UNIVERSIDADE ZAMBEZE

Faculdade de Direito

Curso de Direito Pós-laboral

4o Ano

Direito Administrativo-I

Tema:

Fontes de Direito Administrativo

Discentes: Docente: Dra. Nazia

Abilio Félix

Manuel João Sinai

Keneth Felizardo Armando Salvador

Beira
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Março de 2022

Noções de Fontes de Direito Administrativo no Ordenamento Jurídico Moçambicano

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Índice

I. INTRODUÇÃO......................................................................................................3

II. ASPECTOS GERAIS.............................................................................................4

2.1. Conceito do Direito e Direito Administrativo........................................................4

3.1. Considerações prévias sobre as fontes do direito administrativo...........................4

3.2. Teoria das Fontes de Direito em Geral...................................................................5

3.2.1. Teoria Clássica e Neoclássica................................................................................5

3.3. Teoria Geral adoptada e Sobre a Questão das Fontes de Direito Administrativo. .6

3.3.1. Hierarquização e Aplicação das Fontes Pela Administração Publica....................6

3.3.2. Fontes do Direito Administrativo...........................................................................6

3.4. Fontes de direito administrativo...........................................................................12

IV. CONCLUSÃO......................................................................................................18

V. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.................................................................19
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I. INTRODUÇÃO

O presente trabalho busca resgatar a teoria das fontes do direito administrativo

no intuito de contribuir com o debate sobre o princípio da legalidade. Parte da conceito
de legalidade e então analisa a tipologia das fontes. Examina, em seguida, as fontes em
espécie, incluindo as fontes legisladas, as administrativas, as jurisprudenciais e as
doutrinárias. Aborda, ainda, o problema do costume no direito administrativo para, ao
final, debater a relação das fontes com a concretização do princípio da legalidade na
Administração Pública.

O estudo dos actos, factos e documentos dos quais emana o direito

administrativo é essencial por uma série de factores. De um lado, a identificação das
fontes confere um guia de acção para o administrador público, pois permite que ele
identifique o bloco de legalidade que rege sua actividade dentro do Estado e perante a
sociedade. De outro, e de modo conexo, o conhecimento das fontes válidas é
pressuposto para a análise da legalidade da acção pública, ou seja, a boa compreensão
das fontes condiciona o controlo da administração pública.

Por consequência, a incapacidade de se definir as fontes do direito

administrativo e de saber hierarquizá-las tem permitido o cometimento de diversos
abusos e ilegalidades no cenário jurídico Moçambicano. Dai que, elabora-se um breve
panorama acerca das fontes do direito administrativo, apontando algumas de suas
principais problemáticas. Enfim, busca-se relacionar, com mais detalhes, as fontes
apresentadas, destacando-se os efeitos negativos dos problemas quantitativos e
qualitativos que as assolam com a concretização do princípio em questão.

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II. ASPECTOS GERAIS

II.1. Conceito do Direito e Direito Administrativo

Direito é o conjunto de normas de conduta coactiva impostas pelo Estado, se

traduzem princípios de conduta social tendentes a realizar Justiça, assegurando a sua exi
stência e acoexistência pacífica dos indivíduos em sociedade. O Direito para fins
didácticos é dividido inicialmente em ramos. Consoante a sua destinação, pode ser
interno, internacional, público ou privado. Direito administrativo é o conjunto de
princípios jurídicos que regem a actividade administrativa, as entidades, os órgãos e os
agentes públicos, objectivando o perfeito atendimento das necessidades da colectividade
e dos fins desejados pelo Estado. Ou seja, o Direito administrativo é um ramo
autónomo do direito público interno que se concentra no estudo da Administração
Pública e da actividade de seus integrantes. Tal disciplina tem por objecto os órgãos,
entidades, agentes e actividades públicos, e a sua meta é a sistematização dos fins
desejados pelo Estado, ou seja, o interesse público, regrado pelo princípio da
legalidade.

Tudo que se refere ao instituto da Administração Pública e à relação jurídica

entre ela e os administrados e seus servidores é regrado e estudado pelo direito
administrativo. O direito administrativo integra o ramo do direito público, cuja principal
característica é a desigualdade jurídica entre as partes envolvidas. 

De um lado, a Administração Pública defende os interesses colectivos; de outro,

o particular. Havendo conflito entre tais interesses, haverá de prevalecer o da
colectividade, representado pela Administração Pública. No direito público, a
Administração Pública se encontrará sempre em um patamar superior ao do particular,
diferentemente do que é visto no direito privado, onde as partes estão em igualdade de
condições.

III. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

III.1. Considerações prévias sobre as fontes do direito administrativo

O direito administrativo tem, em geral, as mesmas espécies de fontes que a

generalidade dos outros ramos do direito, aplicando-se-lhe os mesmos princípios que,
cientificamente, se construa, em geral, em sede da teoria nomocrática. Mas, tudo isto,
sem prejuízo de, por um lado, como é frequente em outros sectores da normatividade, se
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dever constatar especialidades, com significado no regime das fontes (com influência

no campo da determinação das normas aplicáveis e do sentido a atribuir-lhes). E, por
outro, depararmos aqui com tipos de fontes com especial importância, como acontece
com os princípios de aplicação à actividade administrativa em geral, em gestão pública
ou em gestão privada (direito privado administrativizado), hoje constitucionalizados.

Estes princípios assumem um mesmo valor jurídico, por força da lei e da

existência de vastos poderes discricionários em muitas matérias). E tem, mesmo, de
se acrescentar a importância de certos tipos de fontes específicas, como acontece com
as praxes administrativas e de práticas interpretativas correntes, não só obrigando à
fundamentação das soluções deferentes como preenchendo a densificação da cláusula
geral de autorização de poderes delegados em imediatos inferiores hierárquicos,
adjuntos ou substitutos. E não pode esquecer-se a especial quantidade e portanto
importância da multiplicidade, por vezes escalonada, de regulamentos, mas também
as directivas internas e pareceres ou recomendações, designadamente do Provedor de
Justiça e deliberações de Entidades Independentes.

Além disso, realce-se o facto de estarmos perante uma área do direito que
vive não apenas de normas verticais, que tratam directamente matérias como o
ambiente, directamente aplicáveis, em termos imperativos ou subsidiariamente, mas
também de normas de direito judiciário e processual, o Estatuto dos Tribunais
Administrativos e Fiscais e Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o que
significa que, nos termos dos critérios distintivos tradicionais, é enformado por normas
quer de natureza orgânica, quer substantivas, quer processuais, e cujas fontes e seus
regimes jurídicos diversos adquirem relevo maior ou menor, mas que importa destacar e
situar. Vamos estudar primeiro, sinteticamente, a teoria geral das fontes de direito e
depois apontaremos alguns diplomas fundamentais que se lhe referem e abordaremos o
papel das outras fontes, sejam as internas (geradas no âmbito da comunidade nacional)
sejam as comunitárias europeias e as internacionais (geradas no âmbito supranacional
da União Europeia ou da sociedade internacional em geral).

III.2. Teoria das Fontes de Direito em Geral

III.2.1.Teoria Clássica e Neoclássica

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Na teoria clássica das fontes, vigente em Moçambique na maior parte do século

XX, e cuja orientação aparece seguida no Código Civil de 1966, a fonte formal de
direito era a lei  (norma positiva) e a jurisprudência apenas a título excepcional, quando
imposta por lei (os assentos, enquanto acórdãos uniformizadores da jurisprudência com
impositividade prevista a partir de 1926), aparecendo o costume com força obrigatória
dependente da lei, mas não se aceitando o costume autónomo, que se afirmasse por si
mesmo  (apesar de ser a fonte mais antiga e «genuína»), nem a jurisprudência e
a doutrina enquanto tais.

  Com efeito, segundo o Código Civil (artigos 1.º a 4.º, com estatuições com
pretensão nesta matéria, a assumir uma natureza materialmente constitucional; de
regulação exclusiva das fontes), a principal fonte imediata era a lei e previam-se
como fontes mediatas, dependente da vontade da lei (ou seja, existentes na medida em
que do legislador lhe conferisse tal qualidade), os assentos, os usos e a equidade (apesar
de não se compreender tal integração, pois esta não é fonte de factos normativos, mas
apenas um modo de decisão meramente casuística, ou seja, recurso admissível, em
certas situações, para casos individuais e concretos).

III.3. Teoria Geral adoptada e Sobre a Questão das Fontes de Direito

Administrativo

III.3.1.Hierarquização e Aplicação das Fontes Pela Administração Publica

Nesta matéria, remete-se para os conhecimentos já adquiridos na Introdução ao

Estudo Direito ou em Princípios Gerais de Direito, limitando-nos antes a expor
as questões específicas que se levantam ao nível da aplicação do direito administrativo,
e onde há que tomar-se posição clara sobre a aplicação do direito pela Administração
Pública, em que, em geral, as posições da doutrina moçambicana auxiliada com a
doutrina portuguesa não nos têm merecido acolhimento, designadamente quanto às
fontes do direito, à sua hierarquização e à aplicação pela Administração Pública.

