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Direito Administrativo
Direito Administrativo
Prof.ª Franciele Kühl
Prof. Matheus Carvalho
Prof.ª Maria Valentina de Moraes
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
Olá! Boas-Vindas!
Cada material foi preparado com muito carinho para que você
possa absorver da melhor forma possível, conteúdos de qua-
lidade.
Com carinho,
Equipe Ceisc. ♥
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Direito Administrativo
Direito Administrativo
Prof.ª Franciele Kühl
Prof. Matheus Carvalho
Prof.ª Maria Valentina de Moraes
Sumário
Olá, aluno(a). Este material de apoio foi organizado com base nas aulas do curso preparatório para
a 1ª Fase OAB e deve ser utilizado como um roteiro para as respectivas aulas. Além disso, reco-
menda-se que o aluno assista as aulas acompanhado da legislação pertinente.
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Direito Administrativo
1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 32. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro: Forense, 2019.
2 CRETELLA JÚNIOR, J. Curso de direito administrativo. Edição revisada e atualizada de acordo com a constituição vigente. Rio de Janeiro:
Forense, 1995, José. 1995. p. 17.
3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 61.
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Direito Administrativo
4 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 32. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 73.
5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 32. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 69
6 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 37.
7 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 30. ed. São Paulo: Atlas-Gen, 2019, p. 8.
8 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 40.
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Poder Legislativo
* Função típica: produção Poder Executivo
Poder Judiciário
de regras gerais e abstratas * Função típica: satisfação
* Função típica: solução de
(as leis) e fiscalização do das necessidades coletivas
Poder Executivo. conflitos e aplicação da lei.
medianteatos concretos, a
* Função atípica: funções
* Função atípica: funções função administrativa.
administrativas, como gestão
administrativas, como * Função atípica: função
de bens, pessoal e serviços;
gestão de bens, pessoal e legislativa, quando expede
ou legislativa, na elaboração
serviços; ou jurisidcional, medida provisória, dá início
de regimentos internos.
como o julgamento de a projeto de lei.
crimes de responsabilidade.
Os entes federados são pessoas jurídicas de direito público, nos moldes do art. 41 do CC, assim
como outras entidades administrativas que vamos estudar na sequência (autarquias, fundações públicas
de direito público e os consórcios públicos de direito público, também denominados de associações públi-
cas), que igualmente executam atividade de Estado, mas de forma indireta. Há, ainda, outras entidades
administrativas, mas de personalidade de direito privado, que também podem executar atividades adminis-
trativas do Estado (atividade em que o direito administrativo se preocupa em regular), são as empresas
públicas, sociedade de economia mista, fundações públicas de direito privado e consórcios públicos de
direito privado.
Assim, vejamos o esquema a seguir que trata da administração pública indireta, entidades que exe-
cutam atividade administrativa por descentralização:
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Pessoas/entidade
s políticas
Administração
Entes Federados
Direta
Pessoa Jurídica
de Direito Público
Autarquias
Pessoas jurídicas
da Administração
Pública Pessoas Fundações
Jurídicas de Públicas de
Direito Público Direito Público
Associações
Públicas
Administração
Indireta Fundações
Públicas de
Direito Privado
Sociedade de
Economia Mista
Pessoas
Jurídicas de
Direito Privado
Empresa Pública
Consórcios
Públicos de
Direito Privado
São quatro as fontes que podemos encontrar nesse ramo do direito: a norma (Constituição Federal
e legislação infraconstitucional), a jurisprudência, a doutrina e os costumes.
*Para todos verem: esquema.
Primárias Lei
Fontes Jurisprudência
Secundárias Doutrina
Costume
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Não há dúvida de que a jurisprudência foi crescendo de importância no direito brasileiro, não só para
o Direito Administrativo, mas para todos os ramos do direito. Nos livros de doutrina, nos trabalhos da advo-
cacia, pública e privada, e mesmo nas decisões judiciais, nota-se preocupação em mencionar precedentes
judiciais, especialmente decisões emanadas do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Fede-
ral, ainda que estes não tenham caráter vinculante.
Já começam a surgir exemplos de decisões judiciais de observância obrigatória, não só para o caso
concreto analisado (quebrando o princípio de que a sentença faz lei apenas entre as partes), mas para
todos os casos futuros iguais; são as hipóteses de sentenças com efeito erga omnes, como ocorre nas
ações coletivas, na ação popular, na ação civil pública, no mandado de segurança coletivo. 9
Segundo Maria Helena Diniz, jurisprudência é “o conjunto de decisões e constantes dos tribunais,
resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral aplicável a todas
as hipóteses similares ou idênticas”. 10 A regra é que a jurisprudência não vincula; todavia, a Súmula Vincu-
lante, conforme o art. 103-A da CF/1988, vinculará. Neste caso, se uma decisão (ainda que administrativa)
contrariar súmula vinculante, caberá Reclamação. A própria Lei de Processo Administrativo introduziu em
seus arts. 56, § 3o, e 64-B (Lei no 9.784/1999). A súmula vinculante só não vincula o próprio Supremo nem
o Poder Legislativo.
Entre as fontes, também há uma relevante importância nos princípios, os quais passaremos a estu-
dar os principais aplicados à Administração Pública no capítulo 3.
9 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 32. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 57.
10 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 295.
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da administração pública, todos pertencentes à mesma pessoa jurídica. Perceba que a transferência ocorre
dentro da própria pessoa jurídica, que pressupõe a vinculação hierárquica. Exemplos de desconcentração:
Delegacias de Polícia, Ministérios da União, Secretarias de estado e município, postos de atendimento da
Receita Federal, as Casas Legislativas, os Tribunais de Justiça, as Subprefeituras e as escolas públicas.
Órgão são criados e extintos por lei (art. 61, § 1o, II, e, da CF/1988), cuja lei é de iniciativa do Presi-
dente da República (na esfera federal). A criação ou extinção não ocorre mediante ato administrativo (de-
creto), que apenas pode ser utilizado para organizar a administração pública (art. 84, VI, a, da CF/1988).
A soma de todos os órgãos e agentes que compõem a entidade federativa (ou pessoa política)
recebe o nome de Administração Pública Direta ou Centralizada. O ente federado é uma pessoa jurídica de
direito público interno, segundo o art. 41 do CC. Quando o Estado exerce diretamente suas tarefas, isso
quer dizer, por meio de seus órgãos e agentes, pertencentes à administração direta, ele está exercendo de
forma centralizada. Quando o Estado desempenha suas atribuições por intermédio de outras pessoas com
personalidade jurídica, pessoas jurídicas autônomas, como as entidades administrativas pertencentes à
administração indireta, ele exerce suas atividades de forma descentralizada.
Essa pessoa jurídica autônoma responde judicialmente pelos prejuízos causados por seus agentes
públicos, justamente pelo fato de que ela tem autoadministração e não está subordinada hierarquicamente
à pessoa jurídica da Administração Direta. Apesar de não estar subordinada hierarquicamente, sofre con-
trole externo, chamado de tutela.
A Lei no 9.784/1999, em seu art. 1 o, § 2o, II, conceitua a entidade como unidade de atuação dotada
de personalidade jurídica própria. O Decreto-lei no 200/1967, no art. 6o, III, refere que a descentralização
tem natureza jurídica de princípio fundamental da organização administrativa.
Esse conjunto de pessoas jurídicas autônomas recebe o nome de Administração Pública Indireta ou
Descentralizada. Essa descentralização pode ocorrer de duas formas:
• Outorga (ou descentralização por serviços): ocorre por meio da criação ou autorização da
criação de entidades da administração indireta que prestarão o serviço (geralmente) por
prazo indeterminado. Aqui ocorre a transferência da titularidade e execução.
• Delegação (ou descentralização por colaboração, ou delegação negocial): transferência por
contrato (concessão ou permissão de serviço público) ou ato unilateral (autorização) para
que uma pessoa delegada possa exercer a execução do serviço, sob fiscalização do Estado.
Quando realizada por contrato, é sempre por tempo determinado. Na delegação, só transfere
a execução, por meio da concessão ou da permissão (arts. 11 e 12 do Decreto-lei no
200/1967). Alguns doutrinadores defendem que a delegação também pode ocorrer para pes-
soas jurídicas de direito privado da Administração Pública Indireta.
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Fundação Pública de
Direito Público A própria lei é o ato constitutivo.
2.3. Autarquias
A autarquia desempenha atividade típica de Estado, por tal razão possui as mesmas prerrogativas
que o Estado. São, portanto, pessoa jurídica de direito público, com autoadministração, patrimônio e receita
próprios, criada por lei para executar atividades típicas da Administração Pública, para seu melhor funcio-
namento (princípio da especialidade), tem gestão administrativa e financeira descentralizada.
Mesmo não estando expresso na legislação, a doutrina e a jurisprudência apresentam espécies de autar-
quia:
a) Comuns ou ordinárias: são as autarquias administrativas ou de serviço, como o INSS e o Ibama.
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ATENÇÃO!
O STF retirou da Ordem dos Advogados do Brasil o status de autarquia (ADI no
3.026/06), referindo-se a ela como entidade sui generis. Para a doutrina clássica, a
OAB nunca deixou de ser Conselho de Classe, logo uma autarquia.
A OAB não está vinculada a nenhum órgão administrativo. Não está sujeita ao controle
da Administração. Seu regime de pessoal é o celetista (não exige concurso público).
11 ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 25. ed. São Paulo: Método, 2017, p. 45.
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Energia Elétrica (Aneel); II – a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP); III – a
Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel); IV – a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa);
V – a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS); VI – a Agência Nacional de Águas (ANA); VII – a
Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq); VIII – a Agência Nacional de Transportes Terrestres
(ANTT); IX – a Agência Nacional do Cinema (Ancine); X – a Agência Nacional de Aviação Civil (Anac); XI –
a Agência Nacional de Mineração (ANM).
Embora as duas únicas agências que estão previstas na Constituição são a ANATEL e a ANP, com
a referência à expressão órgão regulador contida nos artigos 21, XI, e 177, § 2º, III.
As agências reguladoras possuem as características de uma autarquia comum, mas também pos-
suem peculiaridades, que as tornam diferenciadas. São entidades autônomas, editam normas, fiscalizam,
aplicam sanções, resolvem disputas entre empresas e regulam o mercado no setor em que atuam.
As Leis no 9.986/2000 e no 13.848/2019 regulam, em caráter geral, a gestão e organização das
agências reguladoras. Nelas está previsto que os dirigentes serão escolhidos pelo Chefe do Executivo,
dependendo da aprovação pelo Senado Federal (art. 52, III, f, da CF/1988). Assim, trata-se de ato com-
plexo, já que são necessárias duas vontades distintas.
São dirigidas por um colegiado formado por quatro conselheiros ou diretores e um presidente, diretor-
presidente ou diretor-geral (art. 4o da Lei no 9.986/2000). Os requisitos para ser presidente, diretor-presidente
ou diretor-geral e demais conselheiros estão elencados no art. 5o da Lei no 9.986/2000. Seu mandado será de
cinco anos (a partir da Lei no 13.848/2019). Nessas autarquias, seus dirigentes possuem um mandato fixo, do
qual só perderão nas hipóteses previstas em lei (sentença transitada em julgado, processo administrativo ou
renúncia, de acordo com o artigo 9º, da Lei 9.986/2000).
Quando um dirigente deixa o seu cargo, por renúncia, término do mandato ou exoneração, passa
por um período chamado de “quarentena” ou “geladeira”, em que o ex-dirigente fica proibido de exercer
atividades ou prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência por um período de seis
meses (art. 8o da Lei no 9.986/2000), contados da exoneração ou do término do mandato. Durante esse
período, o dirigente continua vinculado à Agência, fazendo jus à remuneração compensatória equivalente
ao cargo de direção que exercia.
Características importantes das agências reguladoras:
• Sofrem controle externo (exemplos: art. 3º, §2º, I, da Lei 13.848/19);
• Por força do princípio da legalidade seus atos normativos não podem conflitar com as nor-
mas constitucionais e legais;
• Sujeitas a controle do Congresso Nacional (art. 49, X, CF);
• Sujeitas a controle do Tribunal de Contas (art. 70 e seguintes da CF);
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• Seus atos não podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo.
Agências reguladoras não são a mesma coisa que a agência executiva. As agências executivas são
autarquias ou fundações que receberam denominação, são entidades preexistentes que recebem a qualifi-
cação de agência executiva. Prevista na Constituição Federal, no art. 37, § 8o, Agência Executiva é apenas
um título dado pelo governo federal para uma autarquia, fundação pública ou órgão que celebre contrato
de desempenho, buscando a ampliação de autonomia e fixando metas de desempenho. A previsão das
agências executivas está na Lei no 9.649/1998 (art. 51 e 52), na Lei nº 13.934/2019 (que regulamenta o
contrato de desempenho) e na Lei nº12.715/2012 (o artigo 73 outorgou benefícios para agências executivas,
trazendo um percentual maior para dispensa de licitação). O INMETRO (Instituto Nacional de Metrologia,
Normatização e Qualidade Industrial) realizou contrato de gestão com o governo federal e tornou-se Agên-
cia Executiva através do Decreto nº 23, em 1998.
12 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 30. ed. São Paulo: Atlas-Gen, 2019, p. 562.
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Criação e extinção Criada e extinta por lei específica. Lei autoriza a criação, mas o
Poder Executivo deve
providenciar a sua criação no
registro público (art. 45 do CC
e art. 5º, § 3º, do Decreto-lei nº
200/1967).
