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hermenêutica e precedentes: um
diálogo com Lenio Streck
Resumo: O presente texto visa estabelecer um canal de diálogo com a crítica feita por Lenio Streck à
interpretação operativa, conceito criado por Luigi Ferrajoli, desenvolvido por Jerzy Wróblewski e utilizado
por um dos autores deste trabalho para a compreensão do modelo de precedentes normativos formal-
mente vinculantes do Código de Processo Civil de 2015. Assim, busca-se rebater as críticas formula-
das por Streck, demonstrando que a interpretação operativa é absolutamente compatível com a teoria
da decisão judicial da Crítica Hermenêutica do Direito, desenvolvida pelo próprio Streck.
Palavras-chave: Interpretação Operativa. Hermenêutica. Analítica. Precedentes. Decisão Judicial.
1 Introdução
A interpretação ocupa um papel central na ciência jurídica. A sua importância
para a aplicação do direito, atualmente, é lugar-comum. Todo aquele que trabalha
com o direito deve ter plena consciência da relevância que a interpretação dos
textos normativos, dos fatos e das provas possui para o exercício da atividade
jurisdicional.
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Os autores do texto também partem da interpretação operativa para explicar as diferenças entre as fun-
ções legislativa e jurisdicional em relação ao modelo de precedentes do CPC/2015 (ZANETI JR.; PEREIRA,
2016a).
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De minha parte, deve ficar claro que a interpretação não é uma ativi-
dade excepcional que somente deve ocorrer diante de textos vagos
e ambíguos. Ela ocorre sempre, por uma questão ontológica, antro-
pológica. Não há como não interpretar, à luz das nossas próprias pré
compreensões, constitutivas de nós mesmos. O que não significa
que não haja interpretações equivocadas, pré-conceitos inautênticos,
etc. Afinal, como tenho referido em vários textos, não se pode dizer
qualquer coisa sobre qualquer coisa. Só não podemos ser ingênuos
a ponto de acreditar que não cairmos nas armadilhas hermenêuticas
da própria condição de ser de linguagem. Isso é, aliás, o que Gadamer
chamou de consciência histórica. E que pode se alargar por meio da
reflexão e da fusão de horizontes. (STRECK, 2017)
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Sobre a Crítica Hermenêutica do Direito, cf., principalmente, “Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma explo-
ração hermenêutica da construção do direito” (STRECK, 2014a); “Jurisdição constitucional e decisão jurídi-
ca” (STRECK, 2014b); “Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas” (STRECK,
2014c); e “O que é isto – decido conforme minha consciência?” (STRECK, 2015).
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Cf., no original: “L’interprete-giurista elabora i concetti giuridici di cui le norme dettano le regole d’impiego;
l’interprete-operatore impiega tali regole per intendere il significato delle concrete esperienze che li si
propongno nella vita di relazione giuridica. Il giurista designa <<tipi>> di esperienza; l’operatore denota
esperienze giuridiche reali. Il primo fa della lingua; il secondo fa dell linguaggio”.
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Cf., no original: “Correlativamente, l’interpretazione operativa compiuta dall’operatore è sempre rivolta – anzichè
alle astrate norme giuridiche, come ritiene la comune dottrina – ai significati che sono espressi concretamente,
nella pratica del diritto, mediante l’impiego della lingua giuridica. Quei significati sono di volta in volta mutevoli,
anche se le regole delle forme linguistiche in cui essi si esprimono (cioè le norme giuridiche) sono sempre le
stesse: allo stesso modo, si noti, in cui le proposizioni della lingua naturale, secondo un efficacce aforisma de
Wittgenstein, comunicano ogni volta un senso nuovo com parole vecchie. Sono dunque le regole di una lingua
che il giurista ha il compito di spiegare e di riformulare; sono invece dei significati sempre nuovi, intelligibili
mediante l’uso di tali regole, che l’operatore, in particolare il giudice, si trova ogni volta a dover capire e
valutare”.
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Cf., no original: “In realtà il procedimento interpretativo è perfettamente unitario: esso si risolve, infatti, nel
solo momento dell’interpretazione giuridica dell’esperienza concreta [...]. Non è già, pertanto, che l’interprete
conosca prima l’esperienza, por interpreti la legge e quindi qualifichi normativamente l’esperienza ovvero
applichi a questa la legge: fin dal primo momento, infatti, egli intende, dell’esperienza, il significato normativo”.
