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1. Introdução
2. A RESPONSABILIDADE DO CONSTRUTOR
Tendo em vista que a maioria dos defeitos de obra são ocultos, não seria razoável que
a responsabilidade do construtor cessasse com a entrega desta.
Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não
propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao
aparecimento do vício ou defeito.”
Assim, verificamos que o prazo do caput é um prazo de ordem pública, devido sua
atenção ser voltada à coletividade e não somente as partes envolvidas, bem como
verificamos, se tratar de um prazo irredutível.
Temos que observar ainda que terceiros, estranhos ao contrato principal, podem vir a
sofrer danos decorrente desta relação. Neste caso, nós teremos a responsabilidade
extracontratual do construtor, onde diante de danos acarretados a este terceiro,
incidirá também a responsabilidade civil.
3. RESPONSABILIDADE DO INCORPORADOR
Cumpre notar que incorporação é toda atividade destinada a alienar frações ideais de
um terreno, vinculando-se a unidades autônomas, sem edificações a serem construídas
ou em construção sob regime condominial, podendo ou não o incorporador também
efetivar a construção do prédio (artigos 28 e 29 da Lei n.4591/64), in verbis:
Parágrafo único. Para efeito desta Lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade
exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou
parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.”
“Art. 43. Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos,
determinados ou determináveis, mesmo quando pessoa física, ser-lhe-ão impostas as
seguintes normas:
Uma das obrigações do incorporador está prevista no artigo 32 da lei em comento, onde
estabelece que o incorporador têm a obrigação de entregar o prédio de acordo com o
projeto de construção e o memorial descritivo. Assim, podemos observar com maior
clareza a obrigação de resultado decorrente do contrato de empreitada.
“Art. 32. O incorporador somente poderá negociar sobre unidades autônomas após ter
arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis, os seguintes documentos:
III - em caso de falência do incorporador, pessoa física ou jurídica, e não ser possível à
maioria prosseguir na construção das edificações, os subscritores ou candidatos à
aquisição de unidades serão credores privilegiados pelas quantias que houverem pago
ao incorporador, respondendo subsidiàriamente os bens pessoais destes;
VII - em caso de insolvência do incorporador que tiver optado pelo regime da afetação
e não sendo possível à maioria prosseguir na construção, a assembléia geral poderá,
pelo voto de 2/3 (dois terços) dos adquirentes, deliberar pela venda do terreno, das
acessões e demais bens e direitos integrantes do patrimônio de afetação, mediante
leilão ou outra forma que estabelecer, distribuindo entre si, na proporção dos recursos
que comprovadamente tiverem aportado, o resultado líquido da venda, depois de pagas
as dívidas do patrimônio de afetação e deduzido e entregue ao proprietário do terreno
a quantia que lhe couber, nos termos do art. 40; não se obtendo, na venda, a reposição
dos aportes efetivados pelos adquirentes, reajustada na forma da lei e de acordo com
os critérios do contrato celebrado com o incorporador, os adquirentes serão credores
privilegiados pelos valores da diferença não reembolsada, respondendo
subsidiariamente os bens pessoais do incorporador.”(Incluído pela Lei nº 10.931, de
2004)
Como bem elucidou o nobre o Des. Sergio Cavalieri Filho[2], ao trazer a colação dos
ensinamentos de Aguiar Dias, citando a obra Responsabilidade civil em debate, 1ª Ed.,
Forense, pág. 54, in verbis:
Analisaremos agora, a multa decorrente do artigo 35 da lei em seu parágrafo 5º, que
traz a previsão para o incorporador de um prazo para realizar a celebração do contrato
relativo a fração ideal de terreno e do contrato de construção e da convenção de
condomínio respeitando previsão do inciso “i” do artigo 32, ou seja, somente poderá
negociar sobre unidades autônomas após ter arquivado, no RGI, os documentos
exigidos em lei, in verbis:
“Art. 35. O incorporador terá o prazo máximo de 45 dias, a contar do têrmo final do prazo
de carência, se houver, para promover a celebração do competente contrato relativo à
fração ideal de terreno, e, bem assim, do contrato de construção e da Convenção do
condomínio, de acôrdo com discriminação constante da alínea "i", do art. 32(Art. 32. O
incorporador sòmente poderá negociar sôbre unidades autônomas após ter arquivado,
no cartório competente de Registro de Imóveis, os seguintes documentos:
i:discriminação das frações ideais de terreno com as unidades autônomas que a elas
corresponderão). (Vide Lei nº 4.864/65 que altera o prazo máximo concedido ao
incorporador para 60 (sessenta) dias)
Registre-se ainda que a multa em comento, não está condicionada a nenhum outro pré-
requisito do artigo 35, como por exemplo, seu parágrafo 4º, tendo em vista que o aludido
parágrafo, apenas concede uma opção ao adquirente de resguardar seu direito real de
aquisição à terceiros.
