em contradição.” (ob.cit,
p.808/809).
É exatamente o que ocorre no usucapião em geral, e, especialmente, no que recai
sobre área comum em condomínio. Deixando que assenhoramento coisa comum por um
dos comunheiros se consolide por longos anos, o direito dos demais em reaver a área não
pode permanecer intacto, até porque a propriedade tem sua função social, privilegiando o
ordenamento o agente que a utiliza de modo proveitoso àquele que a abandona. A figura
da suppressio alinha-se perfeitamente aos escopos jurídicos do usucapião e daí sua
relevância não só no presente estudo, como também na própria compreensão dos
princípios que inspiram o instituto.

13. O Usucapião de Área Comum sob o Prisma da Lei de Registros


Públicos

O usucapião de área comum não encontraria empecilho algum nem mesmo sob a
ótica da Lei de Registro Públicos, muito embora a operação registral de sentença de
procedência desta natureza seja bastante complexa.
A divisão e destacamento da área comum usucapida implicaria alteração na
Especificação de Condomínio, de modo a reduzir apenas o valor absoluto da fração ideal
nas coisas comuns cabente a cada uma das unidades condominiais, mantendo-se inalterada
a expressão ordinária ou decimal atribuída. Esta alteração deveria ser averbada à margem
das matrículas de todas as unidades autônomas, tudo isso nos termos do art.167, I, alínea
23, da Lei de Registros Públicos – nº 6015/73.
Seria necessária, finalmente, a abertura de uma nova matrícula para a área
usucapida, apartada das unidades condominiais, nos termos do art.167, I, 23 e 28 da Lei
nº 6015/73.
23

14. Conclusões

O presente estudo procurou demonstrar que, a despeito da opinião prevalecente na


doutrina civilista pátria e na jurisprudência de nossos tribunais, o usucapião de área
comum de condomínio regido pela Lei nº 4591/64 é, sim, admissível, sob certas
circunstâncias.
Não há, em princípio, impossibilidade jurídica de pedido de usucapuião de coisa
condominial comum ajuizado nos moldes do art.941 e seguintes do CPC, à falta de norma
expressa que exclua da apreciação do Judiciário a priori, tal questão, e o reconhecimento
de carência de ação, nesta hipótese, se revelaria negativa injustificada de tutela
jurisdicional.
Mesmo porque a ocupação exclusiva de área comum que se deu
ostensivamente, sem violência e sem compromisso de devolução, é, sim, posse; pode se
revestir de justeza e ânimo de dono, e é apta, em princípio, à prescrição aquisitiva, muito
embora a Lei que rege a propriedade horizontal proíba tal ocupação.
Além disso, a doutrina, embora vacilante a respeito, já há muito percebeu que a
indivisibilidade e a indestacabilidade das áreas comuns são cláusulas legais que não levam
a distinção, fundamentalmente racional e lógica, entre áreas necessariamente e não
necessariamente indivisas/indestacáveis. As primeiras são aquelas de cuja
indivisibilidade/indestacabilidade depende a própria existência do edifício, ou a circulação
por suas dependências. Daí porque lógica e fisicamente impossibilitadas de serem
usucapidas. As demais são áreas cuja divisão e destacamento poderiam ser deliberadas
pela unanimidade do ente condominial, sem prejuízo da existência da edificação, ou do
livre acesso e uso e gozo de cada unidade autônoma.
Porém, para que a área comum possa ser usucapida, não basta que ela seja não
necessariamente indivisa/indestacável. Deve ser ela também dispensável à entidade
comunheira, inutilizável em proveito dos condôminos, para qualquer finalidade, mesmo
as de lazer. Assim, e somente assim, perderá a coisa comum seu caráter institucional, e o
usucapião poderá ser declarado em favor do condômino possuidor.
24

15. Bibliografia

ARAÚJO CINTRA, Antonio Carlos de, GRINOVER, Ada Pellegrini DINAMARCO,


Cândido Rangel. teoria geral do processo, 13ª ed., São Paulo: Malheiros, 1997.

ARRUDA ALVIM NETO, José Manuel de. Dogmática jurídica e o novo código de
processo civil, In. Revista de Processo, v. 1, n. 1, p. 85-133, jan./mar. 1976.

BESSONE, Darcy. Direitos reais, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1996.

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