III.3.2.Fontes do Direito Administrativo 

1. Lei: é a norma posta pelo Estado;

2. Jurisprudência: traduz a reiteração dos julgamentos dos órgãos do judiciário num
mesmo sentido;

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3. Doutrina: é a lição dos mestres e estudiosos do direito, formando o sistema teórico

de princípios aplicáveis ao direito positivo;
4. Princípios gerais do direito: são critérios maiores, às vezes até não escritos,
percebidos pela lógica ou por indução;
5. Costumes: são práticas habituais, tidas como obrigatórias, que o juiz pode aplicar
na falta de lei sobre determinado assunto. Também denominado direito
consuetudinário
Ressalte-se que só os princípios e regras constantes dos preceitos normativos do
Direito são considerados fontes primárias. Os demais expedientes: doutrina, costumes e
jurisprudência são geralmente fontes meramente secundárias, isto é, não vinculantes;
excepto no caso da súmula vinculante, conforme sistemática criada pela Emenda
Constitucional, que é fonte de observância obrigatória tanto ao Poder Judiciário, como à
Administração Pública directa e indirecta, em todos os níveis federativos

Os temas que consideramos de interesse desenvolver para partilhar com os

alunos do 2Ano no Curso de Direito, sobre a teoria das fontes do direito e a sua
hierarquia  (em que se interligam considerações sobre a teoria da produção das fontes
internas, das fontes de direito da União Europeia, das fontes de direito internacional e
sua relativa ordenação global), podem ser ordenados do seguinte modo:

a) Noção de fontes do direito e a noção de norma jurídica; sentido jurídico-formal de

fonte de direito; fontes de actos jurídicos em geral e fontes de normas jurídicas;
b) Tipologia das normas jurídicas: tipologia estrutural (regras e princípios; princípios
generais do direito); tipologia formal das normas jurídicas (normas de tratados
internacionais e unionistas, normas constitucionais, leis, regulamentos);
classificação das normas jurídicas;
c) Teoria das fontes: teoria nacionalista positivista (clássica) das fontes e o CC de
1946; teorias neoclássica pós-Constituição da República Moçambicana;
reformulação da teoria das fontes imposta pela realidade político-social do
país: teoria realista, pan- Nomocrática, integradora de todas as fontes e segundo
um escalonamento de hierarquização a todos os níveis, coerente com a ordenação
relativa dos vários poderes, supra e intranacionais, que é a que corresponde à nossa
posição tradicional e à doutrina pluralista das fontes expressa no Manual de

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Introdução ao Direito, de DIOGO FREITAS DO AMARAL; questão

da equidade e o artigo 4.º do CC;
d) Princípio de hierarquia, ordenamento integral das várias fontes e sua razão de ser.
Noção de Fonte

Quanto à noção de fonte, começamos por referir que a palavra fonte é equivoca

por ser multívoca, podendo atribuir-se-lhe vários sentidos, desde o sentido físico a
sentidos metafísicos. Se de facto, no primeiro sentido, o vocábulo fonte é usado
correntemente com um significado, o de nascente de água, já, em sentido figurado, é
usado com sentidos mais extensos, normalmente, embora não só, à volta das ideias de
causa, factor desencadeante, nascente ou origem de algo.

Em sentido figurado, mas próximo do literal, a aplicação do vocábulo fontes no

âmbito do direito (fontes de direito, mesmo que um pouco forçada à realidade e ciência
do direito) traduziria a ideia de factos de onde parte (origens, causas) o aparecimento
de normas de conduta social consideradas como impositivas (com força jurídica), ou
que as viabiliza ou que funcionam como circunstâncias que conformam as suas
soluções concretas. Ou seja, não são as normas em si, mas os vários tipos de factos
(jurídicos) criadores destas, as organizações que a processam ou os factores que
implicaram uma dada modelação concreta do seu conteúdo.

Mas podemos falar de fonte de direito em vários sentidos:

 Fonte radical  (de radix, radicis, raiz), causal, a um tempo justificativa e aferidora

da validade do direito, identificada com o Direito Natural ou Direito Racional, que
sem necessidade de positivação seria fonte normal do direito e, mais do que fonte de
direito, seria também fonte e medida de validade do direito positivo;
 Fonte explicitadora do direito (material, explicativa ou fonte iuris cognoscendi),
para referir a fonte do conhecimento do direito; e
 Fonte expositiva  (ou fonte iuris essendi), para significar as normas (o direito
exposto, normas que se expõem) em sentido directamente normativo: as normas de
conduta e de produção dessas mesmas normas comportamentais (ou normas
primárias e secundárias, na construção de H. Hart).
A expressão fontes de direito é usada na teoria do direito em sentido formal, como
as maneiras através das quais se efectiva, independentemente das suas modalidades, o

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aparecimento escrito ou oral (criação ou revelação) de normas com força jurídica.