Responsabilidade Direta e objetiva (art. 37, § 6º, da CF/1988) quando prestadora de serviço público.
civil
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Imunidade Gozam de imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a, e § 2º, da CF/1988).
tributária
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Criação e extinção A lei autoriza a criação, mas ela, por si só, não é suficiente para o
nascimento da entidade, o Estado deverá providenciar a elaboração do ato
que traduza seu estatuto ou do ato constitutivo, para a inscrição no registro
próprio. A autorização será necessária para serem extintas. Essa regra
para criação se aplica também às subsidiárias, entretanto, não é
necessária autorização legislativa para a venda das subsidiárias e
controladas, nem de licitação, exceto para a matriz (STF, ADI no 5.624).
Objeto Havia discussões, pois o Decreto-lei nº 200/1967 traz que essas entidades
se destinam à exploração de atividade econômica (art. 5o, II e III), mas a
Constituição, em seu art. 173, § 1º, alude também a prestação de serviços;
assim, pacificou-se o entendimento das duas possibilidades pela doutrina.
Patrimônio Se prestam serviço público, os bens são privados, mas com algumas
prerrogativas de públicos. Agora, se exploram atividade econômica, os
bens são privados, sem prerrogativas.
Imunidade tributária Se presta serviço público, possui imunidade sobre os bens, rendas e
serviços necessários ao serviço público, conforme o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça. Mas se explora atividade econômica, aí não
possui imunidade.
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Direito Administrativo
6.017/2007, alterada pelas Leis no 13.822/2019 e n o 13.821/2019. Antes da lei de 2005, os consórcios pú-
blicos não adquiriam personalidade jurídica, não tendo, assim, capacidade para assumir direitos e obriga-
ções em nome próprio, segundo Hely Lopes Meirelles. 13 Todavia, a partir da Lei n o 11.107/2005, o consórcio
passou a ser considerado pessoa jurídica.
O consórcio público é uma gestão associada entre entes federados para a consecução de fins
de interesse comum, normalmente com matérias elencadas no art. 23 da CF/1988, que trata das compe-
tências comuns. Assim, trata-se da união de dois ou mais entes para a prestação de um serviço público. A
natureza do consórcio público vai variar conforme sua criação; o art. 6 o da Lei no 11.107/2005 estabelece
que os consórcios poderão ser de natureza pública (chamados de associações públicas) ou natureza pri-
vada.
A lei deu alguns privilégios aos consórcios:
a) As associações públicas podem promover desapropriação (atos executórios, não de-
creto expropriatório) e instituir servidões (art. 2º, §1º, inciso II);
b) O dobro do limite para contratação direta por dispensa de licitação em razão do valor
(art. 24, I e II, Lei 8.666/93 e art. 75, §2º, da Lei 14.133/21);
c) Poder de dispensar licitação na celebração de contrato com ente da federação ou com
entidade da Administração Indireta, para prestação de serviços públicos de forma as-
sociadas (art. 24, inciso XXVI, Lei 8.666/93 e art. 75, XI, da Lei 14.133/21);
d) Possibilidade de ser contratado pela Administração Direta ou Indireta dos entes da
Federação consorciados, com dispensa de licitação (art. 2º, § 1º, inciso III).
Consórcio público de direito público – associação pública, espécie de autarquia, pertence à ad-
ministração indireta dos entes consorciados. Tem natureza de autarquia.
Consórcio público de direito privado – não faz parte da administração indireta.
Os consórcios sofrem controle pelo Tribunal de Contas (art. 9 o, par. ún., da Lei n o 11.107/2005) e,
também, pelos entes federativos do qual façam parte da Administração Indireta deles.
As associações públicas são constituídas na forma de autarquias interfederativas, pois enquadram-
se no gênero autarquia e regem-se, por consequência, pelo direito público e não pelo Código Civil. Já os
consórcios públicos de direito privado são criados mediante autorização legislativa, para a gestão associada
de serviço público.
O art. 3o da Lei no 11.107/2005 traz que o consórcio é constituído por contrato, mas, na verdade,
13 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 388.
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Direito Administrativo
Art. 12. A extinção de contrato de consórcio público dependerá de instrumento aprovado pela
assembleia geral, ratificado mediante lei por todos os entes consorciados.
§ 1º Revogado
§ 2º Até que haja decisão que indique os responsáveis por cada obrigação, os entes consorcia-
dos responderão solidariamente pelas obrigações remanescentes, garantindo o direito de re-
gresso em face dos entes beneficiados ou dos que deram causa à obrigação.
Art. 12-A. A alteração de contrato de consórcio público dependerá de instrumento aprovado pela
assembleia geral, ratificado mediante lei pela maioria dos entes consorciados.
Órgãos públicos Não tem personalidade própria. Art. 1º, § 2º, da Lei n° 9.784/1999
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Direito Administrativo
São criados e extintos por lei. Art. 61, § 1º, II, e, e 84, VI, a, da
CF/1988
Entidade administrativa da
Agência executiva Art. 37, § 8º, da CF/1988 e arts. 51
Administração indireta
e 52 da Lei nº 9.649/1998
2.7. Paraestatais
São definidas como paraestatais, além dos serviços sociais autônomos (inicialmente abordado por
Hely Lopes Meirelles), as Entidades de Apoio; as chamadas Organizações Sociais, as Organizações da
Sociedade Civil de Interesse Público e as Organizações da Sociedade Civil também são entidades paraes-
tatais. Suas principais características e observações são:
*Para todos verem: tabela.
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Direito Administrativo
SSA (Serviços Lei específica para Lei específica para Entidade como:
Sociais cada entidade. cada entidade. Sesi, Senai, Senac,
Autônomos) Sesc, etc.
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Direito Administrativo
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Direito Administrativo
Pública
Princípio da
Indisponibilidade do
Interesse Público
Princípio da Legalidade
Princípios Básicos : art. 37, caput, CF
Princípio da
Impessoalidade
Princípio da Moralidade
Princípio da Publicidade
Princípio da Eficiência
14 MEIRELES, Ivson Antonio de Souza. Poder Judiciário e Administração Pública: Reconstrução de parâmetros para a concretização dos
direitos fundamentais por meio de políticas públicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017. p. 97.
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15 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 35. ed. São Paulo: Malheiros, 2021.
16 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 35. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro: Forense, 2022.
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Direito Administrativo
Saddy,17 que, “ao realizar atividade discricional ou apreciativa, além de observar a norma jurídica,
o administrador não pode se distanciar de valores éticos não protegidos diretamente pela norma
jurídica, mas suscetíveis de proteção porque são subjacentes em determinada sociedade”.
Relaciona-se com: ética, boa-fé e probidade, licitude e honestidade. Exemplos são as Leis no
8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) e no 14.230/2021 (alteração). Ato contrário a moral é nulo,
não apenas inconveniente ou inoportuno.
Princípio da publicidade: Do princípio da publicidade é possível extrair duas perspec-
tivas: de exigência de publicações no Diário Oficial e de transparência da atuação administrativa.
O princípio da publicidade relaciona-se, assim, com a noção de visibilidade, transparência, das
opções eleitas pelos agentes públicos, com a prestação de informações por parte da Administração Pública,
que permitam o seu controle. 18 Ex.: incisos XIV, XXXIII e LX do art. 5 o da CF/1988, a Lei no 12.527/2011
(Lei de Acesso à informação – LAI), remédios constitucionais como o Habeas Data, a possibilidade de sigilo.
Não é absoluto, podendo ser flexibilizado diante da segurança nacional, intimidade e privacidade, por exem-
plo.
Princípio da eficiência: Também disposto no art. 37, caput, da CF/1988, fundamenta a
noção de boa prestação de serviços, de forma mais simples, menos custosa (econômica), rápida,
buscando a concretização do interesse público da melhor maneira. Lembre-se: Não é absoluto,
pois não tem força para afastar outros princípios que regem a administração pública, como o da
legalidade (pular etapas definidas em lei) e da publicidade (não realizar publicações para diminuir
custos e tempo).
Ex.: avaliações periódicas de desempenho do servidor (art. 41, § 1o, da CF/1988).
Constituição Federal
Art. 5o (...)
(...)
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [Lei
no 9.784/1999 – Processo Administrativo Federal]
17 SADDY, André. Limites à tomada de decisão e controle judicial da Administração Pública. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018. p. 121.
18 SADDY, André. Limites à tomada de decisão e controle judicial da Administração Pública. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018.
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Direito Administrativo
Administração Pública pode rever os seus atos, sem necessitar do Poder Judiciário para tanto.
Prazo da Lei no 9.784/1999: direito de anular decai em 5 (cinco) anos, salvo nos casos de má-
fé.
Lei no 8.987/1995
Art. 6o (...)
§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, efici-
ência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das
tarifas.
(...)
§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação
de emergência ou após prévio aviso, quando:
I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
§ 4o A interrupção do serviço na hipótese prevista no inciso II do § 3o deste artigo não
poderá iniciar-se na sexta-feira, no sábado ou no domingo, nem em feriado ou no dia an-
terior a feriado. (Incluído pela Lei no 14.015/2020)
Atenção!
O Superior Tribunal de Justiça proíbe a interrupção de serviço essencial:
• Mesmo quando há falta de pagamento, mas é necessário para a sobrevivência da
pessoa;
• Quando a Administração Pública não pagar a conta de serviço essencial prestado.
19 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 35. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro: Forense, 2022.
20 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 35. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro: Forense, 2022.
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Direito Administrativo
21 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 34. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 123.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
22 SADDY, André. Limites à tomada de decisão e controle judicial da Administração Pública. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018.
23 SADDY, André. Limites à tomada de decisão e controle judicial da Administração Pública. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
Hierárquico
Vinculado Discricionário
Administração
Pública
Polícia Regulamentar
Disciplinar
24 MAFINNI, Rafael. Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
Assim, dentro dos limites definidos em lei, observados os direitos fundamentais e princípios da Ad-
ministração Pública, há um espaço de escolha do poder público. A lei (legalidade) funciona como uma
moldura, dentro da qual há espaço para que os agentes públicos decidam.
Exemplo do poder discricionário da Administração Pública: art. 36 da Lei n o 8.112/1990, que trata
do regime jurídico dos servidores públicos federais, que, em seu inciso II, disciplina a remoção de servidor
a pedido dele próprio, ficando a critério da Administração Pública decidir sobre.
25 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 35. ed. São Paulo: Atlas, 2021.
29
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
deles.
26 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 35. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro: Forense, 2022.
30
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
administrativa aos direitos individuais, quanto a execução de atos administrativos e materiais, como fiscali-
zações, vistorias, notificações, interdições, dissoluções de reuniões, entre outros. 27
Quais as características/atributos do Poder de Polícia?
Discricionariedade: trata-se da oportunidade ou conveniência ao aplicar (na maior parte
dos casos). Cabe à Administração Pública compreender qual o melhor momento para atuar e,
ainda, quais os meios mais adequados.
Autoexecutoriedade: execução direta de suas decisões, sem necessidade de recorrer
ao Poder Judiciário.
Coercibilidade: é dotado de força coercitiva, sendo possível a imposição das medidas,
o que garante também a executoriedade dos atos de polícia.
Poder de Polícia é delegável? Em regra, não. A exceção é no que se refere a atos materiais:
Normatizar e sancionar (não cabe) X Consentir (licença, alvará, autorização) e fiscalizar (cabe).
Tese de repercussão geral STF: É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de
lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social
majoritariamente público que prestem, exclusivamente, serviço público de atuação própria do Estado e em
regime não concorrencial.
Prazo prescricional das sanções: regulamentado na Lei n o 9.873/1999.
prescrição da ação punitiva = 5 anos (art. 1 o);
prescrição intercorrente = 3 anos (§ 1o);
prescrição quando for ilícito penal = prazo da lei penal (§ 2o).
27 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 35. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro: Forense, 2022.
28 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 35. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro: Forense, 2022.
29 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 35. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro: Forense, 2022.
31
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
definido em lei, ou seja, abuso de autoridade refere-se aos crimes previstos na Lei n o 13.869/2019, que
exigem dolo + finalidade específica de prejudicar, beneficiar ou por capricho ou satisfação pessoal.
5. Agentes Públicos
5.1. Conceito
Diferentes são as classificações doutrinárias sobre o conceito de agente público, caracterizando-se,
de forma ampla, como todo aquele particular que desempenha alguma atividade estatal e possui um vínculo
jurídico (estável ou não, a depender do caso, como será analisado) com a Administração Pública.
Quatro categorias de agentes públicos desdobram-se das classificações constitucionais e legais, sendo
elas:
• Agentes políticos;
• Agentes militares;
• Particulares em colaboração;
• Agentes administrativos.
32
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
Mandato eletivo +
Agentes secretários/
políticos ministros + alto escalão PJ.
MP.
Prazo concurso:
Empregados até 2 anos,
públicos (celetistas) Não é possível
Emprego prorrogáveis por
- Lei nº 9962 + CLT adquir
Público estabilidade igual período
33
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
30 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 35. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro: Forense, 2022.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
35
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
Cargo
Cargo em Comissão
Público Efetivo
Função de confiança
Chefia, direção e
assessoramento
Atenção!
Para além das hipóteses previstas no art. 37, XVI, da CF/1988, é possível a cumulação
36
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
do mandato de vereador, com outro cargo, emprego ou função pública, desde que existente
compatibilidade de horários, como indica o art. 38, III, da CF/1988: “III – investido no mandato de
Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego
ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será
aplicada a norma do inciso anterior”.
