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INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 3
1. DIREITO ADMINISTRATIVO ......................................................................... 4
Prezado aluno,
Bons estudos!
1. DIREITO ADMINISTRATIVO
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Federal e Municípios. O segundo é a Administração Pública Indireta, que se define
como um grupo de pessoas jurídicas de direito público ou privado, criadas ou
instituídas a partir de lei específica, com o objetivo de atuar junto a Administração
Direta na prestação de serviços públicos ou na exploração de atividades econômicas.
Ainda, há que se falar em entes que prestam serviços públicos por delegação, esses
entes são os concessionários, os permissionários e os autorizatários de serviços
públicos, porém aqui cabe uma ressalva importante, eles não integram os quadros da
Administração. Por fim, o direito prevê, o Terceiro Setor, que por sua vez atua em
paralelo à Administração Pública, o denominado Terceiro Setor, prestando relevantes
serviços de interesse público e recebendo, por isso, determinados benefícios. O
terceiro setor é composto por sociedades paraestatais, com personalidade jurídica de
direito privado, são instituídas pela vontade particular e não integram nem a
Administração Direta nem a Indireta; são exemplos as organizações sociais, os
serviços sociais autônomos, as organizações da sociedade civil de interesse público
e as entidades de apoio. ”
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A Idade Média não encontrou ambiente propício para o desenvolvimento do
Direito Administrativo. Era a época das monarquias absolutas, em que todo
poder pertencia ao soberano; a sua vontade era a lei, a que obedeciam todos
os cidadãos, justificadamente chamados servos ou vassalos (aqueles que se
submetem à vontade de outrem). Nesse período, do chamado Estado de
Polícia, assinala Merkl (1980:93) que o direito público se esgota num único
preceito jurídico, que estabelece um direito ilimitado para administrar,
estruturado sobre princípios segundo os quais quod regi placuit lex est, the
king can do no wrong, le roi ne peut mal faire. O rei não podia ser submetido
aos Tribunais, pois os seus atos se colocavam acima de qualquer
ordenamento jurídico. Com base nessa ideia é que se formulou a teoria da
irresponsabilidade do Estado, que, em alguns sistemas, continuou a ter
aplicação mesmo após as conquistas do Estado Moderno em benefício dos
direitos individuais. Não havia Tribunais independentes, uma vez que, em
uma primeira fase, o próprio rei decidia os conflitos entre particulares e, em
fase posterior, as funções judicantes foram delegadas a um conselho, que
ficava, no entanto, subordinado ao soberano. No entanto, apontam-se
algumas obras de glosadores da Idade Média, principalmente dos séculos
XIII e XIV, nas quais se encontra o germe dos atuais direitos constitucional,
administrativo e fiscal. Indica-se a obra de Andrea Bonello (1190 a 1275 d.C.),
dedicada ao estudo dos três últimos livros do Código Justiniano, que tinham
sido deixados de lado, porque dedicados a estruturas fiscais e administrativas
de um império que já não existia. Outro texto sobre o qual trabalharam os
juristas, na época, foi o Liber Constitutionis, publicado pelo parlamento de
Melfi em 1231. No século XIV, a obra de Bartolo de Sassoferrato (1313-57)
lança as bases da teoria do Estado Moderno (cf. Mario G. Losano, 1979:55).
Mas a formação do Direito Administrativo, como ramo autônomo, teve início,
juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito público, a
partir do momento em que começou a desenvolver-se – já na fase do Estado
Moderno – o conceito de Estado de Direito, estruturado sobre o princípio da
legalidade (em decorrência do qual até mesmo os governantes se submetem
à lei, em especial à lei fundamental que é a Constituição) e sobre o princípio
da separação de poderes, que tem por objetivo assegurar a proteção dos
direitos individuais, não apenas nas relações entre particulares, mas também
entre estes e o Estado. (DI PIETRO, 2020. P. 56-57)
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1.1.1 Fundamentos constitucionais e direito administrativo brasileiro
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Com o advento do Império, há uma repartição de poderes dividindo funções
entre o Poder Legislativo, o Poder Judiciário, o Poder Executivo e o Poder Moderador,
os dois últimos concentrados em mãos do Imperador; nessa época já existia, uma
administração pública organizada, porém regida pelo direito privado, cabendo a
limitação de sua aplicação ao Conselho de Estado.