Portanto refere-se quer às fontes produtoras de factos normativos  (quanto ao direito de
origem estadual, e sem prejuízo de outros centros estaduais não oficiais ou supra e intra-
estaduais, públicos ou particulares, geradores de normas jurídicas-, o direito estadual
oficial nasce dos poderes legislativo, executivo e jurisdicional do Estado), criadores,
modificadores ou extintores de normas (actos normativos legislativos, administrativos e
jurisdicionais; fontes constitutivas de direito, modos de o produzir, fontes juris
essendi,), quer às fontes reveladas, que permitem aceder ao conhecimento do direito
complementando (adicionando, suprindo, corrigindo ou modificando) os factos
normativos produtores deste (factos de natureza diversa, como a doutrina), as regras
de ciência ou de arte, ou mesmo factos normativos de natureza interpretativa: fontes
declarativas, reveladoras, modos de o conhecer, fontes juris cognoscendi.

Quanto às teses sobre as fontes, constata-se que, na literatura nacional, temos, de

um lado, as tradicionais teses clássicas, que rejeitamos, e, do outro, a tese realista (que
sempre perfilhámos, nas várias disciplinas em que tivemos de expor sobre fontes,
designadamente nas cadeiras de direito comunitário, direito internacional público,
direito da comunicação social e direito administrativo, e que, recentemente, aparece
bastante desenvolvida e fundamentada, em termos muito semelhantes, por DIOGO
FREITAS DO AMARAL, no seu Manual de Introdução ao Direito).

Não podemos deixar de nos demarcarmos de teses neoclássicas, em posturas em que

se reconhecem progressos de base teórica, mas que, ficando sempre a meio caminho,
entre novos princípios e dados políticos, que se aceitam em face da realidade, para a
qual se mostra sensibilidade, mas dos quais não se tiram todas as consequências, e,
portanto, imprimindo avanços relativos em simultâneo coma a manutenção, em parte, de
soluções tradicionais, com conclusões «à la carte» (que lhes introduz toda
uma incoerência científica), de que os próprios não conseguem deixar de se admirar e
lamentar.

Mesmo que os propósitos afirmados parecem diferentes, em geral, acabamos

realmente por nos deparar perante construções globais incoerentes, que só
aparentemente poderiam fugir a uma integração no rol de teses neoclássicas, dado que
se situam mais numa postura de racionalização de parte do status quo e, portanto, de
conformação com as práticas ou na maior parte continuando presas às bases e premissas
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de reflexão das doutrinas correntes, de que não conseguem afastar-se (por vezes,
afirmando o direito a partir de textos e dogmas não jurídicos, mesmo que respeitáveis),
até chegarem, finalmente, em sede de antinomias jurídicas a concluir, em sede de regras
de hierarquização aplicativa das normas, que as cientificamente válidas o são apenas
para os tribunais, mas não para a Administração Pública, ou seja, que a Administração
Pública deve aplicar um direito diferente do dos tribunais e, portanto, também daquele a
que estão sujeitos os administrados, numa construção dual, pretensamente científica, em
que o direito poderia, ao mesmo tempo, ser e não ser, pois que o cidadão, em caso de
conflito de normas ou de sucessão de normas ou de cumulação de normas de poderes
diferentes, não poderia deixar de procurar reger-se pela norma que deve ser aplicável,
mas em que a Administração Pública teria que aplicar normas diferentes realmente e
não aplicáveis, porque pautando-se essencialmente pelo princípio lex posterior ou,
quando muito, lex specialis, com desprezo em geral da supremacia da norma
constitucional, do DIP e do DUE, para que caiba depois aos tribunais, nos poucos casos
que aí vão parar, intervirem para repor a verdadeira legalidade, aplicando as normas que
devem ser cientificamente aplicáveis.

Será que é aceitável que os princípios da primazia de normas de direito

internacional e comunitárias sobre todo o direito de fonte interna e das constitucionais
em relação às outras que destas dependem, pode ter um valor relativo para a
Administração Pública, a decidir cientificamente «a la carte», e com um regime
diferente do aplicável aos cidadãos e tribunais, que está obrigada ou habilitada a
aplicar normas infra-ordenadas com elas incompatíveis?

A nossa posição, comungando embora das precauções de JORGE MIRANDA e na

linha das posições de princípio de Freitas do Amaral, é a de que a juridicidade que a
Administração está obrigada a respeitar, inclui em geral as próprias normas
supranacionais e as normas constitucionais, todas elas parte do bloco da normatividade
enquanto vigentes, e dotadas de supremacia normadora, embora, quanto à Constituição
da República Moçambicana, só em casos de inconstitucionalidade material com
uma desconformidade manifesta, especialmente em situações de unanimidade
doutrinal sobre o tema, ou em que os tribunais, no controlo difuso ou concentrado, já
tenham considerado alguma vez a norma infraconstitucional (pelo menos, recentemente,
se se trata de tribunais comuns) como desconforme à Constituição, e desde que a

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questão seja colocada ao e resolvida pelo órgão máximo do ministério (ou de pessoa
colectiva em causa), tudo sem prejuízo do direito normal de impugnação pelo
destinatário, público ou privado, da decisão que não aplique a norma tida como
inconstitucional, para o tribunal administrativo competente.