Assim, a multa pode ser exigida antes ou depois da faculdade do parágrafo 4º do aludido
artigo.
Neste sentido a Des. Leila Mariano[3], proferiu sua decisão com uma maestria ímpar
sobre o estudo em pauta.
Neste sentido, trazemos a conferência os demais julgados que servirão de fulcro para a
brilhante decisão supra mencionada:
Ainda de forma mais clara, no voto do supracitado Acórdão, ponderou o ilustre relator
Ministro CESAR ASFOR ROCHA:
“A regra retro indicada não impõe outra condição para aplicação da multa senão a só
ocorrência do disposto no §4º do reportado art. 35. E tal se deu, por isso mesmo não há
que ser feito qualquer questionamento para aplicá-lo. Mesmo assim, quanto ao seu
percentual, pode ser estipulado com um certo temperamento, que dependerá das
peculiaridades de cada caso concreto. (...) Sendo assim, a multa há de ser aplicada,
mas seu percentual pode e deve ser ajustado a cada situação. E as peculiaridades da
espécie impõem inquestionavelmente a aplicação da multa, mas em baixo percentual,
por isso que o reduzo a dez por cento das importâncias pagas. Neste ponto, pois,
conheço parcialmente do recurso.”
“Em nada altera esta conclusão o fato de ter sido a construção cometida ao construtor.
O incorporador continua responsável porque é o contratante. Responde também o
construtor, porque é causador direto do dano, e tem responsabilidade legal, de ordem
pública, de garantir a solidez e segurança da obra em benefício do seu dono e da
incolumidade coletiva, conforme já demonstrado.
Assim, o foro eleito é o do domicílio do consumidor, nos termos do art. 101, I do CDC.
Portanto, restando comprovada a relação de consumo, são aplicáveis as regras
previstas no CDC.
No que tange a incidência do CDC na presente demanda, resta nítido que mesmo com
a matéria regulada em lei específica, a lei consumerista intervém, quando favorável ao
consumidor, sendo denominado pela brilhante doutrinadora Claudia Lima Marques,
como diálogo das Fontes. E neste sentido, aclara Arnaldo Rizzardo [8]:
Impende ressaltar, que uma das causas tuteladas pelo CDC é o prazo imprevisto para
a entrega da coisa, como ensina o ilustre Desembargador e Professor Sérgio Cavalieri
Filho [10]:
“Em face dessa nova concepção contratual, são reputadas abusivas, entre outras,
cláusulas que estabelecem reajustes aleatórios nos contratos de compra e venda de
imóveis, ou com base em índices a serem escolhidos pelo incorporador, prazo impreciso
para a entrega da obra ou a sua prorrogação injustificável; a perda total das prestações
pagas em favor do credor que, em razão do inadimlemento do consumidor, pleitear
rescisão do contrato e a retomada do imóvel (Código de Defesa do Consumidor, art.
53).”
Verificamos também a cláusula que estipula que a devolução das parcelas somente
ocorrerá após a venda do imóvel. A mencionada cláusula é abusiva devido a situação
de desigualdade que deixa o consumidor e caso a obra não seja concluída nunca, ficará
o consumidor sem receber o valor devido[12].
A clausula penal que estipula valor irrisório é também considerada abusiva, tendo em
vista que o valor deve compensar os danos acarretados ao adquirente e por vedar ao
principio constitucional da plana indenização[13].
Portanto, uma obra que não estipula um prazo para entrega da obra, um prazo elevado
e não razoável, de atraso na obra injustificadamente, as clausulas de decaimento,
reajustes aleatórios nos contratos de compra venda de imóveis ou com base em índices
a serem escolhidos elo incorporador, dentro outras são clausulas que não podem ser
regidas pela autonomia de vontade, pois estaria indo contra a própria razão de existir
um código consumerista.
Cristiano Heineck Schmitt [14], em sua obra “Clausulas abusivas nas relações de
consumo”, traz as formas de controle das clausulas abusivas, onde de forma mais
concisa, tentaremos demonstrá-las:
Para o Autor, esta forma de controle é mais comum nos contratos de adesão diante da
leitura do art. 54 do CDC. Enquanto que o “Controle posterior[18]”, seriam as sanções
do art. 56 do CDC.
