OAB

Direito
Administrativo

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Apresentação
Olá, caro(a) estudante!
O período de dedicação e preparação para o Exame da OAB é uma jornada árdua e
trabalhosa. Pensando nisso, elaboramos esta Apostila com toda dedicação e atenção que
você merece.
O seu conteúdo foi criado com todo o rigor necessário para sua utilização como material de
apoio ao estudo para todas as pessoas que almejam adentrar, por meio de concurso, nas
principais carreiras jurídicas. Os conteúdos citam fontes confiáveis, atualizadas e completas
sobre os mais variados temas em Direito e foram elaborados por profissionais com experiência
em ensino e prática jurídica.
O material está organizado hierarquicamente (em modo decrescente de hierarquia: Temas,
Tópicos e Subtópicos). Essa estrutura permite a exploração organizada dos conteúdos da
disciplina e agrupam os objetos do conhecimento que se relacionam, conferindo uma leitura
mais fluida e orgânica.
Além disso, ao final de cada Tema e com o objetivo de facilitar o aprendizado dos conteúdos
estudados, foram desenvolvidos mapas mentais, que são um método de memorização e
organização do conhecimento adquirido.
A leitura tem início com o estudo dos conceitos iniciais da disciplina, adentrando no histórico,
nas Funções de Estado e nas Fontes do Direito Administrativo. Em seguida, a fim de
sedimentar a base do Direito Administrativo, será estudado o regime jurídico administrativo,
isto é, o conjunto de regras e princípios que lhe dão identidade e lhe conferem autonomia na
ciência jurídica.
Formada a base necessária para a compreensão da disciplina, será tratado o tema da
organização da Administração Pública, o qual é destinado à compreensão da estrutura interna
do Estado, englobando os seus agentes, órgãos e entidades que exercem atividade
administrativa. Nesse mesmo contexto, também serão estudados os poderes administrativos,
os quais, de forma sistematizada, buscam garantir à Administração Pública o desempenho de
suas atividades estatais.
Enfoque necessário será igualmente conferido às matérias tocantes aos atos administrativos,
com enfoque necessário às suas características e espécies. Posteriormente, serão
desenvolvidas análises acerca do Processo Administrativo, previsto na Lei 9.784/99, expondo
a sequência interligada de atividades por meio da qual a Administração Pública toma as suas
decisões.
Nesse contexto, será estudado de forma detalhada as licitações e a Lei 8.666 de 1993, com
a exposição pormenorizada dos pontos constantemente cobrados nos mais concorridos
concursos do Brasil. De igual forma, tendo por base legal ainda a Lei 8.666/93, será dedicado
espaço aos contratos administrativos, com todas as suas especificidades.

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Superado esse ponto, é feita a exposição acerca dos chamados bens públicos, bem como
sobre os serviços públicos. Nesse contexto, em sequência, será estudado o tema da
intervenção do Estado na propriedade privada, com a análise das modalidades e dos seus
respectivos requisitos para que nasça para a Administração, em termos gerais, o direito de
mitigar o direito individual a propriedade em prol do interesse público.
Em seguida, serão estudadas as questões atinentes a responsabilidade civil do Estado,
analisando desde a sua evolução histórica, passando por sua base constitucional e legal, até
a exposição de situações específicas a respeito do tema, com base em atual entendimento
jurisprudencial. Ademais, será tratado do tema controle administrativo, trazendo o seu
conceito e abordando as suas diversas formas de fiscalização de atos administrativos.
Será tratado, ainda, com igual enfoque, acerca da improbidade administrativa, regida pela Lei
8.429 de 1992, sendo a apostila encerrada com o estudo dos agentes públicos, nos termos
da Lei 8.112 de 1990, estudada a luz da mais atual jurisprudência dos Tribunais Superiores e
melhor doutrina nacional.
Dessa forma, com a compilação dos mais importantes temas que compõe o Direito
Administrativo, espera-se que essa apostila contribua desde a compreensão dos pressupostos
básicos até o estudo mais avançado da temática, permitindo-lhe uma ampla compreensão
acerca dessa disciplina tão importante no âmbito dos concursos públicos.
Desejamos bons estudos e uma excelente prova!

Atenciosamente,
Equipe pedagógica LFG

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Sumário
1. Conceitos Iniciais de Direito Administrativo .................................................................. 5

2. Regime Jurídico Administrativo .................................................................................... 11

3. Organização da Administração Pública ........................................................................ 29

4. Poderes da Administração Pública ............................................................................... 49

5. Atos Administrativos ..................................................................................................... 57

6. Processo Administrativo – Lei nº 9.784/1999 ............................................................... 65

7. Licitações ........................................................................................................................ 76

8. Contratos Administrativos ........................................................................................... 108

9. Bens Públicos............................................................................................................... 118

10. Serviços Públicos....................................................................................................... 130

11. Intervenção do Estado na Propriedade .................................................................... 143

12. Responsabilidade Civil do Estado ............................................................................ 161

13. Controle da Administração Pública .......................................................................... 170

14. Improbidade administrativa – Lei nº 8.429/1992 ....................................................... 176

15. Agentes Públicos e Lei nº 8.112/1992 ....................................................................... 187

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1. Conceitos Iniciais de Direito Administrativo
Nesta apostila, iremos entender o Direito Administrativo, que adquiriu maior relevância com
os movimentos constitucionalistas, no final do século XVIII. Nesse contexto, o Estado passou
a ter órgãos específicos para exercer as atividades da Administração Pública.
Consequentemente, houve a necessidade de melhorar a organização das relações internas,
entre os administradores, e, também, com os administrados, por meio de atos normativos.
Desse modo, pode-se dizer que foi a partir do século XIX que se deu, de fato, atenção para o
Direito Administrativo, pois, antes de sua existência, com disciplina e regras próprias,
reinavam as monarquias absolutas, marcadas pela fragilidade das relações entre o Estado e
os súditos.

O Direito Administrativo é ramo do direito público e tem base nos arts. 37 a 41 da Constituição
Federal de 1988. Não há um código escrito para sistematizar suas regras, o que dificulta o
estudo do profissional do Direito, que necessariamente precisa se ater às normas esparsas,
além das controvertidas interpretações doutrinárias e jurisprudenciais.

Quanto ao conceito, as definições variam conforme a escola adotada. Todavia, guarda-se em

comum o fato de o Direito Administrativo trazer um conjunto de normas sobre o funcionamento
da organização pública.

Para Carvalho Filho (2019), Direito Administrativo é o “conjunto de normas e princípios que,
visando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos
do Estado e entre estes e as coletividades a que devem servir” (p. 7). Nessa mesma linha de
raciocínio, o conceito de Direito Administrativo, segundo Meirelles (2018), consiste no conjunto
de princípios jurídicos que regem os órgãos e agentes públicos, na realização de atividades
públicas, visando atingir o interesse público.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2019), o Direito Administrativo pode ser entendido
como o ramo do direito público, que disciplina a função administrativa e seus agentes públicos.
Já Maria Sylvia Zanella Di Pietro o define como:

[…] o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas
jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade
jurídica não contenciosa que exerce e os bens e meios de que se utiliza para a
consecução de seus fins, de natureza pública (DI PIETRO, 2019, p. 117).

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1.1. Conceito e funções do Estado

Para compreender o Direito Administrativo, fazem-se necessários alguns esclarecimentos

sobre o Estado.

Segundo Carvalho Filho (2019), “o Estado é um ente personalizado, apresentando-se não

apenas exteriormente, nas relações internacionais, como internamente, neste caso como
pessoa jurídica de direito público, capaz de adquirir direitos e contrair obrigações na ordem
jurídica” (p. 15).

O Estado possui como elementos o povo, o território e o governo. O povo se relaciona ao

aspecto cultural de uma Nação, ao passo que o território se refere à delimitação geográfica
do espaço físico de um país, e o governo se interliga à ideia de poder e de soberania em
relação aos demais países.

Desde a Constituição Federal de 1891, o Brasil adota a federação como forma de Estado,
sendo que, na Constituição de 1988, a previsão encontra-se nos arts. 1º e 18. A federação é
cláusula pétrea. Logo, não pode ser abolida, nem sequer por emenda constitucional, exceto
se houver um novo poder constituinte originário.

No que tange ao Direito Administrativo, observa-se que o pacto federativo visa à

descentralização política, sendo que temos a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios como entes políticos, integrantes da Administração Pública Direta. Cada um
desses entes é dotado de autoadministração, autoconstituição e autolegislação, de acordo
com os interesses que lhes são peculiares. Assim, a União dispõe sobre a organização na
esfera nacional, os Estados e o Distrito Federal atuam em âmbito regional, e os Municípios,
conforme os interesses locais. Desse modo, cada qual também tem a autonomia, pois a União
e cada um dos Estados têm suas respectivas constituições, enquanto o Distrito Federal e cada
um dos Municípios têm suas respectivas leis orgânicas.

1.2. Poderes da República ou poderes do Estado

A Constituição Federal de 1988 adotou a tripartição de poderes: Executivo, Legislativo e

Judiciário. De acordo com seu art. 2º: “São Poderes da União, independentes e harmônicos
entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

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Cada um desses poderes exerce funções típicas, que se relacionam à finalidade para a qual
foram criados. Nesse sentido, o Poder Legislativo tem função normativa, o Poder Executivo
tem função administrativa, e o Poder Judiciário exerce a função jurisdicional.

Para manter a independência e a harmonia entre os poderes, há o chamado “sistema de freios

e contrapesos” (check and balances), de forma que eles também exercem funções atípicas,
para o bom gerenciamento de suas atribuições. Por exemplo, o Poder Legislativo julga o
Presidente da República nos crimes de responsabilidade, por meio do processo de
impeachment. O Poder Executivo pode editar medidas provisórias nos casos de relevância e
urgência. E o Poder Judiciário se organiza com o regimento interno que o próprio tribunal
normatiza.

1.3. Fontes do Direito Administrativo

A doutrina elenca quatro principais fontes do Direito Administrativo: lei, jurisprudência, doutrina
e costumes.

Segundo Mazza (2019), somente a lei constitui fonte primária/direta, sendo que a
jurisprudência, a doutrina e os costumes são fontes secundárias/indiretas, ou seja, estão
subordinadas à fonte primária. Entretanto, o entendimento majoritário acrescenta que a
súmula vinculante também se constitui em fonte primária.

Apesar disso, há controvérsias sobre o Supremo Tribunal Federal (STF) atuar como legislador
positivo por intermédio das súmulas vinculantes. Essa discussão ganha relevo sobretudo no
Direito Administrativo, em que vigora o princípio da legalidade para o Poder Público, no sentido
de que este só pode fazer se houver previsão em lei.

Anota-se que, para efeitos de lei, em sentido amplo, consideram-se as normas elencadas no
art. 59, I a VII, da Constituição Federal, quais sejam: emendas à constituição, leis
complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e
resoluções. Todavia, há que se ponderar a hierarquia das normas consoante a Pirâmide de
Kelsen, em que as disposições constitucionais estão no topo e servem de fundamento de
validade para as demais normas.

Quanto às outras fontes do Direito Administrativo, a doutrina consiste na produção intelectual

e literária feita pelos estudiosos do Direito. A jurisprudência se refere às decisões proferidas
pelos tribunais, destacando-se aquelas reiteradas em casos semelhantes, servindo de

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orientação para situações posteriores. Já os costumes são condutas que se repetem com uma
certa frequência e que, por isso, acabam sendo aplicadas. Pode-se dizer que os costumes de
uma região corroboram a aplicação e aprovação de uma determinada norma.

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Mapa Mental

Poderes do
Estado

Executivo Legislativo Judiciário

Fontes do Direito
Administrativo

Fonte primária Fonte secundária

Lei Doutrina

Jurisprudência

Costumes

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Referências Bibliográficas

CARVALHO FILHO, José do Santos. Manual de Direito Administrativo. 33. ed. São Paulo:
Atlas, 2019.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2019.
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 43. ed. São Paulo: Malheiros,
2018.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 34. ed. São Paulo:
Malheiros, 2019.

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2. Regime Jurídico Administrativo
A expressão “regime jurídico” representa as normas, os princípios e as regras que regem o
Direito Administrativo. Acrescenta-se que, quando se fala em regime jurídico da
Administração, há que se distinguir os regimes de direito público e de direito privado, ambos
aplicáveis à Administração Pública.

Nota-se que, na esfera da Administração Pública, prepondera o regime jurídico de direito

público, de forma que a Administração é colocada numa posição vertical e privilegiada em
relação ao particular, pelo fato de ter prerrogativas e sujeições diferenciadas, tais como
a necessidade de licitação, as possibilidades de rescisão contratual unilateral, os precatórios
para pagamento de dívidas e a dilação dos prazos processuais. Contudo, essas normas se
limitam pela atuação em prol do interesse público.

Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello (2019) dispõe que dois princípios são
basilares para melhor compreender o regime jurídico público. São eles: o princípio da
supremacia do interesse público e o princípio da indisponibilidade do interesse público.
Da correlação entre esses dois princípios, tem-se que o interesse da coletividade deve
preponderar sobre os aspectos meramente individuais, de modo a relevar os interesses
públicos primários, que devem motivar a prestação dos serviços públicos, a fim de concretizar
os direitos fundamentais. Ou seja, os agentes públicos não atuam em seu próprio nome,
e sim em nome da Administração Pública.

Apesar da preponderância do regime jurídico público, há situações em que o regime jurídico

privado será aplicado no âmbito da Administração Pública. Como exemplo, têm-se os casos
em que há contrato de locação de imóvel de um particular, hipótese em que a relação entre a
Administração Pública (locadora) e o particular (locatário) se dá horizontalmente.

2.1. Conceito de Administração Pública e valores normativos dos

princípios

Em sentido amplo, a Administração, abrange a legislação e a execução de todo e qualquer

serviço público. Assim, a Administração Pública tem como finalidade a prestação de serviços
públicos, seja aquela realizada de forma direta, pelas pessoas jurídicas de direito público
Interno (União, Estados, Distrito Federal e Municípios); seja de forma indireta, pelas
autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista.

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Segundo preleciona Mazza:

Administração Pública em sentido subjetivo, orgânico ou formal é o conjunto de

agentes, órgãos e entidades públicas que exercem a função administrativa.
Administração Pública em sentido objetivo, material ou funcional, mais
adequadamente denominada “administração pública” (com iniciais
minúsculas), é a atividade estatal consistente em defender concretamente o
interesse público. (MAZZA, 2019, p. 36)

Independentemente do sentido adotado, para melhor compreender a funcionalidade da

Administração Pública, é essencial o estudo dos princípios aplicados ao Direito Administrativo.
Isso porque, na ausência de um código sistematizado de normas, a necessidade de recorrer
a eles aumenta, na medida em que servem de orientação ao gestor público nos casos
concretos.

Ressalta-se que, para Barroso (2005), os princípios são elevados à categoria de normas,
devendo ser aplicados às situações de fato. Esclarece o autor:

O reconhecimento de normatividade aos princípios e sua distinção qualitativa

em relação às regras é um dos símbolos do pós-positivismo. Princípios não
são, como as regras, comandos imediatamente descritivos de condutas
específicas, mas sim normas que consagram determinados valores ou indicam
fins públicos a serem realizados por diferentes meios. (BARROSO, 2005, p. 10)

De forma sintética, os princípios são definidos como a referência de um sistema de valores,

no qual estão previstos os interesses públicos que devem ser observados pela Administração
Pública.

2.2. Princípios constitucionais da Administração Pública do art. 37, caput:

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência

O art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988 traz cinco princípios expressos:
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Ressalta-se que esse é
um rol meramente exemplificativo, existindo, pois, outros princípios previstos
constitucionalmente que também são aplicáveis ao Direito Administrativo, como a
participação (art. 37, § 3º, CF), a celeridade processual (art. 5º, LXXVIII, CF), o devido
processo legal (art. 5º, LV, CF), o contraditório (art. 5º, LV, da CF) e a ampla defesa (art.
5º, LV, CF).

Vejamos a seguir alguns detalhes sobre esses princípios.

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2.2.1. Legalidade

Para entender o princípio da legalidade, deve-se apreender dois aspectos: lato sensu e stricto
sensu. Em lato sensu, ou sentido amplo, a legalidade é colocada como liberdade para fazer
tudo o que a lei não proíbe. Conforme a previsão do art. 5º, inciso II, da Constituição,
“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, o
que se aplica aos particulares.

Já no stricto sensu, ou sentido estrito, a legalidade é posta sob a ótica de aplicação à

Administração Pública Direta e Indireta, de modo que o administrador público somente
pode fazer o que a lei autoriza. Ou seja, há uma limitação da discricionariedade em prol
do interesse público, da segurança jurídica, como também para evitar uma possível usurpação
do poder por meio da tirania. Para fins de Direito Administrativo, adota-se a concepção stricto
sensu.

A respeito disso, Mello (2019) esclarece que o princípio da legalidade seria como um antídoto
natural do poder monocrático, tendo raiz na ideia de soberania popular e exaltação da
cidadania. Dessa forma, a Administração Pública fica vedada de proibir comportamento
de terceiros, salvo se houver previsão determinada em lei. Concomitantemente, essa
mesma Administração deve obediência à lei, podendo fazer tão somente o que está previsto
legalmente, isto é, “o princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada
pode fazer senão o que a lei determina” (MELLO, 2019, p. 108).

Para Gasparini (2012), respeitar o princípio da legalidade traz certas consequências. Isso pois
esse princípio se relaciona ao fato de que a Administração Pública, em todas as suas
atividades, deverá estar voltada ao atendimento dos mandamentos legais, sob pena de
invalidade do ato e de responsabilidade pelos prejuízos dele advindos.

O princípio da legalidade não consiste somente em cumprir regras expressas em textos de

leis de forma aleatória, mas também inclui a aplicação dos aspectos axiológicos. Assim, para
que se concretize de forma eficiente, faz-se mister o respeito simultâneo às normas legais e
valorativas.

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2.2.2. Impessoalidade

O princípio da impessoalidade deve ser analisado sob a perspectiva de que o administrador

público não atua em nome próprio, e sim como representante da Administração Pública.
Dessa forma, tal princípio tem o condão de garantir que a coisa pública seja voltada para
os interesses públicos primários, promovendo a cidadania de todos e proibindo a promoção
pessoal, assim como a associação de siglas partidárias e da imagem pessoal do gestor público
aos atos administrativos.

Nesse sentido, a previsão do art. 2º da Lei nº 9.784/1999 dispõe sobre o processo

administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e, no caput, elenca os seguintes
princípios: legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e
eficiência. Destaca-se, ainda, o parágrafo único, inciso III, desse mesmo dispositivo, o qual
estabelece como critério nos processos administrativos a “objetividade no atendimento do
interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades”.

Acrescenta-se também que, a título de impessoalidade, as atividades desenvolvidas pela

Administração Pública devem ser dirigidas a todos os cidadãos sem discriminação. Não
podem existir favoritismos nem perseguições. Do mesmo modo, não podem ser utilizadas
para interferir na atuação da Administração quaisquer variáveis de cunho pessoal.

É nítida a relação entre a impessoalidade e a finalidade pública. Segundo Gasparini

(2012), o ato administrativo não pode ser elaborado com o objetivo de favorecer alguém por
motivos pessoais. Caso contrário, poderá ocorrer a responsabilização tanto da Administração
Pública quanto do agente público. Para exemplificar esse princípio, Mello (2019) enfatiza que
a realização de concurso público e a abertura de licitação pública buscam assegurar a
isonomia entre os participantes, de modo a não beneficiar nem prejudicar determinada pessoa
em detrimento de outra, por motivos discriminatórios incompatíveis com o Estado Democrático
de Direito.

2.2.3. Moralidade

Nem tudo o que é legal é moral e vice-versa. Dessa forma, para estar em conformidade
com o princípio da moralidade, deve o ato ser, ao mesmo tempo, moral e legal.

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A moralidade importa um agir de acordo com os padrões de probidade, zelo, honestidade
e ética por parte da Administração Pública e de seus agentes. Para Mello (2019), a
administração e seus agentes devem atuar dentro da ética. Caso contrário, caracterizar-se-á
a improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º, da Constituição, que estabelece
sanções de “suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade
dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da
ação penal cabível” (grifo nosso).

A mencionada norma faz referência à Lei nº 8.429/1992, conhecida como Lei de Improbidade
Administrativa (LIA), que é aplicável à Administração Pública Direta e Indireta, nas esferas
federal, estadual, distrital e municipal. A LIA dispõe sobre sanções no âmbito do Direito
Administrativo, elencando situações em que os atos de improbidade administrativa importam
enriquecimento ilícito (art. 9º), causam prejuízo ao erário (art. 10), atentado contra os
princípios da Administração Pública (art. 11), além dos danos decorrentes de concessão
ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário (art. 10-A, acrescido pela Lei
Complementar nº 157/2016).

As penalidades variam, consoante o art. 12 da LIA, que considera a extensão do dano

causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente. Assim, constam entre as penas
disciplinadas nos incisos I a IV deste dispositivo, in verbis:

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao

patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de
multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica
da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou
valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância,
perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos,
pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica
da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da
função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos,
pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida
pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios
ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três
anos.
IV - na hipótese prevista no art. 10-A, perda da função pública, suspensão dos
direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o

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 valor do benefício financeiro ou tributário concedido. (Incluído pela Lei
Complementar nº 157, de 2016).

Além da punição no âmbito administrativo, o art. 85, inciso V e seguintes, da Constituição

Federal, também prevê a possível sanção penal, por crime de responsabilidade, podendo
culminar no impeachment. A normativa infraconstitucional também colaciona igual previsão
na Lei nº 1.079/1950, que define os crimes de responsabilidade e regula os respectivos
processos de julgamento, em relação ao Presidente da República e aos Ministros de Estado;
e no Decreto-lei nº 201/1967, que dispõe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e
Vereadores.

2.2.4. Publicidade

O princípio da publicidade se divide em duas vertentes: publicar e tornar acessível. Ou

seja, além de publicar, deve-se disponibilizar o conteúdo da publicação, tornando-a acessível.
Isso é facilitado na era digital, em que a internet favorece o cumprimento desse princípio.

A Lei de licitações, no art. 6°, inciso XIII, define imprensa oficial como “veículo oficial de
divulgação da Administração Pública, sendo para a União o Diário Oficial da União, e, para os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios, o que for definido nas respectivas leis”.

Destarte, o princípio da publicidade proporciona a transparência dos atos praticados pela

Administração Pública. Trata-se do direito de acesso à informação, disciplinado pela Lei
nº 12.527/2011. Entretanto, a Constituição Federal traz exceções no art. 5º, inciso LX, que
dispõe que “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da
intimidade ou o interesse social o exigirem”; e no inciso XXXIII, o qual prevê que:

XXXIII - Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo
seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. (grifos nossos).

Nota-se, portanto, que a publicidade se relaciona a outros direitos que, algumas vezes,
podem se contrapor, como a intimidade, a privacidade e a segurança da sociedade e do
Estado. Assim, cabe ao operador do Direito a análise do caso concreto, no propósito de
verificar qual direito deve preponderar.

Segundo Medauar (2018), o acesso a informações em órgãos públicos não diz respeito
somente a matérias de cunho particular, mas também a fatos de interesse coletivo. Aliás,

16
no que tange às informações de caráter individual, a própria Constituição Federal assegura a
concessão de habeas data, conforme o art. 5º, inciso LXXII, alíneas “a” e “b”, para o
conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante e para a retificação de dados.

Ainda quanto ao princípio da publicidade, há que atentar para o fato de que ele guarda
estreita relação com o princípio da impessoalidade, como se depreende do art. 37, inciso
XXII, § 1º, da Constituição Federal, que estipula o seguinte:

§ 1º a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos

órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação
social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que
caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

2.2.5. Eficiência

O princípio da eficiência foi inserido pela Emenda Constitucional nº 19/1998, que instituiu a
Reforma Administrativa. Para Medauar (2018), esse princípio norteia toda a atuação da
administração pública. Buscam-se meios para produzir resultados rápidos e precisos, a
fim de satisfazer a necessidade da população. Assim, a administração deve atuar com
eficiência, dentro da legalidade.

Entre as consequências de tal princípio, destaca-se o art. 37, § 8º, da Constituição Federal,
que prevê que, no contrato de gestão, podem-se fixar metas de desempenho para os órgãos
ou entidades da administração direta e indireta envolvidos.

A eficiência também trouxe efeitos para o servidor público estável. De acordo com o art.
41, § 1º, inciso III, da Constituição Federal, o sevidor poderá perder o cargo mediante
procedimento de avaliação periódica de desempenho, sendo-lhe assegurada a ampla
defesa. Além disso, tal avaliação é condição para a aquisição da estabilidade, como
preleciona o § 4º desse mesmo dispositivo.

2.3. Princípios da celeridade processual, do devido processo legal, do

contraditório e ampla defesa e da segurança jurídica

A Administração Pública, além de respeitar os princípios previstos no art. 37, caput, da

Constituição Federal, também deve atentar para outros princípios constitucionais, que estão
esparsos em outros dispositivos, tais como: celeridade processual (art. 5º, LXXVIII, CF);

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devido processo legal (art. 5º, LIV, CF); contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV, CF). Vejamos
alguns detalhes desses princípios nos próximos tópicos.

2.3.1. Celeridade Processual

O princípio da celeridade processual possui previsão constitucional no art. 5º, inciso LXXVIII,
que assim dispõe: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

É conhecido também como princípio da razoável duração do processo. Foi incluído pela
Emenda Constitucional nº 45/2004, que instituiu a Reforma do Poder Judiciário. Aplica-se
aos processos judiciais e administrativos e deve se coadunar com o princípio do devido
processo legal, de modo a não suprimir fases processuais por causa da celeridade.

A título de exemplo de aplicação da celeridade, tem-se as súmulas vinculantes, que também

foram criadas pela Emenda Constitucional nº 45/2004 e se encontram no art. 103-A, o qual
prevê que o STF, de ofício ou por provocação, poderá aprová-las após reiteradas decisões
de dois terços dos seus membros, sendo que terão efeitos vinculantes em relação aos demais
órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública Direta e Indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal. Em caso de não observância, caberá Reclamação ao STF contra o ato
administrativo ou a decisão judicial que contrariar súmula vinculante.

2.3.2. Devido processo legal

O devido processo legal, encontra-se no art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal: “ninguém
será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Busca-se, por meio
dele, conter arbitrariedades, de modo a se fazer um processo justo mediante as garantias
processuais dispostas constitucionalmente. Por isso, o conteúdo e a abrangência são
abertos, como explica Carvalho Filho:

[…] pode-se afirmar que o devido processo legal possui uma alta abrangência
axiológica, englobando os demais princípios processuais constantes na Carta
Maior, implícitos ou expressos, tais como o contraditório, a ampla defesa, o
acesso à justiça, o duplo grau de jurisdição, a publicidade, a motivação, o juiz
natural, a inadmissibilidade das provas ilícitas a duração razoável do processo,
a eficiência processual, dentre vários outros, fazendo-se guiar pela
razoabilidade e pela proporcionalidade, buscando decisões pautadas na justiça
e na equidade, respeitando e fazendo respeitar os direitos e garantias
fundamentais estabelecidos pela própria Constituição e vinculando os

18
 magistrados à lei processual e, assim, coibindo os abusos e ativismos
inconcebíveis em um Estado Democrático de Direito. (CARVALHO FILHO,
2016, p. 132)

O devido processo legal, inicialmente, aplicava-se ao Processo Penal. Depois, estendeu-se

ao Processo Civil e, posteriormente, ao Processo Administrativo.

2.3.3. Contraditório e ampla defesa

Os princípios do contraditório e da ampla defesa têm previsão constitucional no art. 5º, inciso
LV, que assim dispõe: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes”.

Da mesma forma que o princípio do devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório
também decorrem dos princípios da legalidade e da garantia da justiça. Como exemplo
de aplicação, temos a figura do magistrado equidistante às partes de um processo, a
importância da defesa técnica pelo advogado e a citação.

Há situações em que o contraditório será deferido, como ocorre com o deferimento de

liminares sem, antes, proceder à oitiva da parte contrária (inaudita altera parte).

2.3.4. Segurança jurídica

O princípio da segurança jurídica tem o condão de trazer estabilidade e confiança às
relações provenientes do Direito. Desse modo, tem-se, por exemplo, a prescrição, a
decadência, a irretroatividade, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. A
previsão consta no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal; e, especificamente quanto
ao Direito Administrativo, no art. 54 da Lei nº 9.784/1999, destacado por Carvalho Filho:

Os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança passaram a

constar de forma expressa no art. 54, da Lei nº 9.784, de 29.1.1999, nos
seguintes termos: “O direito da Administração de anular os atos administrativos
de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 (cinco)
anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”. A
norma, como se pode observar, conjuga os aspectos de tempo e boa-fé, mas
se dirige essencialmente a estabilizar relações jurídicas pela convalidação de
atos administrativos inquinados de vício de legalidade. (CARVALHO FILHO,
2019, p. 89)

19
Com tal princípio, almeja-se que o cidadão não seja surpreendido com mudanças sem a
devida mantença do que já se decidiu. Ou seja, tolhem-se possíveis comportamentos
arbitrários por parte da Administração Pública, protegendo-se a confiança necessária à
experiência democrática.

2.4. Princípios gerais

2.4.1. Razoabilidade e proporcionalidade

O princípio da razoabilidade, segundo Gasparini (2012), é uma decorrência dos princípios

da legalidade e da finalidade. Traz limites às ações discricionárias do administrador
público, vedando possíveis excessos prejudiciais aos administrados. De acordo com o art.
2º, incisos VI e XIII, da Lei nº 9.784/1999:

Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da

legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público
e eficiência.
[…]
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e
sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do
interesse público;
[…]
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o
atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova
interpretação.

Assim, a lei estabelece que a Administração Pública tem o dever de atuar em conformidade
com critérios racionais e coerentes a toda a coletividade, visando atender ao interesse
público.

Entende Mello (2019) que a aplicação do princípio da razoabilidade pela Administração implica
um parâmetro para que o administrador público possa agir de modo racional e com adequado
equilíbrio, sobretudo quando houver margem para a discricionariedade. Por outro lado, traduz
uma limitação ao Poder Judiciário, pois a este cabe o papel de controle da legalidade, não
podendo o exercício se ater à razoabilidade, de maneira a afastar a solução aplicada pela
Administração Pública por esse exclusivo critério, sob pena de afrontar a cláusula pétrea da
separação dos poderes. Segundo Carvalho Filho:

Razoabilidade é a qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa

dentro de limites aceitáveis, ainda que os juízos de valor que provocaram a
20
 conduta possam dispor-se de forma um pouco diversa. Ora, o que é totalmente
razoável para uns pode não o ser para outros. Mas, mesmo quando não o seja,
é de reconhecer-se que a valoração se situou dentro dos standards de
aceitabilidade. Dentro desse quadro, não pode o juiz controlar a conduta do
administrador sob a mera alegação de que não a entendeu razoável. Não lhe
é lícito substituir o juízo de valor do administrador pelo seu próprio, porque a
isso se coloca o óbice da separação de funções, que rege as atividades
estatais. Poderá, isto sim, e até mesmo deverá, controlar os aspectos relativos
à legalidade da conduta, ou seja, verificar se estão presentes os requisitos que
a lei exige para a validade dos atos administrativos. Esse é o sentido que os
Tribunais têm emprestado ao controle. (CARVALHO FILHO, 2019, p. 92)

Assim, o princípio da razoabilidade denota a aplicação de uma justa medida em prol do

interesse público.

Em relação ao princípio da proporcionalidade, entende Medauar (2018) que esse consiste

no dever de não impor aos indivíduos obrigações ou restrições em medidas superiores àquela
necessária, com o fim de atender ao interesse público. Assim explica a autora, fazendo uma
comparação com o princípio da razoabilidade:

Parece melhor englobar no princípio da proporcionalidade o sentido de

razoabilidade. O princípio da proporcionalidade consiste, principalmente, no
dever de não serem impostas, aos indivíduos em geral, obrigações, restrições
ou sanções em medida superior àquela estritamente necessária ao
atendimento do interesse público, segundo critério de razoável adequação dos
meios aos fins. Aplica-se a todas as atuações administrativas para que sejam
tomadas decisões equilibradas, refletidas, com avaliação adequada da relação
custo-benefício, aí incluído o custo social. (MEDAUAR, 2018, p. 129)

Cyonil Borges e Adriel Sá (2019) salientam que o princípio da razoabilidade tem maior
abrangência que o princípio da proporcionalidade, de forma que “a proporcionalidade pode
ser traduzida como a adequabilidade entre os meios utilizados e os fins pretendidos (princípio
da vedação de excesso)” (p. 142).

Para Marçal Justen Filho (2018), o princípio da proporcionalidade não extrai soluções pelo
simples exame de textos legais abstratos. Devem ser avaliados os efeitos concretos acerca
das alternativas existentes, com o propósito de selecionar a solução mais satisfatória do ponto
de vista da situação real.

Dessa forma, o princípio da proporcionalidade, ao ser aplicado, precisa ser contemplado em

seus aspectos, como destacam Borges e Sá:

Quanto aos aspectos do princípio da proporcionalidade, podem ser apontadas a adequação,

a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.

21
 A adequação ou utilidade refere-se à aferição da eficácia do meio escolhido em
alcançar o fim público objetivado, enquanto a necessidade ou exigibilidade
traduz-se na escolha do melhor meio, menos oneroso e prejudicial aos
administrados, e, por fim, a proporcionalidade em sentido estrito, que quer
significar equilíbrio entre os meios e os fins públicos a serem alcançados.
(BORGES; SÁ, 2019, p. 144)

Tanto a razoabilidade quanto a proporcionalidade buscam controlar possíveis abusos do

Poder Público provocados pelo excesso de poder.

2.4.2. Motivação

Os atos realizados pelo Poder Público devem ser motivados, para que produzam efeitos
jurídicos de forma eficaz. A motivação, segundo Gasparini (2012), visa explanar as razões de
fato e de direito que levaram a Administração a proceder de determinado modo, de forma a
verificar a obediência ao interesse público, bem como de trazer supedâneo para que a parte
discordante possa recorrer.

A motivação é condição de validade do ato administrativo e, via de regra, deve ser prévia
ou concomitante com a prática do ato. Todavia, há a possibilidade de mitigação de acordo
com o tipo de ato, se discricionário ou se vinculado.

Para Celso Antonio Bandeira de Mello (2019), nos atos vinculados, há a necessidade de
ocorrência do motivo perante o qual o comportamento é obrigatório, por isso, a motivação
não precisa ser prévia ou concomitante ao ato. Diferentemente, ocorre nos atos
discricionários, a fim de impedir que o ato seja viciado ou inválido.

Para Marçal Justen Filho (2018), o princípio da motivação acarreta o dever de a autoridade
julgadora expor, de modo explícito, os fundamentos de fato e de direito em que se alicerça
a sua decisão.

Quanto à abrangência do princípio da motivação, cabe mencionar alguns dispositivos. O art.

93, inciso X, da Constituição Federal, impõe que as decisões administrativas dos tribunais
serão motivadas. Nota-se, contudo, que o texto constitucional não relaciona o princípio da
motivação diretamente aos administradores públicos.

Na mesma esteira, o art. 2º, caput, da Lei nº 9.784/1999, elenca a motivação dentre os
princípios do Processo Administrativo Federal, sendo que, no parágrafo único, VII, desse
mesmo artigo, a norma é cogente ao estabelecer a necessidade de indicação dos

22
pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão. O art. 50 da Lei nº 9.784/1999
trata especificamente da motivação, nos seguintes termos:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos
fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de
pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato
administrativo.
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em
declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres,
informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante
do ato.
§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio
mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não
prejudique direito ou garantia dos interessados.
§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de
decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

Apesar disso, Alexandre Mazza (2019) coloca três hipóteses em que a motivação será
dispensada. Vale conferir a redação:

a) motivação evidente: como nos atos de gesticulação executados por policial

na disciplina do trânsito;
b) motivação inviável: na hipótese, por exemplo, de sinais de trânsito emitidos
por semáforos;
c) nomeação e exoneração de cargos comissionados: conhecidos como cargos
“de confiança”, são de livre provimento dispensando motivação. (MAZZA, 2019,
p. 126)

A importância da motivação é tamanha que o direito brasileiro importou a chamada Teoria

dos Motivos Determinantes, segundo a qual o motivo apresentado como fundamento para
a prática do ato administrativo vincula a validade deste, de modo que, se o motivo for falso
ou inexistente, o ato será nulo.

2.4.3. Interesse público

O princípio do interesse público, de acordo com Medauar (2018), direciona a atividade da

administração para garantir a realização do interesse da coletividade. Se ocorrer o

23
desvirtuamento dessa finalidade, irá o agente público responder pelo vício do desvio de
poder/finalidade.

Segundo Figueiredo (2014), se de fato o interesse público estiver em jogo, deverá prevalecer
sobre o interesse privado. Nesse sentido, contribui Celso Antônio Bandeira de Mello (2019)
ao colocar tal princípio como pilar do Direito Administrativo, juntamente com a
indisponibilidade do interesse público pela Administração.

O Estado Democrático de Direito adquire legitimidade em suas ações quando essas estiverem
relacionadas aos interesses da sociedade. Dessa forma, na hipótese de conflitos entre o
interesse público e o interesse privado, o interesse público deverá prevalecer, em razão de
sua supremacia. Isso se justifica, principalmente, nas relações em que o Estado exerce
poder de império, colocando-se numa posição de hierarquia vertical em face do particular.
Para definir “interesse público”, a doutrina administrativista, apoiando-se nas lições do direito
italiano esboçadas por Renato Alessi, costuma fazer a seguinte subdivisão:

a) interesse público primário: relaciona-se com a necessidade de satisfação de

necessidades coletivas (justiça, segurança e bem-estar) por meio do
desempenho de atividades administrativas prestadas à coletividade (serviços
públicos, poder de polícia, fomento e intervenção na ordem econômica); e
b) interesse público secundário: é o interesse do próprio Estado, enquanto
sujeito de direitos e obrigações, ligando-se fundamentalmente à noção de
interesse do erário, implementado por meio de atividades administrativas
instrumentais necessárias para o atendimento do interesse público primário,
tais como as relacionadas ao orçamento, aos agentes públicos e ao patrimônio
público. (OLIVEIRA, 2018, p. 87)

Para efeitos relacionados ao Direito Administrativo, fala-se na supremacia do interesse

público primário. Apesar disso, anota-se a dificuldade em se definir o referido interesse
quando conjugado aos demais, pois há uma peculiar objeção a se delimitar os ramos do
Direito, sobretudo atualmente, em que as situações ultrapassam a esfera meramente
individual, fazendo surgir direitos transindividuais.

2.4.4. Finalidade

Há quem coloque o princípio da finalidade como sinônimo de interesse público, já que, como
visto no item anterior, a Administração Pública deve pautar-se pela finalidade do interesse
público primário. O desrespeito a tal princípio implicará em vício ou em desvio de finalidade,
pois “quem desatende ao fim legal desatende à própria lei” (MELLO, 2019, p. 106).

