OAB 2010.
3 2ª FASE – DIREITO CIVIL
Professor Cristiano Sobral
OAB Segunda Fase
Complexo de Ensino Renato Saraiva
Dos contratos
Conceito
É o acordo de vontades, ou negócio jurídico, entre
duas ou mais pessoas (físicas ou jurídicas) com finalidade
de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos de
natureza patrimonial. Todos os contratos são atos jurídicos
bilaterais, pois resultam de uma conjugação de duas ou
mais vontades.
O contrato hoje pode ser conceituado como um
instrumento de tutela à pessoa humana, um suporte para o
livre desenvolvimento de sua existência, inserindo-se a
pessoa em sociedade em uma diretriz de solidariedade (art.
1º, III, CF), na qual o “estar para o outro” se converte em
linha hermenêutica de todas as situações patrimoniais
(Nelson Rosenvald, Função Social do Contrato, cit, p. 82).
Requisitos de validade
a) agente capaz;
b) objeto lícito e possível e economicamente
apreciável;
c) forma prescrita ou não vedada em Lei;
Classificação
· Unilaterais: nascem obrigações
apenas para uma das partes; uma única
vontade. Ex.: testamento, mútuo.
· Bilaterais: geram obrigações para
ambas as partes; duas manifestações de
vontade. Ex.: contrato de compra e
venda.
· Plurilaterais: várias manifestações de
vontade. Ex.: contrato social de uma
sociedade mercantil.
· Onerosos: são aqueles em que uma
das partes assume o ônus e a outra
assume as vantagens, ou ambos assumem
o ônus e as obrigações. O direito de uma
parte é o dever da outra parte. Ex.:
contrato de compra e venda; contrato de
locação, etc.
· Gratuitos: Quando existe somente
uma prestação. Ex.: contrato de doação
sem encargos; testamento, comodato;
etc.
· Execução instantânea: é quando o
contrato é de execução imediata,
esgotando-se num só instante, mediante
uma única prestação, num único ato. Ex.:
contrato de compra e venda à vista;
· Trato sucessivo/cativos/execução
continuada: quando um contrato vai ser
executado em vários atos, no momento
futuro, continuadamente. Ex.: contrato
de locação, contrato de crediário,
contrato de prestação de serviços; etc.
· Diferido: quando um contrato vai ser
executado em um único ato, no momento
futuro. Ex.: contrato de compra e venda a
prazo com um único pagamento.
· Comutativos: as prestações de ambas
as partes são certas, podendo seu
montante ser avaliado já no ato da
conclusão do contrato. Ex.: compra e
venda.
· Aleatórios: a prestação de uma ou de
ambas as partes depende de um evento
futuro e incerto. Ex.: compra de produção
da próxima safra de laranja, com preço
fixado. No momento da celebração do
contrato o preço é fixado, mas se ignora a
quantidade da produção, e mesmo se
haverá produção. Há, pois, um risco: a
álea. Esta álea pode se referir tanto à
quantidade quanto à própria existência da
coisa.
· Principais: possuem vida autônoma.
Ex.: compra e venda.
· Acessórios: sua existência está
subordinada a de outro contrato: Ex.:
fiança.
· Intuito personae: o consentimento é
dado em razão da pessoa do outro
contratante.
· Impessoais: não importa a pessoa do
outro contratante.
· Nominados (típicos): estão tipificados
em lei.
· Inominados (atípicos): ainda não
foram regulamentados. São os contratos
criados pelas partes, dentro do princípio
da liberdade contratual e que não
correspondem a nenhum tipo previsto no
Código Civil. Devem respeitar a função
social.
· Contratos paritários: quando as
partes são colocadas em pé de igualdade
discutindo amplamente e fixando todas as
suas cláusulas.
· Contratos de adesão: quando uma
das partes se limita aceitar as cláusulas e
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condições previamente estipuladas pela
outra. Aqui vale observarmos a regra
disposta do CDC.
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas
tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou
estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos
ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou
modificar substancialmente seu conteúdo.
§ 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a
natureza de adesão do contrato.
§ 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula
resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao
consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo
anterior.