Já o “controle legislativo[19] poderá adquirir feição formal, no caso do art. 46, bem como
na sua forma material, exemplo do art. 51.”
Assim, há a possibilidade de inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII da
Lei 8.078/90.
“Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e
atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e
honorários de advogado.”
Alguns costumam alegar que o atraso no pagamento por parte dos demais promitentes
cessionários é caso de força maior que excluía responsabilidade pelo atraso da obra e
parecem esquecer a teoria que norteia tal relação, “teoria do empreendimento” que não
pode ser transferido aos demais adquirentes. [26]
Outro argumento muito utilizado é o fato de a construtora não ter obtido financiamento
para continuar a obra, o que também não caracteriza força maior e deve ensejar a
aplicação do art. 14 do CDC[27]
Portanto, seria ao menos dúbio, alegar um fato para se excluir de indenizar os danos
causados e outrora continuar exercendo a atividade com a mesma presteza sempre.
Diante da mora na entrega do imóvel podemos verificar em quase todos os casos, que
os adquirentes que residem de aluguel, fazem um planejamento mensal para poder
arcar com as prestações do empreendimento e do aluguel simultaneamente por um
período certo e determinado.
No entanto, tendo a obra extrapolado o prazo, inclusive da previsão contratual que prevê
um período geralmente de 180 dias ou 90 dias, deve o incorporador/construtor arcar
com os alugueis dos adquirentes no valor de um aluguel no mesmo patamar do imóvel
adquirido.
Cabe frisar, que este lapso previsto contratualmente deve ser razoável e não pode
caracterizar forma de excluir a responsabilidade no caso da mora, sendo muito extenso.
Assim, o prazo mais comum é o de 180 dias ou 90 dias, sendo que se um incorporador
estipula um prazo de 360 dias ou 400 dias está obviamente desproporcional ao objeto
do contrato, bem como está sendo desleal com a outra parte contratante, tentando
mascarar a possibilidade de uma futura reparação de danos decorrentes desta mora.
Estando o adquirente nesta situação, com dificuldades em arcar com os gastos de dois
imóveis, devido ao comprometimento do orçamento, tendo em vista que este adquirente
acreditava já estar residindo no apartamento adquirido e estar livre de pagar aluguel,
deve exigir do incorporador que arque com as custas do aluguel até que seja entregue
a unidade adquirida.
Não é demais lembrar que diante de uma decisão interlocutória de tutela antecipada é
cabível o recurso de agravo de instrumento, diante da urgência da demanda,
Nesse ínterim, verifica- se que o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, lançou o seguinte
enunciado nº 75, inverbis:
Brilhantemente, DES. CARLOS EDUARDO PASSOS[30], aduz que tal premissa “ não
poderia ser aceita em termos absolutos e inflexíveis sob pena de graves injustiças”.
Aduz ainda que “nem todo inadimplemento contratual não causa conseqüências de
menor importância” e ,“nem por isso, o Código do Consumidor excluiu a presença do
dano moral (art. 6º, inc.VI, da lei nº 8.078/90)”.
Conclui ainda, “as regras de experiência (art. 335, do CPC) mostram os desmandos e
os descasos com que são tratados os consumidores ...”
Acredito que diante da constitucionalização do direito civil, publicização ou
ainda despatrimonialização, os direitos da pessoa humana, tornaram-se ainda mais
fortes.
Deve haver uma releitura das normas do direito civil, que regem as relações jurídicas e
conceder maior aplicação constitucional a estas relações.
Sendo o dano moral, in re ipsa, logo não há que fazer prova, está provado por si só,
pelo simples ocorrido.
Não há como olvidar que os adquirentes, na grande maioria dos casos, dispensaram
esforços financeiros durante anos e no final destes intermináveis anos, somente
amargou a resolução do contrato pelo seu descumprimento.
Não pode ser considerado mero dissabor, uma família que junta economias durante
anos e após de todo o esforço empenhado se vê diante de um acontecimento que
desestabiliza toda a família e em muitos casos traz sim, um enorme abalo psíquico no
indivíduo, brigas e stress familiares.
