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Cometti
Fernando F. Castellani
Sumário
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Direito Civil
BRUNNO PANDORI GIANCOLI
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Coordenadores: Marcelo T. Cometti
Fernando F. Castellani
A personalidade jurídica é um atributo essencial para ser sujeito de direito (art. 1º do CC).
Para a teoria geral do direito civil a personalidade é uma aptidão genérica para titularizar
direitos e contrair obrigações.
Todavia, a noção de aptidão, ou seja, qualidade para ser sujeito de direito, conceito
aplicável tanto às pessoas físicas como às pessoas jurídicas não é o único sentido técnico de
personalidade. Num sentido valorativo, a personalidade traduz o “conjunto de características e
atributos da pessoa humana, considerada objeto de proteção privilegiada por parte do
ordenamento, bem jurídico representado pela afirmação da dignidade humana” (Gustavo
Tepedino, Heloisa Helena Barbosa, Maria Celina Bodin de Morais. Código Civil interpretado
conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Revonar, 2004, p.04).
Resumindo os dois sentidos técnicos que envolvem o conceito de personalidade jurídica
podemos afirmar que: a) ela significa a possibilidade de alguém ser titular de relações
jurídicas, como forma de expressão da dignidade da pessoa humana e, b) objeto de tutela
privilegiada pela ordem jurídica constitucional.
O início da personalidade é marcado pelo nascimento com vida, conforme dicção do art. 2º
do CC. Clinicamente o nascimento é aferível pelo exame de docimasia hidrostática de Galeno.
Em consonância com o texto do art. 2º do CC, a doutrina majoritária defende que o Direito
Civil positivo adotou a teoria natalista para o início da personalidade jurídica. Nessa linha, o
nascituro, ente concebido, mas não nascido, não passa de uma potencialidade de direitos.
Em sentido contrário, por influência do Direito francês, surge a teoria concepcionista pela
qual o nascituro adquiriria personalidade jurídica desde a concepção, sendo, assim,
considerado pessoa. Aqui o nascimento não é condição para que a personalidade exista, mas
para que se consolide.
Nascituro é o ente já concebido, mas ainda não nascido. Deixando de lado as discussões
teóricas sobre o início da personalidade jurídica, é certo que a segunda parte do art. 2º do CC
expressamente “põe à salvo os seus direitos”. Assim, pode-se afirmar que na legislação em
vigor o nascituro:
a) É titular de direitos personalíssimos (como o direito à vida);
b) Pode receber doação, conforme dispõe o art. 542 do CC: “A doação feita ao nascituro
valerá, sendo aceita por seu representante legal”;
c) Pode ser beneficiado por legado e herança (art. 1798 do CC);
d) Pode ser-lhe nomeado curador para a defesa dos seus interesses (arts. 877 e 878 do
CPC);
e) O Código Penal tipifica o crime de aborto;
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pródigo. De acordo com o art. 1782 do CC “a interdição do pródigo só o privará de, sem
curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e
praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração”.
É bom lembrar que a senilidade não é causa de restrição da capacidade, ressalvada a
hipótese de a senectude gerar um estado patológico, a exemplo da arteriosclerose.
Sobre a capacidade dos índicos está será regulada pela Lei no. 6.001/73 (Estatuto do
Índio), tendo em vista que o código civil remete a matéria para a legislação especial (art. 4º,
parágrafo único).
5. Emancipação
A morte é o momento no qual a personalidade se extingue. A morte deverá ser atestada por
profissional de medicina, ressalvada a possibilidade de suas testemunhas o fazerem se faltar o
especialista, sendo o fato levado a registro, nos termos dos arts. 77 e 78 da Lei no. 6.015/73
(Lei de Registros Públicos), cuja prova se faz através da certidão extraída do assento de óbito.
Não se admite no ordenamento pátrio a hipótese de morte civil ou qualquer outro modo de
perda da personalidade sem vida. Todavia é possível cogitar de uma presunção de morte,
conforme se depreende da leitura do art. 7º do CC.
O referido dispositivo trata de duas hipóteses de morte presumida. A primeira trata da
probabilidade extrema de morte daquele que se encontre em perigo de vida. (CC art. 7º, I). A
segunda hipótese trata dos desaparecidos em campanha de guerra ou feito prisioneiro, caso
não seja encontrado até 02 dois anos após o término da guerra (CC art. 7º, II).
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Por força do estabelecido no art. 9º, IV, do CC a sentença declaratória de morte presumida
deverá ser inscrita em registro público, de forma a dar publicidade ao acontecimento.
Finalmente, o CC no art. 8º trata da hipótese de morte simultânea, conhecida também como
comoriência. Cuida-se de uma presunção juris tantum, segundo a qual se determina a morte
simultânea daqueles que falecem na mesma ocasião, podendo ser ilidida por prova que
estabeleça a precedência da morte de um dos envolvidos.
O interesse no tratamento do tema justifica-se pela implicância de tal fato na ordem de
vocação no plano da sucessão, ou seja, na transmissão dos direitos entre os sucessores e
sucedidos, enfim, quem tem a posição de herdeiro do outro.
Ausente é aquele que desaparece de seu domicílio, sem que dele se tenha notícias. Assim,
para caracterizar a ausência a não-presença do sujeito deve somar-se com a falta de notícias.
A ausência é um processo no qual a proteção dos bens do desaparecido dá lugar à proteção
dos interesses dos sucessores. Este processo tem três estágios, conforme a menor
possibilidade de reaparecimento do ausente:
a) Declaração da ausência e curadoria dos bens:
Com o desaparecimento de uma pessoa, sem deixar notícias, nem representante ou
procurador, surge uma massa de bens de bens sem que tenha alguém para administrá-la.
Portanto, a requerimento dos interessados na administração (cônjuge, companheiro, parente
sucessível) ou do Ministério Público, o Poder Judiciário reconhecerá tal circunstância, com a
declaração de ausência, nomeando curador, que passará a gerir os negócios do ausente até o
seu eventual retorno, mediante arrecadação de seus bens (art. 1160 do CPC).
Na nomeação o juiz deverá fixar os poderes e obrigações do curador, as quais, sem linhas
gerais, seguirão os princípios a respeito dos tutores e curadores (arts. 1728 e seguintes do
CC). A nomeação não é discricionária, estabelecendo uma ordem legal estrita e sucessiva, a
saber:
1) o cônjuge (também o companheiro), se não tiver separado judicialmente, ou de fato por
mais de dois anos antes da declaração de ausência;
2) pais do ausente (genitores);
3) descendente, preferindo os mais próximos aos mais remotos;
4) Qualquer pessoa à escolha do magistrado.
Atente-se que não caberá nomeação de curador se não houver bens para administrar.
Por fim, observa-se que a curadoria dos bens do ausente não se confunde com a curadoria
da herança jacente (arts. 1819 e seguintes do CC).
b) Sucessão provisória:
De acordo com o art. 26 do CC decorrido 01 ano da arrecadação dos bens do ausente, ou,
se ele deixou representante ou procurador, hipótese que se limita à previsão do art. 23 do
mesmo diploma., em se passando 03 anos, poderão os interessados requerer que se abra
provisoriamente a sucessão.
Consideram-se interessados na abertura o cônjuge ou companheiro; os herdeiros
presumidos, legítimos ou testamentários; os que tiverem sobre os bens do ausente direito
pendente de sua morte; os credores de obrigações vencidas e não pagas.
O sucessor provisório recebe os bens que caibam no seu quinhão, dando, em regra,
garantia pignoratícia ou hipotecária de restituí-los (art. 30 do CC). Essa cautela de exigência
de garantia é excepcionada, porém, em relação aos ascendentes, descendentes e o cônjuge,
uma vez provada sua condição de herdeiro (art. 30, parágrafo 2º do CC).
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A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeitos 180 após
sua publicação e trânsito em julgado, de acordo com o art. 28 do Código Civil. Depois desse
período proceder-se-á à abertura do testamento, caso existente, ou ao inventário e partilha dos
bens, como se o ausente tivesse falecido.
Na forma do art. 33, os herdeiros necessários empossados (art. 1845 do CC) terão direito
subjetivo a todos os frutos e rendimentos dos bens que lhes couberem, o que não acontecerá
com os demais sucessores, que deverão, necessariamente, capitalizar metade desses bens
acessórios, com prestação anual de contas ao juiz competente. Porém, se a ausência foi
voluntária e injustificada, o ausente perde direito ao montante acumulado em favor dos
sucessores (art. 33, parágrafo único do CC), como forma de sanção ao comportamento
negligente daquele.
c) Sucessão definitiva:
Decorridos 10 anos do trânsito em julgado da sentença que concedeu a abertura da
sucessão provisória, ou quando o ausente completar 80 anos de idade, se de 05 datam suas
últimas notícias, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e levantamento das
cauções; ou quando houver certeza da morte do ausente (arts. 37 e 38 do CC).
Mas a propriedade assim adquirida considera-se resolúvel. Se o ausente aparecer nos dez
seguintes à abertura da sucessão definitiva, os bens serão entregues no estado em que se
acharem, ou os que se sub-rogarem neles, os o preço de sua alienação. Porém, se o ausente
regressar depois de passados os 10 anos nada recebe. Reversamente, se não regressar e
nenhum herdeiro tiver promovido a sucessão definitiva, serão os bens arrecadados como
vagos passando à propriedade do Município, do Distrito Federal ou da União. Seja qual for o
caso os direitos de terceiros são respeitados, não se desfazendo as aquisições realizadas.
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Diversas são as teorias que tentam explicar a caracterização das pessoas jurídicas, as quais
refletem a evolução deste instituto ao longo da história. As principais são:
a) Teoria da ficção – Segundo essa concepção o direito concebe a pessoa jurídica como
uma criação artificial, cuja existência, por isso mesmo, é simplesmente uma ficção.
b) Teoria orgânica ou da realidade objetiva – Seus partidários entendem que a pessoa
jurídica é uma realidade viva, análoga à pessoa física. Para esta teoria as pessoas jurídicas
possuem tanto um corpus, que administra e mantém a entidade em contato com o mundo,
como um animus, que é a idéia dominante, manifestada nas associações e nas sociedades pela
vontade do grupo componente e nas fundações pela de seu criador.
c) Teoria da realidade técnica – Esta teoria situa a pessoa jurídica como produto da técnica
jurídica, rejeitando a tese ficcional para considerar os entes coletivos como uma realidade, que
não seria objetiva, pois a personificação dos grupos se opera por construção jurídica, ou seja,
o ato de atribuir personalidade não seria arbitrário, mas à vista de uma situação concentra.
A melhor doutrina entende que a teoria da realidade técnica é a que melhor explica o
tratamento dispensado à pessoa jurídica por nosso ordenamento. A análise do art. 45 do CC
permite afirmar que a personificação da pessoa jurídica é, de fato, construção da técnica
jurídica, podendo, inclusive, operar-se a suspensão legal de seus efeitos, por meio da
desconsideração, em situações excepcionais admitidas por lei.
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de forma pública ou particular, salvo nas hipóteses das fundações, que requerem instrumento
público ou testamento.
No caso de defeito no ato constitutivo, seja ele formal ou substancial, aos legítimos
interessados cabe o direito potestativo de anular a constituição da pessoa jurídica. O prazo é
decadencial, como destaca o próprio texto do parágrafo único do art. 45 do CC.
Abre-se o segundo estágio em razão da adoção do sistema das disposições normativas,
porquanto o art. 45 do CC exige o registro do ato de constituição. O registro tem natureza
constitutiva, por ser atributivo de personalidade, diferentemente do registro civil de
nascimento da pessoa natural, eminentemente declaratório da condição de pessoa, já adquirida
no instante do nascimento com vida.
O art. 46 do CC dispõe sobre os dados a serem anotados na inscrição. Este se refere: a)
identificação da pessoa jurídica segundo a sua denominação e fins, local da sede, tempo de
duração e fundo social, se houver; b) aos nomes e qualificações dos fundadores ou
instituidores e dos diretores; c) às normas básicas de administração, incluindo a representação
junto às esferas judicial e extrajudicial; d) ao esclarecimento se o ato constitutivo é passível de
modificação no que concerne à administração e ao seu modo de atuar; e) à informação se os
membros da pessoa jurídica respondem subsidiariamente pelas obrigações sociais; f) às
condições gerais na hipótese de extinção, inclusive a destinação do patrimônio.
A falta do registro implica no surgimento de entidades de fato ou irregulares, desprovida
de personalidade, mas com capacidade para se obrigar perante terceiros. Na doutrina do
direito comercial a sociedade de fato seria aquela que funciona sem que houvesse sido
reduzido a termo o seu estatuto ou contrato social; a sociedade irregular, por sua vez, seria
aquela organizada por escrito, mas sem a necessária inscrição dos atos constitutivos no
registro peculiar.
É preciso pôr em sinal a existência de outras entidades despersonalizadas, além das
chamadas sociedades de fato ou irregulares:
a) Massa Falida – Se refere ao acervo patrimonial que pertencia à empresa declarada
judicialmente falida. É com a sentença declaratória de falência que surge a massa falida.
b) Espólio – Este consiste no patrimônio deixado pelo de cujus e compreensivo do
conjunto de direitos e obrigações. O fato jurídico que faz surgir é o evento morte e a sua
extinção se opera com o fato jurídico da partilha de bens entre os herdeiros. Entre esses dois
momentos – morte e partilha – impõe-se administração do acervo de direitos e obrigações,
cuja titularidade é exercida pela figura do inventariante.
c) Herança jacente e vacante – O CC no art. 1819 prevê a hipótese de alguém vir a falecer,
deixando acervo de bens sem, todavia, testamento ou herdeiro legítimo notoriamente
conhecido. A situação configura o instituto da herança jacente. Os bens permanecerão nesta
condição até a sua entrega aos herdeiros que vierem a se habilitar ou à declaração de sua
vacância. Ocorrendo esta, o patrimônio deverá ser incorporado aos bens da União, do Estado
ou do Distrito Federal.
d) Condomínio – Dá-se a figura do condomínio quando mais de uma pessoa possui a
titularidade do domínio de um bem. O condomínio não chega a ser uma pessoa jurídica, em
primeiro lugar pela desnecessidade, uma vez que a ordem jurídica o instrumentaliza com os
recursos jurídicos suficientes à administração de seus interesses. Em segundo lugar, porque
não há manifestação de vontade neste sentido, nem formalização desta, carecendo, pois, de
affectio societatis.
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A capacidade da pessoa jurídica é, por sua própria natureza, especial. Considerando sua
estrutura organizacional, moldada a partir da técnica jurídica, esse ente social não poderá, por
óbvio, praticar todos os atos jurídicos admitidos para a pessoa natural. “O seu campo de
atuação jurídica encontra-se delimitado no contrato social, nos estatutos ou na própria lei. Não
deve, portanto, praticar atos ou celebrar negócios que extrapolem da sua finalidade social, sob
pena de ineficácia” (Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito
Civil. Vol I. São Paulo: Saraiva, 2004, p.208).
Por se tratar de um ente cuja personificação é decorrência da técnica legal, sem existência
biológica ou orgânica, a pessoa jurídica, dada a sua estrutura, exige órgãos de representação
para poder atuar na órbita social. Em verdade, mais técnico seria falar em presentação da
pessoa jurídica. Isto é, por não poder atuar por si mesma, a sociedade ou a associação age,
faz-se presente, por meio das pessoas jurídicas que compõem os seus órgãos sociais e
conselhos deliberativos. Essas pessoas praticam atos como se fosse o próprio ente social.
O art. 44 do CC prevê cinco espécies de pessoa jurídica de direito privado. São elas:
a) Associações:
São entidades formadas pela união de indivíduos com o propósito de realizarem fins não-
econômicos. Note-se que, pelo fato de não perseguir escopo lucrativo, a associação não está
impedida de gerar renda, porém os seus membros não pretendem partilhar lucros ou
dividendos, como ocorre entre os sócios nas sociedades civis e empresárias. A receita gerada
deve ser revertida em benefício da própria associação visando à melhoria de sua atividade.
O estatuto social das associações deverá observar para a sua validade os requisitos
indicados no art. 54 do CC. Trata-se de um conteúdo mínimo que poderá ser, eventualmente,
ampliado.
A assembléia geral é o órgão máximo das associações. Ela possui poderes deliberativos e o
art. 59 do CC estabeleceu-lhe competências absolutas: 1º) eleger os administradores; 2º)
destituir os adminitradores; 3º) aprovar contas; e 4º) alterar o estatuto.
A lei considerou intransmissível a qualidade de associado (art. 56 do CC). Todavia,
havendo autorização estatutária, o titular de quota ou fração ideal do patrimônio poderá
transmitir, por ato inter vivos ou mortis causa, os seus direitos a um terceiro (adquirente ou
herdeiro), que passará à condição de associado.
A exclusão do associado só ocorre ocorrendo justa causa, e na estrita forma do estatuto
social (art. 57 do CC). Mesmo não cuidando o estatuto de elencar as condutas que entende
passíveis de exclusão do associado, a assembléia geral, especialmente convocada, poderá
apreciar a existência de motivos graves, e, em deliberação fundamentada e por maioria
absoluta dos presentes, decidir pela aplicação da sanção.
Ocorrendo a dissolução da associação, o patrimônio líquido, será destinado à entidade de
fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à
instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes. Na falta dessas, os
bens remanescentes serão devolvidos à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União
(art. 61, § 2º do CC).
Por cláusula do estatuto ou, no silêncio deste, por deliberação dos associados, prevê o § 1º
do art. 61, é permitido aos respectivos membros, antes da destinação do remanescente a
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O fim da pessoa jurídica poderá ocorrer por causas diversas, mas em qualquer hipótese a
personalidade subsistirá até que se ultime a liquidação e se proceda a anotação devida. A
dissolução deverá ser averbada no registro respectivo e, uma vez encerrada a liquidação,
seguir-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica.