o partes, sendo possível afirmar que terceiros poderão sofrer
§ 3 Os contratos de adesão escritos serão redigidos em
termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo
tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo
a facilitar sua compreensão pelo consumidor. (Redação
dada pela nº 11.785, de 2008)
§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do
consumidor deverão ser redigidas com destaque,
permitindo sua imediata e fácil compreensão.
· Não solenes (não formais): a lei não
exige uma forma preestabelecida para
reger estes contratos. A regra é a
utilização dos contratos não solenes ou
não formais.
· Solenes: a forma especial deve estar
expressa em lei. Ex.: contrato de compra
e venda de bem imóvel; pacto
antenupcial; contrato de locação
residencial; doação de imóvel etc.
Princípios contratuais
Princípio da autonomia da vontade
Segundo este princípio a pessoa poderá regular seus
direitos, ou seja, seus interesses próprios. Através de sua
liberdade de contratar a pessoa realiza suas contratações.
Fato que deve ser mencionado é a questão da limitação
dessa liberdade em razão da ordem pública. As pessoas
possuem liberdade de contratar, só que a questão
contratual fica limitada a função social.
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Princípio da obrigatoriedade da convenção (pacta sunt
servanda).
Tal princípio decorre da liberdade de contratar,
visando fazer com que aquilo que foi contratado se torne
lei entre as partes. Assim podemos afirmar que as partes
ficaram obrigadas ao conteúdo contratual, o que gera
limitação. Entretanto, tal fundamentação está sendo
mitigada pela doutrina mais moderna, bem como, pela
jurisprudência. A visão atual é pela defesa da permanência
do princípio, só que não mais como regra geral. Caso
venhamos a estar diante de uma cláusula abusiva o
contrato poderá ser revisado, pois a função social permite
tal ocorrência. Veja o art. 51, § 2º do CC/02.
Princípio da relatividade dos efeitos dos contratos
Tal princípio encontra limitações na legislação
vigente. Hoje o contrato não gera efeitos somente para as
seus efeitos. Estamos diante de uma via de mão dupla,
terceiros não podem sofrer em razão do contrato realizado
entre os parceiros contratuais e esses terceiros ou terceiro
não podem criar problemas para esses parceiros
contratuais. Exemplos modernos: art. 17 do CDC e art. 608
do CC/02.
Princípio da boa fé
Consiste em um dever de probidade entre as
partes, de transparência e lisura. Deve ser observado em
todas as fases do contrato. A boa-fé objetiva não está
ligada ao ânimo interior das pessoas envolvidas na relação;
em verdade, constitui um conjunto de padrões éticos de
comportamento, modelo ideal de conduta que se espera de
todos os integrantes de determinada sociedade.
Princípio da função social
Tal princípio está fundamentado no art. 421 CC/02, e
vale informar que o mesmo não limitou a liberdade de
contratar e sim legitimou a liberdade contratual.
O conteúdo contratual será submetido a um
controle de merecimento, averiguando se o mesmo se
encontra de acordo com uma ordem social.
Maria Celina Bodin de Moraes relata muito bem o
assunto afirmando que, “o negócio jurídico, no direito
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contemporâneo, deve representar, além do interesse
individual de cada uma das partes, um interesse prático que
esteja em consonância com o interesse social e geral”
(Maria Celina Bodin de Moraes. A causa dos Contratos.
Revista Trimestral de Direito Civil. RJ. Padma, n. 21, jan/mar
2005, p.100).
Formação dos contratos
1ª) Negociações preliminares: fase de debates. Não
existe formalização de contrato. Em regra tal fase não
vincula as partes a realização da contratação, mas defendo
a vinculação ao deveres anexos a boa-fé objetiva. Por faltar
regulamentação de tal fase no atual Código a doutrina
explica que não haverá vinculação, porém
excepcionalmente pode ser sustentada a responsabilidade
civil extracontratual ou aquiliana, fundada no princípio de
que os interessados na celebração de um contrato deverão
comportar-se de boa-fé (Maria Helena Diniz, Curso..., p.46).
2ª) Fase de proposta: aqui existe formalização,
sendo chamada de fase de policitação. Tal fase vincula as
