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RECIFE / PE
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RECIFE / PE
2020
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO............................................................................................... 05
1 QUESTÕES PREJUDICIAIS....................................................................... 06
2 PROCESSOS INCIDENTES........................................................................ 09
CONSIDERAÇÕES FINAIS.......................................................................... 25
REFERÊNCIAS............................................................................................ 27
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INTRODUÇÃO
1 QUESTÕES PREJUDICIAIS
Neste mesmo viés de raciocínio, o professor e doutrinador Aury Lopes Júnior (2019,
p. 313) explica de forma facilitada que “é necessário que a solução da controvérsia afete a
própria decisão sobre a existência do crime” (...). Obviamente, por que no exemplo
supramencionado, caso não haja casamento anterior, não se pode falar em crime de bigamia.
Assim, “em última análise, a prova de existência do crime depende de solução, na esfera
cível, dessa questão. Nisso reside sua prejudicialidade: na impossibilidade de uma correta
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decisão penal sem o prévio julgamento da questão” (LOPES JÚNIOR, 2019, p. 313). Grifos
do autor.
Dentre as diversas classificações doutrinárias acerca das questões prejudiciais, neste
momento, é mister destacar a distinção entre prejudiciais obrigatórias e facultativas. As
questões prejudiciais obrigatórias são assim denominadas porque necessariamente obrigam a
suspensão do processo, especificamente nos casos que dependem da deliberação prévia
acerca do estado civil das pessoas (art. 92 do CPP), bem como suspendem os prazos
prescricionais (art. 116, I, CP), “até o trânsito em julgado da decisão no cível, sem prejuízo,
na esfera crime, da realização de providências urgentes” (LIMA apud TÁVORA &
ALENCAR, 2012, p. 316-317).
Na mesma linha de raciocínio sobre questões prejudiciais obrigatórias, Aury Lopes
Júnior, nos traz um exemplo bem interessante, quando nos explica que de forma análoga, “não
há que se falar em sonegação fiscal sem a constituição definitiva do débito, ou seja, sem o
esgotamento das vias administrativas” (LOPES JÚNIOR, 2019, p. 314). Isto, claramente,
porque se não há débito, não há condições em se falar em crime de sonegação fiscal. É o que
se chama em Direito Penal de elementares do tipo, isto é, conditio sine qua non (sem a
condição anteriormente comprovada), a conduta passa a ser atípica de forma absoluta.
Por sua vez, as questões prejudiciais facultativas são àquelas que o julgamento acerca
da existência do crime depende de solução de questão diversa do estado civil das pessoas
indiciadas. Neste caso, trata-se de uma prerrogativa do juiz a deliberação acerca da suspensão
(ou não) do processo criminal. O art. 93 do Código de Processo Penal nos apresenta as
seguintes definições:
Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de
decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da
competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para
resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil
solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender
o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das
outras provas de natureza urgente (BRASIL, Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de
outubro de 1941). Grifos nossos.
Os autores Távora e Alencar (2012, p. 319) reportam situação bem didática para
entendimento das questões prejudiciais facultativas, quanto apresenta que “na discussão sobre
a titularidade do bem no delito de furto, quando o réu afirma que a coisa lhe pertence” em tese
de defesa, com o objetivo de reconhecimento de atipicidade do fato, caberá ao juiz se irá ou
não suspender o processo criminal, ou seja, se ficará no aguardo de uma decisão sobre a
matéria de propriedade na esfera cível.
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2 PROCESSOS INCIDENTES
Desta maneira, conforme previsto no referido diploma legal, o juiz pode reconhecer ex
officio a suspeição, de forma escrita e fundamentada e, na sequência remeter o processo
imediatamente ao juiz substituto, intimando-se as partes do feito.
Caso não o faça, qualquer das partes (réu ou Ministério Público) poderá suscitar
exceção de suspeição, por escrito, através de petição assinada pela parte ou apresentada por
procurador com poderes especiais. Neste caso, a exceção de suspeição peticionada pelo
excipiente (a parte que questiona a exceção) deve estar devidamente fundamentada e
instruída com provas documentais, bem como testemunhas arroladas (LOPES JÚNIOR,
2019).
