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Aula 3
Descentralização de Atividades
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a fonte e sem fins comerciais.
CONTEUDISTA
José Arimathea Valente Neto
TRATAMENTO PEDAGÓGICO
Violeta Maria dos Santos Galvão
Este material tem função didática. A última atualização ocorreu em Abril de 2017. As
Empresas Públicas
Submetem-se ao direito privado
e Sociedades de
Se exploram atividade econômica,
Economia Mista
não lhes é dado qualquer privilégio;
se prestam exclusivamente serviços
públicos, recebem privilégio ineren-
tes ao direito público, em respeito ao
princípio da continuidade dos
serviços públicos
Disciplinou o
Lei 10.180/2001 Ciclo de Gestão
(4 sistemas)
A relação de atribuições que a CF/1988 deu especificamente à União é extensa. Logo, para
desempenhá-las satisfatoriamente, a União descentraliza atividades.
1. Introdução ............................................................................................................................................. 6
2.1 Convênios........................................................................................................................................ 8
Síntese......................................................................................................................................................... 28
Bibliografia.............................................................................................................................................. 29
1. Introdução
Tribunal de Contas da União
Nos últimos anos, verifica-se uma tendência mundial de reduzir o tamanho da máquina
administrativa estatal, com o intuito de aumentar a eficiência do Estado no tocante aos serviços
públicos essenciais. Os serviços para os quais a presença do Estado não seja imprescindível, por
sua vez, serão prestados por entidades organizadas pela própria sociedade, porém com o apoio
e a assistência dos Governos.
É nesse contexto que a descentralização de atividades da União para outros entes públicos
ou organizações privadas ganha importância: a prestação de alguns serviços passa a ser feita pela
própria sociedade ou pelos níveis de governo mais próximos a ela, como estados e municípios.
Por um lado, quando a execução das atividades é transferida para outros entes públicos,
os instrumentos utilizados são as transferências voluntárias, como o convênio e o contrato de
repasse.
• benefícios fiscais.
As transferências obrigatórias são parcelas de recursos arrecadados pela União, mas que,
por obrigação constitucional ou legal, devem ser repassadas a outros entes ou a algum fundo.
Os recursos repassados por transferência obrigatória são, via de regra, originários de quem
os recebe. Por isso, geralmente o TCU não tem competência para fiscalizar a sua aplicação.
Diversamente, nas transferências voluntárias a União repassa os recursos para outros entes
e também para entidades particulares sem fins lucrativos por sua própria vontade para a execu-
ção de objetos de interesse recíproco das partes.
Como esses recursos são originariamente da União e não perdem essa condição mesmo
depois de transferidos, as transferências voluntárias são consideradas formas de descentralização
de atividades.
2.1 Convênios
Para celebração de convênio com entes públicos, a Portaria 424/2016 definiu que pode-
rá (ou seja, a critério do gestor concedente) haver chamamento público no Siconv (Sistema de
Gestão de Convênios e Contratos de Repasse), que deverá conter, no mínimo (art. 8º):
Para celebração com entidades privadas sem fins lucrativos, a Portaria é mais rígida, tor-
nando obrigatória a realização prévia do chamamento público, salvo para transferências do
Ministério da Saúde destinadas a serviços de saúde integrantes do Sistema Único de Saúde (SUS).
Além do mais, a Portaria definiu que as propostas de trabalho apresentadas devem conter,
no mínimo:
III. estimativa dos recursos financeiros, discriminando o repasse a ser realizado pelo
concedente ou mandatária e a contrapartida prevista para o proponente, especificando
o valor de cada parcela e do montante de todos os recursos, na forma estabelecida em
lei;
Contudo, esses dispositivos não resolvem totalmente o problema, uma vez que a realização
do chamamento é facultativa na celebração de convênios com entes públicos, permanecendo
na discricionariedade da Administração.Por exemplo, por que celebrar convênio para combate à
proliferação da dengue com este e não com aquele estado?
O contrato de repasse é semelhante ao convênio, exceto pelo fato de que se processa por
intermédio de instituição ou agente financeiro público federal, atuando como mandatário da
União.
• Convenente: ente público ou entidade particular sem fins lucrativos que recebe os
recursos federais para execução do objeto;
Nesse contexto, ganham importância as entidades do Terceiro Setor. Assim, algumas des-
sas organizações, que coexistem com o Primeiro Setor, que é o próprio Estado, e o Segundo
Setor, que é o mercado, recebem apoio estatal, para o desempenho de atividades de interesse
público, recebendo a denominação de entidades paraestatais.
Veremos, a partir de agora, detalhes de cada uma das entidades que se enquadram no
conceito de entidades paraestatais, quais sejam:
Os Serviços Sociais Autônomos (SSA) são entidades criadas por lei, com personalidade jurí-
dica de Direito Privado, para prestação de atividades de assistência ou ensino a certas categorias
sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias
e/ou por contribuições parafiscais.
Como todo ente paraestatal, atua em cooperação com o Poder Público, com administra-
ção e patrimônio próprios.
• Seu objeto é uma atividade social, não lucrativa, beneficiando certo grupo social ou
profissional;
• Não gozam de privilégios administrativos nem processuais, salvo quando a lei instituidora
expressamente lhes conceder.