Súm. no 266 do STJ: O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser
exigido na posse e não na inscrição para o concurso público.
Súm. no 686 do STF: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de
candidato a cargo público.
37
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
regime jurídico da Lei n o 8.112/1990 (servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações
públicas federais), é vedada a abertura de novo concurso público enquanto ainda existirem candidatos
aprovados em concurso com prazo não expirado. Em se tratando de agentes públicos não submetidos
a essa lei (os agentes militares, p. ex.), válido é o dispositivo constitucional, cabendo a abertura de novo
concurso.
Importante o destaque a outros artigos aplicáveis aos concursos públicos: o art. 5 o, § 2o, da Lei no
8.112/1990 e a Lei n o 12.990/2014 dispõem sobre as reservas de vagas em concursos públicos, discipli-
nando as porcentagens de vagas destinadas a pessoas com deficiência (até 20%), em atribuições compa-
tíveis, e a pessoas negras (20%).
Súm. no 377 do STJ: O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em con-
curso público, às vagas reservadas aos deficientes. -> regulamentado também pela Lei n.º
14.126/2021.
Súm. no 552 do STJ: O portador de surdez unilateral não se qualifica como pessoa com
deficiência para o fim de disputar as vagas reservadas em concursos públicos.
5.2.2. Formas
São formas de provimento: nomeação, readaptação, reversão, reintegração, recondução, promo-
ção, aproveitamento.
Obs.: Ascenção e transferência não existem mais.
5.2.2.1. Nomeação
A nomeação é a forma originária de provimento, podendo ser em comissão (cargo em comissão)
ou em caráter efetivo (com aprovação em concurso público).
A Súm. no 15 do STF garante a nomeação quando não observada a classificação no concurso
público: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando
31 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 35. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro: Forense, 2022.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
Outra forma de perda do cargo de servidor estável está indicada no § 4o do art. 169 da CF/1988,
que, por força da Lei Complementar n o 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), disciplina a perda do
cargo por despesa de pessoal acima dos limites legais, atingindo também os servidores estáveis, se ne-
cessário.
Vacância do cargo: “O fato administrativo-funcional que indica que determinado cargo
público não está provido, ou, em outras palavras, está sem titular” 32 decorrerá de exoneração,
demissão, readaptação, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento.
Exoneração: A exoneração, disciplinada nos arts. 34 e 35 da Lei n o 8.112/1990, pode
ocorrer a pedido do servidor ou de ofício. De ofício: em decorrência da não satisfação das con-
dições do estágio probatório ou quando, já tomada a posse, não é iniciado o exercício por parte
do servidor.
Atenção: Exoneração e demissão são diferentes, uma vez que a demissão é penalidade
e a exoneração não.
32 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 30. ed. São Paulo: Atlas-Gen, 2019. p. 671.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
Atenção!
Lei no 8.112/1990
Art. 27. Não poderá reverter o aposentado que já tiver completado 70 (setenta) anos de
idade.
Súm. no 39 do STF: À falta de lei, funcionário em disponibilidade não pode exigir, judici-
almente, o seu aproveitamento, que fica subordinado ao critério de conveniência da ad-
ministração.
41
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
5.2.2.7. Promoção
É o progresso do servidor, dentro da mesma carreira. Só poderá ocorrer em cargos com plano de
carreira, apresentando o art. 39, § 2o da CF/1988 como requisito para promoção a participação em cursos
de formação e aperfeiçoamento. Os critérios para a promoção são merecimento e antiguidade.
42
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
O teto é válido: (1) a agentes sob regime remuneratório ou subsídio; (2) a servidores da Adminis-
tração direta, autárquica e fundacional; (3) a agentes públicos vinculados às sociedades de economia mista
e empresas públicas que recebam recursos da Fazenda Pública (art. 37, § 9o, da CF/1988); (4) a parla-
mentares de estados e municípios (leitura conjunta dos arts. 27, § 2o, e 29, VI, da CF/1988); (5) a proventos
dos aposentados e pensões dos dependentes do servidor falecido.
Atenção!
Na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 3854 (rel. Min. Gilmar Mendes – Plenário – j.
7-12-2020), foi dada interpretação conforme ao art. 37, XI, da CF/1988, sendo considerado que
os magistrados estaduais se limitam ao teto dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e não
90,25% do teto, como indicado no artigo.
A tese firmada no RE no 663696 (rel. Min. Luiz Fux – Plenário – j. 28-2-2019) foi no
sentido de que a expressão procuradores se refere também aos procuradores municipais e, as-
sim, os procuradores do Município submetem-se ao teto remuneratório dos Ministros do STF e
não ao subteto do prefeito.
Súm. Vinc. no 37 do STF: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa,
aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.
Súm. Vinc. no 15 do STF: O cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor pú-
blico não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo.
Súm. Vinc. no 42 do STF: É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de
servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária.
Súm. Vinc. no 16 do STF: Os artigos 7o, IV, e 39, § 3o (redação da EC 19/98), da Consti-
tuição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
TETO – MINISTROS DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Outros dispositivos importantes: arts. 37, XII, XIII, XIV, XV e 169 da CF/1988.
O teto remuneratório, por entendimento do Supremo Tribunal Federal, vale para cada cargo de
forma isolada e não em relação ao montante final das duas remunerações. É válido também para agentes
públicos vinculados a sociedades de economia mista e empresas públicas que recebam recursos da Fa-
zenda Pública.
5.5. Penalidades
Os agentes administrativos, em razão do conjunto de atribuições e responsabilidades que pos-
suem, estão sujeitos, pelo Poder Disciplinar, a sofrer a aplicação de penalidades disciplinares quando co-
metidos ilícitos administrativos, que serão apurados por meio de sindicância ou processo administrativo
disciplinar. Estão elencadas no art. 127 da Lei n o 8.112/1990 e podem ser: I – advertência; II – suspensão;
III – demissão; IV – cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V – destituição de cargo em comissão;
VI – destituição de função comissionada.
O cancelamento dos registros das penalidades ocorrerá em 3 (três) anos, quando se tratar de
advertência, e em 5 (cinco) anos, quando for o caso de suspensão, desde que o servidor não tenha prati-
cado outras infrações neste período, como disciplina o art. 131 da Lei no 8.112/1990.
O art. 141 da Lei indica as competências específicas para a aplicação das penalidades
determinadas.
Prescrição das penalidades impostas:
Lei no 8.112/1990
Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:
I – em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de
aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
5.6. Demissão
A demissão configura-se como um ato administrativo que finaliza o vínculo do agente público com
a Administração Pública em razão da prática de uma infração funcional de natureza grave, ou seja, trata-
se de um ato com caráter punitivo.
As condutas que acarretam a demissão do servidor, como penalidades a ele impostas, estão disci-
plinadas no art. 132 da Lei n o 8.112/1990. São três as modalidades de penalidades, havendo penalidades
leves, que não acarretam a impossibilidade de retorno ao serviço público; moderadas, que impedem o
provimento em cargo público pelo período de 5 (cinco) anos; e aquelas gravosas, que impedem em
definitivo novo provimento, como indica o art. 137, e seu parágrafo único, da Lei n o 8.112/1990.
O Supremo Tribunal Federal, na ADI n o 2975, pronunciou-se sobre a vedação de retorno ao serviço
público disciplinada no parágrafo único do art. 137 da Lei n o 8.112/1990, entendendo que há uma inconsti-
tucionalidade material em razão da proibição de penas perpétuas no Brasil. Assim, o dispositivo não é
válido.
Não há discricionariedade na atuação da autoridade que tiver ciência de alguma irregularidade em
relação à apuração ou não das condutas, devendo esta promover sua apuração imediata, consoante o art.
143 da Lei no 8.112/1990 – o que é reforçado também pela Súm. no 650 do STJ.
Outro ponto importante sobre a apuração de eventuais irregularidades refere-se às denúncias re-
portadas à autoridade, disciplinando o art. 144 da mesma lei que devem ser devidamente identificadas.
Contudo, a Súm. no 611 do STJ firmou entendimento no sentido de que, quando devidamente motivadas e
com amparo em investigação ou sindicância, há a possibilidade de que haja denúncia anônima e dessa
decorra um processo administrativo disciplinar.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
ou fornecer elementos para a abertura de um processo administrativo disciplinar. Por seu caráter inquisitó-
rio, não possui ampla defesa e contraditório. Como medida cautelar, cabe afastamento do servidor.
Lei no 8.112/1990
Art. 145. Da sindicância poderá resultar:
I – arquivamento do processo;
II – aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias;
III – instauração de processo disciplinar.
Parágrafo único. O prazo para conclusão da sindicância não excederá 30 (trinta) dias, po-
dendo ser prorrogado por igual período, a critério da autoridade superior.
Pode haver Processo Administrativo Disciplinar (PAD) sem sindicância prévia? Sim. A sindicância
não é um requisito obrigatório para a instauração de um processo administrativo disciplinar.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
autárquica e fundacional, contribuirão para o Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), consoante o
art. 40 e ss. da CF/1988. Por força do § 13 do mesmo dispositivo, os ocupantes de cargo em comissão,
cargo temporário, mandato eletivo e emprego público contribuirão para o Regime Geral da Previdência
Social (RGPS).
Em síntese:
Regime Próprio de Previdência Social: servidores públicos estáveis da Administração
Direta, autarquias e fundações.
Regime Geral de Previdência Social: ocupantes de cargos em comissão; agentes políti-
cos; empregados públicos.
A aposentadoria compulsória de que trata o art. 40 estende-se também a empregados dos consór-
cios públicos, empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias (art. 201, § 16, da
CF/1988).
Ver também: Lei Complementar no 152/2015 – aposentadoria compulsória aos 75 anos.
Importante!
A aposentadoria dos professores possui critério de idade próprio, dispondo a Súm. n o 726 do
STF que: “Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço
prestado fora da sala de aula”. Contudo, tese de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal firmou
entendimento de que os tempos de serviço em direção e coordenação pedagógica serão computados.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
6. Improbidade Administrativa
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11, não bastando a voluntariedade do agente. Inclusive o mero exercício
da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta
a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.
O enquadramento NÃO poderá ser cumulativo: “Para cada ato de improbidade administrativa, de-
verá necessariamente ser indicado apenas um tipo dentre aqueles previstos nos arts. 9 o, 10 e 11 desta Lei”
(art. 17, § 10-D).
Quando um ato de improbidade administrativa é praticado e o agente venha a falecer, os suces-
sores ou herdeiros deste estarão sujeitos à obrigação de reparar até o limite do valor da herança ou do
patrimônio transferido (art. 8 o). Essa previsão já existia, embora tenha recebido nova redação. O que é total
novidade é o art. 8 o-A, que estende a responsabilidade sucessória também na hipótese de alteração con-
tratual, de transformação, de incorporação, de fusão ou de cisão societária.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
(catorze) anos.
políticos até 12 (doze)
anos, pagamento de multa
Ação ou omissão que enseje efetiva civil equivalente ao valor
Art. 10 – Causam e comprovadamente perda do dano e proibição de
prejuízo ao erário. patrimonial, desvio, apropriação, contratar com o poder
malbaratamento ou dilapidação. público ou de receber
benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta
ou indiretamente, ainda
que por intermédio de
Pagamento de multa civil de até 24 (vinte pessoa jurídica da qual
e quatro) vezes o valor da remuneração seja sócio majoritário, pelo
percebida pelo agente e proibição de
Art. 11 – Atos prazo não superior a 12
contratar com o poder público ou de (doze) anos.
que atentem
receber benefícios ou incentivos fiscais
contra princípios
ou creditícios, direta ou indiretamente,
da administração
ainda que por intermédio de pessoa
pública.
jurídica da qual seja sócio majoritário,
pelo prazo não superior a 4 (quatro)
anos.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
de Processo Civil. O pedido serve para garantir a integral recomposição do erário ou do acréscimo patrimo-
nial resultante de enriquecimento ilícito. Poderá, até mesmo, ser decretada sem a oitiva do réu. Da decisão
diante do pedido de indisponibilidade de bens caberá agravo de instrumento.
A ordem de indisponibilidade de bens deverá priorizar veículos de via terrestre, bens imóveis, bens
móveis em geral, semoventes, navios e aeronaves, ações e quotas de sociedades simples e empresárias,
pedras e metais preciosos e, apenas na inexistência destes, o bloqueio de contas bancárias, de forma a
garantir a subsistência do acusado e a manutenção da atividade empresária ao longo do processo.
Mas cuidado, é vedada a decretação de indisponibilidade (art. 16, §§ 13 e 14):
• da quantia de até 40 salários-mínimos depositados em poupança, em outras aplica-
ções financeiras ou conta-corrente.
• de bem de família, salvo se comprovado que o imóvel seja fruto de vantagem patri-
monial indevida.
Outra atenção que devemos ter é que, segundo a redação do legislador, a partir das mudanças
ocorridas com a Lei 14.230/2021, o Ministério Público seria o único responsável pelo ajuizamento da ação
(art. 17), todavia, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em Ação Direita de Inconstitucionalidade, que é
inconstitucional a exclusividade do Ministério Público para propor ações de improbidade administrativa (ADI
no 7043), podendo também a pessoa jurídica prejudicada demandar. Assim, tanto o Ministério Público,
quanto a pessoa jurídica prejudicada (nos moldes do artigo 1º, da LIA) podem ajuizar a ação de impro-
bidade administrativa.