Com a formalização de arguição de suspeição por uma das partes, o juiz poderá adotar
um dos seguintes procedimentos: reconhecer a arguição, suspendendo imediatamente o
processo, declarando-se suspeito e remetendo os autos e provas produzidas ao juiz substituto;
Ou, não reconhecer a exceção de suspeição e, no prazo de 3 (três) dias, o magistrado deve
remeter o processo de arguição de suspeição em autos apartados ao tribunal para julgamento,
contendo todas as provas e testemunhas arroladas pelo juiz e pelo excipiente.
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Aury Lopes Júnior entende que, a depender da relevância do caso em concreto e suas
respectivas consequências, o mais prudente é que seja efetivada a suspensão do processo
principal até que seja realizado o julgamento da arguição de suspeição. Isto porque, em se
dando sequência ao processo principal e se reconhecendo a posterior suspeição do magistrado,
todos os atos e decisões processuais serão nulos de pleno direito, o que acarretará significativo
prejuízo ao processo (idem, 2019).
Nos casos de questionamentos de suspeição e impedimento que recaíam sobre
integrantes do Ministério Público, a previsão legal está no art. 258 do Código de Processo
Penal (CPP), assim descrito:
Os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o
juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consanguíneo ou
afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a eles se
estendem, no que Ihes for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e
aos impedimentos dos juízes.
Em seu livro, Renato Brasileiro de Lima explica que é papel do Juiz analisar a
existência dos pressupostos processuais e das condições da ação, “cuja ausência pode
acarretar a rejeição da peça acusatória, nos termos do art. 395, inciso II, do CPP” (LIMA,
2019, p. 1153). Neste caso, se o feito carecer de pressuposto processual de validade -
legitimatio adprocessum - ou de uma condição da ação - legitimatio ad causam - e o
magistrado não rejeitar a peça acusatória, “surge para a parte a possibilidade de oposição da
exceção de ilegitimidade, nos termos do art. 95, inciso III, do CPP” (idem).
Por outro lado, Távora e Alencar (2017, p. 530) apregoam que, caso não haja
“reconhecimento da ilegitimidade, não cabe recurso algum, podendo-se utilizar o habeas
corpus como sucedâneo recursal ou mesmo fazer consignar alegação da matéria em
preliminar de apelação”.
Se rejeitada a peça acusatória, caberá recurso em sentido estrito, nos termos do art.
581, III, do CPP. Entretanto, se o juiz reconhece ex officio a ilegitimidade da parte, não há
específico recurso, porque não previsão legal específica (TÁVORA e ALENCAR, 2017).
Neste ponto, a doutrina diverge quanto ao entendimento: Tourinho Filho (1999) apud Távora
e Alencar (2017, p. 530) defende o cabimento de recurso em sentido estrito, em consonância
com o inciso I, do art. 581, do CPP, “pois equivaleria a um não recebimento da denúncia ou
queixa a posteriori” (idem).
Por sua vez, a exceção de coisa julgada pode ser suscitada pela defesa quando uma
matéria já fora decidida definitivamente, por sentença transitada em julgado e que se tornou
definitiva e imutável. Tomando por base o princípio do no bis in idem, o polo passivo pode
arguir tal exceção (TÁVORA e ALENCAR, 2017). Nas explicações de Renato Brasileiro de
Lima (2019), tal impedimento de alteração da decisão ocorre por dentro do processo em que
foi proferida e se chama coisa julgada formal. “Trata-se de fenômeno endoprocessual, pois
a imutabilidade da decisão está restrita ao processo em que foi proferida” (LIMA, 2019, p.
1156).
Quanto ao procedimento da exceção de coisa julgada, conforme previsto no art. 110
do CPP, aplica-se no que couber o regramento pertinente à exceção de incompetência. Nos
ensinamentos de Renato Brasileiro de Lima acerca do procedimento da exceção de coisa
julgada, tem-se:
Se o juiz reconhecer de ofício a coisa julgada, extinguindo o processo, o
recurso cabível será o de apelação. Afinal, trata-se de decisão com força de
definitiva que não admite recurso em sentido estrito. Logo, por força do art.
593, II, do CPP, a via impugnativa adequada será a apelação. Na hipótese de
o juiz julgar procedente a exceção de coisa julgada, o recurso adequado
será o recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, III). Por fim, negado o
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De acordo com o previsto no art. 112 do Código de Processo Penal (CPP) vigente:
Art. 112. O juiz, o órgão do Ministério Público, os serventuários ou
funcionários de justiça e os peritos ou intérpretes abster-se-ão de servir no
processo, quando houver incompatibilidade ou impedimento legal, que
declararão nos autos. Se não se der a abstenção, a incompatibilidade ou
impedimento poderá ser arguido pelas partes, seguindo-se o processo
estabelecido para a exceção de suspeição (BRASIL, 1941). Grifos nossos.