A dissolução das pessoas poderá ser:
a) Convencional – A mesma liberdade que permitiu aos sócios a criação da pessoa jurídica
pode levá-los à extinção desta. Para tanto devem ser observadas as normas previstas no
estatuto ou contrato social.
b) Administrativa – Ocorre quando a autorização para o funcionamento da pessoa jurídica
é cancelada.
c) Judicial – A iniciativa para a dissolução da pessoa jurídica, em primeiro lugar, é dos
administradores, que dispõem do prazo de trinta dias contado da perda da autorização, ou de
sócio que tenha exercitado o direito de pedi-la na forma da lei.
d) Fato natural – Ocorrendo o fato jurídico morte dos membros de uma sociedade, e não
prevendo o seu ato constitutivo o prosseguimento das atividades por intermédio dos herdeiros,
o resultado será a extinção da pessoa jurídica.
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1) Aquisição de direitos – Ocorre quando se dá sua conjunção com seu titular. Assim,
surge a propriedade quando o bem se subordina a um dominus. A aquisição de direitos tem
sido analisada das seguintes formas:
a) Originária ou derivada – de acordo com a existência ou não de uma relação jurídica
anterior com o direito ou bem objeto da relação, sem interposição ou transferência de outra
pessoa;
b) Gratuita ou onerosa – de acordo com a existência ou não de uma contraprestação para a
aquisição do direito;
c) A título universal ou singular – se o adquirente substitui o sucedido na totalidade (ou em
quota-parte) de seus direitos ou apenas de uma ou algumas coisas determinadas;
d) Simples ou complexa – Se o fato gerador da relação jurídica se constituir em um único
ato ou numa necessária simultaneidade ou sucessividade de fatos.
A título de complementação, porém, é importante distinguir os direitos futuros, em relação
à expectativa de direito, do direito eventual e do direito condicional.
A expectativa de direito é mera possibilidade de sua aquisição, não estando amparada pela
legislação em geral, uma vez que ainda não foi incorporada ao patrimônio jurídico da pessoa.
Um exemplo é a fase de tratativas para celebração de um contrato, em que não há falar, ainda,
de um direito adquirido, por si só, à realização da avença.
O direito eventual, por sua vez, refere-se a situações em que o interesse do titular ainda não
se encontra completo, pelo fato de não se terem realizado todos os elementos básicos exigidos
pela norma jurídica. Como exemplo, podemos lembrar o direito à sucessão legítima, que,
embora protegido pelo ordenamento jurídico, só se consolida com a morte do autor da
herança.
Por fim, o direito condicional é aquele que somente se perfaz se ocorrer determinado
acontecimento futuro e incerto.
2) Conservação de direitos – Atos praticados para o resguardo (defesa) de direitos, caso
estes sejam ameaçados por quem quer que seja. Essas medidas, de caráter muitas vezes
acautelatório, podem ser sistematizadas da seguinte forma:
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a) Atos de conservação – Atos praticados pelo titular do direito para evitar o perecimento,
turbação ou esbulho de seu direito.
b) Atos de defesa do direito lesado – Tendo ocorrido a violação ao direito, o ajuizamento
de ações cognitivas ou executivas, no exercício do direito constitucional de ação (art. 5º.,
XXXV, da CF).
c) Atos de defesa preventiva – Antes mesmo da violação (mas diante da sua ameaça
evidente) é possível o ajuizamento de procedimentos próprios para uma defesa preventiva,
como é o caso do interdito proibitório.
d) Ocorrida a violação, a ordem jurídica admite, sempre excepcionalmente, a prática de
atos de autotutela, como, por exemplo, o desforço incontinenti (art. 1210, parágrafo 1º do
CC).
3) Extinção de direitos – Como tudo na vida, também os direitos podem extinguir-se, como
é o caso do perecimento do objeto, o abandono, a decadência, etc.
São todos os acontecimentos naturais que determinam efeitos na órbita jurídica. Os fatos
jurídicos em sentido estrito subdividem-se em:
a) Ordinários – São fatos da natureza de ocorrência comum, costumeira, cotidiana: o
nascimento, a morte, o decurso do tempo.
b) Extraordinários – São fatos inesperados, às vezes imprevisíveis: um terremoto, uma
enchente, o caso fortuito e a força maior.
O ato jurídico em sentido estrito, constitui simples manifestação de vontade, sem conteúdo
negocial, que determina a produção de efeitos legalmente previstos.
Neste tipo de ato, não existe propriamente um declaração de vontade manifestada com o
propósito de atingir, dentro do campo da autonomia privada, os efeitos jurídicos pretendidos
pelo agente (como no negócio jurídico), mas sim um simples comportamento humano
deflagrador de efeitos previamente estabelecidos por lei. É o que ocorre, por exemplo, no ato
de fixação do domicílio.
Note-se que o elemento caracterizador dessa categoria reside na circunstância de que o
agente não goza de ampla liberdade de escolha na determinação dos efeitos resultantes de seu
comportamento, como se dá no negócio jurídico (um contrato, por exemplo).
5. Negócio jurídico
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direito, já a resolutiva, uma vez realizado o negócio, permite a extinção de seus efeitos na
eventualidade de o fato previsto vir a acontecer.
2) Termo – É o marco temporal que define o começo ou o fim dos efeitos jurídicos de um
negócio jurídico. Pode ser legal ou convencional. O primeiro decorre da lei o segundo, de
cláusula contratual. O termo se caracteriza pela futuridade e certeza.
O termo pode ser suspensivo ou resolutivo. O primeiro, também denominado inicial (dies a
quo) é o dia a partir de quando os efeitos de um negócio jurídico começam a produzir. Ele não
instaura a relação jurídica, que já existe. Neste sentido é a regra do art. 131, a qual informa
que o termo inicial suspende o exercício, não a aquisição do direito. O segundo corresponde
ao dia em que cessam os efeitos do ato negocial. O C.C. por seu art. 1923, prevê a hipótese de
legado a termo inicial ou suspensivo.
A doutrina registra ainda o termo de graça, que é concedido pelo juiz no curso dos
processos mediante dilação de prazo.
3) Encargo ou modo – É a cláusula geradora de obrigação para a parte beneficiária em
negócio jurídico gratuito e em favor do disponente, de terceiro ou do interesse público. É um
peso atrelado a uma vantagem (uma restrição), e não uma prestação correspectiva
sinalagmática. O encargo pode ser uma restrição no uso da coisa, ou pode ser uma obrigação
imposta àquele que é beneficiário.
6. Ato ilícito
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A anulação do ato praticado em fraude contra credores dá-se por meio de uma ação
revocatório, denominada ação pauliana.
9. Prescrição
Direito subjetivo é o poder que o ordenamento jurídico reconhece a alguém de ter, fazer ou
exigir de outrem determinado comportamento. É verdadeira permissão jurídica, ou ainda, é
um poder concedido ao indivíduo para realizar seus interesses. Representa a estrutura da
relação poder-dever, em que ao poder de uma das partes corresponde ao dever da outra.
Da infração desse dever resulta, nas relações jurídicas patrimoniais, um dano para o titular
do direito subjetivo. Nasce, então, para esse titular, o poder de exigir do devedor uma ação ou
omissão, que permite a composição do dano verificado. A esse direito de exigir chama a
doutrina de pretensão, por influência do direito alemão.
A pretensão revela-se, portanto, como um poder de exigir de outrem uma ação ou omissão.
É, para alguns, sinônimo de direito subjetivo, embora com conotação dinâmica, enquanto
aquele é estático e, para outros, ainda, uma situação jurídica subjetiva.
A pretensão que nasce no momento em que o credor pode exigir a prestação, e esta não é
cumprida, causando lesão no direito subjetivo, pressupõe, assim, a existência de um crédito,
com a qual não se confunde.
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10. Decadência
Existem direitos subjetivos que não fazem nascer pretensões, porque destituídos dos
respectivos deveres. São direitos potestativos.
O direito potestativo é o poder que o agente tem de influir na esfera jurídica de outrem,
constituindo, modificando ou extinguindo uma situação subjetiva sem que esta possa fazer
alguma coisa se não sujeitar-se. São direitos potestativos o do patrão dispensar o empregado,
o do doador revogar a doação simples, o de aceitar ou não a proposta de contratar, o de aceitar
ou não herança.
O lado passivo da relação jurídica limita-se a sujeitar-se ao exercício de vontade da outra
parte. E não havendo dever, não há o seu descumprimento, não há lesão. Consequentemente,
não há pretensão.
O tempo limita o exercício dos direitos potestativos pela inércia do respectivo titular, a
qual recebe o nome de caducidade. Esta, em sentido amplo, significa extinção de direitos em
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geral, e em sentido restrito, perda dos direitos potestativos quando toma o nome de
decadência. Seu fundamento é o princípio da inadmissibilidade de conduta contraditória.
A decadência traduz-se, portanto, em uma limitação que a lei estabelece para o exercício
de um direito, extinguindo-o e pondo a termo ao estado de sujeição existente. Aplica-se às
relações que contêm obrigações, sendo objeto de ação constitutiva.
Na decadência, ainda, o prazo começa a correr no momento em que o direito nasce,
surgindo, simultaneamente, direito e termo inicial do prazo, o que não ocorre na prescrição,
em que este só corre da lesão do direito subjetivo.
O que se tem em mira é, portanto, o exercício do direito potestativo, não a sua
exigibilidade, própria da prescrição.
O respectivo prazo é rigidamente fixado, sem possibilidade de interrupção ou suspensão, e
também menor do que o da prescrição.
A decadência é estabelecida em lei ou pela vontade das partes em negócio jurídico, desde
que se trate de matéria de direito disponível e não haja fraude às regras legais. Enquanto a
prescrição deve ser alegada pela parte interessada, a decadência não é “suscetível de oposição,
como meio de defesa”.
Sendo matéria de ordem pública, dispõe a lei (CC, art. 209) que é nula a renúncia à
decadência fixada em lei, sendo de admitir-se, a contrario sensu, ser válida a renúncia à
decadência estabelecida em negócio jurídico pelas partes.
No caso de decadência legal, deve o juiz conhece-la de ofício (CC, art. 210).
No caso de decadência convencional, o interessado, isto é, a parte a quem aproveita, pode
alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação.
Prescreve o art. 207 que salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência
as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição. Em princípio, pois, os
prazos decadenciais são fatais e peremptórios, pois não se suspendem, nem se interrompem. A
inserção da expressão “salvo disposição em contrário” no aludido dispositivo tem a finalidade
de definir que tal regra não é absoluta, bem como de esclarecer que não são revogados os
casos de um eventual dispositivo especial.
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CAPÍTULO IV – DOMICÍLIO
1. Noção Geral
A noção de domicílio desempenha papel relevante para o Direito. Segundo o art. 70. da
LICC a “lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o
fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família”; é ainda o domicílio que
determina o local onde a pessoa, habitualmente, terá de cumprir suas obrigações (art. 327 do
C.C.) e ainda, onde será aberta a sucessão hereditária (art. 1785 do C.C.).
Diante disso, conclui-se, que o domicílio importa em traduzir “o elemento de fixação
espacial do indivíduo, o fato de localização para efeito das relações jurídicas, a indicação de
um lugar onde o indivíduo está, deve estar ou presume-se que esteja, dispensando-se aos que
tenham interesse em encontrá-lo o esforço e a incerteza de andarem à sua procura por
caminhos instáveis” (Caio Mario da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil – Introdução
ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 373).
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própria mudança, com as circunstâncias que a determinaram. Tal regra encontra assento no
art. 74 do CC. Trata-se de norma jurídica imperfeita, uma vez que a falta de declaração não
acarreta sanção alguma ao omitente.
O domicílio da pessoa jurídica de direito privado é a sua sede, indicada em seu estatuto,
contrato social ou ato constitutivo equivalente. É o seu domicílio especial.
Se não houver essa fixação, a lei atua supletivamente, ao considerar como seu domicílio “o
lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações”, ou, então, se possuir
filiais em diversos lugares, “cada um deles será considerado domicílio para os atos nele
praticados” (art. 75, IV e parágrafo 1º. do CC). Aliás, o Supremo Tribunal Federal já assentou
entendimento no sentido de que “a pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no
domicílio da agência, ou do estabelecimento, em que praticou o ato” (súmula 363).
Se a administração ou diretoria da pessoa jurídica de direito privado tiver sede no
estrangeiro, será considerado seu domicílio, no tocante às obrigações contraídas por qualquer
de suas agências, “o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder” (art. 75,
parágrafo 2º. do CC).
5. Espécies de domicílio
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1. Introdução
Sob um prisma de técnica legislativa das expressões, é possível afirmar que a expressão
“bem” utilizada pelo legislador na parte geral tem significado amplo e pode ser utilizada em
diferentes acepções. Na parte especial, quando trata de propriedade e de seus desdobramentos,
fala em coisa, deixando de utilizar-se do termo “bem”, como feito na parte geral.
Já num enfoque dogmático, infelizmente a doutrina nem sempre está acorde sobre o
conceito de bem correspondente ao de coisa, se é mais ou menos amplo do que esse.
No sentido econômico, são considerados bens apenas as utilidades com valor pecuniário,
excluídas aquelas que não podem merecer a qualificação patrimonial.
Para efeitos jurídicos, pode-se considerar como bem a utilidade física material ou imaterial
que pode servir de objeto de uma relação jurídica.
Para explicar o conceito de bem, Orlando Gomes (ORLANDO GOMES, Introdução ao
Direito Civil, 10ª. Ed., ão ao Direito Civil, 10ª. Ed., Rio de Janeiro, 1990, p. 207), exige a
reunião de três qualidade: a) economicidade, ou seja, suscetíveis de avaliação econômica;
permutabilidade, noutras palavras, a possibilidade de transito jurídico através de relação
estabelecidas entre os seus titulares (posse e domínio), mediante uma individualização
existencial criado por um critério econômico-social; e limitatividade, num sentido de raridade,
escassez empregado por outros doutrinadores.
Patrimônio
Numa acepção clássica o patrimônio é a constituição econômica da pessoa natural ou
jurídica, ou seja, um complexo de direitos e obrigações entrelaçados por relações jurídicas, as
quais têm como objeto os bens, as coisas, os créditos, os débitos. Em síntese, a “representação
econômica da pessoa”.
Nesta idéia, está englobado o complexo de direitos reais e obrigacionais de uma pessoa,
ficando de lado todos os outros que não têm valor pecuniário, nem podem ser cedidos, como
os direitos de família e os direitos puros de personalidade.
Modernamente a noção de patrimônio está ligada diretamente à personalidade do
indivíduo, cunhando alguns autores a expressão “patrimônio moral” e também a teoria do
patrimônio mínimo desenvolvida por Edson Fachin, a qual alicerça a noção de piso vital ou
mínimo existencial, introduzida expressamente no ordenamento pátrio pela Lei 10.835/04 que
trata da renda básica de cidadania.
Tal renda básica de cidadania nada mais é do que uma projeção do patrimônio mínimo dos
indivíduos, ou seja, bens de composição obrigatória em seu patrimônio para garantir
alimentação, educação e a saúde como projeção concreta do fundamento da dignidade da
pessoa humana.
Os bens se classificam, pela própria lei, sob três aspectos: de acordo com sua titularidade,
por meio de comparação com outros bens, ou através da consideração do bem isoladamente.
1- bens considerados em si mesmos:
a) Corpóreos são aqueles que têm existência física (material), perceptível pelos sentidos
(móveis, imóveis); incorpóreos são aqueles que têm existência meramente abstrata, ideal,
jurídica (p. ex. direitos autorais).
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d) Consumíveis são os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria
substância, bem como aqueles que são destinados à alienação. Inconsumíveis são aqueles que
admitem uso reiterado, sem destruição imediata de sua substância, ainda que haja
possibilidade de sua destruição em decorrência do tempo.
A importância desta classificação encontra-se no usufruto, que é um direito real de gozo ou
fruição que só pode recair sobre bens inconsumíveis. Se, pó um acaso, o usufruto for
instituído sobre bens consumíveis, será chamado de quase-usufruto ou usufruto impróprio.
A presente classificação não se confunde com aquela que consta do art. 26 do CDC (bens
duráveis e não duráveis) e que envolve tempo maior ou menor do consumo de determinado
bem.
e) divisíveis e indivisíveis
f) Singulares são os bens que, embora reunidos, se consideram de per si, independente dos
demais. Os bens singulares podem ser: simples, quando suas partes componentes encontram-
se ligadas naturalmente; compostos, quando seus elementos são unidos por ato humano. Os
bens coletivos, universais, ou as universalidades, são, por sua vez, aqueles que são compostos
por vários bens singulares, que, considerados em conjunto, formam um todo homogêneo. A
universalidade pode ser de fato, que é a pluralidade de bens singulares com destinação
unitária, ou de direito, que é o complexo de relações jurídicas de uma pessoa, dotadas de valor
econômico e que por isso, a ordem jurídica atribui caráter unitário (espólio, patrimônio, massa
falida). Etc.
Bens reciprocamente considerados:
De acordo com esta classificação os bens podem ser principais ou acessórios. O bem
principal (art. 92) é aquele que existe por si mesmo, que tem existência própria (ex. o solo).
Acessório é aqueles cuja existência supõe a do principal.
Os bens acessórios podem ser de vários tipos:
1- Frutos: São as utilidades que a coisa principal periodicamente produz e cuja percepção
não diminui a sua substância. Costuma-se dizer que são as utilidades que nascem e renascem.
2- Produtos: São as utilidades que se retiram da coisa, diminuindo-lhe a quantidade, e que
não se renovam (pedras, metais, petróleo)
3- Pertenças: São os bens móveis que são afetados de forma duradoura ao uso, serviço ou
aformoseamento de outro bem, sem que sejam considerados suas partes integrantes (art. 93).