Não defendo que a indenização do dano moral seja aplicado em qualquer caso de
inadimplemento decorrente de um contrato de incorporação imobiliária, sem observar
as regras atinentes a concessão, defendo que seja aplicado nos casos em que houve
um dano psíquico, sendo que um atraso, uma mora deste plano, em sua grande maioria
depreende-se um dano não apenas cotidiano, como se depreende do acórdão em
apelação cível nº 2008.001.28677:
“DES. CONCEICAO MOUSNIER - Julgamento: 19/11/2008 - VIGESIMA CAMARA
CIVEL Ação cominatória cumulada com indenizatória por danos materiais e morais.
Incorporação imobiliária. Atraso na entrega de unidade autônoma. Construção
inacabada. Sentença julgando parcialmente procedente os pedidos. Inconformismo da
ré. Entendimento desta Relatora quanto à manutenção da sentença guerreada. Relação
de consumo. Demora injustificada na entrega de unidade imobiliária. Teoria do risco do
empreendimento. A parte ré deve assumir os riscos de sua atividade, respondendo
pelos danos ocasionados ao autor. Inexistência de previsão para entrega da unidade
imobiliária. No caso em exame decorridos mais de 6 anos para entrega do
imóvel adquirido pela parte autora, as obras sequer estão concluídas. (...) Notório
que a situação em exame ultrapassa em muito os meros aborrecimentos do dia-
a-dia, não podendo ser considerada como simples inadimplemento contratual.
Dano moral passível de compensação. Quantum compensatório adequadamente
fixado pelo juízo a quo em R$ 20.000 (vinte mil reais), pois em consonância com
os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. CONHECIMENTO DO
RECURSO e DESPROVIMENTO DO APELO”
Não seria plausível que fosse necessário um dano incomensurável a gerar o dano moral,
como o caso da falência da maior incorporadora e construtora do Brasil, a ENCOL/S.A,
na década de 90, que abalou a vida de mais de 40.000 famílias.
Acredito fielmente que uma família que juntou anos economias para adquirir uma casa
própria e após anos aguardando a data prevista para a conclusão da obra, tenha que
esperar ainda a mora contratual prevista e ainda assim, mais alguns anos pela
inexecução do incorporador/construtor, tenha sentido um mero dissabor. A propósito,
veja-se a jurisprudência que corrobora tal aclaramento:
Impende asseverar que a falta de respeito no trato dos direitos do consumidor gera dano
moral.[31]
O fato é que houve um claro avanço em nosso tribunal e inúmeros julgados podem
respaldar tais aclarações de incidência de dano moral:
Segundo ponto que enseja avaliação é o arbitramento do dano moral. Cediço que este
deve ter em suporte os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, sendo justo
para a reparação do dano.
E crível a alegação que deve ser vedada o enriquecimento ilícito no momento da fixação
do dano moral, no entanto, o arbitramento deve além de reparar o dano causado, servir
de sanção para que sejam abolidas das praticas abusivas de tais comportamentos, bem
como educar o agente causador do dano.
E neste sentido, não podemos olvidar que uma empresa, ao ser condenada em valores
irrisórios aos seus movimentos financeiros, ignoram a condenação e continuam a
reiterar os atos ilícitos.
Devemos ter em mente que o correto é não cometer danos e a exceção é a sua
ocorrência.
“... o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com seu
prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade
e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do
causador do dano, as condições sócias do ofendido e outras circunstâncias mais que
se fizerem presentes.”
Neste sentido, finalizo o artigo acreditando não pode haver uma inversão de valores na
sociedade, onde se deixa de punir a pratica de um dano em decorrência de uma
suposta “fabrica de dano moral”, pois se há uma imensa demanda de dano moral é
porque os fornecedores estão prestando um péssimo serviço.
O correto é que as empresas, seja por serem leais com seus consumidores, seja por
medo de sofrer um condenação pecuniária alta, passem a respeitar o consumidor. E
que seja abolido do cotidiano dos indivíduos, situações vexatórias a que são submetidos
diariamente ao reclamar por seus direitos. Não cabe mais em nosso mercado de
consumo nacional, o descaso e a falta de respeito com que são tratados os
consumidores brasileiros.
Conclusão
Diante do exposto, forçoso concluir que o contrato de incorporação imobiliária deve ser
analisado conjuntamente com o Código de Defesa do Consumidor.
A afirmativa ganha pujança especial tendo em vista que o nosso Código Consumerista
foi elaborado para nortear as relações jurídicas com a segurança que se espera de
qualquer relação contratual, pois devido ao patamar diferenciado em que se encontram
as empresas e os consumidores, estes realmente mereciam normas diferenciadas que
as equiparem.