24
Para Mello (2019), esse princípio possui raiz constitucional na consagração do princípio da
legalidade, pois é na finalidade da lei que se encontra o critério norteador de sua correta
aplicação. Esse princípio impõe ao administrador a obediência à finalidade, porque, do
contrário, haverá desvio de poder e ocorrerá a nulidade do ato.

Para Gasparini (2012), o princípio da finalidade impõe à Administração Pública a prática,

exclusiva, de atos voltados para o interesse público. O afastamento da finalidade de
interesse público por parte da Administração Pública denomina-se desvio de finalidade.
Nesse sentido, também são as lições de Medauar:

Referido princípio direciona a atividade da Administração no sentido da

realização do interesse da coletividade e não de interesses fazendários, das
autoridades, dos partidos políticos. Assim, a finalidade da atuação da
Administração situa-se no atendimento do interesse público e o desvirtuamento
dessa finalidade suscita o vício do desvio de poder ou desvio de finalidade.
(MEDAUAR, 2018, p. 128)

Assim, deve o interesse coletivo prevalecer sobre o interesse particular.

2.4.5. Autotutela

O princípio da autotutela decorre da supremacia do interesse público e está interligado ao

fato de a Administração Pública rever seus próprios atos, de ofício ou por provocação.
Tem-se, desse modo, a anulação e a revogação, a depender de a revisão envolver questões
de ilegalidade ou de mérito. Tal princípio foi consagrado na Súmula nº 473 do STF, que
dispõe:

Súmula nº 473. A Administração pode anular seus próprios atos, quando

eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos;
ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

A redação dessa súmula é bastante criticada porque, ao colocar a expressão “pode anular”,
garante-se à Administração Pública uma margem de discricionariedade para decidir se irá
ou não anular determinado ato administrativo, o que se traduz numa violação ao princípio
da legalidade. Isso pois, se o ato é vicioso a ponto de ser ilegal, o Poder Público deve anulá-
lo, não havendo alternativa. Diferentemente, ocorre na hipótese de revogação, em que se
avalia se o ato administrativo é conveniente ou oportuno, cabendo essa avaliação ao crivo
de mérito do administrador. Nesse sentido, é a previsão do art. 53 da Lei nº 9.784/1999,
que é posterior à edição da Súmula nº 473 do STF:

25
 Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de
vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Tanto a Administração Pública quanto o Poder Judiciário estão incumbidos da tarefa da

anulação. Seus efeitos são ex tunc, ou seja, são retroativos. Já à revogação, somente a
Administração Pública poderá proceder. Seus efeitos ex nunc ou não retroativos,
prevalecendo, portanto, o direito adquirido. Há alguns atos que não podem revogados: atos
vinculados, atos enunciativos (pareceres), atos que integram um procedimento, os atos
que já exauriram seus efeitos (revogar férias já tiradas) e atos que geram direitos
adquiridos.

26
Mapa Mental

Princípios da
Administração Pública

Legalidade

Impessoalidade

Moralidade

Publicidade

Eficiência

27
Referências Bibliográficas

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (o triunfo

tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro,
v. 240, p. 01-42, abr./jun. 2005.
BORGES, Cyonil; SÁ, Adriel. Manual de Direito Administrativo Facilitado. 3. ed. Salvador:
JusPodivm, 2019.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 30. ed. [S.l]: Atlas,
2016.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: parte introdutória,
parte geral e parte especial. 16. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2018.
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 21. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2018.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 34. ed. São Paulo:
Malheiros, 2019.
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 6. ed. São Paulo:
Método, 2018.

28
3. Organização da Administração Pública

3.1. Centralização, descentralização e desconcentração administrativa

A organização da Administração Pública relaciona-se com a estrutura do Estado. Depreende-

se do texto constitucional que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado
Democrático de Direito (art. 1º, caput). Ou seja, no Brasil, adota-se a federação como forma
de Estado, a república como forma de governo, o presidencialismo como sistema de
governo e a democracia como regime político.

A forma federativa de Estado é cláusula pétrea (art. 60, §4º, I, CF) e tem suas origens nos
Estados Unidos, com o advento da Constituição Americana de 1787 (BULOS, 2007). A
Federação se caracteriza pela descentralização política do poder estatal, obtida mediante
a criação de entes dotados de autonomia. Trata-se dos entes políticos, que compõem a
chamada Administração Pública Direta e cujas atividades são centralizadas. São eles: União,
Estados, Distrito Federal e Municípios (arts. 1º, caput, e 18, caput, CF). Por isso, a
Constituição faz a divisão de competências entre os entes, que não têm hierarquia entre
si, vigorando, contudo, o princípio da preponderância de interesses.

Assim, compete à União cuidar das matérias em que predomina o interesse

nacional, referentes ao país na sua totalidade. Já aos Estados outorgam-se os
assuntos em que o interesse regional é de acentuada preponderância, restando
aos Municípios aquelas matérias nas quais é marcante o interesse local,
circunscrito a uma órbita bem mais restrita. (MASSON, 2016, p. 518)

Pode-se dizer que a Administração Pública tem sua existência definida pelo conjunto de
órgãos e agentes prestadores de serviços públicos. Segundo Meirelles (2018), o Estado é
formado pelos três poderes que compõem o Governo, sendo que sua organização
administrativa segue a estruturação legal das entidades e órgãos, mediante desempenho das
funções públicas por seus agentes. Assim, na centralização, o Poder Público executa suas
atividades diretamente, por uma de suas pessoas políticas – União, Estados, Distrito Federal
e Municípios –, que são independentes e harmônicas entre si.

A centralização administrativa decorre de uma pessoa jurídica da Administração Direta ser

a titular do serviço público e o centro do poder, porque a prestação dos serviços ocorre
por meio de seus próprios agentes e órgãos. Segundo Mazza (2019), essa forma organização
consiste na execução das competências administrativas por uma única pessoa jurídica da

29
Administração Direta. A exemplo, no Ministério da Fazenda, a União atuará diretamente por
esse órgão.

No intuito de melhorar o desempenho dos serviços públicos oferecidos, a Administração

Pública desconcentra e descentraliza tais serviços. A descentralização administrativa
ocorre quando o Poder Público distribui suas funções para outras pessoas, as quais
podem ser físicas ou jurídicas. Dá-se em razão funcional, quando uma entidade política cria
uma pessoa jurídica, atribuindo a ela a titularidade e a execução de determinados
serviços, como acontece com autarquias, fundações públicas, empresas públicas,
sociedades de economia mista e consórcios públicos (MAZZA, 2019). Não há subordinação
entre a entidade descentralizada e o ente político que a criou, apenas deverá ocorrer o
respeito à lei instituidora, para que não haja subversão à finalidade para a qual houve a
criação.

A descentralização administrativa também poderá ocorrer por delegação, hipótese em que

existirá contrato ou ato unilateral, sendo que o Poder Público transferirá a execução do
serviço público, mas continuará sendo o titular deste. É o que ocorre com as concessões,
permissões e autorizações de serviços públicos. A exemplo, o Estado, por meio de contrato,
concede a administração de aeroportos à iniciativa privada.

Há também a descentralização geográfica, que poderá ocorrer caso seja criado um

Território Federal, conforme o art. 18, § 2º, da Constituição Federal.

Por fim, há a desconcentração administrativa, em que se verifica o desmembramento em

órgãos dentro da mesma pessoa jurídica, de modo a distribuir competências e melhorar a
estrutura organizacional. Nessa hipótese, há relação de hierarquia e subordinação e a
extinção da desconcentração somente pode ser feita mediante lei.

3.2. Administração Pública Direta e Administração Pública Indireta

A Administração Pública é subdividida em Administração Direta (União, Estados, Distrito

Federal e Municípios, denominados entes federados ou pessoas políticas) e Administração
Indireta (autarquias, fundações, sociedades de economia mista, empresas públicas e
consórcios públicos, que podem ser chamados de entes administrativos).

Segundo Carvalho Filho (2019), a administração pública é entendida como um conjunto de

órgãos que são integrantes dos entes federados, sendo que estes, pessoas políticas,

30
possuem competência de maneira centralizada. Ou seja, a administração pública é a titular
para executar serviços públicos.

Assim, na centralização, o Poder Público executa suas atividades diretamente, por uma
de suas pessoas políticas – União, Estados, Distrito Federal e Municípios –, que são
independentes e harmônicas entre si, bem como são dotadas de auto-organização,
autogoverno e autolegislação. Auto-organização, porque cada Estado tem sua própria
Constituição Estadual, bem como o Distrito Federal tem a sua Lei Orgânica Distrital e cada
Município tem sua Lei Orgânica. Autogoverno, porque cada ente é capacitado para organizar
seus poderes, de forma que a União, os Estados e o Distrito Federal têm seus próprios
Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, enquanto os Municípios têm Poderes Legislativo
e Executivo. E autolegislação, porque cada ente tem suas próprias normas, incluindo leis
complementares, leis ordinárias, medidas provisórias, entre outras.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são pessoas jurídicas de direito

público Interno (art. 41, I, II e III, Código Civil), cujas competências administrativas e
legislativas estão previstas na Constituição Federal. Comumente, desconcentram suas
atividades por meio de órgãos, como os Ministérios e as Secretarias, que são criados e
extintos por lei de iniciativa do chefe do Poder Executivo (art. 61, § 1º, II, e, CF).

Na Administração Direta, via de regra, o ente político, que possui personalidade jurídica,
tem capacidade processual, isto é, pode figurar como sujeito ativo e como sujeito passivo
em uma lide judicial, o que não ocorre com seus órgãos, pois estes não são dotados de
personalidade jurídica. Desse modo, ajuíza-se uma Ação Judicial contra a União, e não contra
a Receita Federal do Brasil. No entanto, há exceções em que o órgão, mesmo sem
personalidade jurídica, poderá figurar como parte em uma demanda judicial, como ocorre com
o Ministério Público, por exemplo.

A Administração Pública Indireta, conforme preleciona Carvalho Filho (2019), é composta

pelo conjunto de pessoas que são vinculadas à Administração Pública Direta e que irão
desenvolver atividades administrativas de forma descentralizada. É formada pelas
autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e consórcios
públicos, todos com personalidade jurídica, capacidade processual e patrimônio
próprios. Além disso, possuem autonomia administrativa e financeira, podendo ter seus
próprios órgãos e celebrar contratos de gestão. Contudo, não têm autonomia política, isto
é, não podem editar leis. A criação desses entes administrativos se dá por meio de lei.

31
Ressalta-se que a Administração Direta e a Administração Indireta não possuem
hierarquia entre si. Apesar disso, há uma supervisão ministerial feita pela Administração
Pública Direta em relação aos entes da Administração Pública Indireta, a fim de que haja
controle finalístico, ou seja, aplica-se a teoria administrativa, devendo os entes
administrativos guardarem obediência à finalidade para a qual foram criados.

3.3. Autarquias

Autarquias, segundo Mazza (2019), consistem em pessoas jurídicas de direito público,

criadas por lei específica, com o fim de exercer atividades típicas da Administração Pública.

Já Carvalho Filho (2019) conceitua autarquia como “a pessoa jurídica de direito público,
integrante da administração indireta, criada por lei para desempenhar funções que, despidas
de caráter econômico, sejam próprias e típicas do Estado” (p. 405).

Segundo o art. 5º, inciso I, do Decreto nº 200/1967, a autarquia caracteriza-se como:

I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica,

patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração
Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa
e financeira descentralizada.

Sendo assim, as autarquias são pessoas jurídicas de direito público, prestadoras de serviço
público, criadas por lei específica, com iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo.
Exercem atividade típica do Estado, com gestão descentralizada, possuindo patrimônio
próprio, o qual é recebido mediante transferência da entidade criadora e receita própria
(autonomia orçamentária). Ademais, as autarquias existem a partir da lei específica que as
criou, sem a necessidade de formalidades perante o Cartório de Registro de pessoas jurídicas.

Conforme o art. 84, inciso XXV, da Constituição Federal, o chefe do Poder Executivo tem
competência para nomear os dirigentes das autarquias. Entretanto, pode ser exigida prévia
aprovação pelo Senado Federal, nos termos do inciso XIV desse mesmo dispositivo.

Quanto ao regime de pessoal, os servidores públicos que integram as autarquias podem ser
estatutários ou celetistas, a depender das previsão legal, estando sujeitos ao regime jurídico
único.

Carvalho Filho (2019), elenca algumas prerrogativas que as autarquias possuem: imunidade
tributária; impenhorabilidade de seus bens e rendas; imprescritibilidade de seus bens;

32
prescrição quinquenal; créditos sujeitos à execução fiscal; prazos judiciais diferenciados
conforme estabelece o Código de Processo Civil.

Os serviços prestados pelas autarquias podem ser de natureza social ou administrativa.

Porém, são necessariamente sem fins lucrativos, razão pela qual os serviços e atividades de
cunho econômico foram reservados às sociedades de economia mista e às empresas
públicas.

A Justiça Federal é o foro competente para solucionar litígios que envolvam autarquias
federais (art. 109, CF).

São exemplos de autarquias: as Universidades Federais; o Banco Central; o Instituto Brasileiro

do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA); e o Instituto Nacional do
Seguro Social (INSS).

3.4. Agências reguladoras

As agências reguladoras são autarquias com regime especial, possuindo todas as

características jurídicas das autarquias comuns, mas delas se diferenciando pela presença de
algumas peculiaridades em seu regime jurídico, dentre as quais se destacam:

1. Possibilidade de exercer atividade regulatória: pode fiscalizar e punir o setor

privado pela má execução do serviço público;

2. Possibilidade de exercício de poder normativo: uma entidade que não seja do Poder
Legislativo pode criar normas técnicas para situações não tuteladas por lei;

3. Maior autonomia em relação às autarquias comuns: ampla liberdade de atuação, a

qual se dá por meio de algumas características específicas, quais sejam:

a) os dirigentes possuem mandato fixo, ou seja, têm um prazo para cumprir a

gestão (via de regra, cinco anos, vedada a recondução, conforme o art. 6º, caput,
da Lei nº 9.986/2000, com redação dada pela Lei nº 13.848/2019);

b) a indicação de dirigentes é técnica, isto é, indica-se a pessoa mais apta

para exercer aquela função, diferentemente das autarquias comuns, em que a
indicação é livre.

4. De acordo com o art. 8º, caput, da Lei nº 9.986/2000, com redação dada pela Lei nº
13.848/2019:

33
 Art. 8º os membros do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada ficam
impedidos de exercer atividade ou de prestar qualquer serviço no setor
regulado pela respectiva agência, por período de 6 (seis) meses, contados da
exoneração ou do término de seu mandato, assegurada a remuneração
compensatória.

É o que a doutrina costuma chamar de quarentena dos dirigentes, tendo em vista

que, na redação anterior, esse prazo era de quatro meses;

5. Fonte própria de arrecadação, sendo que nas autarquias comuns ocorre o repasse
feito pelo ente que as criou. Os bens e patrimônios das agências reguladoras são
próprios;

6. Não existe instância revisora dos atos praticados pelas agências reguladoras.
Contudo, se os atos forem ilegais, haverá controle pelo Poder Judiciário;

7. A fiscalização feita sobre as agências reguladoras segue as mesmas regras, sendo

que nelas existe a possibilidade de maior participação popular (audiências públicas
e consultas públicas).

Além disso, o regime de pessoal é estatutário (art. 6º, Lei nº 10.871/2004) e a licitação
obedece às normas contidas na Lei nº 8.666/1993. Mas pode-se, ainda, optar por modalidades
específicas, como o pregão e a consulta.

São exemplos de agências reguladoras: Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL);

Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL); Agência Nacional de Saúde Suplementar
(ANS); Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA); Agência Nacional de Transportes
Terrestres (ANTT); Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ); Agência Nacional
do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP); Agência Nacional de Águas (ANA);
Agência Nacional do Cinema (ANCINE).

Por fim, salientam-se as inovações legislativas perpetradas pela Lei nº 13.848, de 25 de

junho de 2019, que entrou em vigor 90 dias após sua publicação oficial. Tal lei dispõe sobre a
gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras.

3.5. Fundações

Com base no entendimento do STF, Carvalho Filho elucida o seguinte:

Nem toda fundação instituída pelo Poder Público é fundação de direito privado.
As fundações, instituídas pelo poder público, que assumem a gestão de serviço
estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-membros,
34
 por leis estaduais, são fundações de direito público, e, portanto, pessoas
jurídicas de direito público. Tais fundações são espécies do gênero autarquias,
aplicando-se a elas a vedação a que alude o § 2º do art. 99 da Constituição
Federal. (CARVALHO FILHO, 2019, p. 447)

Dessa forma, tem-se: fundações públicas de direito público, fundações públicas de direito
privado e fundações privadas.

O conceito de fundações públicas é estampado pelo art. 5º, inciso IV, do Decreto-Lei nº
200/1967, in verbis:

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

[…]
IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito
privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para
o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou
entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio
gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por
recursos da União e de outras fontes.

Conforme preleciona Mazza (2019), “as fundações públicas são pessoas jurídicas de direito
público interno, instituídas por lei específica mediante a afetação de um acervo patrimonial do
Estado e uma dada finalidade pública” (p. 198). O autor considera o entendimento adotado
pela maioria da doutrina e da jurisprudência, de modo que

[…] as fundações públicas são espécies de autarquias revestidas das mesmas

características jurídicas aplicáveis às entidades autárquicas. Podem exercer
todas as atividades típicas da administração pública, como prestar serviços
públicos e exercer poder de polícia. (MAZZA, 2019, p. 198)

As fundações públicas podem ser pessoas jurídicas de direito privado ou de direito

público, prestadoras de serviços públicos. As fundações públicas de direito público são
criadas e extintas por lei específica e adquirem personalidade jurídica a partir da
vigência da lei que as instituiu, por isso, são denominadas “fundações autárquicas”. Cabe a
lei complementar definir as áreas de sua atuação. É a interpretação da doutrina majoritária
quanto ao art. 37, inciso XIX, da Constituição Federal.

Já para as fundações públicas de direito privado (fundações públicas por si só), a criação
e a extinção são somente autorizadas pela lei, dependendo do registro do ato
constitutivo no Registro de Pessoas Jurídicas para que adquiram personalidade jurídica
(art. 5º, § 3º, Decreto-lei nº 200/1967).

Na hipótese de extinção das fundações públicas, o patrimônio público será revertido para
o ente criador.

35
É importante não confundir as fundações públicas de direito público e de Direito Privado com
as fundações privadas. As fundações públicas são objetos de estudo do Direito
Administrativo e compõem a Administração Pública Indireta, com regime jurídico público. Ao
passo que as fundações privadas são regidas pelo Código Civil, com regime jurídico privado,
sendo a Fundação Ayrton Senna um exemplo. Não obstante essa dessemelhança, ressalta-
se que as fundações públicas e privadas têm em comum o fato de o patrimônio voltar-se à
consecução de atividades de interesse social e sem fins lucrativos.

3.6. Sociedade de economia mista e empresa pública

As sociedades de economia mista e as empresas públicas são chamadas genericamente de

“Estatais” e são regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, que entrou em vigor na
data de sua publicação, foi batizada como Lei das Estatais e disciplinou a exploração direta
da atividade econômica pelo Estado, nos moldes do art. 173 da Constituição Federal, in
verbis:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração

direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando
necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo
sobre:
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive
quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,
observados os princípios da administração pública;
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal,
com a participação de acionistas minoritários;
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos
administradores.
§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão
gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
§ 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a
sociedade.
§ 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos
mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa
jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições
compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica
e financeira e contra a economia popular.

36
A Lei das Estatais regulamentou o referido dispositivo. Mesclando conteúdos de direito público
e de direito privado, trouxe conceitos básicos das sociedades de economia mista e das
empresas públicas, além de estabelecer diretrizes para a boa governança e transparência,
bem como requisitos para a nomeação de dirigentes, normas relacionadas à licitação e à
contratação específica e regras de fiscalização pelo Estado e pela sociedade.

As sociedades de economia mista, segundo Carvalho Filho,

[…] são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da administração

indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob a forma de sociedades
anônimas, cujo controle acionário pertença ao poder público, tendo por
objetivo, como regra, a exploração de atividades em gerais de caráter
econômico e, em algumas ocasiões, a prestação de serviços públicos.
(CARVALHO FILHO, 2019, p. 427)

Ainda de acordo com o autor, as empresas públicas

[…] são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da administração

indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob qualquer forma jurídica
adequada a sua natureza, para que o Governo exerça atividades gerais de
caráter econômico ou, em certas situações, execute a prestação de serviços
públicos. (CARVALHO FILHO, 2019, p. 427).

Então podemos dizer que as sociedades de economia mista e as empresas públicas, à

exceção de duas, possuem características comuns. Vejamos:

1. São pessoas jurídicas de direito privado, nunca de direito público;

2. Podem ser prestadoras de serviço público e, também, explorar atividade econômica

(arts. 173 e 175, CF);

3. Devem licitar e realizar concurso público;

4. São criadas por autorização legislativa, necessitando de registro do ato constitutivo

perante o Registro de Pessoas Jurídicas (lei + registro);

5. Não precisam de lei complementar para disciplinar seu funcionamento;

6. Têm servidores concursados e celetistas. Os servidores não serão estatutários,

serão sempre regidos pela CLT, portanto não possuem estabilidade e algumas licenças
que o servidor estatutário possui.

Diferenciação entre sociedade de economia mista e empresa pública:

1. Sociedade de economia mista:

a) o capital é majoritariamente público;

37
 b) deve ser constituída sob a forma de Sociedade Anônima (S/A).

2. Empresa pública:

a) o capital é 100% público;

b) pode adotar qualquer forma societária, inclusive a S/A.

Em relação aos empregados das empresas públicas e das sociedades de economia mista,
Carvalho Filho (2019) elenca as seguintes características: não podem cumular cargos ou
funções públicas; são equiparados a funcionários públicos para fins penais; e são
considerados agentes públicos para a aplicação de improbidade administrativa.

São exemplos de sociedade de economia mista: Banco do Brasil; Bancos Estaduais;

Petróleo Brasileiro S/A (Petrobrás). São exemplos de empresa pública: Caixa Econômica
Federal; Radiobrás; Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT); Banco Nacional de
Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES).

3.7. Consórcios públicos

Mazza (2019) aduz que a base constitucional para celebração de consórcios encontra-se no
art. 241 da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998:

Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão

por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os
entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem
como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens
essenciais à continuidade dos serviços transferidos.

A norma referida no dispositivo acima transcrito é a Lei nº 11.107/2005, que foi regulamentada
pelo Decreto nº 6.017/2007. Por serem normas de caráter federal, aplicam-se no âmbito de
todos os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).

Ainda de acordo com Mazza (2019), “consórcio público é o negócio jurídico plurilateral de
direito público que tem por objeto medidas de mútua cooperação entre entidades federativas,
resultando na criação de uma pessoa jurídica autônoma com natureza de direito privado ou
de direito público”.

O consórcio público consiste na pessoa jurídica criada com finalidade específica para
execução de serviços, sendo mais corriqueiros os consórcios entre entes federados com o
objetivo de se atingirem interesses comuns entre eles. Marinela assim explica:

38
 O consórcio público foi definido pela Lei n. 11.107/2005, constituindo
associação de pessoa jurídica de direito público ou de direito privado e
formaliza-se por meio de contrato. Os objetivos serão determinados pelos entes
da Federação que se consorciarem. Para o cumprimento desses objetivos, o
consórcio poderá firmar convênios, contratos ou acordos de qualquer natureza,
receber auxílios, contribuições e subvenções de outras entidades e órgãos do
governo, promover desapropriações e instituir servidores, ser contratado pela
Administração Direta e Indireta, com dispensa de licitação, podendo, ainda,
emitir documentos de cobrança e realizar atividades de arrecadação de tarifa
ou outros preços públicos pela prestação de serviços ou uso de bens. Por fim,
pode também outorgar concessão, permissão ou autorização de obra ou
serviços. (MARINELA, 2019, p. 605)

Os consórcios públicos se diferem dos consórcios particulares e dos consórcios para fins
licitatórios. Vejamos:

1. Consórcios públicos: associação ou pessoa jurídica de direito privado, com o

objetivo de se atingir interesse comum entre entes federados;

2. Consórcios particulares: sociedade não personificada, constituída por

consorciados, visando à aquisição de bens ou de serviços, por meio de
autofinanciamento;

3. Consórcios para fins licitatórios: consiste no grupo de empresas com o propósito

de disputar uma licitação.

Destarte, o consórcio público se constituirá por meio de associação pública ou de pessoa

jurídica de direito privado. Quando constituído como associação pública, terá natureza
autárquica.

3.8. Órgãos públicos

O conceito de órgão público encontra-se no art. 1º, § 2º, da Lei nº 9.784/1999:

§ 2º Para os fins desta Lei, consideram-se:

I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta
e da estrutura da Administração indireta.

Para Di Pietro (2019), órgão consiste na unidade de atuação que integra a Administração
Direta e a Administração Indireta. Já Meirelles (2018) define órgãos públicos como “centros
de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes,
cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem” (p. 70), logo, cada órgão público
possui suas funções, cargos e agentes, os quais integram a estrutura do Estado.

39
A criação e a extinção de órgãos públicos decorrem de lei e, via de regra, eles não possuem
personalidade jurídica nem vontade própria, atuando apenas na limitação de sua
competência funcional e expressando sempre a vontade da entidade a que pertencem.
Esses órgãos são meros instrumentos de ação, tendo como finalidade a eficiência na
realização de suas funções, por meio de seus agentes, com o intuito de atingir o que a
Administração Direta ou Administração Indireta almejam.

Os órgãos são hierarquizados e podem celebrar contratos de gestão. Contudo, por não
possuírem personalidade jurídica, não podem figurar nos polos ativo e passivo de uma
lide judicial, não têm capacidade postulatória para demandar em juízo e não têm
patrimônio próprio. Além disso, aplica-se a eles a chamada Teoria da Imputação, de modo
que toda atividade exercida pelo órgão é imputada ao ente ao qual ele pertence. Atente-se,
entretanto, para a exceção do Ministério Público, que, apesar de ser um órgão, possui
capacidade postulatória e autonomia funcional e administrativa (art. 127, § 2º, CF).

3.9. Entidades paraestatais ou terceiro setor

Em relação às entidades paraestatais, Mazza (2019) explica que o entendimento adotado é

aquele elencado por Celso Antônio Bandeira de Mello: “pessoas colaboradoras que não se
preordenam a fins lucrativos, como os serviços sociais” (p. 156-158). Para o autor, o terceiro
setor compõe-se de entidades privadas da sociedade civil, as quais atuam para que suas
atividades sejam de interesse público e sem fins lucrativos.

Para melhor compreender esse tópico, é necessário tecer alguns comentários sobre os
setores da economia nacional. O primeiro setor é o Estado, incluindo a Administração
Pública Direta e a Administração Pública Indireta. O segundo setor é o mercado,
representado pelo exercício de atividade econômica, em regra, reservada à pessoa jurídica
de direito privado, com motivação lucrativa e com livre iniciativa. O terceiro setor despontou
na década de 1990, tendo ganhado status constitucional com a Emenda Constitucional nº
19/1998, que instituiu a Reforma Administrativa com ênfase no modelo gerencial com foco no
princípio da eficiência, em substituição ao modelo burocrático. O terceiro setor é
representado pelas pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que
exercem atividade de interesse público. São os denominados entes de cooperação, que
foram ampliados pela Lei nº 13.019/2014. As atividade que o terceiro setor desempenha

40
são atividade privadas de interesse público. Há, ainda, o quarto setor, que abrange a
economia informal.

Vejamos a seguir como se dividem as atividades de prestação de serviços de interesse público

pelo terceiro setor.

3.9.1. Serviços Sociais Autônomos – SSA

São pessoas jurídicas de direito privado que exercem atividade privada de interesse
público. São constituídas por lei específica ou por instituições particulares, como
fundações, sociedades civis ou associações.

Compõem o chamado Sistema S: Serviço Social da Indústria (SESI), Serviço Social do

Comércio (SESC), Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC), Serviço Nacional
de Aprendizagem Industrial (SENAI), Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas
Empresas (SEBRAE), Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR), Serviço Social do
Transporte e Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte (SEST SENAT), Agência
Brasileira de Promoção de Exportações e Investimentos (Apex-Brasil).

As receitas decorrem de repasses públicos ou de arrecadação diretamente de

particulares, por meio de contribuições. Como recebem verbas públicas, submetem-se à
fiscalização do Tribunal de Contas. O regime de pessoal é o celetista. O foro competente
é a Justiça Estadual. E, quanto à aplicação da Lei de Licitações (Lei nº 8.6668/1993), há
controvérsias sobre sua aplicabilidade ao Sistema S.

3.9.2. Organizações Sociais – OS

São pessoas jurídicas de direito privado que não fazem parte do Estado, não possuem fins
lucrativos e que estão disciplinadas na Lei nº 9.637/1998, cujo art. 1º dispõe que

Art. 1º O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas

jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas
ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e
preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.

Para tanto, essas pessoas jurídicas de direito privado devem cumprir os requisitos do art.
2º da Lei nº 9.637/1998: (I) comprovar o registro de seu ato constitutivo com o teor
estabelecido nas alíneas “a” a “i” desse mesmo dispositivo; e (II) ter aprovação em relação à

41
“conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou
titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto
social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado”.

As organizações sociais assinam contrato de gestão com o Estado com o propósito de

fomentar e de incentivar as atividades que exercem. Por intermédio desse contrato, o
Estado repassará bens, verbas e, inclusive, servidores públicos para as OS. Os bens
públicos serão utilizados mediante a permissão de uso. Por receber verbas públicas, as
OS também se submetem ao controle fiscalizatório dos Tribunais de Contas.

Quanto à licitação, destaca-se o art. 24, inciso XXIV, da Lei nº 8.666/1993, que assim dispõe:

Art. 24. É dispensável a licitação:

[…]
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as
organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de
governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

Essa pessoa jurídica de direito privado pode perder a qualificação de organização social
quando descumprir o contrato de gestão, hipótese em que voltará a ser uma pessoa de direito
privado comum.

São exemplos de OS: Santa Casa; Museu Atlas Brasileiro; Associação Rede Nacional de
Ensino e Pesquisa.

3.9.3. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP

De acordo com o art. 1º, caput, da Lei nº 9.790/1999,

Art. 1º Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse

Público as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham
sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3
(três) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias
atendam aos requisitos instituídos por esta Lei.

Dessa forma, OSCIP é a qualificação dada para uma pessoa jurídica de direito privado sem
fins lucrativos que exerça atividade de interesse público.

A outorga da qualificação das OSCIPS é um ato vinculado. Isto é, se a pessoa jurídica de

direito privado cumprir os requisitos previstos nos arts. 3º e 4º, ambos da Lei nº 9.790/1999, e
tiver interesse na qualificação como OSCIP, deverá formular requerimento escrito – instruindo

42
o pedido com os documentos necessários –, ao Ministério da Justiça, que deferirá a
qualificação, no prazo legal (art. 5º, Lei nº 9.790/1999).

O art. 2º da Lei nº 9.790/1999 prevê algumas exclusões, ou seja, situações em que não
poderá ocorrer a qualificação como OSCIP, por expressa vedação legal. Vale conferir:

Art. 2º Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade

Civil de Interesse Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às
atividades descritas no art. 3º desta Lei:
I - as sociedades comerciais;
II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria
profissional;
III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos,
práticas e visões devocionais e confessionais;
IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;
V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou
serviços a um círculo restrito de associados ou sócios;
VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e
assemelhados;
VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;
VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas
mantenedoras;
IX - as organizações sociais;
X - as cooperativas;
XI - as fundações públicas;
XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas
por órgão público ou por fundações públicas;
XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com
o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal.

O vínculo com o Estado ocorre com a assinatura de um termo de parceria, o qual contém
metas e prazos a serem cumpridos. Conforme o art. 23, caput, do Decreto nº 3.100/1999

Art. 23 A escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, para

a celebração do Termo de Parceria, deverá ser feita por meio de publicação de
edital de concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro para obtenção de
bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultoria,
cooperação técnica e assessoria.

A exceção se faz em relação aos termos de parceria firmados pelo Ministério de Saúde
com o objetivo de realizar serviços de saúde integrantes do Sistema Único de Saúde (SUS),
hipóteses em que não se aplicam a publicação de edital de concursos de projetos nem a
verificação prévia de atividades referentes à matéria objeto do termo de parceria, nos últimos
três anos, pelo órgão estatal responsável pela celebração do referido termo (art. 31-B, Decreto
nº 3.100/1999).

A licitação será obrigatória para a aquisição de bens ou serviços.

43
Consoante o art. 7º da Lei nº 9.790/1999,

Art. 7º Perde-se a qualificação de Organização da Sociedade Civil de Interesse

Público, a pedido ou mediante decisão proferida em processo administrativo ou
judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público, no qual serão
assegurados, ampla defesa e o devido contraditório.

44
Mapa Mental

Fontes do Direito
Administrativo

Fonte primária Fonte secundária

Lei Doutrina

Jurisprudência

Costumes

45
 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA

Ente Personalidade Responsabilidade Regime de

Criação Finalidade Exemplo
Administrativo Jurídica Civil Pessoal

Somente Atividades
Universidades
Autarquia Direito Público mediante lei típicas de Objetiva Estatutária
Federais
específica Estado
Somente
mediante lei
(se Direito Instituto
Sem fins
Público) Brasileiro de
Fundação Direito Público lucrativos
Lei Objetiva Estatutária Geografia e
Pública ou Privado Atividades
autorizadora e Estatística
sociais
Registro (IBGE)
(se Direito
Privado)
Prestadora
de Serviço
Lei Caixa
Empresa Público Objetiva (se PSP)
Direito Privado autorizadora e CLT Econômica
Pública Exploradora Subjetiva (se EAE)
Registro Federal (CEF)
de Atividade
Econômica
Prestadora
de Serviço
Sociedade de Lei
Público Objetiva (se PSP) Banco do
Economia Direito Privado autorizadora e CLT
Exploradora Subjetiva (se EAE) Brasil
Mista Registro
de Atividade
Econômica

EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Estatais Capital Social Tipo Societário Exemplo

Banco Nacional de
Desenvolvimento
Empresa Pública 100% Público Qualquer modalidade
Econômico e Social
(BNDS)

Sociedade de Apenas Sociedade Petróleo Brasileiro S/A

Público e Privado
Economia Mista Anônima (S/A) (Petrobrás)

46
 DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

Descentralização Transferência de
Forma Nomenclatura
Administrativa Titularidade

Outorga de serviços,
Para a Administração
Lei legal, técnica ou Sim
Indireta
funcional

Contrato
Delegação
Para o particular Administrativo Não
Colaboração
Ato Administrativo

47
Referências Bibliográficas

BULLOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.
CARVALHO FILHO, José do Santos. Manual de Direito Administrativo. 33. ed. São Paulo:
Atlas, 2019.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2019.
MASSON, Nathalia. Manual de direito constitucional. 4. ed. [S.l.]: Editora JusPodivm, 2016.
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 43. ed. São Paulo: Malheiros,
2018.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 34. ed. São Paulo:
Malheiros, 2019.

48
4. Poderes da Administração Pública

4.1. Conceito

Os poderes são instrumentos de que a Administração Pública dispõe no intuito de atender

ao interesse público com o exercício da função administrativa. Nas lições de Dirley da Cunha
Júnior:

[…] são instrumentos de trabalho com os quais os órgãos e entidades

administrativas desenvolvem as suas tarefas e cumprem os seus deveres
funcionais. Por isso mesmo, são chamados poderes instrumentais,
consentâneos e proporcionais aos encargos que lhe são conferidos. (CUNHA
JÚNIOR, 2019, p. 45)

Os Poderes demonstram a supremacia do interesse público em detrimento do interesse

privado. Apesar disso, sua utilização está condicionada às exigências legais e ao
cumprimento do fim comum. Logo, deve-se repreender os desvios de finalidade e os
excessos, pois ambos se constituem abuso do poder, caracterizando a ilegalidade do ato
praticado.

Vejamos as modalidades de poderes.

4.2. Poder vinculado e poder discricionário

Poder vinculado é aquele em que o administrador não possui margem de escolha, sendo
obrigado a agir de determinada maneira. Não há liberdade, deve se submeter à estrita
previsão legal, sem aplicar juízo discricionário, isto é, no poder vinculado, a Administração
Pública não tem liberalidade para avaliar a conveniência e a oportunidade para a prática de
um ato administrativo.

Já no poder discricionário, o administrador possui margem de escolha, de forma que, ao

atuar, a Administração Pública não tem a obrigatoriedade de agir de uma certa maneira.
Todavia, a discricionariedade guarda limitações nos princípios da legalidade, da
proporcionalidade e da razoabilidade. Logo, com o fim de evitar abusos, essa liberdade
não é absoluta, já que entrelaçada ao interesse público primário.

49
No âmbito do poder discricionário, fala-se em mérito administrativo, ou seja, faz-se juízo
de conveniência e de oportunidade. Celso Antônio Bandeira de Mello aduz que o poder
dicionário consiste na:

[…] discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao

administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um,
dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto,
a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da
finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da
liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente,
uma solução unívoca para a situação vertente. (MELLO, 2019, p. 48)

Em outras palavras, na atuação com base no poder discricionário, o agente possui a

prerrogativa de valorar sua conduta, pois não há apenas uma solução (base legal), podendo-
se exercer juízo de conveniência e de oportunidade.

Segundo Carvalho Filho (2019), “conveniência e oportunidade são elementos nucleares do

poder discricionário. A primeira indica em que condições se conduzir o ato. A segunda diz
respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida”.

Reforça-se, conquanto, que, entre as limitações ao poder discricionário, destaca-se a

adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade de interesse público expressa
em lei.

4.3. Poder normativo, poder hierárquico e poder disciplinar

Com base no poder normativo ou regulamentar, a Administração Pública pode editar atos
de caráter normativo, com o objetivo de complementar e regulamentar a lei, visando à fiel
execução desta.

Tal poder, entretanto, encontra óbice no fato de que o administrador público não pode inovar,
criar e extinguir algo do ordenamento jurídico, devendo agir nos ditames da lei. Em razão
disso, representa um ato normativo secundário.

Entretanto, aponta-se como exceção o chamado decreto autônomo, hipótese em que

poderá ocorrer inovação no ordenamento jurídico, pois esse tipo de decreto tem natureza
primária. O decreto autônomo está previsto no art. 84, inciso VI, da Constituição Federal, e é
de competência privativa do Presidente da República, que poderá delegar essa atribuição
aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República e ao Advogado-Geral da

50
União (art. 84, parágrafo único, CF). Entretanto, essa inovação não é absoluta, encontrando
limites na redação constitucional, que prevê em rol taxativo as situações em que poderá
ocorrer. São elas:

1. Para dispor sobre “organização e funcionamento da administração federal, quando

não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos” (art. 84,
VI, a, CF);

2. Para dispor sobre “extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos” (art. 84,
VI, b, CF).

Já o poder hierárquico confere ao administrador a possibilidade de melhorar a organização

dos entes por intermédio do escalonamento de funções, estabelecendo hierarquia. Com
base nesse poder, haverá relação de subordinação. Consequentemente, existirão poder
de comando, dever de obediência e fiscalização das atividades dos subordinados.
Também é com fulcro nesse poder que a Administração Pública poderá rever os seus atos
administrativos, anulando-os, revogando-os ou, ainda, convalidando-os.

