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Aula 4
Estado Regulador
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a fonte e sem fins comerciais.
CONTEUDISTA
José Arimathea Valente Neto
TRATAMENTO PEDAGÓGICO
Violeta Maria dos Santos Galvão
Este material tem função didática. A última atualização ocorreu em Abril de 2017. As
Como o Poder Público não é capaz de satisfazer todos esses deveres sozinho, começou a
descentralizar a realização de algumas atividades para o setor privado.No entanto, mesmo que
essas atividades sejam realizadas por entidades particulares, o Estado precisa exercer controle e
supervisão, pois a responsabilidade pela prestação dos serviços é originariamente sua.
É nesse contexto que surge a função de Estado Regulador, em que o Poder Público inter-
fere nas relações econômicas para garantir a satisfatória prestação dos serviços e o equilíbrio dos
interesses das partes envolvidas.
1. Introdução ............................................................................................................................................. 5
2. Estado Regulador................................................................................................................................ 6
4.1 Independência............................................................................................................................... 9
4.3 Regulamentação....................................................................................................................... 13
Síntese......................................................................................................................................................... 20
Bibliografia.............................................................................................................................................. 21
Ao final dos estudos desta aula, esperamos que você tenha condições de identificar as
características do Estado Regulador e descrever funções das instituições que realizam regulação
na Administração Pública Federal.
1. Introdução
Esse modelo baseia-se na idéia de que o Estado deve concentrar-se apenas na prestação
das atividades imprescindíveis à população e que, por sua natureza, dependem da presença do
Poder Público, como por exemplo a prestação jurisdicional, a elaboração legislativa, a defesa
nacional, as relações diplomáticas, entre outras.
Segundo o modelo gerencial, o setor privado realizaria com mais eficiência a prestação
das atividades cuja presença estatal não é essencial, como os serviços de natureza puramente
econômica.
Para exercer a regulação das relações econômicas, o Estado utiliza diversas entidades. As
mais comuns são as chamadas agências reguladoras.
Nesta aula, veremos como a regulação é exercida pelo Estado e quais são as características
das entidades que exercem essa função.
2. Estado Regulador
Tribunal de Contas da União
A União pode transferir recursos para outros entes da Federação de dois modos: obriga-
toriamente ou voluntariamente.
Depois das reformas administrativas, o Estado deixou de prestar inúmeros serviços e pas-
sou a funcionar como garantidor da prestação desses serviços de forma adequada.
• Poderia não haver a universalização dos serviços públicos, pois as empresas tenderiam
a investir apenas em áreas rentáveis.
Por isso, costuma-se atribuir a denominação de Estado Regulador para referenciar as atri-
buições que o Poder Público adquire com o exercício da intervenção no domínio econômico.
Assim, a regulação do Estado é bem mais abrangente que a mera privatização, podendo
incidir, por exemplo, quando:
• a prestação dos serviços públicos seja incentivada pelo próprio Poder Público, como nas
OS e OSCIP;
• a prestação dos serviços públicos seja controlada pelas próprias entidades empresariais,
como na livre concorrência.
A alta complexidade das matérias objeto da regulação impossibilitou, na maioria das ve-
zes, utilizar ou criar órgãos na estrutura das entidades políticas (Administração Direta) sujeitos a
fortes influências hierárquicas e à flutuação de conveniências políticas.
O Estado Regulador, para ser operacionalizado, necessitava, entre outras coisas, de profis-
sionalismo, capacidade técnica, autonomia administrativa, eficiência. Essas características indica-
vam que somente por meio dos mecanismos de descentralização administrativa seria possível ao
Poder Público exercer o seu papel com presteza.
Por isso, as agências reguladoras, criadas para exercer as funções de Estado Regulador,
assumiram, no Brasil, a natureza de autarquia em regime especial, integrando a Administração
Indireta dos entes estatais.
Para o surgimento das agências reguladoras, o pontapé inicial foi a promulgação das
Emendas Constitucionais 8 e 9, em 1995, que tratam dos setores de telecomunicações e petro-
lífero, respectivamente.
• Lei 9.986/2000, que dispõe sobre a gestão de recursos humanos das agências
reguladoras;
Falaremos sobre algumas disposições dessas leis mais adiante, quando tratarmos das ca-
racterísticas das agências.
Como visto, a criação de agências (entidades autárquicas) é ideal para o exercício da regu-
lação a cargo do Estado, mas existem órgãos integrantes da Administração Direta e outras enti-
dades da Administração Indireta que também exercem função de Estado Regulador. Eis alguns
exemplos:
Sistema Financeiro
Banco Central do Brasil (Bacen), Conselho Monetário Nacional (CMN).