De qualquer modo, esclareça-se que o termo fonte de direito, será aqui usado, não
no sentido corrente em direito comunitário, de modo de produção ou revelação de actos
impositivos, mas de modos de produção  (criam uma norma ou alteram e extinguem
normas existente; carácter inovador, natureza constitutiva da norma) e de modos de
revelação  (dão a conhecer pela primeira vez, em si ou no seu conteúdo, direito pré-
existente; sem carácter inovador, mas meramente declarativo) de uma parte desse actos,
as normas jurídicas.

Dado que as fontes tanto se encontram numa relação de paridade  (situação em que

uma pode revogar as outras: caso do costume, lei e decreto-lei), como, na maior partes
dos casos, em pé de desigualdade, numa relação de supra e infra-ordenação (em que a
de valor infra-ordenado é inválida (nulidade, anulabilidade, ineficácia) se contraria a de
nível superior, enquanto esta pode revoga aquela, ou seja, de hierarquia ou de ordenação
vertical (por ordem de supremacia relativa, Direito Internacional Público, Constituição
da República Moçambicana, Lei de Valor Reforçado, Lei Simples, Regulamento, etc).

DIOGO FREITAS DO AMARAL, criticando os constitucionalistas nacionalistas

(e a desvalorização da norma supranacional, do DIP e do DUE, em face da Constituição
da República Moçambicana, cujo «valor» e «significado» exageram), ordena as fontes
da seguinte maneira:

No topo, coloca o Direito Internacional Público em geral (costume, tratado,

princípios gerais, jurisprudência, etc.). E isto, em face do princípio do seu primado,
pese embora aos enunciados, designadamente em sede de fiscalização da
constitucionalidade caracterizadores de uma Constituição que pretenderia amarrar-nos
ao primado do direito interno, sendo certo que estas «cláusulas constitucionais
ilegítimas à face do direito internacional», quer o princípio pacta sunt servanda,
transcrito no artigo 26.º, quer o disposto no artigo 27.º da Convenção de Viena sobre o
Direito dos Tratados, que constituem ius cogens e elas violam, pelo que são inválidas
ou, pelo menos, ineficazes e como tal devem ser desaplicadas pelos nossos tribunais. 

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Em geral, teremos presente que, no desenvolvimento desta temática, é importante

abordá-la, tendo em atenção as questões específicas que se levantam em relação à
Administração Pública: o dever de obediência da Administração Pública à lei e o bloco
da legalidade, ou seja, os princípios da constitucionalidade, da legalidade, o jus
cogens internacional e o primado do Direito Comunitário.

III.4. Fontes de direito administrativo

Iremos debruçar-nos sobre as principais e mais correntes, que interessam mais

ao dia a dia do direito administrativo. Não nos referiremos aqui nem aos contractos, que
têm força normativa entre as partes, nem aos actos administrativos, que são decisões
individuais e concretas proferidas unilateralmente pela Administração Pública que,
também, a vinculam nos seus termos e da lei em face dos seus destinatários.

a) Os princípios gerais de direito.

Em termos de princípios gerais de direito, aplicáveis no direito administrativo
em geral, importa destacar sobretudo os consagrados na própria Constituição da
República Moçambicana e Código do Procedimento Administrativo, sobretudo os
princípios fundamentais de toda a actividade da Administração Pública, princípios
gerais «da» actividade desenvolvida pela organização enquanto tal ou por quem, a
qualquer título, desenvolva uma actividade considerada no âmbito da Função
Administrativa do Estado-Comunidade, em que há que, desde já, começar por destacar
não só os princípios da igualdade, imparcialidade, justiça, interdição de excesso, boa
fé, legalidade positiva em geral e especialmente o do respeito pelas posições jurídicas
subjectivas dos particulares, dos direitos e interesses legalmente protegidos e princípios
de natureza procedimental, também, pela sua importância fundamental neste campo,
outros princípio de raiz constitucional, como os da ponderação de quaisquer interesses
relevantes para a actividade decisória, da transparência no funcionamento da
Administração pública  (livre acesso aos documentos e informações detidos pelos
serviços públicos, fora das excepções, que, aliás, apenas permitem o deferimento do seu
conhecimento no tempo, ligadas à confidencialidade da vida íntima das pessoas e
famílias, juízos de valor negativos sobre pessoas singulares, segredos de defesa nacional
e de segurança interna sob prévia classificação governamental, segredo de justiça penal
impostos pelos tribunais e, eventualmente, quando se justifique, matérias de natureza
económica empresarial), da garantia patrimonial  (sujeita ao regime administrativo

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especial da responsabilização civil extra-contractual: actos ilícitos, dolosos ou

negligentes, responsabilidade subjectiva, pela culpa individualizável, ou pela culpa dos
serviços; actos resultantes de actividades perigosas, responsabilidade objectiva, pelo
risco; actos lícitos: legalmente previstos no interesse geral mas que criem sacrifícios
apenas a alguns; desde que entre o acto e o dano produzido haja um nexo de causalidade
adequada), matérias que cujo tratamento caberá na parte referente ao direito da
actividade administrativa.