Quanto ao poder disciplinar, por meio dele, tem-se a possibilidade de a Administração

Pública aplicar sanções a todos que a ela estiverem sujeitos e aos casos de prática de
infração funcional. Quando aplicado ao agente com vínculo de trabalho direto com a
Administração Pública, pode-se dizer que o poder hierárquico embasa o poder disciplinar, pois
a aplicação de sanção decorre diretamente do poder disciplinar e indiretamente do poder
hierárquico.

4.4. Poder de polícia

É um poder que a Administração Pública exerce em face dos particulares em geral. Também
é chamado de poder de polícia administrativa. No intuito de proteger o interesse público,
em detrimento do interesse privado, a Administração Pública cria condições e restrições aos
particulares que não possuem vínculo com o Estado. Para Carvalho Filho (2019), o poder de
polícia atua na órbita do interesse privado, com o fim de salvaguardar o interesse público,
restringindo os direitos individuais.

Logo, esse poder restringe a liberdade do particular ao incidir sobre bens, direitos ou
atividades deste. É o que ocorre, por exemplo, com a exigência de equipamentos anti-

51
incêndio nos prédios, com a necessidade de exame de habilitação para motorista, com a
interdição de estabelecimento pela Vigilância Sanitária por questões de higiene, entre outros
casos.

O poder de polícia possui natureza preventiva e repressiva. Como regra, é preventivo,

sendo que se aplica penalidade quando houver o descumprimento das normas legais.

Classificação do poder de polícia:

1. Originário: quando é exercido pela própria Administração Direta;

2. Derivado ou delegado: quando a Administração Pública Direta o delega, podendo

fazer somente para pessoas jurídicas de direito público. Exemplos: Agência Nacional
de Vigilância Sanitária (ANVISA); Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC); Agência
Nacional do Cinema (ANCINE).

Nota-se que o poder de polícia ainda pode ser dividido nas seguintes fases: ordem;
consentimento, anuência do Estado; fiscalização e sanção; ou punição. As fases de
consentimento e de fiscalização podem ser delegadas para pessoas jurídicas de direito
privado, diferentemente das fases de ordem e de sanção, que não podem ser delegadas.

Atributos do poder de polícia:

1. Discricionariedade: essa é a regra que se aplica à fiscalização e à gradação das

penalidades. Todavia, a discricionariedade não é absoluta, pois encontra óbices na lei
e, em algumas ocasiões, a atuação será vinculada. A título de exemplos, têm-se a
licença para exercer determinadas profissões (ato vinculado) e a autorização para porte
de arma (ato discricionário);

2. Autoexecutoriedade: a Administração Pública pode executar diretamente as suas

decisões, sem precisar de autorização ou de ordem judicial, podendo, inclusive, valer-
se do uso de força para cumprir com o seu dever de fiscalização. Como exemplo,
citam-se a demolição de obra irregular e a apreensão de mercadoria. No entanto, existe
exceção a esse atributo, como acontece com a aplicação de multa.

3. Coercibilidade: não é algo negociável, é imposto ao particular, ou seja, o Estado

age unilateralmente, sem depender da vontade do administrado.

Por fim, o poder de polícia administrativa não se confunde com a polícia judiciária. Embora
em ambos os instrumentos haja a preocupação com o bem-estar social, a diferenciação se dá

52
na medida em que, no poder de polícia administrativa, a ênfase recai no ilícito administrativo,
enquanto, com a polícia judiciária, busca-se prevenir e reprimir o ilícito penal.

4.5. Abuso de poder

O abuso de poder ocorre quando os poderes não são utilizados de forma adequada pelos
agentes públicos. Para Mazza (2019), o uso irregular do poder é um vício que torna nulo
o ato administrativo, pelo fato de o agente exercer indevidamente as competências
administrativas. Dessa forma, caso ocorra lesão em decorrência desse abuso, caracterizar-
se-á a responsabilidade da autoridade que o praticou.

O abuso de poder decorre de:

1. Excesso de poder: ocorre quando o agente age fora ou além da sua competência,
ou seja, o vício está no elemento competência, de forma que um agente público
pratica um ato de competência de outro cargo ou, ainda, extrapola as suas próprias
atribuições. Mazza (2019) admite a convalidação do ato quando puder ser corrigido
o vício, no intuito de preservar a sua eficácia;

2. Desvio de poder: o agente público atua dentro da sua competência, porém, com
finalidade diversa do interesse público. O vício está no elemento finalidade.
Quando ocorre o desvio de finalidade ou desvio de poder, o ato será nulo, conforme
determina o art. 2º, caput, alínea “e”, da Lei nº 4.717/1965;

3. Omissão: quando o agente teria que praticar o ato, mas não o pratica, ocorre o
abuso de poder pela omissão, ou seja, decorre da inércia da Administração ao não
realizar suas funções, o que caracteriza violação ao seu poder-dever.

Assim, o agente público tem o dever positivo de exercer suas funções em conformidade com
o que preleciona na lei. Caso contrário, haverá abuso de poder.

53
Mapa Mental

Poderes
administrativos

Vinculado

Discricionário

Regulamentar

Hierárquico

Disciplinar

Disciplinar

54
 PODER VINCULADO E PODER DISCRICIONÁRIO

Poder Administração Pública Obediência

Não possui margem de

Vinculado Legalidade
escolha

Legalidade + Mérito
Discricionário Possui margem de escolha
(Conveniência e Oportunidade)

ABUSO DE PODER

Abuso de Poder Agente Público

Excesso de Poder Age fora da competência

Atua com finalidade diversa do

Desvio de Poder
interesse público

Omissão Violação do poder-dever

55
Referências Bibliográficas

CARVALHO FILHO, José do Santos. Manual de Direito Administrativo. 33. ed. São Paulo:
Atlas, 2019.
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. Salvador: JusPodivm,
2019.
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 34. ed. São Paulo:
Malheiros, 2019.

56
5. Atos Administrativos

5.1. Conceito

O cerne do conceito do ato administrativo é a manifestação unilateral de vontade da

Administração Pública, em que se manifesta a posição de superioridade em relação ao
particular diante das prerrogativas de direito público.

Para melhor esclarecer o conceito, a doutrina costuma trazer dois sentidos: amplo e estrito.
Vale conferir a explicação de Marinela:

a) em sentido amplo: é uma declaração do Estado ou de quem lhe faça as

vezes (ex.: concessionárias), no exercício de prerrogativas públicas (o regime
é o público, e não o privado), manifestada mediante providências jurídicas
complementares à lei, a título de lhe dar cumprimento (difere da função
legislativa), sujeita a controle de legitimidade por órgão jurisdicional (difere da
função jurisdicional). Esse conceito é amplo e abrange atos individuais e
normativos, unilaterais e bilaterais, declarações de juízo, de conhecimento, de
opinião e de vontade, além de outros;
b) em sentido estrito: é uma categoria menor de atos associados por uma
quantidade maior de traços de afinidade, acrescentando-se as características
de concreção e unilateralidade. (MARINELA, 2019, p. 409)

Os atos administrativos são praticados pela Administração Pública, porém, particulares

eventualmente, também podem praticá-los quando estiverem no desempenho de serviço
de caráter público.

5.2. Classificação dos atos administrativos

Ato unilateral: é a regra. Somente a Administração Pública manifesta a vontade e é ela quem
assina o ato. Exceção à regra: existem alguns atos que são bilaterais, os quais necessitam
de manifestação de vontade concomitante da Administração Pública e de um particular. A
exemplo, a assinatura da posse quando da nomeação em concurso público.

Ato vinculado e ato discricionário: baseiam-se na margem de escolha que pode existir na
atuação da Administração. No ato vinculado, a Administração Pública não possui margem de
escolha, sendo obrigada a praticar exatamente o que está na lei. Já no ato discricionário, há
uma liberdade ou margem de escolha para administrador público, denominada de análise do
mérito administrativo, sendo esse o juízo de conveniência e de oportunidade. De maneira que,

57
ao praticar o ato, o administrador deve escolher a opção que melhor atenda ao interesse
público. Porém, essa margem de escolha deve ter previsão legal e se ater aos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade. Quando é praticado um ato discricionário, pode-se dizer
que o administrador público se utiliza do critério da legalidade e de mérito, diferentemente do
que ocorre no ato vinculado, em que se utiliza apenas do critério da legalidade.

Ato geral e ato individual: referem-se à quantidade de destinatários do ato. Assim, nos
gerais, os destinatários são indeterminados. Tem-se, por exemplo, o decreto e a instrução
normativa. A contrario sensu, no ato individual, os destinatários são determinados,
individualizados. É o caso da nomeação de dez aprovados em concurso público.

Ato simples, ato complexo e ato composto: relacionam-se à participação ou não de um ou

mais órgãos. No ato simples, tem-se a manifestação de um órgão que está praticando um
único ato. Já no ato complexo, manifesta-se a vontade de dois ou mais órgãos, que se unem
para praticar um único ato. A exemplo, a aposentadoria do servidor público, em que haverá a
manifestação do órgão em que o serviço foi prestado, bem como do Tribunal de Contas. Por
fim, no ato composto, há a manifestação de vontade de um órgão, mas para que esse ato
exista, precisa ser aprovado por outro órgão, ou seja, nesta manifestação, temos dois atos
distintos. É o caso da homologação.

Ato de império, ato de gestão e ato de expediente: o ato de império é aquele que a
Administração Pública pratica utilizando-se de sua supremacia. Diferentemente, o ato de
gestão é praticado pela Administração Pública sem que esta se valha de sua supremacia. Já
os atos de expediente são aqueles de caráter interno.

Algumas distinções importantes:

1. Ato perfeito: é aquele que completou o seu ciclo de formação.

2. Ato válido: é aquele que está em conformidade com a lei.

3. Ato eficaz: é aquele que está apto para a produção de seus efeitos.

5.3. Modalidades de atos administrativos

Os atos administrativos em espécie se subdividem em:

58
Atos normativos: consistem nos atos gerais com características próximas às das leis. São
normas que não incluem as leis em sentido estrito. Exemplos: decretos regulamentares,
instruções normativas.

Atos ordinatórios: referem-se aos atos internos, ou seja, que são aplicados aos servidores
subordinados. Exemplos: memorando, portaria.

Atos negociais: são aqueles que a Administração Pública pratica sem valer-se de sua
supremacia/superioridade em relação ao particular, pois há situações em que os particulares,
antes de exercer suas atividades, precisam da anuência da Administração. Exemplos: licença,
autorização.

1. Licença: caso haja o preenchimento de todos os requisitos legais, a Administração

Pública fornecerá a licença. Trata-se, pois, de ato vinculado, não suscetível à
revogação e não precário;

2. Autorização: é um ato discricionário e precário.

Atos enunciativos: não há uma manifestação de vontade produtora de efeitos jurídicos, pois
a Administração apenas declara uma situação, ou seja, emite um valor/opinião. Exemplos:
certidão, atestado.

Atos punitivos: é aquele que incorre em uma punição/sanção, que pode ser em face de um
servidor ou de um particular com vínculo no exercício de serviço de caráter público.

5.4. Elementos dos atos administrativos

Os atos administrativos podem criar, modificar ou extinguir direitos e são compostos por cinco
elementos, também conhecidos como requisitos de validade:

COmpetência

FInalidade

FOrma

MOtivo

OBjeto

Competência: consiste na atribuição legal de quem tem a legitimidade para praticar o ato. A
exemplo, a autoridade superior tem competência para homologar uma licitação. Se houver um

59
vício no elemento competência, o agente incorrerá no excesso de poder. A competência
admite a delegação (permite que uma pessoa pratique o ato no lugar de outra) e a avocação
(retira a competência de alguém).

Finalidade: a finalidade do ato administrativo tem que ser o interesse público, não podendo o
agente praticá-lo de forma pessoal. A finalidade deve ser prevista em lei, por exemplo a
remoção de ofício do servidor. Se houver vício no elemento finalidade, ter-se-á o desvio de
poder.

Forma: relaciona-se à solenidade, sendo que, via de regra, os atos administrativos são
formalizados por escrito, exceto se a lei previr outra forma. É o caso da exigência de Processo
Administrativo Disciplinar (PAD) para aplicar a penalidade de demissão a servidor público
estável.

Motivo: representa os pressupostos fáticos (fato) e jurídicos (previsão em lei), que justificam
a prática do ato. Como exemplo, a razão fática da nomeação é a aprovação em concurso
público, sendo esta uma exigência legal para ser nomeado.

Objeto: seria o próprio ato em si, mais especificamente o efeito que vai ser produzido, o
resultado e o conteúdo desse ato. A exemplo, tem-se a demissão, a nomeação e a
exoneração.

Ressalta-se que a competência, a finalidade e a forma são elementos vinculados do ato

administrativo, ao passo que o objeto e a motivação são discricionários. Na ocorrência de
vícios nos elementos dos atos administrativos, poderá ocorrer a ilegalidade.

5.5. Atributos dos atos administrativos

Os atos administrativos, segundo Mazza (2019), são revestidos de propriedades jurídicas

especiais, as quais decorrem do princípio da supremacia do interesse público sobre o
interesse privado. Assim, os atributos dos atos administrativos consistem em:

Presunção de legitimidade (lei) e veracidade (veracidade dos fatos narrados – fé

pública): é atributo universal, aplicando-se a todos os atos administrativos. Trata-se de
presunção relativa, pois admite prova em contrário, ou seja, caso não haja essa prova
contrária, presume-se que o ato é válido. O onus probandi é do destinatário do ato, ainda que
a alegação seja proveniente da Administração Pública. Essa inversão do ônus probatório é
justificável diante da fé pública.

60
Autoexecutoriedade: a Administração Pública pode executar as suas decisões sem precisar
de intervenção judicial, utilizando-se, inclusive, de força, se necessário. É o caso da demolição
de propriedade privada. Contudo, observa-se que nem todo ato possui esse atributo. Por
exemplo, a multa não é autoexecutória.

Tipicidade: os atos administrativos devem estar previstos em lei – princípio da legalidade.

Todo ato deve estar tipificado.

Imperatividade: a Administração Pública pratica seus atos independentemente de anuência

dos administrados. Dessa forma, a imperatividade gera obrigação ao particular, mesmo
quando a vontade deste for contraposta. Nem todos os atos administrativos possuem este
atributo, pois há aqueles que precisam de solicitação para serem praticados, como a emissão
de alvará.

Além de cumprir com a presunção de legitimidade, autoexecutoriedade, tipicidade e

imperatividade, o ato administrativo também deve ser analisado em conjunto com três
variáveis: existência, validade e eficácia. Trata-se da teoria tripartite, sendo que ato deve
cumprir seu ciclo de formação para produzir efeitos no mundo jurídico.

5.6. Extinção dos atos administrativos – teoria das nulidades

Refere-se à retirada do ato do mundo jurídico. Existem duas formas para que ocorra a
extinção dos atos administrativos: anulação e revogação.

Anulação (invalidação): tem-se um ato administrativo ilegal e, portanto, inválido, devendo

ser retirado do mundo jurídico. Alcança os atos vinculados e os atos discricionários e é feita
pela própria Administração Pública, de ofício ou mediante provocação, e, também, pelo
Poder Judiciário, podendo gerar efeitos ex tunc, retroagindo à data da prática do ato.

Revogação: diferentemente da anulação, aqui, o ato administrativo é válido, sendo que o

juízo de valor recai sobre o mérito administrativo, ponderando-se a conveniência e a
oportunidade em prol do interesse público. Logo, apenas o ente que praticou ato
administrativo poderá revogá-lo, sob pena de violação ao princípio da tripartição de poderes,
que é cláusula pétrea prevista no art. 60, § 4º, inciso III, da Constituição Federal. A revogação
alcança apenas os atos discricionários e não produz efeitos retroativos (ex nunc).
Ressalta-se que alguns atos não são passíveis de revogação, por exemplo o ato vinculado;

61
o ato que já gerou direito adquirido; os atos que integram um procedimento; os atos já
consumados; e os meros atos administrativos, cujos efeitos derivam de outros atos.

Convalidação: é um dever da Administração Pública suprir a invalidade de um ato

administrativo anulável, em que há a possibilidade de se corrigir um defeito que geralmente
se dá em relação à competência e à forma. A convalidação possui efeito ex tunc – retroage
até a data do ato – e produz coisa julgada administrativa, não podendo a Administração
Pública retratar-se de sua decisão na esfera administrativa, tampouco levantar
questionamentos no âmbito do Poder Judiciário.

Por fim, cabe mencionar a Súmula nº 473 do STF, a qual preleciona que:

A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que
os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por
motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e
ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

A redação dessa súmula é criticada pela doutrina, no sentido de que, pelo princípio da
autotutela, a Administração Pública deverá anular os atos ilegais e poderá revogar os atos
por ela considerados inconvenientes ou inoportunos.

5.7. Teoria dos motivos determinantes

A teoria dos motivos determinantes, segundo Mazza (2019), visa a afirmar o motivo
apresentado, o qual vincula a Administração Pública para a validade do ato
administrativo. Mesmo no caso em que se dispensa a apresentação do motivo, se a
Administração Pública o fizer com razão falsa, o ato deve ser anulado.

A teoria dos motivos determinantes encontra-se dentro dos elementos do ato

administrativos, especialmente na motivação do ato discricionário. Nessa hipótese, o
administrador não precisa motivar seu ato devido à discricionariedade, é o caso da
exoneração de cargo em comissão. Porém, se declara o motivo, esse passa a ser vinculado
ao ato.

Os motivos alegados para a prática do ato devem ser verdadeiros. Se forem falsos, o ato
será inválido e ilegal.

62
 Mapa Mental

Elementos dos atos

administrativos

Competência Finalidade Forma Motivo Objeto

Atributos dos atos

administrativos

Presunção de
legitimidade e Autoexecutoriedade Tipicidade Imperatividade
veracidade

Nulidades dos atos

administrativos

Anulação
Revogação Convalidação
(invalidação)

63
Referências Bibliográficas

MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.

64
6. Processo Administrativo – Lei nº 9.784/1999

6.1. Conceito e princípios do processo administrativo

Processo administrativo, conforme as lições de Rafael Carvalho Rezende Oliveira (2019), “é

a relação jurídica que envolve uma sucessão dinâmica e encadeada de atos instrumentais
para obtenção da decisão administrativa” (p. 402).

A Constituição Federal de 1988 menciona o processo administrativo em duas

ocasiões: no art. 41, § 1º, inciso II, ao estabelecer que o servidor público só
perderá o cargo “mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada
ampla defesa” (grifo nosso); e ano art. 247, parágrafo único, ao dispor que “na
hipótese de insuficiência de desempenho, a perda do cargo somente ocorrerá
mediante processo administrativo em que lhe sejam assegurados o
contraditório e a ampla defesa” (grifo nosso).

Na esfera federal, o processo administrativo é regulado pela Lei nº 9.784, de 27 de janeiro de

1999, que se aplica à Administração Pública Federal Direta e Indireta. Convém pontuar, neste
capítulo, alguns dispositivos dessa lei, a iniciar pelo art. 2º, que elenca os princípios do
processo administrativo.

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da

legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público
e eficiência.

Salienta-se que o rol de princípios expresso no artigo citado não é taxativo. Desse modo,
outros princípios, que estão implícitos no tema, também podem ser aplicáveis. Vejamos alguns
deles:

Princípio do devido processo legal: assegura, por meio do art. 5º, LIV, da Constituição
Federal, o respeito às previsões legais, incluindo a paridade de armas, por meio do
contraditório e da ampla defesa.

Princípio da oficialidade: autoriza à Administração o poder de instaurar e de impulsionar, de

ofício, o processo administrativo até decisão final. Encontra-se no art. 2º, parágrafo único, XII,
arts. 5º e 29, caput, da Lei nº 9.784/1999. É uma peculiaridade do processo administrativo que
o difere do processo judicial, já que a jurisdição é inerte, cabendo ao interessado a instauração
do processo.

65
Princípio do formalismo moderado ou do informalismo: considera a instrumentalidade das
formas, pois o processo não é um fim em si mesmo. Desse modo, a Lei nº 9.784/1999 traz
disposições relacionadas, ao afirmar que o processo administrativo tem como critérios a
“observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados” (art. 2º,
parágrafo único, VIII) e a “adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau
de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados” (art. 2º, parágrafo único, IX).
Além disso, estabelece que, via de regra, não há forma determinada para os atos do processo
administrativo, exceto quando houver regra expressa em lei (art. 22, caput).

Princípio da verdade real: pauta-se pela maior proximidade possível com a veracidade do
caso concreto. Como no processo administrativo vigora a oficialidade, a própria Administração
poderá produzir as provas que julgar necessárias, independentemente de requerimento de
interessados.

Princípio da publicidade: objetiva divulgar as atividades desempenhadas pelo Poder

Público, garantindo a transparência e o controle pela sociedade e pelos órgãos competentes.
Além de ser um dos princípios da Administração Pública, conforme o art. 37, caput, da
Constituição Federal, o princípio da publicidade foi consagrado no teor do art. 2º, parágrafo
único, incisos V e X, e do art. 3º, inciso II, ambos da Lei nº 9.784/1999.

Princípio da razoável duração do processo: visa garantir a celeridade, a eficiência e, ao

mesmo tempo, a qualidade no serviço público. Está previsto no art. 5º, inciso LXXVIII, da
Constituição Federal, incluído pela EC nº 45/2004. Em relação ao processo administrativo,
anota-se que o art. 49 da Lei nº 9.784/1999 prevê que “concluída a instrução de processo
administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação
por igual período expressamente motivada”.

Princípio da gratuidade: veda a cobrança de despesas processuais, exceto as previstas em

lei (art. 2º, parágrafo único, XI, Lei nº 9.784/1999).

Princípio da boa-fé: associa-se ao princípio da moralidade, impõe que a Administração deve

pautar-se na integridade, agindo com decoro e probidade. Tal princípio está aplicado no art.
54, caput, da Lei nº 9.784/1999, que estabelece a não aplicação do prazo decadencial de
cinco anos para anular ato administrativo no caso de comprovada má-fé.

66
Princípio da participação: pressupõe efetividade à democracia, por intermédio de
mecanismos que consagram a participação do povo nos Processos Administrativos, como as
Consultas Públicas e as Audiências Públicas (arts. 31 a 34, Lei nº 9.784/1999).

Princípio da autotutela: possibilita a revisão dos atos administrativos pela própria

Administração, que deverá anular os atos ilegais e poderá revogar atos por motivos de
conveniência e de oportunidade, desde que resguarde os direitos adquiridos (art. 53, Lei nº
9.784/19990.

Princípio da recorribilidade: garante a possibilidade de se interpor recurso contra decisões

prolatadas em processo administrativo, por razões de legalidade e de mérito, nos termos do
art. 56, caput, da Lei nº 9.784/1999.

6.2. Aplicação da Lei nº 9.784/1999

A Lei nº 9.784/1999, por ser uma lei federal, possui aplicabilidade somente para a União e
seus entes que compõem a Administração Pública Federal Direta e Indireta. Difere-se, dessa
maneira, de uma lei nacional, que se destina a todos os entes, nos níveis federal, estadual,
distrital e municipal. Assim, a Lei do Processo Administrativo abrange a União, às autarquias
federais, às fundações públicas federais, às sociedades de economia mista federais e às
empresas públicas federais. Ressalta-se que a Lei nº 9.784/1999 ainda abarca os Poderes
Legislativo e Judiciário, na esfera Federal, quando no exercício de suas funções atípicas
de atividades administrativas.

Portanto, a Lei nº 9.784/1999 não se aplica às esferas estadual, distrital e municipal.

Geralmente, os Estados e os Municípios possuem leis próprias relacionadas ao processo
administrativo, servindo os dispositivos da mencionada lei como forma de interpretação
subsidiária no caso de lacunas.

6.3. Direitos e deveres dos administrados

Em relação aos direitos dos administrados, tem-se o art. 3º da Lei nº 9.784/1999, que prevê
um rol exemplificativo, destacando-se, para fins de provas, o inciso IV, in verbis:

Art. 3º. O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem

prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:
I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar
o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;

67
 II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a
condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles
contidos e conhecer as decisões proferidas;
III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais
serão objeto de consideração pelo órgão competente;
IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória
a representação, por força de lei.

Semelhantemente, o art. 4º da mesma lei elenca os deveres dos administrados, também

em rol exemplificativo.

Art. 4º. São deveres do administrado perante a Administração, sem prejuízo de

outros previstos em ato normativo:
I - expor os fatos conforme a verdade;
II - proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé;
III - não agir de modo temerário;
IV - prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o
esclarecimento dos fatos.

Ainda quanto aos direitos e deveres dos administrados, cabe fazer menção ao direito de
defesa no processo administrativo, sobretudo à Súmula Vinculante nº 5, que assim dispõe:
“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a
Constituição”. Dessa forma, caso a parte não constitua advogado, não haverá nulidade pela
ausência de defesa técnica, exceto se a lei exigir o contrário.

6.4. Competência na Lei nº 9.784/1999

O processo administrativo é julgado pela autoridade competente. De acordo com o art. 11 da

Lei nº 9.784/1999, “a competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a
que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente
admitidos”.

Assim, cada servidor público possui suas atribuições e competências definidas em lei.
Todavia, a Administração Pública, valendo-se do poder hierárquico, definirá a forma como
essas competências poderão ser delegadas ou avocadas, desde que legalmente admitidas.

Quando é possível a delegação, esta será parcial, mediante termo formal e ocorrerá para
um servidor subordinado (relação vertical) ou na mesma posição (relação horizontal). A
delegação, assim como sua revogação, deverão ser publicadas em meio oficial. O ato de
delegação é precário porque é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. Além
disso, deverá especificar as matérias e poderes transferidos, bem como sua duração,
objetivos e recursos cabíveis (art. 14, Lei nº 9.784/1999).
68
Nem todo ato é passível de delegação, já que o art. 13 da Lei nº 9.784/1999 assim dispõe:

Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:

I - a edição de atos de caráter normativo;
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

Já a avocação ocorrerá quando um órgão hierarquicamente superior atrai para si a

competência de um órgão hierarquicamente inferior. É permitida temporariamente, em
caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, nos termos do art.
15 da Lei nº 9.784/1999.

6.5. Fases do processo administrativo

Para efeitos didáticos, a doutrina costuma dividir o processo administrativo em três fases:
fase inicial; fase instrutória; e fase decisória.

Quanto à fase inicial ou introdutória, o processo administrativo pode se iniciar a pedido do

interessado ou, ainda, de ofício, quando a própria Administração Pública o instaura sem a
necessidade de requerimento (princípio da oficialidade) (art. 5º, Lei nº 9.784/1999). De
acordo com a referida lei, têm legitimidade como interessados no processo administrativo:

Art. 9º. […]

I - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou
interesses individuais ou no exercício do direito de representação;
II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que
possam ser afetados pela decisão a ser adotada;
III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e
interesses coletivos;
IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou
interesses difusos.

No processo administrativo, o órgão competente fará a comunicação aos interessados,

por meio de intimação, a qual deverá conter os elementos do art. 26, § 1º, incisos I a VI,
da Lei nº 9.784/1999, quais sejam: identificação do intimado e nome do órgão ou entidade
administrativa; finalidade da intimação; data, hora e local em que se deve comparecer; se deve
comparecer pessoalmente, ou fazer-se representar; informação da continuidade do processo,
independentemente do seu comparecimento; e indicação dos fatos e fundamentos legais
pertinentes.

A intimação deverá ser feita com o mínimo de três dias de antecedência, considerando a
data fixada para comparecimento, e poderá se dar por meio postal com aviso de

69
recebimento, por telegrama, por ciência no processo, por publicação oficial ou, ainda, por
outro meio que assegure a certeza de ciência da pessoa a intimar. Na hipótese de
inobservância dos critérios legais, a intimação será nula, porém o comparecimento do
administrado supre a irregularidade (art. 26, §§ 2º a 5º, Lei nº 9.784/1999).

Já na fase instrutória ou preparatória, disciplinada nos arts. 29 a 47 da Lei nº 9.784/1999,

haverá a produção de provas capazes de embasar a decisão final, como oitivas, perícias,
juntada de documentos, requerimento de diligências, entre outras. Da mesma forma que
ocorre no início, a instrução também pode se realizar de ofício ou mediante provocação,
não se admitindo prova ilícita.

Na fase probatória, a Administração Pública poderá adotar providências acauteladoras

inaudita altera parte em caso de risco iminente. Quando houver a obrigatoriedade de se ouvir
um órgão consultivo, via de regra, o parecer deverá ser emitido em, no máximo, 15 dias,
responsabilizando-se o causador do atraso, caso haja. Se o parecer for obrigatório e
vinculante, o processo não terá seguimento até sua juntada. E, se o parecer for obrigatório,
mas não vinculante, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido, dispensando-o.

O órgão de instrução elaborará relatório (DI PIETRO, 2019) ao encerramento da

instrução. Após esse encerramento, o interessado terá o direito de se manifestar no prazo de
dez dias. Todos os interessados têm direito à vista do processo, inclusive podendo obter
cópias e certidões, ressalvando-se os documentos sigilosos.

Por fim, concluída a instrução, o julgamento se dá por decisão devidamente motivada proferida
pela Comissão Julgadora. Trata-se da fase decisória, em que a Administração terá o prazo
de até 30 dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada
(art. 49, Lei nº 9.784/1999). Nessa fase final, o interessado poderá renunciar a direitos
disponíveis e, também, desistir total ou parcialmente do pedido, manifestando-se por escrito.

A renúncia e a desistência do interessado não necessariamente extinguem o processo, pois

a Administração poderá dar continuidade a este, considerando o interesse público. O processo
administrativo será declarado extinto se cumprida a finalidade ou se o objeto da lide se tornar
impossível, inútil ou prejudicado em razão de fato superveniente (arts. 51 e 52, Lei nº
9.784/1999).

70
6.6. Recursos administrativos no processo administrativo

Segundo Fernando Ferreira Baltar Neto e Ronny Charles Lopes de Torres (2019), “o recurso
administrativo é uma forma de impugnação a uma decisão administrativa, em processo
devidamente instaurado, mediante manifestação do inconformismo” (p. 612). A Lei nº
9.784/1999 compilou as regras recursais nos arts. 56 a 65.

Nesse sentido, o art. 56 da Lei nº 9.784/1999 dispõe que o recurso pode ser motivado por
razões de legalidade e de mérito, devendo ser interposto a órgão a quo. Isto é, deve ser
dirigido à autoridade que prolatou a decisão, que poderá reconsiderá-la, no prazo de cinco
dias ou, caso contrário, encaminhá-la ao órgão superior.

A interposição se dá no prazo de dez dias, a partir da divulgação oficial da decisão recorrida.

Via de regra, não depende de caução e pode ser feita pelos legitimados elencados no art. 58,
incisos I a IV, da Lei nº 9.784/1999. São eles:

I - os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo;

II - aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela
decisão recorrida;
III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e
interesses coletivos;
IV - os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos.

Se no recurso administrativo o recorrente argumentar que a decisão impugnada contraria

súmula vinculante, a autoridade que a proferiu deverá tecer comentários explicativos antes de
encaminhá-lo à autoridade superior (art. 56, § 3º, Lei nº 9.784/1999, incluído pela Lei nº
11.417/2006).

O recurso administrativo tramitará em até três instâncias administrativas e é de 30 dias o

prazo máximo para que este seja decidido, contados do recebimento dos autos. Contudo,
esse prazo poderá ser prorrogado por igual período, desde que haja justificativa (art. 59, Lei
nº 9.784/1999).

Interposto o recurso, a autoridade competente intimará os interessados para que se

manifestem, no prazo de cinco dias úteis, por meio de alegações (art. 62, Lei nº 9.784/1999).
Mesmo que a Administração não conheça do recurso, poderá rever de ofício o ato, desde que
não tenha ocorrido a preclusão.

Em regra, a decisão proferida em sede recursal poderá agravar a situação do recorrente,

hipótese em que este deverá ser cientificado para que apresente alegações (art. 64, parágrafo
único, Lei nº 9.784/1999). Entretanto, ocorre de forma diversa quando o processo

71
administrativo versar sobre sanções, e o recurso tiver como base fato novo capaz de alterar a
sanção imposta. Vale conferir a redação:

Art. 65 da Lei nº 9.784/1999. Os processos administrativos de que resultem

sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando
surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a
inadequação da sanção aplicada.
Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da
sanção.

Assim, na situação prevista no dispositivo citado, a decisão do recurso não poderá agravar a
sanção do recorrente.

72
Mapa Mental

Princípios do Processo
Administrativo

Art. 2º, caput, Lei nº

9.784/1999

Legalidade

Finalidade

Motivação

Razoabilidade

Proporcionalidade

Moralidade

Ampla defesa

Contraditório

Segurança jurídica

Interesse público

Eficiência

73
 FASE CARACTERÍSTICAS

- de ofício
Instauração
- mediante provocação
- produção de provas
- intimação dos interessados
- possibilidade de providências cautelares
Instrução - oitiva de órgão consultivo
- elaboração de Relatório
- manifestação do interessado no prazo de 10 dias, a contar do encerramento dessa
fase
- decisão da Comissão Julgadora
- poderá ocorrer renúncia a direito disponível por parte do interessado
Julgamento
- renúncia e desistência do interessado não necessariamente extingue o processo
(interesse público)

74
Referências Bibliográficas

BALTAR NETO, Fernando Ferreira; TORRES, Ronny Charles Lopes de. Direito
Administrativo. Vol. 9. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2019.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2019.
OLIVEIRA, Rafael de Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 7. ed. Rio de
Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019.

75
7. Licitações

7.1. Conceito, finalidades, objeto e obrigatoriedade da licitação

De acordo com Celso Antonio Bandeira de Mello (2019, p. 519), licitação consiste em:

[…] procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental,

pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar
concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público,
segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na
apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais
conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e
divulgados (MELLO, 2019, p. 519).

Nota-se que o procedimento licitatório busca escolher a proposta mais vantajosa para a
Administração Pública, de modo a alcançar o interesse público primário. Via de regra, há a
obrigatoriedade em licitar, como se depreende do artigo 37, inciso XXI, da Constituição
Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência
e, também, ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências
de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento
das obrigações.

Nesse mesmo sentido, o artigo 2º da Lei nº 8.666/1993 assim dispõe:

Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações,

concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando
contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação,
ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer
ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em
que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação
de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

A obrigatoriedade da licitação é justificável pelo princípio da indisponibilidade do interesse

público, frisando a premissa de que ao administrador incumbe zelar pela boa gestão em prol
da coletividade. Também se relaciona ao princípio da isonomia, pois assegura a igualdade de

76
oportunidades aos interessados mediante o cumprimento de regras estipuladas previamente,
evitando favoritismos.

Acrescenta-se, ainda, que ao lado da indisponibilidade do interesse público e da isonomia, a

licitação destina-se a promover o desenvolvimento nacional sustentável, conforme inclusão
da Lei nº 12.349/2010 ao artigo 3º, caput, da Lei nº 8.666/1993:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional

da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a
promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e
julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento
objetivo e dos que lhes são correlatos.

Este dispositivo foi regulamentado pelo Decreto nº 7.746/2012, que estabeleceu critérios e
práticas para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações
realizadas pela Administração Pública Federal, bem como instituiu a Comissão Interministerial
de Sustentabilidade na Administração Pública – CISAP. Trata-se de compatibilizar os critérios
ambientais, econômicos e sociais, configurando o que se denomina como “licitação verde”.

O artigo 4º do referido Decreto elenca um rol exemplificativo de práticas consideradas

sustentáveis:

Art. 4º Para os fins do disposto no art. 2º, são considerados critérios e práticas
sustentáveis, entre outras:
I - baixo impacto sobre recursos naturais como flora, fauna, ar, solo e água;
II – preferência para materiais, tecnologias e matérias-primas de origem local;
III – maior eficiência na utilização de recursos naturais como água e energia;
IV – maior geração de empregos, preferencialmente com mão de obra local;
V – maior vida útil e menor custo de manutenção do bem e da obra;
VI - uso de inovações que reduzam a pressão sobre recursos naturais;
VII - origem sustentável dos recursos naturais utilizados nos bens, nos serviços
e nas obras; e
VIII - utilização de produtos florestais madeireiros e não madeireiros originários
de manejo florestal sustentável ou de reflorestamento.

O dever de licitar é imposto à Administração Pública Direta (União, Estados, Municípios,

Distrito Federal), à Administração Pública Indireta (Autarquias, Fundações Públicas,
Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista), aos Fundos Especiais e às entidades
controladas, como se percebe do artigo 1º da Lei nº 8.666/1993:

Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos

administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade,
compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios.

77
 Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da
administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações
públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais
entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito
Federal e Municípios.

Nota-se que todos os envolvidos no dever de licitar têm em comum o fato de estarem
diretamente envolvidos com o dinheiro público, o que, consequentemente, traz essa
obrigatoriedade, com o propósito de gerenciar a coisa pública nos parâmetros voltados ao
interesse público primário.

7.2. Competência legislativa

No artigo 22, inciso XXVII, a Constituição Federal estipulou a competência privativa da União
para legislar sobre normas gerais relacionadas às licitações:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

[…]
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades,
para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e
para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do
art. 173, § 1°, III;

Isso significa que à União compete estabelecer as normas gerais sobre licitações. Entretanto,
a União, mediante lei complementar, poderá autorizar os Estados a fazer tal legislação,
consoante autoriza o parágrafo único do artigo 22 da Constituição Federal.

Dessa forma, no que se refere às licitações, destacam-se: a Lei nº 8.666/1993, conhecida

como Lei Geral das Licitações Públicas; a Lei nº 10.520/2002, que dispõe sobre o Pregão; a
Lei Complementar nº 123/2006, que contém normas licitatórias que favorecem as
Microempresas e as Empresas de Pequeno Porte; a Lei nº 12.462/2011, que instituiu o
Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC); e a Lei nº 11.079/2004, que traz regras
sobre as Parcerias Público-Privadas.

7.3. Princípios das licitações

A Lei nº 8.666/1993 elenca diversos princípios aplicáveis às licitações, salientando o artigo 3º,
caput, que cita os seguintes: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade,

78
probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo.
Vejamos alguns detalhes:

Princípio da legalidade: é um dos princípios norteadores da Administração Pública. Na

esfera da licitação, pode-se dizer que o procedimento deve obedecer à lei, constituindo uma
restrição ao arbítrio do gestor para que os administrados tenham garantia contra eventuais
abusos.

Princípio da impessoalidade: também é um dos princípios basilares da Administração

Pública. Veda tratamento diferenciado por questões meramente subjetivas. No caso das
licitações, vincula-se ao julgamento objetivo, já que a seleção da proposta que melhor se
adéqua aos interesses da Administração Pública deverá ser feita mediante critério objetivos
de conhecimento prévio em edital. Segundo Ricardo Alexandre e João de Deus (2018, p. 821):

[…] mais especificamente ligado ao princípio do julgamento objetivo, todas as

decisões administrativas tomadas no contexto de uma licitação devem observar
os critérios objetivos previamente estabelecidos no edital do certame. Assim,
mesmo que um determinado licitante apresente uma vantagem relevante para
a consecução do objeto do contrato, esta não pode ser levada em consideração
se não houver regra legal ou editalícia que a preveja como passível de interferir
no julgamento das propostas. (ALEXANDRE; DEUS, 2018, p. 821).