4- Benfeitorias: São obras ou despesas realizadas pelo homem na estrutura da coisa
principal, com o propósito de conservá-la (benfeitorias necessárias), melhorá-la (benfeitorias
úteis) ou embelezá-la (benfeitorias voluptuárias).
3- bens quanto à titularidade do domínio:
A lei classifica os bens de acordo com sua titularidade, os quais podem ser públicos ou
particulares.
Existem três classes de bens públicos (art. 99):
1- Os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças. É indiferente
para a caracterização dos bens de uso comum que o uso seja gratuito ou retribuído.
2- Os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou
estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de
suas autarquias. São aqueles bens públicos que se destinam especialmente à execução dos
serviços públicos e são utilizados exclusivamente pelo poder público.
3- Os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público.
São os bens públicos que não são afetados a uma atividade pública específica.
Os bens de uso comum e os de uso especial são inalienáveis; já os dominicais podem ser
alienados, nos termos da lei.
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1. Acepções da obrigação
Em sentido lato, a obrigação se identifica com qualquer espécie de dever moral, social,
religioso ou jurídico. Mesmo no campo do direito, os juristas utilizam, algumas vezes, a
palavra “obrigação” como sinônimo de dever jurídico, olvidando a sua significação técnica e
dogmática.
2. Conceito e elementos
3. Crédito e débito
4. Vínculo obrigacional
Um vínculo obrigacional pode criar uma ou diversas obrigações, para uma ou para as
diferentes partes interessadas.
Assim, num mútuo sem juros, a relação jurídica existente cria apenas uma obrigação para o
mutuário, que é a de devolver a quantia emprestada, na forma estabelecida pelas cláusulas
contratuais.
Já, ao contrário, num contrato de compra e venda, existem várias obrigações de ambas as
partes. O comprador deve pagar o preço. O vendedor deve entregar a coisa e responder no
caso de evicção. Há, assim, vínculos obrigacionais que se limitam a criar uma obrigação e
outros que criam diversas obrigações derivadas do mesmo negócio jurídico.
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5. Débito e responsabilidade
6. Obrigações naturais
São as que não podem ser reclamadas em juízo, embora lícitas.A idéia de obrigação
imperfeita ou natural também é válida para as dívidas de jogo e de aposta, agora tratadas no
art. 814 do Código Civil
A obrigação natural confere hoje juridicidade à obrigação moral e ao dever de consciência
reconhecidos e cumpridos pelo devedor, que, posteriormente, não pode reaver o pagamento
feito conscientemente.
7. Características da prestação
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As obrigações são positivas quando a prestação do devedor implica dar ou fazer alguma
coisa e negativas quando importam numa abstenção.
É tradicional a distinção entre obrigações de dar, fazer e não fazer, que ainda é feita pelo
CC. A obrigação de dar consiste em transferir a posse ou transmitir a propriedade de um
objeto ao credor, enquanto a obrigação de fazer importa na realização de atos ou serviços no
interesse do credor. Embora, à primeira vista, os contornos de cada uma sejam perfeitamente
definidos, em muitos casos surgem dúvidas quanto à natureza da obrigação, havendo autores
que condenam a distinção. Indaga-se, assim, se são obrigações de dar ou de fazer a de lavrar
escritura definitiva de um imóvel e a de justificar o pagamento de certos impostos que em
virtude de contrato são da responsabilidade do locatário.
A importância prática da classificação decorre da regulamentação legal tradicionalmente
diferente com referência às obrigações de fazer e às obrigações de dar.
A obrigação negativa importa numa abstenção, ou seja, em não praticar algum ato.
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Se a perda ou destruição da coisa for oriunda de culpa do devedor, o credor dele poderá exigir
o valor em dinheiro do objeto acrescido das perdas e danos (art. 234 do CC, parte final, e art.
627 do CPC).
Em caso de deterioração do objeto, sem culpa do devedor, tem o credor uma opção entre
solver a obrigação ou aceitar a coisa, abatendo do seu preço o valor que perdeu. Havendo
culpa do devedor, o credor pode exigir o equivalente em dinheiro ou aceitar o objeto com
abatimento do preço, com direito a reclamar, em ambos os casos, indenização pelas perdas e
danos (art. 236 do CC).
Nada impede que as partes convencionem a obrigação do devedor de ressarcir os danos,
mesmo na hipótese de destruição ou perda do objeto em virtude de caso fortuito ou força
maior.
Se a coisa sofrer melhoramentos ou passar a ter acrescidos até a tradição, o devedor poderá
exigir um aumento do preço, resolvendo a obrigação se o credor não anuir (art. 237 do CC).
Dando a coisa frutos antes da tradição, cabem ao devedor, passando os frutos pendentes à
propriedade do credor (art. 237, parágrafo único, do CC).
Entre as obrigações de dar coisa certa, o CC, seguindo a sistemática do Código de 1916,
trata da obrigação de restituir (art. 238 e s.), embora haja diferença na situação do credor nos
dois casos. Na obrigação de dar, a propriedade do bem pertence, até a tradição ou a
transcrição, ao devedor, enquanto, na obrigação de restituir, o credor tem direito real sobre o
bem que está legalmente em poder do devedor.
A obrigação de dar coisa incerta consiste em fornecer certa quantidade de unidades de
determinado gênero e não uma coisa especificada. A incerteza da coisa não significa
indeterminação, mas determinação genericamente feita.
Nas obrigações de dar coisa incerta, o primeiro problema que surge é o referente à escolha
das unidades a serem entregues. As partes têm a mais ampla liberdade de atribuir seja a um
dos contratantes, seja a terceiro, a escolha dos exemplares que deverão ser fornecidos. Na
falta de cláusula contratual, existe uma norma supletiva, em virtude da qual a escolha caberá
ao devedor, não lhe sendo lícito, todavia, escolher a pior qualidade, nem sendo obrigado a dar
as melhores unidades (art. 244 do CC).
O art. 246 do CC esclarece que, “antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou
deterioração da coisa, ainda que por força maior, ou caso fortuito”.
A prestação de fazer pode ser um ato de ordem física, em sentido estrito, ou de ordem
psíquica.
Como regra geral, se a prestação não for realizada, o devedor indenizar o credor por perdas
e danos (art. 247 do CC), desde que só ele possa realizá-la, por força do contrato ou em razão
de reputação profissional ou de habilidades pessoais. O conteúdo da obrigação definirá o grau
de pessoalidade que o credor tenha desejado.
O CC prevê a possibilidade de o credor valer-se de execução da obrigação por terceiro
(execução in natura), à custa do devedor, quando for possível e desde que ela não seja
personalíssima. A aplicação desta hipótese pressupõe urgência para que possa ser realizada
independentemente de autorização judicial.
As obrigações ainda podem ser omissivas, importando numa abstenção, num non facere.
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A obrigação pode ter um ou vários objetos. Quando a obrigação abrange uma única
prestação, é considerada simples (por exemplo: o vendedor se obriga a entregar ao comprador
o livro vendido). Quando, ao contrário, a obrigação contém mais de uma prestação, é
denominada composta ou complexa.
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escolha deverá ser notificado a fim de incorrer em mora pela ausência de escolha. Conforme o
CC, se houver a pluralidade de optantes, mas não o consenso entre eles sobre a escolha dentro
de determinado prazo, o juiz deverá decidir o impasse (art. 252, § 3º).
A alternatividade da obrigação não decorre apenas da vontade individual, resultando em
alguns casos das próprias disposições legais. É o que ocorre no caso, por exemplo, de
incorporação de uma sociedade por outra, na qual os acionistas dissidentes têm direito de
retirar-se da companhia mediante pagamento do reembolso ou então de receber ações da
incorporadora.
Têm uma estrutura parecida com as obrigações alternativas as obrigações com faculdade
de solução ou com faculdade de substituição, erradamente chamadas obrigações facultativas.
Não poderia haver obrigações facultativas, pois o que é facultativo não é obrigatório e o que é
obrigatório não é facultativo.
A distinção com as obrigações alternativas se faz atendendo ao fato de nestas haver
diversas prestações na obrigação, enquanto na obrigação com faculdade de solução ou de
substituição a obrigação é de prestar determinado fato ou entregar certa coisa, havendo uma
possibilidade de substituição para o devedor. Na obrigação alternativa, a impossibilidade em
relação a uma das prestações importa em obrigação de cumprir a outra.
Na obrigação com faculdade de solução, a impossibilidade em relação à prestação
principal extingue o vínculo jurídico, não podendo o credor exigir a prestação facultativa.
A própria lei apresenta casos de obrigações com faculdade de solução. Assim, o art. 1.234
do CC estabelece, para o proprietário da coisa perdida, a obrigação de pagar, a quem a achou,
uma recompensa mínima de 5% (cinco por cento) e uma indenização pelas despesas que
houver feito com a conservação e transporte da coisa. É a prestação que o descobridor da
coisa pode exigir. O mesmo artigo admite, todavia, o abandono da coisa perdida, e, assim, o
proprietário pode, em vez de pagar o que deve, abandonar o objeto. É a faculdade de solução
ou substituição.
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Se a pluralidade for de credores, cada um destes pode exigir a dívida inteira, mas o devedor
ou os devedores só se desobrigam pagando a todos conjuntamente ou a um dos credores,
dando este caução de ratificação dos outros (art. 260 do CC). Se um dos credores receber a
prestação inteira, os outros exigirão dele, em dinheiro, a parte que lhes couber (art. 261 do
CC).
Nos casos de remissão, transação, novação, confusão ou compensação da dívida por parte
de um dos credores, a obrigação não fica extinta em relação aos outros credores, que poderão
exigir a prestação, descontada a quota do credor que perdoou a dívida ou em relação ao qual
ocorreu a transação, confusão etc. (art. 262 do CC).
Não cumprida a obrigação, surge a responsabilidade que reveste a forma de indenização
em dinheiro, sendo cada um dos devedores responsável apenas pela sua quota. Sendo a culpa
de um só, este responderá pelas perdas e danos (art. 263, § 2º, do CC).
Em geral, as obrigações de dar são consideradas divisíveis, seja por ser divisível o seu
objeto, seja por admitir a divisão deste em quotas ideais, salvo quando em virtude de lei ou de
convenção houver indivisibilidade. As obrigações de fazer, quando fungíveis, são divisíveis.
Chamam-se obrigações ambulatórias (de ambulare = andar) aquelas obrigações que podem
ser transferidas sem formalidades, passando de um titular a outro. São exemplos os títulos ao
portador, os títulos de legitimação (bilhetes de cinema, teatro, trem, fichas de bar etc.).
Já as obrigações reais (de res = coisa, em latim) são as que derivam da vinculação de
alguém a certos bens, sobre os quais incidem ônus reais (imposto imobiliário, seguro
obrigatório, foro etc.), bem como deveres decorrentes da necessidade de manter-se a coisa
(despesas de condomínio, conservação de divisas etc.). Chamam-se também de obrigações
propter rem ou ob rem.
As obrigações reais, ou propter rem, passam a pesar sobre quem se torne titular da coisa.
Logo, sabendo-se quem é o titular, sabe-se quem é o devedor.
Obrigações solidárias são aquelas com pluralidade de credores ou devedores, cada um com
um direito ou obrigado ao total, como se houvesse um só credor ou devedor.
Sendo a pluralidade de credores, a solidariedade é ativa; sendo de devedores é passiva.
Sendo de credores e devedores, é mista.
A solidariedade nunca se presume (art. 265 do CC), resultando da lei ou da vontade das
partes, ao contrário do que acontece em outras legislações que admitem a presunção de
solidariedade
a) Solidariedade ativa
Solidariedade ativa é a de vários credores. São exemplos de solidariedade ativa as contas
bancárias conjuntas e os depósitos conjuntos em caixas-fortes, podendo qualquer dos credores
movimentar a conta ou utilizar a caixa-forte.
Cada um dos credores solidários tem o direito de exigir do devedor o cumprimento da
prestação por inteiro, independentemente de autorização dos outros credores ou de caução
(art. 267 do CC), podendo promover as medidas assecuratórias do seu direito, constituir o
devedor em mora e interromper a prescrição. O pagamento total do débito a um dos credores
extingue a obrigação (art. 269 do CC). No caso da confusão só se extingue a parte do crédito
ou do débito pertencente ao credor ou devedor solidário (art. 383 do CC). A incapacidade de
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O dever jurídico imposto ao devedor, em favor do credor, na relação obrigacional pode ser
cumprido direta ou indiretamente, voluntária ou involuntariamente.
O cumprimento da obrigação, também denominado pagamento ou solução do débito, é a
execução da prestação pelo devedor na forma estabelecida no ato jurídico ou na lei, de acordo
com as normas fixadas quanto ao modo, tempo e lugar de sua realização.
O pagamento pressupõe a existência de uma dívida e a vontade de extingui-la (animus
solvendi), devendo em tese ser feito pelo devedor ao credor. Na falta de uma relação jurídica,
o pagamento configura-se como indevido, dando margem a uma ação do devedor para reaver
o que pagou sem justo motivo (arts. 876 e seguintes do CC).
A obrigação se extingue independentemente de pagamento no caso de realização de
condição resolutiva ou advento de termo extintivo. A impossibilidade de cumprimento do
dever jurídico em virtude de caso fortuito ou força maior constitui outra hipótese de extinção
da obrigação.
No caso de inadimplemento injustificado, o credor pode recorrer ao procedimento judicial
ou arbitral para exigir a execução forçada da obrigação. A sentença garante ao credor o que
lhe era devido acrescido das perdas e danos pelo atraso, ou o equivalente (id quod interest),
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19. Pagamento
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A sub-rogação é a substituição de uma pessoa ou de uma coisa por outra pessoa ou coisa,
numa relação jurídica.
Sub-rogação pessoal pode ser: a) por força de lei, a transferência do crédito ao pagador de
dívida alheia (casos do art. 346 do CC); b) por força de contrato ou de recibo com tal fim, a
transferência do crédito próprio ou alheio, pelo pagamento (art. 347 do CC). Distingue-se da
cessão de crédito, porque esta se faz antes do pagamento e a sub-rogação se faz por causa do
pagamento.
A sub-rogação pode ser legal (de pleno direito) ou convencional. É legal quando independe
do consentimento do devedor ou do credor, e convencional quando ocorre explicitamente a
transferência dos direitos de devedor ou do credor ao terceiro, que efetua o pagamento ou
empresta o dinheiro necessário para tal fim.
Os casos de sub-rogação legal são aqueles em que o pagamento é feito por um terceiro
interessado na relação jurídica. Ocorre, também, a sub-rogação legal em favor do terceiro que
paga letra de câmbio ou do segurador que indeniza o dano causado à pessoa ou coisa
segurada.
A sub-rogação convencional se dá por cessão do credor ou do devedor. O terceiro se sub-
roga nos direitos do credor quando paga o débito, mediante transferência dos direitos que o
credor tinha contra o devedor.
Sub-rogação real é a substituição de uma coisa gravada por outra, que fica em lugar
daquela. Exemplo: um bem da herança gravada com cláusula de inalienabilidade não pode ser
vendido. Mas, se o herdeiro indicar outro bem, de valor semelhante, ou títulos da dívida
pública, ou mantiver depósito em poupança vinculada, de valor equivalente, poderá vender o
imóvel, que é substituído pelo outro ou pelos títulos ou pela caderneta vinculada (art. 1.911,
parágrafo único, do CC – passando a ser exigida autorização judicial – e Decreto-lei n. 6.777,
de 8-8-1944).
A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do
primitivo em relação à dívida contra o devedor principal e os fiadores (art. 349 do CC). O
sub-rogado assume assim a posição do sub-rogante, com todas as suas características e
atributos.
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Imputação é a escolha da parcela a ser quitada num pagamento parcial do devedor que tem
vários débitos em relação a um só credor.
Quando o devedor tem vários débitos em relação ao mesmo credor e paga quantia
insuficiente para a liquidação de todos, o problema que surge é o de saber quais os débitos
que devem ser considerados pagos, ou seja, com relação a que débitos o pagamento deve ser
imputado.
A imputação pode decorrer de acordo entre os interessados ou de determinações legais.
Havendo diversos débitos, todos líquidos e vencidos, garante a lei ao devedor o direito de
indicar quais os débitos que pretende pagar (art. 352 do CC).
Não declarando o devedor qual das dívidas pretende pagar e aceitando a quitação de uma
delas, não mais poderá apresentar reclamação posterior contra a imputação, salvo provando a
existência de dolo ou violência (art. 353 do CC). Assim sendo, na falta de declaração do
devedor, fica ao arbítrio do credor imputar o pagamento da maneira que preferir.
Supletivamente, ou seja, na falta de declaração de vontade dos interessados, o legislador
estabeleceu um sistema de preferência considerando que, havendo capital e juros, o
pagamento, no silêncio das partes, deve ser imputado primeiramente nos juros e depois no
capital (art. 354 do CC).
Quando o credor consente em receber coisa diversa da que lhe é devida ocorre a datio in
solutum ou dação em pagamento.
Os elementos necessários da dação em pagamento são, pois, a existência de uma dívida e o
pagamento desta pela entrega de uma coisa diferente da prometida, com assentimento do
credor e visando à extinção da obrigação. A dação em pagamento extingue a obrigação, pouco
importando que a coisa dada em pagamento tenha valor maior ou menor do que a prestação
originariamente devida.
Havendo evicção, ou seja, reintegrando-se terceiro na propriedade da coisa dada em
pagamento ao credor, determina o Código que se restabelece a obrigação primitiva, ficando
sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros (art. 359 do CC).
25. Novação
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das modalidades (condições, termo ou encargo) ou das garantias dadas ao credor, sendo
necessária uma substituição do objeto da obrigação (prestação) ou da causa debendi.