Com o início do período republicano, suprime-se o Poder Moderador e a
jurisdição administrativa antes atribuída ao Conselho de Estado, dessa forma a
administração pública inicia seu afastamento do direito privado. ” Porém essa primeira
fase foi marcada por uma normativa mal regida, a doutrina explica:
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impossibilidade de mudança e a consequente produção da coisa julgada
(intangibilidade jurídica). Entretanto, de modo atípico, o Judiciário pode
exercer outra atividade, típica de outro Poder, o Judiciário realizando
concurso para ingresso na magistratura ou fazendo seus próprios regimentos
internos. Por fim, a tarefa típica e principal do Poder Legislativo é legislar;
assim, o Legislativo inova o ornamento jurídico, agindo de forma abstrata e
geral (atinge todos aqueles que estiverem na mesma situação). Porém, de
modo atípico, o Legislativo poderá exercer função típica de outro Poder, o
Senado Federal (que é Poder Legislativo), quando julga o Presidente da
República em razão do cometimento de crimes de responsabilidade (art. 85
da CF), e nesse caso exerce função atípica. Também o Legislativo exerce
função atípica quando realiza licitações para aquisição de bens (pois essa
incumbência é tipicamente administrativa). Pautados nessa noção das
funções do Estado, podemos concluir que o critério do Poder Executivo não
é suficiente para conceituar o direito administrativo. Não é só o Poder
Executivo que exerce função administrativa. O próprio art. 1º da Lei n.
9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito federal, estabelece
que “os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes
Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função
administrativa”, o que confirma a incompletude do critério em análise.
(ROSSI. 2020. P. 49)
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Essa última conceituação do direito administrativo é a mais completa e melhor
aceita, pois utiliza-se dos critérios tratados anteriormente e os complementa.
1.3 Objeto
Sobre fonte do direito entende-se como aquilo que origina as regras jurídicas
positivadas, como fonte do direito administrativo ROSSI (2020) define como “tudo
aquilo que leva à definição de uma regra de direito administrativo, constitui-se em
cinco as fontes do direito administrativo: lei; doutrina; jurisprudência; costumes;
princípios gerais do direito.
A lei é a base do direito administrativo, pois para exercer função administrativa
é necessário aplicar a lei de ofício. Importante ressaltar que o termo lei diz respeito
principalmente: a Constituição Federal; as leis ordinárias; as leis delegadas; as leis
complementares e aos regulamentos administrativos.
A Doutrina resulta do trabalho especializado de estudiosos que analisam e
interpretam o sistema normativo resolvendo divergências contradições encontradas e
formulando definições e classificações para melhor compreensão do sistema
normativo.
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A jurisprudência consiste no conjunto de decisões uniformes e constantes dos
tribunais, resultadas a partir da aplicação de normas a casos semelhantes,
constituindo um entendimento geral aplicável a todas as hipóteses similares ou
idênticas. Em regra, no Brasil apenas irá vincular a jurisprudência se submetida a um
procedimento próprio, quando então receberá o nomen iuris “súmula”. Conforme
dispõe o art. 103-A da CF, com redação dada pela EC n. 45/2004, a súmula poderá
ter efeito vinculante (cuja disciplina constitucional está prevista na Lei n. 11.417/2006).
A súmula vinculante obrigará todo o Poder Judiciário (excetuado o próprio Supremo
Tribunal Federal responsável por sua edição) e toda a Administração Pública, não
vinculando o Poder Legislativo, já que se almeja evitar a fossilização e petrificação da
Constituição.
A quarta fonte do direito administrativo são os costumes que constitui na prática
reiterada e habitual de condutas, com a convicção de que são obrigatórias, porém não
cria nem exime obrigação.
Por fim caracteriza fonte os princípios gerais do direito podendo ser expressos
ou implícitos, sendo exemplos desses princípios a vedação do enriquecimento ilícito;
ninguém pode beneficiar-se com a própria torpeza; ninguém pode causar dano a
outrem e, se causar, deverá indenizar. ”
2. ESTADO E GOVERNO
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A federação é a forma de estado adotada no brasil e constitui como diferentes
pólos de poder político que atuam de forma autônoma entre si, sendo assim todos os
entes federativos são autônomos, ou seja, podem criar suas próprias normas
(legislar), mas não são soberanos ou independentes, a soberania é atributo da
república federativa do brasil, atributo que significa o reconhecimento que o estado
brasileiro tem perante os demais estados soberanos. Importante destacar também
que a forma federativa de Estado é cláusula pétrea prevista no § 4º do art. 60 da
CF/88. ”
Sobre o Estado constituem outros termos importantes a serem tratados,
iniciando pelo termo Estado de direito ZILLMER (2019) explica que “o Estado cria as
leis sujeitando todos a sua imposição normativa. A presunção de legitimidade,
aplicável a todo e qualquer ato praticado pelo Estado, deriva do Estado de Direito. De
fato, se o Estado é de Direito e, assim, pressupõem-se que cumpra a lei, todo e
qualquer ato proveniente do Estado é produzido, presumidamente, de acordo com a
ordem jurídica e, portanto, é legítimo.
