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2018

A FUNÇÃO DOMINANTE NA LINGUAGEM DO DIREITO POSITIVO

THE DOMINANT FUCTION IN THE LANGUAGE OF POSITIVE LAW

Clarice von Oertzen de Araujo

Resumo: Situado na tradição do funcionalismo,
este artigo pretende examinar o desempenho
do ordenamento jurídico segundo o viés da
semiótica legal. Assume-se a premissa segundo
a qual o Direito Positivo é um fenômeno de
comunicação e adota-se o modelo
comunicativo proposto pelo linguista Roman
Jakobson para investigar e concluir pela função
conativa de linguagem como função
dominante da linguagem prescritiva que revela
o Direito Positivo.
Palavras chave: semiótica legal, função
dominante, linguagem, Direito Positivo.
Abstract: From a functionalist point of view this
paper attempt to consider the performance of
the law according to the contributions of legal
semiotics. The article assumes the premise that
positive law is a communication phenomenon
and adopts the communicative model
proposed by the linguist Roman Jakobson to
investigate and conclude that the conative
function of language is the dominant feature of
the prescriptive language that reveals the law.
Keywords: legal semiotics, dominance,
functions of language, Positive Law.

SUMÁRIO: Introdução 1. A natureza técnica da linguagem do direito positivo 2. Direito positivo, código,
repertório, metalinguagem e função metalinguística 3. Funções imperativa e conativa da linguagem legal 4.
Função emotiva e valoração na linguagem do direito 5. A função referencial e denotação na linguagem do direito
6. A função fática: o sinal e o canal do ordenamento jurídica.

Recebido em 10/09/2018.
Aprovado em 17/12/2018.
Graduada e Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP); Livre-Docente pela
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FDUSP); Professora do Programa de Estudos Pós-Graduados
em Direito Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Conta com experiência na área de Filosofia do Direito
com ênfase em Metodologia, Semiótica do Direito e Pragmatismo Jurídico, atuando principalmente nos
seguintes temas: normas, signos, semiótica legal, pragmatismo jurídico.
 88

INTRODUÇÃO
O estudo da interpretação pelo viés da semiótica situa o tema da interpretação no
estudo da semiose, na geração de interpretantes, na produção de efeitos e consequências dos
signos, de um ponto de vista mais empírico do que mental, por assim dizer. A interpretação é
frequentemente associada com as operações de atribuição de sentido a um texto realizadas
por certos tipos de operadores desta linguagem. No caso da interpretação isoladamente
considerada, ela seria uma atividade mais característica dos cientistas do direito, da
dogmática jurídica, a doutrina. Em se tratando da aplicação do direito, realizada pelos juízes
na medida em que proferem as decisões, a interpretação também estaria envolvida como
uma fase anterior e complementar à aplicação. Em função das competências legais atribuídas
ao agente da interpretação, o positivismo jurídico de viés kelseneano afirma ser esta a
interpretação autêntica. A filosofia tradicionalmente situa a atividade de interpretação como
a referência dos signos verbais aos conceitos (afeições da mente) e dos conceitos aos objetos.
A interpretação é um evento mental que acontece na alma. O processo de atribuição de
sentido é concebido como um evento subjetivo para uma mente, trata-se de uma acepção
mais restrita de mente, de sujeito. Para Peirce (1999, p. 200) a filosofia moderna incide no
engano de conceber a Ciência Normativa de forma estreita, na medida em que a considera
como unicamente relativa ao espírito humano. O problema, segundo o filósofo americano, é
que a concepção que a filosofia atribui para espírito é por demais singular, é uma concepção
cartesiana, segundo a qual o espírito é algo que ‘reside’ na glândula pineal. O espírito é
concebido como um elemento interno, dentro desta ou daquela pessoa. Quando toma a
semiótica como a disciplina da natureza essencial e das variedades fundamentais de toda
possível semiose, Peirce não toma em consideração nenhum intérprete ou sujeito consciente
(ECO, 2008, p. 182). A semiose, como efeito de signos, pode acontecer também como teia e
dinâmica de relações em mentes ou em ambientes não exclusivamente humanos, como
comunicação celular e inteligência artificial.
Este estudo pretende se ocupar de uma concepção semiótica e funcional de
interpretação jurídica e concebe o Direito Positivo como um sistema de linguagem técnica que
não deve ser investigado de um ponto de vista estático, somente na condição de um conjunto
de mensagens prescritivas. Não se procura estudar as normas na condição estática de

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mensagens legais. A interpretação funcional busca o sentido dos enunciados a fim de que
estes cumpram as funções que lhe foram atribuídas pelo autor de um texto ou para que se
verifique se os efeitos pretendidos foram produzidos no seio na sociedade. O método aqui
proposto funda-se na teoria das funções comunicativas de Roman Jakobson, situada na
tradição do funcionalismo semiótico. Trata-se da tese segundo a qual a comunicação – e neste
caso, a comunicação legal – é um instrumento que serve a várias finalidades. A cada uma das
finalidades corresponde uma função de linguagem. Toda comunicação verbal se determina de
acordo com a predominância de uma orientação comunicativa entre o remetente e o
destinatário. Uma ideologia dinâmica de interpretação dos textos legais, ao determinar o
sentido das regras jurídicas, propõe a satisfação de necessidades atuais da vida, privilegiando
acepções que respondam a fatores do contexto (WROBLEWSKI, 1999, p. 427). O estudo
também deseja evidenciar a aplicação de cada função de linguagem com exemplos retirados
do Direito Positivo brasileiro.
Qualquer instância de uso de uma linguagem implica a sua interpretação. O conjunto
de possibilidades, a soma de todas as funções de linguagem corresponde ao aspecto
estrutural da análise linguística funcional. A explicitação das funções de linguagem permite a
identificação dos efeitos produzidos pelos enunciados legais em situações comunicativas
imperativas, aqui concebidas como ‘situações sociais com a finalidade de orientação do
comportamento futuro’ (MÜLLER, 2013, p. 192). Uma concepção semântica de interpretação
pode ser avaliada como centrada em um nível descritivo na tarefa de determinação do sentido
da norma jurídica. Como se o indivíduo descrevesse e propusesse sentido para as normas
como um observador externo, distante. Um cientista descrevendo um objeto. Esta é uma
atividade tradicionalmente estudada pela Hermenêutica. É uma categoria de estudo muito
bem estabelecida na filosofia da linguagem. A interpretação funcional abraça uma finalidade
prática, o que exige uma investigação dos efeitos que as mensagens estão aptas a produzir,
seja nos aplicadores ou nos destinatários da aplicação. Quando se procede a um estudo da
função dominante da linguagem do Direito Positivo, o que se busca é justamente adotar a
comparação dos estudos de linguística funcional com as situações comunicativas que

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evidenciem em quais contextos é possível identificar as respectivas funções de linguagem e a

sua dominância no processo de comunicação legal.
A investigação funcionalista pode oferecer aos estudos jurídicos um método de
observação para o Direito Positivo que se recuse a considerar dimensões isoladas do
fenômeno, seja sob seu aspecto sintático (estrutural) ou semântico (lexical), preferindo a
dimensão pragmática e contextual que contenha as duas anteriores e que trabalhe com a
investigação de efeitos ou consequências que cada função de linguagem, vista em atos de
aplicação do Direito, está apta a produzir. O método aqui adotado procura superar os
tradicionais enfoques positivistas que, alternativamente, examinam o direito como sistema
estático ou dinâmico. A premissa funcionalista se aproxima do aspecto semiótico do direito
para identificar as funções de linguagem realizadas no Direito Positivo e investigar, em cada
função, o seu propósito específico, suas finalidades e características. Esta perspectiva foge a
uma análise da linguagem que conceba os conceitos e as ideias como constructos mentais e
adota um viés behaviorista em que a investigação científica se refere aos comportamentos
observáveis. Desta forma, o modelo comunicativo proposto pelo linguista russo Roman
Jakobson é aplicado ao fenômeno jurídico a fim de revelar ao leitor os diversos usos dos
processos de comunicação normativa em termos de suas funções pragmáticas, proposta
situada na dimensão de análise dinâmica da linguagem legal. Ou seja, as funções de
linguagem se revelam em atos de aplicação. Elas são predicados essenciais da linguagem legal,
e não do seu intérprete. A concretização do Direito Positivo revela todas as propriedades que
correspondem às funções de linguagem, assumindo o fenômeno da positivação jurídica como
um processo de comunicação.