Princípio da moralidade e Princípio da probidade administrativa: o artigo 3º, caput, da Lei

nº 8.666/1993 elenca esses dois princípios que guardam uma certa sinonímia entre si, com a
lembrança de que a “moralidade” parece ser mais abrangente. Ambos tratam da necessidade
de a conduta dos envolvidos na licitação ir além dos ditames legais, para também proteger a
integridade, a honestidade a boa-fé. A Lei nº 8.429/1992 traz punições para os atos de
improbidade administrativa.

Princípio da igualdade ou isonomia: a regra consiste que a administração pública deve

tratar todos os licitantes de forma igualitária, sem privilégios ou discriminações. Contudo há
exceções, ou seja, casos em que se admite tratamento diferenciado, quais sejam:

1. Critérios de desempate: a) produtos produzidos no Brasil; b) produtos ou serviços

prestados por empresas brasileiras; c) empresas que invistam no país; d) empresas
que preenchem os requisitos de acessibilidade (contratação do mínimo exigido em lei:
deficientes ou reabilitados da previdência social); e) sorteio.

2. Margem de Preferência: são para empresas nacionais e que preencham requisitos

de acessibilidade, a qual pode ser de até 25% acima do valor da menor proposta.

79
 3. Exclusividade para ME ou EPP: as microempresas e empresas de pequeno porte
terão um tratamento diferenciado e favorecido, na forma da Lei Complementar nº
123/2006.

Princípio da publicidade: uma das regras da licitação é a publicidade, em que os atos da

licitação são públicos (princípio da publicidade), sendo que a exceção a esta regra consiste
no sigilo do conteúdo das propostas até o momento da abertura dos envelopes em sessão
pública.

Princípio da vinculação ao instrumento convocatório: significa que a licitação deve se

pautar no instrumento convocatório, que pode ser o edital ou a carta-convite. Hely Lopes
Meirelles (2018, p. 285) explica que o instrumento convocatório “é a lei interna da licitação, e,
como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu”.

Princípio do julgamento objetivo: basicamente, o julgamento da proposta deve considerar

os critérios objetivos fixados no instrumento convocatório. Consta no artigo 44 da Lei nº
8.666/1993:

Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os

critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar
as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.
§ 1º É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso,
secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o
princípio da igualdade entre os licitantes.
§ 2º Não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou
no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço
ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes.
§ 3o Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários
simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos
insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda
que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos,
exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio
licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração.
§ 4º O disposto no parágrafo anterior aplica-se também às propostas que
incluam mão-de-obra estrangeira ou importações de qualquer natureza.

Princípio da adjudicação compulsória: a adjudicação significa que a Administração Pública

vai atribuir o objeto da licitação ao vencedor e, caso a Administração venha a celebrar um
contrato, terá que fazê-lo com aquele a quem foi adjudicado o objeto. Porém, isso não significa
que a Administração é obrigada a celebrar o contrato, já que este pode não ser concretizado
por motivos de interesse público ou, ainda, por causa de nulidade na licitação.

80
7.4. Contratação direta

Embora a regra seja licitar, a própria Constituição Federal, no artigo 37, inciso XXI, faz menção
à possibilidade de ressalvas de casos especificados na legislação. Assim, a Lei nº 8.666/1993,
que regulamentou esse dispositivo, elenca hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de
licitação. Tratam-se de situações em que haverá contratação direta e que devem ser
interpretadas restritivamente, pois são exceções à regra, o que justifica a previsão do artigo
26 da Lei nº 8.666/1993, no sentido de se observar um procedimento formal prévio, com o
objetivo de apurar e comprovar essas hipóteses, mediante decisão administrativa motivada:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e

seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25,
necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo
único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à
autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo
de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de
retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os
seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente
risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão
alocados.

Em geral, as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade baseiam-se na ausência de interesse

público (inconveniência / inoportunidade) ou, ainda, por ser inviável a competição. Nessa
esteira, a doutrina costuma apontar três situações em que haverá contratação direta: a)
licitação dispensada (artigo 17 da Lei nº 8.666/1993); b) dispensa de licitação ou licitação
dispensável (artigo 24 da Lei nº 8.666/1993); e c) inexigibilidade de licitação ou licitação
inexigível (artigo 25 da Lei 8.666/1993).

7.4.1. Licitação dispensada

As hipóteses em que a licitação é dispensada estão previstas em rol taxativo no artigo 17 da

Lei nº 8.666/1993 e relacionam-se a um contrato cujo objeto envolve a alienação de bens
móveis e imóveis integrantes de patrimônio das entidades administrativas. Confira a redação:

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à

existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de
avaliação e obedecerá às seguintes normas:

81
 I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da
administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos,
inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de
licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:
a) dação em pagamento;
b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da
administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto
nas alíneas f, h e i;
c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X
do art. 24 desta Lei;
d) investidura;
e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer
esfera de governo;
f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso,
locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos,
destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais
ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou
entidades da administração pública;
g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383,
de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da
Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição;
h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso,
locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local
com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos
no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social
desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;
i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras
públicas rurais da União e do Incra, onde incidam ocupações até o limite de
que trata o § 1o do art. 6o da Lei no 11.952, de 25 de junho de 2009, para fins
de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; e
II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada
esta nos seguintes casos:
a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após
avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente
à escolha de outra forma de alienação;
b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da
Administração Pública;
c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a
legislação específica;
d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da
Administração Pública, em virtude de suas finalidades;
f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da
Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.

Anota-se que o Supremo Tribunal Federal (STF), na Ação Direta de Inconstitucionalidade

(ADI) nº 927 MC/RS, deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 17, inciso I, alíneas
“b” e “c”, e inciso II, alínea “b”, de modo a esclarecer que a vedação aplica-se à esfera da
União Federal, porque os demais entes federados (Estados, Municípios e Distrito Federal)
possuem autonomia política e, portanto, competência para legislar sobre a gestão de seus

82
bens, incluindo a licitação dispensada. Caso contrário, isto é, se se admitisse a aplicação
desse dispositivo a todos os entes, haveria desrespeito à cláusula pétrea do pacto federativo.

Ademais, de acordo com a doutrina majoritária, a licitação dispensada tem como característica
a “ausência de discricionariedade do administrador, pois o próprio legislador dispensou
previamente a licitação” (OLIVEIRA, 2019, p. 69). É o que se denomina “dispensa legal”, o
que a diferencia da licitação dispensável.

7.4.2. Licitação dispensável

Na licitação dispensável, há a possibilidade de ocorrer a licitação, porém o administrador tem

a discricionariedade para decidir se convém ou não licitar, conforme o interesse público. As
hipóteses estão no artigo 24 da Lei nº 8.666/1993, em rol taxativo. Vejamos as situações que
têm mais incidência nas provas:

Art. 24. É dispensável a licitação:

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do
limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se
refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e
serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas
conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite
previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos
casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo
serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma
só vez;
III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada
urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou
comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros
bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao
atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de
obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e
oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da
emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta,
justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração,
mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;
[…]
X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das
finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e
localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com
o valor de mercado, segundo avaliação prévia;
[…]
XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de
autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do
órgão ou entidade.

83
Pode-se resumir as principais situações em que a licitação será dispensável da seguinte
forma: (01) obras e serviços com valor inferior a R$ 15 mil (o dobro desse valor, para
consórcios e agências executivas); (02) outros objetos até R$ 8 mil; (03) guerra ou
perturbação; (04) emergência ou calamidade pública; (05) não acudirem interessados à
licitação: é a chamada “licitação deserta”; observar que deverá ocorrer nova licitação se
houver interessados, mas nenhum habilitado ou classificado (“licitação fracassada”); (06)
impressão de diários oficiais, se houver entidade criada para esse fim; e (07) aquisição e
restauração de obra de arte e objetos históricos.

7.4.3. Licitação inexigível

A inexigibilidade decorre da inviabilidade de competição. O artigo 25 da Lei nº 8.666/1993 traz

um rol exemplificativo de situações:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em

especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser
fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo,
vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser
feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local
em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato,
Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei,
de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização,
vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou
através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica
especializada ou pela opinião pública.
§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo
conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior,
estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe
técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita
inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à
plena satisfação do objeto do contrato.
§ 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se
comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado
à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público
responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

A inexigibilidade vincula o administrador, de forma que se constatada a impossibilidade de

competição no caso concreto, a licitação deverá ser afastada por decisão administrativa
devidamente motivada. Do contrário, haverá gasto de dinheiro público de maneira
desnecessária, configurando lesão ao princípio da eficiência.

84
7.5. Tipos de licitação

O artigo 45, § 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.666/1993, estabelece quais são os tipos de licitação:

Art. 45. […]

§ 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na
modalidade concurso:
I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa
para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar
a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o
menor preço;
II - a de melhor técnica;
III - a de técnica e preço.
IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão
de direito real de uso.

Percebe-se que o tipo de licitação se relaciona ao critério objetivo que o administrador deverá
se pautar durante o procedimento licitatório. Além disso, veda-se a aplicação de outro tipo
senão os indicados neste dispositivo (artigo 45, § 5º, da Lei nº 8.666/1993). A exceção se dá
na modalidade concurso, em que não se aplicam quaisquer tipos.

O tipo menor preço pauta-se na oferta de menor valor como critério de seleção mais vantajosa
para a Administração Pública. Assim, as propostas serão classificadas em ordem crescente
de preço, do menor para o maior, sendo vencedora aquela que tiver o menor preço. Caso haja
empate, haverá sorteio, em ato público. O pregão utiliza, obrigatoriamente, o tipo menor preço.

Já o tipo maior lance ou oferta, será vencedor aquele que oferecer maior valor quando da
alienação de bens ou concessão de direito real de uso, como ocorre no leilão.

Quanto aos tipo de licitação “melhor técnica” ou “técnica e preço”, conforme o artigo 46, caput,
da Lei nº 8.666/1993, “serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza
predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização,
supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a
elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos” de obras. O tipo
técnica e preço é usado para a contratação de bens e serviços de informática, nos termos do
§ 4º do mesmo dispositivo.

Por fim, lembre-se que tipo de licitação é diferente de modalidade de licitação.

85
7.6. Modalidades de licitação

As modalidades licitatórias ou ritos de procedimentos encontram-se previstas no artigo 22,

incisos I a V, da Lei nº. 8666/1993:

Art. 22. São modalidades de licitação:

I - concorrência;
II - tomada de preços;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilão.

O § 8º do artigo 22 da Lei nº 8.666/1993 veda a criação de outras modalidades de licitação,

bem como veda a combinação das modalidades acima referidas. Todavia, há que se observar
que a Lei nº 10.520/2002 criou a modalidade pregão, para a aquisição de bens e serviços
comuns.

Vejamos as modalidades concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão nos

subtópicos a seguir, nessa ordem, de modo a iniciar pela modalidade mais solene voltada a
contratos de grande vulto econômico (concorrência) para, depois, abarcar as demais
modalidades, em ordem decrescente de formalidades.

Lembre-se que é permitida a utilização de uma modalidade mais solene no lugar de uma
modalidade menos solene, como, por exemplo, fazer uma concorrência em vez de convite,
porém o contrário não se admite (por exemplo, convite em vez de concorrência).

7.6.1. Concorrência

É a modalidade mais complexa e é utilizada para contratações de maiores dimensões, como

para obras e serviços de engenharia com valor acima de R$ 3.300.000,00 (três milhões e
trezentos mil reais) e para compras e serviços acima de R$ 1.430.000,00 (um milhão,
quatrocentos e trinta mil reais), aplicando-se esses valores em dobro, nos casos de consórcios
públicos formados por até três entes da Federação, e em triplo, no caso de consórcios públicos
formados por maior número (artigo 23, inciso I, alínea “c”, inciso II, alínea “c”, e § 8º, da Lei nº
8.666/1993; artigo 1º, inciso I, alínea “c”, e inciso II, alínea “c”, do Decreto nº 9.412/2018).

No entanto, há situações que a lei exige a modalidade concorrência independentemente do

valor do contrato (artigo 23, § 3º, da Lei nº 8.666/1993), como ocorre na compra ou alienação
de bens imóveis ressalvados os casos previstos no artigo 19 da Lei Geral de Licitações, nas

86
concessões de direito real de uso, nas licitações internacionais e nas hipóteses do artigo 2º,
inciso II, da Lei nº 8.987/1995, que versam sobre concessão de serviço público.

Qualquer interessado pode participar dessa modalidade licitatória, independentemente de ter

ou não cadastro perante o ente público, devendo, contudo, preencher os requisitos mínimos
exigidos no instrumento convocatório, eis que a concorrência tem uma fase de habilitação
preliminar em que busca aferir a qualificação e a aptidão dos interessados, ocasião em que
estes deverão comprovar a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a qualificação
econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do inciso XXXIII do artigo 7º da
Constituição Federal (“proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de
dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz,
a partir de quatorze anos”) (artigos 22, § 1º, e 27, incisos I a V, ambos da Lei nº 8.666/1993).

Quanto à publicidade do Edital, deverão ser obedecidos os prazos de 45 (quarenta e cinco)

dias corridos, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral
ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço", e de 30 (trinta) dias,
nas demais hipóteses, contados entre o início e a abertura do certame (artigo 21, § 2º, inciso
I, alínea “b”, e inciso II, alínea “a”, da Lei nº 8.666/1993). Caso haja modificação no Edital, esta
deverá ser publicada no Diário Oficial, sob pena de nulidade.

7.6.2. Tomada de preços

É a modalidade adequada às contratações de médio vulto econômico, como para obras e

serviços de engenharia com valor até R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais) e
para compras e serviços até R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais),
aplicando-se esses valores em dobro, nos casos de consórcios públicos formados por até três
entes da Federação, e em triplo, no caso de consórcios públicos formados por maior número
(artigo 23, inciso I, alínea “b”, inciso II, alínea “b”, e § 8º, da Lei nº 8.666/1993; artigo 1º, inciso
I, alínea “b”, e inciso II, alínea “b”, do Decreto nº 9.412/2018).

De acordo com o artigo 22, § 2.º, da Lei nº 8.666/1993, podem participar da tomada de preços
os “interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas
para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas,
observada a necessária qualificação”.

Quanto à publicidade do Edital, deverão ser obedecidos os prazos de 45 (quarenta e cinco)

dias corridos, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço", e de 15
87
(quinze) dias, nas demais hipóteses, contados entre o início e a abertura do certame (artigo
21, § 2º, inciso II, alínea “b”, e inciso III, da Lei nº 8.666/1993). Caso haja modificação no
Edital, esta deverá ser publicada no Diário Oficial, sob pena de nulidade.

7.6.3. Convite

É a modalidade cujo procedimento é mais simples e, por isso, utilizado nas contratações
menos complexas, como para obras e serviços de engenharia com valor até R$ 330.000,00
(trezentos e trinta mil reais) e para compras e serviços até R$ 176.000,00 (cento e setenta e
seis mil reais), aplicando-se esses valores em dobro, nos casos de consórcios públicos
formados por até três entes da Federação, e em triplo, no caso de consórcios públicos
formados por maior número (artigo 23, inciso I, alínea “a”, inciso II, alínea “a”, e § 8º, da Lei nº
8.666/1993; artigo 1º, inciso I, alínea “a”, e inciso II, alínea “a”, do Decreto nº 9.412/2018).

A Administração, valendo-se do instrumento convocatório denominado “Carta-Convite”,

escolhe e convida, no mínimo, 3 (três) interessados, cadastrados ou não, para participar. A
publicidade é dada pela mera afixação em local apropriado, não precisando publicar a Carta-
Convite no Diário Oficial. Desse modo, eventuais interessados que estejam cadastrados, mas
que não foram convidados poderão participar, desde que se manifestem com antecedência
de até 24h da apresentação das propostas (artigo 22, § 3º, da Lei nº 8.666/1993).

Na hipótese de realização de convite para objeto idêntico ou semelhante e existindo mais de

3 (três) possíveis interessados, é obrigatório o convite a, pelo menos, mais um interessado
(artigo 22, § 6º, da Lei nº 8.666/1993). Se não houver a obtenção do número mínimo de 3
(três) interessados, em razão de limitações de mercado ou de manifesto desinteresse dos
convidados, essas circunstâncias deverão ser justificadas no processo, sob pena de repetição
do convite (artigo 22, § 7º, da Lei nº 8.666/1993).

Quanto à publicidade da Carta-Convite, deverá ser obedecido o prazo de 5 (cinco) dias úteis,
contados entre o início e a abertura do certame (artigo 21, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993).
Caso haja modificação no instrumento convocatório, esta deverá ser publicada no Diário
Oficial, sob pena de nulidade.

88
7.6.4. Concurso

Conforme o artigo 22, § 4º, da Lei nº 8.666/1993, concurso “é a modalidade de licitação entre
quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a
instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de
edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias”.

Há a necessidade de Comissão Especial Integrada para fazer o julgamento, composta por

servidores públicos ou não, eis que o concurso requer apuração técnica (artigo 51, § 5º, da
Lei nº 8.666/1993). Além disso, deverá ter regulamento próprio, indicando a qualificação
exigida dos participantes, as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho e as condições
de realização concurso e os prêmios a serem concedidos (artigo 52, caput e § 1º, I a III, da
Lei nº 8.666/1993).

De acordo com o artigo 13, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, “os contratos para a prestação de
serviços profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a
realização de concurso”.

Quanto à publicidade do Edital, deverá ser obedecido o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias
corridos, contados entre o início e a abertura do certame (artigo 21, inciso I, alínea “a”, da Lei
nº 8.666/1993). Caso haja modificação no Edital, esta deverá ser publicada no Diário Oficial,
sob pena de nulidade.

7.6.5. Leilão

É a modalidade de licitação utilizada para alienação de bens, ou seja, para venda, sendo
vencedor aquele cujo lance for igual ou superior ao valor da avaliação. Consoante a definição
do artigo 22, § 5º, da Lei nº 8.666/1993:

Art. 22. […]

§ 5º Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a
venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos
legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis
prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor
da avaliação.

Dessa forma, percebe-se que o leilão é útil para a alienação de:

1. bens móveis inservíveis;

89
 2. produtos legalmente apreendidos ou penhorados, como, por exemplo, os leilões da
Receita Federal e os leilões de joias da Caixa Econômica Federal;

3. bens imóveis que tenham sido recebidos pela Administração em procedimentos

judiciais ou por dação em pagamento (artigo 19, inciso III, da Lei nº 8.666/1993)

Qualquer interessado pode participar e apresentar propostas diversas. O leilão ficará sob a
responsabilidade de leiloeiro oficial ou de servidor designado pela Administração, devendo ser
feita a avaliação prévia do bem a ser leiloado, de modo que o valor obtido com essa avaliação
servirá de base para ser fixado o preço mínimo da arrematação. Os bens arrematados serão
entregues ao arrematante depois da assinatura da Ata e serão pagos à vista (ou em até 24h,
se for leilão internacional) ou conforme o percentual estabelecido no Edital, desde que não
inferior a 5% (cinco por cento) (artigo 53 da Lei nº 8.666/1993).

Quanto à publicidade do Edital, este será divulgado de forma ampla, com destaque para o
Município em que se realizar, e deverá ser obedecido o prazo de 15 (quinze) dias corridos,
contados entre o início e a abertura do certame (artigo 21, inciso III, da Lei nº 8.666/1993).
Caso haja modificação no Edital, esta deverá ser publicada no Diário Oficial, sob pena de
nulidade.

7.6.6. Pregão

A modalidade licitatória “pregão” não está prevista na Lei 8.666/93, tendo sido criada pela Lei
nº 10.520/2002 e regulamentada pelos Decretos 3.555/2000, 5.450/2005 e 7.174/2010.
Contudo, a Lei Geral de Licitações tem aplicação de modo subsidiário. A Lei nº 10.520/2002
é válida para todas as esferas, União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

O pregão é utilizado para a aquisição de bens e serviços comuns, entendidos como “aqueles
cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital,
por meio de especificações usuais no mercado” (artigo 1º, parágrafo único, da Lei nº
10.520/2002). O tipo de licitação adotado para a seleção da proposta vencedora é o menor
preço. Não se aplicam os tipos de licitação técnica ou técnica e preço.

A Administração nunca pode utilizar a modalidade pregão para alienar/vender bens. É vedada
a utilização do pregão para obras e serviços de engenharia. Também não utiliza a modalidade
pregão para locação imobiliária, devido à escolha da locação ter requisitos especiais.

90
O pregão pode ser utilizado para formação do sistema de registro de preços, visando a
contratação futura pela Administração Pública, e, também, pode ser feito por meio eletrônico,
mediante recursos de Tecnologia da Informação, conforme determina o Decreto nº.
5450/2005.

O pregão é dividido em duas fases: interna (também conhecida como “preparatória”) e

externa. A fase interna envolve a preparação de todos os atos internos para elaboração do
edital, como a justificativa para a contratação, a definição do objeto, as cláusulas do edital, a
designação do pregoeiro e da equipe de apoio, sendo que o pregoeiro deve ser servidor do
órgão que está licitando e a equipe de apoio deve ser formada, em sua maioria, por servidores
efetivos e/ou empregados públicos.

Na fase externa, primeiramente, ocorre a convocação dos interessados, por meio da

publicação do Edital. Quanto à publicidade do instrumento convocatório, deverá ser respeitado
o prazo mínimo de 8 (oito) dias úteis, entre a publicação do aviso e a apresentação das
propostas (artigo 4º, inciso V, da Lei nº 10.520/2002).

No dia da abertura do certame, ocorrerá a seleção da proposta mais vantajosa entre o licitante
que ofertou o valor mais baixo e todos os autores das ofertas com preços de até 10% (dez por
cento) superiores ao ofertado por aquele, que farão negociações, podendo fazer lances
verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor. Entretanto, caso não haja ofertantes
que atendam a este critério valorativo, serão chamados para essa etapa de lances os autores
das melhores propostas seguintes, até o máximo de três licitantes (artigo 4º, incisos VIII e IX,
da Lei nº 10.520/2002).

Depois da seleção da melhor proposta, será realizada a análise da habilitação, com o

propósito de verificar se o licitante atende aos requisitos elencados no edital. Caso esteja
regular, será declarado vencedor. Contudo, se ocorrer de o licitante que ofereceu a melhor
proposta não atender aos requisitos de habilitação, será considerado inabilitado e o pregoeiro
passará à análise da habilitação dos autores das ofertas subsequentes, podendo, ainda,
negociar diretamente com o vencedor a obtenção de um preço melhor.

Depois de declarado o vencedor do certame, abrirá o prazo para que interessados possam
recorrer, de forma que deverão, sob pena de decadência, se manifestar imediata e
motivadamente a intenção de interpor recurso, sendo-lhe concedido o prazo de 3 (três) dias
para a apresentação das razões recursais, seguido de mais 3 (três) dias para os demais
licitantes apresentarem contrarrazões (artigo 4º, inciso XVIII e XX, da Lei nº 10.520/2002).

91
No julgamento do recurso, invalidar-se-á apenas os atos insuscetíveis de aproveitamento
(princípio da instrumentalidade das formas) e, após a decisão do recurso, haverá a
adjudicação do objeto da licitação ao vencedor (artigo 4º, incisos XIX e XXI, da Lei nº
10.520/2002).

Após a adjudicação, haverá a homologação do pregão, ocasião em que a Administração

Pública convoca o vencedor para assinar o contrato, dentro da validade de sua proposta (60
dias), salvo se outro prazo esteja estipulado no Edital (artigo 6º da Lei nº 10.520/2002).

Por fim, anota-se que, no pregão, a fase da homologação ocorre depois da adjudicação, de
forma a garantir celeridade, simplificando os procedimentos. É o que a doutrina denomina de
“inversão de fases”, já que nas modalidades licitatórias previstas na Lei nº 8.666/1993
(concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão) a ordem é diferente, como será
estudado no próximo tópico.

7.7. Procedimento licitatório e julgamento das propostas: edital,

habilitação, classificação, homologação e adjudicação

Neste tópico, estudaremos o procedimento licitatório aplicável às modalidades concorrência,

tomada de preços e convite, pois o concurso e o leilão têm procedimento próprio.

Nesse ínterim, o procedimento licitatório segue o elencado no artigo 38 da Lei nº 8.666/1993:

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo

administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a
autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio
para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
I - edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;
II - comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta
Lei, ou da entrega do convite;
III - ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou
oficial, ou do responsável pelo convite;
IV - original das propostas e dos documentos que as instruírem;
V - atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora;
VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou
inexigibilidade;
VII - atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação;
VIII - recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas
manifestações e decisões;
IX - despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso,
fundamentado circunstanciadamente;
X - termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso;
XI - outros comprovantes de publicações;
XII - demais documentos relativos à licitação.

92
 Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos,
acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e
aprovadas por assessoria jurídica da Administração.

Assim, a doutrina costuma subdividir o procedimento em duas fases: (a) Fase interna, que
compreende a abertura do processo administrativo, o orçamento, a elaboração do edital e a
designação da comissão de licitação; e (b) Fase externa, que dispõe sobre a publicação do
edital ou envio do convite, abertura dos envelopes, habilitação, julgamento, homologação e
adjudicação. Para fins de estudos voltados ao Exame de OAB, interessa-nos abordar alguns
detalhes da fase externa.

A fase externa começa com a divulgação do instrumento convocatório, a fim de que

eventuais interessados tenham ciência, tornando a licitação pública e estabelecendo os
critérios objetivos para o julgamento. Publica-se um aviso que contém um resumo do edital no
mínimo uma vez no Diário Oficial da União (se a licitação for federal) ou no Diário Oficial do
Estado (se a licitação for estadual, municipal e do Distrito Federal). Também deverá ocorrer a
publicação “em sítio eletrônico oficial do respectivo ente federativo, facultado aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios, alternativamente, a utilização de sítio eletrônico oficial da
União, conforme regulamento do Poder Executivo federal”. Atente-se para essa mudança
redacional, que atualmente prevê a publicação em sítio (conforme redação dada pela Medida
Provisória nº 896/2019), enquanto, anteriormente, essa exigência se restringia ao jornal diário
de grande circulação (artigo 21, incisos I a III, da Lei nº 8.666/1993).

O prazo mínimo entre a publicação do Edital e a data da licitação varia de acordo com a
modalidade licitatória (artigo 21, § 2º, da Lei nº 8.666/1993; artigo 4º, inciso V, da Lei nº
10.520/2002), do seguinte modo: (a) Concorrência: 45 dias, quando o contrato a ser celebrado
contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica"
ou "técnica e preço", e 30 dias, nos demais casos; (b) Tomada de preços: 30 dias, quando a
licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço", e 15 dias, nos demais casos; (c)
Convite: 5 dias úteis; (d) Concurso: 45 dias; (e) Leilão: 15 dias; (f) Pregão: 8 dias úteis.

Após a publicação do Edital, haverá o recebimento e julgamento das propostas, em

conformidade com o artigo 43 da lei nº 8.666/1993:

Art. 43. A licitação será processada e julgada com a observância dos seguintes
procedimentos:
I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos
concorrentes, e sua apreciação;

93
 II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo
as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua
denegação;
III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes
habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou
tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos
interpostos;
IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital
e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão
oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de
preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento,
promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou
incompatíveis;
V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de
avaliação constantes do edital;
VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e
adjudicação do objeto da licitação.
§ 1º A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as
propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do
qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela
Comissão.
§ 2º Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes
presentes e pela Comissão.
§ 3º É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da
licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar
a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou
informação que deveria constar originariamente da proposta.
§ 4º O disposto neste artigo aplica-se à concorrência e, no que couber, ao
concurso, ao leilão, à tomada de preços e ao convite.
§ 5º Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e
abertas as propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los por motivo
relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só
conhecidos após o julgamento.
§ 6º Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por
motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão.

Nota-se que o processamento das propostas se inicia com a habilitação, momento em que a
Administração Pública analisará se os licitantes preenchem ou não os requisitos previstos no
instrumento convocatório. Em suma, exige-se a habilitação jurídica, a regularidade fiscal e
trabalhista, a qualificação técnica, a qualificação econômico-financeira e o cumprimento do
artigo 7º, inciso XXXIII, da Constituição Federal (“proibição de trabalho noturno, perigoso ou
insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo
na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”).

Após a habilitação, haverá a abertura dos envelopes com o julgamento das propostas. Essa
fase também é conhecida como classificação. Nessa ocasião, a Administração selecionará
o licitante vencedor, conforme os critérios objetivos elencados no instrumento convocatório.
Depois do julgamento, haverá a abertura de prazos para recurso. Em seguida, ocorrerá a

94
homologação, quando a Administração Pública reconhecerá a legitimidade de todo o
procedimento.

Por fim, após a homologação, segue a adjudicação, quando a autoridade competente declara
o licitante vencedor, gerando expectativa de direito à contratação. Para Mazza (2019) a
adjudicação consiste na última fase, sendo o ato administrativo declaratório e vinculado do
objeto da licitação ao vencedor do certame.

7.8. Recursos administrativos em licitações

Os recursos administrativos em licitações estão previstos no artigo 109 da Lei nº 8.666/1993:

Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:
I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da
lavratura da ata, nos casos de:
a) habilitação ou inabilitação do licitante;
b) julgamento das propostas;
c) anulação ou revogação da licitação;
d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou
cancelamento;
e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei;
f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;
II - representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão
relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso
hierárquico;
III - pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário
Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do § 4o do art. 87 desta
Lei, no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato.

O licitante e/ou parte interessada deverá impetrar o recurso no prazo máximo de 5 (cinco) dias
úteis, contados da lavratura da ata ou da data da intimação da decisão referente ao processo
licitatório ou contrato, isso para as modalidades Concorrência, Tomada de Preços, Concurso
e Leilão. Para a modalidade Convite, o prazo para impetrar recurso é de 02 (dois) dias úteis.
Quando interposto o recurso, os demais licitantes serão informados para que, se houver
interesse, apresentar contrarrazões em igual prazo.

Além do recurso, também cabe pedido de reconsideração, encaminhado diretamente à

autoridade que proferiu a decisão, no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação/conhecimento
da decisão.

Os recursos interpostos em face das decisões de habilitação ou inabilitação do licitante e do

julgamento das propostas terão efeito suspensivo (artigo 109, § 2º, da Lei nº 8.666/1993).

95
Os recursos serão interpostos perante a autoridade que proferiu a decisão recorrida,
permitindo a esta a reconsideração. Contudo, caso não haja a reconsideração, o recurso será
encaminhado à autoridade superior, para julgamento, sob pena de responsabilidade.

A contagem dos prazos é feita consoante o artigo 110 da Lei nº 8.666/1993, excluindo-se o
dia do começo e incluindo o dia do vencimento, de forma que só iniciam e vencem os prazos
em dia de expediente no órgão ou na entidade.

7.9. Anulação e revogação

A anulação decorre quando há um vício de legalidade no procedimento licitatório, em que a

Administração deverá anular os atos que estejam eivados pelo vício. Já na revogação, a
Administração poderá revogar o procedimento licitatório, com base no interesse público
decorrente de fato superveniente. Em ambos os casos, a decisão deverá ser escrita e
fundamentada.

Neste sentido, o artigo 49 da Lei nº. 8.666/1993 estabelece:

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente

poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato
superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar
tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de
terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
§ 1º A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera
obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59
desta Lei.
§ 2º A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o
disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.
§ 3º No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o
contraditório e a ampla defesa.
§ 4º O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do
procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação.

A anulação da licitação, segundo Mazza (2019) não gera direito a indenização pelo particular.
Diferentemente ocorre na revogação, em que o particular terá direito ao ressarcimento.

Atente-se, ainda, para a Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal (STF) que também
dispõe sobre anulação e revogação de atos administrativos:

Súmula 473. A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados
de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou
revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

96
Perceba que a redação da Súmula 473 do STF difere da do artigo 49, caput, da Lei nº
8.666/1993, sendo, inclusive, criticada pela doutrina, pois a expressão “pode anular” garante
à Administração Pública uma certa margem de discricionariedade para decidir se irá ou não
anular determinado ato administrativo, o que se traduz numa violação ao princípio da
legalidade, pois se o ato é vicioso a ponto de ser ilegal, o Poder Público deve anulá-lo, não
tendo outra alternativa. De outra baila, na revogação, o ato administrativo é avaliado com base
na conveniência e na oportunidade, sendo que a análise do mérito cabe ao administrador.

Ressalta-se que a anulação de um procedimento licitatório poderá ocorrer em qualquer fase

da licitação. A revogação poderá acontecer mesmo após a licitação ter sido concluída, já que
há prevalência do interesse público.

7.10. Crimes na Lei nº 8.666/1993

A Lei Geral de Licitações elenca alguns crimes que estão relacionados com o procedimento
licitatório, os quais estão previstos nos artigos 89 a 98, in verbis:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou
deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente
concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou
inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro

expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de
obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto
da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a

Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de
contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem,

inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução
dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato
convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou,
ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade,
observado o disposto no art. 121 desta Lei:
Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa.
Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo
comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém

97
 vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou
prorrogações contratuais.

Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de

procedimento licitatório:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório,

ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave
ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena
correspondente à violência.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar,
em razão da vantagem oferecida.

Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para

aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:
I - elevando arbitrariamente os preços;
II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou
deteriorada;
III - entregando uma mercadoria por outra;
IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;
V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a
execução do contrato:
Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional

declarado inidôneo:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha
a licitar ou a contratar com a Administração.

Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer

interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração,
suspensão ou cancelamento de registro do inscrito:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Os crimes de licitações, segundo Mazza (2019) podem ser cometidos tanto pelos licitantes
como pelos servidores públicos (artigo 84 da Lei nº 8.666/1993), a depender do tipo penal em
que se enquadra os fatos. Todos os crimes são de ação penal pública incondicionada e,
quando cometidos, não impedem a aplicação das sanções da Lei de Improbidade
Administrativa (Lei nº 8.429/1992).

A título de sujeição passiva, tem-se o ente público no âmbito em que ocorrer a licitação.
Também poderão ser vítimas o servidor e os demais licitantes que participarem do

98
procedimento. Todos as infrações exigem o dolo como elemento subjetivo, inexistindo
modalidade culposa.

Às multas previstas como sanções aplica-se o regramento constante no artigo 99 da Lei nº

8.666/1993, dependendo da quantia fixada em decisão judicial e calculada em índices
percentuais, tendo como base de cálculo o valor da vantagem obtida ou potencialmente
auferível pelo sujeito ativo. Esses percentuais obedecem aos limites mínimo de 2% e máximo
de 5% do valor do contrato. Os valores arrecadados com as multas reverterão à Fazenda
competente.

A previsão de tais crimes tem como objetivo a proteção do bem jurídico “moralidade
administrativa”, com destaque para a garantia da competitividade e da isonomia, bem como
dos princípios que regem a Administração Pública (BALTAZAR JÚNIOR; GONÇALVES,
2019).

7.11. Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) – Lei nº

12.462/2011

O Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) foi instituído pela Lei nº 12.462, de
04 de agosto de 2011, regulamentada pelo Decreto nº 7.581/2011, ocasião em que o Brasil
confirmou que sediaria a Copa do Mundo de 2014 e as Olimpíadas de 2016. Segundo Mazza
(2018), o RDC objetivou, inicialmente, viabilizar a realização das obras e contratações de
infraestrutura para a realização desses eventos, baseando-se na ampliação da eficiência nas
contratações públicas, na competitividade entre os licitantes, na promoção da troca de
experiências e de tecnologia com melhores custos e benefícios para a Administração Pública,
no incentivo à inovação tecnológica e no tratamento isonômico entre os licitantes, de modo a
selecionar a proposta mais vantajosa ao interesse público.

Ao interpretar o artigo 1º, incisos I a X, da Lei nº 12.462/2011, Mazza (2019, p. 587) resume o
rol taxativo de situações em que o RDC poderá ser aplicado:

1) Copa das Confederações (2013);

2) Copa do Mundo (2014);
3) Jogos Olímpicos e Paraolímpicos (2016);
4) obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das
capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km das cidades sedes
dos eventos acima;
5) ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC;
6) obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde –
SUS;
99
 7) obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma e
administração de estabelecimentos penais e de unidades de atendimento
socioeducativo;
8) ações no âmbito da segurança pública;
9) obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade
urbana ou ampliação de infraestrutura logística;
10) contratos de locação de bens móveis e imóveis, nos quais o locador realiza
prévia aquisição, construção ou reforma substancial, com ou sem
aparelhamento de bens, por si mesmo ou por terceiros, do bem especificado
pela administração;
11) ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à
inovação.

Anota-se que o RDC é facultativo, podendo a Administração Pública, por critérios de

conveniência e de oportunidade, optar ou não optar pela sua utilização. No caso de escolher
o RDC, deverá constar de forma expressa no instrumento convocatório, afastando-se a Lei nº
8.666/1993 (artigo 1º, § 2º, da Lei nº. 12.462/2011).

Quanto ao procedimento do RDC, Mazza (2019) elenca algumas características específicas,

destacando-se: (a) a possibilidade de a Administração Pública contratar o mesmo serviço com
mais de uma empresa; (b) a inversão das fases da licitação, julgando-se, primeiro, as
propostas para, depois, ocorrer a habilitação; (c) preferência pelo RDC eletrônico; (d)
formulação de propostas pelo sistema aberto e pelo sistema fechado, de modo que, no
sistema aberto de disputa, as empresas apresentam seus lances por meio público e de forma
sucessiva, enquanto que, no sistema fechado de disputa, as propostas serão sigilosas até o
horário da abertura do certame; (e) sigilo dos orçamentos até o final da licitação; e (f) contrato
de eficiência, cuja remuneração se dá de acordo com o percentual de economia gerada, com
o propósito de reduzir as despesas correntes.

7.12. Estatuto jurídico da empresa pública e da sociedade de economia

mista – Lei nº 13.303/2016

As Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista são, genericamente, denominadas

de “Estatais”. Ambas têm o dever de licitar como regra. Entretanto, possuem lei própria. No
caso, a Lei nº 13.303, de 2016, que regulamentou o artigo 173, § 1º, da Constituição Federal,
dispondo sobre as Estatais prestadoras de serviços públicos e exploradoras de atividades
econômicas. Cabe, neste tópico, apontar as principais peculiaridades da Lei das Estatais em
relação à Lei Geral de Licitações.