Outro termo de importante observação é o Estado democrático diz respeito ao
compromisso de garantir direitos individuais e fundamentais, por meio de uma
proteção jurídica consolidada por meio da Constituição Cidadã.
Por fim a tripartição dos poderes consiste na divisão do poder, podendo ser
exercido por outros órgãos, em regra o poder de um Estado é uno e indivisível, porém
nesse caso há o objetivo de possibilitar um controle recíproco, constituindo o sistema
de “freios e contrapesos”. O exercício do poder, no brasil, dá-se por precipuidade
(preponderância, especialização) de função, portanto, não há exclusividade. ”
Seguimos agora acerca do governo “segundo Hely Lopes Meirelles, governo é
o conjunto de poderes e órgãos constitucionais responsáveis por estabelecer as
políticas públicas do Estado, cujas atribuições decorrem diretamente da Constituição.
” (ZILLMER, Apud MEIRELLES. 2019. P. 5). Conceitua-se governo “enquanto
responsável pela função política do Estado, está relacionado ao comando,
coordenação, direção e fixação de objetivos, diretrizes e de planos para a atuação
estatal (as denominadas políticas públicas). ” (ZILLMER. 2019. P. 5). Seguimos com
a doutrina acerca da forma de governo:
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A forma de governo é a maneira como se dá a instituição do poder na
sociedade e a relação entre governantes e governados. STF – RE 229.096:
no direito internacional, apenas a República Federativa do Brasil tem
competência para firmar tratados, dela não dispondo a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios. O Presidente não subscreve tratados como
chefe de Governo, mas sim, como chefe de Estado. (ZILLMER. 2019. P. 5)
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Poder Executivo federal, ou seja, concentram-se nas mãos do Presidente da
República os Poderes Executivo e Legislativo. Getúlio Vargas legisla por meio de
decretos-leis que ele próprio depois aplicava, como órgão do Executivo. Nesse
período, há a suspensão dos institutos do mandado de segurança e da ação popular,
bem como o surgimento do “quinto constitucional”.
A Constituição de 1946. Restaurou a autonomia das entidades federadas, criou
novamente o cargo de Vice-Presidente da República, extinto nas Constituições de
1934 e 1937, reintroduziu os remédios do mandado de segurança e da ação popular.
Fortaleceu o regime democrático, assegurando o pluripartidarismo; houve a
reinserção do regime parlamentarista no Brasil, que durou de 1961 até 1963.
A Constituição de 1967 marcada pelo ato Institucional n. 4, de 07 de dezembro
de 1966. Preocupou-se fundamentalmente com a segurança nacional, promoveu a
centralização dos Poderes no Executivo federal, reduziu a autonomia individual,
permitindo a suspensão dos direitos e garantias constitucionais, e, por fim, criou as
eleições indiretas para Presidente da República.
A Constituição de 1969, promoveu grande concentração do poder político nas
mãos do Executivo federal, à semelhança da Constituição anterior.
A Constituição de 1988, conhecida também como a “Constituição Cidadã”.