Matéria regulamentada entre os arts. 118 e 124-A do Código de Processo Penal (CPP),
a restituição das coisas apreendidas corresponde ao “procedimento legal de devolução a
quem de direito da coisa apreendida durante diligência policial ou judiciária, que não mais
interesse à persecução penal” (LIMA, 2019, p. 1170).
Durante o inquérito policial, geralmente os objetos ligados ao fato do crime são
apreendidos pela autoridade policial, pois, dependendo da sua importância, servirá como
indícios, provas da autoria da infração ou do crime. Esses objetos farão parte do processo,
para realização de perícia, caso necessário.
De acordo com Lima (2019), ao ser encontrados objetos associado à infração penal no
local do crime, estes devem ser lavrados em auto de apreensão, sendo eles de origem lícita ou
ilícita. Essa apreensão, decorrente da busca ou não pode “indisponibilizar o bem para
posteriormente ser restituído à vítima” (LOPES JÚNIOR, p.256).
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O Código de Processo Penal, em seu art. 118 ressalva que as coisas que forem
apreendidas em virtude da infração penal cometida, deverão permanecer vinculadas ao
processo até o trânsito em julgado ou enquanto interessarem à persecução penal. Lima (2019,
p. 1173) faz a ilustração de um exemplo:
Se determinada pessoa foi encontrada morta a tiros no interior de um veículo
automotor, que havia sido anteriormente furtado é evidente que a restituição
somente será possível ao legítimo proprietário após a realização do trabalho
pericial em busca de vestígios de pólvora, resíduos de sangue, impressões
digitais, etc. Portanto, enquanto for útil à persecução penal, não será possível
a devolução da coisa apreendida, ainda que tal bem pertença a terceiro de
boa-fé e não seja coisa de posse ilícita.
A restituição de coisas apreendidas pode ser realizada pelo delegado ou pelo Juiz, a
depender do tipo de objeto e da circunstância do caso concreto. “A deliberação do delegado
de polícia está circunscrita aos casos de direito induvidoso e quando a coisa não for
apreendida em poder de terceiro de boa-fé”.
Neste sentido, Fernando Capez (2016) leciona que a autoridade restituinte policial
(Delegado de Polícia) pode deliberar acerca das seguintes restituições de coisas apreendidas:
a) tratar-se de objeto restituível e não houver nenhum interesse na sua retenção; b) não houver
dúvida quanto ao direito do reclamante; c) a apreensão não tiver sido feita em poder de
terceiro de boa-fé. A autoridade restituinte judiciária (Juiz Criminal) decidirá pela restituição
de coisas apreendidas, se estas forem absolutamente desnecessárias ao processo.
O processo incidental ocorre na hipótese de dúvida quanto ao direito do reclamante.
Neste caso, o requerimento deverá ser autuado à parte e o juiz deverá, então, abrir vista ao
reclamante para em 5 dias fazer prova de seu direito. Uma vez ouvido o Ministério Público,
proferirá o juiz sua decisão. Entendendo o caso muito complexo, remeterá as partes ao juízo
cível, consoante o § 4º do art. 120 do CPP (CAPEZ, 2016).
Há na legislação bens que não são suscetíveis de confiscação, estes devem ser
restituídos. Entretanto, há outros que não é possível a restituição.
O Código de Processo Penal regulamenta o procedimento para a restituição e
destinação dos bens apreendidos em razão do processo criminal. O artigo 119 do CPP
ressalta: “as coisas a que se referem os arts. 74 e 100 do Código Penal não poderão ser
restituídas, mesmo depois de transitar em julgado a sentença final, salvo se pertencerem ao
lesado ou a terceiro de boa-fé”.
Refere-se ao artigo 91, II, do Código Penal (CP). Atentemos para os efeitos genéricos
e específicos do artigo:
O Código de Processo Penal (CPP), entre os artigos 121 a 124-A, prevê a alienação
judicial dos bens adquiridos ilicitamente e o procedimento para a decretação a perda de bens
em favor da União (avaliação de bens e venda em leilão público).
Art. 121. No caso de apreensão de coisas adquirida com os proventos da
infração, aplica-se o disposto no art. 133 e seu parágrafo (avaliação de bens e
venda em leilão público).