1. A NATUREZA TÉCNICA DO DIREITO POSITIVO

Nos estudos linguísticos o termo ‘texto’ é frequentemente confrontado com ‘discurso’,
conforme a substância de expressão revele a condição de expressão gráfica ou fônica
(GREIMAS, 2008). O Direito também pode ser concebido como discurso1, sem, contudo, se
limitar a esta dimensão. Empregaremos a expressão ‘texto legal’ para referência à legislação,

1
Vide, por exemplo, ROCHA, Leonel Severo. A problemática jurídica: uma introdução transdisciplinar. Porto
Alegre, Fabris, 1985.

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ao Direito Positivo, às leis positivadas por um emissor qualificado e publicadas no Diário

Oficial. Para os estados de tradição romano-germânica e codificada o Direito Positivo tem no
texto legislado a sua forma peculiar de existir. Na legislação brasileira este fato se revela no
artigo 4º da LINDB2 e na lei complementar 95/98, que trata da edição das leis em geral. Não
se argumenta aqui que os textos sejam o único substrato ontológico no qual o Direito se
manifesta3. Reconhecemos que a obediência voluntária também revela um modo de existir
do Direito, que não existe por si mesmo, mas se caracteriza como instrumento de persecução
de diversos objetivos (HAFT, 2002, p. 318).
Em sua condição textual, o Direito Positivo caracteriza uma espécie de linguagem
técnica que não se esgota com a sua função referencial, denotativa. Embora os enunciados
sobre direitos subjetivos possuam também uma função informativa para os participantes de
um determinado Estado Constitucional de Direito, a linguagem oficial é contrafática,
mandatória, de imperatividade monológica. O caráter imperativo de uma linguagem
normativa não depende de sua eficácia absoluta. A obediência de determinadas normas pode
variar em eficácia, mas a imperatividade dos enunciados é atribuída à eficiência do
ordenamento em sua condição de sistema. A positivação dos enunciados prescritivos
pretende estabelecer novas relações jurídicas, este é o efeito próprio da linguagem do Direito
Positivo. Olivecrona (2005, p. 91) salienta que é necessário que o contexto de ocorrência
destes enunciados pressuponha a existência continuada do sistema jurídico. A natureza
técnica da linguagem do Direito Positivo caracteriza a utilidade social e prática de
comunicação e controle social. Os efeitos de pronunciamentos volitivos se revelam na
celebração de contratos, negócios, casamentos, promessas, etc. Estes atos se manifestam em
expressões realizativas, as quais não são usadas somente para relatar fatos, mas sobretudo
para estabelecer novas relações jurídicas.
As ordens, súplicas, pedidos e comandos expressos em linguagem são modos
semióticos que adotamos para fazermos as coisas acontecerem por meio de palavras. As
tentativas que empreendemos para controlar, dirigir ou influenciar ações futuras são os

2
Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios
gerais de direito.
3
Relevante considerar para esta questão ontológica a simetria entre sujeito e objeto com a qual se compromete
a semiótica de Peirce. Verificar IBRI, Ivo Assad. Pragmatismo e realismo: A semiótica como transgressão da
linguagem. In Cognitio: Revista de Filosofia. Vol. 7. nº 2 jul/dez 2006, pps. 247 a 259.
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chamados usos diretivos da linguagem. Afirma Hayakawa (1972) que todos os enunciados
diretivos dizem alguma coisa acerca do futuro. Para o semanticista, os enunciados do Direito
Positivo estariam entre os enunciados diretivos com sanções coletivas. Direitos subjetivos
seriam acordos sociais que abrangem nosso comportamento no modo pelo qual pretendemos
agir. Peirce também alertava para o fato de que “dizer que o futuro não influencia o presente
é doutrina insustentável. Equivale a dizer que não existem causas finais ou fins (CP 2.86; 1999,
p. 25).
Wróblewski (1985) reconhece a natureza problemática da linguagem legal e afirma
que a existência mesma desta linguagem é discutida, salientando o seu caráter controverso,
vago, sensível e permeável ao contexto. Entretanto, a discussão sobre o status ontológico dos
ordenamentos jurídicos, adotando-se uma perspectiva semiótica, encontra-se resolvida, quer
se adote uma preferência greimasiana ou peirceana de análise. Para Greimas (2008, p. 194),
ao se dedicar ao estudo da forma, não cabe à semiótica formular juízos ontológicos acerca
dos objetos que investiga. Na medida em que tais objetos estejam ‘presentes’ para o
pesquisador, estão eles pressupostos em seu modo particular de existência, que é a existência
semiótica, seja como existência virtual, atual ou realizada. A perspectiva peirceana de análise
(PEIRCE, 1974) admite a realidade da terceiridade como categoria fenomenológica autônoma
e nela se encontra o Direito Positivo. Para Peirce, os fenômenos gerais são reais e não
redutíveis a meros conjuntos de instâncias individuais, fatos singulares da experiência. A
realidade não poderia se reduzir à existência ou atualidade, mas compreenderia
possibilidades reais objetivas. Acerca das realidades semióticas Peirce se posiciona
claramente pela sua possibilidade:
“O mundo real não pode ser distinguido do mundo fictício por
nenhuma descrição. Muitas vezes se discutiu se Hamlet era louco ou não.
Isto exemplifica a necessidade de indicar que o mundo real está sendo
significado, se estiver sendo significado. Ora, a realidade é inteiramente
dinâmica, não qualitativa. Consiste em forças. Nada senão um signo
dinâmico pode distingui-la da ficção. É verdade que língua alguma (tanto
quanto eu saiba) tem uma forma particular de discurso para indicar que é do
mundo real que se está falando” (1999, p. 91).

Assim, do ponto de vista da semiótica legal, leis são signos que prescrevem tipos de
conduta, exigem dos cidadãos prestações consistentes em ações de dar, fazer ou não fazer
certos atos. A solicitação da tutela jurisdicional busca assegurar o exercício dos direitos
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subjetivos violados e solicita a reparação decorrente das infrações sofridas. No trajeto

percorrido pelas partes litigantes, caracterizado por uma sequência de linguagem, de signos
que revelam operações de semioses legais, o desfecho terminará com uma decisão judicial
irrecorrível caracterizando o que Peirce denomina de interpretante final4. Todo o percurso de
positivação da ordem jurídica, inclusive a prestação da tutela jurisdicional que também o
reflete, caracteriza a produção de uma linguagem técnica, prescritiva de condutas, e não
científica e descritiva. Esta linguagem é monológica e contrafática em forma e dialógica,
argumentativa, quanto ao conteúdo, buscando-se o estabelecimento de uma opinião final que
não se reduza a refletir uma verdade empiricamente demonstrável ou logicamente deduzida,
mas pretenda também decidir o conflito social, bem como manter a paz e a ordem no Estado
Democrático de Direito.
A concepção das leis como signos de uma linguagem técnica implica em definir a
espécie de signo aos quais as leis gerais correspondem. Reiteramos que esta investigação
privilegia as leis em sentido estrito, confeccionadas no interior das Casas Legislativas das
entidades federadas, em obediência ao processo legislativo constitucionalmente
estabelecido. Tais textos legislativos têm um caráter genuinamente simbólico.
Os símbolos são signos, legissignos, que representam os objetos em virtude de uma
convenção. O reconhecimento da associação simbólica que remete do signo ao objeto é o
efeito pretendido na qualidade de seu interpretante. Nas democracias, o caráter convencional
da imperatividade jurídica reside justamente no teor do correlato princípio democrático, o
qual prescreve que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos5. O respeito às eleições legitima e confere caráter imperativo para as leis produzidas e
aprovadas pelo Poder Legislativo. A convenção pretende conseguir dos destinatários uma
obediência voluntária e consciente. O que não retira do Direito Positivo o seu caráter
coercitivo. A coercibilidade jurídica, inclusive, reforça o caráter simbólico do Direito, ao
estabelecer outra delegação que o povo faz ao Estado. O monopólio do exercício da força é
mais uma convenção que marca as leis jurídicas como signos simbólicos. Este é o seu