Instituiu o Estado Democrático de Direito, limitou o poder do Estado ao cumprimento
das leis que a todos subordinam. Foi assegurada a livre participação dos cidadãos na
vida política, o sufrágio passou a ser universal, direto e secreto nas três esferas
administrativas. Estabeleceu também o pluripartidarismo, fortaleceu o federalismo,
conferindo maior autonomia aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, criou
os remédios constitucionais do habeas data, do mandado de injunção e do mandado
de segurança coletivo, acabou com a censura aos meios de comunicação, entre
outras inovações. ”
3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
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Basicamente, são dois os sentidos em que se utiliza mais comumente a
expressão Administração Pública: em sentido subjetivo, formal ou orgânico,
ela designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende
pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das
funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa; em
sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade
exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a
própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder
Executivo. Há, ainda, outra distinção que alguns autores costumam fazer, a
partir da ideia de que administrar compreende planejar e executar: em sentido
amplo, a Administração Pública, subjetivamente considerada, compreende
tanto os órgãos governamentais, supremos, constitucionais (Governo), aos
quais incumbe traçar os planos de ação, dirigir, comandar, como também os
órgãos administrativos, subordinados, dependentes (Administração Pública,
em sentido estrito), aos quais incumbe executar os planos governamentais;
ainda em sentido amplo, porém objetivamente considerada, a Administração
Pública compreende a função política, que traça as diretrizes governamentais
e a função administrativa, que as executa; em sentido estrito, a Administração
Pública compreende, sob o aspecto subjetivo, apenas os órgãos
administrativos e, sob o aspecto objetivo, apenas a função administrativa,
excluídos, no primeiro caso, os órgãos governamentais e, no segundo, a
função política. (DI PIETRO, 2020. P. 185)
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diretamente no poder soberano, do qual constitui exercício direto e primário;
mediante a lei, o Estado regula relações, permanecendo acima e à margem
das mesmas; a jurisdição é a emanação de atos de produção jurídica
subsidiários dos atos primários; nela também o órgão estatal permanece
acima e à margem das relações a que os próprios atos se referem; c) a
administração é a emanação de atos de produção jurídica complementares,
em aplicação concreta do ato de produção jurídica primário e abstrato contido
na lei; nessa função, o órgão estatal atua como parte das relações a que os
atos se referem, tal como ocorre nas relações de direito privado. A diferença
está em que, quando se trata de Administração Pública, o órgão estatal tem
o poder de influir, mediante decisões unilaterais, na esfera de interesses de
terceiros, o que não ocorre com o particular. Daí a posição de superioridade
da Administração na relação de que é parte. (DI PIETRO, Apud ALESSI.
2020. P.187-188)
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Além disso, podem ser assim considerados os atos decisórios que implicam a fixação
de metas, de diretrizes ou de planos governamentais.
Estes se inserem na função política do Governo e serão executados pela
Administração Pública (em sentido estrito), no exercício da função administrativa
propriamente dita. ”
Sobre aspecto subjetivo, é preciso verificar como ocorre a distribuição entre os
três Poderes do Estado, sendo assim vejamos o artigo 2º Constituição “são Poderes
da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judiciário”. (BRASIL ,1988). Conforme evidenciado na redação do artigo não há uma
separação absoluta de poderes pois todos os três pertencem à União, porém cada um
possui suas atribuições específicas, ressalvado também algumas interferências que
tem por objetivo assegurar um sistema de freios e contrapesos. Com base nessas
atribuições surgem as funções administrativas conforme a doutrina explica:
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a deter a maior parcela de atuação política, com relação às iniciativas, embora grande
parte delas sujeitas à aprovação, prévia ou posterior, do Congresso Nacional. Pode-
se dizer que no direito brasileiro as funções políticas repartem-se entre Executivo e
Legislativo, com acentuada predominância do primeiro. No Brasil a sua atuação
restringe-se, quase exclusivamente, à atividade jurisdicional, sem grande poder de
influência nas decisões políticas do Governo, a não ser pelo seu papel de controle,
sempre dependente de provocação. ” Sobre a administração pública em sentido estrito
vejamos a doutrina:
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4. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO
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a disponibilidade de bens, direitos, interesses e serviços públicos. Em
resumo: a atividade administrativa deve observar o princípio da legalidade, e
não há disponibilidade para as pessoas administrativas sobre os interesses
públicos. Dessa forma, os agentes públicos têm apenas o dever de gerir a
coisa pública, nos termos das finalidades predeterminadas legalmente,
observando os seguintes preceitos: a legalidade; a obrigatoriedade do
desempenho da atividade pública; o controle administrativo dos atos
praticados ou tutela; a isonomia; a publicidade; a inalienabilidade dos direitos
concernentes a interesses públicos; o controle jurisdicional dos atos
administrativos. (ROSSI, 2020. P. 64-65)
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responsável por criar o direito, mas também submissa ao ordenamento jurídico por
ela mesmo criado e aplicável a todos os cidadãos surge o princípio da legalidade.
O administrador público só pode atuar conforme a lei determinar - abrange
todas as formas legislativas desde o próprio texto constitucional passando também
pelas leis ordinárias, complementares e delegadas. – Constituindo assim a garantia
que os conflitos serão solucionados pela lei, sem o embasamento legal específico,
não cabe ao agente estatal praticar condutas que considere devidas. É evidente que
no Direito Administrativo, se aplica o princípio da Subordinação à lei. Não havendo
previsão legal, está proibida a atuação do ente público e qualquer conduta praticada
em desconsonância com texto legal será considerada ilegítima.