partes. Pode se dar entre presentes (facilidade na
comunicação) e pode ocorrer entre ausentes (dificuldade
na comunicação). Atenção!!! Pode ser indagado no
concurso o seguinte: QUAL É A TEORIA QUE SE APLICA NOS
CONTRATOS ENTRE AUSENTES. VAMOS LÁ!!!!! Regra:
TEORIA DA AGNIÇÃO NA SUBTEORIA DA EXPEDIÇÃO
(expedição de resposta positiva). Exceção: TEORIA DA
AGNIÇÃO NA SUBTEORIA DA RECEPÇÃO (casos previstos
nos incisos do art. 434 do CC/02).
Deixará de ser obrigatória a proposta quando:
a) se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi
imediatamente aceita. Considera-se também presente
a pessoa que contrata por telefone ou por meio de
comunicação semelhante;
b) se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver
decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao
conhecimento do proponente;
c) se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a
resposta dentro do prazo dado;
d) se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao
conhecimento da outra parte a retratação do
proponente.
A oferta ao público equivale a proposta quando
encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o
contrário resultar das circunstâncias ou dos usos. Pode
revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação,
desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada.
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Ocorrendo, aceitação fora do prazo, com adições,
restrições, ou modificações, importará nova proposta.
3ª) Contrato preliminar: apesar de não ser de regra
obrigatória tal fase vincula as partes. Deve conter todos os
elementos do contrato definitivo, exceto quanto a forma.
Pode assumir duas formas: (a) compromisso
unilateral/contrato de opção (apenas uma das partes
assume o compromisso, apesar de ambas assinarem o
documento); (b) compromisso bilateral (ambas assinam,
ambas assumem). O contrato preliminar em síntese
apertada: contrato preliminar ou pacto de contrahendo
nada mais é do que uma convenção provisória, contendo os
requisitos do art. 104 do NCC, e os elementos essenciais ao
contrato (res, pretiutn e consensum), tem por objeto
concretizar um contrato futuro e definitivo, assegurando
pelo começo de ajuste a possibilidade de ultimá-lo no
tempo oportuno. Os requisitos para a sua eficácia são os
mesmos exigidos ao contrato definitivo, excetuada a forma.
Nesse sentido: Súmula 413 do STF: “O compromisso de
compra e venda de imóveis, ainda que não loteados, dá
direito à execução compulsória, quando reunidos os
requisitos legais”. Ele se distingue da simples oferta ou
proposta ou das negociações preliminares em preparo de
contrato.
A lei o admite como contrato inicial ou incompleto,
a exigir a celebração do definitivo, desde que dele não
conste cláusula de arrependimento e tenha sido levado ao
registro competente (art. 463 do NCC), a tanto que tal
exigibilidade permite o suprimento judicial da vontade da
parte inadimplente, salvo se a isto se opuser a natureza da
obrigação (Art. 464 do NCC). Aquele que efetua a quitação
e depois invoca a cláusula de arrependimento estaria
violando a legítima expectativa da outra parte, podendo se
falar em venire contra factum proprium.
A sentença judicial que supre a declaração de
vontade do contratante inadimplente em tutela específica
da obrigação substitui o contrato definitivo. Dispõe, a
propósito, o art. 639 do CPC: “Se aquele que se
comprometeu a concluir um contrato não cumprir a
obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído
pelo título, poderá obter uma sentença que produza o
mesmo efeito do contrato a ser firmado”. Em regra, o da
obrigação (v.g., promessa de casamento), o contrato é
resolvido em perdas e danos, operando-se o disposto no
art. 465 deste Código.
Da Estipulação em favor de terceiro.
A estipulação em favor de terceiro (pactum in favo
reiri tertii),consiste em um contrato através do qual
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convenciona-se que a prestação deverá ser cumprida pelo
promitente em favor de um terceiro alheio a relação
contratual. Exemplo clássico da estipulação é o contrato de
seguro de vida, onde o estipulante elege o beneficiário
(terceiro).
São os personagens envolvidos:
a) Estipulante: aquele que estipula em favor de