A novação é subjetiva quando o antigo devedor é substituído por um devedor novo,
ficando exonerado da responsabilidade o antigo, ou quando o credor primitivo é substituído
por outro, extinguindo-se a dívida do devedor para com o primeiro e mantendo-se para com o
novo credor. A novação deriva de delegação quando há consentimento de todos os
interessados e extinção do débito para o substituído, ou da expromissão, quando a novação se
realiza independentemente do consentimento do devedor originário, por acordo entre o credor
e um novo devedor que assume a obrigação do anterior (art. 362 do CC).
26. Compensação
27. Confusão
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Remissão das dívidas é a renúncia do credor ao crédito que existe em seu favor,
necessitando, para se tornar irrevogável, o acordo de vontades do credor e do devedor. A
simples declaração do credor importa em extinção da dívida, mas pode ser revogada até o
momento em que o devedor aceita a remissão.
Se a dívida for solidária, a remissão feita a um dos devedores extingue a dívida na parte a
ele correspondente, só podendo o credor cobrar dos coobrigados solidários o débito
remanescente, descontando a quota que for objeto da remissão (art. 388 do CC).
Se a obrigação for indivisível e um dos credores fizer a remissão da dívida, a obrigação
não se extingue para os outros, que todavia só poderão exigi-la descontada a parte
correspondente ao credor que perdoou a dívida (art. 262 do novo Código Civil).
29. Transação
A cláusula penal é um pacto acessório, regulamentado pela lei civil (arts. 408 a 416 do
CC), pelo qual as partes, por convenção expressa, submetem o devedor que descumprir a
obrigação a uma pena ou multa no caso de mora (cláusula penal moratória) ou de
inadimplemento (cláusula penal compensatória).
A cláusula penal se apresenta geralmente sob a forma de pagamento de determinada
quantia em dinheiro, admitindo-se todavia a cláusula cujo conteúdo seja a prática de ato ou
mesmo uma abstenção por parte do inadimplente.
A multa é convencionada no momento da realização do ato jurídico ou posteriormente,
revertendo em favor da parte inocente ou de terceiro (v. g., obra beneficente). O valor da
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multa deve ser determinável, recorrendo-se eventualmente a vários fatores para a fixação
definitiva do seu montante.
A cláusula penal é moratória quando se aplica em virtude de mora do devedor e sem
prejuízo da exigência da prestação principal.
Outras vezes, a cláusula penal se aplica no caso de infração do contrato, podendo então
substituir-se às perdas e danos, funcionando como verdadeira cláusula compensatória, ou
acrescer-se a elas, como complemento pela infração contratual. No silêncio do contrato,
entende-se que no caso de inadimplemento, e não de mora, a cláusula penal é compensatória e
não representa um acréscimo às perdas e danos. Assim, num contrato de locação por tempo
determinado, o locatário abandona o prédio antes do termo fixado e existe no contrato uma
multa na hipótese de infração contratual. O locatário pode pagar a multa, não devendo mais
nada (art. 4º da Lei n. 8.245, de 18-10-1991).
O CC tem dois artigos que impõem limites para a estipulação da cláusula penal. O primeiro
é o art. 412 que veda ter a cláusula penal valor superior ao da obrigação principal. O segundo
atribui ao juiz o dever de reduzir a cláusula eqüitativamente, quando a obrigação tiver sido
parcialmente cumprida ou na hipótese de a penalidade ser manifestamente excessiva, tendo
em vista a natureza e a finalidade do negócio (art. 413).
As arras constituem quantia ou coisa móvel dada por uma das partes à outra, em garantia
da conclusão de um contrato.
As arras podem ser em dinheiro ou em outros bens fungíveis. Se houver a execução do
contrato, o sinal poderá ser restituído ou computado como parte do pagamento do devido (art.
417, parte final, do CC).
Nos termos do art. 420 do CC, se as partes convencionam a possibilidade de
arrependimento, as arras são consideradas penitenciais e terão função unicamente
indenizatórias. Nesta hipótese, não haverá a restituição do sinal para aquele que o deu ou, se o
arrependimento for da outra parte, haverá restituição do equivalente ao valor dado como arras.
O legislador determinou, ainda, que não poderá ser exigida indenização suplementar.
Ressalta-se que, se as arras não constituem início do pagamento, devem ser devolvidas
quando o contrato é executado ou desfeito independentemente de culpa.
As arras se distinguem da cláusula penal pois, nesta, há promessa de pagamento, enquanto
naquela o pagamento é feito desde logo, no momento da celebração do contrato,
independentemente de qualquer infração. Funcionando ambos os institutos como limitações
da indenização na hipótese de inadimplemento, nas arras penitenciais o pagamento é prévio,
por antecipação mediante entrega real da quantia, enquanto na cláusula penal a parte
inadimplente se compromete condicionalmente (na hipótese de inadimplemento ou de mora) a
pagar certa quantia previamente fixada.
A transmissão das obrigações pode apresentar-se sob a forma ativa (cessão de crédito) ou
passiva (assunção de dívida ou cessão de débito), entre pessoas vivas (inter vivos) ou em
virtude de falecimento (mortis causa), podendo ser a título universal, quando abrange todos os
bens ou uma fração da totalidade dos bens do cedente (como ocorre em relação ao herdeiro),
ou a título singular, quando só se refere a um crédito específico (v. g., um crédito contratual,
que foi cedido).
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1. Noção de contrato
3. Formação do contrato
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A estipulação em favor de terceiro é o contrato pelo qual se cria, para terceiro, um direito
novo e próprio. Exemplo: seguro de vida.
Na estipulação existem três sujeitos, dois certos e um condicional, sendo o estipulante, que
estipula em favor de terceiro, o promitente, que se obriga a realizar a prestação em favor de
terceiro, e finalmente o terceiro, pessoa determinada ou determinável, em favor de quem a
prestação deve ser executada.
Os direitos e deveres oriundos da estipulação surgem independentemente da aceitação do
terceiro, mas, em certos casos, uma vez que o terceiro tenha manifestado a sua aceitação, não
poderão os contratantes fazer o distrato sem intervenção do terceiro, nem poderão, sem o seu
consentimento, modificar a identidade do beneficiário ou as modalidades da prestação.
Enquanto o terceiro não aceita os efeitos da estipulação, há obrigatoriedade desta, mas as
partes podem alterar a convenção de comum acordo.
Neste tipo de contrato, uma das partes tem a faculdade de, nos termos estipulados no
instrumento contratual ou na lei, indicar outra pessoa que irá adquirir direitos ou assumir
obrigações nele previstas, desde o momento em que foi celebrado (arts. 467 a 469 do CC).
Entretanto, caso não haja indicação de terceira pessoa ou a indicação não seja aceita por ela
ou, ainda, se a pessoa indicada for insolvente ou incapaz no momento da indicação, o contrato
somente produzirá efeitos entre os contratantes originários (arts. 470 e 471).
8. Vícios redibitórios
Vício redibitório é o defeito oculto que desvaloriza ou torna a coisa imprópria ao uso.O
vício redibitório se distingue do defeito visível, aparente ou ostensivo, por um lado, e do erro,
vício da vontade, por outro.
O vício redibitório é, pois, oculto, impedindo o uso normal da coisa, ignorado pelo
adquirente, e existente no momento da execução do contrato e subsistente na época do
exercício da ação própria.
Se o vício vier a surgir depois da execução do contrato, não pode ser atribuída a
responsabilidade ao vendedor, salvo se o comprador puder provar que decorre de outro
defeito já existente por ocasião do contrato. Perecendo a coisa, em virtude de caso fortuito ou
culpa do comprador, este não pode acionar o vendedor. Se ao contrário o desaparecimento do
objeto for conseqüência do vício, cabe o exercício da ação redibitória.
A teoria da responsabilidade pelos vícios redibitórios se aplica atualmente a todos os
contratos comutativos, ou seja, àqueles em que há equivalência das prestações das partes,
como também à doação onerosa (art. 441 e parágrafo único do CC).
A renúncia à garantia pelos vícios redibitórios pode ser expressa, mediante cláusula
contratual ou aditamento ao contrato, ou tácita, quando o adquirente, não intentando as ações
próprias, prefere realizar, por sua própria conta, as reformas ou consertos necessários para
corrigir os defeitos existentes.
Os prazos para o exercício da ação redibitória são de decadência, não se suspendendo, nem
sendo suscetíveis de interrupção, começando a correr a partir da entrega ou da tradição do
objeto ao adquirente.
Contudo, o art. 445, § 1o. do CC estabelece que, quando o vício, por sua natureza, só puder
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ser conhecido mais tarde, o prazo será contado da data da ciência da sua existência até o
máximo de cento e oitenta dias, para bens móveis, e um ano, para os imóveis.
Em relação aos vícios ocultos nos negócios de compra e venda de animais, o prazo de
garantia deve ser especificado em lei especial, ou, se esta não existir, considerar-se-ão os usos
e costumes locais, nos termos do art. 445, § 2º, do CC. Este dispositivo determina a aplicação
do prazo especificado no seu § 1º – 180 dias para bens móveis e um ano para bens imóveis,
quando não houver lei específica, nem regra consuetudinária, mas consideramos que se
equipara aos móveis.
9. Evicção
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Trata-se, pois, de uma espécie de venda condicional que somente se torna perfeita e
acabada comprovando-se a identidade da mercadoria ou do objeto entregue com a amostra
que deu margem ao pedido.
b) Venda “ad corpus” e “ad mensuram”
Há duas modalidades na venda de terras ou terrenos: a venda ad corpus é a alienação de
imóvel, como coisa certa e discriminada, sendo apenas enunciativa ou descritiva a referência
às dimensões.
Já a venda “ad mensuram” faz-se o preço por medida de extensão, situação em que a
mesma passa a ser condição essencial ao contrato efetivado.
c) Retrovenda
A cláusula de retrovenda consiste na faculdade que se reserva o vendedor de reaver o
imóvel vendido devolvendo ao comprador o preço, as despesas feitas pelo adquirente (custas
de escritura e impostos), incluindo aquelas efetuadas com a sua autorização escrita no período
de resgate ou para a realização de benfeitorias necessárias (art. 505 do CC).
A retrovenda só se aplica aos imóveis e pode ser exercida durante um prazo de caducidade
de, no máximo, três anos a partir da data da venda (art. 505 do CC).
A retrovenda tem efeitos reais, valendo inclusive contra terceiros, se o comprador
transferiu o seu direito dentro do prazo de exercício da retrovenda, funcionando como
verdadeira cláusula resolutória da propriedade (art. 1.359 do CC), e extinguindo todos os
direitos de terceiros posteriores à alienação primitiva (hipoteca, anticrese, promessa
irretratável de venda etc.).
d) Venda a contento e venda sujeita a prova (arts. 509 a 512 do novo Código Civil)
Venda a contento é a alienação que depende de aprovação do comprador, funcionando esta
como condição suspensiva para a efetivação do negócio, ainda que a coisa já tenha sido
entregue. É muito conhecida tal espécie de venda no tocante a vinhos, perfumes, livros e
alimentos em geral.
O CCl trouxe a figura da venda sujeita a prova, que se assemelha à venda a contento, na
medida em que também se presume feita sob condição suspensiva de que a coisa tenha as
qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idônea para o fim a que se destina (art. 510).
Até a aceitação da venda, tanto na venda a contento quanto na venda sujeita a prova, o
comprador é equiparado ao comodatário (art. 511 do CC).
e) Preferência ou preempção
A preferência ou preempção é uma faculdade pessoal que se assegura ao vendedor para
readquirir a coisa vendida em igualdade de condições com um terceiro comprador, na
hipótese de revenda do bem. Na hipótese de exercício do direito de preferência, o comprador
fica obrigado a pagar o preço nas condições ofertadas ou ajustadas.
O CC estipulou um prazo máximo para o exercício do direito de preferência, sendo de
cento e oitenta dias, se a coisa for móvel, ou de dois anos, se imóvel (art. 513, parágrafo
único).
Distingue-se da retrovenda por ser aplicável tanto a móveis como a imóveis, importando
apenas na criação de um direito obrigacional, que se resolve em perdas e danos, e não num
direito real, como ocorre na retrovenda.
O direito de preferência é intransferível por ato mortis causa ou inter vivos. Ciente da
venda que está para ser realizada, o titular do direito de preferência pode notificar o alienante
de sua vontade de exercê-la, adquirindo o bem.
Existindo preferência em favor de mais de uma pessoa, só poderá ser exercido em relação à
totalidade do objeto, ou seja, à coisa em seu todo, não se admitindo exercício parcial do
direito de preferência que viria cindir a venda.
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A preferência tem sido assegurada, por lei, ao locatário para aquisição do imóvel
residencial alugado, em condições de igualdade com qualquer terceiro interessado na compra
do prédio, tendo todavia efeitos pessoais, ou seja, resolvendo-se em perdas e danos. A Lei do
Inquilinato (Lei n. 8.242/91) lhe dá efeitos reais (art. 33).
f) Pacto de melhor comprador e pacto comissório
O pacto de melhor comprador é a faculdade concedida ao vendedor, pelo contrato, de
rescindir a venda já realizada se dentro de certo prazo aparecer melhor comprador, aplicando-
se somente aos imóveis. Vale o pacto de melhor comprador como verdadeira condição
resolutiva, assegurando-se, todavia, ao primeiro comprador a preferência para manter a venda
feita em seu favor, caso pague preço igual ao do melhor comprador encontrado no prazo de
exercício do pacto.
O Código Civil deixou de disciplinar o pacto de melhor comprador, sob a justificativa do
desuso dessa figura contratual tipificada pelo Código de 1916. Entretanto, nada impede que as
partes, usando da sua autonomia da vontade, estipulem de forma similar, observado o regime
dos negócios jurídicos.
g) Venda sobre documentos
A definição desse instituto é dada pelo art. 529, de modo que se caracteriza não pela
tradição da coisa, mas pela entrega do seu título representativo e dos outros documentos
exigidos pelo contrato, ou até, caso o contrato nada mencione, pelos usos.
Ao comprador não cabe recusar o pagamento alegando vício ou estado da coisa vendida,
uma vez que a documentação esteja em ordem, ressalvados os casos em que o defeito tiver
sido comprovado (parágrafo único do art. 529).
Salvo estipulação em contrário, o pagamento deverá ser efetuado na data e no lugar da
entrega dos documentos (art. 530).
Usa-se tal modalidade no comércio internacional, em que se prova o embarque das
mercadorias, por exemplo, pelo conhecimento marítimo, em geral contendo as cláusulas CIF
(cost, insurance, freight = custo, seguro e frete incluídos) ou FOB (free on board = livre a
bordo).
3. Doação
Doação é o negócio jurídico pelo qual alguém se obriga a transferir, por liberalidade, bens
ou vantagens do seu patrimônio para outra pessoa.
Os caracteres essenciais da doação são o enriquecimento do donatário, o animus donandi, a
atualidade da atribuição patrimonial e a irrevogabilidade.
É preciso que o donatário aceite a doação, salvo se absolutamente incapaz. A lei presume,
todavia, a aceitação quando o doador fixou prazo para que o donatário o aceitasse, tratando-se
de doação sem encargo e o donatário não se manifestou nesse período (art. 539 do CC).
A pessoa casada não pode fazer doações sem o consentimento do outro cônjuge, salvo
sendo remuneratórias, de bens comuns ou dos que possam integrar futura meação. Essa
proibição, entretanto, não vale se os cônjuges forem casados em regime de separação absoluta
(art. 1.647 do CC).
Atendendo-se ao interesse do donatário, admite-se que os absolutamente incapazes possam
receber doações puras, sem a necessidade da sua aceitação (art. 543 do CC). Também se
considera válida a doação feita ao nascituro quando aceita pelo seu representante legal (art.
542 do CC).
As doações remuneratórias são aquelas que visam uma compensação do donatário por
serviços prestados ou por ato praticado. É preciso distinguir no caso a doação da dação em
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pagamento. Esta existe havendo preço combinado para uma prestação de serviços e pagando o
devedor com um objeto determinado, mediante acordo nesse sentido entre as partes. A doação
surge quando não existe essa proporção exata entre as prestações, não havendo nem mesmo
um direito do credor de exigir judicialmente o pagamento de uma prestação fixa.
As doações podem ser reversíveis, quando as partes estipulam que, em virtude da morte do
donatário, voltarão os bens doados ao doador se ainda estiver vivo. Nesta hipótese, operando
tal cláusula como resolutória do contrato, terá ela efeitos retroativos, anulando as alienações
feitas pelo donatário e fazendo os bens reverterem livres de quaisquer ônus ao doador.
As doações ainda podem ser continuadas, quando revestem a forma de pagamento em
períodos sucessivos, que, salvo outra indicação do doador, só são devidas enquanto ele estiver
vivo e não poderão subsistir após a morte do donatário.
A doação é ineficaz quando realizada em desobediência às normas legais, podendo ser nula
ou anulável.
A revogação ocorre na hipótese de ingratidão do donatário, constituindo faculdade que o
doador poderá exercer na forma dos arts. 557 a 564 do CC, sendo considerada nula qualquer
estipulação pela qual o doador previamente renuncie à possibilidade de revogação nos casos
de ingratidão do donatário. A revogação deve respeitar os direitos de terceiros e pode decorrer
também da inexecução de encargos (art. 555 do CC).
A resolução da doação decorre da existência de condição resolutiva ou termo final,
extinguindo-se a liberalidade, passando a ser considerada como inexistente desde o início e
desaparecendo todos os seus efeitos e, inclusive, os eventuais direitos de terceiros, pois a
resolução do direito fundamental importa em caducidade dos direitos derivados.
A redução das doações se justifica quando o valor destas ultrapassa a parte disponível, da
qual o doador poderia dispor em testamento no momento da liberalidade, ferindo assim os
direitos dos seus herdeiros necessários (art. 549 do CC).
4. Da locação
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É impessoal porque não se leva em conta a pessoa do contratante, sendo admitida, em tese, a
cessão. É contrato de duração, porque se prolonga no tempo.