Insta salientar que a atuação pode ser expressa ou implicitamente prevista em
lei, diante da possibilidade de edição de atos administrativos discricionários nos quais
o administrador poderá, ao interpretar com base no princípio da razoabilidade, definir
a possibilidade de atuação, inferido de uma disposição normativa.
Ademais, pode-se entender que o princípio da legalidade é corolário da regra
de indisponibilidade do interesse público, pois o administrador não pode atuar
desconsiderando o interesse público, sua atuação é condicionada a autorização do
titular do interesse público (o povo), responsável pela elaboração das leis, por meio
de seus representantes legitimamente escolhidos através do exercício do direito ao
voto. A autorização legal se torna a manifestação da vontade popular no sentido de
possibilitar ao administrador praticar uma determinada conduta, sem que isso
configure inobservância dos direitos da coletividade.
Este princípio difere do princípio da legalidade na esfera privada, na qual vige
a autonomia privada, não cabe aqui a exigência de previsão legal como requisito para
atuação dos cidadãos em geral, referente ao princípio da legalidade aos particulares,
tudo que não está proibido está juridicamente permitido. Esse princípio é conhecido
como princípio da não contradição à lei.
O texto constitucional excepcionaliza o princípio da legalidade, admitindo
atuação à margem das disposições legais, a saber, a edição de medidas provisórias,
as situações de estado de defesa e de estado de sítio. ”
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4.1.2 Princípio da Impessoalidade
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4.1.9 Princípio da Razoabilidade
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4.1.11 Princípio da Motivação
4.1.12 Isonomia
4.1.14 Especialidade
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atingir situações pretéritas, sob pena de se tornar instável o sistema de regras imposto
pelo Poder Público, causando transtorno social. ” (CARVALHO, 2021. P. 103)
Desta feita, até que o particular atingido pela atuação estatal prove em
contrário – uma vez que as presunções são relativas ou juris tantum –, o ato
administrativo estampa uma situação de fato real, ou seja, o ato goza de fé
pública e os fatos apresentados em sua prática presumem-se verdadeiros,
em conformidade com os fatos efetivamente ocorridos.
Ressalte-se, assim, que a presunção de veracidade não é absoluta (ou juris
et jure), uma vez que a situação descrita pela conduta do poder público
admite prova em contrário pelo particular interessado. Da mesma forma,
existe uma presunção relativa de que as condutas administrativas foram
praticadas em conformidade com a lei, sendo consideradas legítimas e aptas
a produzir efeitos.
No que tange à presunção de legitimidade, trata-se de presunção jurídica;
portanto, até prova em contrário, o ato foi editado em conformidade com a lei
e com o ordenamento jurídico configurando-se, mais uma vez, hipótese de
presunção relativa, que pode ser elidida mediante comprovação do
interessado.
Nesse caso, o atributo enseja prerrogativa aposta nos atos públicos de que
produzirão efeitos regularmente desde a sua publicação, até que haja
demonstração no sentido de que foram praticados em desconformidade com
o ordenamento jurídico. Sendo assim, para torná-los ilegítimos, o particular
tem a missão de provar não serem os atos administrativos praticados nos
moldes definidos pela legislação aplicável. O ato pode ser questionado
judicialmente, mas o ônus da prova é do particular que visa à sua
impugnação. (CARVALHO, 2021. P. 105-106)
5. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO
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Os poderes da administração tratam-se de poder-dever, visto que é
reconhecido ao poder público para que o seu exercício seja desempenhado em
benefício da coletividade; esses poderes possuem características de irrenunciáveis.
Todos eles constituem prerrogativas de autoridade, as quais, só podem ser exercidas
nos limites da lei.
Constituem poderes da administração: o poder normativo, o disciplinar e os
decorrentes da hierarquia; o poder de polícia. Com relação aos denominados poderes
discricionário e vinculado, estes não se encontram como poderes autônomos; a
discricionariedade e a vinculação, são atributos de outros poderes ou competências
da Administração. ” Sobre poder vinculado e discricionário segue a doutrina:
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Segundo a lição de Miguel Reale (1980:12-14), podem-se dividir os atos
normativos em originários e derivados. “Originários se dizem os emanados
de um órgão estatal em virtude de competência própria, outorgada imediata
e diretamente pela Constituição, para edição de regras instituidoras de direito
novo”; compreende os atos emanados do Legislativo. Já os atos normativos
derivados têm por objetivo a “explicitação ou especificação de um conteúdo
normativo preexistente, visando à sua execução no plano da praxis”; o ato
normativo derivado, por excelência, é o regulamento.