terceiro
b) Promitente: aquele que assume a obrigação de
cumprir a prestação em favor de terceiro.
c) Beneficiário: é o terceiro que, embora alheio à
relação contratual, é o destinatário da prestação a
ser cumprida pelo promitente.
Tal contrato excepciona o princípio da relatividade
contratual, pois o terceiro, ora beneficiário, terá vantagens,
inclusive a de exigir do promitente o cumprimento da
obrigação.
Art. 436. O que estipula em favor de terceiro pode
exigir o cumprimento da obrigação.
Parágrafo único. Ao terceiro, em favor de quem se
estipulou a obrigação, também é permitido exigi-la,
ficando, todavia, sujeito às condições e normas do
contrato, se a ele anuir, e o estipulante não o inovar nos
termos do art. 438.
Art. 437. Se ao terceiro, em favor de quem se fez o
contrato, se deixar o direito de reclamar-lhe a execução,
não poderá o estipulante exonerar o devedor.
Art. 438. O estipulante pode reservar-se o direito de
substituir o terceiro designado no contrato,
independentemente da sua anuência e da do outro
contratante.
Parágrafo único. A substituição pode ser feita por ato
entre vivos ou por disposição de última vontade.
Da promessa de fato de terceiro
José Acir Lessa Giordani, nos ensina que a promessa
de fato de terceiro não consiste necessariamente em um
contrato, pois pode se tratar de um ato meramente
unilateral. (José Acir Lessa Giordani, Contratos, p. 83). Não
se trata de uma exceção ao princípio da relatividade dos
contratos, pois quem se obriga é o promitente, e não o
terceiro, que somente passa a se vincular perante o
promissário quando expressa o seu consentimento.
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Vícios redibitórios (art. 441 ao Art. 446 CC/02)
São vícios que geram a impropriedade do bem
tornando o mesmo inadequado ao fim destinado ou lhe
diminuindo o seu valor. Tal vício é o conhecido como vício
oculto, assim pode ser afirmado que o Código Civil só deu
proteção ao vício oculto. De forma diversa o Código de
Defesa do Consumidor, além de defender o adquirente em
face dos vícios ocultos, o protegeu também na ocorrência
de vícios aparentes ou de fácil constatação.
Diante da impropriedade que recai sobre o bem
adquirido, a indagação que surge é a seguinte: o que o
adquirente pode fazer?
1º) Poderia o mesmo propor ação redibitória em
face do alienante visando retornar ao seu estado primitivo.
Tal ação só será cabível se o vício for substancial.
2º) Caso o vício não seja substancial, pode o
adquirente propor ação estimatória ou quanti minoris em
face do alienante visando um abatimento no preço.
Numa palavra: quando o vício não for expressivo,
ou seja, de grande extensão, só será cabível a ação
estimatória.
Caio Mário diz que o fundamento dos vícios
redibitórios é o “princípio da garantia, sem a intromissão de
fatores exógenos, de ordem psicológica ou moral” (Caio
Mário da Silva Pereira. Instituições..., p. 123).
É importante mencionar que tal vício já deve ser
existente ao tempo da tradição. O professor Gustavo
Tepedino, afirma que não haverá responsabilização do
alienante caso a perda tenha se dado por caso fortuito,
ainda que a coisa apresentasse defeitos ocultos, uma vez
que não existisse, no caso, relação, de causa e efeito entre
o vício e o perecimento (Código Civil Interpretado conforme
a Constituição da República, Ed. Renovar, 2006, Vol II, p.
69).
Poderá o adquirente demandar em face do
alienante cumulando a ação com perdas e danos se provar
que o mesmo vendeu o bem sabendo que ele apresentava
vício. Caso não fique provado que o alienante conhecia o
vício, só será devolvido o valor pago pelo bem, sem que
haja a cumulação com perdas e danos.
Os prazos para a propositura da ação estão
mencionados no art. 445 do CC/02 e os mesmos possuem
natureza decadencial.
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Serão de 30 dias tratando-se de bens móveis e de
1 ano se o bem for imóvel, contados da entrega efetiva. Se
o adquirente já estava na posse do bem o prazo
mencionado será contado reduzido a metade, ou seja, 15
dias para bens móveis e 6 meses para bens imóveis,
contados da alienação. Percebam que aqui observamos a
modalidade de tradição ficta, traditio brevi manu, que
significa que aquele que possui em nome de outrem passa