100
A Lei nº 13.303/2016 traz algumas hipóteses para contratação direta, as quais possuem
previsão no artigo 28, § 3º, incisos I e II (licitação dispensada) e no artigo 29 (licitação
dispensável):

Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às

empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de
engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de
bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a
serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real
sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei,
ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30.
[…]
§ 3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista
dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes
situações:
I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas
mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente
relacionados com seus respectivos objetos sociais;
II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas
características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e
específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.
[…]

Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e

sociedades de economia mista:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 100.000,00 (cem mil
reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou
ainda a obras e serviços de mesma natureza e no mesmo local que possam
ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até R$ 50.000,00 (cinquenta mil
reais) e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se
refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto
que possa ser realizado de uma só vez;
III - quando não acudirem interessados à licitação anterior e essa,
justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a empresa pública
ou a sociedade de economia mista, bem como para suas respectivas
subsidiárias, desde que mantidas as condições preestabelecidas;
IV - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente
superiores aos praticados no mercado nacional ou incompatíveis com os
fixados pelos órgãos oficiais competentes;
V - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento de suas
finalidades precípuas, quando as necessidades de instalação e localização
condicionarem a escolha do imóvel, desde que o preço seja compatível com o
valor de mercado, segundo avaliação prévia;
VI - na contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento,
em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de
classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições do contrato
encerrado por rescisão ou distrato, inclusive quanto ao preço, devidamente
corrigido;
VII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional
ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a

101
 contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins
lucrativos;
VIII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou
estrangeira necessários à manutenção de equipamentos durante o período de
garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal
condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;
IX - na contratação de associação de pessoas com deficiência física, sem fins
lucrativos e de comprovada idoneidade, para a prestação de serviços ou
fornecimento de mão de obra, desde que o preço contratado seja compatível
com o praticado no mercado;
X - na contratação de concessionário, permissionário ou autorizado para
fornecimento ou suprimento de energia elétrica ou gás natural e de outras
prestadoras de serviço público, segundo as normas da legislação específica,
desde que o objeto do contrato tenha pertinência com o serviço público.
XI - nas contratações entre empresas públicas ou sociedades de economia
mista e suas respectivas subsidiárias, para aquisição ou alienação de bens e
prestação ou obtenção de serviços, desde que os preços sejam compatíveis
com os praticados no mercado e que o objeto do contrato tenha relação com a
atividade da contratada prevista em seu estatuto social;
XII - na contratação de coleta, processamento e comercialização de resíduos
sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta
seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas
exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda que tenham como
ocupação econômica a coleta de materiais recicláveis, com o uso de
equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde
pública;
XIII - para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País,
que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa
nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pelo
dirigente máximo da empresa pública ou da sociedade de economia mista;
XIV - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º
e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios
gerais de contratação dela constantes;
XV - em situações de emergência, quando caracterizada urgência de
atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a
segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos
ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da
situação emergencial e para as parcelas de obras e serviços que possam ser
concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e
ininterruptos, contado da ocorrência da emergência, vedada a prorrogação dos
respectivos contratos, observado o disposto no § 2º;
XVI - na transferência de bens a órgãos e entidades da administração pública,
inclusive quando efetivada mediante permuta;
XVII - na doação de bens móveis para fins e usos de interesse social, após
avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica relativamente
à escolha de outra forma de alienação;
XVIII - na compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens
que produzam ou comercializem.

Nesses casos, dispostos nos artigos 28 e 29 da Lei nº 13.303/2016, não há necessidade das
empresas públicas e das sociedades de economia mista realizarem licitação. Já no artigo 30,
incisos I e II, alíneas “a” a “g”, desse mesmo diploma legal, também há hipótese de contratação
direta, todavia, a competição é inviável:
102
 Art. 30. A contratação direta será feita quando houver inviabilidade de
competição, em especial na hipótese de:
I - aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser
fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo;
II - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados, com
profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade
para serviços de publicidade e divulgação:
a) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
b) pareceres, perícias e avaliações em geral;
c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
g) restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

Outros dispositivos que merecem salientar da Lei nº 13.303/2016 são os artigos 51 e 63, que
trazem, respectivamente, a sequência de fases e os quesitos preliminares do procedimento
licitatório:

Art. 63. São procedimentos auxiliares das licitações regidas por esta Lei:
I - pré-qualificação permanente;
II - cadastramento;
III - sistema de registro de preços;
IV - catálogo eletrônico de padronização.
Parágrafo único. Os procedimentos de que trata o caput deste artigo
obedecerão a critérios claros e objetivos definidos em regulamento.

Art. 51. As licitações de que trata esta Lei observarão a seguinte sequência de
fases:
I - preparação;
II - divulgação;
III - apresentação de lances ou propostas, conforme o modo de disputa
adotado;
IV - julgamento;
V - verificação de efetividade dos lances ou propostas;
VI - negociação;
VII - habilitação;
VIII - interposição de recursos;
IX - adjudicação do objeto;
X - homologação do resultado ou revogação do procedimento.

Nota-se a inversão das fases de julgamento e de habilitação.

Quantos aos tipos de licitação, há previsão no artigo 54, incisos I a VIII, da Lei das Estatais,
que têm como base os critérios objetivos de julgamento, lembrando que o administrador
poderá negociar condições mais vantajosas com os licitantes, nos termos do artigo 57, caput:

Art. 54. Poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento:

I - menor preço;
II - maior desconto;
III - melhor combinação de técnica e preço;

103
 IV - melhor técnica;
V - melhor conteúdo artístico;
VI - maior oferta de preço;
VII - maior retorno econômico;
VIII - melhor destinação de bens alienados.

Além disso, conforme a Lei nº 13.303/2016, o procedimento licitatório, em regra, terá fase
recursal única, salvo no caso de inversão de fases, e o recurso deverá ser apresentado no
prazo de 5 (cinco) dias úteis após a habilitação (artigo 59).

Salienta-se, ainda, que a duração dos contratos, via de regra, é de 5 (cinco) anos (artigo 71).
Ademais, segundo a Lei das Estatais, os contratos só poderão sofrer alteração mediante
acordo entre as partes, inadmitindo alteração unilateral (artigo 72). O contratado poderá
aceitar alterações quantitativas, em regra, de até 25% de acréscimos ou de supressões (artigo
81, § 1º). O referido diploma prevê, também, os regimes de contratação integrada e semi-
integrada (artigo 42, incisos V e VI).

7.13. Sistema de Registro de Preços (SRP) – Decreto nº. 7.892/2013

O Sistema de Registro de Preços (SRP) tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.666/1993,

regulamentado pelo Decreto nº 7.892/2013. Segundo Mazza (2019), é utilizado para compras,
obras ou serviços gerais, em que, por meio da modalidade concorrência, a Administração
Pública seleciona a proposta mais vantajosa, com base em cadastro do fornecedor na ata de
registro de preços, a qual fica disponível para quando o Poder Público precisar contratar, sem
a necessidade de fazer uma nova licitação. Ressalta-se que não há a obrigatoriedade de se
contratar com o fornecedor cadastrado, tratando-se de compromisso para futura contratação,
isto é, o cadastrado apenas possui a preferência na sua contratação.

O artigo 3º do Decreto nº 7.892/2013 traz situações em que o SRP poderá ser aplicado:

Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes

hipóteses:
I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de
contratações frequentes;
II - quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas
parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou
em regime de tarefa;
III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços
para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo;
ou
IV - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o
quantitativo a ser demandado pela Administração.

104
Conforme explica Mazza (2019, p. 566), existem algumas condições específicas para a
manutenção do SRP, como dispõe o artigo 15, § 3º, incisos I a III, da Lei nº 8.666/1993:

a) utilização de concorrência pública, exceto quando couber o pregão;

b) deve haver sistema de controle e atualização dos preços;
c) a validade do registro não pode superar um ano;
d) os registros devem ser publicados trimestralmente na imprensa oficial.

Anota-se que para a elaboração do SRP há que se cumprir a exigência prévia de ampla
pesquisa de mercado, sendo que a licitação deverá ser nas modalidades concorrência ou
pregão, do tipo menor preço. A ata de registro de preços terá validade de até 12 (doze) meses,
já incluindo eventuais prorrogações, devendo os preços ser publicados trimestralmente na
imprensa oficial.

Outros órgãos ou entidades, que não os órgãos participantes da licitação, também poderão
contratar através da ata, desde que seja justificada a vantagem e com a anuência do órgão
gerenciador. Ressalta-se o tratamento distinto entre os entes federados, de modo que é
facultativa a adesão a ata de registro de preços da Administração Pública Federal pelas
entidades ou órgãos municipais, distritais ou estaduais. Contudo, o contrário não se admite,
pois à Administração Pública Federal é vedada a adesão a ata de registro de preços municipal,
distrital ou estadual. Os detalhes das regras relacionadas constam no artigo 22 do Decreto nº
7.892/2013.

105
Mapa Mental

Modalidades de Tipos de Licitação

Licitação

Art. 22, I a V, da Lei nº Art. 45, § 1º, I a IV, da

8.666/1993 Lei nº 8.666/1993

Concorrência Menor Preço

Tomada de Preços Melhor Técnica

Convite Técnica e Preço

Concurso Maior lance ou oferta

Leilão

MODALIDADES POSSÍVEIS TIPOS

Convite Menor preço (regra), melhor técnica, técnica e preço

Tomada de Preços Menor preço (regra), melhor técnica, técnica e preço

Menor preço (regra), melhor técnica, técnica e preço, maior lance ou oferta
Concorrência
(alienação de bens)

Pregão Menor preço

Leilão Maior lance ou oferta

Concurso Nenhum

106
Referências Bibliográficas

ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Método,
2018.
BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Legislação Penal
Especial Esquematizado. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 43. ed. São Paulo: Malheiros,
2018.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 34. ed. São Paulo:
Malheiros, 2019.
OLIVEIRA, Rafael de Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 7. ed. Rio de
Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019.

107
8. Contratos Administrativos

8.1. Conceitos

Mazza (2019, p. 646) traz um rol de conceitos doutrinários para o “contrato administrativo”:

Celso Antônio Bandeira de Mello: contrato administrativo é um tipo de avença

travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas
pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições
preestabelecidas sujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público,
ressalvados os interesses patrimoniais do contratado privado.
Hely Lopes Meirelles: é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa
qualidade, uma com particulares ou outra entidade administrativa para a
consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas
pela própria Administração.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro: ajustes que a Administração, nessa qualidade,
celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a
consecução de bens públicos, segundo regime jurídico de direito público.
José dos Santos Carvalho Filho: ajuste firmado entre a Administração Pública
e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto
uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público.

Para Mazza (2019, p. 647-678), contrato administrativo é o “ajuste estabelecido entre a

Administração Pública, agindo nessa qualidade, e terceiros, ou somente entre entidades
administrativas, submetido ao regime jurídico-administrativo para a consecução de objetivos
de interesse público”.

Assim como nas licitações, a competência para legislar sobre contratos é privativa da União,
conforme estabelece o artigo 22, inciso XXVII, da Constituição Federal.

Os sujeitos do contrato administrativo, segundo determina o artigo 6º, incisos XIV e XV, da Lei
nº 8.666/93, são, de um lado, o órgão ou entidade signatária do instrumento contratual, como
“contratante”, e, de outro lado, a pessoa física ou jurídica signatária de contrato com a
Administração Pública, na condição de “contratado”. No caso de contratos de consórcios
públicos, não terá a figura do particular, sendo uma cooperação entre entes federados, com
fulcro ao que estabelece o artigo 241 da Constituição Federal e a Lei nº 11.795/2008.

108
8.2. Características

O contrato administrativo é uma espécie do gênero contratos com a Administração, pois o

Poder Público pode celebrar contratos seja no regime jurídico de Direito Público, seja no
regime jurídico de Direito Privado, a depender da situação concreta.

Quando o contrato é celebrado conforme as regras do Direito Privado, predominam as normas

do Direito Civil, de modo que a relação entre as partes é horizontal, nivelando a Administração
Pública com o particular. É o que ocorre, por exemplo, nos contratos de locação (CARVALHO
FILHO, 2019).

Diferentemente, ocorre com os contratos sob o regime jurídico de Direito Público, em que
predomina a relação de verticalidade, já que a Administração Pública age com poder de
império sobre o particular. Contudo, as normas de Direito Privado têm aplicação supletiva na
hipótese de suprimento de lacunas, consoante dispõe o artigo 54, caput, da Lei nº 8.666/1993.

Em razão de predominar as regras de Direito Público, os contratos administrativos têm

características peculiares. Nesse sentido, Mazza (2019) sintetiza os principais aspectos:

a) submissão ao Direito Administrativo e, consequentemente, aos princípios e normas

de Direito Público, com o objetivo de atender ao interesse público;

b) presença da Administração Pública em pelo menos um dos polos;

c) quando o particular figurar como parte, haverá a desigualdade em relação à

Administração Pública, pois o interesse público se sobrepõe aos interesses
particulares;

d) mutabilidade: em regra, os contratos devem ser cumpridos conforme foram escritos

(pacta sunt servanda), todavia, a Administração Pública pode fazer alteração unilateral
das cláusulas contratuais. Destacam-se as chamadas “áleas extraordinárias”, que são
as circunstâncias que conferem a mutabilidade dentro da Teoria da Imprevisão, são
elas: (d.1) fato do príncipe (atos gerais do Estado que oneram indiretamente o contrato);
(d.2) fato da Administração (atos ou omissões da Administração que incidem
diretamente sobre o contrato); (d.3) caso fortuito e força maior (eventos imprevisíveis
ou inevitáveis que impedem ou oneram a execução do contrato; (d.4) interferências
imprevisíveis (fatos imprevistos, preexistentes, que oneram, mas não impedem a
execução) (MELLO, 2019).

109
 e) existência de cláusulas exorbitantes, demonstrando que a Administração Pública
possui superioridade quando o contratado for particular;

f) formalismo, já que o contrato administrativo não possui forma livre, exigindo-se a

forma escrita, sob pena de nulidade, a exceção de pequenas compras de pronto
pagamento, conforme determina o artigo 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993;
além disso, devem ser publicados na imprensa oficial, independentemente do valor,
bem como o instrumento de contrato é obrigatório, para contratos cujos valores se
enquadrem nos limites da concorrência e da tomada de preços, e é facultativo, nas
compras com entrega imediata e integral, sendo indiferente o valor;

g) bilateralidade, devido à previsão de obrigações tanto para o contratante, quanto para

o contratado;

h) comutatividade, quando ocorre equivalência entre as obrigações das partes;

i) confiança recíproca, de modo que o contrato administrativo é personalíssimo (intuitu

personae), sendo que a subcontratação total ou parcial somente é permitida quando
prevista no Edital de Licitação e no contrato e desde que respeite o limite estabelecido
pela Administração, como também a rescisão é permitida nos casos de decretação de
falência ou de insolvência, dissolução da sociedade e/ou falecimento do contratado.

8.3. Cláusulas necessárias

As cláusulas necessárias aos contratos administrativos estão dispostas no artigo 55, incisos I
a XIII, da Lei nº 8.666/1993, in verbis:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

I - o objeto e seus elementos característicos;
II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e
periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização
monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo
pagamento;
IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de
observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;
V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação
funcional programática e da categoria econômica;
VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando
exigidas;
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e
os valores das multas;
VIII - os casos de rescisão;

110
 IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão
administrativa prevista no art. 77 desta Lei;
X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão,
quando for o caso;
XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a
inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;
XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos
omissos;
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do
contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as
condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Cabe ressalvar que a doutrina ensina de modo diferente, pois apesar de o dispositivo trazer a
expressão “cláusulas necessárias”, segundo Justen Filho (2018), a rigor, somente são
obrigatórias as cláusulas constantes nos incisos I, II, III, IV e VII, sendo as demais cláusulas
facultativas. Contudo, para fins de Exame de OAB, atenta-se para o dispositivo literal.

8.4. Cláusulas Exorbitantes e Equilíbrio Econômico-Financeiro

As cláusulas exorbitantes, conforme explana Mazza (2019), são as que conferem poderes
contratuais especiais, ficando a Administração Pública em posição de superioridade diante do
particular. A aplicação dessas cláusulas se justifica em decorrência da aplicação do princípio
da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e, quando atendem a este
critério de justificação, não há que se falar em abusividade.

Mazza (2019) destaca a previsão legal das cláusulas exorbitantes, as quais estão
especificadas no artigo 57, § 1º, incisos I a VI, da Lei nº 8.666/1993, elencando como as mais
comuns e importantes: (a) exigência de garantia; (b) alteração unilateral do objeto; (c)
manutenção do equilíbrio econômico -financeiro; (d) inoponibilidade da exceção do contrato
não cumprido; (e) rescisão unilateral; (f) fiscalização; (g) aplicação de penalidades; e (h)
ocupação provisória.

Uma das principais cláusulas exorbitantes é a alteração unilateral do contrato, a qual decorre
da vontade da Administração Pública em fazer uma alteração na qualidade de um produto,
por exemplo, o que demonstra um privilégio de superioridade da Administração Pública em
relação ao particular. É possível alterar unilateralmente a qualidade e a quantidade do objeto
(artigo 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993). As demais alterações devem ser pactuadas entre as
partes.

111
A alteração do quantitativo do objeto pode ser de até 25% de supressão ou acréscimo, sendo
que, para reforma de bens móveis ou imóveis, esse acréscimo é de até 50% do valor do
contrato, sendo que supressão é limitada a 25% do valor do contrato. Os limites estabelecidos
poderão ser excedidos em caso de acordo celebrado entre os contratantes (artigo 65, §§ 1º e
2º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993).

As alterações no objeto do contrato devem sempre manter o equilíbrio econômico-financeiro

do contrato que, como leciona Mazza (2019), guarda previsão no artigo 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, sobretudo quanto à expressão “mantidas as condições efetivas da
proposta”, constante no texto constitucional, de modo a preservar a margem de lucro.

Mesmo quando ocorre a alteração unilateral do contrato, a Administração Pública deve aplicar
o reequilíbrio econômico-financeiro, com o objetivo de manter estável a remuneração do
contratado.

8.5. Duração

O artigo 57, caput, da Lei Geral de Licitações, estabelece a regra de duração, no sentido de
que, em regra, os contratos têm vigência adstrita aos respectivos créditos orçamentários,
tendo algumas exceções. Confira a redação do dispositivo:

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência
dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas
no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da
Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que
poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com
vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração,
limitada a sessenta meses;
III - (Vetado).
IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática,
podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses
após o início da vigência do contrato.
V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos
contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja
interesse da administração.

Dessa forma, a regra consiste em que os contratos tenham duração conforme previsão
orçamentária. Quanto às exceções, salienta-se o inciso II do artigo 57, que prevê que os
contratos de prestação de serviços contínuos poderão ter a duração prorrogada limitada a 60
(sessenta) meses. Acrescenta-se a essa norma o § 4º do mesmo artigo, que autoriza que esse

112
prazo poderá ser prorrogado por até 12 (doze) meses, em caráter excepcional e mediante
justificativa e autorização da autoridade superior.

Destarte, toda a prorrogação realizada em um contrato administrativo deve ser justificada por
escrito e previamente autorizada pela autoridade competente, para que produza validade no
nosso ordenamento jurídico, sendo vedado o contrato por prazo indeterminado, conforme
determina os §§ 2º e 3º do artigo 57, da Lei Geral de Licitações.

8.6. Extinção

Em relação à extinção dos contratos administrativos, tem-se que ocorrerá naturalmente, por
cumprimento do objeto ou término do prazo, pela impossibilidade material (desaparecimento
do objeto, por exemplo) ou jurídica (falência da empresa contratada, por exemplo), por
anulação, em razão de ilegalidade, e pela rescisão, quando o desfazimento ocorrer por outros
motivos, diferentes da ilegalidade. Neste tópico, cabe tecer os principais detalhes sobre a
rescisão.

A rescisão poderá ser unilateral, amigável ou judicial, como dispõe o artigo 79, incisos I a III,
da Lei nº 8.666/1993:

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos
enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da
licitação, desde que haja conveniência para a Administração;
III - judicial, nos termos da legislação;

A rescisão unilateral é uma das cláusulas exorbitantes que a Administração Pública poderá se
valer e se dará nas hipóteses elencadas no artigo 78, incisos I a XVIII, da Lei Geral de
Licitações, em rol exemplificativo:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou
prazos;
II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e
prazos;
III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a
impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos
prazos estipulados;
IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e
prévia comunicação à Administração;

113
 VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado
com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão,
cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada
para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus
superiores;
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma
do § 1o do art. 67 desta Lei;
IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da
empresa, que prejudique a execução do contrato;
XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento,
justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a
que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a
que se refere o contrato;
XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras,
acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no
§ 1o do art. 65 desta Lei;
XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por
prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública,
grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas
suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento
obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas
desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado,
nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das
obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela
Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas
destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública,
grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o
direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que
seja normalizada a situação;
XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para
execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como
das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;
XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente
comprovada, impeditiva da execução do contrato.
XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das
sanções penais cabíveis.
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados
nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Ressalta-se que as situações previstas nos incisos XIII a XVI do artigo 78 da Lei Geral de
Licitações possibilitam, também, a rescisão amigável e a rescisão judicial. Trata-se de
circunstâncias em que há o descumprimento contratual pela Administração Pública. São elas:
atraso no pagamento por mais de 90 (noventa) dias; não liberação da área, local ou objeto
para a execução do contrato; suspensão do contrato por mais de 120 dias; e supressão de
valores contratuais em patamares não toleráveis.

114
O contratado fará jus aos prejuízos, bem como terá o direito à devolução de garantia, aos
pagamentos pela execução do contrato até a data da rescisão e ao pagamento do custo da
desmobilização nos casos dispostos nos incisos XII a XVII do artigo 78 da Lei nº 8.666/1993,
em resumo, nas hipóteses de rescisão por interesse da Administração Pública ou por caso
fortuito e força maior (artigo 79, § 2º, incisos I a III, da Lei nº 8.666/1993).

De outra baila, no caso de rescisão contratual por parte do contratado, poderá gerar a
assunção imediata do objeto do contrato pela Administração Pública, a ocupação provisória
de bens, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, quando se tratar de serviços
essenciais, a execução da garantia contratual e a retenção dos créditos decorrentes do
contrato até o limite dos prejuízos (artigo 80 da Lei nº 8.666/1993).

8.7. Inexecução, Sanções e Responsabilidade

De acordo com o artigo 77 da Lei nº 8.666/1993, “a inexecução total ou parcial do contrato

enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou
regulamento”. Nesse ínterim, o artigo 87, incisos I a IV, da Lei Geral de Licitações prevê as
sanções administrativas ao contratado:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá,

garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de
contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração
Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que
seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a
penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a
Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção
aplicada com base no inciso anterior.

A aplicação de penalidades contratuais constitui cláusula exorbitante porque as referidas

sanções são aplicadas pela própria Administração. Mazza (2019) explica que essas sanções
somente podem ser aplicadas após a instauração de processo administrativo, com a
proporcionalidade do direito ao contraditório e à ampla defesa. É cabível recurso no prazo de
05 (cinco) dias úteis, sendo que contra a declaração de inidoneidade caberá, ainda, pedido de
reconsideração da decisão à autoridade competente, no prazo de 10 (dez) dias.

115
Mapa Mental

CLÁUSULAS EXORBITANTES DOS CONTRATOS

SANÇÕES
ADMINISTRATIVOS

Modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação

às finalidades de interesse público, respeitados os Advertência
direitos do contrato

Rescindi-los, unilateralmente, nos casos

Multa
especificados no inciso I do art. 79 desta Lei

Suspensão temporária do direito de participação em

Fiscalizar a execução licitação e impedimento de contratar com a
Administração, por prazo não superior a dois anos

Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar

com a Administração. A aplicação de penalidades
Aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou
contratuais constitui cláusula exorbitante porque as
parcial do ajuste
referidas sanções são aplicadas pela própria
Administração

Nos casos de serviços essenciais, ocupar

provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e
serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese
-
de necessidade de acautelar apuração administrativa
de faltas contratuais pelo contratado, bem como na
hipótese de rescisão do contrato administrativo

Modificação dos
Contratos
Administrativos -
Equilíbrio Econômico-
Financeiro

Teoria da Imprevisão

Fato do Príncipe

Fato da Administração

Caso Fortuito e Força

Maior

Interferências
Imprevisíveis

116
Referências Bibliográficas

CARVALHO FILHO, José do Santos. Manual de Direito Administrativo. 33. ed. São Paulo:
Atlas, 2019.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2018.
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 34. ed. São Paulo:
Malheiros, 2019.

117
9. Bens Públicos

9.1. Conceito

Na esfera do Direito Administrativo, o conceito de bens públicos sofre variações, não tendo
unanimidade na doutrina, já que os parâmetros para definição variam conforme o autor e
podem se basear na titularidade, na finalidade, na afetação ou na destinação ou, ainda,
mesclar a titularidade com a finalidade.

Para fins de provas de concurso público, conforme explica Mazza (2019), a corrente
exclusivista é a mais aceita. Essa é a concepção adotada no artigo 98 do Código Civil, no
sentido de que bens públicos são todos aqueles de qualquer natureza e qualquer título que
pertencem às pessoas jurídicas de Direito Público Interno (União, Estados, Distrito Federal e
Municípios) e da Administração Pública Indireta (autarquias e fundações públicas).

Tal entendimento é defendido por Carvalho Filho (2019), que assim se manifesta:

Bens públicos são todos aqueles que, de qualquer natureza e a qualquer título,
pertençam às pessoas jurídicas de direito público, sejam elas federativas, como
a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, sejam da Administração
descentralizada, como as autarquias, nestas incluindo-se as fundações de
direito público e as associações públicas. (CARVALHO FILHO, 2019, p. 1073)

Nota-se a importância de se avaliar a quem pertence o bem, a fim de verificar se trata de bem
público, quando pertencente à Administração Pública, de forma que os demais serão
particulares, por exclusão.

Também há que se ponderar que esse conceito com base legal é omisso quanto aos bens
pertencentes às Estatais e às concessionárias e permissionários na ocasião de afetação do
bem à prestação do serviço público. Contudo, nesse aspecto, a doutrina e a jurisprudência
majoritárias buscam tratar como bem público caso o bem esteja empregado na prestação de
serviço público, a exemplo do bem da Empresa de Correios e Telégrafos, que é Empresa
Pública e pessoa jurídica de Direito Privado prestadora de serviço postal.

9.2. Classificação, afetação e desafetação

A classificação dos bens públicos encontra-se prevista no artigo 99 do Código Civil, in verbis:

Art. 99. São bens públicos:

118
 I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;
II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou
estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal,
inclusive os de suas autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito
público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os
bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado
estrutura de direito privado.

Os bens de uso comum do povo são aqueles que se destinam ao uso geral de todos as
pessoas, em igualdade de condições. Exemplos: praças, ruas, mares. Trata-se, pois, de bens
com destinação pública, podendo estes serem gratuitos ou onerosos (artigo 103 do Código
Civil), como acontece com o pedágio nas rodovias. Além disso, podem ser federais, estaduais,
distritais e municipais.

Os bens de uso especial são aqueles utilizados para a prestação de serviços públicos à
coletividade e para a execução de serviços administrativos. Exemplos: edifícios públicos,
cemitérios públicos, veículos oficiais. Podem ser móveis ou imóveis, bem como podem ser
federais, estaduais, distritais e municipais.

Já os bens dominicais são aqueles cuja destinação pública não é definida e que,
consequentemente, podem ser alienados, de forma que a renda beneficie diretamente a
própria Administração Pública. Exemplos: terras devolutas, prédios públicos desativados,
móveis inservíveis. Observa-se a diferença nas classificações, de modo que os bens de uso
comum e os bens de uso especial possuem destinação pública definida. Por isso, fala-se nos
conceitos de afetação e desafetação.

A afetação refere-se à utilidade de um bem, dar destinação pública a um bem. Logo, pode-se
dizer que os bens de uso comum do povo, tais como ruas e mares estão afetados pelo uso.
Da mesma forma, em relação aos bens especiais, como os prédios utilizados para a prestação
de serviços públicos, estes também estão afetados para o uso. A afetação também é
conhecida como consagração e poderá ocorrer meramente com a utilização do bem, não
sendo necessária autorização legislativa.

Em relação aos bens dominicais, estes não estão afetados para uso especial, nem para uso
comum do povo, pois não possuem finalidade específica para a Administração Pública.
Contudo, podemos dizer que esses bens possuem inalienabilidade relativa, ou seja, para
poder alienar necessita-se de um processo de desafetação. A desafetação corresponde em
suprimir a destinação do bem público e também é conhecida como desconsagração.

119
Os regramentos dos bens públicos variam conforme a titularidade pelos entes. Assim, a União
tem competência legislativa privativa para legislar sobre bens públicos da União. Da mesma
forma, os demais entes da Federação terão lei específica sobre os seus respectivos bens.

9.3. Características e regime jurídico

Quando falamos em Regime Jurídico, deve-se compreender que sempre será aplicado o
princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Assim, os bens públicos estão
sujeitos ao regime jurídico do Direito Público, não seguindo totalmente as regras colocadas
pelo Código Civil (DI PIETRO, 2019). Logo, possuem prerrogativas e garantias que são
peculiares.

Neste ínterim, de modo genérico, os bens públicos possuem as seguintes características: (a)
inalienabilidade relativa; (b) impenhorabilidade; (c) imprescritibilidade; e (d) não onerabilidade.
Vejamos alguns detalhes principais sobre cada uma delas.

A inalienabilidade relativa diz respeito à impossibilidade de alienação por doação, permuta

ou venda, pois, via de regra, as Pessoas Jurídicas de Direito Público não podem transferir a
outrem os bens móveis e imóveis de que é titular. Isso ocorre, por exemplo, com os bens de
uso comum e com os bens de uso especial. Entretanto, os bens dominicais, entendidos como
aqueles que não têm destinação específica, poderão ser objeto de alienação, desde que
atenda aos requisitos legais. Neste sentido, é a redação dos artigos 100 e 101, ambos do
Código Civil:

Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são
inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei
determinar.

Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as

exigências da lei.

Dessa forma, os bens públicos, quando afetados, não podem ser alienados. Ademais,
salienta-se o artigo 23 da Lei nº 9.636/1998, que estabelece que a alienação de bens imóveis
da União dependerá de autorização por meio de ato do Presidente da República.

A impenhorabilidade se relaciona à quitação de dívidas por meio de um bem dado em

garantia, de modo que o bem sofre constrição para satisfazer o credor quando o devedor está
em inadimplência com sua obrigação. A forma que o Poder Público quita suas dívidas se dá
por intermédio dos precatórios, nos termos do artigo 100, caput, da Constituição Federal.

120
 Art. 100 do Constituição Federal. Os pagamentos devidos pelas Fazendas
Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença
judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos
precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos
ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos
para este fim.

Já a imprescritibilidade se refere à impossibilidade de os bens públicos serem usucapidos,

isto é, não podem ser adquiridos pelo decurso de prazo. É o que preleciona o artigo 102 do
Código Civil: “os bens públicos não estão sujeitos a usucapião”. Ressalta-se que este preceito
também se aplica aos bens dominicais, como já restou pacificado pela Súmula 340 do
Supremo Tribunal Federal:

Súmula 340. Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os

demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião.

Por fim, outra característica é a não onerabilidade. Significa que o bem público não pode ser
gravado com direito real de garantia, como penhor, hipoteca e anticrese. Todavia, essa
característica não é absoluta, pois se admite a oneração com direitos reais de fruição, como
acontece na parceria público-privada, em que a Administração Pública paga uma
contraprestação ao parceiro público-privado, outorgando direitos sobre bens públicos
dominicais (artigo 6º, inciso IV, da Lei nº 11.079/2004).

9.4. Aquisição e alienação de bens públicos

A aquisição de bens públicos pela Administração Pública se dá de duas formas: (a) aquisição
originária; e (b) aquisição derivada.

Na aquisição originária, não há que se falar em proprietário anterior, pois não existe
transmissão de propriedade por manifestação de vontade por se tratar de aquisição direta.
Exemplo clássico é a desapropriação, em que o Poder Público suprime a propriedade de
outrem, ingressando o bem em seu patrimônio, com base na supremacia do interesse público
sobre o particular, tratando-se de um ato de império.

Diferentemente ocorre na aquisição derivada, pois nesta haverá a transmissão de um bem

ao adquirente. É o que acontece em um contrato de compra e venda, cuja propriedade se
caracterizará quando houver registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Quanto à alienação de bens públicos, registra-se a possibilidade de ocorrência com bem

imóvel e com bem móvel, exigindo-se procedimento licitatório prévio.

121
Na alienação de bem imóvel, há a necessidade de se justificar o interesse público, devendo
o bem ser avaliado com antecedência, a fim de se ter um parâmetro para a venda. Além disso,
para que seja concretizada, precisa de autorização legislativa (lei) quando envolver Pessoa
Jurídica de Direito Público e de licitação prévia, via de regra, na modalidade concorrência.

Atente-se para o fato de que as Pessoas Jurídicas de Direito Privado (empresas públicas e
sociedades de economia mista) não necessitam de autorização legislativa. Observe, também,
que a modalidade licitatória poderá ser concorrência ou leilão no caso de alienação de bem
imóvel da Administração Pública que tenha sido adquirido por intermédio de procedimentos
judiciais ou de dação em pagamento (artigo 19 da Lei nº 8.666/1993).

Já para ser feita a alienação de bem móvel, a Administração deverá observar o disposto no
artigo 17, inciso II, da Lei nº 8.666/1993:

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à

existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de
avaliação e obedecerá às seguintes normas:
[…]
II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada
esta nos seguintes casos:
a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após
avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente
à escolha de outra forma de alienação;
b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da
Administração Pública;
c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a
legislação específica;
d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da
Administração Pública, em virtude de suas finalidades;
f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da
Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.

Nota-se as semelhanças e as diferenças quanto à alienação de bens imóveis e de bens

móveis, de forma que, para bens móveis, é desnecessária a autorização legislativa.
Entretanto, em ambos os casos, precisa de avaliação prévia e de justificar o interesse público.
Também nas duas situações exige-se a licitação, sendo que a modalidade dependerá do caso
concreto, observando-se, inclusive, o artigo 22, § 5º, da Lei Geral de Licitações (modalidade
leilão para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos
legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art.
19).

122
9.5. Utilização dos bens públicos

Como já vimos, os bens públicos possuem três modalidades, bens de uso comum, de uso
especial e uso dominical, os quais podem ser utilizados pelos entes públicos e por particulares.

Em relação à utilização de bens públicos pelos particulares, faz-se uma subdivisão

didática de modo a classificar esse uso com base ora na destinação do bem (uso normal e
uso anormal), ora na exclusividade do uso (uso comum e uso privativo). Cabe, neste tópico,
tecer algumas considerações com mais detalhes:

1. Bens de utilização normal

Trata-se de situação em que o bem está atendendo a sua finalidade originária, ou seja, está
sendo utilizado de acordo com o propósito para o qual foi criado. Exemplo: rua aberta à
circulação.

Para Di Pietro (2017) o uso normal é exercido conforme a destinação principal do bem,
enquanto o uso anormal atende a diversas finalidades acessórias aquela a que o bem é
destinado. O uso privativo normal ocorrerá sobre bens afetados, tendo normas uniformes a
todos os usuários.

2. Bens de utilização anormal

Ocorre quando o particular quer utilizar o bem de forma diversa da que normalmente os bens
foram destinados. Exemplo: rua fechada para a realização de desfile; pedágios nas rodovias.

Para Di Pietro (2019), essas utilizações anormais somente podem ser concedidas aos
particulares se forem compatíveis com fim principal do bem afetado, sendo que para a
utilização o particular depende de autorização do poder público, mediante permissão de uso,
sendo este ato discricionário e precário, o qual pode ser revogado a qualquer momento pela
Administração Pública.

3. Bens de uso comum

São aqueles em que toda a coletividade pode usufruí-lo de forma igualitária. Tais bens
possuem as seguintes características: (a) são abertos ao uso pela coletividade, com igualdade
de condições, não necessitando de consentimento da Administração Pública para sua

123
utilização; (b) o uso é gratuito, sendo que, em casos excepcionais, poderá ser remunerado;
(c) estão sujeitos ao poder de polícia, mediante regulamentação de uso, fiscalização e
aplicação de sanções, no intuito de conservar a coisa pública e de proteger o usuário. Assim,
o uso comum do bem público se sujeita às regras da generalidade, liberdade, igualdade e
gratuidade.

4. Bens de uso privativo ou especial

Trata-se de hipótese em que a Administração Pública confere a determinada pessoa ou a um

grupo de pessoas a exclusividade para a utilização de um bem, mediante título jurídico
individual. Logo, podem ser outorgados a pessoas físicas ou a pessoas jurídicas, públicas ou
privadas, tendo duas especificidades essenciais: (a) exclusividade para parcela consentida; e
(b) por meio de título jurídico individual. Essa outorga é revogável a qualquer tempo, não tendo
direito a indenização, sendo essas permissões ou concessões precárias.

9.6. Bens públicos em espécie

Os bens públicos em espécie estão previstos na Constituição Federal, especificamente no

artigo 20 (bens da União) e no artigo 26 (bens do Estado). Acrescenta-se, ainda, o Decreto-
Lei nº 9.760/1946, que dispõe sobre os bens imóveis da União, o Decreto nº 24.643/1934, que
instituiu o Código de Águas, classificando as águas públicas em uso comum e dominicais, e
o Estatuto da Terra (Lei nº 4.504/1964), que elenca especificidades sobre as terras públicas
situadas na zona rural.

Di Pietro (2019) classifica os bens públicos em espécie da seguinte forma:

1. Terrenos reservados

Tem previsão no artigo 39 da Lei nº 1.507/1867, in verbis:

Art. 39. Fica reservada para a servidão publica nas margens dos rios
navegaveis e de que se fazem os navegaveis, fóra do alcance das marés,
salvas as concessões legitimas feitas até a data da publicação da presente lei,
a zona de sete braças contadas do ponto médio das enchentes ordinarias para
o interior, e o Governo autorisado para concedêl-a em lotes razoaveis na fórma
das disposições sobre os terrenos de marinha.

124
Em relação à natureza, esses bens são considerados públicos dominicais caso não tenham
destinação específica. Nota-se, ainda, que parte dos terrenos reservados é de propriedade da
União, na condição de bens imóveis.

Estes bens ficaram reservados para os casos de servidão pública de trânsito. O artigo 14 do
Código das Águas define que os terrenos reservados consistem naqueles banhados pelas
correntes navegáveis, até a distância de 15 metros da terra. Cabe esclarecer que todas as
correntes de água são públicas, assim todos os terrenos reservados são banhados por
correntes navegáveis, sendo de domínio da União, exceto se a corrente navegável pertencer
ao Estado.

2. Terrenos da marinha e seus acrescidos

Possuem natureza de bens dominicais, podendo ser objeto de exploração pelo Poder Público.
A Constituição Federal dispõe que os terrenos da marinha e seus acrescidos pertencem à
União. Os terrenos acrescidos formam-se ao lado do mar. O artigo 1.250 do Código Civil define
o em que consistem esses acréscimos:

Código Civil, Art. 1.250. Os acréscimos formados, sucessiva e imperceptivelmente, por

depósitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio das águas
destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenização.

Parágrafo único. O terreno aluvial, que se formar em frente de prédios de proprietários

diferentes, dividir-se-á entre eles, na proporção da testada de cada um sobre a antiga margem.