A propositura da ação a que se refere o caput do art. 17 da LIA prevenirá a competência do juízo
para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.
A competência é do local do fato ou do local da pessoa jurídica prejudicada (art. 17, §4-A). Se a inicial
preencher os requisitos estabelecidos na lei de improbidade (a qual segue o procedimento comum do CPC
com as adaptações elencadas na LIA), o juiz mandará notificar o requerido para oferecer contestação no
prazo de 30 dias. Cabe no processo de improbidade administrativa pedido de tutela provisória, nos moldes
do Código de Processo Civil.
É nula a decisão de mérito, total ou parcial, da ação de improbidade que (art. 17, § 10-F):
• condenar por tipo diverso daquele definido na petição inicial.
• condenar sem produção das provas por ele tempestivamente especificadas.
Cuidado!
Em que pese seja aplicado o procedimento comum do Código de Processo Civil, há regras do
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
Código que não são aplicadas na ação de improbidade por vedação expressa no art. 17, § 19:
Embora o Código de Processo Civil seja aplicado às ações de improbidade administrativa, algumas
adaptações e vedações devem ser seguidas, de acordo com a LIA.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
25 de outubro de 2021. Muitos dispositivos tiveram sua constitucionalidade discutida no Supremo Tribunal
Federal, por isso devemos ficar atentos a alguns pontos:
• Através da ADI 7236, em liminar (ainda não há julgamento da ação), o STF suspendeu a
eficácia dos seguintes dispositivos da LIA: art. 1º, §8º; art. 12, §1º e §10; art. 17-B, §3º; art.
21, §4º e art. 23-C.
• O recurso ARE 843.989: o STF firmou as seguintes teses:
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos
de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença
do elemento subjetivo – dolo;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de
improbidade administrativa –, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da
Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada, nem
tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos, pra-
ticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em jul-
gado, em virtude da revogação expressa do texto anterior, devendo o juízo competente
analisar eventual dolo por parte do agente.
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os
novos marcos temporais a partir da publicação da lei.
Improbidade administra- Previsão no art. 37, caput e § 4º, da CF/1988, bem como na Lei nº 8.429/1992 (chamada LIA).
tiva Não se confunde com crime de responsabilidade.
Agentes políticos podem ser responsabilizados pela LIA, como também pela lei de crimes de
responsabilidade, exceto o Presidente da República, que, de acordo com a jurisprudência,
não responde pela LIA.
Responsabilidade em três Uma conduta ilícita praticada pelo agente público pode levar à responsabilização em três es-
esferas feras diferentes: civil, administrativa e penal. Embora as sanções em outras ações possam
ser compensadas com as sanções da LIA.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
Regras do CPC que não • A presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia.
• A imposição de ônus da prova ao réu, na forma dos §§ 1º e 2º do art. 373 do CPC.
podem ser aplicadas na
• O ajuizamento de mais de uma ação de improbidade administrativa pelo mesmo
ação de improbidade fato, competindo ao Conselho Nacional do Ministério Público dirimir conflitos de atri-
buições entre membros de Ministérios Públicos distintos.
• O reexame obrigatório da sentença de improcedência ou de extinção sem resolu-
ção de mérito.
Solução consensual • Interrompe em 90 dias o prazo da contestação.
• Desde que haja integral ressarcimento do dano e à pessoa jurídica lesada da van-
tagem indevida obtida, ainda que oriunda de agentes privados.
Prescrição Em oito anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações per-
manentes, do dia em que cessou a permanência. Bem como, quatro anos, no caso
de prescrição intercorrente.
7. Atos Administrativos
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
elementos também estão expressos no artigo 2ª, da Lei 4.717/1965 (Lei da Ação Popular):
competência, objeto, motivo, finalidade e forma.
*Para todos verem: esquema.
C• ompetência
O• bjeto
M• otivo
F • inalidade
F • orma
7.3.1. Competência
Nos atos administrativos a competência é muito similar a questão de capacidade estudada no direito
privado, todavia no direito público há algumas peculiaridades, é a lei que atribui para alguém a titularidade
de determinados atos administrativos, ou seja, não há presunção de capacidade, ela deve originar do texto
expresso. Portanto a lei é a fonte formal da competência.
Atenção!
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
Atenção!
A função de fato/agente putativo, é ato ilegal, mas pode ser validado perante terceiro de
boa-fé. Já no caso de usurpação de função não, nesse caso o ato é inexistente, não produzindo
efeito, inclusive sendo considerado crime (art. 328, CP). Portanto na usurpação não se aplica a
teoria da aparência.
7.3.2. Objeto
Chamado também de conteúdo, é a alteração no mundo jurídico que o ato realizará, ou seja, o
efeito jurídico imediato que o ato irá produzir. O objeto deve ser lícito e possível (art. 104, inciso II, do CC).
Para identificar o objeto do ato administrativo deve se verificar o que o ato administrativo quer consistir,
resguardar, transferir, modificar, extinguir ou declarar.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
O objeto do ato pode ser discricionário ou vinculado. Significa dizer que a vontade do agente
público, que é a vontade da Administração Pública, será a própria vontade do legislador (vinculado). Em
algumas situações a lei permitirá “ao agente que faça o delineamento do que pretende com a sua manifes-
tação de vontade” (CARVALHO FILHO, p. 114) 33. Exemplo de objeto discricionário: uma autorização para
o circo se instalar e funcionar na praça pública, o agente vai delimitar o tempo, o horário, o espaço, as
condições e o modo.
7.3.3. Motivo
É a necessidade, as razões de fato e de direito que serve de fundamento para o ato administrativo.
É a causa que leva ao ato. Exemplos: o motivo da licença paternidade é o nascimento do filho; o motivo da
aplicação da sanção administrativa é a transgressão cometida; o motivo da ordem de demolição do prédio
é o perigo de desabamento que ele apresenta.
a) Motivo de direito: a norma elenca a vontade administrativa (ato vinculado), exemplo: licença
paternidade.
b) Motivo de fato: a situação ocorrida enseja a necessidade do ato, não há a descrição na norma
legal, mas a lei autoriza a prática do ato administrativo, portanto é ato discricionário. Exemplo:
licença para interesses pessoais.
Mas atenção: não confunda motivo com motivação! Motivo não é a mesma coisa que motiva-
ção no direito administrativo.
A motivação é a fundamentação do ato administrativo, constituindo parte do elemento forma. Ela
é a descrição do motivo, mas não se confunde com este. A motivação, quando obrigatória, é a exteriori-
zação formal do elemento motivo, de modo que sua ausência nesse caso representa vício formal.
Motivo Motivação
•Situação de •Justificativa
fato •Exprimir de
•Causa do fato forma
•Razões de fato expressa e
•Circunstância textual
de fato
33
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 30. ed. São Paulo: Atlas-Gen, 2019.
59
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
7.3.4. Finalidade
A finalidade é o resultado que a Administração deseja alcançar, a finalidade de todo ato adminis-
trativo é o interesse público. Quando a finalidade não é o interesse público temos abuso de poder, na mo-
dalidade desvio de finalidade, além de incorrer em abuso de poder a conduta do agente que viola a finali-
dade também viola os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa. Por exemplo, situações
de desapropriação por perseguição política, concessão de vantagens para alguns servidores da mesma
classe/carreira, sem justificativa para não concessão aos demais da mesma classe/carreira.
7.3.5. Forma
A forma é o meio pelo qual a vontade se exterioriza, como o ato se materializa, segundo a Lei nº
4.717/1965, artigo 2º, vício na forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de
formalidade indispensáveis à existência ou seriedade do ato. Assim, para um ato ter validade ele precisa
estar adequado ao que expressamente dispõe a lei ou ao ato com força jurídica que determina como deve
ser a forma. Por exemplo: a desapropriação depende de ato declaratório do chefe do executivo, declarando
a utilidade pública, interesse público ou necessidade pública, nesse caso, se o chefe do executivo utilizar
outro meio, como uma resolução ou portaria e não o decreto, estará incorrendo em vício na forma do ato
administrativo.
60
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
2) Quanto às prerrogativas:
a) Ato de império: se caracterizam pelo poder de coerção que exerce a Administração Pública,
como, por exemplo, os atos de polícia (apreensão de bens, embargo de obra, etc.).
b) Ato de gestão: quando o Estado atua no mesmo plano que o particular, não tendo
coercibilidade nos atos, hipóteses como contratos para aquisição de bens ou alienação de
bens.
c) Ato de expediente: são atos internos da Administração Pública que visam unicamente o
andamento aos serviços internos da entidade, órgão ou repartição. Por exemplo: nomear,
61
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
5) Quanto ao efeito:
a) Ato constitutivo: são aqueles que alteram uma relação jurídica, criando, modificando ou
extinguindo direitos. Exemplo: a autorização, a sanção disciplinar, o ato de revogação, uma
posse em cargo público.
b) Ato declaratório: são os que apenas declaram situação preexistente, citando-se, como
exemplo, o ato que declara que certa construção provoca riscos à integridade física.
c) Ato enunciativo: cuja característica é a de indicarem juízos de valor, dependendo, portanto,
62
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
6) Quanto a retratabilidade:
a) Revogáveis: são aqueles em que a administração está livre para fazer cessar seus efeitos,
são atos que não conferem direito subjetivo ao destinatário, por exemplo, autorização para
estacionar veículo no pátio de um prédio público.
b) Irrevogáveis: aqueles que uma vez praticados, não poderiam mais ser retirados do mundo
jurídico, como uma licença, salvo se a parte deixar de preencher os requisitos legais.
34
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2003.
63
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
5) Atos punitivos: atos que emanam punições aos particulares e servidores públicos, portanto
estão ligados ao Poder de Polícia e ao Poder Disciplinar. Eles contêm uma sanção aplicada a
infratores de normas administrativas. Exemplos: multas, sanções disciplinares e interdições de
estabelecimento.
Quando está em
Ato nulo desconformidade com a lei.
Exemplo: Servidor empossado no
Efeito ex-tunc, salvo 3º de boa-fé. cargo privativo para bacharel em
direito, mas não é graduado.
Quando há usurpação de função.
35
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
4) Renúncia: extinção de ato porque o próprio beneficiário abriu mão de uma vanta-
gem de que desfrutava.
*Para todos verem: tabela.
EXTINÇÃO
65
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
8.1. Conceito
A Administração Pública tem o dever-poder de controle de seus atos, podendo exercer ela mesma
o controle (princípio da autotutela), chamado controle interno, quando exercido pelo próprio Poder que pra-
ticou o ato, assim como também está sujeita ao controle externo, quando um poder realiza controle do outro.
Esse controle não recai apenas sobre os órgãos do Poder Executivo, mas também a qualquer entidade
administrativa da administração indireta, qualquer órgão, de qualquer dos Poderes, da administração direta
no exercício da função administrativa.
O controle pode ser exercido de forma popular também, como traz a Constituição Federal, em seu
art. 37, § 3o:
Art. 37. (...)
(...)
§ 3o A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta
e indireta, regulando especialmente:
I – as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a
manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e
interna, da qualidade dos serviços;
II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de go-
verno, observado o disposto no art. 5o, X e XXXIII;
III – a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, em-
prego ou função na administração pública.
O inciso II foi parcialmente disciplinado pela Lei n o 12.527/2011, regulamentada pelo Decreto n o
7.724/2012, chamada Lei de Acesso à Informação (LAI).
O controle da Administração Pública também é uma tarefa do Ministério Público (art. 129 da CF), e
a principal ferramenta de controle judicial do órgão é a Ação Civil Pública.
Quanto ao âmbito de atuação do controle de atos podemos vislumbrar duas formas: subordinação
e vinculação. O controle por subordinação ocorre dentro de uma mesma pessoa jurídica, realizado por
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
autoridade hierarquicamente superior, por exemplo, o secretário de educação efetua controle de ato do
diretor da escola pública, essa é uma espécie de controle interno. Já o controle por vinculação é externo,
pois se refere ao controle que exerce a administração direta sobre as entidades descentralizadas (autar-
quias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista), trata-se do controle finalístico.
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Direito Administrativo
36 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 35. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 938.
37 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 35. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 942.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
De acordo com o art. 74, §§ 1o e §2o, da CF/1988, os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem
conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob
pena de responsabilidade solidária. Inclusive, qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é
parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas
da União.
Cabe ao Tribunal de Contas da União sustar a execução do ato impugnado, se não atendido, comu-
nicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal. Essa atribuição também cabe ao Con-
gresso Nacional, de acordo com o art. 49, V, da CF/1988, que trata da competência do Congresso: “sustar
os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação
legislativa”.
Sobre o Tribunal de Contas, ainda cumpre ressaltar o teor da Súm. Vinc. no 3 do STF: “Nos pro-
cessos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da
decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
O que é Instrumento jurídico de fiscalização sobre a atuação dos agentes, órgãos e entidades da
Administração Pública.
Pode ocorrer de ofício Pode ser político. Ex.: Somente se for provocado
ou mediante provoca- quando o Congresso susta quando se tratar de controle
ção. um ato normativo do Execu- externo.
Fundado no poder da tivo, por exorbitar o Poder
autotutela. Regulamentador.
Pode ser pela supervi- Pode ser financeiro.
são ministerial/secreta- Ex.: fiscalização contábil, fi-
rial. nanceira e orçamentária
exercida com auxílio do Tri-
bunal de Contas.