a possuir em nome próprio.
Questão complicada surge quando estamos diante
do parágrafo único do art. 445, pois a lei menciona que
quando o vício só puder ser conhecido mais tarde o prazo
passa a ser de 180 dias tratando-se de bens móveis e de 1
ano se for imóvel.
Indaga-se: como fica o prazo para a propositura
das ações edilícias (redibitória/ estimatória)?
O enunciado 174 da III Jornada de Direito Civil nos
responde. Vejamos:
174 – Art. 445: Em se tratando de vício
oculto, o adquirente tem os prazos do
caput do art. 445 para obter redibição
ou abatimento de preço, desde que os
vícios se revelem nos prazos
estabelecidos no parágrafo primeiro,
fluindo, entretanto, a partir do
conhecimento do defeito.
Por fim é importante mencionar que se for dado
prazo de garantia contratual pelo alienante, não serão
contados os prazos da lei, isso significa que os prazos
decadenciais ficam suspensos. Realizando diálogo com o
CDC e citando a jurisprudência do STJ, a questão fica dessa
forma nos tribunais.
Garantia= Garantia Contratual + Garantia Legal.
INDENIZAÇÃO. CDC. GARANTIA CONTRATUAL.
O recorrente adquiriu um automóvel utilitário (zero
quilômetro), mas, quando da retirada, logo notou pontos
de corrosão na carroceria. Reclamou 11 meses depois;
contudo, apesar da realização de vários reparos pela
concessionária, a corrosão alastrou-se por grande parte do
veículo, o que levou ao ajuizamento da ação de indenização
por danos morais e materiais em desfavor da
concessionária e da montadora. No caso, está-se diante de
vício de inadequação (art. 12 do CDC), pois as imperfeições
apresentadas no produto impediram que o recorrente o
utilizasse da forma esperada, porém sem colocar em risco
sua segurança ou a de terceiros, daí que, tratando-se de
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bem durável e de vício de fácil percepção, impõe aplicar-se
o prazo decadencial de 90 dias para deduzir a reclamação,
contados, em regra, da entrega efetiva do bem (art. 26, §
1º, do mesmo código). Sucede que existe a peculiaridade
de que a montadora concedera ao veículo a garantia
(contratual) de um ano, que é complementar à legal (art. 50
da citada legislação). Diferentemente da garantia legal, a lei
não fixou prazo de reclamação para a garantia contratual,
todavia a interpretação teleológica e sistemática do CDC
permite estender à garantia contratual os mesmos prazos
de reclamação referentes à garantia legal, a impor que, no
caso, após o término da garantia contratual, o consumidor
tinha 90 dias (bem durável) para reclamar do vício de
inadequação, o que não foi extrapolado. Dessarte, a Turma,
ao renovar o julgamento, aderiu, por maioria, a esse
entendimento. O voto vencido não conhecia do especial
por falta de prequestionamento. Precedentes citados: REsp
442.368-MT, DJ 14/2/2005; REsp 575.469-RJ, DJ 6/12/2004,
e REsp 114.473-RJ, DJ 5/5/1997. REsp 967.623-RJ, Rel. Min.
Nancy Andrighi, julgado em 16/4/2009.
Evicção (art. 447 ao art. 457, CC/02)
A evicção se dá pela perda da coisa, adquirida em
contrato oneroso (cuidado muitos concursos mencionam,
contratos gratuitos), por força de decisão judicial, ou
apreensão administrativa,mesmo se aquisição for hasta
pública. O entendimento anterior era a adoção da evicção
somente nos casos de sentença judicial, mas hoje vigora o
conceito acima. Segue fundamentação de acordo com
julgado do STJ.
CIVIL. EVICÇÃO. O direito de demandar
pela evicção não supõe,
necessariamente, a perda da coisa por
sentença judicial. Hipótese em que,
tratando-se de veículo roubado, o
adquirente de boa-fé não estava
obrigado a resistir à autoridade
policial; diante da evidência do ato
criminoso, tinha o dever legal de
colaborar com as autoridades,
devolvendo o produto do crime.
Recurso especial não conhecido.(REsp
69496/SP, Rel. Ministro Ari
Pargendler, Terceira Turma, julgado
em 09/12/1999, DJ 07/02/2000, p.
149).
Evicção ou evincere = privação total ou privação parcial.
Partes na evicção:
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a) evicto ou evencido – é a pessoa que perde a
coisa;adquirente.
b) alienante – é a pessoa que transferiu;
c) evictor ou evencente – pessoa que ganha a coisa
por decisão judicial.
Uma indagação bastante interessante em