Acrescenta o mesmo autor que “os atos legislativos não diferem dos
regulamentos ou de certas sentenças por sua natureza normativa, mas sim
pela originariedade com que instauram situações jurídicas novas, pondo o
direito e, ao mesmo tempo, os limites de sua vigência e eficácia, ao passo
que os demais atos normativos explicitam ou complementam as leis, sem
ultrapassar os horizontes da legalidade”. (DI PIETRO, Apud REALE. 2020. P.
261-262)
Ainda ressalta que “nos sistemas jurídicos que admitem essa distinção, os
regulamentos independentes ou autônomos só podem existir em matéria organizativa
ou de sujeição; nunca nas relações de supremacia geral. ” (DI PIETRO, 2020. P. 263)
A Constituição de 1988 notavelmente limitou o poder regulamentar, segundo
DI PIETRO (2020) “não deixou espaço para os regulamentos autônomos, ressalva
para a partir da Emenda Constitucional nº 32/01. A atual Constituição, no artigo 84,
VI, previa, na redação original, competência para “dispor sobre a organização e o
funcionamento da administração federal, na forma da lei”. Com a Emenda
Constitucional nº 32, altera-se o artigo 84, VI, para outorgar ao Presidente da
República competência para “dispor, mediante decreto, sobre: (a) organização e
funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa
nem criação ou extinção de órgãos públicos; (b) extinção de funções ou cargos
públicos, quando vagos”. A competência, quanto à alínea a, limita-se à organização e
funcionamento, pois a criação e extinção de Ministérios e órgãos da Administração
Pública continua a depender de lei, conforme artigo 88, alterado pela Emenda
Constitucional nº 32. Quanto à alínea b, não se trata de função regulamentar, mas de
típico ato de efeitos concretos, porque a competência do Presidente da República se
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limitará a extinguir cargos ou funções, quando vagos, e não a estabelecer normas
sobre a matéria. Com a alteração do dispositivo constitucional, fica restabelecido, de
forma muito limitada, o regulamento autônomo no direito brasileiro, para a hipótese
específica inserida na alínea a. A norma estabelece certo paralelismo com atribuições
semelhantes da Câmara dos Deputados (art. 51, IV), do Senado (art. 52, XIII) e dos
Tribunais (art. 96, I, b).
Portanto, no direito brasileiro, excluída a hipótese do artigo 84, VI, com a
redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, só existe o regulamento de
execução, hierarquicamente subordinado a uma lei prévia, sendo ato de competência
privativa do Chefe do Poder Executivo.
No entanto, alguns órgãos ainda hoje dispõem de competência normativa,
porque a legislação que a delegava, antes da Constituição de 1988, teve o prazo de
vigência prorrogado por lei, tal como previsto expressamente no artigo 25 das
Disposições Transitórias. Fora dessas hipóteses, os demais órgãos administrativos
que continuam a exercer função normativa, dispondo sobre matéria reservada à lei ou
ao regulamento, não mais dispõem desse poder e as normas que editam padecem do
vício de inconstitucionalidade.
O Congresso Nacional dispõe agora de poder de controle sobre atos
normativos do Poder Executivo, podendo sustar os que exorbitem do poder
regulamentar (art. 49, V), e que o controle de constitucionalidade exercido pelo STF,
com base no artigo 102, I, a, da Constituição, abrange não só a lei como também o
ato normativo federal ou estadual; por outras palavras, abrange também qualquer ato
normativo baixado por órgãos administrativos.
Quanto à omissão do Poder Executivo em editar regulamentos, a Constituição
de 1988 trouxe remédio que resolve parcialmente o problema; previu o mandado de
injunção e a ação de inconstitucionalidade por omissão.
O primeiro tem alcance restrito às hipóteses em que a falta de norma
regulamentadora torna inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e
das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, LXXI).
Cabe, nesse caso, ao Poder Judiciário, suprir a omissão, estabelecendo a norma que
resolva o caso concreto.