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Cf., no original: “Interpretative decision is needed when the law-applying organ has doubts concerning the
meaning of the norm to be applied. This is an “operative interpretation” between the case in question and
the legal norm at hand”.
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Cf., no original: “If, in a concrete situation, the court has doubts concerning this meaning then it must
eliminate the doubt by determining the rule’s meaning trough what is here called ‘operative interpretation’”.
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Nesse sentido, Streck (2014c, p. 450) diz que “é uma fundamentação de caráter pragmático, porque
esta fundamentação está ligada à facticidade e à historicidade, filtradas pelo wirkungsgeschichtliches
Bewußtsein. Aí reside aquilo que entendemos por ‘caso concreto’; e há muito reside a incindibilidade entre
‘questão de fato-questão de direito’, interpretação-aplicação e assim por diante”.
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Streck (2015, p. 113-114) defende que “a decisão – no caso, a decisão jurídica, não pode ser entendida
como um ato em que o juiz, diante de várias possibilidades possíveis para a solução de um caso concreto,
escolhe aquela que lhe parecer mais adequada. Com efeito, decidir não é sinônimo de escolher. [...] A
escolha, ou a eleição de algo, é um ato de opção que se desenvolve sempre que estamos diante de
duas ou mais possibilidades, sem que isso comprometa algo maior do que o simples ato presentificado
em uma dada circunstância. Em outras palavras, a escolha é sempre parcial. Há no direito uma palavra
técnica para se referir à escolha: discricionariedade e, quiçá (ou na maioria das vezes), arbitrariedade”.
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Compartilhada por Streck (2014c, p. 288), cf.: “o processo unitário da compreensão, pelo qual interpretar
é aplicar (applicatio) – que desmitifica a tese de que primeiro conheço, depois interpreto e só então eu
aplico –, transforma-se em uma espécie de blindagem contra as opiniões arbitrárias”.
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A aproximação entre a interpretação em Gadamer e a interpretação operativa está devidamente indicada
por Zaneti Jr. (2017, p. 133 – nota de rodapé nº 179).
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Inclusive, os pontos de convergência e divergência entre o Constitucionalismo Garantista de Luigi Ferrajoli
e a Crítica Hermenêutica do Direito de Lenio Streck já foram objeto de debate em coletânea específica
(FERRAJOLI; STRECK; TRINDADE, 2012). Ferrajoli (2012, p. 13-58) critica o que ele chama de constituciona-
lismo principialista, que reúne características do movimento contemporâneo do neoconstitucionalismo e a
sua excessiva abertura principiológica, com a utilização da ponderação. Defende, por sua vez, um Constitu-
cionalismo Garantista como espécie de positivismo reforçado no qual o Estado de Direito é complementado
pelo controle de constitucionalidade. Streck, na réplica (2012, p. 59-94), abraça as críticas de Ferrajoli ao
neoconstitucionalismo, ao principiologismo e à ponderação, mas dele discorda quanto à impossibilidade
de uma teoria pós-positivista da Constituição capaz de controlar a discricionariedade judicial. Sobre a pos-
sibilidade de diálogo entre hermenêutica e analítica, cf. ZANETI JR.; PEREIRA, 2016b.
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Sobre o tema da fundamentação das decisões judiciais envolvendo cláusulas gerais e conceitos jurídicos
indeterminados à luz do CPC/2015, cf. Pereira (2019, p. 129-131).
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Cf., no original: “The internal point of view is the practical attitude of rule acceptance-it does not imply that
people who accept the rules accept their moral legitimacy, only that they are disposed to guide and evaluate
conduct in accordance with the rules […] The internal point of view plays four roles in Hart’s theory: (1) It
specifies a particular type of motivation that someone may take towards the law; (2) it constitutes one of
the main existence conditions for social and legal rules; (3) it accounts for the intelligibility of legal practice
and discourse; (4) it provides the basis for a naturalistically acceptable semantics for legal statements”.