concursos é a seguinte: Os bens arrematados em hasta
pública estariam garantidos contra a evicção?
Posição moderna: “o art. 447 do CC/02 consolida
posição doutrinária no sentido de estender a evicção à
pessoa que adquire por arrematação judicial em processo
de execução” (Bezerra de Melo. Novo Código Civil anotado,
vol. III, t. I, p. 60.).
Podem as partes por cláusula expressa reforçar,
diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção?
Segundo a leitura do art. 448 do CC/02, tal
possibilidade é perfeitamente cabível, porém entendo que
somente nas hipóteses em que o contrato não seja de
adesão, pois poderia ser alegada a regra do transcrito no
art. 424 do CC/02.
Qual será o valor a ser indenizado ao evicto?
O art. 450 do CC/02, responde a indagação
informando que será restituído o evicto do valor integral do
preço ou das quantias que pagou e ainda aos frutos que
tiver sido obrigado a restituir, a indenização pelas despesas
dos contratos e pelos prejuízos sofridos, as custas judiciais
e aos honorários do advogado por ele constituído. O
problema se dá quando o § único do artigo menciona que o
preço será o dá época em que a coisa se evenceu e
proporcional ao desfalque sofrido no caso de evicção
parcial. Como se fará o cálculo da indenização neste caso?
O STJ firmou um precedente no REsp nº 248423. Vejamos:
INDENIZAÇÃO. PERDAS E DANOS.
EVICÇÃO. Perdida a propriedade do
bem, o evicto há de ser indenizado
com importância que lhe propicie
adquirir outro equivalente. Não
constitui reparação completa a simples
devolução do que foi pago, ainda que
com correção monetária. (REsp
248423/MG, Rel. Ministro Eduardo
Ribeiro, Terceira Turma, julgado em
27/04/2000, DJ 19/06/2000, p. 146).
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Uma regra que deve ser mencionada e de suma
importância é a do art. 199 III do CC/02, que prevê que não
corre prescrição, pendendo a ação de evicção, mas
somente após o trânsito em julgado da sentença a ser
proferida na ação em que se discute a evicção.
Questão tormentosa é a denunciação da lide na
evicção. O art. 456 do CC/02 informa que para que o evicto
exerça seu direito, deverá ele notificar do litígio o alienante
imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe
determinarem as leis do processo. Seria a denunciação da
lide obrigatória, pela leitura do artigo sim, porém o STJ não
utiliza tal fundamentação afirmando que a mesma será
facultativa.
Evicção. Indenização. Denunciação da
lide (falta). 1. Por não se ter
denunciado, quando reivindicada a
coisa por terceiro, não impede se
pleiteie "a devolução do preço de coisa
vendida, se não provado que o
alienante sabia do risco dessa evicção
ou, em dele sabendo, que não o
assumira". Em tal sentido, precedentes
do STJ: REsp´s 9.552 e 22.148, DJ´s de
03.8.92 e 05.4.93. 2. "A pretensão de
simples reexame de prova não enseja
recurso especial" (Súmula 7). 3.
Recurso especial não conhecido. (REsp
132258/RJ, Rel. Ministro Nilson Naves,
Terceira Turma, julgado em
06/12/1999, DJ 17/04/2000, p. 56).
Seria admissível a denunciação por saltos, ou seja,
pode ao adquirente denunciar a lide a quem lhe vendeu o
bem ou a quem vendeu a quem lhe vendeu? Pergunta
complicada, não é!
1ª) 29 I CJF - Art. 456: a interpretação do art. 456
do novo Código Civil permite ao evicto a denunciação direta
de qualquer dos responsáveis pelo vício.
Contratos aleatórios
Significa que o contrato é de risco, ou seja, de uma
expectativa da ocorrência de evento incerto e casual.
Carvalho dos Santos aduz que contrato aleatório é aquele
que “nasce de esperanças e receios” (Carvalho dos Santos.
Código Civil, p. 413).
Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a
coisas ou fatos futuros, cujo risco de não virem a existir um
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dos contratantes assuma, terá o outro direito de receber
integralmente o que lhe foi prometido, desde que de sua
parte não tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do
avençado venha a existir. Trata-se da venda empito
spei/venda da esperança. O exemplo clássico: uma pessoa
compra toda a colheita de uma fazenda em determinado
período e a fazenda nada produz.
Já se assumir o adquirente tomando a si o risco de