Podem ser locadas coisas móveis e imóveis, infungíveis e não consumíveis. Não podem ser
locadas as coisas fungíveis, pois neste caso o contrato se transforma em mútuo oneroso. Não
o podem ser também os bens públicos de uso comum. Admite-se que certos bens incorpóreos
também possam ser locados, como o fundo de comércio e patente de invenção. A coisa pode
ser do locador ou não; é válida a locação de coisa alheia.
6. Da empreitada
A empreitada costuma ser definida como o contrato pelo qual alguém se obriga a fazer
determinada obra para outrem, mediante retribuição.
Em virtude do contrato de empreitada pode ocorrer a modificação de um bem móvel ou
imóvel ou a realização de um trabalho científico, intelectual ou artístico, tratando-se de um
instituto de alta relevância não apenas no direito civil, mas também no direito empresarial e
no direito administrativo.
O contrato de empreitada é consensual, bilateral, oneroso e comutativo, podendo,
conforme o caso, ser de execução imediata ou contínua, realizado intuitu personae ou
livremente transferível (art. 626 do CC), tudo dependendo das circunstâncias peculiares do
contrato e da convenção das partes.
O dever primordial do empreiteiro é realizar a obra ou serviço no prazo e nas condições
convencionadas ou de acordo com os usos locais, respondendo pela sua solidez. Na hipótese
de mora do empreiteiro ou de defeitos na obra, o dono pode optar entre receber a obra e exigir
abatimento do preço ou rescindir o contrato pedindo perdas e danos (arts. 615 e 616 do CC).
Considera-se imperfeita a obra quando o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e
dos planos dados, assim como das regras técnicas peculiares aos trabalhos da mesma natureza.
Havendo qualquer modificação do plano inicial por parte do dono da obra, deverá ser
assinado documento escrito determinando as alterações. Nesse sentido é o art. 621 do CC.
Entretanto, o mesmo dispositivo legal traz duas exceções e permite modificações quando:
a) fique demonstrada a inconveniência ou excessiva onerosidade da execução do projeto
original, por motivos supervenientes ou razões de ordem técnica, e b) quando as alterações
forem de pouca monta, ressalvada a unidade estética da obra projetada.
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7. Da prestação de serviço
É aquele pelo qual uma pessoa estipula uma atividade lícita, em caráter eventual e
autônomo, sem subordinação do prestador e mediante remuneração.
Já vimos, no capítulo das locações, que, no direito romano, havia três figuras com nomes
começando pela palavra locatio: locatio rerum, locatio operis e locatio operarum. A primeira é
a locação de coisas; a segunda (locação de obra) é o que se chama de empreitada; a terceira, o
que se chamou, no Código Civil de 1916, de locação de serviços e que hoje se considera mais
adequado chamar de prestação de serviços, terminologia adotada pelo novo Código Civil.
O CC regula a matéria nos arts. 593 a 609 ao admitir que se contrate qualquer serviço, mas
inova ao acrescentar:
“Art. 593. A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei
especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo.
Art. 594. Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser
contratada mediante retribuição”.
O tempo máximo do contrato, se não fixado, é de quatro anos (art. 598 do CC). Neste caso,
qualquer das partes pode rompê-lo, se quiser, com aviso prévio (como no direito do trabalho).
O novo Código Civil corrigiu o termo “rescindir” (do art. 1.221) por “resolver”, assim
estabelecendo no art. 599: “Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da
natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante
prévio aviso, pode resolver o contrato”.
Em caso de prazo certo, só deve o prestador despedir-se por justa causa (art. 602 do CC).
Se o prestador de serviços for despedido sem justa causa, tem direito a receber por inteiro a
retribuição vencida e a metade do que faltar até o fim do contrato (art. 603).
O contrato só admite transferência com acordo da outra parte, ou seja, não se pode mandar
alguém em lugar da parte (art. 605 do CC), donde se segue que é personalíssimo (ou intuitu
personae)
8. Do empréstimo
O empréstimo é a convenção pela qual uma das partes recebe coisa alheia para utilizá-la e,
em seguida, devolvê-la ao legítimo proprietário.
A finalidade do empréstimo pode ser o simples uso, como ocorre nas coisas infungíveis, ou
o consumo, como acontece nos bens fungíveis. Distingue-se assim o a) comodato,
empréstimo gratuito, de coisas infungíveis para utilização pelo comodatário, mantendo-se,
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9. Do depósito
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seqüestro, sendo admissível tanto em relação a móveis como a imóveis e funcionando como
medida preparatória ou conservatória regulada pela lei processual civil (arts. 822 e s. do
Código de Processo Civil).
10. Do mandato
O mandato é o contrato pelo qual alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome,
praticar atos ou administrar interesses (art. 653 do CC).
A base do mandato é, pois, fiduciária, decorrente da confiança existente entre os
contratantes, tratando-se inequivocamente de um contrato realizado intuitu personae,
atendendo-se à personalidade do mandatário, pessoa física ou jurídica.
O mandato é considerado como contrato unilateral, pois, normalmente, só cria obrigações
para o mandatário, somente passando a ser imperfeitamente bilateral quando o mandatário,
em virtude da convenção ou por tratar-se de ato profissional, é remunerado.
O mandato só é admissível para os atos que não têm natureza personalíssima, não se
podendo, por exemplo, conceder mandato para fazer testamento, embora se admita o mandato
para, em nome do mandante, casar com pessoa determinada (art. 1.542 do novo Código
Civil).
O mandato se distingue da comissão porque o comissário atua em nome próprio, embora
no interesse e por conta do comitente, enquanto no mandato, o mandatário age em nome e por
conta do mandante.
Também se diferencia da prestação de serviços, que é sempre onerosa, enquanto o mandato
se apresenta como presumidamente gratuito, e que abrange negócios jurídicos e atos
materiais, quando somente os primeiros são da alçada do mandatário.
A procuração é o instrumento do mandato. Ocorre que, em verdade, para a doutrina, não há
identidade entre procuração e mandato. A procuração é um negócio jurídico pelo qual se
constitui o poder de representação voluntária. Este pode ser de prestação de serviços, trabalho,
compra e venda, corretagem etc. Freqüentemente é o mandato. Há um lado interno (o negócio
entre as partes) – subjacente – e o lado externo – a representação, a relação entre o
representante e principal perante o terceiro.
Todas as pessoas capazes podem outorgar mandato mediante instrumento particular por
elas assinado.
Os incapazes podem outorgar mandato, devendo a procuração ser dada pelos seus
representantes legais, sendo absoluta a incapacidade, ou pelos seus assistentes, sendo a
incapacidade relativa. Quando os incapazes outorgarem mandato sem representação ou
assistência, aplicam-se as normas sobre obrigações contraídas por menores (arts. 166, 171 a
177 do CC).
Em alguns casos especiais, admite-se a procuração dada pelo relativamente incapaz, entre
dezesseis e dezoito anos, independentemente de qualquer intervenção do seu assistente, assim
dispondo a lei em relação aos conflitos trabalhistas (art. 792 da Consolidação das Leis do
Trabalho), a faculdade de apresentar queixa-crime (Código de Processo Penal, arts. 34 e 50) e
de requerer o registro de nascimento (Lei n. 6.015/73, art. 50, § 3º).
Ademais, o relativamente incapaz pode figurar como mandatário, mas neste caso o
mandante não terá ação contra ele, salvo em decorrência das regras gerais e princípios
aplicáveis às obrigações contraídas pelos menores (art. 666 do CC).
O analfabeto só pode outorgar procuração por instrumento público, uma vez que não pode
assinar o instrumento particular, como exige o art. 654 do CC.
O mandato pode ser expresso ou tácito. O primeiro decorre de convenção e o segundo de
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É o contrato pelo qual uma parte se obriga para com outra a aproximar interessados e obter
a conclusão de negócios, sem subordinação e mediante remuneração. É também chamado de
mediação.
São partes no contrato de corretagem o interessado (cliente) e o corretor (mediador). Este
pode ser pessoa física ou jurídica. Nem sempre o corretor é um profissional, podendo
desempenhar a função apenas esporadicamente.
Cliente é aquele que contrata o corretor para realizar o negócio. Esse contratante, caso seja
efetivado o negócio pretendido, deve remunerar o corretor. A outra parte, que é aproximada,
não se configura como cliente no contrato de corretagem e, por conseqüência, não tem a
obrigação de pagar a comissão, que certos corretores exigem, recebendo duplamente.
O contrato classifica-se como bilateral, porque acarreta obrigações para ambas as partes;
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acessório, porque tem por fim a conclusão de outro contrato (o principal); aleatório, porque
depende do fator sorte (realização do negócio), já tendo, inclusive, o STJ, se pronunciado pela
sua caracterização como obrigação de resultado; oneroso, porque implica remuneração; e
consensual, porque basta o acordo de vontades, não sendo exigida necessariamente a sua
formalização por escrito, conforme decidido pelos nossos tribunais.
O corretor tem o dever de desempenhar a sua função de intermediação com diligência e
prudência que o negócio exige, sempre prestando informações e esclarecimentos ao cliente
sobre o andamento, as condições, os riscos e as especificidades do negócio, nos termos do art.
723 do CC. Se causar danos, por dolo ou culpa, deve por eles responder. Concluindo-se ou
não os negócios, os documentos recebidos devem ser restituídos, podendo o cliente exigir
prestação de contas.
12. Do Seguro
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Propriedade). Nos seguros de viagem, certas seguradoras fornecem um cartão com a espécie
de seguro, dando o nome e o período da garantia. Nos estacionamentos pagos de veículos,
basta um simples bilhete ou cartão numerado, fornecido por meios eletrônicos, comprovando
o estacionamento. Em determinados seguros-saúde, basta um simples cartão com os dados do
segurado. Outras vezes, simples indicação nos extratos mensais, como ocorre com os seguros
de cartão de crédito. O Código Civil estabelece em seu art. 758: “O contrato de seguro prova-
se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, por documento
comprobatório do pagamento do respectivo prêmio”.
13. Da fiança
Ocorre fiança quando alguém se obriga a pagar dívida alheia. Os elementos essenciais da
fiança são a existência de uma obrigação principal válida (obrigação do afiançado) e de uma
obrigação acessória com caráter de garantia.
A fiança se caracteriza pela fé depositada no fiador, explicando-se, assim, a denominação
de caução fidejussória. Trata-se de um contrato acessório, unilateral e gratuito. A
acessoriedade decorre de seguir a obrigação do fiador o destino da obrigação principal,
extinguindo-se e anulando-se com esta. É unilateral, pois cria dever para o fiador em relação
ao credor, sem que o primeiro possa exigir qualquer compensação do segundo.
Em princípio, o contrato de fiança é gratuito, podendo todavia as partes livremente
convencionar uma compensação para os riscos corridos pelo fiador.
A fiança se distingue do aval, garantia específica dos títulos cambiais, assim como da
comissão “del credere”, disciplinada no Código Civil a partir do art. 693.
Não podem prestar fiança os analfabetos, salvo tendo dado poderes especiais para tanto por
instrumento público (art. 819 do CC), os leiloeiros (Decreto n. 21.981 de 19-10-1932, art. 30),
as pessoas jurídicas cujos estatutos proíbem a concessão de fiança e os mandatários que não
tenham competência explícita para esse fim, salvo se a procuração contiver poderes
expressos.
Fiança legal é a que decorre de imposição de lei. Por exemplo, em virtude do art. 1.280, o
proprietário tem direito a exigir do proprietário ou possuidor do prédio vizinho a demolição
ou a reparação necessária, quando este ameace ruína, bem como que lhe preste caução pelo
dano iminente.
Fiança judicial é aquela exigida por uma das partes no processo. A lei usa o termo caução.
Esta pode ser: real (quando há uma coisa dada em garantia) ou fidejussória. Esta costuma ser
fiança.
Fiança convencional é a que decorre de vontade das partes, necessariamente manifestada
por escrito, em contrato próprio ou no contrato principal, cujas obrigações se garantem,
também podendo constar de simples carta ou declaração na qual seja inequívoca a vontade do
fiador de garantir o pagamento de dívida alheia, não valendo todavia como fiança as simples
referências à idoneidade do devedor ou as informações comerciais sobre ele, nem mesmo as
cartas de recomendação ou aquelas em que um terceiro promete fazer o melhor esforço para
que o devedor pague a dívida (comfort letter).
A fiança, pelo seu caráter liberal não se presume, não admitindo outrossim interpretação
extensiva, só respondendo o fiador pelas obrigações explicitamente assumidas. A fiança pode
ser mais restrita do que a obrigação principal (as obrigações do locatário se referem à
conservação do prédio, pagamento dos aluguéis etc., e o fiador pode limitar-se a garantir o
pagamento dos aluguéis), não devendo, todavia, ser mais ampla do que a obrigação garantida,
sob pena de ser reduzida às suas justas proporções (art. 823 do CC).
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A fiança pode ser estipulada sem consentimento do devedor ou contra sua vontade (art.
820 do CC), abrangendo dívidas certas ou incertas, líquidas ou ilíquidas, presentes ou futuras,
dependentes de condição ou de termo (art. 821 do CC).
Obrigando-se pela obrigação principal, sem mencionar qualquer restrição, assume o fiador
a responsabilidade por todos os acessórios (juros, custas, cláusulas penais).
O benefício de ordem consiste na possibilidade dada ao fiador de, até a contestação da lide,
indicar bens do devedor livres e desembaraçados existentes no município suficientes para
solver o débito, a fim de evitar a execução dos seus próprios bens. O benefício de ordem
decorre da natureza normalmente subsidiária ou complementar da responsabilidade do fiador,
desaparecendo, todavia, quando o credor renunciou expressamente a esse benefício, ou se
obrigou como principal pagador e devedor solidário ou ainda sendo o afiançado pessoa
insolvente ou falida (arts. 827 e 828 do CC). Na prática, a evolução realizada pretende
equiparar o fiador ao devedor solidário, como se vê, aliás, na legislação estrangeira.
Pode haver vários fiadores para um único débito, admitindo-se também a concessão de
fiança ao fiador. No caso de pluralidade de fiadores para um mesmo débito, entende-se que
são solidários salvo se limitaram a responsabilidade de cada um ou convencionaram a divisão
das responsabilidades.
14. Do transporte
O Código Civil define o contrato de transporte em seu art. 730: “Pelo contrato de
transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro,
pessoas ou coisas”.
Em relação ao regime jurídico aplicável, o legislador ressalvou que ao transporte exercido
em virtude de autorização, permissão ou concessão são aplicadas as regras dos regulamentos
específicos, sem prejuízo, todavia, das normas do Código Civil (art. 731).
Como legislação específica relacionada com o contrato de transporte, podem-se citar o
Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei n. 7.565/86, art. 10); a Lei n. 9.611/98, regulamentada
pelo Decreto n. 3.411/2000, que trata do transporte multimodal; a Lei n. 8.374/91, art. 8º, § 2º,
que dispõe sobre o seguro de cargas; incidindo também regras do Código de Defesa do
Consumidor.
Também devem ser observadas as disciplinas especiais sobre o tema e os tratados e
convenções internacionais (art. 732).
As partes do contrato de transporte são: de um lado, o transportador (ou condutor) e, de
outro, o passageiro ou usuário (no transporte de pessoas) ou o expedidor ou remetente (no
transporte de coisas). Não é parte o destinatário das coisas.
Pode haver transporte de pessoas e transporte de coisas, tendo o novo Código Civil
disciplinado estas duas espécies de forma diversa, respectivamente, em seus arts. 734 a 742 e
743 a 756.
Quanto ao meio, o transporte pode ser terrestre (rodoviário ou ferroviário), aquático
(marítimo, fluvial e lacustre) e aéreo, ou misto, abrangendo sucessivamente as várias
modalidades.
No transporte de pessoas, mediante o pagamento do valor da passagem pelo usuário, o
transportador obriga-se a cumprir o contrato, deslocando a pessoa e a sua bagagem, com
segurança, sem danos, até o lugar previsto, obedecendo aos horários e aos itinerários. Se
ocorrer evento alheio à vontade do transportador que interrompa a viagem, o transporte
deverá ser concluído em outro veículo da mesma categoria ou em modalidade diferente, desde
que haja a anuência do usuário, correndo todas as despesas por conta do transportador.
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d) Dano - Sem a prova do dano, ninguém pode ser responsabilizado civilmente. O dano
pode ser material ou simplesmente moral
Dano é uma lesão a um bem jurídico. Aprecia-se o dano tendo em vista a diminuição
sofrida no patrimônio. Logo, a matéria do dano prende-se à da indenização, de modo que só
interessa o estudo do dano indenizável.
Indenizar significa reparar o dano causado à vitima, integralmente. Se possível restaurando
o statu quo ante. Assim, o dano, em toda a sua extensão deve abranger aquilo que
efetivamente se perdeu e aquilo que se deixou de lucrar.
Não é, portanto, indenizável o chamado dano remoto, que seria conseqüência indireta do
inadimplemento, envolvendo lucros cessantes para cuja efetiva configuração tivessem de
concorrer outros fatores apenas a execução a que o devedor faltou.
No CDC, tanto a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço como a oriunda do vício
do produto ou serviço são de natureza objetiva, prescindindo do elemento culpa a obrigação
de indenizar atribuída ao fornecedor.
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As excludentes de responsabilidade civil são situações jurídicas descritas pela lei que
exoneram ao agente o dever jurídico de reparação do dano.
São excludentes de responsabilidade civil subjetiva:
a) legítima defesa;
b) o estado de necessidade;
c) o exercício regular do direito;
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CAPÍTULO I – POSSE
1. Conceito e teorias
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Os direitos reais se apóiam na relação entre homem e coisa, sendo que esta deve possuir valor
econômico e suscetível de apropriação.
No dizer de Silvio Rodrigues, são os direitos que se prende à coisa, prevalecendo com a
exclusão de concorrência de quem quer que seja, independendo para o seu exercício da
colaboração de outrem e conferindo ao seu titular a possibilidade de ir buscar a coisa onde quer
que ela se encontre, para sobre ela exercer o seu direito.