Nacional
Meio Ambiente Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama).
Indústria e comércio, Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior e Serviços (MDIC), Instituto Nacional da
patentes, normalização Propriedade Industrial (INPI), Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial
e padronização (INMETRO).
Vimos a definição de agências reguladoras e como elas surgiram. Agora, para compreen-
dermos a atuação dessas entidades, vamos conhecer as suas características.
4.1 Independência
Entre as características das agências reguladoras, talvez a mais marcante seja a amplia-
ção de sua autonomia conferida pela independência administrativa, orçamentária, política e
financeira.
É certo que nem todas as agências têm características idênticas, pois a lei instituidora da
entidade é quem deve definir as prerrogativas outorgadas a ela.
• Autonomia financeira.
A doutrina aponta o mandato fixo e a estabilidade dos dirigentes como os mais importan-
tes instrumentos para assegurar imparcialidade aos atos dos agentes públicos e às decisões das
agências reguladoras.
O art. 6º da Lei 9.986/2000 prevê que a lei instituidora de cada agência deve fixar a dura-
ção do mandato dos seus dirigentes.
A mesma lei também introduziu uma previsão geral de estabilidade para os dirigentes,
conforme a o art. 9º:
Parágrafo único. A lei de criação da Agência poderá prever outras condições para a perda
do mandato.
Assim, cabe à lei instituidora da agência criar outras exigências para que ocorra a perda do
mandato. Isso torna variável, de acordo com cada caso, o grau de independência das agências
perante o Poder Executivo.
A Lei 9.986/2000 deu maior ênfase à necessidade de somente se levar em conta critérios
técnicos para a escolha dos dirigentes das agências reguladoras, ao preceituar que:
Os dirigentes das agências devem possuir alta especialização técnica. Quem não se lembra
do caos aéreo brasileiro, ocorrido nos anos de 2006 e 2007? Naquela ocasião, as investigações
constataram que alguns dirigentes da ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil) foram nomea-
dos com base em critérios políticos, em vez de técnicos. Esse fato contribuiu para o agravamento
da crise, pois os dirigentes não eram especializados e não eram plenamente capazes de tomar as
decisões técnicas corretas.
A independência das agências deve ser absoluta, tanto em relação ao ente político, quanto
em relação aos consumidores dos serviços e às empresas prestadoras.
Especificamente quanto aos agentes econômicos (empresas), o risco de que essa indepen-
dência seja quebrada é maior. O imenso poder econômico dos agentes do setor regulado pode
desvirtuar a atuação do ente regulador, que pode passar a atuar tendenciosamente em favor dos
interesses desses agentes. Tal desvirtuamento é chamado, pela doutrina, de “risco de captura”.
Uma das formas mais eficazes de impedir o risco de captura são os mecanismos de impedi-
mento do recrutamento, pelos regulados, de dirigentes do órgão regulador (a chamada quaren-
tena). Desse modo, impede-se que os dirigentes sofram intenso assédio dos agentes regulados,
já que possuem informações extremamente privilegiadas.
A lei instituidora de cada agência pode estabelecer prazo de quarentena maior que o pre-
visto na norma, vez que se trata de prazo mínimo a ser obedecido.
• a agência não pode sobrepor-se às leis criadas pelo Legislativo, bem como recusar-se à
submissão ao controle externo, exercido com auxílio do Tribunal de Contas da União;
• a agência, apesar de não ser subordinada ao Poder Executivo, pode ser supervisionada
por ele, a fim de garantir que não haja desvirtuamento das funções da entidade;
Ficou claro, também, que o controle judicial é inafastável. Assim, mesmo que as agên-
cias possuam a função de resolução de conflitos, suas decisões sempre poderão ser revistas
judicialmente.
Na maioria das vezes, os conflitos envolvem matéria de extrema complexidade, o que tor-
na as agências reguladoras o foro natural de mediação e solução dos litígios aos olhos das partes
diretamente interessadas.
Assim, a solução de conflitos feita pelas agências é cada vez mais aceita, já que esses ór-
gãos são considerados os mais técnica e estruturalmente preparados para tomarem as decisões
nas matérias objeto da regulação.
4.3 Regulamentação
O poder normativo conferido às agências é visto com cuidado e receio por parte da
doutrina.
Entretanto, o poder normativo das agências permite a elas expedirem normas técnicas e
setoriais, as quais muitas vezes inovam no mundo jurídico.
Assim, o motivo do receio é que uma autarquia, entidade da Administração Indireta, esta-
ria legislando, atribuição reservada, a princípio, somente para o poder central do Estado.