As Organizações Sociais (OS) são pessoas jurídicas de Direito Privado, sem fins lucrati-
vos, instituídas por iniciativa de particulares para desempenhar serviços sociais não exclusivos de
Estado, com incentivo e fiscalização do Poder Público, mediante vínculo jurídico estabelecido por
meio de contrato de gestão.
• Não pode haver finalidade lucrativa, sendo obrigatório o investimento de seus excedentes
financeiros no desenvolvimento das próprias atividades (art. 2º, I, “b”);
• Previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe
foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades,
em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social
qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da
União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e
bens por estes alocados (art. 2º, I, “i”);
Após a entidade ser qualificada como OS, ela está apta a firmar o contrato de gestão com
o Poder Público. O contrato estabelecerá as atribuições, responsabilidades e obrigações de cada
uma das partes, bem como as metas a serem alcançadas e os indicadores de desempenho a se-
rem utilizados na avaliação.
Lembremos que essa avaliação é feita com base nos resultados alcançados, prática carac-
terística da administração gerencial.
Essa polêmica chegou inclusive ao STF, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade
1923. Ao julgar a ADI, o Supremo decidiu que não é necessário realizar licitação para escolha
da OS que celebrará o contrato de gestão, mas tal escolha deve observar critérios objetivos e
impessoais, de forma a permitir o acesso a todos os interessados.
Segundo o art. 8º da Lei, a execução do contrato é fiscalizada pelo órgão ou entidade su-
pervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada.
A desqualificação de uma organização social importará reversão dos bens que o Poder
Público cedeu à OS e dos valores entregues à sua utilização, sem prejuízo de outras sanções
cabíveis.
• por um lado, o art. 4º, VIII, da Lei 9.637/1998 estabelece que o Conselho de Administração
da entidade deve aprovar regulamento próprio contendo os procedimentos para a
contratação de obras, serviços, compras e alienações e o plano de cargos, salários e
benefícios dos empregados da entidade;
• por outro, o art. 1º, caput e §§ 1º e 5º, do Decreto 5.504/2005 estabelecem que a
OS deverá realizar licitação pública prévia, de acordo com o estabelecido na legislação
federal pertinente. Ademais, para a aquisição de bens e serviços comuns será obrigatório
o emprego da modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica.
Nem mesmo a jurisprudência do TCU era uniforme quanto ao tema. Havia julgados in-
dicando a necessidade de observar a Lei 8.666/1993 e havia julgados indicando a necessidade
de observar somente o regulamento próprio, desde que criado com observância aos princípios
públicos.
No entanto, considerando a decisão proferida pelo STF no âmbito da ADI 1923 essa ques-
tão restou pacificada, de modo que as compras e contratações das OS, bem como as seleções
de pessoal, devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, nos termos do regula-
mento próprio de cada entidade.
Em termos simples, são pessoas jurídicas de Direito Privado, sem fins lucrativos, instituídas
por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos de Estado, com
incentivo e fiscalização do Poder Público, mediante vínculo jurídico estabelecido por meio de
termo de parceria.
A Lei 9.790/1999 dispõe sobre a qualificação de entidades privadas como OSCIP, institui e
disciplina o termo de parceria.
»» sociedades comerciais;
»» sindicatos;
»» associações de classe;
»» instituições religiosas;
»» organizações partidárias;
»» organizações sociais;
»» cooperativas;
»» fundações públicas.
A lei também contém um rol das áreas sociais em que a entidade a ser qualificada com
OSCIP deve atuar, como, por exemplo:
»» assistência social;
»» cultura;
»» educação gratuita;
»» saúde gratuita;
Além disso, a Lei 9.790/1999 contém vários dispositivos semelhantes aos contidos na lei
instituidora das OS (Lei 9.637/1998), dentre os quais citamos os seguintes:
Entretanto, mesmo a jurisprudência do TCU, que não era pacificada sobre a necessidade
de as OS observarem a Lei 8.666/1993 em suas licitações, era firme no sentido de que as OSCIP
deviam observar seu regualmento próprio nas compras e contratações que realizasse.
Para o doutrinador Lucas Rocha Furtado, a diferenciação prática que ocorre entre os dois
modelos consubstancia-se no seguinte:
• o contrato de gestão firmado com a OS vincula a entidade em toda sua atuação, assim
como ela passa a depender substancialmente dos recursos públicos;
Também é bom lembrar que certos serviços públicos, devido a suas características, não
podem ser delegados. Assim, serviços que necessitam dos poderes e prerrogativas inerentes ao
Estado (serviços propriamente estatais) não podem ser delegados, como polícia, prestação juris-
dicional, apenação, fiscalização, etc.
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de conces-
são ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Ademais, o art. 21, XI e XII, da CF/1988 mostra outra modalidade de delegação: a autori-
zação. Logo, são três as modalidades de delegação de serviços públicos: concessão, permissão
e autorização.
A Lei 8.987/1995 regulamenta o art. 175 da CF/1988 e dispõe sobre o regime de conces-
são e permissão da prestação dos serviços públicos.