virem a existir em qualquer quantidade, terá também
direito o alienante a todo o preço, desde que de sua parte
não tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir
em quantidade inferior à esperada. Aqui observamos a
venda, empito rei speratae/venda da esperança em relação
a quantidade. Mas, se da coisa nada vier a existir, alienação
não haverá, e o alienante restituirá o preço recebido.
Exemplo clássico: safra futura.
Estando de frente com coisas já existentes, mas
expostas a risco, assumido pelo adquirente, terá
igualmente direito o alienante a todo o preço, posto que a
coisa já não existisse, em parte, ou de todo, no dia do
contrato. Exemplo: passo um navio por 500 mil sabendo
que o mesmo vale uns 2 milhões de reais. Poderiam pensar
que sou louco, ocorre que o navio está afundando, e o
vendo pelo um valor inferior já sabendo que o comprador
irá assumir um grande risco, pois a coisa está exposta a
risco.
Numa palavra: o dispositivo trata do risco sobre a
existência da coisa, retratando a emptio spei (venda da
esperança, a probabilidade de a coisa existir), caso em que
o alienante terá direito a todo o preço da coisa que venha a
não existir, como sucede no exemplo clássico da venda de
colheita futura, independente de a safra existir ou não,
assumindo o comprador o risco da completa frustração da
safra (inexistência), salvo se o risco cumprir-se por dolo ou
culpa do vendedor.
Extinção do contrato
a) distrato
O distrato é negócio jurídico que objetiva a
desconstituição do contrato, extinguindo os seus efeitos. E
o desfazimento do acordo de vontades, da relação jurídica
existente, através da manifestação recíproca dos
contratantes (resilição bilateral), quando ainda não tenha
sido executado o contrato. Os seus efeitos operam-se sem
retroatividade (efeito ex nunc). A forma do distrato
submete-se à mesma forma exigida por lei para o contrato
para ter a sua validade. Não obrigatória a forma, o distrato
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é feito por qualquer modo, independente de forma diversa
pela qual se realizou o contrato desfeito.
A resilição unilateral é meio de extinção da relação
contratual, admitida por ato de vontade de uma das partes,
em face da natureza do negócio celebrado, terminando o
vínculo existente por denúncia do contrato, mediante
notificação.
b) cláusula resolutiva
O contrato se resolve pela cláusula resolutiva
expressa, diante de obrigação não adimplida de acordo
com o modo determinado. A cláusula expressa promove a
rescisão de pleno direito do contrato em face do
inadimplemento.
Quando não houver sido expressa a cláusula
resolutiva, o contratante prejudicado deverá notificar a
parte inadimplente acerca da sua decisão de resolver o
contrato em face da inadimplência do outro. E ínsita a todo
pacto bilateral a cláusula resolutória tácita.
c) exceção de contrato não cumprido
O princípio exceptio non adimpleti contractus,
decorrente da dependência recíproca (prestações
simultâneas) das relações obrigacionais assumidas pelas
partes, é exercido pelo contratante cobrado, recusando-se
à sua exigibilidade (satisfazer a sua obrigação) por via da
exceção do contrato não cumprido; quando a ela instado,
invoca o inadimplemento da obrigação do outro. O
princípio tem incidência quando ocorre uma
interdependência, pela simultaneidade temporal de
cumprimento (termos comuns ao adimplemento) entre as
obrigações das partes, ou seja, as obrigações devem ser
recíprocas e contemporâneas.
Caio Mário, afirma que “se ambas as prestações
são sucessivas, é claro que não cabe a invocação da
exceptio por parte do que deve em primeiro lugar, pois que
a do outro ainda não é devida; mas, ao que tem de prestar
em segundo tempo, cabe o poder de invocá-la, se o
primeiro deixou de cumprir” (Caio Mário da Silva Pereira.
Instituições, p. 160). Aqui podemos afirmar que haverá
exceção de insegurança, regra prevista no art. 477 do
CC/02. Vejamos o caso em que a mesma é aplicada
segundo a lei.
Art. 477. Se, depois de concluído o
contrato, sobrevier a uma das partes
contratantes diminuição em seu
patrimônio capaz de comprometer ou
tornar duvidosa a prestação pela qual
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 OAB 2010.3 2ª FASE – DIREITO CIVIL