b) O costume  (supranacional ou interno)

c) A Constituição, as leis e as restantes normas escritas  (lei em sentido amplo, no
sentido de «bloco da legalidade»: quer a comummente designada como norma
fundamental, texto positivo de impositividade interna, a Constituição, quer as
verdadeiras leis, comummente designadas como «leis infra-constitucionais», quer e
os regulamentos, quer as normas supranacionais  (acordos internacionais e decisões
normativas de instituições de âmbito supra-nacional): uma qualquer norma jurídica,
originada numa manifestação de vontade impositiva de uma qualquer autoridade
com competência para tal).
d) A jurisprudência e a doutrina. Seu valor como fontes produtoras ou reveladoras do
jurídico. A importância do recurso à jurisprudência e doutrina, nacionais e
estrangeiras.
Começamos por referir já uma noção perfunctória de costume, que justificaremos e
que se voltará posteriormente. O costume não é uma fonte receptícia de direito, dado
que a sua obrigatoriedade não provém do reconhecimento estabelecido positivamente
por qualquer norma, de natureza constitucional, legal ou regulamentar, nas situações em
que o legislador se «esqueceu» de criar uma norma adequada para a situação ou se
demitiu de o fazer remetendo para o costume.

Ele existe por si independentemente da vontade do legislador representativo, de base

directamente popular, sendo uma fonte espontânea do direito (fruto da autonomia
privada, que não tem que ser reconhecida pelo Poder, porque, aliás, em democracia, é
ela que reconhece o Poder). Em tempos recuados, antes do aparecimento da lei, ele terá
mesmo sido a fonte única do direito, tendo ela a partir de certo momento acompanhado
o direito costumeiro.

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Mas, por razões da sua quase instantaneidade de formação e necessidade de se

afirmar a actividade legislativa como principal atributo do Poder político continental
(não assim nos países anglo-saxónicos, em que continua a ser a principal fonte
normativa), sujeita a períodos de grande mudança política e exigindo alterações
normativas rápidas e a subalternização do papel dos tribunais conservadores, a lei viria a
impor-se como fonte qualitativamente dominante e viu mesmo os dirigentes políticos
procurarem anular ou subalternizar-lhe os costumes, que não só, quando anteriores,
eram objecto de revogação, como, se posteriores, de uma pretensão de desvalor para não
poderem ter efeito revogatório das leis.

A teoria da vontade da doutrina tradicional apontava como requisitos fada

existência de um costume com valor jurídico, o uso uniforme, frequente e duradouro, a
conformidade desse uso com o direito natural e a aprovação expressa ou tácita pelo
Estado. Independentemente de voltarmos ao assunto mais abaixo, em termos mais
desenvolvidos, diga-se, desde já, que esta não é a concepção dominante na doutrina
moderna, que perfilhamos.

Os costumes jurídicos são factos normativos, constituídos por condutas ou

omissões, seguidas na vida social ou de uma instituição, de modo reiterado ao longo do
tempo, por serem tidas como de cumprimento obrigatório, ou por permissões lícitas (e
portanto insancionável). Ou seja, na sua formação congregam-se, pois, dois elementos:

 Por um lado, o elemento externo: a prática prolongada, generalizada, e uniforme; e

 Por outro, o elemento interno: a «opinio iuris vel necessitatis», ou seja, a convicção
jurídica generalizada da obrigatoriedade de conformar os comportamentos a esse
costume.
A generalidade dessa prática existe mesmo que não tenha uma abrangência em todo
o território nacional, mas apenas que no âmbito em que esse uso exista ele se revele no
comportamento da generalidade das pessoas aí residentes ou das que integram uma dada
instituição, classe ou actividade. A uniformidade implica que os actos sejam
semelhantes, e não necessariamente idênticos. A sua duração no tempo tem que ficar
demonstrada, mas não se exigem períodos de tempo determinados à partida, sendo
suficiente a sua repetição constante durante um certo tempo necessário para se concluir
que passou a ser cumprido como sendo obrigatório.

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Em direito público, designadamente internacional, constitucional ou administrativo,

acontece a formação de uma norma consuetudinária quando se constate que uma norma,
legal ou do costume, com solução contrária, já não é aplicável e exigível.