Momento de controle Prévio. Concomitante. Posterior.
Ex.: parecer da advoca- Ex.: fiscalização/auditoria de Ex.: julgamento de contas pelo
cia pública orientando obras em execução. Tribunal de Contas.
gestor.
Origem do controle ou a Interno: dentro do Externo: um Poder sobre o Popular (ou social): realizado
mesmo Poder. outro. pelo povo.
extensão
Ex.: controle exercido Ex.: quando o judiciário anula Ex.: denúncia de irregularidade
pelas chefias sobre ato ilegal do Executivo. perante o Tribunal de Contas
seus subordinados, da União.
dentro do mesmo ór-
gão.
Quanto ao aspecto Legalidade (ou legitimi- Mérito: praticado apenas pela Obs: O poder Judiciário pode
dade): realizado pela Administração, podendo revogar atos em razão do
71
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
O Processo Administrativo Federal é disciplinado pela Lei n.º 9.784/99 e constitui-se como
uma série de atos em cadeia que tem como finalidade a “proteção dos direitos dos administrados
e ao melhor cumprimento dos fins da Administração”. É importante ressaltar que tal lei constitui-
se como a definição geral do processo administrativo, existindo diferentes regulamentações so-
bre cada procedimento em leis específicas, como é o caso do processo administrativo disciplinar
– regido pela Lei nº 8.112/90.
De forma geral o processo administrativo federal, cujas normativas se utilizam também
subsidiariamente nos procedimentos específicos, constitui-se a partir da instauração, passando
pela fase de instrução, com uma decisão final, da qual cabe recurso, como ilustra o esquema a
seguir:
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
Instauração
Instrução
Decisão
Recurso
Princípios
O Processo Administrativo Federal é regido por uma série de princípios administrativos,
os quais são elencados já no início da Lei nº 9.784, em seu artigo 2º. São eles:
• Legalidade
• Finalidade
• Motivação
• Razoabilidade
• Proporcionalidade
• Moralidade
• Ampla defesa
• Contraditório
• Segurança jurídica
• Interesse público
• Eficiência
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os crité-
rios de:
I - atuação conforme a lei e o Direito;
II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou
competências, salvo autorização em lei;
III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de
agentes ou autoridades;
73
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício
de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;
II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de
interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer
as decisões proferidas;
III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto
de consideração pelo órgão competente;
IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a repre-
sentação, por força de lei.
Instauração
A instauração do processo administrativo federal é marcada por seu início, podendo este
iniciar de ofício ou a pedido dos interessados (por meio de um requerimento).
Art. 6o O requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for admitida solicitação
oral, deve ser formulado por escrito e conter os seguintes dados:
I - órgão ou autoridade administrativa a que se dirige;
II - identificação do interessado ou de quem o represente;
III - domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações;
IV - formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos;
V - data e assinatura do requerente ou de seu representante.
Parágrafo único. É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de
documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais
falhas.
74
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam
ser afetados pela decisão a ser adotada;
III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses
coletivos;
IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses
difusos.
No tocante à competência, é importante lembrar que embora ela seja irrenunciável, cabe
delegação e avocação, devendo ser exercida pelos órgãos administrativos a que foi atribuída
como própria (art. 11). No caso de inexistência de competência legal específica, o processo
administrativo deve ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir no
caso concreto. Assim, poderá a competência ser delegada:
• Em parte, quando for conveniente por razões técnicas, jurídicas, econômicas,
sociais ou territoriais;
• Para órgãos ou titulares não subordinados hierarquicamente;
o O mesmo se aplica à delegação dos órgãos colegiados aos respectivos
presidentes.
• O ato de delegação e sua revogação devem ser publicados no meio oficial.
Impedimento e suspeição
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
Art. 20. Pode ser arguida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade
íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges,
companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.
Art. 21. O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, sem
efeito suspensivo.
Atos do processo
Em razão do Princípio do Informalismo, os atos do processo administrativo não dependem
de uma forma determinada – salva quando a lei expressamente a exigir – e devem ser produzidos
por escrito, “em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade
responsável” (art. 22, §§), realizados em dias úteis, no horario de funcionamento da repartição e
praticados no prazo de 5 dias – prazo que, mediante jusitifcação comprovada, pode ser dilatado
até o dobro –, salvo disposição específica. Ainda, dispõem os demais parágrafos do artigo 22
que:
§ 2o Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quando
houver dúvida de autenticidade.
§ 3o A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão
administrativo.
§ 4o O processo deverá ter suas páginas numeradas sequencialmente e rubricadas.
Instrução
Os elementos que a intimação deve conter estão elencados no artigo 26 da lei,
disciplinando esta, ainda, que o desatendimento da intimação não importa o reconhecimento
da verdade dos fatos, nem a renúncia a algum direito pelo administrado.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
Art. 45. “Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente
adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado”.
Decisão
Deve a Administração Pública emitir, explicitamente, decisão nos processos
administrativos e sobre solicitações ou reclamações em matérias que forem de sua competência
e, quando conluída a instrução, terá prazo de até trinta dias para decidir – cabendo prorrogação
por igual período, que seja expressamente motivada. Quando exaurida a finalidade do processo
administrativo ou o objeto da decisão se tornar impossível, inútil ou prejudicado por fato
superveniente, cabe ao órgão competente declarar extinto o processo.
77
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos
fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres,
laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração
de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou
propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
Desistência
Mediante uma manifestação escrita, aquele intressado que iniciou o processo
administrativo pode desistir total ou parcialmente daquele pedido, podendo, também, renunciar
a direitos disponíveis. Tal desistência ou renúncia atingirá apenas aquele que formulou a
manifestação.
O prosseguimento do processo não será prejudiciado, pois, pelo Princípio da Oficialidade,
cabe a administração movimentar o processo considerando o interesse público, se assim houver.
Recurso
Concluído o processo administrativo com a decisão, frente a razões de legalidade e de
mérito, cabe recurso administrativo, como disciplina o art. 56 da Lei n.º 9.875, o qual será dirigido
à autoridade que proferiu a decisão. Esta autoridade, se não reconsiderar a decisão no prazo de
cinco dias, o encaminhará à autoridade superior. O prazop para interposição de recurso
administrativo será de 10 dias, contados a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão
recorrida (art. 59). Interposto o recurso, deve o órgão competente intimar os demais interessados
para apresentarem alegações no prazo de 5 dias (art. 62).
O recurso tramitará, em, no máximo 3 instâncias (art. 57), sendo legitimados para
interpor o recurso:
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
Dispositivos importantes:
Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo.
Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação
decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de
ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.
Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto:
I - fora do prazo;
II - perante órgão incompetente;
III - por quem não seja legitimado;
IV - após exaurida a esfera administrativa.
Art. 64-A. Se o recorrente alegar violação de enunciado da súmula vinculante, o órgão
competente para decidir o recurso explicitará as razões da aplicabilidade ou
inaplicabilidade da súmula, conforme o caso.
Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de
enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão
competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões
administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas
esferas cível, administrativa e penal.
38 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 319.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
ainda, por particulares. No primeiro caso, há a outorga ou descentralização por serviço da Administração
Direta para a Administração Indireta; no segundo, fala-se em delegação, descentralização por colabora-
ção ou delegação negocial da atividade para particulares.
Administração Administração
Indireta Direta Paticulares
10.2. Competências
A Constituição Federal tratou de regular competências específicas para cada ente da federação e
não é diferente quando falamos de serviço público. Os arts. 21 e 22 tratam das competências – administra-
tivas e legislativas, respectivamente –, da União, enquanto o art. 23 trata das competências comuns (admi-
nistrativas) e o art. 24, das concorrentes (legislativas), à União, estados e Distrito Federal. O art. 25 define
as competências estatais; o art. 30, as municipais e, por fim, o art. 32, as distritais.
Competências de serviços públicos:
União: art. 21, X, XI, XII, da CF/1988.
Estados: art. 25, § 2o, da CF/1988.
80
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
atendimento aos usuários nos casos de serviços de massa, como energia elétrica e telefonia, por exemplo. 39
Princípio da modicidade das tarifas: Este princípio preconiza que as tarifas dos serviços públicos,
quando existentes, possuam um valor adequado e não visem lucro desmedido. Assim, é possível, quando
autorizadas no edital da licitação, nos casos definidos em lei, a utilização de outras receitas alternativas que
favoreçam a modicidade das tarifas, como disciplinam os arts. 11 e 17 da Lei n o 8.987/1995.
Princípio da transparência e participação do usuário: A classificação da transparência e partici-
pação dos usuários como princípio não é pacífica na doutrina. Destaca Carvalho Filho 40 a proteção consti-
tucional destinada à participação do usuário e a necessidade de lei para regulamentar as reclamações dos
usuários, acesso a registros e informações, bem como o regime de representação contra atuações abusivas
dos agentes públicos. A Lei n o 13.460, editada em 2017, tratou dessa tarefa.
Princípio da mutabilidade do regime jurídico: Visando a estar sempre em consonância com o
interesse público, o princípio da mutabilidade do regime jurídico autoriza que ocorram mudanças no regime
de execução de serviços públicos, não havendo, assim, um direito adquirido à manutenção de um regime
jurídico específico quando envolvida a prestação de serviços públicos. 41
10.4.1. Destinatários
Gerais/coletivos/uti universi: Cobrados por impostos ou contribuições. São aqueles “in-
quantificáveis e que têm usuários inqualificáveis (...), aqueles em que não se pode mensurar a
quantidade de serviço prestado, bem como seu próprio usuário (ex.: segurança pública)”. 42
Individuais/uti singuli: Cobrados por taxa, tarifa ou preço público. Ao contrário dos gerais,
são serviços públicos em que é possível identificar a utilização pelo usuário, como o serviço de
energia elétrica residencial, sendo possível a cobrança de um valor determinado pelo consumo.
10.4.2. Titularidade
A titularidade relaciona-se com a competência para a prestação. Assim, basta questionar: Quem
39 MAFINNI, Rafael. Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
40 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 35. ed. São Paulo: Atlas, 2021.
41 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 35. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro: Forense, 2022.
42 MAFINNI, Rafael. Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
10.4.3. Objeto
Administrativos: atividades que atendam a necessidades internas. São aqueles executa-
dos pela Administração Pública para o atendimento de necessidades internas desta, ou, ainda,
que se refiram à preparação de outros serviços prestados ao público, como o de imprensa ofi-
cial.43
Industriais/comerciais: dão lucro/renda. Podem ser delegados a particulares.
Sociais: visam atender a prestação de direitos fundamentais sociais. Podem ser delega-
dos a particulares. São aqueles que o Estado, diretamente ou por delegação, executa para aten-
der a demandas básicas e relevantes, bem como serviços assistenciais, tendo por finalidade a
concretização de direitos fundamentais sociais previstos constitucionalmente.
10.4.4. Essencialidade
Essenciais: indispensáveis à necessidade pública. Execução privativa da Administração
Pública (exceção: art. 30, V, da CF/1988). Os serviços essenciais caracterizam-se como aqueles
que atendem a interesses essenciais e possuem como sujeitos da prestação apenas as entida-
des públicas. Prestados, portanto, exclusivamente pelo Estado.
Exceção: art. 30, V, da CF/1988 – possibilidade de concessão ou permissão para execução do
serviço público de transporte coletivo nos municípios.
Não essenciais: de utilidade pública. Podem ser prestados por particulares (ex.: serviço
funerário). Atendem a interesses não essenciais da coletividade, mas possuem utilidade pública,
podendo ser prestados pelo Estado ou por entidades de direito privado.
43 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2003.
83
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
particulares. Submetem-se aos princípios do serviço público e ao Poder de Polícia. Ex.: compen-
sação bancária – por estar elencada no art. 10, XI, da Lei n o 7.783/1989, que dispõe sobre ser-
viços de natureza essencial, não é cabível greve.
10.4.6. Criação
Opção legislativa: serviços públicos elencados pelo Legislador, ou seja, descritos em lei
ou na Constituição Federal.
Inerente: aqueles serviços que, mesmo sem estar expressos em lei, são serviços públi-
cos por suas características, ainda que não estejam assim identificados.
Comum Especial
Lei n.º 8.987 Lei n.º 11.079
Parceria Público
Apenas tarifa do Privada
usuário
Administrativa Patrocinada
Contraprestação
Contraprestação pública + tarifa
apenas usuário
pública
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
Por contrato +
Permissão exigência de Lei n.º 8.987/1995
licitação
Por ato
administrativo
Autorização Art. 21, XI e XII/CF
sem exigência de
licitação
85
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
Lei no 11.079/2004
Art. 2o (...)
§ 4o É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:
I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais);
II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou
III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e insta-
lação de equipamentos ou a execução de obra pública.
(...)
Art. 6o A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-
privada poderá ser feita por:
I – ordem bancária;
II – cessão de créditos não tributários;
III – outorga de direitos em face da Administração Pública;
IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;
V – outros meios admitidos em lei.
86
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
10.5.3. Permissão
Em sua origem, a permissão constitui-se como uma forma de delegação efetivada por ato adminis-
trativo unilateral, precário e passível de revogação unilateral, atribuindo-se ao instituto, posteriormente, so-
bretudo com a Lei n o 8.987/1995, um caráter contratual. 44
Os arts. 2o, IV, e 40 da Lei no 8.987/1995 apresentam importantes elementos das permissões, sendo
rasa a sua fundamentação legal, gerando críticas doutrinárias sobre sua confusa definição. À diferença da
concessão, qualquer modalidade licitatória pode ser utilizada, exigindo-se apenas a existência de licitação
prévia ao contrato de permissão.