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente,
mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de em-
presas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo
determinado;
III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total
ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de inte-
resse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de con-
corrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua
realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remu-
nerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;
A concessão de serviço público precedida de obra pública seria, por exemplo, a reforma de
um trecho de uma rodovia feita por certa empresa, que posteriormente ficaria responsável por
administrar a rodovia e cobraria pedágio para isso.
• a licitação será sempre na modalidade concorrência (embora seja permitido que algumas
concessões sejam feitas por leilão).
Outro ponto interessante é que o art. 18-A permite a inversão das fases de habilitação e
julgamento. Ou seja, pode ser adotado procedimento semelhante ao do pregão. Todavia, a lici-
tação continua na modalidade concorrência.
Por exemplo, suponhamos que a União iria conceder parte de uma rodovia federal. O
tipo de licitação poderia ser o menor valor da tarifa cobrada (pedágio). Poderia também haver
a inversão de fases: primeiro as propostas seriam julgadas e classificadas, e só então haveria a
verificação dos documentos de habilitação da empresa primeira colocada.
O art. 32 da lei traz a hipótese de intervenção na concessão (quando o serviço estiver sen-
do inadequadamente prestado) e o art. 35 enumera os casos de extinção da concessão:
Advento do termo contratual (reversão): é o término do prazo da concessão, pois não existe
concessão por termo indeterminado;
A lei também estabelece várias outras definições para que a concessão seja bem realizada,
como: características do serviço adequado; direitos e obrigações do usuário; política tarifária;
procedimentos adotados na licitação e na contratação; encargos do poder concedente e da
concessionária; entre outras.
As Parcerias Público-Privadas (PPP), definidas pela Lei 11.079/2004, são modalidades espe-
cíficas de contratos de concessão. Têm como objetivo atrair o setor privado para investimentos
em projetos de infraestrutura de grande vulto, necessários ao desenvolvimento do país, cujos re-
cursos exorbitam a capacidade financeira do Poder Público. As primeiras PPP realizadas no Brasil
tiveram como objeto a construção ou ampliação de rodovias.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/L13303.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/decreto/D8945.htm
“A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que obser-
vará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive
quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente”
(destacou-se).
Essa modalidade não foi mencionada pelo art. 175 da CF/1988, mas por outros dispositi-
vos esparsos no texto constitucional.
Trata-se de modalidade que não exige licitação nem celebração de contrato. É um ato
administrativo unilateral, discricionário e precário, destinado a serviços que não exigem muita
especialização, como serviços de táxi, de despachantes, de segurança particular de residências,
de transporte rodoviário de passageiros, entre outros.
Existem também outros institutos que podem ser considerados tipos de descentralização
de atividades pela União. Vamos a eles.
Já foi falado bastante nesta aula acerca de convênios, inclusive sobre os casos em que o
convenente é uma entidade privada sem fins lucrativos.
É proibido firmar convênios com entidades privadas que possuam fins lucrativos.
Para maiores detalhes e informações sobre as contratações feitas por entidades privadas
sem fins lucrativos, no âmbito de convênios federais, ver os arts. 45 a 48 da Portaria Interministerial
CGU/MF/MP 424/2016, que introduziu significativas inovações acerca desse tema.
Assim, vamos tratar de dois tipos de benefícios fiscais: subvenções e renúncia de receitas.
anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, al-
teração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de
tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado.
Logo, ocorre renúncia de receita quando determinado particular recebe, por qualquer mo-
tivo, tratamento diferenciado, que acarrete diminuição das receitas que o Estado arrecadaria. Por
exemplo, a legislação prevê benefícios fiscais (redução de impostos) para empresas de informáti-
ca que pratiquem atividades de pesquisa nessa área.
É comum vermos em filmes nacionais que a obra foi incentivada pela Ancine e
recebeu patrocínio de algumas empresas privadas.
Vamos a um exemplo. Certa produtora de filmes recebe da Ancine autorização para rece-
ber patrocínios, com base nas leis de incentivo cultural (8.313/1991 e 8.685/1993, por exemplo).
Assim, as empresas interessadas em ajudar a produtora podem abater determinada quantia no
imposto de renda devido, repassando o dinheiro diretamente à produtora. Como a prestação
cultural também é um dever do Estado, fica claro que estamos diante de uma descentralização
de atividades.
Nesta aula, vimos que a extensa lista de deveres atribuídos à União pela
CF/1988 dificulta que a Administração Pública Federal sozinha consiga execu-
tar todas as atividades satisfatoriamente.
Por um lado, a descentralização pode ocorrer para outros entes estatais (estados, DF e
municípios), por meio das transferências voluntárias.
Por outro, também pode ocorrer para entidades privadas, que não fazem parte da
Administração Pública, por meio dos seguintes instrumentos:
• benefícios fiscais.
Todas essas são formas de descentralização de atividades pela União, as quais sempre es-
tão submetidas à jurisdição do TCU, por se tratar de dispêndios de recursos originariamente
pertencentes à União. O que variará, a depender de cada caso, é a abrangência do controle
exercido pelo TCU, matéria a ser vista nas próximas aulas.