Quanto ao costume e aos usos sociais, como dizem MARCELO REBELO DE

SOUSA E SOFIA GALVÃO, ao lado do direito estadual, gerado a partir do poder
político do Estado, direito escrito, «existe um Direito estadual não escrito, costumeiro
ou consuetudinário, que é «fruto das pulsões diárias do grupo e da sociedade, sem
necessidade da intervenção do poder político do Estado», ou seja, que resultam da
própria dinâmica da sociedade civil», que «Brotam de um jogo de vida entre forças que
procuram soluções para um projecto de construção colectiva em permanente revisão»,
afirmando-se como tal apenas logo que reunidos os dois requisitos que são o usus e
a opinio iuris vel necessitas, não dependendo nem de um reconhecimento da lei nem de
uma efectiva aplicação coactiva, sendo uma forma autónoma de criação do Direito.

No direito administrativo, DIOGO FREITAS DO AMARAL refere a existência de

numerosos casos, quer de uns, quer de outros, designadamente de costumes vigentes a
todos os níveis, v.g., o poder regulamentar para a boa execução das leis detido pelos
órgãos dirigentes da Administração directa e institutos públicos estaduais, na medida em
que não estejam previstos em norma positiva, tal como, em geral, o reconhecimento
pelo ordenamento jurídico do poder regulamentar de auto-organização, em termos de
estrutura e funcionamento, dos órgãos administrativos colegiais (elaboração e aprovação
dos seus regimentos); amplos poderes de delegação dos superiores nos seus
subalternos; costumes regionais sobre feriados e locais sobre feiras; e mesmo costumes
universitários sobre os intervalos académicos.

O costume não seria fonte imediata de direito, segundo as disposições iniciais do

CC sobre a matéria, mas o próprio Código Civil viria posteriormente também a
reconhecer que o costume pode ser aplicado pelos tribunais do Estado e, portanto, pode
ser um fonte de direito (com primazia sobre a lei: n.º1 do artigo 348.º do Código Civil),
embora, como já dizia J. BAPTISTA MACHADO  (-Introdução ao Direito e ao
Discurso Legitimador. Coimbra: Almedina, 1983, p.158), tal não tenha carácter
decisivo, pois a sua força não só não advém da lei como esta também, por isso mesmo,
não tem, só por si, força social própria para proibir o costume, dado que se este onde
existir tem primazia face à lei, então esta não pode ditar genericamente a sua sorte, o
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que significa que, onde o costume se impuser, ele será fonte autónoma de direito, de
aplicação preferente à lei, sem prejuízo da possibilidade de revogação recíproca
casuística. A questão que importa dirimir é a de saber se o costume é uma fonte
primária do direito, nos termos da definição perfunctória, dada acima, ou não?

Ora, as duas principais teses sobre o assuntos são a teoria estatista e a teoria

sociológica. Segundo a primeira teoria, clássica entre nós, o costume já não é, em
Portugal, como foi no passado, uma fonte primária do direito, pois a única fonte
primária é a lei, aparecendo o costume com vigência apenas nas situações e na estrita
medida em que ele for mandado aplicar pela lei. Para a segunda teoria, não positivista,
realista, o costume continua hoje a ser, embora nos países do continente e
designadamente em Portugal, com muito menor importância e densidade normativa,
uma fonte primária do direito, o que aliás se constata em situações muitos claras,
mesmo contra legem, que a doutrina vai apontando (como referimos anteriormente e a
que poderíamos acrescentar outros exemplos colhidos na doutrina, v.g., número de litros
da pipa de vinho por regiões, touros de morte nas touradas de Barrancos, etc.) 

Em conclusão, constituem costumes quaisquer condutas ou omissões reiteradas ao

longo do tempo, habitualmente respeitadas por serem tidas como de cumprimento
obrigatório ou com permissão lícita, e, portanto, não sancionável, na vida social ou de
uma instituição. Na medida em que tais práticas sejam aceite como fonte de direito, são
criadoras de chamado direito costumeiro ou direito consuetudinário Dito isto, é fácil
destacar os elementos essenciais do costume, que são o corpus e o animus:

O corpus, que é a prática generalizada, ou seja, habitualmente seguida pelos

membros da respectiva comunidade. A habitualidade implica uma dada reiteração ao
longo do tempo e uma dada generalização dos comportamentos em cada momento
durante esse tempo, sem prejuízo de condutas divergentes, que podem traduzir meros
incumprimentos da regra. Hoje, devido ao ritmo acelerado da vida social, quer no
decurso do tempo, quer em cada momento, que permite constatar rapidamente a
repetição e generalização maior ou menor com as práticas sociais se processam, já não
se exigirá um período tão longo de tempo, como o fazia o DIP ou, no direito interno, a
Lei pombalina da Boa Razão (100 anos), para que um costume deva ser aceite como
fonte de direito, nem mesmo uma «prática imemorial» (ou seja, uma prática que
ninguém sabe quando começou por se perder na memória dos tempos).
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No domínio do direito público, basta que se entenda que uma norma positiva
contrária já não é aplicável, exigível, para desde logo, sem mais indagações, devermos
considerar estarmos perante um costume. O animus  (opinio juris vel necessitatis), que
é a convicção da obrigatoriedade (regras impositivas) ou da licitude (regras
permissivas). Posto isto, vejamos as diferentes espécies de costumes, para podermos,
desde já, manejar os diferentes conceitos.