Alguns autores, como Lucas Rocha Furtado, entendem que a competência de edição de
normas para regulamentar a execução das leis é privativa do Presidente da República, com base
no art. 84, IV, da CF/1988.
Outros autores, a exemplo de Marcelo Alexandrino e Marçal Justen Filho, por sua vez,
entendem que outras entidades da Administração Pública, como as agências reguladoras, têm
capacidade para regulamentar a execução das leis.
• estabeleça claramente os assuntos sobre os quais ela poderá ser exercida (delimitação
das áreas de competência da agência reguladora);
• fixe as diretrizes, parâmetros e metas que devem ser observados pelo órgão técnico.
É certo que parte da liberdade que as agências têm no poder regulamentar é ampliada
pelo fato de que as leis que definem as suas atribuições utilizam, muitas vezes, conceitos genéri-
cos estabelecendo apenas princípios ou parâmetros a serem observados pelas entidades.
• o art. 21, XI, da CF/1988 prevê que a lei deve dispor sobre a organização dos serviços
de telecomunicações, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
• o art. 177, § 2º, III, da CF/1988 determina que a lei deve dispor sobre a estrutura e
atribuições do órgão regulador do monopólio da União, em matérias relativas a petróleo.
Afora essas duas agências, todas as outras foram criadas exclusivamente por lei. Como o
texto constitucional não cuidou de definir as características inerentes a este tipo de entidade,
cabe a cada lei específica pronunciar-se sobre as peculiaridades inerentes a cada agência.
Já vimos as características apontadas pela doutrina como necessárias para que as agências
exerçam a atividade de regulação adequadamente.
Vimos, também, que a Lei 9.986/2000 regulou a gestão de recursos humanos de todas as
agências reguladoras federais.
Embora as leis instituidoras definam algumas características distintas para essas agências
reguladoras, podemos identificar características comuns, tais como:
As pessoas que trabalham na atividade fim das agências reguladoras devem ser
servidores públicos estatutários.
A mesma Lei 10.871/2004 estabelece, em seu art. 3º, parágrafo único, que a esses agen-
tes, no exercício das atribuições de natureza fiscal ou decorrentes do poder de polícia, são
asseguradas:
Assim, fica claro que o legislador tentou garantir a independência inclusive dos servidores
das agências reguladoras, para dar mais efetividade à atuação dessas entidades.
Criada pela Lei 9.984/2000, a Agência Nacional de Águas (ANA) é vinculada ao Ministério
do Meio Ambiente. Tem a finalidade de implementar, em sua esfera de atribuições, a
Política Nacional de Recursos Hídricos, integrando o Sistema Nacional de Gerenciamento
de Recursos Hídricos.
Criada pela Lei 11.182/2005, a Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) é vinculada ao
Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil. Tem competência para regular e fiscali-
zar as atividades de aviação civil e de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária.
Criada pela Lei 9.427/1996, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) é vinculada ao
Ministério de Minas e Energia. Tem por finalidade regular e fiscalizar a produção, transmis-
são, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas
e diretrizes do Governo federal.
Criada pela Lei 9.478/1997, a Agência Nacinal do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis
(ANP) é vinculada ao Ministério de Minas e Energia. Tem por finalidade promover a regu-
lação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do
petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis.
Criada pela Lei 9.961/2000, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) é vinculada
ao Ministério da Saúde. Tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse
público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive
quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvi-
mento das ações de saúde no País.
Criada pela Lei 9.782/1999, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) é vincula-
da ao Ministério da Saúde. Tem por finalidade institucional promover a proteção da saúde
da população, por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de
produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, bem como da fiscalização dos am-
bientes, dos processos, dos portos, dos aeroportos e das fronteiras e da incorporação de
novos insumos e tecnologias aos produtos e serviços regulados.
O tipo mais comum de instituição que realiza regulação são as agências reguladoras
(autarquias de regime especial). A essas entidades deve ser garantida a maior independência
possível. Eis alguns exemplos de medidas que visam garantir essa independência:
• autonomia financeira;
As agências reguladoras, por serem bastante especializadas, têm sido consideradas o foro
natural para a resolução de conflitos entre as partes, pois as matérias tratadas geralmente são
bem complexas.
Ademais, as entidades reguladoras têm competência para expedir normas aos respecti-
vos setores, desde que nos estritos limites estabelecidos pela lei (geralmente a lei instituidora da
agência).
Embora o modelo de agências reguladoras (autarquias) seja o ideal para se exercer a re-
gulação, vimos que existem outros órgãos e entidades que também são responsáveis por
essa função, como a Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça e os Procons
estaduais e municipais.