4
Sobre a análise semiótica do direito vide ARAUJO, Clarice von Oertzen. Semiótica do Direito. São Paulo, Quartier
Latin, 2005.
5
Artigo º, Parágrafo único da Constituição Federal: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

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interpretante energético 6 genuinamente jurídico, que não encontramos nem nos signos
morais e nem nos éticos. A manifestação da força bruta contra os cidadãos, salvo expressas
exceções, somente pode ser exercida após autorização proveniente do Poder Judiciário,
decorridos os trâmites legais que asseguram aos destinatários da ordem legal todos os meios
de defesa previstos pelo ordenamento vigente7. Há ainda uma terceira convenção deflagrada
pelos signos jurídicos em sua condição simbólica e coercitiva: é a proibição da ignorância
consagrada no artigo 3º da lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. A ninguém é
permitido desobedecer as leis alegando que não as conhece. Estas são as convenções
pragmáticas que revelam os efeitos da prescritividade da linguagem legal e asseguram o
exercício da coercibilidade como sua função dominante. A interpretação dos signos jurídicos,
seja potencial (interpretante imediato) ou efetiva (interpretante dinâmico), passa
necessariamente por tais associações.
Os progressos realizados pela semiótica e pela teoria da comunicação decorrem de
uma aproximação ao modelo informacional desenvolvido por Shannon e Weaver (1949). As
afinidades experimentadas entre a linguística estruturalista e a teoria da informação
permitiram a composição de um conjunto de fatores constitutivos de todo ato de
comunicação. Estes elementos reunidos compõem o modelo comunicativo. Assim como os
filamentos de um cabo ou de uma corda, os fatores de comunicação estão todos
interconectados, simultânea e constantemente presentes qualquer que seja o tipo de
comunicação. Seriam eles: o emissor (também chamado de locutor ou remetente), o receptor
(ou destinatário), a mensagem (conteúdo da comunicação, aquilo que comunicamos), o canal
(todo suporte material que veicula uma mensagem de um emissor a um receptor através do
espaço e do tempo), o sinal (estímulo físico que se utiliza para efetuar a comunicação), o
código (sistema ao qual a mensagem se refere e que lhe proporciona um significado) e o
contexto (conjunto de circunstâncias físicas, sociais e psicológicas que envolvem e
determinam o ato de comunicação).

6
esforços físicos e mentais envolvidos na manifestação dos efeitos de um signo.
7
Com efeito, o uso não institucionalizado da força bruta configura infração criminal, prevista pelo artigo 345 do
Código Penal, o qual dispõe:
Art. 345. Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o
permite: Pena: detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.

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JAKOBSON descreve o fenômeno da comunicação e constrói um modelo comunicativo

que amplia as funções da linguagem, originalmente estabelecidas por Bühler. As funções de
representação, expressão e apelo são acrescidas de outras três, conforme se verifica a seguir:
“O REMETENTE envia uma MENSAGEM ao DESTINATÁRIO. Para ser
eficaz, a mensagem requer um CONTEXTO a que se refere (ou ‘referente’,
em outra nomenclatura algo ambígua), apreensível pelo destinatário, e que
seja verbal ou suscetível de verbalização; um CÓDIGO total ou parcialmente
comum ao remetente e ao destinatário (ou, em outras palavras, ao
codificador e ao decodificador da mensagem); e, finalmente, um CONTACTO,
um canal físico e uma conexão psicológica entre o remetente e o
destinatário, que os capacite a ambos a entrarem e permanecerem em
comunicação” (JAKOBSON, 2001, p. 123).

Entretanto, para que a comunicação se estabeleça, e como ocorre frequentemente

com os discursos e linguagens institucionalizadas, não há a necessidade de que emissor e
receptor estejam em presença um do outro no tempo e no espaço. Segundo Peirce, “em toda
asserção podemos distinguir um elocutor e um ouvinte. Este último, é verdade, necessita ter
apenas uma existência problemática” (1999, p. 90). E novamente ECO (2008, p. 183)
corrobora esta assertiva quando afirma que no processo de comunicação o intérprete está
pressuposto, mas não é necessário.
Quando a linguagem se põe em movimento, a cada elemento integrante do modelo
comunicativo corresponde uma função de linguagem, esta última entendida como centro de
atividade ou de interesse de uma relação de comunicação orientada à persecução de uma
finalidade. Desta forma, obtêm-se as seguintes correlações entre uma mensagem investigada
e a função respectiva, correlativa a cada fator de linguagem:

Fator/Função Fator Comunicativo Fonte Função

1 contexto mensagem referencial
2 emissor mensagem emotiva
3 receptor mensagem conativa
4 contato mensagem fática
5 código mensagem metalinguística
6 mensagem mensagem poética

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Conforme demonstra o quadro acima, são os fatores que determinam o modo como
as mensagens são codificadas e, portanto, como a linguagem funciona. São seis os fatores.
Consequentemente, serão seis as respectivas funções de linguagem. Entretanto, numa dada
mensagem é impossível observar cada função em seu estado puro. No exame dos diversos
tipos de mensagem encontraremos as funções articuladas em um jogo, em hierarquia. Uma
delas prevalece enquanto as outras dialogam com a dominante na cena de linguagem,
cedendo lugar para esta função principal. É ao modo de organização da mensagem que
devemos devotar nossa atenção. Na mensagem está a possibilidade de definição do seu perfil.
A tarefa do receptor é decodificar os sinais e desvelar a sua forma de construção. O modo de
organização da mensagem é que deve ser o objeto de investigação.
No estudo das funções o diálogo situa-se entre as noções estabelecidas nos campos
da linguística, da semiótica, da matemática, das ciências sociais. Entre a semiótica e a
linguística há uma distinção nítida entre aspectos estruturais e funções de uso ou usos
pragmáticos. Todas as definições de ‘função’ estabelecidas pelas ciências levam em conta
critérios tais como relações, propósitos, instrumentalidade. Em geral as funções são vistas
como uma contribuição específica de uma parte em relação ao todo. A expressão, usada
sempre em sentido de instrumentalidade, utilidade ou finalidade, pressupõe, todavia, a
totalidade de um código ou sistema. A oposição estabelecida entre estruturalismo e
formalismo é uma distinção cujo caráter excludente não faz nenhum sentido para os estudos
pragmáticos, uma vez que a rejeição das dualidades é uma característica do pragmatismo
filosófico que se reflete igualmente no pragmatismo jurídico. Não há função onde não houver
estrutura; a primeira depende e pressupõe a segunda. NOTH (1995, p. 184) classifica as
funções de linguagem estabelecidas por Roman Jakobson entre as funções pragmáticas.
As funções de linguagem são definidas pela tradição funcionalista como esferas de
ação que concorrem para uma mesma finalidade comunicativa e cujo conjunto define
exaustivamente a comunicação. Para a filosofia analítica tais funções não se constituem a
partir de uma análise da natureza intrínseca ou essencial da linguagem, mas partem de uma

8
Quadro colhido em HÉBERT. Louis. The functions of language. In Louis Hébert (dir.), Signo [online], Rimouski
(Quebec), http://www.signosemio.com/jakobson/functions-of-language.asp . Acesso em 10/01/2016.