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O segundo, previsto no artigo 103, § 2º, tem âmbito um pouco menos restrito,
porque é cabível quando haja omissão de medida necessária para tornar efetiva
norma constitucional; nesse caso, o STF, órgão competente para julgar, deverá dar
ciência da decisão ao Poder competente para cumprimento no prazo de 30 dias. ”
Seguimos com a síntese doutrinária sobre o conteúdo tratado:
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Discricionariedade também não existe com relação a certas infrações que a
lei não define; é o caso do “procedimento irregular” e da “ineficiência no
serviço”, puníveis com pena de demissão, e da “falta grave”, punível com
suspensão; são expressões imprecisas (os chamados conceitos jurídicos
indeterminados), de modo que a lei deixou à Administração a possibilidade
de enquadrar os casos concretos em uma ou outra dessas infrações. Mas a
decisão tem que se basear nos fatos apurados e a escolha da pena tem que
ser motivada.
Nenhuma penalidade pode ser aplicada sem prévia apuração por meio de
procedimento legal, em que sejam assegurados o contraditório e a ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, da Constituição).
Quanto aos meios de apuração, serão analisados em capítulo concernente
ao processo administrativo. (DI PIETRO, 2020. P. 269)
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ou quando se trate de medida urgente para evitar prejuízo maior ao interesse
público; coercibilidade: imposição coativa das medidas adotadas pela
Administração; natureza de atividade negativa: impede o administrado de
praticar atos ilícitos ou contrários ao interesse público; critério que distingue
o poder de polícia do serviço público (em que existe atuação positiva do
poder público em benefício dos administrados); indelegabilidade: como
atividade típica do Estado, o poder de polícia não pode ser delegado a
particulares; é privativo de servidores investidos em cargos públicos, com
garantias que protegem o exercício das funções públicas dessa natureza
(conforme entendimento da jurisprudência do STF e do STJ); aceitação da
possibilidade de delegação de atividades puramente materiais, que não
envolvam exercício de autoridade sobre o cidadão. (DI PIETRO, grifo do autor
2020. P. 336-337)
Por fim a síntese doutrinária afirma que os limites do poder de polícia são
“previstos em lei, quanto à competência, à forma, aos fins, aos motivos e ao objeto;
observância das regras da proporcionalidade entre meios e fins, da necessidade e da
eficácia. ” (DI PIETRO, 2020. P. 337). Sua prescrição se dá no prazo de “cinco anos,
previsto na Lei nº 9.873, de 23-11- 99, alterada pela Lei nº 11.941, de 27-5-2009, para
aplicação de sanções de polícia na esfera federal. ” (DI PIETRO, 2020. P. 337)
6. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO
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princípio do planejamento, com previsão legal no artigo 7º do Decreto-lei n. 200/67,
esse princípio tem por objetivo a promoção do desenvolvimento econômico-social do
País e a segurança nacional, por meio de planos e programas que acarretem
prosperidade aos cidadãos.
O princípio da coordenação, possui previsão legal nos arts. 8º e 9º do referido
decreto-lei, esse princípio tem por objetivo harmonizar as ações administrativas,
especialmente a execução dos planos e programas do governo. Essa harmonização
se dá por meio das chefias individuais; da realização sistemática de reuniões; das
comissões de coordenação em cada nível administrativo etc.
O princípio da descentralização administrativa, tem sua previsão no art. 10 e
consiste em atribuir à pessoa distinta daquele Estado poderes suficientes para que,
atuando por sua conta e risco, mas sob ordenamento e controle estatal, desempenhe
atividade pública ou de utilidade pública.
Princípio da delegação de competência, com previsão legal nos arts. 11 e 12,
a delegação de competência é instrumento de descentralização administrativa.
Constitui objetivo de a delegação garantir velocidade e objetividade às decisões. Insta
salientar que os poderes de decisão atribuídos originalmente à autoridade superior
são transmitidos para a autoridade subordinada, tratando-se de ato transitório e
facultativo.
Por fim o princípio do controle, com redação dada no art. 13, seu propósito é a
fiscalização e acompanhamento da execução dos planos e programas de governo
pelos órgãos e chefias competentes, objetiva também verificar se o ordenamento legal
de regência está sendo cumprido e se baseia no Princípio da Hierarquia. ”
Para um melhor aprofundamento acerca dos princípios, se tratando do princípio
da descentralização ROSSI traz em sua doutrina algumas conceituações importantes
para melhor compreensão desse princípio. “Prestação centralizada: a atividade é
exercida pelo próprio estado – é a denominada administração centralizada =
administração direta. ” (ROSSI, 2020. P. 364). Seguindo com as conceituações
ressaltadas por ROSSI, temos também a descentralização administrativa:
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portanto, passa a atuar indiretamente, daí o conceito “administração indireta”.