Sobre a permissão:
Disciplinada nos arts. 2o e 40 da Lei no 8.987/1995.
• Por contrato.
• Apenas para serviço público e não obra pública.
• Sem prazo – caso fixado, cabe indenização, se revogado antes.
• Precária (pode ser revogada ou alterada a qualquer tempo).
• Poder concedente fiscaliza.
• Responsabilidade objetiva e direta (poder concedente responde de forma subsi-
diária).
CONCESSÃO PERMISSÃO
44 MAFINNI, Rafael. Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
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Direito Administrativo
Concessão ocorre apenas para pessoa jurídica ou Permissão ocorre para pessoa física ou jurídica
consórcio de empresas (autorização também)
Prazo pode variar de acordo com o serviço, sendo Sem prazo (doutrina aceita), caso haja e tenha
vedada a renovação automática rescisão anterior, cabe indenização
10.5.4. Autorização
O reconhecimento da autorização como uma forma de delegação não é unânime na doutrina, em-
bora conste nos incisos XI e XII do art. 21 da CF/1988. Tem como características: ato unilateral da Admi-
nistração Pública; discricionário; precário; sem exigência de licitação; formalizada por decreto ou portarias.
45 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 35. ed. São Paulo: Atlas, 2021. p. 443.
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Direito Administrativo
ato vinculado (art. 27 da Lei no 8.987/1995) ou discricionário (art. 38 da Lei n o 8.987/1995). Deve-se obser-
var, como procedimento o disposto nos parágrafos do art. 38 da lei nº 8.987, que define: (1) comunicação
à concessionária sobre o descumprimento e determinação de prazo para correção; (2) instauração de pro-
cedimento administrativo para apuração, com garantia da ampla defesa e contraditório; (3) apurada a ina-
dimplência da concessionária, será declarada a caducidade da concessão por meio de decreto expedido
pelo Chefe do Poder Executivo. 46
Encampação: Como definido no art. 37 da Lei no 8.987/1995, a encampação refere-se à retomada,
por parte da Administração Pública, da prestação do serviço público. Faz-se necessária autorização legis-
lativa e indenização prévia.
Extinção da concessionária: A extinção da concessionária por falência ou extinção da empresa
ou, ainda, falecimento ou incapacidade do titular, ocorre, como pontua Carvalho Filho, 47 “pela singela razão
de que fica inviável a execução do serviço público objeto do ajuste”, retornando a prestação do serviço
público ao concedente, até nova concessão.
11. Licitações
11.1 Introdução
Como conceito de licitação a definição do ilustre jurista Marçal Justen Filho, que assim
afirma: “A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administra-
tivo prévio, que determina critérios objetivos de seleção de proposta da contratação mais vanta-
josa, com observância do princípio da Isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência
específica.”
O art. 37, XXI, da CRFB determina que os contratos administrativos sejam precedidos de
licitação pública, bem como o art. 175 da Carta Magna, ao tratar das outorgas de Concessões e
46 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 35. ed. São Paulo: Atlas, 2021.
47 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 35. ed. São Paulo: Atlas, 2021. p. 447.
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Direito Administrativo
Técnica e preço - Nas licitações deste tipo, a escolha do vencedor será adequada,
quando a variação de qualidade da prestação refletir na satisfação das necessidades do Estado.
Sendo assim, será feita uma análise de preço bem como de qualidade do bem ou serviço a ser
prestado pelo vencedor.
Maior lance - A licitação do tipo maior lance se verifica para alienação pela Administração
Pública de bens e direitos, é apropriada para o leilão, que é modalidade licitatória que utiliza
sempre como critério de escolha do vencedor o maior lance, igual ou superior ao valor da
avaliação feita pelo ente público.
Maior retorno econômico - Deve ser utilizado exclusivamente para a celebração de
contrato de eficiência, considerará a maior economia para a Administração, e a remuneração
deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente
obtida na execução do contrato.
Definido o critério de escolha do vencedor a ser utilizado no procedimento licitatório, que
deve estar estipulado no instrumento convocatório do certame, a Administração Pública não
pode se valer de nenhum outro critério para selecionar a proposta mais vantajosa.
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Direito Administrativo
Caso nenhum desses critérios seja idôneo a desempatar a licitação, a lei determina
que o desempate se dará com base em critérios de preferência, a seguir expostos:
1) Empresas estabelecidas no território do órgão ou entidade da Administração Pú-
blica estadual licitante ou no Estado em que se localiza o órgão ou entidade da
Administração Pública municipal licitante.
2) Empresas brasileiras.
3) Empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.
4) Empresas que comprovem a prática de mitigação, por meio da utilização de tecno-
logia que reduza a produção de gases poluentes, nos termos da Lei nº 12.187/09.
A Lei Complementar 123/06, em seu art. 45, I, estabelece que “a microempresa ou em-
presa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior
àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o
objeto licitado”.
Ademais, em igualdade de condições, caso a microempresa apresente uma proposta até
10% superior à proposta vencedora, a lei considera ter havido empate na licitação. O art. 44, §
1º, da LC 123/06 dispõe: “Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apre-
sentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por
cento) superiores à proposta mais bem classificada”.
Por fim, o art. 44, § 2º, da LC 123/06, dispõe “na modalidade de pregão, o intervalo per-
centual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor
preço”.
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Direito Administrativo
públicas. Excepcionalmente, tais fundos podem ser regulamentados por lei como órgãos inte-
grantes da Administração Direta ou Fundações Públicas de direito público, o que já os colocaria
nas hipóteses anteriores.
Demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público – Isso inclui
todas as entidades que recebem dinheiro público para custeio ou para manutenção de pessoal.
Atenção! Quanto às Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista exploradoras
de atividade econômica, o art. 173, § 1º, inciso III, da CF dispõe que é possível a criação de uma
lei específica para reger a licitação dessas empresas.
Em 2016, foi editada a lei 13.303/16 que trata do Estatuto das empresas estatais, inclusive,
regulamentando novo procedimento licitatório para essas entidades. Enquanto esse novo proce-
dimento estiver em fase de vacância legal, lhes é aplicada a Lei 8.666/93, em sua integralidade,
devendo ser respeitado o art. 37, XXI, da Constituição Federal, independente da finalidade da
empresa estatal.
O TCU entende que, de fato, as empresas estatais precisam licitar, mas deve-se admitir
exceção. Quando a empresa estatal exploradora de atividade econômica licita para contratações
referentes à sua atividade-fim, está sendo impedida de concorrer com igualdade no mercado.
Isso porque a rapidez do mercado não se coaduna com a burocracia da licitação e a realização
de procedimento licitatório. Nestes casos, iria de encontro ao interesse público. Assim, o Tribunal
entende que não precisam realizar procedimento licitatório, por motivo de inexigibilidade, uma
vez que não há interesse público na licitação.
Os Conselhos de Classe, por atuarem no exercício do Poder de Polícia, ostentam quali-
dade de autarquias, compondo, desta forma, a Administração Indireta da União e, por isso, de-
vem licitar para contratar. Encontra-se ressalvada deste entendimento a Ordem dos Advogados
do Brasil que, por entendimento do Supremo Tribunal Federal, estampado na ADI n. 3.026, con-
figura-se um caso à parte e não tem natureza jurídica de autarquia. Dessa forma, a OAB é uma
entidade privada, não sujeita ao controle da Administração Pública, configurando-se um serviço
independente.
Já os Convênios, a princípio, não dependem de prévia licitação, uma vez que os inte-
resses dos conveniados são convergentes, diferentemente dos contratos, em que as vontades
são divergentes, haja vista o particular contratar com o Poder Público na busca pelo lucro,
discrepando da finalidade pública inerente à atuação administrativa.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
No que diz respeito ao intervalo mínimo, este representa o prazo mínimo definido em lei
que deve ser respeitado entre a publicação do instrumento convocatório e a data da aber-
tura dos envelopes de documentação e de propostas. Se este prazo mínimo não for observado
pelo ente público, a licitação poderá ser considerada fraudulenta.
O prazo só começa a contar a partir da data da última publicação ou da data em que for
disponibilizado o edital.
Atenção! Observe-se que o prazo previsto na lei é “mínimo”. Dessa forma, pode ser con-
cedido um prazo maior aos licitantes, a critério do Administrador Público, que deve buscar, sem-
pre, fixar um prazo suficiente para participação dos interessados.
Qualquer alteração no edital que modifique as obrigações da licitação ou a formulação
das propostas exige a reabertura do prazo de intervalo mínimo, para que os licitantes de ade-
quem às novas regras.
Sendo assim, vejamos os prazos de intervalo mínimo.
*Para todos verem: tabela
10 dias úteis – licitação tipo menor preço ou maior desconto para obras e
serviços comuns.
25 dias úteis – licitação tipo menor preço ou maior desconto para obras e
Serviços e obras serviços especiais.
60 dias úteis – contratos sob regime de contratação integrada.
35 dias úteis - contratos sob regime de contratação semi- integrada e outras
hipóteses não abrangidas anteriormente.
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Direito Administrativo
licitação é um servidor público especialmente designado por essa autoridade, responsável pela
realização dos trâmites do procedimento.
A legislação anterior previa a necessidade de uma comissão de licitação que, no regra-
mento atual não é necessária, em regra, sendo suficiente a designação do agente de contrata-
ção.
Ficará a cargo do agente de contratação, portanto, a condução de todo o procedimento
licitatório. Ele será auxiliado por equipe de apoio e responderá individualmente pelos atos que
praticar, salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe.
Atenção! Em se tratando de licitação na modalidade pregão, o agente de contratação
será designado pregoeiro.
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Direito Administrativo
Por fim, foi criado o diálogo competitivo como nova modalidade de licitação, mais moderna
e que permite a discussão de técnicas de prestação e tecnologia entre a Administração Pública e
os particulares interessados na contratação.
A Concorrência é a modalidade de licitação a contratação de bens e serviços especiais
e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia e é considerada uma modalidade ge-
nérica em que podem participar quaisquer interessados.
Nessa modalidade, se admite que sejam usados como critério de escolha do vencedor o
menor preço, a melhor técnica ou conteúdo artístico, técnica e preço, maior retorno econômico
ou maior desconto. Assim, se caracteriza como uma modalidade mais ampla, abarcando quase
todos os tipos de licitação.
Cabe ressaltar que a legislação anterior exigia a concorrência para obras e compras de
valores mais altos, todavia, o novo regramento das licitações não faz distinção entre as modali-
dades licitatórias em razão do valor.
Em razão da natureza do objeto, a concorrência se faz obrigatória na celebração de de-
terminados contratos, em razão da importância conferida a essas avenças. Nesses casos, a lei
limita a modalidade licitatória à concorrência ou ao diálogo competitivo.
A modalidade licitatória concurso demonstra o interesse da Administração Pública em
selecionar trabalhos técnicos, científicos ou artísticos com certas capacidades personalíssimas
para incentivar o desenvolvimento cultural. Nesta modalidade, há instituição de prêmios ou remu-
neração aos vencedores, nos moldes definidos pelo art. 30, da lei 14.133/21.
A licitação na modalidade concurso observará as regras e condições previstas em edital,
que indicará a qualificação exigida dos participantes, as diretrizes e formas de apresentação do
trabalho e as condições de realização e o prêmio ou remuneração a ser concedida ao vencedor.
Nos concursos destinados à elaboração de projeto, o vencedor deverá ceder à Administração
Pública todos os direitos patrimoniais relativos ao projeto e autorizar sua execução conforme
juízo de conveniência e oportunidade das autoridades competentes.
O Leilão, por sua vez, é a modalidade licitatória destinada para alienação de bens pelo
poder público àquele que ofertar o maior preço, seja ele igual ou superior ao valor da avaliação.
Nesse sentido, o art. 6º, XL da lei 14.133/21 dispõe que o leilão é “modalidade de licitação para
alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem
oferecer o maior lance”.
O leilão é realizado pelo leiloeiro, que pode ser o leiloeiro oficial ou um servidor designado
pela Administração Pública para cumprir a função de leiloeiro. Se optar pela realização de leilão
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documentos enumerados pela própria lei, que podem ser originais ou cópias do cartório compe-
tente. Vejamos um elenco legal dos requisitos de habilitação.
A – Habilitação jurídica: para parte da doutrina, essa exigência, assim como a exigência
de regularidade fiscal e respeito ao art. 7º, XXXIII, da CF são inconstitucionais, por estarem pre-
vistos em lei, sem que haja disposição similar no art. 37, XXI, da Carta Magna, ensejando buro-
cratização indevida da licitação. Porém, este entendimento não prevalece, por se tratar de posição
minoritária.
A habilitação jurídica visa a demonstrar a capacidade de o licitante exercer direitos e as-
sumir obrigações, e a documentação a ser apresentada por ele limita-se à comprovação de exis-
tência jurídica da pessoa e, quando cabível, de autorização para o exercício da atividade a ser
contratada.
B – Qualificação técnica: trata-se de demonstração de que a empresa tem condições
técnicas de cumprir o contrato celebrado em conformidade com as exigências de qualidade e
celeridade impostas pela Administração Pública.
C – Qualificação econômico-financeira: é a demonstração de idoneidade financeira da
entidade a ser contratada. Considerando-se que, como regra, o Poder Público não realiza o pa-
gamento antes da disponibilização do objeto do contrato, a empresa deve ter qualificação para
arcar com todos os custos da contratação.