O dispositivo acima refere-se à chamada “aluvião”, uma das formas que os terrenos podem
ser acrescidos, ao lado da maneira artificial, constante no artigo 16 do Código das Águas.

3. Terras Tradicionalmente Ocupadas Pelos Índios

Estão previstas no artigo 20, inciso XI e no artigo 231, § 1º, ambos da Constituição Federal:

Constituição Federal, Art. 20. São bens da União:

[…]
XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.
[…]

Art. 231 da Constituição Federal. São reconhecidos aos índios sua organização
social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre

125
 as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las,
proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
§ 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas
em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as
imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu
bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus
usos, costumes e tradições.

Quando falamos em terra tradicionalmente ocupada pelos índios, diz-se que consiste na forma
tradicional dos índios ocuparem e utilizarem as terras, sendo que a Constituição Federal
assegura a posse permanente a estes, sendo as terras de bens públicos de uso especial,
tendo imprescritibilidade, afetação, inalienabilidade e indisponibilidade, cabendo à União
demarcar e proteger os bens existentes nestas terras.

4. Terras Devolutas

Estão previstas no artigo 225, § 5º da Constituição Federal:

Art. 225 da Constituição Federal. Todos têm direito ao meio ambiente

ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de
defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
[…]
§ 5º São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por
ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.

As terras devolutas são públicas, integram os bens dominicais, são disponíveis e, segundo o
artigo 20, inciso II, da Constituição Federal, pertencem à União.

5. Faixa de Fronteira

Corresponde a uma área de 150 km paralela à linha divisória terrestre, a qual é considerada
de grande valia para a segurança nacional.

6. Ilhas

Conforme determina o artigo 20, inciso IV, da Constituição Federal, as ilhas são bens da
União, sejam elas ilhas fluviais e lacustres situadas nas fronteiras entre países ou oceânicas
e costeiras, estando excluídas as que contenham sede de Municípios. Pertencem aos
Estados, as ilhas que estiverem em seu domínio. As ilhas públicas se constituem em bem
dominical ou de uso comum do povo.
126
7. Águas Públicas

Constituem bem de domínio público, sendo que sua utilização se condiciona à outorga do
poder público, tendo a União competência privativa para legislar sobre águas, podendo os
Estados apenas estabelecer regras de proteção.

O uso pode ser público ou privativo, quando público é de uso da coletividade e de forma
gratuita, em alguns casos podendo ser remunerado. O uso privativo depende de outorga do
poder público.

8. Minas e Jazidas

Jazida consiste em uma substância mineral ou fóssil, alojada no interior da terra e com valor
econômico. A mina consiste na jazida em lavra, sendo um fenômeno geológico, criado pela
natureza, assim dizemos que a mina é o resultado da exploração da jazida. Tem previsão no
artigo 176 da Constituição Federal:

Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os

potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo,
para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida
ao concessionário a propriedade do produto da lavra.
§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos
potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser
efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional,
por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua
sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições
específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira
ou terras indígenas.
§ 2º É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra,
na forma e no valor que dispuser a lei.
§ 3º A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as
autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou
transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente.
§ 4º Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do
potencial de energia renovável de capacidade reduzida.

Ressalta-se que o proprietário do terreno possui participação nos resultados da lavra,

conforme dispuser a legislação, também tendo direito a participação nos resultados os
Estados, Distrito Federal e Municípios, a exemplo da exploração de petróleo, do gás natural,
dos recursos hídricos, sendo que a pesquisa e a lavra precisam de autorização ou concessão
da União, mediante interesse nacional.

127
Mapa Mental

Bens Públicos

Classificação quanto à
destinação

Bens de uso comum

Bens de uso especial Bens dominicais
do povo

128
Referências Bibliográficas

CARVALHO FILHO, José do Santos. Manual de Direito Administrativo. 33. ed. São Paulo:
Atlas, 2019.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2019.
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.

129
10. Serviços Públicos

10.1. Conceito

Não há um conceito de “serviço público” na Constituição. Todavia, a doutrina tenta elaborar

uma definição com base nas características predominantes desse tipo de prestação. Dessa
forma, segundo as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello (2019), o conceito de serviços
públicos consiste em:

[…] toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material

destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente
pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e
presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob regime de Direito
Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições
especiais, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no
sistema normativo. (MELLO, 2019, p. 695)

Nesse mesmo sentido, Mazza (2019) define serviços públicos como:

[…] toda atividade material ampliativa, definida pela lei ou pela Constituição
como dever estatal, consistente no oferecimento de utilidades e comodidades
ensejadoras de benefícios particularizados a cada usuário, sendo prestada
pelo Estado ou por seus delegados, e submetida predominantemente aos
princípios e normas de direito público. (MAZZA, 2019, p. 1120)

O conceito de “serviço público” não é único, partindo, contudo, do consenso de que se

considera público o serviço que ganha importância em âmbito coletivo, merecendo, portanto,
tratamento diferenciado. A nível normativo, o artigo 2º, inciso XIV, do Decreto nº 6.017/2007,
assim considera: “serviço público: atividade ou comodidade material fruível diretamente pelo
usuário, que possa ser remunerado por meio de taxa ou preço público, inclusive tarifa”.

Com base nessas premissas, tem-se que os serviços públicos possuem três elementos
característicos: (a) subjetivo (titularidade do Estado); (b) objetivo (atividades de interesse
público); e (c) formal (regime de Direito Público). Vejamos alguns detalhes.

Quanto ao elemento subjetivo, anota-se que o Estado é o titular dos serviços públicos,
prestando-os de maneira direta, quando se tratar da prestação feita pela própria Administração
Pública Direta (União, Estados, Distrito Federal, Municípios) ou Indireta (Autarquias,
Fundações Públicas, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista) ou, ainda, de modo
indireto, hipótese em que delega ao particular, mediante concessão, permissão ou

130
autorização. Em suma, Mazza (2019) esclarece que a prestação dos serviços públicos é
própria do Estado. É o que se depreende da redação do artigo 175 da Constituição Federal:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime
de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de
serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços
públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como
as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou
permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Observa-se que, mesmo na delegação, a titularidade do serviço público continua sendo da

Administração Pública. Cabe elucidar que mesmo ocorrendo a delegação do serviço público
mediante concessão ou permissão, a titularidade nunca será delegada, o particular apenas
executará os serviços. Por isso, há uma certa dose de restrições, de forma que, aos
particulares, cabe usufruir da delegação de serviços relacionados à atividade econômica,
podendo explorá-los com o propósito lucrativo. É o que ocorre, por exemplo, nos serviços de
telecomunicações, de energia elétrica, de gás canalizado e de transporte.

Há situações em que o Estado presta a atividade como serviço público. Contudo, essa mesma
atividade poderá ser exercida pela iniciativa privada, sem precisar de delegação. São as
atividades voltadas à “ordem social”, destacando a saúde e a educação. Isso ocorre porque o
Estado não será o titular exclusivo. Além disso, quando essas atividades são prestadas pelo
Estado, prevalecerão as regras de Direito Público, enquanto que, se prestadas pela iniciativa
privada, o regime predominante é de Direito Privado, restringindo-se, porém, apenas ao poder
de polícia administrativa, pois o Poder Público fiscalizará a atividade.

Já no que se refere ao elemento objetivo, o foco é a atividade exercido e as seu respectivo

alcance, de forma que a atividade prestada à população deve se ater à comodidade e à
utilidade onde esta irá usufruir, pois a ideia é atender às necessidades coletivas.

Para finalizar, com relação ao elemento formal, os serviços públicos seguem, com
predominância, as normas de Direito Público. Quando prestados por particulares, haverá a
incidência de regras de Direito Público e de Direito Privado ao mesmo tempo.

131
10.2. Competência

Quanto à competência relacionada aos serviços públicos, atenta-se:

Competência administrativa exclusiva da União (artigo 21 da Constituição Federal)

Assegurar a defesa nacional (inciso III); emitir moeda (inciso VII); manter o serviço postal e o
correio aéreo nacional (inciso X); explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão
ou permissão, os serviços de telecomunicações, os serviços de radiodifusão sonora, de sons
e imagens, os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos
cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais
hidroenergéticos, a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária, os
serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais,
ou que transponham os limites de Estado ou Território, os serviços de transporte rodoviário
interestadual e internacional de passageiros, os portos marítimos, fluviais e lacustres (incisos
XI e XII); organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia
de âmbito nacional (inciso XV); executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de
fronteiras (inciso XXII); explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza
(inciso XXIII).

Competência remanescente dos Estados (artigo 25 da Constituição Federal)

A competência é residual - o que não for da União nem do Município, será dos Estados -
(artigo 25, § 1º).

Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás
canalizado (artigo 25, § 2º).

Competência dos Municípios (artigo 30 da Constituição Federal)

Trata-se da prestação de serviços públicos de interesse local, de modo a envolver diretamente

a população do respectivo Município em que este terá aplicação. O rol do artigo 30 é
exemplificativo.

Organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços

públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial (inciso

132
V); com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, manter programas de
educação infantil e de ensino fundamental e prestar serviços de atendimento à saúde da
população (incisos VI e VII); coleta de lixo; e serviço funerário.

Competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios

(artigo 23 da Constituição Federal)

São aqueles serviços prestados de forma paralela. Alguns exemplos são: saúde (inciso II);
cultura; educação (inciso V); e proteção ao meio ambiente (inciso VI).

10.3. Classificação

Há várias classificações sobre os serviços públicos, sem um consenso doutrinário. Assim,

vejamos as de maior incidência nas provas:

Serviços públicos gerais e individuais

Os serviços públicos se classificam como Uti Universi (gerais) e Uti Singuli (individuais).
Segundo Mazza (2019), os serviços públicos Uti Universi são destinados a toda coletividade,
não criando vantagens particularizadas ao usuário, sendo impossível definir o valor justo que
pudesse ser cobrado de cada beneficiário. Não podem ser dados em concessão nem
remunerados pela cobrança de taxas. Assim, eles são custeados pela receita proveniente de
impostos. Exemplos: iluminação pública, limpeza urbana e saneamento básico.

Em relação aos serviços públicos, Uti Singuli, Mazza (2019) descreve que estes são serviços
individualizados, sendo prestados com o fim de criar benefícios individuais a cada usuário,
podendo ser mensurados os valores das taxas ou tarifas. Exemplos: consumo de energia
elétrica residencial, água canalizada, telefonia fixa.

Serviços públicos delegáveis e indelegáveis

Os serviços públicos delegáveis podem ser prestados de forma direta pela Administração
Pública (Direta e Indireta) ou, ainda, pelo particular, por delegação, mediante autorização,
concessão ou permissão.

133
Já os serviços públicos indelegáveis são aqueles prestados pela Administração Pública (Direta
e Indireta), sem a possibilidade de delegação ao particular.

Serviços públicos administrativos, sociais e econômicos

Quanto aos serviços públicos administrativos, fala-se de atividades internas da

administração (atividades-meio), em que o usuário não é beneficiado diretamente. Exemplo:
imprensa oficial.

Já os serviços públicos sociais são aqueles que atendem à ordem social, como a educação,
a cultura, a saúde e a assistência social. Também podem ser executados pelos particulares,
como serviços privados, sem a necessidade de delegação. Eles devem, obrigatoriamente, ser
prestados pelo Poder Público, mesmo que não seja atividade exclusiva.

Os serviços públicos econômicos, também conhecidos como comerciais ou industriais, são

aqueles que atendem à necessidade da ordem econômica, visando à obtenção de lucro.
Exemplos: serviços de telecomunicações, de transporte e de energia elétrica.

Serviços públicos próprios e impróprios

De acordo com Di Pietro (2019), os serviços públicos próprios são aqueles serviços não
exclusivos prestados pelo Estado, a exemplo da saúde e da educação. Caso esses mesmos
serviços sejam prestados pelo particular, serão considerados serviços públicos impróprios.

10.4. Princípios dos serviços públicos

Os princípios dos serviços públicos, conforme descreve Mazza (2019), consistem em:

Adequação: conforme o artigo 6º, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, é aquele serviço que satisfaz as
condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade,
cortesia e modicidade das tarifas. O princípio da adequação impõe à Administração Públicas
e aos seus delegados privados o dever de realizar a prestação do serviço público elencado
no contrato.

Obrigatoriedade: é o dever de realizar a prestação do serviço público, seja pelo Estado, seja
pelo particular, em regime de delegação.

134
Atualização, modernidade ou adaptabilidade: refere-se à técnica a ser empregada na
prestação do serviço público, que deve ser compatível com a tecnologia disponível no
mercado na época da prestação dos serviços, sendo vedado o retrocesso da técnica.
Exemplo: usar carroça no transporte público não é a técnica mais moderna.

Universalidade ou generalidade: os serviços públicos devem abranger a maior quantidade

possível de usuários. Aqui se aplica o princípio da impessoalidade, não podendo ter
discriminação, privilégio ou abuso na prestação do serviço público.

Modicidade das tarifas: o valor a ser cobrado do usuário para a prestação do serviço público
deve ser o menor possível, ou seja, os preços devem ser módicos e razoáveis.

Cortesia: todos os serviços e informações aos usuários devem ocorrer educadamente.

Transparência: o usuário tem o direito de acesso às informações do Poder Público e da

prestadora de serviços, a fim de preservar seus interesses individuais e coletivos. O acesso à
informação é regulado pela Lei nº 12.527/2011.

Continuidade: a prestação do serviço público não pode ser interrompida, à exceção da

ocorrência de casos emergenciais, porém, a prestadora de serviços deverá comunicar o
usuário com antecedência. Os serviços públicos essenciais não podem ser interrompidos,
devendo ser preservado o mínimo a garantir o indispensável às necessidades inadiáveis da
comunidade, devido ao princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, nos
termos da Lei nº 7.783/1989.

Igualdade: não pode ocorrer privilégios entre os usuários na prestação dos serviços públicos.

Motivação: toda e qualquer decisão que tenha correlação com a prestação dos serviços
públicos deve ser motivada, com o propósito de garantir ao usuário a ampla defesa e o
contraditório.

Controle: a prestação dos serviços públicos será fiscalizada pela Administração Pública e
pela via judicial.

Regularidade: na prestação do serviço público, o prestador deve observar as condições e

horários adequados à coletividade para ser eficaz e para garantir a maior segurança possível.

135
10.5. Delegação dos serviços públicos – concessão, permissão e
autorização

A prestação dos serviços públicos pode ocorrer de forma direta, quando feita pelos entes
federados e pela Administração Pública Indireta, e de forma indireta, na hipótese de o
particular a exercer por meio de delegação. Neste tópico, estudaremos as formas como se dá
essa delegação, quais sejam: autorização, concessão e permissão. Vale trazer os conceitos
dispostos no artigo 2º da Lei nº 8.987/1995:

Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em
cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução
de obra pública, objeto de concessão ou permissão;
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo
poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à
pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu
desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a
construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou
melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder
concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa
jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua
realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da
concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do
serviço ou da obra por prazo determinado;
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante
licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à
pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por
sua conta e risco.

De início, salienta-se que, embora haja a transferência da execução do serviço público para o
particular, a titularidade permanece com o Poder Público, apesar de o particular tornar-se o
responsável por sua conta e risco.

A autorização de serviço público uma das formas de prestação indireta de serviços públicos,
está prevista no artigo 21, inciso XII, da Constituição Federal e é formalizada por ato
administrativo discricionário e unilateral. Poderá ocorrer quando não houver exigências de
maior especialização técnica e quando não envolver altos investimentos. Em geral, acontece
nas situações emergenciais, transitórias ou especiais e, ainda, quando o serviço for prestado
a um grupo restrito de usuários. O próprio particular que tem interesse em prestar o serviço,
de forma que à Administração Pública incumbe autorizá-lo ou não, respeitado o interesse
público, em caráter precário e sem a exigência de prévia licitação. Pode ser dada à pessoa

136
física e à pessoa jurídica, além de poder ser a título oneroso e a título gratuito. Exemplo:
serviço de táxi (CARVALHO FILHO, 2019).

Já em relação à concessão e à permissão da prestação de serviços públicos, regidas pela Lei

nº 8.987/1995, exige-se o anterior procedimento de licitação, formalizando-se a relação
jurídica por contrato administrativo, com prazo determinado, pois o licitante vencedor realizará
investimentos.

A permissão de serviço público está prevista no artigo 40 da Lei nº 8.987/1995, in verbis:

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de

adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e
do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade
unilateral do contrato pelo poder concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

Ressalta-se a incongruência desse dispositivo. Conforme a redação acima, verifica-se que a

permissão não será formalizada por ato administrativo (ao contrário da autorização), e sim
como contrato precário. Também pode se dar com pessoa física ou com pessoa jurídica e a
título gratuito ou oneroso. A ideia é que o contrato dê segurança às partes, entretanto, se esse
contrato for precário, inexistindo prazo determinado e podendo ser rescindido a qualquer
momento e sem quaisquer direitos, a segurança jurídica sofrerá retrocesso.

Já em relação à concessão, esta será feita a título oneroso e com pessoa jurídica, destacando-
se a parceria público-privada (PPP), disciplinada pela Lei nº 11.079/2004 e que estudaremos
no próximo tópico.

10.6. Parcerias Público-Privadas (PPP)

As parcerias público-privadas são modalidades especiais de concessões firmadas por

contrato administrativo precedido de licitação na modalidade concorrência (artigo 10, caput,
da Lei nº 11.079/2004). Segundo Meirelles (2018, p. 501), consistem em:

[…] uma nova forma de participação do setor privado na implantação, melhoria

e gestão da infraestrutura pública, principalmente nos setores de rodovias,
ferrovias, hidrovias, portos, energia etc., como alternativa à falta de recursos
estatais para investimentos nessas áreas.(MEIRELLES, 2018, p. 501)

Definições são trazidas no artigo 2º, §§ 1º, 2º e 3º, da Lei nº 11.079/2004:

137
 Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na
modalidade patrocinada ou administrativa.
§ 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras
públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando
envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação
pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
§ 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a
Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva
execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
§ 3º Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim
entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata
a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver
contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

Observa-se que há duas modalidades de parceria público-privada: concessão patrocinada e

concessão administrativa. Em ambas há a contraprestação pecuniária do Poder Público ao
parceiro privado, de modo a remunerá-lo pelo investimento. Caso não haja essa
contraprestação, não há que se falar em parceria público-privada, mas sim em concessão
comum, regulada pela Lei nº 8.987/1995, hipótese em que o particular será remunerado tão-
somente pelas tarifas pagas pelos usuários. Outra diferença se dá em relação aos riscos, já
que, na parceria público-privada, o Poder Público, juntamente com o particular, compartilha
os riscos do empreendimento, diferente do que ocorre na concessão comum.

Quanto às diferenças, anota-se que, na concessão patrocinada, o concessionário será

remunerado, concomitantemente, pela tarifa paga pelos usuários e pela contraprestação
pecuniária paga pelo Poder Público. Caso mais de 70% da remuneração do parceiro privado
for paga pela Administração Pública, as concessões patrocinadas dependerão de autorização
legislativa específica (artigo 10, § 3º, da Lei nº 11.079/2004). Já na concessão administrativa,
a remuneração ao parceiro privado caberá integralmente ao Poder Público, não tendo
cobrança de tarifas dos usuários, como acontece, por exemplo, com a administração de
presídios.

O artigo 2º, § 4º, incisos I, II e III, da Lei nº 11.079/2004 estabelece algumas restrições,
vedando a celebração de contrato de parceria público privada em três situações: (a) quando
o valor do contrato é inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), conforme redação
dada pela Lei nº 13.259/2017; (b) quando o período da prestação do serviço for inferior a 5
(cinco) anos; e (c) quanto o contrato tiver como objeto único o fornecimento de mão-de-obra,
o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

Acrescenta-se, ainda, que o prazo de vigência do contrato deve ser compatível com a
amortização dos investimentos realizados pelo particular, não podendo ser inferior a 5 (cinco)

138
anos e nem superior a 35 (trinta e cinco) anos (artigo 5º, inciso I, da Lei nº 11.079/2004). Além
desse prazo, o contrato deverá obedecer ao artigo 23 da Lei nº 8.987/1995.

A limitação também se aplica aos serviços públicos indelegáveis que, por isso, não poderão
ser objetos de parceria público-privada, como ocorre com as funções de regulação,
jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado
(artigo 4º, inciso III, da Lei nº 11.079/2004).

Na parceria público-privada, o contrato poderá trazer a previsão de remuneração variável, em

conformidade com o cumprimento de metas e de padrões de qualidade (artigo 6º, § 1º, da Lei
nº 11.079/2004). Trata-se de cláusula que busca garantir a eficiência do serviço público.

O processo de contratação da parceria público-privada deve ser precedido de licitação, na

modalidade concorrência, permitindo-se lances a viva voz, quando da abertura das propostas
escritas, sendo que o Edital poderá restringir a apresentação de lances pelos licitantes cujos
valores sejam de até 20% acima da melhor proposta (artigo 12, § 1º, incisos I e II, da Lei nº
11.079/2004). Nesta licitação, o critério de julgamento será a menor tarifa a ser cobrada pelo
serviço ou o menor valor da contraprestação a ser paga pelo poder público, ou ainda uma
combinação de um destes critérios com o de melhor técnica.

Para Meirelles (2018), as despesas com estes contratos não poderão exceder 1% da receita
corrente líquida de cada exercício financeiro (artigo 22 da Lei nº 11.079/2004). Assim como
não poderá ser investido mais de 70% de recursos próprios nestes empreendimentos, sendo
este limite de 80% quando participarem fundos de previdência privada (artigo 27 da Lei nº
11.079/2004).

Um exemplo de parceria público-privada foi à construção do Presídio Ribeirão das Neves de

Minas Gerais.

10.7. Direitos e obrigações dos usuários

Os direitos e obrigações dos usuários encontram-se previstos no artigo 7º da Lei nº

8.987/1995, sendo:

Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990,

são direitos e obrigações dos usuários:
I - receber serviço adequado;
II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a
defesa de interesses individuais ou coletivos;

139
 III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores
de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente.
IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as
irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;
V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela
concessionária na prestação do serviço;
VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos
através dos quais lhes são prestados os serviços.

Cabe elucidar que os direitos e obrigações dos usuários também estão previstos na Lei nº
13.460/2017, que dispõe sobre participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos
serviços públicos da administração pública.

A Lei nº 13.460/2017 não afasta outras normas, a exemplo do Código de Defesa do

Consumidor. Entre suas regras, há previsão, por exemplo, de autenticação de documentos
pelo próprio agente público, mediante apresentação do original, de divulgação de Carta de
Serviços ao Usuário, informando os principais detalhes sobre os serviços prestados pelo órgão
ou entidade, e a existência de ouvidoria, setor responsável por prevenir e corrigir possíveis
falhas na prestação dos serviços, com base na avaliação feita pelos usuários.

140
Mapa Mental

DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

AUTORIZAÇÃO PERMISSÃO CONCESSÃO

Licitação (modalidade
Sem licitação Licitação (modalidade variável)
concorrência)

Contrato administrativo de Contrato administrativo de

Ato administrativo discricionário adesão, celebrado com o adesão, celebrado com o
licitante vencedor licitante vencedor

Ato unilateral Contrato bilateral Contrato bilateral

Caráter precário Caráter precário Natureza não precário

Pode ser feita com pessoa

Pode ser feita com pessoa Pode ser feita com pessoa física jurídica ou com consórcio de
física ou com pessoa jurídica ou com pessoa jurídica empresas (não pode pessoa
física)

Onerosa ou gratuita Onerosa ou gratuita Onerosa

Concessão de Serviços
Públicos

Concessão especial
Concessão comum
ou PPP (Lei nº
(Lei nº 8.987/95)
11.079/04)

O particular é
remunerado apenas Concessão Patrocinada:
pelas tarifas cobradas O particular é remunerado
dos usuários com as tarifas pagas pelos
usuários e, também, por
meio da contraprestação
Concessão Administrativa:
O particular é remunerado
somente por meio da
contraprestação pecuniária
paga pela Administração
Público não há cobrança de
tarifas

141
Referências Bibliográficas
CARVALHO FILHO, José do Santos. Manual de Direito Administrativo. 33. ed. São Paulo: Atlas,
2019.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 43. ed. São Paulo: Malheiros, 2018.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 34. ed. São Paulo: Malheiros,
2019.

142
11. Intervenção do Estado na Propriedade

11.1. Noções gerais

A Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, caput, coloca o direito de propriedade como um
direito individual e coletivo que, via de regra, é inviolável. Para tanto, consagra o princípio da
função social (incisos XXII e XXIII), que poderá servir, inclusive de fundamento para possível
intervenção do Estado na propriedade, juntamente com a supremacia do interesse público
sobre o interesse privado. Ressalta-se que a Constituição Cidadã também elenca a
propriedade privada e a função social da propriedade como princípios da ordem econômica
(artigo 170, incisos II e III).

De acordo com o artigo 182, § 2º, da Constituição Federal, “a propriedade urbana cumpre sua
função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas
no plano diretor”. Para Mazza (2019), a propriedade cumpre sua função social quando faz a
destinação correta dela, dessa forma, sendo imóvel urbano, o cumprimento dar-se-á quando
o imóvel é destinado corretamente para fins de moradia, comércio, indústria e serviços. Já em
relação à propriedade rural, esta cumpre sua função social quando, concomitantemente: (a)
faz o aproveitamento racional e adequado do terreno; (b) utiliza os recursos naturais existentes
para preservar o meio ambiente; (c) observa a legislação trabalhista; e (d) a exploração de
atividade visa a favorecer o bem-estar do proprietário e trabalhadores.

Segundo Mazza (2019), cabe ao Estado fiscalizar o cumprimento da função social da

propriedade, sendo que o proprietário que descumpri-la incidirá na prática de ato ilícito,
podendo, inclusive, ter o imóvel desapropriado, nos termos da legislação em vigor.
Igualmente, o descumprimento de tal preceito poderá ocasionar outras formas de intervenção
do Estado na propriedade, além da desapropriação. Salienta-se, inicialmente, que essas
intervenções poderão ser: (a) Restritivas, de modo a acarretar ao particular obrigações
positivas e/ou negativas, condicionando o uso da propriedade ao cumprimento dessas
obrigações. São elas: servidão administrativa, requisição administrativa, ocupação
temporária, limitações administrativas, tombamento; ou (b) Supressivas, quando o bem se
tornará propriedade do Estado, é o que acontece na desapropriação. Os detalhes das
modalidades de intervenções serão explanados nos próximos itens.

143
11.2. Servidão administrativa

A servidão administrativa, para Mazza (2019, p. 971), consiste no direito real público sobre
propriedade particular, tendo o seu uso justificado pelo interesse público, sendo que a servidão
não altera a propriedade do bem, somente ocorrendo restrições na sua utilização. Para
exemplificar, o autor cita: “1) placa com nome da rua na fachada do imóvel; 2) passagem de
fios e cabos pelo imóvel; 3) instalação de torres de transmissão de energia em terreno
privado”.

A respeito das servidões, os artigos 1.378 e 1.379, ambos do Código Civil, traz essas
previsões:

Art. 1.378. A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o

prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante
declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subseqüente
registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Art. 1.379. O exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente, por

dez anos, nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registrá-la em seu
nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar
consumado a usucapião.
Parágrafo único. Se o possuidor não tiver título, o prazo da usucapião será de
vinte anos.

Embora as regras civilísticas tragam embasamento para a servidão administrativa, há que se

ponderar algumas diferenciações. Nesse sentido, Carvalho Filho (2019, p. 915) faz
esclarecimentos, apontando diferenças entre a servidão administrativa e a servidão privada:

a servidão administrativa atende a interesse público, enquanto a servidão

privada visa ao interesse privado; e
a servidão administrativa sofre o influxo de regras de direito público, ao
contrário das servidões privadas, sujeitas ao direito privado (CARVALHO
FILHO, 2019, p. 915)

A servidão administrativa é mais corriqueira sobre bem imóvel, mas poderá também ocorrer
em bem móvel e serviços. Poderá recair, inclusive, sobre bem público. Não há uma norma
específica que a regule, aplicando-se, porém, o artigo 40 do Decreto-lei nº 3.365/1941 no que
tange às indenizações, que deverão ser prévias e condicionadas à existência de dano e cujo
procedimento se assemelha ao rito da desapropriação. O lesado poderá pleitear indenização
no prazo prescricional de 5 (cinco) anos, a contar da efetiva restrição.

Anota-se que a servidão administrativa atingirá bem determinado, o que a difere da limitação
administrativa. De maneira comum, decorre do acordo entre particular e Poder Público,

144
mediante prévia declaração de necessidade pública, que é feita por decreto do Chefe do Poder
Executivo. Caso ocorra recusa do proprietário quanto ao aceite da servidão, esta poderá ser
constituída por decisão judicial. Também poderá ser instituída por lei específica.

Quanto à extinção da servidão, esta poderá ocorrer somente em situações excepcionais, tais
como: desaparecimento do bem; incorporação do bem ao domínio público ou o próprio
desinteresse do Estado.

11.3. Requisição administrativa

A Requisição Administrativa está prevista no artigo 5º, inciso XXV da Constituição Federal.

Art. 5º. […]

XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá
usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior,
se houver dano;

Segundo Mazza (2019), a requisição administrativa é transitória, onerosa, compulsória,

pessoal (diferente da servidão administrativa, que é direito real), discricionária e
autoexecutável, em que o Estado poderá solicitar a propriedade quando houver iminente
perigo público. Destacam-se, pois, essas características: a calamidade pública e a urgência.

Há duas modalidades de requisição: civil e militar. Para Meirelles (2018), a requisição civil tem
como finalidade evitar danos à vida, à saúde e aos bens da coletividade, enquanto a requisição
militar visa resguardar a soberania nacional. Ambas são cabíveis nos casos de perigo público
iminente, sendo que em tempos de guerra, a requisição deve atender a preceitos de lei federal
específica. No caso, o Decreto-lei nº 4.812/1942.

A Requisição Administrativa decorre da supremacia do interesse público sobre o particular, a

qual poderá recair sobre bens imóveis, móveis ou semoventes. Se dela advierem prejuízos
aos particulares proprietários dos bens, estes terão direito à indenização ulterior, que poderá
ser pleiteada no prazo prescricional de 5 (cinco) anos, a contar do uso efetivo do bem ou
serviço pelo Poder Público.

Acrescenta-se que, diante da autoexecutoriedade, a requisição administrativa não depende

de atuação do Poder Judiciário. Tal característica é corroborada pelas próprias circunstâncias,
já que essa modalidade de intervenção na propriedade ocorre quando há urgência em razão
de perigo iminente, não tendo, inclusive, rigor na forma (MEIRELLES, 2018).

145
A requisição administrativa pode ser feita pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e
pelos Municípios. Contudo, a competência legislativa é privativa da União (artigo 22, inciso III,
da Constituição Federal).

Mazza (2019, p. 977) traz questionamento sobre a possibilidade de ocorrer a perda de domínio
com a requisição administrativa, concluindo pela impossibilidade, nos seguintes termos:

Há quem defenda, adotando corrente minoritária, a estranha possibilidade de

requisição supressiva da propriedade recaindo somente sobre bens fungíveis.
Trata-se de uma esdrúxula adaptação de concepções civilistas acerca da
requisição privada à realidade do Direito Administrativo. À luz do que dispõe o
art. 5º, XXV, da CF, não há base para sustentar o uso da requisição como meio
indireto de desapropriação sem a observância do devido processo legal e das
garantias próprias do procedimento expropriatório. Além disso, a aquisição de
bens privados pelo Estado, valendo-se do instituto da requisição, viola o dever
constitucional de licitar (art. 37, XXI, da CF). (MAZZA, 2019, p. 977)

Destaca-se que, diante da característica da transitoriedade, a requisição administrativa se

extingue com o desaparecimento da situação de perigo público iminente.

A título de exemplos, Mazza (2019, p. 977) traz rol de casos comuns de requisição
administrativa: “1) escada para combater incêndio; 2) veículo para perseguição a criminoso;
3) barco para salvamento; 4) terreno para socorrer vítimas de acidente”.

11.4. Ocupação temporária

De acordo com Carvalho Filho (2019, p. 924), “ocupação temporária é a forma de intervenção
pela qual o Poder Público usa transitoriamente imóveis privados, como meio de apoio à
execução de obras e serviços públicos”.

Mazza (2019, p. 978) resume suas principais características ao afirmar que é discricionária,
autoexecutável, transitória, remunerada ou gratuita, tem natureza pessoal e pode recair sobre
bens móvel e imóvel. O autor cita como exemplo “a ocupação temporária de imóvel privado
para obras relacionadas à realização de desapropriação” (artigo 36 do Decreto-Lei nº
3.365/1941).

Segundo Meirelles (2018), a ocupação temporária tem como fundamento a necessidade de

local para depósito de equipamentos e materiais, os quais são indispensáveis para a
realização de obras e serviços públicos, justificando a necessidade de se valer da propriedade
do particular.

146
Observa-se que pode ser utilizada em qualquer situação de necessidade, não precisando
comprovar o iminente perigo público, como ocorre na requisição administrativa. Pode realizar-
se em qualquer situação, desde que vinculada à obra ou serviço público, sendo que a
indenização somente ocorrerá no caso de desapropriação (ocupação remunerada), nos outros
casos já especificados, somente haverá indenização se o proprietário demonstrar o prejuízo
ocasionado pelo Poder Público. O prazo prescricional para requerer a indenização é de 5
(cinco) anos.

Mazza (2019) complementa que o Instituto da Ocupação Temporária pode ocorrer por ato
formal, no caso de desapropriação, e sem formalidade, nos casos de situações desvinculadas
de desapropriação.

Meirelles (2018) explana que a Ocupação temporária foi estendida aos imóveis onde é
realizada pesquisa e lavra de petróleo (Decreto-Lei nº 1.864/1981), também nos casos de
minérios nucleares (Decreto-Lei nº 1.865/1981), sendo que até mesmo a Lei Geral de
Licitações regulou a ocupação temporária em casos de instalações, equipamentos, material e
pessoal do construtor inadimplente (artigo 80, inciso II, da Lei nº 8.666/1993):

Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes
conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei: […]
II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e
pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade,
na forma do inciso V do art. 58 desta Lei; […]

Todos os entes federados podem ser sujeitos ativos da ocupação temporária (artigo 36 do
Decreto-lei nº 3.365/1941). Quanto ao sujeito passivo, este é determinado, pois é possível
identificar o proprietário do imóvel ocupado. Em regra, é materializada por meio de Decreto.

11.5. Limitação administrativa

Conforme os ensinamentos de Carvalho Filho (2019, p. 927), “limitações administrativas são

determinações de caráter geral, através das quais o Poder Público impõe a proprietários
indeterminados obrigações positivas, negativas ou permissivas, para o fim de condicionar as
propriedades ao atendimento da função social”. É conhecida como a atuação do Estado
mediante o Poder de Polícia, pois ocorre uma limitação individual em prol da coletividade, isto
é, a liberdade e a propriedade privada devem ser compatíveis com o interesse público. Atinge
bens móveis e imóveis. Como exemplos, cita-se o parcelamento do solo urbano, de acordo

147
com a Lei nº 6.766/1979 (obrigação positiva; prática de ato), o gabarito de prédios, de modo
a vedar a construção para além de um determinado número de pavimentos (obrigação
negativa; abstenção de fato) e o ingresso de agentes para fins de vigilância sanitária
(obrigação permissiva).

Mazza (2019, p. 969) observa que “o poder de polícia é o único que atinge as propriedades
em geral na medida em que cria limitações aplicáveis simultaneamente a um conjunto
indeterminado de bens móveis ou imóveis”. Logo, pode-se dizer que o sujeito passivo da
limitação administrativa é indeterminado, genérico e abstrato, enquanto o sujeito ativo poderá
ser todos os entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).

Como consequência do caráter genérico, a limitação administrativa compreende as

manifestações por meio da legislação (regras do Estatuto da Cidade e do Estatuto da Terra,
por exemplo) e de atividades administrativas (fiscalização de obras pelo Município, por
exemplo).

Por afetar todas as propriedades, via de regra, não gera indenização, pois não há que se falar
em dano específico para individualizar o prejuízo, tratando-se de ônus imposto em benefício
do coletivo. Contudo, essa regra comporta exceções, tais como: (a) se a limitação
administrativa for exorbitante a ponto de implicar na impossibilidade de o particular utilizar a
propriedade, estar-se-ia diante da desapropriação indireta; (b) se a conduta do agente público
ocasionar dano a proprietário específico, a indenização será cabível consoante o artigo 37, §
6, da Constituição Federal. Mazza (2019, p. 970) traz o seguinte exemplo: “um agente da
vigilância sanitária, durante uma fiscalização em estabelecimento comercial, destrói parte do
estoque alegando ‘impossibilidade de separar os produtos que já estavam com o prazo de
validade vencido daqueles que ainda se encontravam dentro da validade’, o particular lesado
terá direito à indenização. Nesse caso, houve um dano especial, e não simples exercício
regular do poder de polícia”; e (c) na hipótese de alterações no alinhamento do imóvel, em
que a área da propriedade particular é reduzida em detrimento da propriedade pública, como,
por exemplo, ruas e estradas (MELLO, 2019). A ação de indenização obedece ao prazo
prescricional de 5 (cinco) anos.

A limitação administrativa se relaciona ao direito pessoal, e não ao direito real, pois as

obrigações recaem sobre o proprietário, e não sobre o bem em si mesmo considerado. Além
disso, o poder de polícia é externo porque se aplica aos particulares e, excepcionalmente,
obriga a própria Administração.

148
Ademais, à Administração Pública, de forma discricionária, cabe o exercício do poder de
polícia. Isso significa que o administrador público tem certa margem de escolha, baseando-se
na conveniência e na oportunidade para emitir decisões que melhor atendam ao interesse
público.

Salienta-se que o poder de polícia é indelegável a particulares, por ser manifestação do poder
de império do Estado. Mazza (2019, p. 971) ressalva como exceção a essa regra “a delegação
de atividades materiais de apoio ao poder de polícia”, citando o exemplo da “manutenção, por
empresa privada, de radares instalados para fotografar infrações de trânsito”.

11.6. Tombamento

O tombamento está previsto no artigo 216, § 1º, da Constituição Federal:

§ 1º O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e

protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros,
vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento
e preservação.

Trata-se de intervenção do Estado da propriedade em que o intuito é a preservação do

patrimônio cultural material do Brasil. Nesse sentido, preleciona Mazza (2019) que o
tombamento consiste no instrumento autônomo para intervir na propriedade e instituí-la como
de finalidade de preservação histórica, cultural, arqueológica, artística, turística ou
paisagística.