As características principais dos direitos reais são: taxatividade, oponibilidade “erga omnes”,
seqüela e aderência.
A taxatividade (numerus clausus) releva que não há direitos reais quando a lei não os declara.
O art. 1.225 do CC é a referência para os que proclamam a taxatividade do número dos direitos
reais. Todavia, tal não significa que só são direitos reais os apontados no referido dispositivo,
mas também outros disciplinados de modo esparso no mesmo diploma e os constituídos em
diversas leis especiais.
Entre os direitos reais previstos em lei esparsa é bom lembrar a alienação fiduciária (Lei
9.514/97).
Quanto à oponibilidade, os direitos reais permitem que seu titular não seja molestado por
ninguém. Surge, daí, o direito de seqüela ou jus persequendi, isto é, de perseguir a coisa e de
reivindicá-la em poder de quem quer que esteja (ação real), bem como o jus praeferendi ou
direito de preferência. Segundo a lição de Orlando Gomes, o direito de seqüela é o que tem o
titular de direito real de seguir a coisa em poder de todo e qualquer detentor ou possuidor.
Por fim a aderência do direito real à coisa não é senão a constatação do fato de que o direito
real permanece incidindo sobre o bem, ainda que este circule de mão em mão e se transmita a
terceiros, pois o aludido direito segue a coisa (jus persequendi), em poder de quem quer que ela
se encontre. Em conseqüência, a tutela do direito real é sempre mais enérgica e eficaz que a do
direito de crédito.
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Propriedade é o direito que outorga ao seu titular a faculdade de usar, gozar e dispor dos bens
e de reavê-los do poder de quem quer que, injustamente, os possua.
Tais poderes, expressão do núcleo interno ou econômico do domínio e do núcleo externo ou
jurídico, compõem o aspecto estrutural do direito de propriedade, sem nenhuma referência ao
aspecto funcional do instituto.
Contudo hoje, a propriedade não pode ser vista apenas como a reunião das faculdades usar,
gozar e dispor reivindicar, os quais são tendencialmente plenos, cujos confins são definidos
externamente, ou, de qualquer modo, em caráter predominantemente negativo, de tal modo que,
até uma certa demarcação, o proprietário teria espaço livre para suas atividades e para a
emanação de sua senhoria sobre o bem. Modernamente, a determinação do conteúdo da
propriedade, ao contrário, dependerá de centros de interesses extraproprietários, os quais vão ser
regulados no âmbito da relação jurídica de propriedade.
Tal conclusão oferece suporte teórico para a correta compreensão da função social da
propriedade, que terá, necessariamente, uma configuração mais flexível. Daí decorre que quando
uma certa propriedade não cumpre a sua função social, não pode ser tutelada pelo ordenamento
jurídico. Vale dizer, que não somente os bens de produção, mas também os de consumo possuem
uma função social, sendo por esta conformados em seu conteúdo – modos de aquisição e de
utilização.
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a) Ocupação
Na apropriação de cada coisa sem dono inseriu-se uma idéia que o tempo amadureceu e
sistematizou. A coisa sem dono pertence por direito natural ao ocupante, que os sistemas
modernos o adotam ao definir o princípio da aquisição da propriedade móvel: quem se
assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a propriedade, não sendo essa ocupação
defesa por lei (art. 1263 do C.C.).
A essência da ocupação reside, pois, na apropriação de coisa sem dono pelo simples fato,
acrescenta-se, de apreendê-la possuindo-a como própria.
Com efeito, diz-se que não tem dono aquela que nunca foi objeto de assenhoramento (res
nullius), categoria preenchida pelas espécies que a natureza inesgotavelmente produz, como
aquela que já o teve e não mais o tem (res derelicta).
A primeira classe (res nullius) é preenchida, em primeiro lugar pelos animais bravios
enquanto entregues à sua natural liberdade, que se não confundem com os animais selvagens
capturados. Estes não são res nullius, pois que pertencem a alguém. No segundo estão os
animais mansos ou domesticados, não assinalados ou marcados, se perderem o hábito de
retornar ao lugar onde costuma recolher-se, salvo se os donos estiverem ainda à sua procura;
reputam-se também sem dono os enxames de abelhas, anteriormente apropriados se o dono da
respectiva colméia os não reclamar imediatamente (decadência instantânea de direito).
Considera-se ainda sem dono a coisa abandonada (res derelicta); mas para que assim se
configure, torna-se mister a ocorrência de um fator psíquico, contido na intenção de renunciá-
las.
Indaga-se da liceidade da cláusula adjecta a talões de empresas de serviço (lavanderia,
sapataria, transportadora), consignando que se consideram abandonados os objetos não
procurados num prazo determinado. Não é razoável presumir que alguém, deixando um
objeto para sofrer reparações, manifeste com isso, a intenção não revelada de e ele renunciar.
É aceitável mandato para vender, e o locador do serviço pagar-se do custo deste. O que não é
lícito é forçar no proprietário uma intenção de abandonar e converter a coisa, que o
interessado tem a intenção de conservar, numa res derelicta pelo fato de haver excedido um
prazo determinado no cupão de sua identificação, ou em tabuleta na loja, como limite de sua
validade de seu direito de dono.
Tendo em vista que não são freqüentes as coisas sem dono, a ocupação como modalidade
aquisitiva ficou hoje muito reduzida. As poucas hipóteses remanescentes – caça, pesca e
tesouro – são as hipóteses mais comuns.
Tesouro: É o depósito antigo de moedas ou coisas preciosas, enterrado ou oculto, de cujo
dono não haja memória. Elementos para caracterização: 1- ser um depósito de coisas móveis
preciosas ou moedas, promovido por mão humana, 2- estar o depósito enterrado ou oculto, 3-
a ancianidade, isto é, ser antigo e tão antigo que se haja perdido a memória de quem seja o
proprietário.
b) Especificação
Especificação é a transformação definitiva da matéria-prima em espécie nova, mediante o
trabalho ou indústria do especificador. Para que se opere a aquisição da propriedade é mister a
transformação se dê pela ação humana, e que não seja possível retornar à espécie anterior.
A importância social desta modalidade aquisitiva é muito grande, tendo-se em vista a
capacidade criadora do homem. A “novidade” é encarada em sentido econômico e não
filosófico, vale dizer que a nova species há de resultar de alteração dotada de importância (ex.
escultura, a pintura em relação à tela).
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4. Condomínio
Dá-se o condomínio, quando mais de uma pessoa, ao mesmo tempo, exerce o direito de
propriedade sobre determinada coisa.
O novo Código deixou claro que o solo, estrutura do prédio, do telhado, a rede geral de
distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, calefação e refrigeração centrais, e as demais
partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público, são de utilidade em comum dos
condôminos, não podendo ser alienados separadamente ou divididos.
Vale ressaltar que a Lei 4.591/64 condomínio edilício (arts. 1.331 a 1.358 do CC) com as
alterações da Lei 4.864/65 continua vigendo subsidiariamente ao novo Código Civil nas
implicações que este não disciplinou. A grande novidade do Código, aos condomínios e a
possibilidade de se aplicar multa ao condômino que tiver conduta anti-social de forma reiterada
(art. 1.337, parágrafo único do CC).
Também poderá o condômino alugar a sua vaga de garagem a qualquer pessoa, dando
preferência aos demais condôminos. (art 1.338 do CC).
O condomínio pode ser classificado sob três formas:
a) quanto à origem, ou seja, voluntário e eventual. Voluntário ou convencional, quando surge
do acordo de vontades; emerge de contrato ou convenção. Eventual ou acidental, quando sua
origem é estranha à vontade dos condôminos. É a hipótese dos bens deixados por herança a mais
de um herdeiro ou doação de uma coisa a mais de uma pessoa;
b) quanto ao objeto, ou seja, universal e particular. Universal, quando abranger a coisa
integralmente, inclusive frutos e rendimentos. Particular, quando se limita a determinadas coisas
ou frutos, permanecendo os demais fora do condomínio;
c) quanto à forma, ou seja, divisível e indivisível. Divisível, quando o condomínio existe de
direito, mas não de fato (cada condômino já se situou numa parte determinada da coisa).
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Indivisível, quando tanto existe de fato como de direito. Todos os condôminos são donos, em
comum, de toda coisa, porque se mantém indivisa e nenhum se situou em uma parte.
Cumpre apenas ressaltar que o assunto referente a condomínio é tratado nos arts. 1.314 a
1.322 do CC.
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1. Da superfície
Trata-se de direito real de fruição ou gozo sobre coisa alheia, de origem romana. Surgiu da
necessidade prática de se permitir edificação sobre bens públicos, pertencendo o solo em poder
do Estado.
O Estatuto da Cidade antecipou-se ao novo Código Civil, disciplinando o direito de superfície,
limitado, porém, a imóvel urbano, enquanto este cuida do urbano e também do rural.
No art. 1369 do CC o direito de superfície é definido como a faculdade que o proprietário tem
de conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado,
mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis
A concessão da superfície pode ser onerosa ou gratuita. Em ambos os casos o superficiário,
posto que desfruta dos proveitos do imóvel, responde pelos encargos e tributos que sobre ele
incidem. Como direito real que se prende ao imóvel, o direito de superfície pode ser transferido,
pelo superficiário, a terceiros, inclusive a seus herdeiros, por morte daquele.
2. Das servidões
3. Do usufruto
Trata-se de um direito real sobre coisa alheia conferido a alguém de retirar, temporariamente,
da coisa alheia os frutos e utilidades que ela produz, sem alterar-lhe a substância (Art. 1225, IV,
CC).
O proprietário perde, temporariamente, o direito ao uso e aos frutos. Não perde entretanto, a
substância, conservando a condição de proprietário. Daí o termo nu proprietário, eis que fica
tolhido no exercício integral dos poderes inerente à propriedade.
Pode recair sobre bens móveis ou imóveis e sobre um patrimônio (como um todo). Se bens
móveis, não podem ser fungíveis, pois necessário conservar a substância da coisa. Suas principais
características são:
1- Temporário: não excede à vida do usufrutuário (art. 1410, I CC) ou trinta anos se for pessoa
jurídica (art. 1410 CC). Pode-se estabelecer uma condição (graduação universitária). Nunca
perpétuo.
2- Oponível erga omnes: daí também decorre o direito de seqüela.
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4. Do uso
5. Da habitação
A habitação pode ser entendida como uma modalidade especial de uso à moradia.
O titular desse direito pode usar a cada para si, residindo nela, mas não alugá-la nem
emprestá-la. E se for conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas que a ocupar estará no
exercício de direito próprio, nada devendo às demais a título de aluguel.
A Lei no. 4.121, de 27 de agosto de 1962, criou o direito de habitação em favor do cônjuge
sobrevivente, enquanto permanecer em estado de viuvez, desde que o imóvel da família seja o
único residencial a inventariar.
A Lei no. 9278, de 10 de maio de 1996, dispondo sobre a união estável, diz que a dissolução,
por morte de um dos conviventes, dá ao sobrevivente o direito real de habitação (art. 7º,
parágrafo único).
Como direito real, imprescindível se torna o registro do respectivo título no Cartório de
Registro de Imóveis (LRP, art. 167, item I, n.7).
O direito real de habitação é concedido sem prejuízo da participação da viúva ou do viúvo na
herança. Mesmo que o cônjuge sobrevivente seja herdeiro ou legatário, não perde o direito de
habitação.
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Dispõe ainda o art. 1.831 do Código Civil, no capítulo concernente à ordem da vocação
hereditária, que, “ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado,
sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente
ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a
inventariar”.
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1. Aspectos Gerais
2. Da hipoteca
É o direito real de garantia que tem por objetivo bens imóveis, navio ou avião pertencentes ao
devedor ou a terceiro e que, embora não entregues ao credor, asseguram-lhe, preferencialmente,
o recebimento de seu crédito.
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Sendo condição natural da hipoteca a acessoriedade, pressupõe ela a existência de uma dívida,
à qual adere e busca assegurar.
A validade da hipoteca depende da observância do requisito concernente à forma de sua
constituição. Envolve este o título constitutivo, a especialização (art. 1.424 do CC) e o registro no
Cartório de Imóveis (art. 1.492 do CC).
Remição da hipoteca é a liberação ou resgate do imóvel hipotecado mediante o pagamento, ao
credor, da dívida que visa garantir.
3. Do penhor
É o direito real que submete coisa móvel ou mobilizável ao pagamento de uma dívida (art.
1.431 do CC).
A transferência da coisa para as mãos do credor tem a vantagem de impedir a alienação
fraudulenta do objeto da garantia, além de dar publicidade ao negócio jurídico. A publicidade é
reforçada pelo registro do título no Cartório de Registro de Títulos e Documentos.
Para que tenha validade a constituição do penhor é necessário que a coisa oferecida em
garantia pertença ao próprio devedor, pois é nulo o penhor de coisa alheia, salvo as hipóteses de
domínio superveniente e de garantia oferecida por terceira pessoa.
4. Da anticrese
É direito real de garantia que o credor recebe a posse de coisa frigífera, ficando autorizado a
perceber-lhe os frutos e imputa-los no pagamento da dívida. Uma vez registrada, adere à coisa,
acompanhando-a em caso de transmissão inter vivos ou mortis causa. Desse modo, o credor pode
opor seu direito ao adquirente do imóvel dado em garantia.
5. Da alienação fiduciária
A alienação fiduciária em garantia de imóveis, regulada pela Lei no. 9.514/97, é negócio
jurídico pelo qual o devedor, fiduciante, com a finalidade de garantir o cumprimento de uma
obrigação, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel e a posse
indireta da coisa imóvel, permanecendo o fiduciante com a posse direta.
Assim, alguém, querendo adquirir imóvel em construção ou construído, mediante
financiamento de entidade autorizada, realizará contrato pelo qual transferirá a propriedade a esta
entidade, a qual ficará obrigada a devolvê-la, uma vez paga a dívida, daí constituir-se, em
propriedade resolúvel, para o fiduciário ou credor.
O contrato de alienação será necessariamente registrado no Registro de Imóveis, com os
requisitos previstos no art. 24 da Lei n. 9.514/97.
Com o pagamento da dívida e seus encargos, extingue-se a propriedade fiduciária do imóvel
retornando o bem à plena propriedade do fiduciante. O fiduciário é obrigado a entregar ao
fiduciante, no prazo de 30 dias, a contar da liquidação da dívida, termo de quitação, sob pena de
multa em favor deste, equivalente a 0,5% ao mês, ou fração, sobre o valor do contrato. O termo
de quitação será levado a registro, para o cancelamento da propriedade fiduciária.
O fiduciante poderá, com anuência do fiduciário, transferir os direitos de que seja titular sobre
o imóvel objeto da alienação fiduciária em garantia, assumindo o adquirente as respectivas
obrigações.
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6. Das Concessões
A lei 11.481/07 introduziu dois novos direitos reais no Código Civil brasileiro, a saber: a
concessão de uso especial para fins de moradia e a concessão de direito real de uso.
Não se trata propriamente de um direito real novo. Desde a edição da Medida Provisória n.
2.220, de 4 de setembro de 2001, editada como diploma substitutivo ao veto dos arts. 15 a 20
do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001), a concessão de uso especial para fins de moradia
compõe o rol dos direitos reais.
Ocorre que a Lei n. 11.481/2007, responsável pela introdução do instituto no CC, pouco,
ou melhor, praticamente nada acrescentou sobre o instituto, o qual continua submetido ao
conteúdo e contornos normativos da Med. Prov. n. 2.220/2001. Isso porque não foi inserido
no CC, ao contrário dos demais direitos reais, um título específico sobre esse direito.
Pela MP n. 2.220/2001, o direito à concessão de uso especial para fins de moradia só será
outorgado àquele “que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos,
ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel
público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito
à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde
que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou
rural” (art. 1.º da referida Medida Provisória).
A concessão exige praticamente os mesmos requisitos do usucapião urbano previsto no art.
183 da CF e no art. 1.240 do CC. Ocorre que a concessão, ao contrário do usucapião, nada
mais é do que contrato administrativo pelo qual a Administração faculta ao particular a
utilização privativa de bem público, para que a exerça conforme a sua destinação. O que era
faculdade, porém, passa a ser direito do possuidor, e a Administração não pode recusar o
contrato.
O art. 5.º da MP estabelece que "É facultado ao Poder Público assegurar o exercício do
direito de que tratam os arts. 1.º e 2.º em outro local na hipótese de ocupação de imóvel:
I – de uso comum do povo;
II – destinado a projeto de urbanização;
III – de interesse da defesa nacional, da preservação ambiental e da proteção dos
ecossistemas naturais;
IV – reservado à construção de represas e obras congêneres; ou
V – situado em via de comunicação".
Há, como se vê, tentativa de trazer essa camada desfavorecida da população ao mundo
legalizado, buscando outorgar-lhe títulos de direito real, inclusive dispondo, no art. 7.º da
Med. Prov. n. 2.220/2001, que "O direito de concessão de uso especial para fins de moradia é
transferível por ato inter vivos ou causa mortis". O direito de concessão de uso especial para
fins de moradia pode ser reconhecido por ato administrativo ou por decisão judicial e tem
publicidade, de caráter declaratório, com o registro no Registro Predial (art. 167, I, n. 37, da
Lei n. 6.015/73).
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CAPÍTULO I – CASAMENTO
1. Conceito de casamento
4. Finalidades do casamento
5. Princípios do casamento
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a) Diversidade de Sexo – Nesse sentido a lei é clara e não abre espaço a qualquer exegese
extensiva (art. 1517). As uniões estáveis de natureza homossexual podem ter relevância
jurídica em outros planos e sob outras formar, mas não como modalidade de casamento.
b) Consentimento – A falta de consentimento torna inexistente o casamento.
c) Celebração por Autoridade Competente – Inexiste casamento se o consentimento é
manifestado perante quem não tem competência para celebrar o ato matrimonial. Casamento
celebrado perante autoridade incompetente (perante prefeito municipal ou delegado de
polícia) não é nulo, mas simplesmente inexistente.