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Inclusive, um dos autores deste texto (ZANETI JR., 2014, p. 97) já defendeu que “[n]o processo visto
com procedimento em contraditório, o juiz participa ativamente e sobre ele também recaem encargos
(entendidos como deveres-poderes) do diálogo judicial. Dentro da perspectiva do iudicium, fica saliente o
‘inafastável caráter dialético do processo’, que se constitui no ato de três pessoas: juiz, autor e réu”.
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Sobre o contraditório como valor-fonte do processo civil, cf. Zaneti Jr. (2014, p. 179-184) e Pereira (2019,
p. 75-80).
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6 Conclusões
Em conclusão permitam-me dizer que eu pintei a jurisprudência Norte-
Americana como fundada em dois extremos, o Pesadelo e o Nobre
Sonho: a visão de que os juízes sempre criam e nunca encontram o
direito que eles impõem aos litigantes, e a visão oposta, de que eles
jamais criam o direito. Como qualquer outro pesadelo e qualquer outro
sonho estes dois são, na minha visão, ilusões, muito embora eles
tenham muito valor para ensinar o jurista nas suas horas acordado.
A verdade, talvez não tão excitante, é que algumas vezes os juízes
fazem uma coisa e às vezes a outra. (HART, 1977, p. 989)18
O nosso intuito com este texto não é apenas responder às críticas feitas por
Lenio Streck, mas estabelecer um verdadeiro canal de diálogo. Acreditamos que
as preocupações de abordagens analíticas e hermenêuticas sobre uma teoria da
decisão judicial, apesar de contar com diferenças pontuais, são convergentes na-
quilo que é essencial: o controle intersubjetivo do ato decisório, para o seu devido
accountability – para usar uma expressão de predileção do nosso interlocutor.
Muitas vezes essas abordagens utilizam terminologias distintas, mas têm o
mesmo objetivo, sendo necessário apenas o accertamento de signos linguísticos.
O importante é que cada matriz teórica se mostre aberta a ouvir, refletir, criticar
e, se for o caso, construir pontes estratégicas para tornar o processo judicial
(e o fenômeno jurídico como um todo) uma instância tendencialmente previsível e
propulsora dos direitos fundamentais encartados na Constituição.
Quem sabe se superarmos o umbral da vigília reconhecido por Hart possa-
mos avançar para considerar que o modelo de precedentes como alinhado à ideia
de segurança jurídica enquanto cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade,
reduzindo a margem de discricionariedade deixada pelo modelo positivista por ele
pensado e integrando, assim, o modelo garantista de Luigi Ferrajoli.
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Estando, portanto, de acordo com as preocupações já apontadas por Streck (2018) em relação ao modelo
de precedentes do CPC/2015.
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A doutrina de Hart é aplicável sem problemas maiores à compreensão cognitivista ou cética do direito,
demonstrando, aliás, que este é um problema comum à civil law e à common law. A única diferença em
relação ao nosso entendimento, aqui neste texto, é que a escolha pela interpretação fácil, ou seja, pela
configuração do caso como um easy case, é também ela uma escolha interpretativa. Mesmo aqui existe a
reconstrução do significado a partir das escolhas do intérprete e é papel da teoria da argumentação tornar
explícito e controlável este significado.
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and used by one of the authors of this work to understand the model of normatively formally binding
precedents of the Brazilian Code of Civil Procedure of 2015. Thus, it is sought to counter the criticisms
formulated by Streck, demonstrating that the operative interpretation is absolutely compatible with the
theory of the legal reasoning of the Hermeneutics Critics of Law, developed by Streck himself.
Riassunto: Questo saggio intende stabilire un canale di dialogo con la critica dell’interpretazione
operativa operata da Lenio Streck. Interpretazione operativa é un concetto creato da Luigi Ferrajoli,
sviluppato da Jerzy Wróblewski e utilizzato da uno degli autori di questo lavoro per comprendere il
modello dei precedenti normativi formalmente vincolanti nel c.p.c. brasiliano 2015. Pertanto, cerchiamo
di contrastare le critiche di Streck, dimostrando che l’interpretazione operativa è assolutamente
compatibile con la teoria del garantismo e con la teoria della decisione giudiziale raffigurata dalla critica
ermeneutica del diritto, sviluppata dallo stesso Streck.
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