D – Regularidade fiscal, social e trabalhista: configura demonstração de que a entidade
que pretende participar da licitação não possui débitos em atraso com a Fazenda Pública ou com
a justiça do trabalho e que não viola disposições constitucionais que vedam a exploração de
trabalho infantil.
Microempresas e empresas de pequeno porte:
A LC 123/06 estabelece que essas empresas poderão participar da licitação ainda que
não tenham regularidade fiscal e trabalhista. Ao final da licitação, se forem declaradas vence-
doras, terão o prazo de 5 (cinco) dias úteis, prorrogável por igual período, cujo termo inicial
corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, pror-
rogável por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da docu-
mentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas
ou positivas com efeito de certidão negativa, ou seja, para fazer o saneamento do débito. Essa
regra está disposta nos arts. 42 e 43 da referida lei complementar, alterados, inclusive pela LC
155/16.
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As hipóteses não são taxativas, mas meramente exemplificativas. Mesmo que a circuns-
tância não esteja disposta expressamente no texto legal, a licitação será inexigível quando for
inviável a realização de competição entre interessados.
Sempre que a competição for impossível, a licitação será Nas situações de dispensa é plenamente possível
inexigível. competir, mas a lei diz que é dispensada a licitação.
As hipóteses dispostas na lei não são taxativas, mas mera- Somente a lei pode trazer as hipóteses de dispensa,
mente exemplificativas. Mesmo que a circunstância não es- não podendo haver definição de novas hipóteses por
teja disposta expressamente no texto legal, a licitação será atos administrativos específicos ou decretos.
inexigível quando for inviável a realização de competição en- As hipóteses da Lei são taxativas/ exaustivas.
tre interessados.
A doutrina majoritária costuma apontar pressupostos da lici-
tação e estabelece que a ausência de qualquer um deles
torna o procedimento licitatório inexigível. Vejamos os pres-
supostos:
a) Pressuposto lógico: pluralidade de bens e de fornece-
dores do bem ou do serviço.
b) Pressuposto jurídico: interesse público. A licitação não
é um fim em si mesmo, é um meio para atingir o interesse
público. Se a licitação for de encontro ao interesse público,
não será exigível licitar.
c) Pressuposto fático: desnecessidade de contratação es-
pecífica. Nos casos em que há necessidade de contratação
específica, a licitação será inexigível.
Ex.: o Estado precisa contratar o melhor tributarista do Brasil
para defendê-lo em uma demanda que envolve milhões de
reais. Não se pode fazer contratação direta para qualquer
causa.
É VEDADA inexigibilidade de licitação para serviços de
divulgação e serviços de publicidade.
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Direito Administrativo
12.1. Introdução
Inicialmente devemos ter em mente que a legislação, por diversas vezes, confunde contra-
tos administrativos com contratos da Administração, onde este é gênero do qual aquele é espécie,
pois a expressão “contratos da administração” (sentido amplo) engloba os contratos administrati-
vos e os contratos de direito privado celebrados pelo Poder Público.
Saliente-se que, mesmo nos contratos administrativos, a aplicação subsidiária do direito
privado se faz necessária, pois é na teoria geral dos contratos que os contratos administrativos
vão buscar seus elementos essenciais, aos quais vão agregar suas prerrogativas.
Em resumo: a Administração Pública pode celebrar contratos regidos pelo Direito Público
(ex: concessão de uso de bens públicos, permissão de serviços públicos) bem como pelo Direito
Privado (ex: contratos de locação, de compra e venda).
Atenção! Os contratos da administração, ainda que privados, estão sujeitos ao controle
do Tribunal de Contas, por se tratar de avenças travadas com o dinheiro público, além de de-
penderem da realização de procedimento licitatório regular e obediência a todas as restrições
impostas à Administração, como o prazo determinado e a previsão orçamentária.
A primeira grande característica, utilizada para definição dos contratos administrativos é o
fato de que estas avenças, regidas pelo direito público, apresentam-se com uma característica
singular, qual seja, a possibilidade de haver tratamento desigual entre a Administração (que atua
com prerrogativas públicas) e o contratado, a exemplo de haver a possibilidade de a Administra-
ção extinguir o contrato unilateralmente.
Com efeito, os contratos administrativos são as manifestações de vontade entre duas ou
mais pessoas visando à celebração de negócio jurídico, havendo a participação do Poder Público,
atuando com todas as prerrogativas decorrentes da supremacia do interesse público, visando
sempre à persecução de um fim coletivo. Este contrato é regido pelo direito público, sendo ine-
rentes a ele todas as prerrogativas e limitações de Estado.
Essas prerrogativas ensejam a existência das chamadas cláusulas exorbitantes, previs-
tas no art. 104, da lei 14.133/21, e presentes, implicitamente, em todos os contratos administra-
tivos. Estas cláusulas só excepcionalmente se aplicam aos contratos privados celebrados pelo
Poder Público, devendo estar expressamente definidas no instrumento do acordo.
Sendo assim, pode-se apontar a verticalidade como característica inerente aos contratos
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
administrativos, haja vista a atuação do Poder Público com supremacia em face do particular
contratado.
Comutativo Atenção! A indefinição de obrigações para uma das partes do acordo é característica que
não pode estar presente nos contratos públicos.
As cláusulas são impostas por uma das partes (poder público) e à outra parte (particular)
De Adesão
cabe apenas aderir ou não à avença.
Oneroso Como regra, não são admitidos contratos gratuitos firmados com o poder público.
As obrigações das partes são recíprocas, ou seja, a execução da atividade de uma das par-
Sinalagmático
tes enseja o adimplemento contratual pela outra.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
Atenção! O art. 122, da Lei n. 14.133/21 traz que só ocorrerá subcontratação se houver
previsão no edital ou no contrato e desde que haja a concordância da Administração, sob
pena de haver a rescisão contratual.
Todo contrato administrativo tem uma forma definida na lei, indispensável à sua regularidade.
Formal A Lei 14.133²1, em seu artigo 92, prevê todas as cláusulas necessárias à validade do con-
trato administrativo e a sua ausência gera o vício de forma.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
A administração pública deve providenciar a publicação do contrato até o quinto dia útil do
mês seguinte ao da sua celebração, sendo que essa publicação deve acontecer, após as provi-
dências, no prazo máximo de vinte dias corridos. Ou seja, o prazo de vinte dias só terá início após
o quinto dia útil do mês seguinte ao que o contrato foi celebrado.
Além da formalização, a divulgação é requisito indispensável à eficácia do contrato
administrativo, decorrente do princípio da publicidade, o qual garante o conhecimento acerca do
contrato a toda a sociedade. A divulgação deve ser feita no Portal Nacional de Contratações Pú-
blicas (PNCP). A divulgação deve abranger o inteiro teor do contrato, bem como todos os adi-
tamentos que forem feitos posteriormente, que ficarão disponíveis para quaisquer interessados.
A lei dispõe que essa divulgação deve se dar nos seguintes prazos, contados da sua assi-
natura pelas partes:
• 20 (vinte) dias úteis, no caso de licitação;
• 10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta.
Caso a administração deixe de publicar o contrato, ele é válido e perfeito, somente, não
sendo eficaz. Não produz efeito, uma vez que a eficácia fica dependendo da publicidade do
contrato administrativo celebrado. Todavia, cabe ressaltar que os contratos firmados em caso de
urgência produzem efeitos desde a data da sua assinatura, devendo ser publicado nos prazos
apresentados acima, sob pena de nulidade.
12.4. Garantia
A exigência de garantia é uma cláusula necessária dos contratos administrativos (art. 96
da Lei 14.133/21).
A Lei prevê a caução que poderá ser prestada em dinheiro, títulos da dívida pública, a
fiança bancária ou seguro garantia, a critério do contratado privado.
O valor dessa garantia é definido, no bojo do contrato, e determinado pela administração
pública. A lei estabelece o limite máximo de 5% do valor do contrato, sendo que, em observância
a este limite, o poder público deve, discricionariamente, dispor acerca do valor a ser cobrado em
cada contratação específica.
Ocorre que, nos contratos que envolvam alta complexidade técnica ou riscos financeiros
consideráveis, definido por meio de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente,
a garantia pode chegar a 10% do valor inicial do contrato, sempre mantida a regra que o ente
estatal é quem define o valor da caução.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
Lembre-se, ainda, que, quando o contrato for de fornecimento contínuo com vigência su-
perior a 1 (um) ano, assim como nas subsequentes prorrogações, será utilizado o valor anual do
contrato para definição e aplicação dos percentuais da garantia.
Em relação ao valor da garantia contratual, a legislação ainda dispõe que, em caso de
contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará
depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.
Em caso de cumprimento do contrato e adimplemento de todos os seus termos pelo par-
ticular, a garantia deverá ser devolvida e, se foi prestada em dinheiro, deve haver a correção do
valor, no momento da devolução.
Em caso de descumprimento contratual, a garantia pode ser utilizada pelo Estado como
mínimo indenizatório, ou seja, o ente público pode executar a garantia e cobrar indenização ex-
cedente em caso de o prejuízo ultrapassar o valor da caução.
Cláusula de retomada - Na contratação de obras e serviços de engenharia, o edital po-
derá exigir a prestação da garantia na modalidade seguro-garantia do tipo “performance bond”,
com clausula de retomada, assim considerado o contrato no qual a seguradora se torna respon-
sável pelo cumprimento do contrato na forma como foi concebido. Assim, essa empresa segura-
dora ficará responsável e apta por fiscalizar a execução do contrato – independentemente da
fiscalização do poder público – como forma de evitar inadimplemento contratual.
Nesses casos, o contrato de seguro poderá determinar a obrigação de seguradora, em
caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato,
hipótese em que a emissão de empenho se dará em nome da seguradora, ou a quem ela indicar
para a conclusão do contrato, será autorizada desde que demonstrada sua regularidade fiscal,
sendo possível que essa empresa subcontrate a conclusão do contrato, total ou parcialmente.
Assim, temos a seguinte situação, na hipótese de inadimplemento do contratado:
• caso a seguradora execute e conclua o objeto do contrato, estará isenta da obriga-
ção de pagar a importância segurada indicada na apólice, ficando quite com suas
obrigações;
• caso a seguradora não assuma a execução do contrato, pagará a integralidade da
importância segurada indicada na apólice.
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que continua sendo responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a ter-
ceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não havendo redução ou
exclusão da responsabilidade em virtude da fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão
interessado.
O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou ser-
viço, para representá-lo na execução do contrato.
d) Ocupação temporária de bens - Nos casos de serviços essenciais, a Administração
Pública poderá ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao
objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas
contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
Atenção! A ocupação temporária deve ser precedida de processo administrativo.
e) Aplicação de penalidades – Aos particulares contratados em decorrência de descum-
primento do acordo, ainda que se trate de inexecução parcial.
As penalidades a serem aplicadas estão previstas na legislação e se dividem em quatro
hipóteses, de acordo com a gravidade da infração cometida, quais sejam: a) advertência; b)
multa; c) impedimento de licitar e contratar; d) declaração de inidoneidade para licitar ou
contratar.
As punições serão aplicadas em consonância ao princípio da proporcionalidade, não
sendo admitida a aplicação de penalidade mais intensa ou mais extensa do que o necessário a
sancionar a infração praticada.
Atenção! Todos os agentes públicos que praticarem atos que possam prejudicar a lici-
tação ou frustrar seu caráter competitivo ficarão sujeitos às sanções administrativas, penais e
civis cabíveis, nos moldes das legislações pertinentes.
Impedimento indireto:
O Impedimento Indireto ainda é algo muito novo, com pouca jurisprudência, mas deve ser
analisado com bastante cuidado pelos gestores que atuam no setor de licitações. A intenção do
instituto é coibir o abuso da Pessoa Jurídica.
De fato, a intenção é evitar que o particular se valha da personalidade jurídica de uma
empresa como escudo para burlar proibições de contratação, como condenações ocorridas ante-
riormente.
Alguns indícios devem ser observados para a configuração do impedimento indireto, tais
como:
(i) a completa identidade dos sócios-proprietários de empresa sucedida e sucessora,
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Pode decorrer de fatos humanos, desde que não sejam provocados por nenhuma das
partes do acordo, ou podem ser causados por fatos da natureza, em relação aos quais nenhuma
medida pode ser tomada para obstar sua precipitação
2. Interferências imprevistas (sujeições imprevistas):
São situações preexistentes à celebração do contrato, mas que só vêm à tona durante
sua execução.
3. Fato da administração:
O desequilíbrio contratual é causado por uma atuação específica da Administração (en-
quanto parte no contrato) que incide sobre o contrato e impede a sua execução.
4. Fato do príncipe:
O desequilíbrio contratual também é causado pelo poder público e, por esta atuação, ha-
verá necessidade de recomposição do preço. Ocorre que, neste caso, há uma atuação extracon-
tratual (geral e abstrata) do ente estatal que termina por atingir diretamente a relação contratual.
Atenção! Para que seja configurado o fato do príncipe relevante que o agente que pratica
a conduta onerosa seja da mesma esfera de governo daquele que celebrou o contrato adminis-
trativo atingido. Ente federativo diverso caracteriza caso fortuito.