Conforme estabelece o art. 3º do Decreto-Lei nº 25/1937, são insuscetíveis de tombamento

as obras estrangeiras, in verbis:

Art. 3º Exclúem-se do patrimônio histórico e artístico nacional as obras de

orígem estrangeira:
1) que pertençam às representações diplomáticas ou consulares acreditadas
no país;
2) que adornem quaisquer veiculos pertecentes a emprêsas estrangeiras, que
façam carreira no país;
3) que se incluam entre os bens referidos no art. 10 da Introdução do Código
Civíl, e que continuam sujeitas à lei pessoal do proprietário;
4) que pertençam a casas de comércio de objetos históricos ou artísticos;
5) que sejam trazidas para exposições comemorativas, educativas ou
comerciais:
6) que sejam importadas por emprêsas estrangeiras expressamente para
adôrno dos respectivos estabelecimentos.
Parágrafo único. As obras mencionadas nas alíneas 4 e 5 terão guia de licença
para livre trânsito, fornecida pelo Serviço ao Patrimônio Histórico e Artístico
Nacional.

149
A principal diferença do tombamento em relação às demais modalidades de intervenção, é
que este se volta para a conservação do bem, tendo natureza de direito pessoal, com a
expedição de ato administrativo discricionário. O tombamento foi regulado pelo Decreto-lei nº
25/1937, o qual foi recepcionado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
com status de lei ordinária.

O tombamento é constituído com a inscrição do bem em um dos Livros do Tombo, que podem
ser: 1) Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico; 2) Livro do Tombo Histórico;
3) Livro do Tombo das Belas Artes; e 4) Livro do Tombo das Artes Aplicadas.

Além disso, o tombamento poderá recair sobre bens imóveis e móveis, públicos ou privados,
sendo que o tombamento de bens públicos é feito de ofício, por ordem do diretor do Serviço
do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, com a notificação da entidade a que o bem
cultural pertencer ou que o bem esteja sob a guarda (FIORILLO, 2019).

Já o tombamento de bens privados, poderá se dar de forma voluntária ou, ainda,

compulsoriamente. Quando voluntário, o próprio proprietário fará o requerimento perante o
órgão competente ou haverá a anuência por escrito do proprietário à notificação (artigo 7º do
Decreto-lei nº 25/1937). Quando compulsório, existirá a recusa do proprietário à inscrição da
coisa após ser notificado e, consequentemente, haverá a instauração de processo
administrativo no Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN), autarquia
federal vinculada ao Ministério do Turismo, sendo que a decisão caberá ao Conselho
Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (artigo 9º do Decreto-lei nº
25/1937).

Outras classificações quanto ao tombamento são apresentadas pela doutrina, de modo que
este poderá ser total ou parcial sobre o bem. Da mesma forma, poderá ser provisório, se
houver o deferimento por medida cautelar, ou definitivo, quando o bem já estiver inscrito no
Livro do Tombo (artigo 10 do Decreto-lei nº 25/1937).

Com o tombamento, o bem continua sob o domínio de seu proprietário, não pertencendo este
ao poder público, porém sofre alguns efeitos, conforme os artigos 11 a 18, todos do Decreto-
lei nº 25/1937. Dentre os principais efeitos sobre a coisa, destacam-se: (a) a inalienabilidade;
(b) a não destruição, demolição ou mutilação; (c) a reparação, pintura e restauração, mediante
autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional; (d) via de regra, a
vizinhança da coisa tombada, não poderá fazer construção que lhe impeça ou reduza a

150
visibilidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes; e (e) o proprietário de coisa tombada
deverá proceder às obras de conservação e reparação.

Mazza (2019) complementa que, quando o Poder Público não tiver mais interesse na
manutenção do bem tombado, poderá ocorrer a extinção, de ofício ou a requerimento da parte.

São exemplos de tombamento: Casa de Chico Mendes e seu acervo (Xapuri/AC)

(tombamento histórico); Catedral Metropolitana (Brasília/DF) (tombamento belas artes); Aldeia
de Carapicuíba/SP (tombamento arqueológico, etnográfico e paisagístico); e 16 imagens
representando a morte de Nossa Senhora da Boa Morte, conservadas na Capela de São José
(Canguaretama/RN) (tombamento Artes Aplicadas).

11.7. Desapropriação

A desapropriação é uma forma supressiva de intervenção do Estado na propriedade, pois esta

passa à titularidade deste, ocorrendo a transferência compulsória de domínio. A aquisição é
originária, desvinculando-se de títulos anteriores.

Todos os bens suscetíveis de valoração econômica podem ser desapropriados (Decreto-lei nº

3.365/1941), sendo que, via de regra, haverá indenização em dinheiro.

11.7.1. Competência

A competência para legislar sobre desapropriação é privativa da União (artigo 22, inciso II, da
Constituição Federal). Todavia, os Estados e o Distrito Federal podem legislar sobre
procedimento processual (artigo 24, inciso XI, da Constituição Federal) e os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios podem legislar sobre o procedimento administrativo (artigo 18 da
Constituição Federal).

A competência para declarar o fundamento por intermédio de Decreto Expropriatório pode ser,
conforme o caso concreto: da União; dos Estados; dos Municípios; do Distrito Federal; dos
Territórios Federais; da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), nos termos do artigo
10 da Lei nº 9.074/1995; e por lei do Poder Legislativo.

Já a competência para promover a desapropriação, pode-se dizer que depende da

modalidade desta, podendo ser da União, dos Estados, dos Municípios, do Distrito Federal,
dos Territórios, bem como das autarquias, dos estabelecimentos que exercem funções

151
delegadas do Poder Público e das concessionárias de serviços públicos, desde que haja
autorização por lei ou contrato.

11.7.2. Modalidades

Há várias modalidades de desapropriação, quais sejam:

1. Desapropriação Ordinária, Clássica ou Comum (por necessidade pública, por

utilidade pública ou por interesse social);

2. Desapropriação Extraordinária ou Sancionatória (para fins de Reforma Agrária ou de

Política Urbana; e, ainda o Confisco ou Expropriação);

3. Desapropriação Administrativa, Extrajudicial ou Amigável (quando as partes

transigirem);

4. Desapropriação Judicial;

5. Desapropriação por Zona ou Extensiva;

6. Desapropriação para Industrialização ou Urbanização;

7. Desapropriação Direta (quando o procedimento estiver de acordo com o previsto em

lei);

8. Desapropriação Indireta (quando não houver observância do devido processo legal).

Nos próximos itens, considerando os conteúdos essenciais para fins de provas, estudaremos
alguns detalhes das modalidades confisco, desapropriação ordinária e desapropriação
extraordinária.

11.7.3. Expropriação ou confisco

A expropriação ou confisco tem fundamento no artigo 243 da Constituição Federal, in verbis:

Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde

forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de
trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma
agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao
proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no
que couber, o disposto no art. 5º. (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 81, de 2014)
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em
decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração

152
 de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com
destinação específica, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 81, de 2014)

Anota-se que, atualmente, após a edição da Emenda Constitucional nº 81/2014, há duas

formas de confisco - cultivo de plantas psicotrópicas (drogas) e exploração do trabalho escravo
- sendo que, em ambas as hipóteses, ocorre a supressão punitiva da propriedade particular
pelo Estado, não cabendo indenização e os bens apreendidos e confiscados serão revertidos
a fundo especial. Antes da aprovação da respectiva PEC, havia somente uma situação de
expropriação: a do cultivo de plantas psicotrópicas.

Trata-se de modalidades sancionatória, pois, caso contrário, ou seja, se o particular tivesse

direito à indenização, estar-se-ia incentivando práticas de infrações.

11.7.4. Desapropriação ordinária

A desapropriação ordinária tem previsão constitucional no artigo 5º, inciso XXIV, que assim
dispõe:

Constituição Federal, Art. 5º. […]

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade
ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia
indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
[…]

As normas referidas no dispositivo acima são o Decreto-lei nº 3.365/1941, que estabelece o

procedimento para se fazer a desapropriação por necessidade pública e por utilidade
pública, e a Lei nº 4.132/1962, que dispõe sobre a desapropriação por interesse social,
fundamentando-se na função social da propriedade. Em ambos os casos, a indenização será
justa, prévia e em dinheiro.

A indenização também incidirá sobre as benfeitorias necessárias, mesmo realizadas após a

expropriação, e as úteis, desde que previamente tenha consentido o Poder expropriante
(MELLO, 2019).

Ainda quanto à desapropriação ordinária, dois institutos merecem atenção: a tredestinação e

a retrocessão. Vale trazer as lições de Carvalho Filho (2019, p. 1.012):

Tredestinação significa destinação desconforme com o plano inicialmente

previsto. A retrocessão se relaciona com a tredestinação ilícita, qual seja,
aquela pela qual o Estado, desistindo dos fins da desapropriação, transfere a
terceiro o bem desapropriado ou pratica desvio de finalidade, permitindo que

153
 alguém se beneficie de sua utilização. Esses aspectos denotam realmente a
desistência da desapropriação. (CARVALHO FILHO, 2019, p. 1.012)

A doutrina administrativista costuma subdividir a tredestinação em: (a) tredestinação lícita,

quando o interesse público permanecer, embora o bem tenha sido destinado de forma diversa
da estabelecida na norma; e (b) tredestinação ilícita, quando ocorrer evidente desvio de
finalidade, sem a preservação do interesse público. Em geral, o posicionamento majoritário
tende a admitir a tredestinação lícita, vedando-se, contudo, a tredestinação ilícita.

Ainda em relação à destinação do bem de modo diferente do inicialmente previsto, atenta-se

para a consequência da possibilidade de o expropriado reaver esse bem. É a chamada
retrocessão, que envolve o direito de preferência, como elencado no artigo 519 do Código
Civil:

Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública,

ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não
for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de
preferência, pelo preço atual da coisa.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal (STF) consolidou posicionamento no sentido de o

direito de preferência caracterizar-se como direito real, sendo, portanto, transmissível aos
herdeiros, cessionários e sucessores.

Qualquer ente administrativo pode executar a desapropriação ordinária.

11.7.5. Desapropriação extraordinária

Diferentemente da desapropriação ordinária, na desapropriação extraordinária o caráter é

punitivo e a indenização será justa, prévia e em títulos, sendo limitada a sua execução, em
regra, à União, aos Municípios e ao Distrito Federal (MELLO, 2019).

A desapropriação extraordinária para fins de Política Urbana consta na Lei nº 10.257/2001

e no artigo 182, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, que dispõe:

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público

municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o
pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar
de seus habitantes. […]
§ 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área
incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do
solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu
adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificação compulsórios;

154
 II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no
tempo;
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de
emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de
até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor
real da indenização e os juros legais.

A lei referida no caput do artigo 182, da Carta Magna, é o Estatuto da Cidade (Lei nº
10.257/2001), que regulamentou tal dispositivo e, especificamente quanto à desapropriação,
disciplinou as seguintes regras no artigo 8º:

Lei nº 10.257/2001, Art. 8o Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU

progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de
parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder à
desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública.
§ 1º Os títulos da dívida pública terão prévia aprovação pelo Senado Federal e
serão resgatados no prazo de até dez anos, em prestações anuais, iguais e
sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais de seis
por cento ao ano.
§ 2º O valor real da indenização:
I – refletirá o valor da base de cálculo do IPTU, descontado o montante
incorporado em função de obras realizadas pelo Poder Público na área onde o
mesmo se localiza após a notificação de que trata o § 2o do art. 5o desta Lei;
II – não computará expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros
compensatórios.
§ 3º Os títulos de que trata este artigo não terão poder liberatório para
pagamento de tributos.
§ 4º O Município procederá ao adequado aproveitamento do imóvel no prazo
máximo de cinco anos, contado a partir da sua incorporação ao patrimônio
público.
§ 5º O aproveitamento do imóvel poderá ser efetivado diretamente pelo Poder
Público ou por meio de alienação ou concessão a terceiros, observando-se,
nesses casos, o devido procedimento licitatório.
§ 6º Ficam mantidas para o adquirente de imóvel nos termos do § 5o as
mesmas obrigações de parcelamento, edificação ou utilização previstas no art.
5o desta Lei.

Nota-se a dificuldade prática em se proceder a essa modalidade de desapropriação, já que a

própria Constituição Federal a estabeleceu como uma faculdade do Poder Público, além de
fazer referência a ela de forma sucessiva, de modo que, antes, primeiro se deve tentar o
parcelamento do solo urbano ou a edificação compulsória, segundo, deve-se instituir o IPTU
progressivo no tempo para, somente após essas duas tentativas, apelar para a medida mais
drástica: a desapropriação.

Há, também, a desapropriação extraordinária para fins de Reforma Agrária, cuja

competência é da União. Está disciplinada nos artigos 184 a 191 da Constituição Federal, que
foram regulamentados pela Lei nº 8.629/1993 e pela Lei Complementar nº 76/1993. Em suma,

155
tal modalidade de desapropriação ocorrerá com base no interesse social, incidindo sobre a
propriedade rural que não esteja cumprindo a função social. Dessa forma, tem por objeto os
latifúndios improdutivos e as propriedades improdutivas, ainda que não configurem latifúndio,
quando seu proprietário possuir mais de uma. A indenização será justa, prévia e paga em
títulos da dívida agrária, sendo em dinheiro as benfeitorias úteis e necessárias.

156
Mapa Mental

Intervenção do Estado
na Propriedade

Formas Restritivas Forma Supressiva

Requisição Desapropriação

Servidão
administrativa

Limitação
administrativa

Ocupação temporária

Tombamento

157
 Modalidades de
Desapropriação

Administrativa
Ordinária (Clássica Extraordinária
Extrajudicial
ou Comum) (Sancionatária)
Amigável

Necessidade pública Reforma agrária Judicial

Por zona ou
Utilidade pública Política urbana
extensiva

Confisco ou Para industrialização

Interesse social Expropriação ou urbanização

Direta

Indireta

158
 Requisitos da Desapropriação
Ordinária

Necessidade pública,
utilidade pública, Prévia e justa indenização
interesse social em dinheiro

Requisitos da Desapropriação
Extraordinária

Urbanização Reforma Agrária

Imóvel incluído no Plano Diretor Interesse social

Não edificado, subutilizado ou não Sobre propriedade rural que não

utilizado esteja cumprindo a função social

Exigência, por lei municipal, de que Justa e prévia indenização, paga

o proprietário promova seu em títulos da dívida agrária com
adequado aproveitamento cláusula de preservação do seu
valor real

Sucessividade das penas de

parcelamento ou edificação Pagamento das benfeitorias úteis e
compulsória, IPTU progressivo, necessárias em dinheiro
desapropriação

Processo expropriatório de rito

Pagamento em títulos da dívida sumário (LC 76/93)
pública municipal, assegurado o
valor real da indenização e os juros
legais
Objeto: latifúndios improdutivos;
propriedades improdutivas, mesmo
que não configurem latifúndio,
quando seu proprietário possuir
mais de uma

159
Referências Bibliográficas

CARVALHO FILHO, José do Santos. Manual de Direito Administrativo. 33. ed. São Paulo:
Atlas, 2019.
FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 19 ed. São
Paulo: Saraiva, 2019.
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 43. ed. São Paulo: Malheiros,
2018.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 34. ed. São Paulo:
Malheiros, 2019.

160
12. Responsabilidade Civil do Estado

12.1. Evolução da responsabilidade civil estatal – Teoria da

Irresponsabilidade, Teorias Civilistas e Teorias Publicistas

Conforme as lições de Carvalho Filho (2019, p. 656), “a noção de responsabilidade implica a

ideia de resposta, termo que, por sua vez, deriva do vocábulo verbal latino respondere, com
o sentido de responder, replicar”.

Assim, de forma genérica, ser responsável significa ser sujeito de direitos e de obrigações na
ordem jurídica. Em sentido estrito, pode-se entender que responsabilidade seria a obrigação
de reparar um dano decorrente de determinada ação ou omissão. Nesse sentido, os artigos
186 e 927, ambos do Código Civil, dispõem:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os
direitos de outrem.

Embora esses dois dispositivos traduzam regras específicas das relações de Direito Privado,
o berço para que haja a responsabilidade do Estado, na esfera do Direito Público, daí advém,
todavia, de forma mais rigorosa, pois “é natural considerar que o Estado responde pelos
prejuízos patrimoniais causados pelos agentes públicos a particulares, em decorrência do
exercício da função administrativa” (MAZZA, 2019, p. 461), de modo que, atualmente, vigora
a responsabilidade extracontratual ou objetiva do Estado. Isto é, basta a comprovação do dano
e do nexo causal entre o dano e a ação/omissão para caracterizá-la, independentemente de
dolo ou culpa.

Todavia, para se alcançar essa teorização, nos tempos mais remotos, outras normas foram
concebidas, na tentativa de adequar-se à posterior personificação do Estado. Nesse ínterim,
destacam-se a Teoria da Irresponsabilidade, a Teoria Civilista e a Teoria Publicista.

Na Teoria da Irresponsabilidade, o Estado não tem qualquer responsabilidade pelos atos

praticados por seus agentes, eis que é considerado um ente perfeito que nunca comete erros

161
porque é todo poderoso, insuscetível, pois, de causar dano e de ser responsabilizado. Dessa
forma, o Estado se eximia totalmente de reparar qualquer tipo de dano causado ao usuário
particular. É o modelo teórico que preponderou nos Estados Absolutistas.

No Brasil, essa teoria foi adotada no período de vigência das Constituições de 1824 e de 1891,
porém, ainda assim, o servidor que cometia o ato era responsabilizado, somente o Estado não
tinha responsabilidade alguma.

Posteriormente, desenvolveu-se a Teoria Civilista, segundo a qual o dever de indenizar está

diretamente relacionado com demonstração, pela vítima, do dolo ou da culpa (negligência,
imprudência, imperícia) do agente. Desse modo, na chamada doutrina civilista da culpa, a
responsabilidade do Estado se dá nas hipóteses de ação culposa de seus agentes e na prática
de atos de gestão que não requer a supremacia peculiar dos atos de império.

Como ficava quase impossível conseguir comprovar a culpa e, também, a identificação do

envolvido, esta teoria perdeu sua aplicabilidade, dando lugar à teoria publicista que é mais
flexível nos critérios necessários à configuração da responsabilidade.

Por fim, a Teoria Publicista se subdivide nas categorias: teoria da culpa administrativa, teoria
do risco administrativo e teoria do risco integral.

Na teoria da culpa administrativa, basta o lesado comprovar que um serviço público não
funcionou ou que funcionou de maneira insatisfatória para que haja a responsabilidade do
Estado, sendo dispensável apontar o agente causador.

Na teoria do risco administrativo, a responsabilidade do Estado independe de culpa, mas

há a necessidade de se comprovar o nexo causal entre a conduta do agente público e o dano
sofrido. Em regra, é a teoria adotada no Brasil (artigo 37, § 6º, da Constituição Federal). Não
obstante, é possível ao Estado alegar excludentes de responsabilidade para atenuar ou para
excluir eventual indenização, como o caso fortuito, a força maior e a culpa (concorrente ou
exclusiva) da vítima, diferente do que ocorre na teoria do risco integral, em que o Estado
não tem a possibilidade de se valer das excludentes de responsabilidade, bastando o evento
danoso e o nexo de causalidade entre este e a ação estatal, como acontece nos danos
causados por acidentes nucleares (artigo 21, inciso XXIII, alínea “d”, da Constituição Federal),
na responsabilidade por danos ambientais, como decidido pelo Superior Tribunal de Justiça
(STJ) no Recurso Especial nº 1.346.430-6-PR, e na responsabilidade da União para indenizar
danos decorrentes de ataques terroristas e atos de guerra a aeronaves brasileiras, nos termos
da Lei nº 10.744/2003.

162
12.2. Previsão constitucional e elementos da responsabilidade civil
objetiva do Estado

A Responsabilidade Civil do Estado está prevista no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência
e, também, ao seguinte: […]
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras
de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa. […]

Nota-se que a Carta Magna consagrou a Responsabilidade Extracontratual Objetiva do

Estado, na modalidade risco administrativo. Logo, a Administração Pública será responsável
independentemente de dolo ou de culpa e sem a necessidade de existir contrato entre ela e o
terceiro prejudicado. Exige-se, todavia, a comprovação do dano e do nexo causal entre este
e a conduta.

Para efeitos de aplicação do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, considera-se que a regra
alcança: (a) todas as Pessoas Jurídicas de Direito Público (Administração Direta, Autarquias
e Fundações de Direito Público); (b) as Pessoas Jurídicas de Direito Privado prestadoras de
serviços públicos (leia-se: Empresas Públicas; Sociedades de Economia Mista; Fundações
Públicas de Direito Privado que prestam serviços públicos); e (c) particulares que prestam
serviços públicos mediante delegação (concessionárias, permissionárias e detentores de
autorização de serviços públicos).

Ademais, ressaltam-se os elementos da responsabilidade civil objetiva, quais sejam:

1. Ato: o que causou prejuízo a alguém.

2. Dano: consiste no resultado do ato, podendo ser material, moral ou estético.

3. Nexo causal: para caracterizar a responsabilidade do Estado, o dano deverá

decorrer do ato.

Para caracterizar a responsabilidade do Estado, salienta-se que os agentes devem atuar na

condição de agentes públicos, não importando se essa atuação foi lícita ou ilícita. Ressalva-
se que a responsabilidade dos agentes será subjetiva, de modo que a pessoa em nome da

163
qual ele atuou precisa comprovar a culpa no caso de ajuizamento de Ação Regressiva para
obter o ressarcimento do que foi condenada a pagar a título de indenização ao terceiro lesado.

Destaca-se que a Responsabilidade Extracontratual Objetiva elencada no artigo 37, § 6º, da

Carta Magna, decorre de danos causados por conduta comissiva (ação). No caso de omissão
do Poder Público e consequente prejuízo daí originado, a responsabilidade será subjetiva.

12.3. Excludentes e atenuantes da responsabilidade civil objetiva do

Estado

A Teoria do Risco Administrativo, a qual fundamenta a Responsabilidade Objetiva do

Estado (artigo 37, § 6º, da Constituição Federal), guarda as chamadas excludentes da
responsabilidade. São elas: caso fortuito, força maior e culpa exclusiva de terceiro.

A doutrina majoritária costuma colocar a força maior e o caso fortuito como sinônimos,
porém Mazza (2019, p. 477) traz as seguintes definições:

Força maior: é um acontecimento involuntário, imprevisível e incontrolável que

rompe o nexo de causalidade entre a ação estatal e o prejuízo sofrido pelo
particular. Exemplo: erupção de vulcão que destrói vila de casas. Já no caso
fortuito, o dano é decorrente de ato humano ou de falha da Administração.
Exemplo: rompimento de adutora. (MAZZA, 2019, p. 477)

Outra situação que merece destaque é a culpa exclusiva de terceiro, que “ocorre quando o
prejuízo pode ser atribuído a pessoa estranha aos quadros da Administração Pública”
(MAZZA, 2019, p. 478) e, consequentemente, a responsabilidade do Poder Público será
afastada. Exemplo: assaltos em ônibus. Em relação ao transporte de pessoas, ressalta-se o
artigo 735 do Código Civil: “a responsabilidade contratual do transportador por acidente com
o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva”.

Observa-se que a culpa exclusiva da vítima também exclui a responsabilidade do Estado.

Exemplo: suicídio em estação de Metrô.

Anota-se, também, a situação de culpa concorrente, que assim é explicada por Mazza (2019,
p. 477):

Diferente é a solução para os casos da chamada culpa concorrente, em que a

vítima e o agente público provocam, por culpa recíproca, a ocorrência do
prejuízo. Nesses casos, fala-se em concausas. Exemplo: acidente de trânsito
causado porque a viatura e o carro do particular invadem ao mesmo tempo a
pista alheia. Nos casos de culpa concorrente, a questão se resolve com a
produção de provas periciais para determinar o maior culpado. Da maior culpa,

164
 desconta-se a menor, realizando um processo denominado compensação de
culpas. A culpa concorrente não é excludente da responsabilidade estatal,
como ocorre com a culpa exclusiva da vítima. Na verdade, a culpa concorrente
é fator de mitigação ou causa atenuante da responsabilidade. Diante da
necessidade de discussão sobre culpa ou dolo, nos casos de culpa concorrente
aplica-se a teoria subjetiva. (MAZZA, 2019, p. 477)

Frise-se que a culpa concorrente não é hipótese de excludente de responsabilidade, mas sim
uma atenuação, de forma que ambos os envolvidos compensarão suas culpas
reciprocamente.

12.4. Responsabilidade do Estado por atos omissivos

O dano pode ser causado ora por conduta comissiva (ação), ora por conduta omissiva
(omissão). Na hipótese de o dano ser proveniente de ato comissivo, a responsabilidade do
Estado será objetiva, nos moldes do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, como já
explanado no tópico anterior. Diferentemente ocorrerá caso o dano seja oriundo de conduta
omissiva, cuja responsabilidade será subjetiva, e não objetiva, como posicionou o Supremo
Tribunal Federal (STF), no Recurso Extraordinário 179.147 e como defende a doutrina
majoritária, que tem como principal expoente Celso Antônio Bandeira de Mello. Explica Mazza
(2019, p. 482):

Em linhas gerais, sustenta-se que o Estado só pode ser condenado a ressarcir

prejuízos atribuídos à sua omissão quando a legislação considerar obrigatória
a prática da conduta omitida. Assim, a omissão que gera responsabilidade é
aquela violadora de um dever de agir. Em outras palavras, os danos por
omissão são indenizáveis somente quando configurada omissão dolosa ou
omissão culposa. Na omissão dolosa, o agente público encarregado de praticar
a conduta decide omitir-se e, por isso, não evita o prejuízo. Já na omissão
culposa, a falta de ação do agente público não decorre de sua intenção
deliberada em omitir-se, mas deriva da negligência na forma de exercer a
função administrativa. Exemplo: policial militar que adormece em serviço e, por
isso, não consegue evitar furto a banco privado. (MAZZA, 2019, p. 482)

Nota-se que o Estado precisa ter o dever legal de evitar determinado resultado danoso, de
modo que, para caracterizar sua responsabilidade pela omissão, deve-se comprovar o dano,
a culpa ou dolo e o nexo causal entre o dano e a omissão estatal.

Mazza (2019) observa que, devido à hipossuficiência da vítima frente ao Estado, acaba por
ocorrer a inversão no ônus da prova de culpa ou dolo. Ou seja, para o Estado eximir-se do
dever de indenizar, ele deverá provar que não agiu com dolo ou culpa.

165
12.5. Responsabilidade do Estado por obras públicas, atos legislativos e
atos judiciais

Em relação à responsabilidade do Estado originada de danos provocados por obras

públicas, salientam-se duas situações: (a) os danos que decorrem da má execução da obra
pública; e (b) o dano que decorre da existência da obra em si.

Na hipótese de ocorrência de dano em razão da existência da obra em si, a responsabilidade

civil do Estado será objetiva, sendo irrelevante conhecer quem está executando a obra.
Matheus Carvalho (2019, p. 361) exemplifica: “construção de um viaduto que deixou
determinada casa abaixo do nível da rua ou de um cemitério em frente a um hotel de luxo que
ensejou o fechamento do estabelecimento pela ausência de hóspedes”.

Já quando o dano se dá pela má execução da obra pública, o posicionamento majoritário

caminho no sentido de que a responsabilidade civil do Estado será objetiva se a execução
estiver a cargo da própria Administração Pública. Entretanto, se a execução da obra for por
intermédio de particular contratado, a responsabilidade civil será subjetiva do contratado.
Nota-se a importância de se identificar quem está executando a obra, diferente da
circunstância anterior.

Quanto aos atos legislativos, no Brasil, a regra consiste que estes não geram o dever de
indenizar pelo Estado. Carvalho Filho (2019) explica que se a lei foi elaborada segundo os
dispositivos constitucionais e veicula regras gerais, abstratas e impessoais, não irá atingir
direitos individuais, fato que afasta o Estado do dever de indenizar. No entanto, se uma lei
gerar efeitos concretos ou for produzida em desacordo com a Constituição Federal (lei
inconstitucional), se causar dano, haverá a responsabilidade civil do Estado.

Os atos judiciais consistem nos atos administrativos emanados pelo Poder Judiciário, como
os praticados pelo magistrado, na execução de sua função, por exemplo, despachos, decisões
interlocutórias e sentenças. Via de regra, não haverá responsabilização civil do Estado na
prática de atos judiciais, exceto se ocorrer erro judiciário na esfera penal e conduta dolosa
com o propósito de causar prejuízo à parte ou a terceiro.

166
12.6. Reparação do dano, ação de indenização, ação regressiva e
prescrição

Em relação à reparação do dano sofrido pelo usuário, esta será realizada mediante
indenização, a qual consiste em um valor pecuniário, conforme estabelece os artigos 944 e
945, ambos do Código Civil:

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa
e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a

sua indenização será fixada, tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em
confronto com a do autor do dano.

Para buscar a reparação do dano, o lesado pode utilizar-se das vias administrativa e judicial.
Para Carvalho Filho (2019), na via administrativa, a pessoa lesada formula seu pedido junto
ao órgão competente da pessoa jurídica que causou o dano, de forma que as partes entram
em acordo. Contudo, se não houver acordo na via administrativa, caberá ao lesado propor
ação judicial. Tal ação de reparação está sujeita ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos, de
acordo com o artigo 1º-C da Lei nº 9.494/1997.

Quando o agente público, agindo em nome da Administração Pública, comete um ato danoso
ao usuário, esta, tendo Responsabilidade Objetiva, deverá arcar com o prejuízo ao usuário,
porém, à Administração Pública cabe a possibilidade de ajuizar Ação Regressiva contra o
agente público causador do dano, a fim de ser ressarcida quanto aos valores que foi
condenada a pagar ao lesado, mas, para tanto, há a necessidade de se comprovar que o
agente agiu com dolo ou culpa, pois sua responsabilidade é subjetiva, bem como o trânsito
em julgado da decisão condenatória. As Ações Regressivas são imprescritíveis (artigo 37, §
5º, da Constituição Federal) e transmitem-se aos sucessores do agente causador do dano,
por se tratar de ação de natureza cível indenizatória.

167
Mapa Mental

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO (Art. 37, § 6º, CF)

Modalidade Risco Administrativo

Independe de dolo / culpa

Nexo causal entre o dano e a atuação do agente

Condição de agente público

Possibilidade de Ação Regressiva contra o agente

Alcança pessoas jurídicas

- de Direito Público: Administração Direta, Autarquias, Fundações Públicas
- de Direito Privado: Prestadores de serviço público (Empresas Públicas,
Sociedades de Economia Mista, Fundações e delegatárias de serviços
públicos)

Excludentes de
Responsabilidade

Caso fortuito e força Culpa exclusiva de Culpa exclusiva da

maior terceiros vítima

Obs. A culpa concorrente da vítima é atenuante

de responsabilidade

168
Referências Bibliográficas

CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2019.

CARVALHO FILHO, José do Santos. Manual de Direito Administrativo. 33. ed. São Paulo:
Atlas, 2019.
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 34. ed. São Paulo:
Malheiros, 2019.

169
13. Controle da Administração Pública

13.1. Conceito e classificação

O controle da Administração Pública, segundo Carvalho Filho (2019, p. 1.071), consiste no

“conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos por meio dos quais se exerce o poder de
fiscalização e de revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas de poder”.

Para efeitos didáticos, a doutrina jurídica costuma classificar o controle. Há várias categorias.
Todavia, nessa unidade, considerando a incidência nas provas, estudaremos as seguintes
classificações: (a) controle político; (b) controle administrativo; (c) controle legislativo; e (d)
controle judicial.

13.2. Controle político

O controle político busca equilibrar os poderes da República (Executivo, Legislativo e

Judiciário). As especificidades desse tipo de controle encontram-se na Constituição Federal,
no sistema de freios e contrapesos, por meio do qual os poderes são independentes e
harmônicos entre si, estabelecendo-se, contudo, regras de “fiscalização” um do outro para
evitar tirania e, assim, ocorrer o equilíbrio democrático no país.

Ao longo do texto da Carta Magna, a título de exemplificação, tem-se: (a) o papel do Poder
Executivo ao ter a oportunidade de sancionar e de vetar um Projeto de Lei oriundo do Poder
Legislativo (artigo 66, caput e § 1º); (b) na hipótese de pagamentos intempestivos de
precatórios, a atuação do Presidente do Tribunal de Justiça local (Poder Judiciário) em
determinar o sequestro de valores da conta do ente federado inadimplente, bem como a
retenção de recursos pela União e pelos Estados (artigo 104); e (c) a fiscalização contábil,
financeira e orçamentária realizada pelo Congresso Nacional, mediante controle externo
(artigo 70).

13.3. Controle administrativo

De acordo com Di Pietro (2019, p. 995), controle administrativo é o “poder de fiscalização que
a Administração Pública (em sentido amplo) exerce sobre sua própria atuação, sob os
aspectos de legalidade e mérito, por iniciativa própria ou mediante provocação”.

170
Observa-se que tal controle se relaciona diretamente com os princípios da legalidade e da
autotutela, pois se trata de mecanismo de controle interno que a Administração Pública dispõe,
de modo que a autoadministração impõe a fiscalização de si própria, a fim de cumprir com os
padrões de legalidade, para desenvolver suas diretrizes, metas e prioridades, com o propósito
de planejar as atividades administrativas de maneira eficiente.

Em âmbito federal, o controle administrativo é feito, por exemplo, pela Controladoria-Geral da

União (CGU), cujas competências estão descritas no artigo 51, incisos I a XIII, da Lei nº
13.844/2019.

13.4. Controle judicial

O Controle Judicial consiste naquele realizado pelo Poder Judiciário, que tem o monopólio
da jurisdição, sobre os atos dos Poderes Executivo, Legislativo e do próprio Poder Judiciário.
Relaciona-se ao Estado Democrático de Direito, consoante expõe Di Pietro (2019, p. 1.011):

O controle judicial constitui, juntamente com o princípio da legalidade, um dos

fundamentos em que repousa o Estado de Direito. De nada adiantaria sujeitar-
se a Administração Pública à lei se seus atos não pudessem ser controlados
por um órgão dotado de garantias de imparcialidade que permitam apreciar e
invalidar os atos ilícitos por ela praticados. (DI PIETRO, 2019, p. 1.011)

Inobstante a relevância trazida por Di Pietro, há que se ater ao fato de que as funções
desempenhadas pelo Poder Judiciário se encontram limitadas pela legalidade, de forma que,
inúmeras vezes, esbarram em questões políticas. Além disso, tomando como base a esfera
administrativista, tem-se que os atos administrativos discricionários devem ser apreciados sob
o prisma da legalidade, desconsiderando a análise de mérito com fulcro na conveniência e na
oportunidade que o Poder Público examinou para concluir algo.

Atualmente, destaca-se o papel do Poder Judiciário no controle de Políticas Públicas, a qual

é alvo de críticas quanto à judicialização de determinados setores, como a saúde pública. A
discussão perpassa o princípio do mínimo existencial juntamente com a reserva do possível.

A Constituição Federal dispõe de mecanismos de controle judicial por meios processuais, mais
especificamente, os denominados “remédios constitucionais”.

Nessa esteira, cita-se o habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurança individual,
o mandado de segurança coletivo, o mandado de injunção, a ação popular, o direito de petição
e a ação civil pública.

171
13.5. Controle legislativo

Segundo Mazza (2019, p. 1.149), “o controle legislativo é realizado no âmbito dos parlamentos
e dos órgãos auxiliares do Poder Legislativo. Sua abrangência inclui o controle político sobre
o próprio exercício da função administrativa e o controle financeiro sobre a gestão dos gastos
públicos dos três Poderes”.

A Constituição Federal traz vários dispositivos que exemplificam instrumentos de controle

legislativo, tais como: (a) legislar sobre criação e extinção de Ministérios (artigo 48, inciso X);
(b) sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (artigo
49, inciso V); (c) convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos (artigo 50); (d)
a criação de Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs) (artigo 58, § 3º); (e) sustar a
execução de contrato administrativo (artigo 71, § 1º); julgamento do Chefe do Poder Executivo
por crime de responsabilidade (artigo 52, inciso I).

13.6. Tribunais de Contas

Segundo Carvalho Filho (2019, p. 1.137), “o Tribunal de Contas é o órgão integrante do

Congresso Nacional que tem a função constitucional de auxiliá-lo no controle financeiro
externo da Administração Pública, como emana do art. 71 da atual Constituição”.

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com
o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República,
mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar
de seu recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros,
bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as
fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as
contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de
que resulte prejuízo ao erário público;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de
pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as
fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as
nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das
concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias
posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;
IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado
Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de
natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas
unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e
demais entidades referidas no inciso II;

172
 V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital
social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado
constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União
mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a
Estado, ao Distrito Federal ou a Município;
VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer
de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a
fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e
sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;
VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou
irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre
outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;
IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências
necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a
decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos
apurados.
§ 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo
Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as
medidas cabíveis.
§ 2º Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias,
não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a
respeito.
§ 3º As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão
eficácia de título executivo.
§ 4º O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente,
relatório de suas atividades.

Os Tribunais de Contas possuem apenas as atribuições elencadas no artigo 71 da

Constituição Federal, ou seja, trata-se de rol “numerus clausus”, pois não podem atuar em
áreas que não estão previstas neste dispositivo, sendo que seus atos são exclusivamente
administrativos.

No Brasil, há o Tribunal de Contas da União (TCU), no âmbito federal. Cada Estado também
tem o seu Tribunal de Contas do Estado e o Distrito Federal tem o Tribunal de Contas do
Distrito Federal. A Constituição Federal de 1988 vedou a criação de Tribunais, Conselhos ou
órgãos de Contas Municipais (artigo 31, § 4º).

173
Mapa Mental

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Controle Político Sistema de freios e contrapesos

Controle Administrativo Legalidade e autotutela

Controle Judicial Função jurisdicional

Controle Legislativo Fiscalização da Administração Pública

Tribunal de Contas Apreciação das contas públicas e auditorias

174
Referências Bibliográficas

MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
CARVALHO FILHO, José do Santos. Manual de Direito Administrativo. 33. ed. São Paulo:
Atlas, 2019.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2019.

175
14. Improbidade administrativa – Lei nº 8.429/1992

14.1. Disposições gerais

O termo “improbidade” frequentemente é associado à falta de probidade e à desonestidade.

Em sentido mais estrito, voltado ao ramo do Direito Administrativo, relaciona-se à boa-fé nas
relações em que a Administração Pública é parte, pois a probidade administrativa consiste no
dever de o “funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das
suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal
ou de outrem a quem queira favorecer” (SILVA, 2019, p. 653). Neves e Oliveira (2019, p. 28)
apresentam essa definição:

Não obstante a dificuldade na conceituação da improbidade administrativa, o

termo pode ser compreendido como o ato ilícito, praticado por agente público
ou terceiro, geralmente de forma dolosa, contra as entidades públicas e
privadas, gestoras de recursos públicos, capaz de acarretar enriquecimento
ilícito, lesão ao erário ou violação aos princípios que regem a Administração
Pública (NEVES; OLIVEIRA, 2019, p. 28).

Nesse sentido, no intuito de contribuir com a preservação da moralidade administrativa, o

artigo 37, § 4º, da Constituição Federal, prevê que “os atos de improbidade administrativa
importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade
dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da
ação penal cabível”.