Bibliografia:
Manual do Processo de Conhecimento 5ª ed. Revista dos Tribunais;
Código de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto, Ed. Forense Universitária, 5ª
ed., 1997;
Clausulas abusivas nas relações de consumo, 2ª edição, editora revista dos tribunais;
Responsabilidade Civil, Arnaldo Rizzardo, editora forense, 2005;
Programa de Responsabilidade Civil, 5ª edição, Sergio Cavalieri Filho, Malheiros Editores;
www.stj.gov.br;
www.tj.rj.gov.br;
www.planalto.gov.br
Notas:
[1] Programa de Responsabilidade Civil, 5ª edição, Sergio Cavalieri Filho, Malheiros Editores, página 344;
[2] Ob. Cit. Pág. 357;
[3] apelação cível nº 2007.001.55326, na 2ª Câmara cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro;
[4] REsp nº 147.826/DF
[5] Ob. Cit. Pág.. 357;
[6] Responsabilidade Civil, Arnaldo Rizzardo, editora forense, 2005, pág. 550;
[7] Art. 7 (caput)
Parágrafo único: Tendo mais de um Autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos
danos previstas nas normas de consumo.
[8] Op. Cit. Pág.551;
[9] Ob. Cit. Pág. 359;
[10] Ob. Cit. Pág.361;
[11] Ementário: 23/2004 - N. 10 - 02/09/20042003.001.11498 - APELACAO - 1ª Ementa DES.
MALDONADO DE CARVALHO - Julgamento: 25/11/2003 - NONA CAMARA CIVEL
[12] 2000.001.19407 - APELACAO - 1ª Ementa DES. SERGIO CAVALIERI FILHO - Julgamento:
20/03/2001 - SEGUNDA CAMARA CIVEL)
[13] (2002.001.15522 - APELACAO - 1ª Ementa/ DES. SERGIO CAVALIERI FILHO - Julgamento:
11/09/2002 - SEGUNDA CAMARA CIVEL)
[14] Clausulas abusivas nas relações de consumo, 2ª edição, editora revista dos tribunais, pág. 158;
[15] Ob. Cit. Pág 159;
[16] Ob. Cit. Pag 160;
[17] Ob. Cit. Pag. 160;
[18] Ob. Cit. Pag. 162;
[19] Ob. Cit. Pag. 162;
[20] Ob. Cit. Pag. 162;
[21] Ob. Cit. Pag. 163;
[22] Artigo 12 parágrafo 3º do CDC.
[23] Ob. Cit. Pag. 363;
[24] Código de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto, Ed. Forense Universitária,
5ª ed., pág. 119, 1997
[25] Ob. Cit. Pag. 550;
[26] 2009.001.05222 - APELACAO - 1ª Ementa. DES. CELSO PERES - Julgamento: 04/03/2009 - DECIMA
CAMARA CIVEL
[27] 2008.001.34067 - APELACAO - 1ª EmentaJDS. DES. MAURO NICOLAU JUNIOR - Julgamento:
29/07/2008 - OITAVA CAMARA CIVEL
[28] Manual do Processo de Conhecimento 5ª ed. Revista dos Tribunais, p. 203
[29] nº2000.002.00050
[30] A. Cível nº 2003.001.12499
[31]“DES. LUISA BOTTREL SOUZA - JULGAMENTO: 24/06/2009 - DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL
DIREITO CIVIL. RESCISÃO DE CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE
IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. INADIMPLEMENTO DA CONSTRUTORA. ATRASO NA ENTREGA DA
OBRA QUE JUSTIFICA A RESOLUÇÃO DO CONTRATO E O RETORNO DAS PARTES AO "STATUS
QUO ANTE". DANO MORAL. OCORRÊNCIA. A FALTA DE RESPEITO NO TRATO DOS DIREITOS DO
CONSUMIDOR É GERADORA DE DANO MORAL. SE OS APELANTES RESTARAM VENCIDOS DEVEM
SUPORTAR POR INTEIRO OS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 2009.001.18652 -
APELACAO - 1ª EMENTA”.
[32] 2009.001.08897 - APELACAO - 1ª Ementa “No ramo de atividade da autora, é notório que o respeito
aos prazos de entrega do serviço é uma das principais características que o consumidor procura ao
contratar, visto que o atraso em obras causa muitos transtornos aos clientes, que, muitas vezes, aguardam
sua conclusão para retornar às suas residências ou a seus estabelecimentos.”
[33] Ob. Cit. Pág. 116.
Informações Bibliográficas