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pesquisa sobre o ato comunicativo inscrito nas situações de intersubjetividade. Os filósofos

da linguagem cotidiana sustentam, como os linguistas, que a linguagem não esgota a sua
operacionalidade em sua função descritiva, designativa ou denotativa, destacando que todo
ato de linguagem é dotado de uma força ilocucionária, como se verifica das promessas, das
avaliações, das ordens.
Segundo Jakobson, a função dominante seria aquela que corresponde a um
componente focal dos fatores da comunicação, determinando e transformando os demais e
garantindo sua integridade e estrutura. Trata-se de um valor líder, elemento que especifica
uma dada variedade da linguagem. No caso da linguagem legal, dominando a sua estrutura e
revelando a sua condição de componente mandatório inalienável transparece a função
prescritiva ou conativa de linguagem, a qual domina todos os demais elementos e exerce
influência direta sobre todos eles.
Toda investigação dos tipos de linguagem implica dinamizar o modelo comunicativo,
cujo potencial estrutural proporciona a descoberta da sua pertinência a um determinado
gênero, porque estes se reportam às formas de uso das línguas e linguagens (MACHADO,
2005, p. 144). Importa, portanto, em determinado ato de comunicação, verificar a sua
pertinencialidade a um determinado sistema ou estrutura, bem como estabelecer a hierarquia
das funções que se verifica em seu funcionamento. A linguagem do Direito Positivo pertence
ao gênero linguagem técnica e possui o seu aspecto prescritivo ou função conativa como
dominante da comunicação legal, o que procuramos explicar a seguir.
A definição de uma função dominante nos textos legais permite a determinação da
hierarquia das funções linguísticas que envolvem a dinâmica das comunicações normativas.
Na função referencial ou descritiva as mensagens possuem uma conexão interna mínima com
os objetos designados. A função expressiva é aquela que põe a mensagem em relação com o
seu emissor e suas valorações. A função poética trabalha a relação da mensagem com a sua
própria natureza estética 9 . A função metalinguística compara a mensagem e o código,
procurando verificar a sua gramaticalidade. Na função fática a mensagem volta-se para o canal
e busca assegurar o seu funcionamento. Finalmente, na função conativa ou prescritiva de

9
Para o Direito, a função poética compreende a busca pela justiça e pela dignidade da pessoa humana,
investigação esta que tem uma complexidade tal capaz de assegurar a si um artigo inteiro, motivo pelo qual não
examinaremos a função poética neste ensaio.
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linguagem a mensagem volta-se para o destinatário e procura influenciar o seu

comportamento. A palavra ‘conativa ‘tem sua origem no termo latino conatum, que significa
tentar influenciar alguém mediante o emprego de um esforço. Nesta função, a ação verbal do
emissor se faz notar pelo destinatário mediante o emprego de uma ordem, uma exortação,
um chamamento, uma invocação ou súplica. O Direito Positivo caracteriza-se como linguagem
que opera em função conativa ou prescritiva na medida em que pretende influir, dirigir e
controlar a conduta de forma a obter a obediência dos destinatários (OLIVECRONA 2005, p.
67).
MORRIS (1971, p. 210) afirma que todos os tipos de discurso revelam um modo de
significação e um uso primário dominantes. A linguagem legal oferece o exemplo de discurso
designativo-incitativo. O Direito Positivo revela aquilo que uma sociedade está preparada para
assumir e empreender a título de ações e posturas jurídicas, no caso de certas condutas serem
ou não adotadas pelos indivíduos. Em nível designativo, o discurso legal se refere ao corpo de
leis que refletem práticas com as quais a comunidade se comprometeu a controlar os
comportamentos sociais, adotando o uso da força institucionalizada pelo Direito. Neste
sentido, um enunciado legal somente será um enunciado normativo se for proferido pelas
autoridades competentes, obedecidos os trâmites decorrentes do processo legislativo e
independentemente de sua verdade ou falsidade, no sentido científico. O aspecto incitativo
se refere aos estímulos que a ordem jurídica oferece para sequências de respostas que os
indivíduos integrantes de uma sociedade são instigados a adotar como condutas adequadas
às prescrições das normas jurídicas.

Ao longo de sua vida e obra Wittgenstein alterou as suas crenças sobre a linguagem.
Em Investigações Filosóficas o filósofo evoluiu de uma visão essencialista e metafísica da
linguagem para uma visão mais prática, na qual a sua concepção dos ‘jogos de linguagem’ em
muito se aproxima do estruturalismo de Saussure10.

10
A título de ilustração teríamos os parágrafos 23 e 43 da obra Investigações Filosóficas:
“ . Mas quantas espécies de prpoposições há? Talvez asserção, pergunta e ordem? Há um número
incontável de espécies: incontáveis espécies diferentes de aplicação daquilo a que chamamos ‘símbolos’,
‘palavras’, ‘proposição’. E esta multiplicidade não é nada de fixo, dado de uma vez por todas; mas antes novos
tipos de linguagem, novos jogos de linguagem, como poderíamos dizer, surgem e outros envelhecem e são
esquecidos. (...) A expressão jogo de linguagem deve aqui realçar o facto de que falar uma língua é uma parte de
uma actividade ou uma forma de vida” (Investigações Filosóficas, cit., p. 189).

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A investigação da linguagem do Direito e de sua prescritividade como função

dominante relaciona-se à concepção dos jogos de linguagem propostos por Ludwig
Wittgenstein (Investigações Filosóficas, § 67), que adota a seguinte metáfora:
E alargamos o nosso conceito de número do mesmo modo que, ao fiarmos
uma corda, cruzamos uma fibra sobre a outra. E a robustez da corda não está
em haver uma fibra que percorre a todo o cumprimento, mas em que muitas
fibras se sobrepõem umas às outras.
Os componentes de um conceito não são como os elos de uma corrente, em que cada
um é essencial, de forma que a remoção de um deles destrói a corrente, mas são como as
fibras de uma corda, entrelaçadas e sobrepostas, em que nenhuma detém a força inteira da
corda. A concepção do modelo comunicativo pelo estruturalismo funcionalista e a
investigação da função dominante de um gênero linguístico são conceitos corda, atuam
entrelaçados proporcionando a interação entre aspecto estático e dinâmico dos atos de
comunicação normativa.
A metáfora de Wittgenstein é extremamente semelhante à posição do filósofo
americano Charles Sanders Peirce, que afirma:
“A filosofia deveria imitar as ciências bem-sucedidas em seus métodos, ao
ponto de só proceder a partir de premissas tangíveis que possam ser
submetidas a um exame cuidadoso, e confiar antes no grande número e na
variedade de seus argumentos do que no caráter conclusivo de um
argumento qualquer. Seu raciocínio não deve formar uma cadeia que não
seja mais forte do que o mais fraco de seus elos, mas sim um cabo cujas fibras
podem ser muitíssimo finas, contanto que sejam suficientemente numerosas
e estejam intimamente conectadas” (CP 5.265, 1999, p. 260).

Em sua obra tardia, Wittgenstein reconhece a possibilidade de se atribuir diversas

funções práticas aos enunciados, funções estas que correspondem ao uso que se faz das
palavras naquele específico jogo de linguagem. Desta forma, a busca de significado de uma
palavra implica saber quais usos são feitos dela em um específico contexto ou forma de vida,
razão pela qual é impossível determinar a priori quais seriam os usos correspondentes aos
significados de base.
Infelizmente Wittgenstein não conheceu a obra de Peirce. Richard J. Bernstein ( In Apel
1995, p. XXI) explica que houve uma expressiva falta de atenção aos escritos do fundador do

“ . Para uma grande classe de casos – embora não para todos – do emprego da palavra ‘sentido’ pode dar-
se a seguinte explicação: o sentido de uma palavra é o seu uso na linguagem. (...) E a denotação de um nome
explica-se, por vezes, ao apontar-se para o seu por ador (Investigações Filosóficas, cit., p. 207).
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pragmatismo americano pela filosofia inglesa e europeia do século XX. No início daquele
século o pragmatismo foi inicialmente divulgado – e duramente criticado – em razão da
discussão da obra de William James, Princípios da Psicologia. A única exceção à ignorância
acerca dos escritos de Peirce se deu na pessoa do jovem matemático F. P. Ramsey.

2. DIREITO POSITIVO, CÓDIGO, REPERTÓRIO, METALINGUAGEM E FUNÇÃO

METALINGUÍSTICA
Ao tratarmos da comunicação em geral a língua ou o vernáculo funciona, no modelo
comunicativo relacionado a um ato de fala comum, como o código comum a ambos os
comunicadores, ainda que ambos não possuam a mesma desenvoltura na articulação da
linguagem. Ainda assim, ambas as partes envolvidas na comunicação terão o domínio comum
da língua. Analisando os fatores fundamentais da comunicação Jakobson (2001, p. 21) ressalta
a importância do código no modelo comunicativo:
“Mas o problema essencial para a análise do discurso é o do código comum
ao emissor e ao receptor e subjacente à troca de mensagens. Qualquer
comunicação seria impossível na ausência de um certo repertório de
‘possibilidades preconcebidas’ ou de representações ‘pré-fabricadas’”.