Art. 122. Sem prejuízo do disposto nos arts. 120 e 133, decorrido o prazo de
noventa dias, após transitar em julgado a sentença condenatória, o juiz
decretará, se for o caso, a perda, em favor da União, das coisas apreendidas
(art. 74, II, a e b do Código Penal) e ordenará que sejam vendidas em leilão
público.
Parágrafo único. Do dinheiro apurado será recolhido ao Tesouro Nacional o
que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé.
Art. 123. Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, se dentro no prazo de
noventa dias, a contar da data em que transitar a sentença final, condenatória
ou absolutória, os objetos apreendidos não forem reclamados ou não
pertencerem ao réu, serão vendidos em leilão, depositando-se o saldo à
disposição do juízo dos ausentes.
Art. 124. Os instrumentos do crime, cuja perda em favor da União for
decretada, e as coisas confiscadas, de acordo com o disposto no art. 100 do
Código Penal serão inutilizados ou recolhidos a museu criminal, se houver
interesse na sua conservação.
Art. 124-A. Na hipótese de decretação de perdimento de obras de arte ou de
outros bens de relevante valor cultural ou artístico, se o crime não tiver vítima
determinada, poderá haver destinação dos bens a museus públicos.
Entre os artigos 125 e 144-A, capítulo VI, o Código de Processo Penal (CPP) vigente
apresenta as chamadas medidas assecuratórias. Nas explicações do doutrinador Fernando
Capez (2016, p. 553):
São providências cautelares de natureza processual, urgentes e
provisórias, determinadas com o fim de assegurar a eficácia de uma
futura decisão judicial, seja quanto à reparação do dano decorrente do
crime, seja para a efetiva execução da pena a ser imposta. Ex.: hipoteca
legal, sequestro, arresto, fiança, busca e apreensão e, relativamente às
pessoas, prisão provisória. No caso de sentença absolutória ou declaratória
da extinção da punibilidade, as medidas assecuratórias se desfazem, de
acordo com o disposto no art. 141 do CPP, restando ao prejudicado,
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2.5.1 SEQUESTRO
Nas didáticas palavras de Renato Brasileiro de Lima (2019), medida cautelar fundada,
primeiramente, na defesa do interesse público (confisco dos bens) e, segundo plano, no
interesse privado do ofendido (reparação do dano gerado pela infração penal).
Em assim sendo, o sequestro pode incidir “sobre bens móveis e imóveis, ainda que em
poder de terceiros” (LIMA, 2019, p. 1182). Ainda, conforme art. 91, §§ 1º e 2º. do Código
Penal (CP), se o produto ou proveito do crime não for encontrado ou se localizar no exterior,
também poderá recair sobre bens ou valores equivalentes de origem lícita (idem).
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Desta forma, como medida assecuratória, o sequestro de bens tem por objetivo
recuperar o dinheiro ou os bens móveis e imóveis resultantes do crime praticado. Por meio
dos esclarecimentos de Fernando Capez (2016, p. 554), “o sequestro cautelar destina-se a
evitar que o acusado, aproveitando-se da natural demora na prestação jurisdicional, dissipe
esses bens durante o processo criminal, tornando impossível o futuro confisco”.
Desta forma, como medida assecuratória, o sequestro de bens tem por objetivo
recuperar o dinheiro ou os bens móveis e imóveis resultantes do crime praticado. Por meio
dos esclarecimentos de Fernando Capez (2016, p. 554), “o sequestro cautelar destina-se a
evitar que o acusado, aproveitando-se da natural demora na prestação jurisdicional, dissipe
esses bens durante o processo criminal, tornando impossível o futuro confisco”.
Em seu processo de cognição e deliberação pela eventual decisão de sequestro de
bens, o Juiz irá avaliar se há indícios veementes da origem ilícita dos bens. “A expressão
„indícios veementes‟ significa mais do que meros indícios, mas menos do que prova plena, já
que nessa fase vigora o princípio do in dubio pro societate” (CAPEZ, 2016, p. 554).
A competência para decisão do sequestro de bens é sempre do juiz competente.
Apenas o magistrado é quem pode decretar o sequestro. De tal decisão, cabe apelação (idem).
As pessoas que legalmente podem requerer o sequestro de bens são:
a) o Ministério Público, mesmo em fase de inquérito, obedecidas as regras
de competência;
b) a vítima do crime; se for incapaz, seus representantes legais; se estiver
morta, seus herdeiros;
c) a autoridade policial, mediante representação ao juiz;
d) o juiz pode também determinar de ofício, independentemente de
provocação (CAPEZ, 2016, p. 555).