Quanto ao âmbito territorial de abrangência, ele pode ser internacional, se gerado

na sociedade internacional; comunitário, se gerado no âmbito das Instituições da União
Europeia; regional, se gerado a nível de uma região político-administrativa ou
meramente administrativa; e local, se meramente ao nível da autarquia de base de uma
povoação.

Quanto às suas posição em face das normas escritas, temos os costumes secundum

legem  (desenvolvendo o seu conteúdo aplicativo, muitas vezes em termos
regulamentadores), praeter legem  (complementando a norma escrita, em termos
inovadores, em termos que normalmente caberiam a outra norma escrita) e contra
legem  (efectivando uma normação diferente da que está consignada na norma escrita
(caída em desuso -eficácia social-, com consequente perda de eficácia jurídica),
apontando assim soluções em sentido diferente).

De qualquer modo, como diz DIOGO FREITAS DO AMARAL, que defende

uma teoria pluralista das fontes de direito, em face do CC moçambicano, «o tribunal só
está autorizado a julgar o caso por aplicação da lei, se não existir (ou não puder
determinar-se o respectivo conteúdo) uma norma consuetudinária mais adequada que
deva ser aplicada», pelo que numa «interpretação actualista» deste artigo o costume e
a lei são no entendimento da própria lei- duas fontes do Direito primário, colocadas em
pé de igualdade», de tal modo que o tribunal «se puder conhecer bem o conteúdo da
ambas as normas»  deve aplicar ao caso sub judice«aquela das duas normas que se
mostrar mais adequada à resolução correcta desse caso», ou seja, «aquela das duas
normas potencialmente aplicáveis que se mostrar mais adequada à resolução do caso».

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IV. CONCLUSÃO

Chegando o fim da apresentação panorâmica das fontes do direito administrativo

revela,alémde problemas pontuais diversos, as dificuldades enfrentadas pelo administra
dor público para identificar, no seu dia-a- dia, o bloco normativo ou “bloco de
legalidade” que rege suas condutas. De modo sucinto, tais dificuldades podem ser
resumidas por algumas simples expressões.

Contudo, com esse cenário caótico das fontes de direito administrativo, cenário
que poderia ser recheado com mais uma centena de factores e variáveis, abre espaço
para tragédias no funcionamento da Administração Pública. A primeira delas é a
dificuldade, já mencionada, de se identificar o bloco normativo correcto a reger uma
determinada conduta estatal. A segunda, conexa à primeira, é a multiplicação dos erros
ocasionados pela escolha incorrecta das fontes e das normas aplicadas ao caso concreto.
Tais erros, não raro, elevam a necessidade de anulação e revogação de actos da
Administração e actos administrativos, aumentando gastos públicos e, pior, criando
insegurança nas relações entre entes estatais, bem como entre o Estado e os cidadãos

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V. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. AMARAL, Diogo Freitas do, Manual de Introdução ao Direito. Colaboração Ravi

Afonso Pereira. Coimbra: Almedina, 2004, p.371.
2. AMARAL, D.F.-Manual de Introdução ao Direito. Coimbra: Almedina, 2004, I
Vol., p.343 e ss.
3. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva,
1994.
4. CAMMAROSANO, Marcio. “Concurso Interno para Efectivação de Servidores”,
5. in BDM, Maio1992.
6. CARVALHO, Carlos Eduardo Vieira de. “Desapropriação Indirecta”, in RDP 97,
1991.
7. MARQUES, José Dias – Introdução ao Estudo do Direito.3.ªEd., Lisboa: José Dias
Marques, 1970, p.197 e ss.
8. CASTAN TOBEÑAS, J – Derecho Civil Español Común y Foral.  Ed.rev.ista por 
José Luís de los Mozos. Madrid, 1975.
9. JORGE MIRANDA – Direito Constitucional. 3.ª Ed, Vol III.
10. MENDES, João de Castro – Introdução ao Estudo do Direito. Lisboa.PF, 1994,
p.77.
11. MARTÍNEZ ROLDÁN, L; FERNÁNDEZ SUÁREZ, J.A.-Curso de teoría del
Derecho y metodologia jurídica. Barcelona: Ariel Derecho, 1994, p.167.
12. SOUSA, Marcelo Rebelo de; GALVÃO, Sofia – Introdução ao Estudo do Direito.
4.ª Ed., Lisboa: Europa-América, 1998, 130 e ss.
13. PINTO, Carlos Mota – Teoria Geral. 2.ª Ed. Coimbra, p.49.
Legislação

 Constituição da Republica de Moçambique

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 Código de procedimento Administrativo Moçambicano

 Código Civil

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