O conceito de repertório é importante para a análise dos fenômenos jurídicos porque

a existência de um repertório de experiências, seja ele social ou individual, atua no sentido de
influir nos hábitos de conduta, incluídos entre estes atos a obediência ou desobediência às
prescrições normativas. Lucrecia D’Alessio Ferrara (1999, p. 162) define o repertório como “a
memória em que indivíduos, famílias, grupos, povos ou civilizações guardam as interpretações
ou juízos perceptivos: uma extensão diádica da experiência ou de sentimentos da
experiência”.
Ao explicar a circulação dos produtos culturais, Abraham Moles (1974, p. 99) definiu a
mensagem como um grupo finito de elementos, retirados de um repertório e dispostos em
forma sequencial, conforme padrões de organização sintática previamente estabelecidos pelo
próprio código (ortografia, sintaxe, lógica, gramática). No ordenamento jurídico poderíamos
identificar as mensagens como uma sequência de enunciados prescritivos combinados,
constituindo normas jurídicas. Os padrões de combinação dos enunciados jurídicos que
possibilitam a formação de normas válidas são aqueles determinados pelas metanormas de
competência e também pela jurisprudência.

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Tratemos agora de transpor o modelo comunicativo para os fenômenos jurídicos. Esta

transposição exige, em primeiro lugar, que tratemos as normas jurídicas como mensagens e
o Direito Positivo como um código. Na investigação das interações normativas o próprio
conjunto empírico do Direito Positivo ou a legislação em vigor caracteriza a totalidade do
sistema jurídico historicamente localizado e cumpre a função de código, a partir do qual
ocorre a comunicação (EPSTEIN, 1993, p. 39). Nos ordenamentos jurídicos a formação do
repertório de seus usuários, tanto editores como destinatários, ocorre de forma simbólica. A
homogeneidade do repertório para todos os participantes da comunicação normativa vem
estabelecida em comando legal que estabelece uma premissa básica a partir da qual o sistema
opera. O art. 3° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro possui a operacionalidade
de uma metanorma sobre todo o sistema, na medida em que trata da interpretação do
ordenamento jurídico nacional, prescrevendo: “Art. °. Ninguém se escusa de cumprir a lei,
alegando que não a conhece”.
Ou seja, para o Direito, a comunidade do repertório dos pares emissores/receptores
integrantes da sociedade é uma presunção jurídica em nome do interesse público, a partir da
qual o sistema opera, realizando a sua dimensão dinâmica. Esta presunção garante a
coercibilidade das leis e tem um caráter operacional tão importante quanto uma norma
fundamental. Esta norma não diz respeito à constituição inaugural de um sistema normativo,
mas institui seu jogo de linguagem, seu princípio de funcionalidade e condição de existência,
a qual corresponde à própria imperatividade da lei.
Para que uma mensagem prescreva uma norma é necessário que ela deflagre um
significado. O significado das normas está, mediata ou imediatamente, relacionado com a
ordenação das condutas humanas em sociedade. Um avanço que a concepção de Peirce
proporciona é o de inserir o comportamento na doutrina fundamental da interpretação.
Conquanto Peirce ainda pense a interpretação em termos aristotélicos, ele não a entende
como ato simplesmente mental, mas como hábito de ação, resposta habitual e constante que
o intérprete dá aos signos.
Pois se o significado de um símbolo consiste em como poderia levar-nos a
agir, é evidente que este como não pode referir-se à descrição dos
movimentos mecânicos que o símbolo poderia causar, mas deve ser
entendido como referente a uma descrição da ação, como tendo este ou
aquele objetivo (2009, p. 204).

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O significado dos signos, portanto se refere também à informação que eles veiculam.
Normas transmitem comandos que poderiam ser classificados em obrigações, permissões e
proibições. No entanto, com referência ao seu conteúdo, as normas podem se referir
diretamente à conduta ou podem disciplinar competências ou procedimentos jurídicos.
Trabalhando com esta divisão de conteúdos Norberto Bobbio (1996, p. 46) classificou as
normas que regulamentam imediatamente os comportamentos intersubjetivos como normas
de conduta e aquelas outras que regulam competências e procedimentos internos ao próprio
sistema, referindo-se à sua estrutura complexa, foram denominadas normas de estrutura.
Com relação aos seus respectivos significados, as normas de comportamento deflagram
significados externos ao código (ordenamento jurídico), cujo cumprimento ou
descumprimento será revelado a partir da observação do contexto social, em dimensão
eminentemente pragmática. As normas de estrutura tratam de significados internos ao
código e sua observância ou infração verifica-se em uma dimensão eminentemente
sintática/semântica, na observação do processo de positivação normativa. Sendo assim as
normas de estrutura tendem à produção de significados mais estáveis, não tão dependentes
da avaliação do contexto como as normas de comportamento.
O repertório é uma memória, assemelha-se a um acúmulo de experiências – as quais,
no universo jurídico, ficam registradas pela jurisprudência. A jurisprudência sistematiza a
experiência tanto no âmbito das condutas, ao proferir decisões que devem ser cumpridas,
como na interpretação do código, ao deixar o registro das aplicações concretas, contribuindo
para a formação do repertório jurídico de forma interna ao código (sistema) e externa
(conduta, contexto). A doutrina também constitui um repertório, que, entretanto, é de
natureza diversa. O discurso dogmático não representa uma experiência concreta do
desempenho do ordenamento jurídico, trata-se de um discurso opinativo, rigoroso, dotado
de cientificidade e claramente desenvolvido segundo um método científico e filosófico que
lhe serve de paradigma.
É claro que a Ciência do Direito também contribui para a sistematização da experiência
e para a formação de um repertório no universo jurídico. Mas a sistematização, neste caso, é
científica. A jurisprudência opera uma sistematização técnica e prática da experiência. A
doutrina, em seu amplo espectro de produção científica, é uma metalinguagem descritiva, e

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caracteriza rigorosamente o que a filosofia analítica trata como metalinguagem: um discurso

de sobrenível que trata de outro substrato de linguagem o qual lhe serve de objeto. A
jurisprudência é metalinguagem prescritiva dentro do mesmo substrato de linguagem legal,
que encontra correspondência no âmbito das condutas, produzindo efeitos no interior da
ordem jurídica. O sentido que se emprega para a metalinguagem produzida pela
jurisprudência é o sentido de função metalinguística, porque a jurisprudência, encarnando
uma coleção de decisões empíricas, está dentro do sistema, no qual linguagem objeto e
metalinguagem são partes integrantes.