A lei referida em tal dispositivo é a Lei nº 8.429/1992, conhecida como Lei de Improbidade
Administrativa (LIA), que trouxe quatro categorias: (a) os atos de improbidade administrativa
que importam enriquecimento ilícito (artigo 9º, da LIA); (b) os atos de improbidade
administrativa que causam prejuízo ao erário (artigo 10, da LIA); (c) os atos de improbidade
administrativa decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou
tributário (artigo 10-A, da LIA); e (d) os atos de improbidade administrativa que atentam contra
os princípios da Administração Pública (artigo 11, da LIA).

Para garantir a efetividade das sanções relacionadas aos atos de improbidade administrativa,
tem-se a Ação de Improbidade Administrativa. Esta busca o reconhecimento judicial para a
aplicação das punições cabíveis, tanto do agente público, quanto de eventual terceiro
envolvido, a fim de preservar a moralidade

176
administrativa (CARVALHO FILHO, 2019). A doutrina diverge quanto à natureza jurídica dessa
ação, sendo que a corrente majoritária defende o posicionamento do Superior Tribunal de
Justiça (STJ), no sentido de que a natureza é civil (NEVES; OLIVEIRA, 2019).

Anotam-se os sujeitos vinculados à improbidade administrativa. No artigo 1º da LIA consta

breve explanação quanto ao sujeito passivo:

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor

ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de
Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para
cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de
cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma
desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de
improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba
subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem
como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou
concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual,
limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre
a contribuição dos cofres públicos.

Tem-se que o sujeito passivo consiste na pessoa jurídica que a lei indica como vítima do ato,
no caso, a Administração Direta e Indireta de quaisquer dos poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal, dos Municípios e dos Territórios, assim como de empresas incorporadas
ao patrimônio público que concorram com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou
receita anual.

No que tange ao sujeito ativo, considera-se como aquele que deu causa à ação ímproba, nos
termos dos artigos 2º e 3º, ambos da LIA:

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,
nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou
vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no
artigo anterior.

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que,
mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de
improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Ressalta-se que o particular nunca vai responder sozinho por ato de
improbidade administrativa. Sempre haverá um agente público envolvido.

177
14.2. Atos de improbidade administrativa

Os atos de improbidade administrativa estão previstos, em rol exemplificativo, nos artigos 9º,
10, 10-A e 11, todos da Lei nº 8.429/1992, que serão analisados nos itens a seguir.

O Ministério Público e a Pessoa Jurídica interessada são partes legítimas para a propositura
da Ação de Improbidade Administrativa (artigo 17 caput, da LIA), sendo que o órgão ministerial
atuará como fiscal da lei nas ações em que não for parte, sob pena de nulidade.

Salienta-se que a aplicação das sanções civis por ato de improbidade administrativa, nos
termos da Lei nº 8.429/1992, não afasta a punição em outras esferas, como as sanções penais
e administrativas.

(A) Atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito (artigo 9º,
da LIA):

Os atos de improbidade administrativa que causam o enriquecimento ilícito decorrem da ação

ou omissão do agente público, quando aufere vantagem não prevista em Lei. Pazzaglini Filho
(2018, p. 99) observa-se a importância da ausência de probidade para a caracterização do
ato:

De se ver que a simples incorporação de bens ou valores ao patrimônio

particular em desacordo com as normas legais, sem o viés de falta de
probidade na ação ou omissão do agente público responsável, não configura o
ato de improbidade administrativa em exame.
Para a caracterização do ato de improbidade administrativa em foco precisam
estar presentes os seguintes requisitos: incorporação irregular ao patrimônio
particular de bens pertencentes a Administração Pública, resultante da parceria
com esta celebrada; comportamento desonesto do agente público, no exercício
funcional, na entidade pública lesada, facilitando ou concorrendo (de má-fé),
de qualquer forma, para a incorporação irregular; e lesão efetiva ao Erário dela
derivada. (PAZZAGLINI FILHO, 2018, p. 99)

Referidos atos constam no artigo 9º da LIA, em rol exemplificativo:

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento

ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do
exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades
mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer
outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão,
percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou
indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente
das atribuições do agente público;
II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição,
permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços
pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;

178
 III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação,
permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente
estatal por preço inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos
ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer
das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de
servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para
tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico,
de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar
promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para
fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou
qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou
característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades
mencionadas no art. 1º desta lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego
ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional
à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou
assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível
de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições
do agente público, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação
de verba pública de qualquer natureza;
X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou
indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja
obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou
valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art.
1° desta lei;
XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do
acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

(B) Atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário (artigo 10, da
LIA):

Os atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário estão elencados no

artigo 10, da LIA, também em rol não taxativo:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário
qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial,
desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das
entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio
particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta
lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens,
rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais
ou regulamentares aplicáveis à espécie;

179
III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda
que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do
patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem
observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do
patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a
prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por
preço superior ao de mercado;
VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e
regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das
formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para
celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los
indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou
regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que
diz respeito à conservação do patrimônio público;
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou
influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à
disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem
como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por
essas entidades.
XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação
de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as
formalidades previstas na lei;
XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia
dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.
XVI - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao
patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou
valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas
mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais
ou regulamentares aplicáveis à espécie;
XVII - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize
bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração
pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a
observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
XVIII - celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem
a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
XIX - agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações
de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades
privadas;
XX - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com
entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir
de qualquer forma para a sua aplicação irregular.
XXI - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com
entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir
de qualquer forma para a sua aplicação irregular.

180
Nessa modalidade, o agente público não fica para si com bens ou valores, mas, por meio de
sua ação ou omissão, dolosa ou culposa, causa-se danos ao erário.

Pazzaglini Filho (2018, p. 68) destaca que “a ilegalidade da conduta funcional do agente
público é “conditio sine qua non” para caracterizar-se o ato de improbidade em exame”. O
autor acresce, também, a necessidade de efetiva ocorrência de dano material aos cofres
públicos, sendo irrelevantes o dano moral e o dano presumido para fins de se configurar este
ato.

(C) Atos de improbidade administrativa decorrentes de concessão ou aplicação

indevida de benefício financeiro ou tributário (artigo 10-A, da LIA):

A previsão desse ato de improbidade administrativa está no artigo 10-A, da LIA, o qual foi
incluído pela Lei Complementar nº 157/2016.

Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou

omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário
contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº
116, de 31 de julho de 2003.

A Lei Complementar nº 116/2003, referida no dispositivo acima, traz normas relativas ao

Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), sendo que o mencionado artigo 8º-A
estabelece regras sobre alíquota, prevendo, ainda, a nulidade, bem como a restituição do valor
pago, no caso de inobservância.

Art. 8º-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza

é de 2% (dois por cento).
§ 1º O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou
benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo
ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte,
direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da
aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a
que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei
Complementar.
§ 2º É nula a lei ou o ato do Município ou do Distrito Federal que não respeite
as disposições relativas à alíquota mínima previstas neste artigo no caso de
serviço prestado a tomador ou intermediário localizado em Município diverso
daquele onde está localizado o prestador do serviço.
§ 3º A nulidade a que se refere o § 2o deste artigo gera, para o prestador do
serviço, perante o Município ou o Distrito Federal que não respeitar as
disposições deste artigo, o direito à restituição do valor efetivamente pago do
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza calculado sob a égide da lei
nula.

Ressalta-se que o ISS é tributo da espécie imposto, de competência dos Municípios e do

Distrito Federal.

181
(D) Atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da
Administração Pública (artigo 11, da LIA):

Os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração

Pública encontram-se previstos no artigo 11 da Lei nº 8.429/1992. São decorrentes de
condutas comissiva e omissiva, desde que estas contrariem os princípios da Administração
Pública, violando os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade. Vale
conferir a redação do dispositivo legal:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os

princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições,
e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele
previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições
e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da
respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de
afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de
contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades
privadas.
IX - deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na
legislação.
X - transferir recurso a entidade privada, em razão da prestação de serviços na
área de saúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento
congênere, nos termos do parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.080, de 19 de
setembro de 1990.

Exige-se o dolo e a má-fé para se caracterizar este ato, sendo suficiente o dolo genérico, como
já pacificou o Superior Tribunal de Justiça (STJ) (NEVES; OLIVEIRA, 2019, p. 134).

14.3. Sanções

O legislador foi gradativo ao estabelecer as sanções, as quais têm natureza civil, consoante a
doutrina e a jurisprudência majoritárias, não excluindo, pois, eventuais penalidades em âmbito
penal e, ainda, na esfera administrativa. As penalidades estão no artigo 12, da LIA:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas

previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade
sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou
cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
182
 I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao
patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de
multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica
da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou
valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância,
perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos,
pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica
da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da
função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos,
pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida
pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios
ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três
anos.
IV - na hipótese prevista no art. 10-A, perda da função pública, suspensão dos
direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o
valor do benefício financeiro ou tributário concedido.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta
a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo
agente.

Anota-se a importância de se avaliar a gravidade dos fatos, com o propósito de se fixar as

penalidades de modo coerente. Essa tarefa interpretativa caberá ao magistrado.

14.4. Demais disposições da Lei nº 8.429/1992

Quanto às demais disposições da Lei nº 8.429/1992, destacam-se as normas relacionadas ao

procedimento administrativo, ao processo judicial, à prescrição e ao cunho penal.

Nos artigos 14 a 18 da LIA, constam as regras sobre Procedimento Administrativo e Processo

Judicial. Em suma, qualquer cidadão é legítimo para representar à autoridade administrativa
quaisquer irregularidades que devam ser investigadas e que podem ser configuradas como
improbidade administrativa. A legitimidade ativa para o ajuizamento da Ação de Improbidade
Administrativa, contudo, é restrita ao Ministério Público e à Pessoa Jurídica interessada,
devendo o Parquet atuar como fiscal da lei quando não for parte, sob pena de nulidade. Além
disso, a Ação de Improbidade Administrativa não admite denúncia anônima, de forma que esta
deverá ser escrita ou reduzida a termo.

183
Salienta-se, ainda, a modificação legislativa perpetrada pela Lei nº 13.964, de 24 de dezembro
de 2019, que alterou o § 1º do artigo 17 da Lei, de forma que “as ações de que trata este artigo
admitem a celebração de acordo de não persecução cível, nos termos desta Lei”. Observa-se
que, antes da referida lei, eram vedadas a transação, o acordo e a conciliação.

Nos artigos 19 a 22 da LIA, constam as disposições penais, com teor genérico e que devem
ser interpretadas na aplicação dos artigos da LIA. Assim, no artigo 19, há previsão de infração
quando se representa alguém por improbidade administrativa, inobstante o conhecimento da
inocência deste alguém.

Ademais, para se aplicar a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos, exige-
se o trânsito em julgado da sentença condenatória, conforme preleciona o artigo 20.
Acrescenta-se, ainda, que a aplicação da LIA não depende da ocorrência do dano, exceto
quando houver pena de ressarcimento, tampouco depende da aprovação ou rejeição das
contas pelo Tribunal ou Conselho de Contas, segundo os termos do artigo 21.

O prazo prescricional para a propositura de Ação de Improbidade Administrativa é de 5 (cinco)

anos, contados de acordo com o artigo 23, incisos I a III, da LIA.

184
Mapa Mental

ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E RESPECTIVAS SANÇÕES

Sanções Art. 9º Art. 10 Art. 11 Art. 12

Suspensão dos
8 a 10 anos 5 a 8 anos 3 a 5 anos 5 a 8 anos
direitos políticos

Até 3x o valor do
Até 2x o valor do
Até 100x o valor benefício
Até 3x o valor do prejuízo que
Multa da remuneração financeiro ou
enriquecimento causou à
do agente público tributário
Administração
concedido

Proibição de
contratar com o 10 anos 5 anos 3 anos Não consta
Poder Público

185
Referências Bibliográficas

CARVALHO FILHO, José do Santos. Manual de Direito Administrativo. 33. ed. São Paulo:
Atlas, 2019.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Manual de
Improbidade Administrativa: direito material e processual. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense;
São Paulo: Método, 2019.
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada: aspectos
constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 7
ed. São Paulo: Atlas, 2018.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 42 ed. São Paulo:
Malheiros, 2019.

186
15. Agentes Públicos e Lei nº 8.112/1992

15.1. Cargo, emprego e função

As atividades da Administração Pública são exercidas por agentes públicos, pessoas físicas
lotadas nos órgãos e entidades governamentais, nas esferas da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, e nos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. A atuação
dos agentes públicos é imputada ao Estado (teoria do órgão).

Nota-se que a expressão “agentes públicos” é gênero que engloba diversas espécies, que
variam conforme o autor estudado. Como parâmetro, os artigos 1º e 2º, ambos da Lei nº
8.429/1992, esboçam uma definição ao estabelecer que agente público é “todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação,
contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou
função” na “administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao
patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou
concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual”.

Nesse sentido, cabe entender o significado de mandato, cargo, emprego e função públicos:

Mandato público: o vínculo entre o agente público e a Administração Pública se dá por meio
de eleição.

Cargo público: é o conjunto de atribuições e responsabilidades que são atribuídas ao servidor

público. Poderá ser de provimento efetivo ou em comissão. São acessíveis aos brasileiros
natos e aos brasileiros naturalizados. Os estrangeiros podem ter acesso aos cargos públicos
de professor e de técnicos ou científicos em universidades federais ou em instituição de
pesquisa federal, conforme as regras previstas na Lei nº 8.112/1990.

Os cargos públicos são criados e extintos por meio de lei (princípio da reserva legal). Se tiver
cargos públicos vagos na esfera federal, estes podem ser extintos por decreto autônomo, de
competência do Presidente da República (artigo 84, inciso VI, alínea “b”, da Constituição
Federal).

Os cargos públicos possuem denominação própria, sendo que a remuneração é paga pelos
cofres públicos, sendo vedada a prestação de serviços de forma gratuita, salvo se houver
autorização em lei.
187
Emprego público: para Di Pietro (2019), a expressão “emprego público” surgiu da
possibilidade de contratar servidores sob o regime disposto na Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT). Em suma, “cargo público” designa o agente público sob o regime estatutário,
enquanto que “emprego público” designa o agente público sob o regime celetista.

Função pública: à luz da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a

terminologia “função pública” é utilizada em duas situações: (a) a função exercida por
servidores contratados temporariamente (artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal), em
razão de urgência, conforme a Lei nº 8.745/1993; e (b) as funções de natureza permanente,
correspondentes a chefia, direção, assessoramento ou outro tipo de atividade para a qual o
legislador não crie o cargo respectivo; em geral, são as funções de confiança e os cargos em
comissão (artigo 37, inciso V, da Constituição Federal). Nota-se que há dispositivos
constitucionais aplicáveis somente às funções de natureza permanente, como o artigo 38, que
prevê o afastamento do cargo, emprego ou função, para o exercício de mandato, o artigo 61,
§ 1º, inciso II, alínea “a”, que exige lei de iniciativa do Presidente da República, para a criação
de cargos, funções ou empregos públicos.

De acordo com a Constituição Federal, exige-se concurso público para a investidura em cargo
público e em emprego público (artigo 37, inciso II), diferente da função pública, cuja exigência
inexiste.

15.2. Concurso público

Concurso público, segundo Mazza (2019), compreende o procedimento administrativo, em

que o Poder Público instaura para selecionar candidatos para exercer cargos e empregos
públicos. Busca-se concretizar os princípios da isonomia, da impessoalidade, da moralidade
e da legalidade. Nos termos do artigo 37, inciso II, da Carta Magna:

Art. 37. […]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia
em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a
natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração; […]

O concurso público será de provas ou de provas e títulos e terá o prazo de validade de até
dois anos, sendo admitida uma única prorrogação em igual prazo. Questiona-se: existindo

188
um concurso em validade, tendo candidatos aprovados dentro do número de vagas, a
Administração Pública poderá realizar novo concurso?

De acordo com o artigo 12, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, não pode ser aberto novo concurso,
porém, segundo a Constituição Federal, deve ser observada a prioridade na ordem de
nomeação, ou seja, o constituinte não impede a realização de novo concurso desde que essa
regra seja obedecida, de forma que os aprovados no concurso anterior terão preferência na
contratação.

Outra discussão importante é aquela que se refere aos efeitos da aprovação em concurso.
Sustenta-se que esta gera expectativa de direito, e não direito adquirido à posse do cargo.
Contudo, essa mera expectativa de direito se torna direito subjetivo à posse, por exemplo, na
hipótese de preterição da ordem classificatória (Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal) e
na situação em que o candidato for aprovado dentro do número de vagas anunciada no edital
que, consoante ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no RMS
20.718, deverá ser nomeado dentro do prazo de validade do concurso, pois o edital vincula a
Administração Pública, exceção feita quando houver circunstâncias extraordinárias,
imprevisíveis, supervenientes e inevitáveis.

No que tange à reserva de vagas para portadores de deficiência, o artigo 37, inciso VIII, da
Constituição Federal, dispõe sobre reserva de vagas, conforme previsão legal. Nesse ínterim,
o artigo 5º, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, faz reserva de até 20% do número de vagas oferecidas.

Enfim, os aprovados em concurso público terão que passar pelas seguintes fases para
ingressar no cargo público:

- Nomeação: após a aprovação do candidato no concurso público, será publicado o ato

de provimento consistente na nomeação. Posteriormente, a Administração Pública
convoca o aprovado para tomar posse, no prazo de 30 (trinta) dias (artigo 13, § 1º, da
Lei nº 8.112/1990).

- Posse: com a posse, o aprovado, de fato, torna-se servidor público, através do ato de
investidura. A posse está sujeita a prévia inspeção médica oficial (artigo 14 da Lei nº
8.112/1990) e, nela, o servidor apresenta as declarações de bens e valores, como
também declaração de não acúmulo com outros cargos, empregos ou funções públicos
(artigo 13, § 5º, da Lei nº 8.112/1990).

- Exercício: o servidor tem o prazo de 15 (quinze) dias para entrar exercício, após ter
tomado posse, sob pena de exoneração (artigo 15 da Lei nº 8.112/1990).

189
Suprindo com êxito essas três fases, aquele aprovado no concurso público, passa a ser
servidor de fato e de direito.

15.3. Lei nº 8.112/1990

A Lei nº 8.112/1990 é o Estatuto dos Servidores Públicos Civis Federais e se aplica às esferas
da União, das Autarquias Federais e das Fundações Públicas Federais, não abrangendo as
Estatais (Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista).

Conforme a Lei nº 8.112/1990, “servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público”

(artigo 2º). A investidura ocorre com a posse (artigo 7º) e tem como requisitos básicos a
nacionalidade brasileira, o gozo dos direitos políticos, a quitação com as obrigações militares
e eleitorais, o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo, a idade mínima de
dezoito anos e a aptidão física e mental (artigo 5º, incisos I a VI).

15.4. Provimento e vacância

O provimento consiste nas formas de preenchimento dos cargos públicos, consoante uma
das formas previstas no artigo 8º da Lei nº 8.112/1990, em rol taxativo. São elas:

Nomeação: ocorre para cargo efetivo e para cargo como em comissão, sendo a única forma
de provimento originária, ou seja, a que existe posse. Nas demais formas de provimento,
promoção, readaptação, reversão, aproveitamento, reintegração e recondução, não ocorre a
posse, sendo a forma de preenchimento derivada (artigos 9º e 10 da Lei nº 8.112/1990).

Promoção: ocorre nos cargos dispostos em carreira, sendo que a promoção não interrompe
o tempo de exercício.

Readaptação: ocorre quando o servidor sofrer uma limitação física ou mental que o torne
incompatível para as atribuições do cargo que ocupa, de acordo com inspeção médica (artigo
24 da Lei nº 8.112/1990). Nesse caso, o servidor será readaptado em outro cargo que tenha
compatibilidade com a sua limitação, observando-se alguns requisitos: (a) cargo com
atribuições afins; (b) mesma habilitação; (c) mesmo nível de escolaridade; e (d) equivalência
de vencimentos. Caso não haja cargo vago para alocar este servidor, ele exercerá suas
funções como excedente até surgir vaga.

190
Reversão: é o retorno do servidor aposentado ao cargo (artigos 25 a 27 da Lei nº 8.112/1990).
Ocorre em duas situações: a) reversão de ofício: a administração toma a iniciativa ao verificar
a insubsistência dos motivos que ensejaram a aposentadoria por invalidez, porém, se não tiver
cargo vago, este ficará como excedente até surgir vaga; e b) reversão a pedido do servidor:
ocorre no interesse da Administração, desde que preencha os seguintes requisitos
cumulativos: a aposentadoria tenha sido voluntária, estável quando na atividade, a
aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação e haja cargo vago. O
aposentado que tiver completado 70 anos de idade não pode ser revertido nem de ofício e
nem a pedido.

Aproveitamento: ocorre quando o servidor que está em disponibilidade retorna à atividade.

A disponibilidade ocorrerá se o cargo do servidor estável for declarado desnecessário ou for
extinto, hipótese em que o servidor receberá seus proventos proporcionais ao tempo de
serviço. Quando surgir um cargo com vencimentos e atribuições compatíveis, o servidor
colocado em disponibilidade será aproveitado neste cargo (artigos 30 a 32 da Lei nº
8.112/1990).

Reintegração: “é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no

cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão
administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens” (artigo 28 da Lei nº
8.112/1990). Se, ao retornar ao seu cargo, o servidor encontrar-se extinto, este será
aproveitado ou colocado em disponibilidade. Na hipótese de ao retornar e o cargo já tiver sido
ocupado por outrem, o atual ocupante deverá deixar o cargo e será reconduzido ao cargo de
origem, sem direito à indenização ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em
disponibilidade, ao passo que o servidor demitido será reintegrado ao seu cargo.

Recondução: é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado. Ocorrerá em

duas situações: (a) quando houver a reintegração do anterior ocupante; (b) quando for
inabilitado no estágio probatório em outro cargo (artigo 29 da Lei nº 8.112/1990).

A vacância consiste nas formas em que o cargo fica vago, conforme rol taxativo do artigo 33
da Lei nº 8.112/1990, quais sejam:

Exoneração: ocorre a pedido do servidor ou de ofício, quando não satisfeito o estágio

probatório e quando, ao tomar posse, não entrar em exercício no prazo estabelecido.

Demissão: é uma penalidade aplicável nas hipóteses do artigo 132, incisos I a XIII, da Lei nº
8.112/1990.

191
Promoção: ocorre nos cargos dispostos em carreira, sendo que a promoção não interrompe
o tempo de exercício.

Readaptação: ocorre quando o servidor sofrer uma limitação física ou mental que o torne
incompatível para as atribuições do cargo que ocupa, de acordo com inspeção médica (artigo
24 da Lei nº 8.112/1990). Nesse caso, o servidor será readaptado em outro cargo que tenha
compatibilidade com a sua limitação, observando-se alguns requisitos: (a) cargo com
atribuições afins; (b) mesma habilitação; (c) mesmo nível de escolaridade; e (d) equivalência
de vencimentos. Caso não haja cargo vago para alocar este servidor, ele exercerá suas
funções como excedente até surgir vaga.

Aposentadoria: pode ser voluntária, compulsória ou por invalidez permanente, desde que
obedecidas as regras dispostas nos artigos 186 a 195 da Lei nº 8.112/1990 e demais normas
previstas na legislação em vigor.

Posse em outro cargo inacumulável

Falecimento

Na tabela abaixo podemos identificar as formas híbridas destacadas em negrito::

PROVIMENTO VACÂNCIA

Nomeação Exoneração

Promoção Promoção

Readaptação Readaptação

Reversão Demissão

Aproveitamento Aposentadoria

Posse em outro cargo

Reintegração
inacumulável

Recondução Falecimento

192
A promoção e a readaptação são formas híbridas, ou seja, são tanto formas de provimento,
quanto de vacância.

15.5. Acumulação de cargos e funções

Em relação à acumulação de cargos e funções, o artigo 118 da Lei nº 8.112/1990 elenca que
é vedada a acumulação remunerada de cargos, alertando para as exceções elencadas na
Constituição Federal:

Art. 118. Ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a

acumulação remunerada de cargos públicos.
§ 1 A proibição de acumular estende-se a cargos, empregos e funções em
autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia
mista da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Territórios e dos
Municípios.
§ 2 A acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação
da compatibilidade de horários.

Via de regra, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, empregos públicos e

funções públicas, exceto nas situações expressamente autorizadas pelo constituinte, desde
que haja compatibilidade de horários e observado o limite máximo de dois cargos, em rol
taxativo: (a) a de dois cargos de professor (artigo 37, inciso XVI, alínea “a”, da Constituição
Federal); (b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico (artigo 37, inciso XVI,
alínea “b”, da Constituição Federal); (c) a de dois cargos ou empregos privativos de
profissionais de saúde, com profissões regulamentadas (artigo 37, inciso XVI, alínea “c”, da
Constituição Federal); (d) a de um cargo de vereador com outro cargo, emprego ou função
pública (artigo 38, inciso III); (e) a de um cargo de magistrado com outro no magistério (artigo
95, parágrafo único, inciso I); e (f) a de um cargo de membro do Ministério Público com outro
no magistério (artigo 128, § 5º, inciso II, alínea “d”).

Segundo Carvalho Filho (2019), essa vedação tem como fundamento o princípio da eficiência.
Atenta-se, ainda, para o fato de a vedação ser somente em casos de acumulação remunerada,
ou seja, se a remuneração for proveniente de apenas uma das fontes, não incidirá a regra da
proibição de acúmulo.

193
15.6. Estabilidade e vitaliciedade

Em relação à estabilidade, o artigo 21 da Lei nº 8.112/1990 dispõe que os servidores

adquirem estabilidade após 2 anos de efetivo exercício. Contudo, o artigo 41, caput, da
Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998, prevê que
o servidor adquire estabilidade após 3 anos de efetivo exercício. Desse modo, prevalece a
interpretação conforme a Constituição, de forma que o prazo para a aquisição da estabilidade
é de 3 (três) anos de efetivo exercício. Durante esse período, o servidor passará pelo estágio
probatório, com avaliação de desempenho.

Assim, explica Carvalho Filho (2019) que o prazo de três anos de estágio probatório para
posterior aquisição da estabilidade está vinculado à aplicação de avaliação especial de
desempenho do servidor. Todavia, no caso de a Administração apresentar-se omissa quanto
à avaliação de desempenho no período de três anos, considerar-se-á que o servidor cumpriu
o prazo e adquiriu a estabilidade.

Como consequência da estabilidade, tem-se que o servidor público estável só perderá o cargo
nas hipóteses dispostas no artigo 41, § 1º, incisos I a III, da Constituição Federal, e no artigo
22 da Lei nº 8.112/1990, “in verbis”:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores
nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla
defesa;
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma
de lei complementar, assegurada ampla defesa.
[…]

Art. 22. O servidor estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial

transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar no qual lhe seja
assegurada ampla defesa.

Carvalho Filho (2019) anota que a regra da estabilidade se aplica aos servidores públicos
estatutários, não se estendendo aos celetistas e aos ocupantes de cargos comissionados
cujas nomeação e exoneração são livres.

Já a vitaliciedade, segundo Carvalho Filho (2019), representa uma garantia de permanência

no serviço público àqueles agentes de determinadas categorias funcionais. Conforme
determina a Constituição Federal, os titulares de cargos vitalícios são: Magistrados, e
membros do Ministério Público e membros dos Tribunais de Contas. Porém, para adquirir esta

194
vitaliciedade, a Constituição Federal também prevê que estes servidores cumpram com alguns
requisitos, como o prazo temporal de dois anos de efetivo exercício.

15.7. Sistema constitucional de remuneração

Antes de adentrar nos pormenores sobre o sistema constitucional de remuneração, cabe

entender a diferença entre vencimento e remuneração. Os artigos 40 e 41, caput, da Lei nº
8.112/1990 trazem as definições:

Art. 40. Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público,

com valor fixado em lei.

Art. 41. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das

vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.

Segundo Mazza (2019, p. 783), a remuneração possui alcance mais abrangente em relação
ao vencimento. Ressalta-se que a Emenda Constitucional nº 19/1998 alterou a redação do
artigo 39, § 4º, da Constituição Federal, criando a remuneração em parcela única, conhecida
como subsídio, a qual é válida para algumas categorias de agentes públicos, tais como: (a)
chefes do Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos); (b) parlamentares; (c)
magistrados; (d) ministros de Estado; (e) secretários estaduais, distritais e municipais; (f)
membros do Ministério Público; (g) integrantes da Defensoria Pública; (h) membros da
Advocacia Pública (advogados da União, procuradores federais, procuradores autárquicos,
procuradores distritais e procuradores estaduais); e (i) integrantes das polícias federal,
rodoviária federal, ferroviária federal e polícias civis. Nesse sentido:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no

âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os
servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações
públicas.
[…]
§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado
e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente
por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer
gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie
remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.

Ademais, conforme o artigo 37, incisos X e XI, da Constituição Federal, somente lei pode fixar
ou alterar a remuneração de servidores públicos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos

195
 princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência
e, também, ao seguinte:
[…]
X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do
art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada
a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na
mesma data e sem distinção de índices;
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos
públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos
e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos
cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra
natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros
do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o
subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do
Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados
Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos
Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e
cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do
Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite
aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores
Públicos.

Dessa forma, diante da legalidade, quaisquer outros tipos de atos administrativos que versem
sobre remuneração serão inconstitucionais.

15.8. Regime previdenciário

O regime de previdência dos servidores públicos estatutários é de caráter contributivo e

solidário, em que a contribuição é feita por servidores ativos, inativos e pensionistas, conforme
determina o artigo 40, caput, da Constituição Federal:

Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de

cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do
respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de
pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial.

Este Regime de Previdência, segundo Mazza (2019), não se aplica aos empregados públicos,
aos contratados temporários, nem aos ocupantes de cargos em comissão.

No referido regime, o tempo de contribuição é contado para efeitos de aposentadoria e para

efeito de disponibilidade. Quanto ao teto remuneratório, a partir da EC 41/2003 este passou a
ser no montante máximo de benefício no Regime Geral de Previdência.

196
A Constituição Federal prevê as seguintes modalidades de aposentadoria:

1. Aposentadoria por invalidez: ocorrerá com proventos proporcionais ao tempo de

contribuição, tendo como exceções os casos de acidente em serviço, moléstia ou
doença grave adquirida no trabalho e nos casos de doenças contagiosas e incuráveis.

2. Aposentadoria compulsória: ocorre quando o servidor completar 70 anos de idade,

tendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

3. Aposentadoria voluntária: para aqueles servidores que até a promulgação da EC

nº 41/2003 já tinham cumprido os requisitos necessários para a concessão, a
aposentadoria será calculada de forma integral ou proporcional. Já para aqueles
servidores que ingressaram a partir da vigência da Emenda Constitucional nº 41/2003,
não decorre mais a possibilidade de aposentar-se com proventos integrais, sendo que
o valor da aposentadoria se limita ao teto do Regime Geral de Previdência.

Em relação a aposentadoria especial dos professores, no exercício do magistério na

Educação Infantil, no Ensino Fundamental e no Ensino Médio, Mazza (2019) complementa
que devem ser cumpridos os requisitos de idade e, quanto ao tempo de serviço, este será
reduzido em cinco anos. A Súmula nº 726 do Supremo Tribunal Federal (STF) menciona que
“para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço
prestado fora da sala de aula”.

15.9. Associação sindical e direito de greve

O artigo 37, inciso VI, da Constituição Federal de 1988, assegura aos servidores públicos o
direito à livre associação sindical. A importância se dá, de acordo com Carvalho Filho (2019),
porque os sindicatos são instituições que possuem instrumentos de pressão para dois tipos
de reivindicação em favor dos servidores: de caráter social e de caráter econômico. Embora
o Supremo Tribunal (STF), em relação aos vencimentos dos servidores, tenha entendimento
de que não pode ser objeto de Convenção Coletiva, nos termos da Súmula nº 679.

Quanto ao direito de greve, Di Pietro (2019) explica que a Constituição anterior vedava a greve
nos serviços públicos e atividades essenciais. Entretanto, o direito de greve está previsto na
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, de forma genérica, incluindo,
inclusive, os agentes públicos. Consoante a redação do artigo 37, inciso VII: “o direito de greve
será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”.

197
Embora haja essa norma constitucional, até a presente data, ainda não foi editada lei
específica sobre a greve no serviço público. Esse tema já foi alvo de discussões intensas,
tendo o Supremo Tribunal Federal (STF) pacificado o entendimento no julgamento do
Mandado de Injunção nº 708, no sentido de que, enquanto tal norma não for editada, aplica-
se ao serviço público a Lei nº 7.783/1989, que é específica à iniciativa privada.

Nessa esteira, destacam-se os artigos 10 e 11 da Lei nº 7.783/1989:

Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:

I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia
elétrica, gás e combustíveis;
II - assistência médica e hospitalar;
III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;
IV - funerários;
V - transporte coletivo;
VI - captação e tratamento de esgoto e lixo;
VII - telecomunicações;
VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e
materiais nucleares;
IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;
X - controle de tráfego aéreo e navegação aérea;
XI compensação bancária.
XII - atividades médico-periciais relacionadas com o regime geral de
previdência social e a assistência social;
XIII - atividades médico-periciais relacionadas com a caracterização do
impedimento físico, mental, intelectual ou sensorial da pessoa com deficiência,
por meio da integração de equipes multiprofissionais e interdisciplinares, para
fins de reconhecimento de direitos previstos em lei, em especial na Lei nº
13.146, de 6 de julho de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência); e
XIV - outras prestações médico-periciais da carreira de Perito Médico Federal
indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.
Lei nº 7.783/1989, Art. 11. Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos,
os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a
garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao
atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.
Parágrafo único. São necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas que,
não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a
segurança da população.

De acordo com Di Pietro (2019), os chamados “serviços públicos essenciais” não podem ser
paralisados na integralidade, em nome do princípio da continuidade do serviço público.

15.10. Responsabilidades e penalidades do servidor

O servidor responderá nas esferas civil, penal e administrativa, pois todas são esferas
independentes, não ocorrendo, pois, bis in idem. As esferas, contudo, se comunicam quando
houver negativa de autoria e negativa da ocorrência dos fatos em matéria criminal, de modo

198
que a absolvição na seara criminal interferirá, afastando a responsabilidade do agente também
nos âmbitos civil e administrativo.

A responsabilidade civil do servidor, decorre quando o servidor, no exercício de suas

funções, causar um dano a terceiro. Esse terceiro poderá ingressar em juízo em face do
Estado, que responderá objetivamente, e em face do servidor que causar o dano, que
responderá subjetivamente. Também poderá ajuizar ação judicial apenas contra o Estado, de
forma que este, em momento oportuno, poderá propor Ação de Regresso em face do agente
causador do dano, comprovando-se a culpa ou o dolo deste.

Na esfera administrativa, os servidores podem ser punidos com as seguintes penalidades,

elencadas, em rol taxativo, no artigo 127 da Lei nº 8.112/1992:

Advertência: pune infrações leves, sendo que a advertência é sempre escrita, não existindo
advertência verbal. Se o servidor for reincidente com punição na mesma infração, aplicar-se-
á a suspensão.

Suspensão: tem o prazo máximo de 90 (noventa) dias, sendo que, durante o período de
suspensão, o servidor, em regra, perderá a remuneração. A suspensão pode ser convertida
em multa na base de 50% (cinquenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração e,
nesse caso, o servidor é obrigado a permanecer em serviço.

As hipóteses de suspensão consistem em: (a) reincidência na mesma infração, na qual já

foi punido com advertência; (b) quando praticar algo proibido em lei, porém que não esteja
sujeito a demissão; (c) quando o servidor acometer a outo servidor, atribuições estranhas ao
cargo, salvo as previstas em lei ou regulamento; (d) quando o servidor estiver exercendo
atribuições incompatíveis com o cargo, função ou com o horário de trabalho e (e) quando
houver recusa em realizar inspeção médica oficial pelo servidor.

Demissão: pune práticas de infrações graves. As hipóteses estão previstas no artigo 132,
incisos I a XIII, da Lei nº 8.112/1992:

Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:

I - crime contra a administração pública;
II - abandono de cargo;
III - inassiduidade habitual;
IV - improbidade administrativa;
V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;
VI - insubordinação grave em serviço;
VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima
defesa própria ou de outrem;
VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;
IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;

199
 X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;
XI - corrupção;
XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.

As hipóteses de demissão mais cobradas em prova são:

1. abandono de cargo: aqui ocorre a ausência intencional do servidor por mais de 30

dias consecutivos.

2. inassiduidade habitual: decorre quando servidor completar 60 faltas interpoladas

no período de 12 meses.

3. quando o servidor atuar como procurador ou intermediário, no interesse de terceiros

perante as repartições públicas, exceto quando se tratar de benefícios previdenciários
ou assistenciais do cônjuge, do companheiro ou de parente até o 2º grau.

4. quando o servidor atuar como administrador ou gerente de empresa privada, sendo

vedada essa atuação, sob pena de demissão. A exceção, decorre que o servidor pode
ser sócio, outra exceção, consiste quando o servidor estiver gozando da licença para
tratar de interesses particulares, fato que pode exercer tais atividades.

Cassação da aposentadoria e da disponibilidade: pune-se o servidor inativo, sendo

obrigatória a instauração de processo disciplinar.

Destituição: é a penalidade aplicável ao ocupante de função de confiança ou de um cargo

em comissão. Também é obrigatória a instauração de processo disciplinar.

15.11. Regime jurídico dos servidores públicos federais

Para Carvalho Filho (2019) o regime jurídico compreende as regras de direito que regulam as
relações jurídicas. Assim, o regime jurídico estatutário consiste nas regras das relações
funcionais entre o servidor público e o Estado.

O regime celetista, segundo Carvalho Filho (2019) é aquele constituído de normas que
regulamentam a relação jurídica entre empregado e empregador, que tem por base a
Consolidação das Leis do Trabalho.

Quanto aos servidores públicos civis federais, seus direitos e deveres estão na Constituição
Federal e na Lei nº 8.112/1990. Trata-se do regime estatutário.

200
Atualmente, prevalece o regime jurídico único, de forma que todos os agentes públicos
deverão ser regidos pela mesma norma. É essa a previsão do artigo 39, caput, da Constituição
Federal, que impõe à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios o dever de
instituir, no âmbito de suas competências, o regime jurídico único.

Inobstante, salienta-se o regime especial, que disciplina a categoria dos temporários, cuja
relação funcional é de natureza contratual, devendo atender a três requisitos: (a)
determinabilidade temporal; (b) temporariedade; e (c) excepcionalidade. Os contratos com
esses servidores possuem prazo determinado e a necessidade dos serviços é temporária,
devido ao excepcional interesse público. Exemplo: contratação de recenseadores para realizar
a pesquisa do Censo Demográfico, pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

201
Mapa Mental

REQUISITOS BÁSICOS PARA INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO

Nacionalidade brasileira

Gozo dos direitos políticos

Quitação com as obrigações militares e eleitorais

Nível de escolaridade

Idade mínima de 18 anos

Aptidão física e mental

202
Referências Bibliográficas

CARVALHO FILHO, José do Santos. Manual de Direito Administrativo. 33. ed. São Paulo:
Atlas, 2019.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2019.
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.

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