se obrigou, pode a outra recusar-se à aspectos subjetivos” (Leonardo Medeiros Garcia. Direito do
prestação que lhe incumbe, até que Consumidor, Código Comentado e Jurisprudência, cit., p.
aquela satisfaça a que lhe compete ou 62).
dê garantia bastante de satisfazê-la.

Se o cumprimento for defeituoso, estaremos

diante do descumprimento parcial da obrigação (exceptio
non rite adimpleti contractus).

Orlando Gomes diz que a diferença entre a

exceptio non adimpleti contractus (descumprimento total) e
a exceptio non rite adimpleti contractus diz respeito ao
ônus da prova, pois “havendo inadimplemento total,
incumbe a prova ao contraente que não cumpriu a
obrigação. Havendo exceção incompleta, deve prová-la que
invoca a exceção, pois se presume regular o pagamento
aceito” (Orlando Gomes. Contratos, p. 92).

OBS.: Quando houver sido pactuada a cláusula

solve et repete, opera-se a renúncia ao emprego da
exceptio non adimpleti contractus.

d) onerosidade excessiva

Teoria da imprevisão: diz-se onerosidade excessiva

o evento que embaraça e torna dificultoso o adimplemento
da obrigação de uma das partes, proveniente ou não de
imprevisibilidade da alteração circunstancial (evento
extraordinário e imprevisível), impondo manifesta
desproporcionalidade entre a prestação e a
contraprestação, com dano significativo para uma parte e
conseqüente vantagem excessiva (enriquecimento sem
causa) para a outra, em detrimento daquela, a
comprometer, destarte, a execução equitativa do contrato.

Trata-se de manifestação clara do princípio do

equilíbrio econômico. Atenção, pois é comum em provas
objetivas o examinador utilizar onerosidade excessiva como
sinônima da teoria da imprevisão.

A teoria da imprevisão difere da teoria adotada

pelo CDC (teoria da base objetiva do negócio jurídico), pois
nesta última teoria é desnecessário investigar sobre a
previsibilidade do fato econômico superveniente. Assim, o
fato pode até ser previsível, porém não é esperado.

Leonardo Medeiros Garcia citando Karl Larenz diz

que “não interessa se o fato posterior era imprevisível, o
que realmente interessa é se o fato superveniente alterou
objetivamente as bases pelas quais as partes contrataram,
alterando o ambiente econômico inicialmente presente.
Isto é, para essa teoria, não interessa se o evento era
previsível ou imprevisível, não se prendendo, então, a

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