2.5.3 ARRESTO
O arresto recai sobre os bens móveis, quando o ofensor não possui condições de sanar
a dívida, que pode ser resolvida com o oferecimento de bens imóveis ou pecúnia. Não
possuindo o responsável estes bens, os seus bens móveis penhoráveis serão objeto de arresto.
Nas palavras de Fernando Capez (2016, p. 559), “a medida contemplada no art. 137 do
Código de Processo Penal tem por objeto bens móveis de origem lícita, para futura reparação
do dano, de acordo com o art. 91, I, do Código Penal ou demais dispositivos (...)”.
Os bens arrestados são retirados do poder do proprietário e são entregues a uma
terceira pessoa, externa à demanda, sendo esta última responsável pelo depósito e a
administração do bem (CAPEZ, 2016).
Acerca das rendas geradas pelos bens móveis, o Juiz definirá recursos para
manutenção do indiciado ou réu e de sua família (idem).
O arresto de bens pode ser solicitado em qualquer fase do processo. Todavia, há dois
pressupostos para cognição do juiz acerca da decretação de arresto de bens. São os seguintes:
a) prova da materialidade do crime; b) indícios suficientes de autoria.
processo criminal ou até mesmo que seja enviado ao Ministério Público, para que o devido
órgão faça a denúncia.
Consoante Capez (2016, p. 561):
Arguida a falsidade documental, o juiz ou relator determinará a autuação em
apartado, com suspensão do processo principal e prazo de quarenta e oito
horas para o oferecimento de resposta da parte contrária. Logo em seguida,
abre-se o prazo sucessivo de três dias para as partes produzirem provas, após
o que o juiz ordenará as diligências necessárias, normalmente perícia, e
depois sentenciará sobre a falsidade arguida. O Ministério Público é sempre
ouvido, ainda que atue como fiscal da lei.
Vale salientar que juiz não se encontra vinculado à decisão que definiu a falsidade
desse documento. Portanto, independente do resultado de falsidade ou veracidade, esta não
fará coisa julgada, o que limita a decisão apenas ao próprio incidente. Consoante art. 148 do
CPP, “qualquer que seja a decisão, não fará coisa julgada em prejuízo de ulterior processo
penal ou civil”.
Diante da afirmação da própria Lei, esclarece Capez (2016, p. 561):
A decisão que reconhecer a falsidade documental não fará coisa julgada em
prejuízo de ulterior processo penal ou civil. Desta forma, o único efeito do
incidente é manter ou não o documento nos autos da ação principal. Por
conseguinte, um documento pode ser reconhecido falso em incidente de
falsidade, e o réu restar absolvido no processo que se instaurar em razão do
crime de falsidade material ou ideológica.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
No capítulo V (Título VI, das questões e processos incidentes), que diz respeito a
restituição das coisas apreendidas, a Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019 possibilitou
que bens e outras obras de artes apreendidas de valor cultural, após o transito e julgado,
possam ser destinadas a museus públicos (art. 124-A do CPP). Andou bem o legislador nesta
nova lei, visto que uma das formas de “lavagem de dinheiro” e ocultação de rendimentos é a
utilização do mercado de artes por criminosos para aquisições de obras de artes de valores
vultosos, escondendo verdadeiras fortunas em quadros e telas famosas.
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REFERÊNCIAS
CAPEZ, F. Curso de processo penal. 23. ed. São Paulo : Saraiva, 2016. p. 508-564.
EDITORA JUSPODIVM. Vade Mecum Juspodivm. 7ª. Ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p.
566-570.
LIMA, R. B. Manual de Processo Penal. Volume único. 7. ed. rev., ampl. e atual. Salvador:
Ed. JusPodivm, 2019. p. 1125-1234.
LOPES JÚNIOR, A. Direito Processual Penal. 17ª. Edição. São Paulo: Saraiva Educação,
2020. p. 521-555.
TÁVORA, N.; ALENCAR, R. R. Curso de Direito Processual Penal. 12ª. ed. rev. e atual.
Salvador: Editora Juspodivm, 2017. p. 497-615.
TOURINHO FILHO, F. C. Código de Processo Penal Comentado. vol 1. 12ª. ed. São
Paulo: Saraiva, 2009. p. 55-78.