7. Pressupostos de validade
a) Puberdade – No art. 1517 o legislador fixou idade núbil aos 16 anos, independentemente
do sexo do nubente. Todavia, a capacidade matrimonial não se confunde com a capacidade
civil (18 anos). Desse modo, se um ou ambos os pretendentes não tiverem atingido a
maioridade civil, será necessária a autorização dos pais ou dos seus representantes legais para
a celebração do ato. Havendo divergência entre os pais, o interessado poderá obter do juiz o
suprimento judicial correspondente (parágrafo único do art. 1517 c/c o art. 1519).
A regra do art. 1517 comporta, porém, uma exceção: admissibilidade do casamento para
evitar cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez (art. 1520).
b) Potência – É a aptidão para conjunção carnal. Fora as exceções legais (casamento de
anciãos e casamento in extremis – art. 1540) os nubentes devem ter aptidão para a vida
sexual. Dois são os tipos de impotência que interessam ao direito matrimonial:
Impotentia Coeundi (de concepção ou de cópula) – Pode gerar a anulação do casamento,
desde que interesse a um dos cônjuges anulá-lo (art. 1557, III);
Impotentia Generandi (de gerar, ou, de procriar) – Não justifica a anulação do casamento,
confirmando-se a idéia de que a prole não é finalidade do casamento.
c) Sanidade – O CC não previu a sanidade dos nubentes como condição necessária à
validade do casamento. O exame pré-nupcial não é obrigatório, salvo no caso de casamento
de colaterais de 3º grau (tios e sobrinhos), conforme disposto no Decreto-lei 3.200 de 1941.
8. Pressupostos de regularidade
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Dada a importância que se reveste o casamento, tanto na ordem pública como na ordem
privada, o legislador reveste-o de toda a solenidade possível. É o que se depreende da leitura
dos arts. 1533 a 1538.
a) Casamento por procuração - A lei permite a celebração do ato por procuração cuja
eficácia não ultrapassará noventa dias, desde que o nubente impossibilitado outorgue poderes
especiais a alguém para comparecer em seu lugar e receber, em seu nome, o outro consorte.
Hoje, em decorrência de disposição legal expressa – art. 1542 – é imprescindível a escritura
pública para a sua validade. Esta procuração é um ato eminentemente revogável até o
momento da celebração do casamento.
b) Casamento perante autoridade diplomática ou consular - Dispõe o art. 7º, parágrafo
segundo da LICC: “o casamento de estrangeiros poderá ser celebrar-se perante autoridades
diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes”.
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O casamento realizado no Brasil, conforme dispõe o art. 1543, prova-se pela certidão do
registro, feito ao tempo de sua celebração. A prova supletória só se torna admissível quando,
preliminarmente, se justifica a falta ou a perda do registro (ex. passaporte, depoimento de
testemunhas, certidão de proclamas, etc.)
O CC. admite uma prova indireta, a posse do estado de casados, que nada mais é do que a
situação de duas pessoas que sempre se comportaram, privada e publicamente como marido e
mulher e que, para a comunidade, se encontram no gozo recíproco da situação de esposos.
Segundo a disposição legal, a concessão feita pelo art. 1545 fica subordinada a quatro
pressupostos:
a) Que ambos os pais tenham falecido;
b) Que ambos os pais tenham vivido naquele estado;
c) Que a prole comum prove que o é;
d) Que não se apresente certidão do registro civil provando a ocorrência de casamento.
A regra do in dúbio pro matrimonio (art. 1547 do CC) é utilizada quando há dúvida sobre a
prova do casamento, ou seja, quando há dúvida quanto à existência do ato constitutivo do
vínculo conjugal, deve o julgador inclinar pela sua existência.
O art. 1546 prevê a retroatividade dos efeitos do registro da sentença que reconhece o
casamento à data de sua celebração. O artigo consagra os efeitos da retroação sentencial,
chancelando a dimensão do afeto em detrimento do puro formalismo.
É válido no Brasil desde que registrado, quando do retorno dos nubentes ao país. Em assim
sendo, a validade do casamento celebrado no estrangeiro, no consulado brasileiro, está
submetida ao requisito de que ambos os nubentes sejam brasileiros. A eficácia do ato, no
Brasil, está submetida à condição suspensiva, qual seja, a realização de seu registro em
território nacional. Após o retorno dos brasileiros ao território nacional, deverá ser registrado
em 180 dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges.
Pelo art. 1565 do CC., homem e mulher, em absoluta igualdade de direitos e deveres, pelo
casamento, assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis
pelos encargos da família. Instaura-se o regime da co-gestão na sociedade familiar. E para
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Diz-se putativo o casamento que, embora nulo, ou anulável, foi contraído de boa-fé, por
um só ou por ambos os cônjuges, reconhecendo-lhe efeitos a ordem jurídica. O termo vem do
latim, putare, que significa “imaginar”. Atendendo a boa-fé e o princípio da equidade, o
ordenamento jurídico reconhece ao casamento nulo, ou anulável, todos os efeitos – aos filhos
e ao cônjuge de boa-fé – do casamento válido.
Declarado putativo o casamento ganha validade e produz todos os efeitos que produziria o
casamento válido, até a data da sentença que o invalidou. A putatividade pode ocorrer na
própria ação anulatória ou em processo autônomo promovido pelo(s) cônjuges(s)
enganado(s), pelos filhos ou por terceiros que tenham interesse na declaração, se a sentença
foi omissa a esse respeito.
Segundo o disposto no art. 1571 do CC., a sociedade conjugal termina: pela morte de um
dos cônjuges, pela nulidade ou anulação do casamento, pela separação judicial ou pelo
divórcio.
A separação pode ser judicial e extrajudicial. Toda separação depende da homologação
para surtir efeitos. Entre suas principais características temos:
a) A ação de separação judicial é personalíssima (art. 1576, parágrafo único), mas, em caso
de incapacidade a lei admite a propositura da ação por curador, ascendente ou irmão – No
mesmo sentido em relação ao divórcio (art. 1582, parágrafo único).
b) A tentativa de conciliação – obrigatória na Lei do Divórcio art. 3º., parágrafo 2º. – deixa
de constar no novo C.C., mas era de ordem pública e sua ausência justificava a nulidade do
processo;
c) Enquanto perdura o processo judicial de separação, perduram as obrigações decorrentes
do casamento (art. 1576).
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Os efeitos da separação judicial atingem tanto a pessoa dos cônjuges quanto o seu
patrimônio, por isso fala-se em efeitos pessoais e efeitos patrimoniais.
Efeitos Pessoais:
a) Põe termo aos deveres recíprocos do casamento;
b) Impede a mulher de continuar a usar o nome do marido (regra geral). O cônjuge
“culpado” perde o direito de usar o sobrenome do outro, pena que se concretizará se não
ocorrer alguma das hipóteses previstas no art. 1578:
I- evidente prejuízo para sua identificação;
II- manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união
dissolvida;
III- dano grave reconhecido na decisão judicial.
c) Impossibilita a realização de novas núpcias;
d) Autoriza a conversão em divórcio, cumprido o prazo de um ano de vigência da
separação.
Efeitos Patrimoniais:
a) Põe fim ao regime matrimonial de bens;
b) Substitui o dever de sustento pela obrigação alimentar;
c) Extingue o direito sucessório entre os cônjuges;
d) Pode dar origem à indenização por perdas e danos se ocorrerem prejuízos morais ou
patrimoniais.
A sentença de divórcio produz os seguintes efeitos:
a) Dissolve definitivamente o vínculo matrimonial;
b) Põe fim aos deveres conjugais;
c) Extingue o regime matrimonial;
d) Faz cessar o direito sucessório;
e) Não admite reconciliação entre os cônjuges;
f) Possibilita novo casamento aos divorciados;
g) Mantém inalterado os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.
Regime de bens é, pois, o complexo de normas que disciplina as relações econômicas entre
marido e mulher durante o casamento. Estas normas são de ordem pública e, portanto,
inderrogáveis pelos cônjuges.
O art. 1639 do CC resgata o princípio da autonomia da vontade, em matéria de regime de
bens, permitindo aos cônjuges estipular o que lhes aprouver. Na realidade, o legislador criou
duas hipóteses de incidência de regras em matéria de regime de bens:
a) Os cônjuges escolhem o que lhes aprouver – materializando sua escolha em documento
próprio (pacto antenupcial – art. 1640 c/c art. 1653);
b) Os cônjuges aderem ao regime legal – sem convenção, aceitando em bloco o regime da
comunhão parcial de bens – art. 1640.
A liberdade dos cônjuges no exercício da escolha é total, mas a lei impõe a necessidade da
convenção – pacto antenupcial – sempre que a opção exercida difere do padrão ofertado pela
lei. Importante ressaltar que o regime de bens começa a vigorar desde a data do casamento,
diz o parágrafo 1º do art. 1639 do CC. Todavia, esse regime é passível de modificação (art.
1639, parágrafo segundo) mediante a ocorrência de três requisitos cumulativos:
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a) A autorização judicial;
b) O pedido motivado de ambos os cônjuges; e
c) A ressalva dos direitos de terceiros.
O pedido de alteração é dirigido ao juiz competente, em ação própria, que só o deferirá
quando convicto da motivação relevante e do não prejuízo dos interesses de terceiros. O
pedido motivado de ambos os cônjuges cerca o pedido de maior garantia; a não anuência de
um não só compromete o deferimento, como também não poderá ser suprida pelo juiz.
Todavia, em se tratando de regime obrigatório de separação de bens (art. 1641) não há que
se invocar a revogabilidade estampada na nova lei, uma vez que a admissão daquela mudança
implicaria em esvaziar o conteúdo da previsão legal. Se o legislador impõe a separação nas
três hipóteses do art. 1641, é porque, naquelas hipóteses específicas desconheceu a aplicação
do princípio da autonomia da vontade.
O pacto antenupcial é um ato jurídico pessoal, formal, sendo indispensável a escritura
pública (art. 1653), nominado, isto é, previsto em lei e legítimo (típico), pois os nubentes têm
a sua autonomia limitada pela lei e não podem, consequentemente, estipular que o pacto
produzirá efeitos diversos daqueles previstos pela norma jurídica.
Acrescenta o art. 1653 que o pacto é nulo se não lhe seguir o casamento. Ou seja, o
casamento é condição suspensiva necessária para que o pacto produza os seus reais efeitos.
Logo, não realizado o casamento, o pacto torna-se ineficaz.
O pacto antenupcial só terá efeito perante terceiros – art. 1657 – depois de registrado.
Assim como o casamento é objeto de registro público, a lei também exige o registro do pacto
antenupcial no registro de imóveis, para que produza os efeitos perante terceiros. A eficácia a
que se refere o texto legal, diz respeito tão somente aos bens imóveis. O registro imobiliário
competente é o do domicílio dos cônjuges devendo os mesmos levar ao registro imobiliário a
escritura pública do pacto antenupcial e a certidão do casamento.
Introduzido no Brasil pela Lei do Divórcio (Lei 6515/1977), alterou o então vigente art.
258 (CC/16), para determinar que, não havendo convenção, ou sendo nula, vigorará, quanto
aos bens, o regime da comunhão parcial.
O regime de comunhão parcial limita o patrimônio comum aos bens adquiridos na
constância do casamento a título oneroso (ou seja, a ocorrência da sociedade conjugal não
anula a individualidade e autonomia dos cônjuges em matéria patrimonial). Desse modo, o
regime da comunhão parcial faz surgir três massas distintas de bens, quais sejam, os bens
particulares do marido; os bens particulares da mulher; e os bens comuns do casal.
No art. 1659 estão arrolados os bens que não entram na comunhão:
1- Os bens que cada cônjuge possuir ao casar e os que lhe sobrevierem, na constância do
casamento, por doação ou sucessão e os sub-rogados em seu lugar;
2- Os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em
sub-rogação dos bens particulares. O limite da sub-rogação é o valor do bem particular
(adquirido antes do casamento, ou doado, ou herdado). Se o bem sub-rogado é mais valioso
que o alienado, a diferença do valor, se não foi paga com recursos próprios e particulares do
cônjuge, passa a ser comum a ambos os cônjuges.
3- As obrigações anteriores ao casamento – obrigações negociais;
4- As obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;
5-Os bens de uso pessoal, os livros e os instrumentos de profissão;
6- Os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
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CAPÍTULO II – PARENTESCO
Toda pessoa se enquadra numa família por quatro ordens de relações: o vínculo conjugal; o
parentesco; a afinidade; e o vínculo sócio-afetivo.
1. Espécies de parentesco
2. Contagem do parentesco
3. Efeitos do parentesco
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No processo civil, estão impedidos de depor como testemunha, além do cônjuge da parte,
seu ascendente ou descendente em qualquer grau, assim como o colateral até o terceiro grau,
seja consangüíneo ou afim (art. 405, parágrafo 2º., I, do CPC).
No direito penal, há crimes cujo parentesco entre o agente causador e a vítima agrava a
intensidade da pena.
No direito fiscal, o parentesco pode definir isenções, deduções ou o nível de tributação. No
direito constitucional e no direito administrativo, há restrições de parentesco para ocupar
certos cargos:
Resolução no. 07 do CNJ – art. 2º. Constituem prática de nepotismo, dentre outras:
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Filiação é a relação de parentesco, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa
àquelas que a geraram, ou a receberam como se a tivesse gerado.
A CF (art. 226, parágrafo 6o.) estabeleceu absoluta igualdade entre todos os filhos, não
admitindo mais a retrógrada distinção entre filiação legítima e ilegítima.
O princípio da igualdade dos filhos é reiterado no art.1.596 do CC, que enfatiza: “Os
filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e
qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.
1. Presunção de paternidade
Presume-se filho o concebido na constância do casamento: pater is est quem iustae nuptiae
demonstrant.
Já diziam os romanos: mater semper certa est. Em regra, o simples fato do nascimento
estabelece o vínculo jurídico entre a mãe e o filho. Se a mãe for casada, esta circunstância
estabelece, automaticamente, a paternidade.
A presunção de paternidade é prevista no art. 1.597 do CC.Neste dispositivo três hipóteses
de presunção de filhos concebidos na constância do casamento, todas elas vinculadas à
reprodução assistida.
O vocábulo fecundação indica a fase de reprodução assistida consistente na fertilização do
óvulo pelo espermatozóide. A fecundação ou inseminação homóloga é realizada com sêmen
originário do marido. Neste caso o óvulo e o sêmen pertecem ao marido e à mulher,
respectivamente, pressupondo-se, in casu, o consentimento de ambos.
A fecundação ou inseminação artificial post mortem é realizada com embrião ou sêmen
conservado, após a morte do doador, por meio de técnicas especiais.
O código não define a partir de quando se considera embrião, mas a resolução 1.358/92, do
Conselho Federal de Medicina, indica que, “a partir de 14 dias, tem-se propriamente o
embrião, ou vida humana. Essa distinção é aceita em vários direitos estrangeiros,
especialmente na Europa”.
Apenas é admitida a concepção de embriões excedentários “se estes derivam de
fecundação homóloga, ou seja, de gametas da mãe e do pai, sejam casados ou companheiros
de união estável”. Por conseqüência, está proibida a utilização de embrião excedêntário por
homem e mulher que não sejam os pais genéticos ou por outra mulher titular da entidade
monoparental.
A resolução no. 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina admite a cessão temporária do
útero, sem fins lucrativos, desde que o cedente seja parente colateral até o segundo da mãe
genética.
O inciso V do art. 1.597 presume concebido no casamento os filhos “havidos por
inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido”.
Ocorre tal modalidade de inseminação quando é utilizado “sêmen de outro homem,
normalmente doador anônimo, e não o do marido, para a fecundação do óvulo da mulher. A
lei não exige que o marido seja estéril ou, por qualquer razão física ou psíquica, não possa
procriar. A única exigência é que tenha o marido previamente autorizado a utilização de
sêmen estranho ao seu. A lei não exige que haja autorização escrita, apenas que seja “prévia”,
razão por que pode ser verbal e comprovada em juízo como tal.
A paternidade, neste caso, apesar de não ter componente genético, terá fundamento moral,
privilegiando-se a relação socioafetiva.
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Se o marido anuiu na inseminação artificial heteróloga, será o pai legal da criança assim
concebida, não podendo voltar atrás, salvo se provar que, na verdade, aquele bebê adveio da
infidelidade da mulher (CC, arts. 1.600 e 1.602).
A impugnação da paternidade conduzirá o filho a uma paternidade incerta, devido ao
segredo profissional médico e ao anonimato do doador do sêmen inoculado na mulher.
Em regra, a presunção de paternidade do art. 1.597 é júris tantum, admitindo a prova em
contrário. Pode, pois, ser elidida pelo marido, mediante ação negatória de paternidade, que é
imprescritível (art. 1.601 do CC).
Importante observar, que a prova de impotência do cônjuge para gerar, à época da
concepção, ilide a presunção de paternidade (art. 1.599).
O importante é que a patologia tenha ocorrido depois de estabelecida a convivência
conjugal e no prazo legal atribuído ao momento da concepção, traduzido nos cento e vinte e
um dias, ou mais, dos trezentos que houverem precedido ao nascimento do filho.
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A lei n.8.560/92 permite que a referida ação seja ajuizada pelo Ministério Público, na
qualidade de parte, havendo elementos suficientes, quando o oficial do Registro Civil
encaminhar ao juiz os dados sobre o suposto pai, fornecidos pela mãe ao registrar o filho (art.
2o, parágrafo 4o.), ainda que o registro de nascimento tenha sido lavrado anteriormente à sua
promulgação. Trata-se de legitimação extraordinária deferida aos membros do parquet, na
defesa dos interesses do investigando.