3. FUNÇÕES IMPERATIVA E CONATIVA DA LINGUAGEM LEGAL

A partir desta construção artificial estabelecida pela proibição da ignorância o
ordenamento jurídico assegura sua finalidade pragmática, qual seja, manutenção de uma
estabilidade ou paz social, institucionalizando os procedimentos de discussão e decisão de
conflitos.
O artigo 3º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro11 dispõe: “Ninguém se
escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece”.
Ao proibir a alegação de desconhecimento da lei como possibilidade para
descaracterizar a ilicitude de uma conduta, garante-se a monologia e a complementaridade
característica das interações comunicativas jurídicas (WATSLAWICK et alii, p. 63) e se
estabelece a função conativa da linguagem como função dominante da comunicação legal. O
elemento ou fator prescritivo da linguagem do Direito Positivo, ao caracterizar-se como
específico da linguagem legal instaura sua dominância (JAKOBSON, 1981) e prevalece sobre
toda a estrutura da comunicação. Todos os demais elementos envolvidos na comunicação
normativa sofrem a influência direta da função conativa e estão contaminados por ela, sendo
esta justamente a natureza técnica da linguagem legal. Ora, claro está que nenhum dos
destinatários ou usuários do sistema jurídico, mesmo na condição de seus operadores, como
advogados, juízes ou aplicadores da lei em esfera administrativa conhecem a totalidade das
normas em vigor num determinado momento histórico. Isso seria impossível. Segundo
Norbert Wiener (1973), “não é a quantidade de informação emitida que é importante para a

11
Decreto-Lei nº 4.657/42, alterado pela Lei Federal 12.376/10.

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ação, mas antes a quantidade de informação capaz de penetrar o suficiente num dispositivo
de armazenamento e comunicação, de modo a servir como gatilho para a ação”. Em sentido
complementar, Miguel Reale (1992, p. XXIV) reconhece que “a exigibilidade de sujeição à lei
daqueles que a ignoram somente se legitima à luz de um postulado da razão prática jurídica
(...)”. Desta forma, a presunção de conhecimento da lei encontra correspondência em um
postulado da teoria da informação, segundo o qual o significado é uma relação entre o
interpretante do emissor e o do receptor; é uma função dos respectivos repertórios,
confrontados na prática efetiva dos signos.
Ao uniformizar os repertórios de emissor e receptor mediante a adoção de uma
presunção jurídica absoluta, o que verificamos é a tendência do direito a trabalhar com a
redundância, em nome da preservação de valores como a estabilidade, a previsibilidade e a
segurança jurídica.
Isaac Epstein (1973, P. 26) classificou as sanções jurídicas como instrumentos de
retroação para a manutenção da ordem social:
“Podemos considerar um grande número de mecanismos reguladores no
sistema sociocultural. O sistema jurídico, com suas sanções, pretende
manter, dentro de limites toleráveis, certos comportamentos ‘desviados’.
Quando os comportamentos ‘delituosos’ aumentam de freqüência, o
sistema reage, seja aumentando o controle, isto é endurecendo na aplicação
dos regulamentos que administram as sanções, seja relaxando a linha
demarcatória entre o ‘delito’ e o ‘não-delito’”.

Portanto, não admitindo a ignorância ou o desconhecimento da lei para excluir a

ilicitude de uma conduta, a leitura do sistema torna-se binária: ou o destinatário cumpre a
norma ou a descumpre. No caso de um descumprimento, motivado ou não pela ignorância,
caberá a aplicação da correspondente sanção. A proibição da ignorância conduz a
interpretação a uma escolha binária: cumprimento ou descumprimento da norma.
A necessidade do emprego da força para garantir a eficácia da lei é ressaltada pelo
próprio Peirce, criador da semiótica e do pragmatismo quando afirma:
“Responderia que uma lei da natureza abandonada a si própria é muito
parecida com um tribunal sem juiz. Um tribunal em tal situação pode induzir
um cidadão a fazer as vezes de juiz; mas até que isso aconteça, e mesmo que
a sua lei possa ser manifestação da humana razão (...) permanecerá no
entanto mero fogo de artifício, brutum fulmen (CP 5.48 PEIRCE, 1974, p. 26).
“A lei da gravitação é o juiz que pode aplicar a lei até o dia do juízo final, mas
a não ser que o braço forte da lei, delegado brutal, imponha essa lei, ela nada
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significará. Por certo que o juiz pode fazer surgir um delegado, se necessário;
contudo, deve dispor de um (CP 8.330 PEIRCE, 1975, p. 138).

4. FUNÇÃO EMOTIVA E VALORAÇÃO NA LINGUAGEM DO DIREITO

A valoração das condutas normatizadas pelo legislador destacam o aspecto expressivo
da linguagem legal e exemplificam a sua função emotiva, conforme a nomenclatura
linguística. Quando se deseja promover determinado comportamento social, as normas
qualificam as condutas correspondentes de obrigatórias ou permitidas. Ao contrário, se o
propósito for o desestímulo, o emissor normativo pode qualificar negativamente a conduta,
proibindo-a e estabelecendo sanções às liberdades ou à propriedade para o caso de violação.
Wiener (1973, p. 104) destaca que “a lei pode ser definida como o controle ético aplicado à
comunicação, e à linguagem enquanto forma de comunicação, especialmente quando tal
aspecto normativo esteja sob mando de alguma autoridade suficientemente poderosa para
dar às suas decisões o caráter de sanção social efetiva”.
O mesmo processo de avaliação e valoração que revela a função expressiva presente
na linguagem legal ocorre na aplicação das leis pelo Poder Judiciário. O processo de aplicação
não se reduz a mera subsunção lógica porque os conflitos a serem decididos invariavelmente
trarão aspectos éticos e morais que estarão envolvidos na decisão, como a boa fé, a culpa, o
dolo. Também estes aspectos do conflito revelam a função expressiva ou emotiva da
linguagem das partes envolvidas nos conflitos. Toda decisão interpretativa é um processo de
avaliação, na medida em que as decisões precisam ser justificadas e os juízes devem revelar
quais os valores fundamentaram suas crenças (WROBLEWSKI, 1985).
Toda a discussão hermenêutica que explora os temas da explicação e da compreensão
na linguagem lida com duas funções da linguagem: a função referencial e a emotiva,
respectivamente. As questões relacionadas com natureza das explicações científicas implicam
um bom manejo, por parte da comunidade de investigadores, da função referencial da
linguagem. Esta precisão proporciona que os métodos da pesquisa científica sejam repetíveis.
A dimensão referencial da linguagem permite o discurso científico e filosófico que trata das
coisas do mundo e nesta função está subjacente o pensamento metafísico em geral, pois é a
partir da relação entre a linguagem e realidade (ou contexto de comunicação) que as
proposições são formadas. Entretanto, quando se pensa na compreensão de um fenômeno
cultural e semiótico a função expressiva também comparece. Quais são os valores chamados
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a uma interpretação? O que a ordem jurídica privilegia? O que ela condena? O terrorismo, por
exemplo, que é um ato execrável de qualquer ângulo pelo qual se possa examinar. Trata-se
de um ilícito jurídico em esfera internacional, de um ato anti-ético e imoral na esfera social.
MORRIS (1964, p. 33) adverte que autores conhecidos por suas empreitadas na
construção de teorias semióticas, como PEIRCE e CARNAP não trataram dos aspectos
estimativos, valorativos (appraisive) da linguagem ou dos signos. Os aspectos valorativos e
prescritivos da linguagem não se referem a propriedades naturais dos objetos que esta
linguagem representa, mas denotam juízos preferenciais, escolhas. Neste aspecto a
linguagem não denota a valoração; não se trata de designação, mas de significação.
Entretanto, PEIRCE (1999, p. 200) tratou desta dimensão das ciências normativas ao se referir
às suas apreciações particulares:
Mas, em segundo lugar, o procedimento das ciências normativas (lógica,
ética e estética), não é puramente dedutivo, como é o da matemática, nem
mesmo o é de um modo principal. Sua análise dos fenômenos familiares,
análises que deveriam se pautar pelos fatos da fenomenologia de um modo
pelo qual a ciência matemática não se pauta de maneira alguma, separam a
Ciência Normativa da matemática de uma forma bastante radical. Em
terceiro lugar, há um elemento íntimo e essencial da Ciência Normativa que
é ainda mais próprio dela, e são suas apreciações peculiares, às quais nada
existe, nos próprios fenômenos, que lhes corresponda. Tais apreciações se
relacionam à conformidade dos fenômenos com fins que não são imanentes
nesses fenômenos.

Na esfera pública, a função emotiva da linguagem legal vem assegurada pelos valores
prestigiados na Constituição Federal, bem como pelo princípio da moralidade, previsto no art.
37 da Constituição, estabelecendo que os agentes políticos e demais funcionários têm de agir
de modo legal, escorreito, honesto, sem aproveitar-se das vantagens de seu cargo ou função.
Os regulamentos internos e as leis orgânicas complementam o preceito constitucional. A
moralidade administrativa não é a moral comum, mas o conjunto de regras de condutas
retiradas do interior da administração pública que revela os valores a que todo sujeito
investido da capacidade de emitir enunciados prescritivos de natureza normativa têm o dever
se observar. Esta posição de emissor normativo está marcada pela supremacia do interesse
público sobre o particular, bem como pela igualdade, pela tolerância à liberdade de expressão,
pelo respeito e promoção dos direitos e garantias individuais.