A descentralização administrativa pode ocorrer de algumas formas:
descentralização territorial ou geográfica: é o que temos em portugal, itália,
espanha, bélgica e brasil do império. É o que ocorre com entidade local
geograficamente delimitada, dotada de personalidade jurídica própria de
direito público, com capacidade administrativa genérica para exercer a
totalidade ou a maior parte dos encargos públicos. Descentralização por
serviços, funcional ou técnica: é o que a doutrina brasileira denomina outorga
de serviços públicos: a administração direta transfere às pessoas jurídicas de
direito público (autarquias e fundações públicas de direito público), por lei,
tanto a titularidade quanto a execução do serviço – lembrando que, nesse
caso, a titularidade do serviço não pode sair das mãos do poder público.
Descentralização por colaboração: nesse tipo de descentralização a
administração direta transfere às pessoas jurídicas de direito privado
(fundações públicas de direito privado, sociedades de economia mista,
empresas públicas, concessionários, permissionários, autorizatários), por lei,
contrato administrativo ou ato unilateral, a depender do caso, a execução de
um serviço público, de forma que a titularidade do serviço continua sendo do
poder público (ROSSI, 2020. P. 364-365)
Em relação aos órgãos públicos CARVALHO (2021) aduz que: “os mesmos não
possuem personalidade jurídica, também não possuem vontade própria. Constituem-
se meros instrumentos de ação do Estado, a eles não cabem ser sujeitos de direitos
e obrigações. Trata-se de centros de competência especializada nas atividades
prestadas com vistas a maior eficiência.
O ato de criação e extinção de órgãos públicos deve ocorrer meio de lei, não
se admitindo por meio de atos infralegais. O art. 84, VI, da Constituição Federal, ao
admitir excepcional expedição de decreto regulamentar para tratar da matéria de
organização administrativa, deixa claro que este decreto não pode criar ou extinguir
órgãos.
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Embora não possuam, personalidade jurídica própria, determinados órgãos
públicos gozam de capacidade processual ativa e capacidade postulatória para
agirem judicialmente, em nome próprio, são exemplos desses casos o Ministério
Público e à Defensoria Pública para proporem ações civis públicas, nos moldes da lei
7.347/85, pois eles agem em defesa de prerrogativas institucionais e sua capacidade
decorre sempre da legislação aplicável.
Também goza de capacidade processual à Câmara Municipal, nesse sentido
segue a súmula 525, do STJ: “a Câmara de Vereadores não possui personalidade
jurídica, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos
institucionais”.
Insta salientar que os órgãos públicos devem possuir CNPJ próprio,
diretamente ligado ao CNPJ da pessoa jurídica que integra. A Instrução Normativa n.
1.183/2011 da Receita Federal do Brasil determina que estas unidades estão sujeitas
à inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, para fins de organização
tributária, ou seja, a sua natureza de parte integrante de pessoa jurídica se mantém
intacta. ”
7. ATOS ADMINISTRATIVOS
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administrativos, a doutrina afirma que essa extinção dos atos administrativos pode
ocorrer nas seguintes modalidades:
7.1 A anulação
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de poder: motivação insuficiente, motivação contraditória, irracionalidade do
procedimento, contradição do ato com as resultantes dos atos; camuflagem dos fatos,
inadequação entre motivos e efeitos, excesso de motivação. “ Vejamos a síntese
doutrinária sobre consequências decorrentes dos vícios, hipóteses que são possíveis
a convalidação e hipóteses que não são possíveis a convalidação:
Atos nulos ou anuláveis Atos nulos: o vício não admite convalidação. Atos
anuláveis: os que admitem convalidação. Convalidação: ato pelo qual é
suprido o vício existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos à data em
que este foi praticado. Natureza de ato vinculado, salvo no caso em que o ato
praticado por autoridade incompetente for discricionário; a discricionariedade
permanece no ato de convalidação. Hipóteses em que é possível a
convalidação: a) nos vícios de incompetência, desde que não se trate de
competência exclusiva; b) nos vícios relativos à forma, desde que ela não
seja essencial à validade do ato. Hipóteses em que não é possível a
convalidação: a) nos vícios relativos ao motivo, já que não é possível alterar
o fato; b) nos vícios relativos à finalidade: não é possível corrigir um resultado
que estava na intenção e quem o praticou; c) nos vícios relativos ao objeto.
Nesse caso é possível a conversão: ato administrativo pelo qual a
Administração converte um ato inválido em ato de outra categoria, com
efeitos retroativos à data do ato original. (DI PIETRO, 2020. P. 558-559)
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8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo – 33. ed. – Rio de Janeiro:
Forense, 2020.
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