A legitimidade passiva recai no suposto pai ou na suposta mãe, dependendo de quem está
sendo investigado. Se o demandado já for falecido, a ação deverá ser dirigida contra seus
herdeiros. Havendo descendentes ou ascendentes, o cônjuge do falecido não participará da
ação, se não concorrer com estes à herança, salvo como representante do filho menor.
Deverá a viúva ser citada como parte, todavia, sempre que for herdeira, seja por
inexistirem descendentes e ascendentes (CC, art. 1.829, III), seja por concorrer com eles à
herança (art. 1.829, I e II).
Não é correto mover a ação contra o espólio do finado pai. O espólio não tem
personalidade jurídica, não passando de um acervo de bens.
O art. 27 do ECA menciona expressamente “os herdeiros” do suposto pai, mas a ação pode
ser contestada por qualquer pessoa “que justo interesse tenha” (CC, art. 1.615). A defesa,
pode, assim, ser apresentada pela mulher do investigado, pelos filhos havidos no casamento
ou filhos reconhecidos anteriormente, bem como outros parentes sucessíveis, uma vez que a
declaração do estado de filho repercute não apenas na relação entre as partes, mas pode atingir
terceiros, como aquele que se considera o verdadeiro genitor.
Se não houver herdeiros sucessíveis conhecidos, a ação deverá ser movida contra eventuais
herdeiros incertos e desconhecidos citados por editais.
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O termo “união estável” admite dois sentidos, um amplo (lato sensu) e um restrito (stricto
sensu). No sentido amplo, desde a posse do estado de casados, com notoriedade de longos
anos, até a união adulterina, tudo se incluiria na noção maior de concubinato. No sentido
restrito, é a convivência more uxorio, ou seja, o convívio, de homem e mulher, como se
fossem marido e mulher.
O termo união estável, empregado pelo constituinte de 1988 refere-se à união livre, entre
homem e mulher desimpedidos, tanto é que o texto constitucional – art. 226, parágrafo 3º -
refere-se à possibilidade de conversão em casamento. Só se converte em casamento, união
entre homem e mulher não inquinada de impedimento.
O concubinato não se confunde com a união estável (ou, união livre), porque naquele há
sempre impedimento, enquanto nesta a convivência pode ser convertida em casamento.
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CAPÍTULO V – ALIMENTOS
Alimentos, na linguagem jurídica, tem uma conotação amplíssima, que não pode ser
reduzida à noção de mero sustento (alimentação) mas envolve, também, vestuário, habitação,
saúde, lazer, educação, profissionalização. Logo, podemos afirmar que alimentos são os
auxílios prestados a uma pessoa para prover as necessidades da vida.
Como se trata de um munus público, as regras que disciplinam a matéria são de ordem
pública, portanto, inderrogáveis por convenção entre as partes. Assim, não se pode renunciar
ao direito de exigir alimentos (art. 1707); não se pode ajustar que seu montante jamais será
alterado; não se pode estabelecer condição contrária ao disposto na lei.
a) Princípio da reciprocidade – Dispõe o art. 1696 do CC que o direito à prestação de
alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a
obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros. Isto é, a reciprocidade da
obrigação alimentar ocorre tanto entre ascendentes como entre descendentes.
b) Princípio da preferência – Na falta de ascendente cabe a obrigação aos descendentes e,
faltando estes, aos irmãos, germanos como unilaterais (art. 1697). O CC limita a obrigação na
linha colateral ao segundo grau (irmãos), logo tios ou sobrinhos (parentes em 3º grau)
escapam da previsão legal. Importante notar, que o elenco previsto pela lei é taxativo,
numerus clausus, de modo que, em faltando alguma das categorias citadas, extingue-se a
obrigação alimentar decorrente do parentesco.
c) Princípio da complementaridade – Se o parente convocado não estiver habilitado a
cumprir a obrigação totalmente (art. 1698 do CC) poderá chamar outros parentes, de grau
imediato para concorrer no cumprimento da dívida alimentar.
d) Princípio da mutabilidade (ou da variabilidade da prestação) – A decisão judicial sobre
alimentos faz coisa julgada formal, mas não material, isto é, ela é mutável podendo ser
modificada a qualquer tempo, sempre em decorrência da variação financeira das partes
interessadas (art. 1699 do CC). Se o quantum da pensão alimentícia subordina-se a um critério
de proporcionalidade entre as necessidades do alimentado e os recursos do alimentante,
sempre que o binômio se alterar produzirá efeitos imediatos sobre a pensão provocando
exoneração, redução ou majoração. Desse modo, entende-se que a revisão é da essência da
obrigação alimentar.
e) Princípio da transmissibilidade – Os alimentos poderão ser cobrados do espólio, ou de
cada herdeiro, mas sempre no limite das forças do monte, respondendo cada herdeiro
proporcionalmente à parte que lhe couber na herança.
f) Princípio da alternatividade – Os alimentos podem ser pagos em espécie (moradia,
alimentação, vestuário, etc.) ou em dinheiro, mediante o pagamento da prestação pecuniária.
O art. 1701 do CC confere ao devedor de alimentos a faculdade de optar entre o cumprimento
da pensão em espécie, ou em dinheiro, isto é, o dispositivo legal prescreve uma obrigação
alternativa. O direito de escolha, porém, não é absoluto, pois o parágrafo único do artigo
confere ao juiz, se as circunstâncias o exigirem, o poder de fixar a forma do cumprimento da
prestação.
g) Princípio da irrenunciabilidade – Não podem as partes pactuarem de modo diverso, quer
por contrato ou convenção (art. 1707 do CC). O texto legal é claro e não deve gerar maiores
questionamentos: o credor pode não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a
alimentos.
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No art. 1710 do CC a atualização monetária é feita por fórmula mais ampla (índice oficial
regularmente estabelecido) que subsiste por tempo indeterminado, sem risco de perda de
parâmetro oficial quando da desvalorização da moeda nacional.
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O Código Civil manteve a distinção do direito antigo: a tutela dirige-se aos menores e a
curatela, aos maiores incapazes. Aí reside o divisor de águas entre os dois institutos.
1. Da tutela
Tratando-se de um encargo público a tutela, em princípio, não pode ser recusada. Todavia,
no art. 1736 estão arrolados os casos específicos em que se justifica a escusa. O rol do art.
1736 é taxativo, isto é, somente aqueles casos são excludentes da tutela.
No art. 1.737 a lei arrola mais uma hipótese de escusa, própria da tutela dativa; daqueles
que não forem parentes do menor e que, por conseguinte, não estão obrigados a aceitar a
tutela. A escusa deve ser apresentada no lapso temporal de 10 (dez) dias subseqüentes à
designação, sob pena de entender-se renunciado o direito de alegá-la (art. 1738). Se o juiz
admitir a escusa – art. 1739 – o nomeado exercerá a tutela, até a decisão do recurso interposto.
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3. Do exercício da tutela
5. Da cessação da tutela
6. Da curatela
Quem exerce a curatela cuida dos interesses das pessoas arroladas no art. 1767. A
interdição dessas pessoas pode ser promovida pelos pais ou tutores, pelos cônjuges ou outro
parente e pelo Ministério Público – art. 1768. Importante notar, que a tutela e a curatela são
institutos muito próximos e com fins idênticos, tanto isso é verdade que o legislador, no art.
1774, manda aplicar-se à curatela as disposições concernentes à tutela.
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Nascituro (art. 1779) é o ser humano já concebido, mas ainda não nascido. Duas são as
condições necessárias para materializar a curatela de seus bens: falecimento do pai ou perda
do poder parental e, se estiver a mulher grávida, mas não tendo o poder parental. A finalidade
dessa curadoria é zelar pelos interesses do nascituro e impedir, em favor do feto e de terceiros,
a substituição e a supressão do parto.
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1. Aspectos gerais
2. Espécies de sucessão
A sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido (art. 1.785), sendo aí o foro
competente para que se promovam o inventário e a partilha dos bens. Porém a lei prevê outras
situações:
a) Ausência de domicílio certo – Será competente o foro da situação do imóvel (art. 96,
parágrafo único, I, do CPC);
b) Pluralidade de domicílios – Se o de cujus possuía bens em diversos lugares, será
competente o lugar onde ocorreu o óbito; e
c) Falecimento no estrangeiro – Será competente para processar o inventário e a partilha, o
foro de seu último domicílio no Brasil (art. 96, caput, do CPC)
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5. Característica da herança
7. Instauração do inventário
9. Aceitação da herança
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no art. 1807 do CC. Qualquer interessado (credor, eventual herdeiro) pode requerer a
notificação do herdeiro silente. Se em 30 (trinta) dias não se pronunciar o herdeiro, presumir-
se-á aceitação da herança.
Importante observar que a aceitação não admite parcialidade, condição ou termo, da
mesma forma que a renúncia.
É o ato pelo qual um herdeiro, chamado à sucessão, declara que não a aceita. Para que se
caracterize é fundamental a ocorrência de três condições:
a) Tenha sido gratuita;
b) Tenha sido pura e simples (sem termo ou condição); e
c) Tenha sido feita em favor de todos os co-herdeiros.
Os efeitos da renúncia são:
a) A renúncia afasta o renunciante da sucessão, retroagindo ao momento da abertura da
sucessão o renunciante é considerado como se jamais tivesse existido;
b) A cota do renunciante acresce à dos outros herdeiros (art. 1810);
c) Se o renunciante é o único herdeiro da classe, devolve-se a herança aos herdeiros da
classe subseqüente;
d) Os descendentes do de cujus não podem representar o renunciante na sucessão do
ascendente; e
e) Se o renunciante for o único de sua classe ou se todos os outros da mesma classe
renunciarem os filhos poderão herdar por direito próprio e por cabeça
A renúncia é irretratável, não admite revogação pois, tratando-se de ato jurídico unilateral,
aperfeiçoa-se desde o momento da declaração soberana de vontade.
Herança jacente é aquela cujos herdeiros não são conhecidos, ou que, sendo conhecidos
renunciaram à herança, devolvendo-se esta ao Estado. A jacência pode ocorrer tanto na
sucessão legítima, quanto na sucessão testamentária.
Evitando-se que o patrimônio caia no vazio a lei indica o Estado para recolher a herança
vaga.
O período que medeia entre a abertura da sucessão e a aquisição pelo Estado dos bens do
de cujus chama-se jacência. No direito pátrio jamais ocorre a aquisição imediata da herança
pelo Estado. O ente público somente adquire a propriedade dos bens hereditários após a
declaração de vacância, admissível um ano após a conclusão do inventário (art. 1.820).
O juiz manda a Fazenda Pública arrecadar os bens, que ficam em seu poder por um período
de 5 (cinco) anos. É sempre lícito aos herdeiros comparecerem e pedirem a entrega dos bens,
mediante devida habilitação.
Transcorrido todo o prazo prescritivo, sem a habilitação de qualquer herdeiro, a posse
exercida pela Fazenda transforma-se em propriedade. Os bens do de cujus, sem herdeiros
passam a pertencer ao Município no qual se encontram. Localizados no Distrito Federal são-
lhe devolvidos e se encontrarem-se nos territórios revertem em favor da União.
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Trata-se do meio judicial de que se serve o herdeiro excluído para garantir sua qualidade
sucessória e natural acesso aos bens herediários. A petição de herança tem um duplo objetivo:
a) O reconhecimento judicial da qualidade de herdeiro;
b) A restituição dos bens que compõem o seu acervo hereditário.
Conforme dispõe o art. 1.824 do CC, qualquer herdeiro pode intentar a ação; quem quer
que herde, legítima ou testamentariamente, pode pedir a herança se outrem a possui, com
ofensa ao seu direito de herdeiro.
São as pessoas indicadas na lei (art. 1.829) como sucessores, na sucessão legal, a quem se
transmite a totalidade ou cota parte da herança.
A existência de herdeiros legítimos necessários impede a disposição testamentária dos bens
constitutivos da legítima (art. 1.846). São eles: os descendentes; os ascendentes, e o cônjuge
sobrevivente (concorrendo com as duas categorias, conforme prevê o inciso I do art. 1829) e o
companheiro.
Os herdeiros legítimos facultativos são os herdeiros que podem vir a herdar, quando
faltarem herdeiros necessários. Para excluí-los da sucessão basta que o testador disponha dos
bens, sem os contemplar. Nesta categoria incluem-se os colaterais até o quarto grau.
De acordo com o art. 1.830 o chamamento do cônjuge está condicionado a que, na data do
óbito, não estivesse separado judicialmente de de cujus, nem deste separado de fato há mais
de dois anos, “salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem
culpa do sobrevivente”.
Agora, o cônjuge sobrevivente concorre à divisão da legítima, em igualdade com os
descendentes ou ascendentes do falecido. Em três hipóteses, todavia, a lei deixa de reconhecer
vocação hereditária ao cônjuge, atribuindo a herança, em sua totalidade, aos descendentes:
a) Se o regime de bens do casal era o da comunhão universal;
b) Se o regime de bens era o da separação obrigatória; e
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c) Se o regime de bens era o da comunhão parcial, sem que o falecido tenha deixado bens
particulares. A ausência de patrimônio particular do de cujus importa serem comuns todos os
seus bens: por uma circunstância fática, essa última situação se equipara à primeira (de
comunhão universal) e, portanto, deve merecer igual tratamento.
Diante de tais exceções à regra da concorrência entre descendentes e cônjuge, ao último
caberá participar da sucessão em três hipóteses:
a) Se o regime de bens do casal era o da separação convencional, isto é, aquele livremente
adotado pelos cônjuges mediante pacto antenupcial válido;
b) Se o regime de bens era o da comunhão parcial, e o de cujus tinha bens particulares
(caso em que o cônjuge será, ao mesmo tempo, herdeiro e meeiro, incidindo a meação,
obviamente, apenas sobre o patrimônio comum);
c) Se o regime de bens era o da participação final nos aqüestos. Também aqui haverá
herança e meação.
Quando o cônjuge concorrer com ascendentes, será irrelevante o regime de bens.
A nova lei previu, ainda, com maior extensão, o direito real de habitação sobre o imóvel
residencial familiar para o cônjuge sobrevivente (art. 1.831).
A sucessão do convivente está prevista no art. 1790 do CC. Sua participação está limitada
aos bens adquiridos onerosamente na constância da convivência, ficando excluído os bens
particulares deixados pelo de cujus.
Concorrendo com descendentes comuns receberá quota igual a que for paga ao
descendente. Se concorrer com descendentes só do falecido receberá metade do que cada
descendente receber.
Não havendo descendentes do falecido, o convivente concorrerá à herança com os outros
parentes porventura existentes, tendo direito a no mínimo 1/3 (um terço) da herança.
O convivente somente irá receber a totalidade da herança caso o falecido não tenha
deixado nenhum parente suscetível de receber a herança. Neste montante incluem-se os bens
particulares.
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20. Da indignidade
Trata-se da destituição do direito hereditário que a lei impõe ao herdeiro ou legatário que
se conduziu mal em relação à pessoa do de cujus. A indignidade é declarada por sentença em
ação ordinária (art. 1.815 do CC). A sentença que declara a indignidade não é título
constitutivo, mas apenas declarativo da incapacidade para suceder, sendo o seu efeito
retroativo à data da abertura da sucessão.
Como a indignidade é de natureza estritamente privativa, iniciada ou não a ação extingue-
se com o falecimento do herdeiro ameaçado (art. 1.816 do CC). A pretensão por indignidade
pode ser proposta pelo legítimo interessado dentro do prazo de 4 (quatro) anos, a partir da
abertura da sucessão (art. 1.815, parágrafo único). O prazo é decadencial, pois trata-se de um
direito potestativo.
21. Testamento
Testamento é o ato unilateral e revogável pelo que uma pessoa dispõe, para depois de sua
morte, de todos os seus bens ou de parte deles. É de 05 anos o prazo para impugnar a validade
do testamento (art. 1.859). Podem testar os maiores de 16 anos (1.860, parágrafo único do
CC). A determinação da capacidade é a da feitura do testamento.
Os testamentos se dividem em ordinários e especiais. Os ordinários são os facultados a
todas as pessoas capazes. São eles:
a) O testamento público:
É o ditado pelo testador e lavrado pelo tabelião em livro de notas, perante o mesmo oficial
e na presença de duas testemunhas (art. 1.864 ao art. 1.867 do CC). O analfabeto (art. 1.865
do CC), o surdo (art. 1.866 do CC) e o cego (art. 1.867) devem usar este tipo de testamento.
b) O testamento cerrado:
É escrito e assinado pelo próprio testador ou por alguém ao seu rogo, completando por
instrumento de aprovação lavrado pelo tabelião em presença de duas testemunhas (art. 1.868
ao art. 1.875 do CC).
c) O testamento particular:
É escrito e assinado pelo testador e lido na presença de três testemunhas que o subscrevem
(art. 1.876 ao art. 1.880 do CC).
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22. Codicilo
Trata-se de um ato de última vontade pelo qual o disponente traça diretrizes sobre assuntos
pouco importantes, despesas e dádivas de pequeno valor. Contém disposições sobre: enterro,
esmolas de pouco monta a determinadas pessoas ou aos pobres de certo lugar, legado de
móveis, jóias, roupas de pouco valor e de uso pessoal.
23. Legado
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25. Da deserdação
26. Do inventário
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da herança, dando-se em bens, a cada um dos herdeiros, uma soma de valores correspondentes
a seu direito hereditário, formando-se quinhões em partes iguais, sob pena de ser a partilha
anulada, determinando-se que outra seja feita.
Sonegado é tudo aquilo que deveria entrar na partilha, porém foi ciente e conscientemente
omitido na descrição dos bens pelo inventariante, não restituído pelo mesmo ou por sucessor
universal, ou doado a herdeiro e não trazido à colação pelo beneficiário com a liberalidade.
28. Da colação
29. Da partilha
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