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5. A FUNÇÃO REFERENCIAL E DENOTAÇÃO NA LINGUAGEM DO DIREITO

A identificação da função referencial da linguagem no Direito Positivo implica em
investigar a natureza dos fatos jurídicos e as consequências que eles estão aptos a provocar
para as finalidades práticas de aplicação do Direito. Os fatos jurídicos são relevantes na
determinação das normas gerais a eles aplicáveis. Por isso, o andamento dos procedimentos
legais é finito e irrepetível. Precluso o direito de comprovar uma alegação ou um fato, ele se
torna incontroverso e pode beneficiar a parte contrária. Os procedimentos probatórios
jurídicos não buscam a produção de um consenso como uma verdade cientificamente aceita.
Eles buscam fundamentar decisões que eliminem conflitos de forma institucionalizada. É a
institucionalização do conflito nos processos jurídicos que torna a decisão final aceitável pelas
partes, ainda que o seu conteúdo possa frustrar a parte derrotada no processo, por não
representar a ‘sua versão’ da verdade.
A semiose da ciência, como lógica científica e processo falível que busca a contínua
adequação entre a representação e a experiência, pode prosseguir indefinidamente no
tempo. Entretanto, diferente desfecho aguardam as inferências e formulação de argumentos
envolvidos no procedimento que consubstancia a aplicação das leis. Advogados atuando em
lados diversos de uma contenda apresentam no processo propostas de aplicação correta que
pretendem tornar plausíveis com a apresentação e produção de provas legais. As versões de
cada parte envolvida representam propostas, abduções, que levam à conclusão que se espera
obter como decisão.
É neste sentido sincrético das funções de linguagem que concordamos com GRAU
(2006, p. 473) quando o autor trata do relato dos fatos:
No decorrer deste trabalho [o trabalho jurídico de construção da norma
aplicável a cada caso], como a interpretação abrange também os fatos, o
intérprete os reconfigura, de modo que podemos dizer que o Direito institui
a sua própria realidade. Daí a importância do relato dos fatos [= narrativa dos
fatos a serem considerados pelo intérprete] para a interpretação. Os fatos
não são, fora de seu relato, (i. e., fora do relato a que correspondem), o que
são. O compromisso entre o relato e o relatado é extremamente frágil. Pois
é certo que jamais descreveremos a realidade. O que descreveremos é nosso
modo de ver a realidade.

A busca da verdade no Direito aparece quando houver uma dúvida incômoda. Esta
dúvida, em seu aspecto legal, torna-se um conflito, revelado na forma de uma lide que o

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Direito deve decidir. Onde houver consenso não há dúvida e a busca pela verdade não será
necessária. O Código de Processo Civil dispõe, em seu artigo 77, inciso I que são deveres das
partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo expor os fatos em
juízo conforme a verdade.
A verdade, também no Direito, comparece como uma ultimate opinion ou
interpretante final sobre o qual todos aqueles que participaram da aplicação da lei,
observadas as garantias do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, devem
concordar. Entretanto, em se tratando da aplicação das leis em busca da solução de um
conflito que se estabelece acerca da “verdade”, o processo, revelando o aspecto monológico,
caminha apenas numa direção: para frente.
Na medida em que as decisões percorrem todo o itinerário processual que deve
assegurar aos litigantes os seus direitos e garantias fundamentais, somente a última decisão
irrecorrível perde seu caráter abdutivo. A última decisão, como interpretante final, deve
degenerar e ser cumprida ou refletida na conduta, revelando a máxima aproximação entre
pensamento e ação. Esta se caracteriza como a diferença específica da semiose legal: ela é
finita, pois a busca de paz social, segurança jurídica e dignidade da pessoa humana é finalidade
precípua do Direito e determina o interpretante final da semiose legal como um ideal a ser
perseguido pela ordem jurídica. Os interpretantes finais são normas concretas que transitam
em jugado e não mais permitem a interposição de recursos. São ultimate opinion (CP 8.184)
de natureza prescritiva12.
A verdade que procura se produzir na aplicação de leis jurídicas não possui a mesma
natureza de uma verdade científica. A verdade jurídica, quando comparada à verdade da
ciência, é da natureza de uma verossimilhança que permita a produção de uma decisão
fundamentada em fatos validamente comprovados de forma a sustentar a justificação de uma
decisão final.
Em seara jurídica, a função referencial designa momentos de interpretação que giram
em torno da identificação dos fatos. A imputação de consequências jurídicas para os
destinatários da ordem legal implica no estabelecimento da ocorrência ou não ocorrência dos
fatos juridicamente relevantes para o estabelecimento daqueles efeitos, relações jurídicas,

12
Neste sentido veja-se LARENZ, 1997, p. 170 e ss.

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direitos, deveres ou sanções. Entretanto, a imputação dos efeitos jurídicos da aplicação das
normas não corresponde à simples constatação de um fato empírico, como ocorre nas
investigações e interpretações realizadas no seio das ciências naturais. A própria formação ou
constituição dos fatos, em sua dimensão jurídica, implica uma correspondência ou
similaridade com os preceitos articulados em normas gerais.
A definição da ocorrência ou não de um fato jurídico depende de operações de
qualificação dos fatos, depende de interpretações que definam se determinados suportes
fáticos possuem as qualidades selecionadas pelo legislador para que a operação de subsunção
seja estabelecida. A interpretação, nestes casos, trata da qualificação das circunstâncias de
fato. Assim, a interpretação dos suportes fáticos que correspondam às descrições normativas,
ou à tipificação jurídica dos fatos não prescinde de uma medida valorativa que tem o caráter
de escolha e de decisão e que corresponde à função expressiva ou emotiva da linguagem. Esta
é uma insofismável evidência de que as funções de linguagem na interpretação jurídica não
podem ser isoladamente consideradas, sob pena de se proceder a uma interpretação pobre e
incompleta. No caso da função referencial, o seu desempenho na dinâmica jurídica implica
uma dimensão denotativa, que é aquela necessária à determinação de fatos que autorizarão
a imputação das consequências, mas implica também os aspectos expressivos dos atos de
valoração, e ainda o caráter contrafático, imperativo ou conativo destas valorações, quando
realizadas por intérpretes dotados de uma competência que lhes atribua a condição de
intérpretes autênticos, numa alusão à interpretação autêntica como ato de poder ou de
autoridade, na formulação kelseniana.
A diferença entre a verdade no direito e na Ciência é que na aplicação dais leis jurídicas as
convenções e procedimentos que definem a qualificação dos fatos jurídicos pra determinar a
regra aplicável não são repetíveis e nem sem fim da mesma forma como se concebe no
método científico. No processo, como método de obtenção de uma verdade que se
caracterize como interpretante final ocorre o que se denomina preclusão13.

13
Sobre a preclusão o art. 223 do Código de Processo Civil dispõe:
Art. 223. Decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual, independentemente
de declaração judicial, ficando assegurado, porém, à parte provar que não o realizou por justa causa.
§1º Considera-se justa causa o evento alheio à vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por
mandatário.
§2º Verificada a justa causa, o juiz permitirá a prática do ato no prazo que lhe assinar.

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Diferentemente da verdade científica, a verdade jurídica não é provisória. Uma vez

decidida a questão, novo processo não pode rediscutir esta verdade. O art. 5º inciso XXXVI
determina a intangibilidade da coisa julgada.

6. A FUNÇÃO FÁTICA: O SINAL E O CANAL DO ORDENAMENTO JURÍDICA

Pensemos na materialidade do fenômeno comunicacional jurídico. A linguagem escrita
da qual se valem os sistemas normativos constitui sob a óptica da Teoria da Informação, a
fonte de sinais que traz à manifestação físico-energética o conteúdo dos signos jurídicos.
Porque os sinais representam as unidades de comunicação físico-energéticas (BENSE, 1971, P.
72).
Para Colin Cherry (1971, p. 179), o termo “sinal” designa estímulos físicos, assim
entendidos os signos visíveis ou audíveis usados na comunicação. O sinal é o modo de
concretização física da mensagem.
A fonte de sinais do ordenamento jurídico brasileiro, para a formulação de suas
normas - mensagens deônticas de natureza prescritiva - é o alfabeto fonético ocidental,
organizado em língua portuguesa.
Para a veiculação de mensagens normativas faz-se necessária a existência de um canal.
Abraham Moles (1978, p. 19) chama de “canal” todo o suporte material que acompanha a
mensagem de um transmissor a um receptor. Pensamos que o termo “canal” possui uma
amplitude semântica maior do que o termo “sinal”, pois abrange também o suporte físico
onde o sinal venha a se manifestar.
O ordenamento jurídico vale-se do canal da linguagem escrita, do texto. No caso da
linguagem jurídica prescritiva há necessidade de publicação das normas jurídicas em jornais
oficiais dos poderes constituídos do Estado – os Diários Oficiais - para que uma norma possa
ser considerada válida e existente, integrando o ordenamento. Podemos então concluir que
somente os Diários Oficiais são reconhecidos como meios de comunicação de massa
(massmedia) aptos à transmissão das leis (MOLES, 1973, p. 143). Outros canais digitais, ainda
que adotados de fato, ainda não substituem a publicação dos Diários Oficiais. Não se discute
aqui a utilidade de outros canais, pois a utilização das tecnologias disponíveis para a
veiculação de conteúdos jurídicos é fato notório, como a utilização dos recursos da

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informática para efeitos de divulgação e sistematização da jurisprudência de diversos

tribunais nacionais. Mas para efeitos de citações, intimações e contagens de prazos para a
vigência das normas, prevalece a veiculação das mensagens inscritas nos Diários Oficiais. Até
2017 a edição eletrônica dos Diários Oficiais, possuía um “caráter meramente subsidiário da
publicação em formato impresso” (Binenbojm, 2009). Entretanto, em 1º de dezembro de
2017, entrou em vigor o Decreto 9.215, de 29/11/2017, que estabelece, em seu artigo 3º, que
“o Diário Oficial da União será exclusivamente eletrônico e será publicado no sítio eletrônico
da Imprensa Nacional” . Assim, a utilização da escrita para os fenômenos da comunicação
humana, hodiernamente suportada pelos atuais meios tecnológicos, afigura-se como meio
hegemônico em relação às outras formas de comunicação. A publicação de uma lei tem por
finalidade “neutralizar” a ignorância e imunizar a autoridade contra a desagregação social que
a ignorância ou a insubordinação ao “discurso da autoridade” poderia ocasionar.

A exclusividade dos Diários Oficiais como canais institucionais oficiais do ordenamento

jurídico é corroborada por Maria Helena Diniz (2007, p. 89), ao comentar o artigo 3° da Lei de
Introdução ao Código Civil:
“A norma nasce com a promulgação, que consiste no ato com o qual se atesta
a sua existência, ordenando o seu cumprimento, mas só começa a vigorar
com a sua publicação no Diário Oficial. De forma que, em regra, a
promulgação constituirá o marco de seu existir e a publicação fixará o
momento em que se reputará conhecida, visto ser impossível notificar
individualmente cada destinatário, surgindo, então, sua obrigatoriedade,
visto que ninguém poderá furtar-se à sua observância, alegando que não a
conhece. É obrigatória para todos, mesmo para os que a ignoram, porque
assim exige o interesse público”.

Assim, o princípio da publicidade determinado no artigo 37 da Constituição Federal

caracteriza, no ambiente normativo, a função fática dialogando com a dominância da função
conativa ou prescritiva. É a própria função fática, que, ao assegurar o conhecimento do
destinatário, garante a prescritividade dominante da linguagem legal. Entre os direitos e
garantias individuais assegurados pelo artigo 5º da Magna Carta, o inciso XXXII proporciona
aos destinatários a obtenção de informações de interesse particular ou coletivo. Não se
admite procedimento sigiloso ou secreto do poder público, salvo quanto às exceções previstas
pelo art. 5º inc. XXXII da Constituição Federal (informações imprescindíveis à segurança da

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sociedade e do Estado). O sigilo do processo também não pode ser oposto ao investigado, a
fim de que este último possa exercer o seu direito de ampla defesa em processos
administrativos e judiciais. A publicidade se estabelece como requisito de validade dos atos
administrativos e o art. 93, inc. IX da Constituição Federal estabelece ainda que todos os
julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos. As exceções serão permitidas
somente quando a lei, no interesse público, determinar de forma diversa.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Direito é uma linguagem técnica, construída como uma transformação, uma
linguagem instrumental, a partir da língua natural, com o fim específico de regulação da
conduta, institucionalização dos procedimentos e dos conflitos, para manutenção da paz
social. Pelo viés da semiótica legal e da linguística funcionalista, a predisposição essencial da
linguagem natural para a imprecisão e a vagueza não devem ser tidas como aspectos
impeditivos para a realização de pesquisas comparativas, interdisciplinares.
O Direito Positivo é uma linguagem técnica concebida para funcionar em contextos
específicos de relações interpessoais. Um dos instrumentos mais caros à pesquisa estrutural
é a análise da estrutura como feixes de relações entre os objetos. A análise estrutural permite
a substituição da busca de causalidade pela análise dos meios e dos fins.
O Direito Positivo em sua condição estática pode corresponder a um sistema de signos
que seja predominantemente composto de legissignos. Mas os fluxos de positivação e
aplicação, ao tratarem de situações concretas, localizadas no tempo e espaço, adquirem
intenso caráter indicial, passando a produzir camadas de sinsignos que refletem a
degeneração dos legissignos decorrente do crescimento de concretude e indicialidade que se
verifica na persecução e consecução dos propósitos.
Uma estrutura define-se como um mecanismo de relações determinadas pelas
funções. Entretanto, muito embora a organização codificada da linguagem tenha o valor de
lei, tanto pelo aspecto do código verbal, a língua, ou do código legal, o Direito Positivo, não se
anula o potencial criativo revelado pelo uso. Seja nos atos de fala dos integrantes de uma
comunidade linguística, seja nos atos de obediência ou aplicação das leis, preservam-se os
diferentes graus de liberdade assegurados aos falantes ou aos sujeitos de direito em um

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Estado Constitucional Democrático. O exercício da liberdade não pode ser desconsiderado,

por refletir a linguagem em seu funcionamento. A conservação e a mudança são propriedades
fundamentais de todo código. O antifundacionalismo de um método pragmático recusa a
ideia de determinação e certeza da linguagem.
Também pelo viés da semiótica de Peirce, a essência dos signos simbólicos não se
esgota mediante uma investigação analítica, sistemática, e, portanto, classificatória da
linguagem. Em analogia com as funções de linguagem, a semiótica trabalha com dominâncias,
nenhum signo pertence exclusivamente a uma única categoria. As classificações mudam de
acordo com a função de linguagem dominante, bem como com os propósitos e finalidades
dos processos de interpretação envolvidos. Sistemas de linguagem, e o Direito Positivo
também assim se caracteriza, não têm unicamente uma estrutura estática. Como fenômenos,
os sistemas de linguagem ocorrem nos fluxos contínuos dos processos de comunicação.
A função conativa como função dominante da linguagem técnica revelada pelo Direito
Positivo é em verdade uma função pragmática, referente à instância de uso e de desempenho
eficaz da linguagem prescritiva, em situações concretas de comunicação normativa. O
aspecto prescritivo da linguagem do direito e seu caráter conativo em relação aos
destinatários é um postulado da razão prática, capaz de fazer com que o sistema opere com
eficácia. O aspecto impositivo da ordem legal positiva faz parte da crença e da cultura da
sociedade, é uma preparação para as ações futuras e coletivas em interações sociais. O fato
de ser imperativa permite que a linguagem do Direito Positivo produza os seus efeitos
prospectivamente, numa generalidade que caracteriza perfeitamente bem o que Peirce
considera típico da terceira categoria fenomenológica: apontar para o futuro, conferir
inteligibilidade ao futuro.

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