Atenção! Em algumas situações, a teoria da imprevisão gera a impossibilidade de manter
o contrato. Nestes casos, a situação imprevista enseja a rescisão contratual (rescisão de pleno
direito), ocorrida por situação alheia à vontade das partes.
119
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
que a previsão da matriz de alocação de riscos deve estar posta no instrumento convocatório da
licitação.
12.11. Duração
A duração dos contratos regidos pela Lei 14.133/21 ficará adstrita à vigência dos respecti-
vos créditos orçamentários que, no direito brasileiro, são definidos pela lei orçamentária anual, à
qual cabe prever todas as despesas e receitas da entidade no período de um exercício. Desse
modo, os contratos administrativos devem ter duração máxima de um ano, para atender à previ-
são orçamentária.
Com efeito, a lei orçamentária define as despesas que podem ser contraídas pelo ente
público naquele exercício, limitando toda atuação ou ajuste firmado pelo Estado durante a vigên-
cia dos respectivos créditos.
A Lei 14.133/21 define algumas situações excepcionais, nas quais se admite a contratação
além do prazo de um exercício. Vejamos no quadro abaixo as exceções à vigência máxima de
um ano.
*Para todos verem: tabela
Projetos contemplados na lei A avença terá duração de até quatro anos, para cumprimento das metas e exe-
do Plano Plurianual cução de seu objeto.
Prestação de serviços a serem Além do prazo original de 5 (cinco) anos, a lei permite que sejam feitas prorro-
executados de forma contínua gações posteriores no referido contrato, desde que, ao final, ele não ultrapasse
120
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
Aluguel de equipamentos e uti- Segue as mesmas regras dos contratos de prestação de serviços contínuos,
lização de programas de infor- podendo ser firmado por até 5 (cinco) anos, cumpridas as exigências previstas
mática em lei.
Atenção! Contratos que não geram despesas à Administração Pública não precisam
estar previstos na lei orçamentária, logo, não precisam respeitar o limite de vigência definido, no
art. 105, da Lei 14.133/21.
Além disso, no que tange à possibilidade de prorrogação, a legislação determina que o
contrato administrativo pode ser prorrogado, desde que seja feito dentro do prazo de vigência do
contrato e decorra, cumulativamente, de previsão no edital e no contrato e autorização do poder
público, mantidas as demais disposições contratuais.
Por fim, vale esclarecer que toda prorrogação de prazo contratual deverá ser justificada
por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. Im-
portante salientar, ainda, que, para que haja prorrogação, é indispensável que haja previsão
orçamentária e que a empresa mantenha todas as condições necessárias à sua habilitação para
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
contratar com o poder público, além do respeito ao disposto no art. 7º, XXXIII, da Constituição
Federal.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
utilização do próprio ente estatal ou da coletividade em geral. Nos termos da legislação, pode
ser conceituada como obra toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação,
realizada por execução direta ou indireta.
Sendo assim, caso a obra não seja executada diretamente pelo poder público, poderá ser
contratada para execução por instrumentos definidos na lei, quais sejam: a) empreitada por preço
global; b) empreitada por preço unitário; c) tarefa; d) empreitada integral.
Atenção! Deve haver a elaboração do projeto básico, bem como do projeto executivo.
A contratação de obra deve ser realizada, seguindo o cronograma de elaboração do projeto
básico, primeiramente, para posterior contratação do projeto executivo e, por fim, a celebração
do ajuste para execução da obra.
Contratação integrada e contratação semi-integrada: a Lei dispõe que, em algumas
situações, é possível a contratação semi-integrada, ou seja, contratação que envolve a elabo-
ração e o desenvolvimento do projeto executivo, a execução de obras e serviços de engenharia,
a montagem, a realização de testes, a pré-operação e as demais operações necessárias e sufici-
entes para a entrega final do objeto.
Por sua vez, a contratação integrada se configura uma espécie de contratação que en-
volve a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e
serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e as demais opera-
ções necessárias e suficientes para a entrega final do objeto. Enfim, todas as etapas ficam englo-
badas em uma única contratação, exigindo-se do ente estatal somente a elaboração de um ante-
projeto antes da realização do certame licitatório.
Contratos de prestação de serviços: trata-se de contratação de atividade destinada a
obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto,
instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte,
locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais.
Não se confundem com os contratos de concessão de serviços públicos, já que neste há
a cobrança de tarifas dos usuários do serviço prestado.
Contratos de fornecimento de bens: contratação para aquisição de bens necessários à
execução das atividades do órgão público, seja mediante pagamento à vista ou parcelado, nos
moldes definidos na proposta vencedora da licitação.
Contrato de concessão de serviços públicos: trata-se de contratação regulamentada
pela lei 8.987/95, por meio da qual a Administração transfere, mediante procedimento licitatório
na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a prestação de um determinado serviço
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
público ao particular que deverá prestá-lo por sua conta e risco, por prazo determinado, mediante
a remuneração por meio de cobrança de tarifas dos usuários do serviço.
A concessão de serviço público poderá ser simples ou precedida de obra.
Precedida de obra (mediante concorrência) - A concessionária executa a obra, por sua
conta e risco, sendo-lhe transferida, posteriormente, a possibilidade de explorar o serviço decor-
rente da obra executada, como forma de remuneração.
Ademais, a lei 11.079/04 criou duas novas espécies de concessões de serviços públicos,
designadas, pela própria lei, como Parceria Público-Privada. Tais parcerias se dividem em duas
novas espécies de ajustes, quais sejam a concessão patrocinada e a concessão administrativa.
Concessão patrocinada - Tarifas pagas pelos usuários + contraprestação pecuniária do
poder público = remuneração
Concessão administrativa - Administração Pública a usuária, direta ou indireta, do ser-
viço público prestado, sendo a responsável pelo pagamento das tarifas.
Permissão de serviços públicos: o art. 175 da Constituição Federal trata a permissão
de serviço público como contrato administrativo e, seguindo esta orientação, a lei 8.987/95, em
seu art. 40, conceitua a permissão de serviços públicos como contrato de adesão (característica
comum a todos os contratos administrativos) por meio do qual se transfere a particular a presta-
ção de serviços públicos, por sua conta e risco, mediante remuneração por tarifas dos usuários,
a título precário. Por óbvio, a precariedade é afastada pela natureza contratual do instituto.
Contrato de concessão de uso de bens públicos: consentimento da utilização de um
determinado bem público, de forma especial, anormal ou privativa, com finalidade específica,
mediante pagamento de remuneração ou gratuitamente.
Contrato de gestão: tradicionalmente, tratava-se de avença firmada entre entidades pú-
blicas, com a intenção de conferir maior eficiência na execução das atividades, não sendo pos-
sível a assinatura do acordo com pessoas privadas. Com a Reforma Administrativa ocorrida, no
Brasil, a partir de 1995, culminando com a edição da Emenda Constitucional n. 19/98, os contra-
tos de gestão passaram a ter ampla previsão legal e constitucional, abarcando, sob o mesmo
título jurídico, várias espécies de ajustes, de naturezas jurídicas diversas.
Sendo assim, a lei 9649/98 regulamenta o contrato de gestão firmado entre entes da Ad-
ministração Direta e suas autarquias ou fundações públicas, ao mesmo tempo que a lei 9637/98
designa com o mesmo título, o acordo celebrado entre o Estado e entidades privadas sem fins
lucrativos que atuam na execução de serviços de utilidade pública, em um rol definido na própria
lei. Por sua vez, o art. 37, §8º, da Constituição Federal, por meio de regulamentação muito
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
criticada pela doutrina brasileira, admite a celebração de contratos de gestão entre órgãos e, até
mesmo, entre órgãos públicos e seus administradores, pessoas físicas, configurando verdadeira
aberração jurídica, de impossível realização prática.
Contrato de eficiência: A lei 14.133/21 dispõe que o contrato de eficiência é aquele “cujo
objeto é a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens,
com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas cor-
rentes, remunerado o contratado com base em percentual da economia”.
12.19. Convênios
Ajustes firmados entre a Administração Pública e entidades que possuam vontades con-
vergentes, mediante a celebração de acordo para melhor execução das atividades de interesse
comum dos conveniados.
A legislação exige prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela or-
ganização interessada, o qual deverá conter, ao menos, algumas informações definidas na lei,
quais sejam: identificação e definição do objeto a ser executado, de interesse comum entre os
entes conveniados; metas a serem atingidas; etapas ou fases de execução; plano de aplicação
dos recursos financeiros; cronograma de desembolso de valores pela entidade conveniada, com
definição de prazos e metas; previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da
conclusão das etapas ou fases programadas; comprovação de que os recursos próprios para
complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, caso o convênio compre-
enda execução de obra ou serviço de engenharia, salvo se o custo total do empreendimento
recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.
Por fim, a doutrina e jurisprudência entendem que celebração de convênios, em decorrên-
cia da convergência de vontades não devem ser precedidos de procedimento licitatório.
12.20. Consórcios Públicos
Os consórcios públicos foram criados com a edição da Lei 11.107/05 e consistem na gestão
associada de entes federativos para prestação de serviços de interesse comum a todos eles.
Somente se admite a participação de entes políticos no acordo, ou seja, União Federal, estados,
municípios e Distrito Federal podem se associar para formação deste ajuste.
A previsão desta gestão associada tem base constitucional, haja vista a previsão no art.
241 da Carta Magna e apresenta uma formalização jurídica estável, na qual, entidades federa-
tivas firmam acordo para prestação de serviços públicos de forma associada, garantindo maior
eficiência e destinação de recursos mais consistentes para executar a atividade pretendida.
127
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
Sendo assim, os entes federativos podem se associar para a formação do Consórcio Pú-
blico, criando, por meio do ajuste uma nova entidade com personalidade jurídica de direito pú-
blico ou de direito privado, consoante disposto no próprio termo do consórcio.
Na formação do ajuste, o contrato de rateio é firmado para definir com que montante cada
uma destas entidades participará na formação de manutenção da nova pessoa jurídica criada.
128
1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
Com efeito, mais correto seria imaginar que se trata de nova modalidade licitatória, haja
vista o procedimento totalmente inovador criado pela lei. Sendo assim, pode-se considerar que
se trata de NOVO pregão e não aquele apresentado pela lei 10.520/02.
Ademais, as licitações deverão atentar para a sustentabilidade ambiental e acessibili-
dade para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida.
O procedimento da licitação se desenvolve em 10 fases, quais sejam: 1) preparação; 2)
divulgação; 3) apresentação de lances ou propostas; 4) julgamento; 5) verificação da efetividade
dos lances ou propostas; 6) negociação; 7) habilitação; 8) recurso; 9) adjudicação do objeto; 10)
homologação ou revogação.
Pré-qualificação permanente:
A Pré-qualificação permanente configura uma decisão administrativa que informa que in-
teressados cumprem requisitos genéricos para participação de licitações no órgão público que a
está realizando. O procedimento para a pré-qualificação é público, permanente e aberto para
quaisquer interessados (art. 64, da Lei 13.303/16).
Cadastramento:
A lei ainda prevê a possibilidade de cadastramento de licitantes, sendo que os registros
cadastrais poderão ser mantidos para efeito de habilitação dos inscritos em procedimentos licita-
tórios e serão válidos por 1 (um) ano, no máximo, também sendo admitida a atualização a qual-
quer tempo. Da mesma forma que acontece na pré-qualificação, o art. 65, § 1º, dispõe que “Os
registros cadastrais serão amplamente divulgados e ficarão permanentemente abertos para a
inscrição de interessados.”
Não se confunde com a pré-qualificação, uma vez que o cadastro se apresenta como um
conjunto de informações armazenadas no órgão público, ou seja, não há qualquer provimento de
caráter decisório proferido pelo órgão.
Prazos de implementação:
A Lei entrou 13.303 em vigor na data de sua publicação, ou seja, no dia 01 de julho de 2016,
no entanto, algumas exigências definidas na legislação tiveram previsão de prazo para implemen-
tação.
Contratos firmados com as empresas estatais:
Inicialmente, é importante salientar que, haja vista a natureza jurídica inerente às empresas
estatais, os seus contratos não ostentam a qualidade de contratos administrativos, razão pela
qual a lei não prevê cláusulas exorbitantes como a possibilidade de alteração unilateral da avença
por determinação do contratante.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
Inclusive, nesse sentido, o art. 173, II, da Constituição da República dispõe que essas en-
tidades devem se sujeitar ao regime jurídico próprio das empresas privadas, quanto aos direitos
e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.
Todavia, a lei estabelece algumas peculiaridades em relação aos contratos a serem fir-
mados por essas empresas com particulares, inclusive a possibilidade de aplicação de multa e
exigência de garantia.
Sanções:
A lei prevê que o descumprimento do contrato pelo particular, seja ele total ou parcial,
poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: a) advertência; b)
multa; c) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a
Administração.
Subcontratação:
A subcontratação é admitida, desde que seja parcial e mediante autorização da empresa
estatal, desde que a empresa subcontratada atenda a todas as exigências de qualificação técnica
impostas ao contratado no bojo do procedimento licitatório (art. 78, da Lei 13.303/16).
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
privado utiliza o bem público de outra. Ex.: dutos com fios elétricos da pessoa
jurídica de direito público estadual responsável pelo serviço que utiliza área pú-
blica municipal para instalação de tais dutos.
d) Uso privativo: bem outorgado para uso de determinada pessoa, por exemplo, uma
autorização dada pelo município para uma feira de artesanatos na praça pública.
13.3.2. Impenhorabilidade
Os bens públicos não podem ser objeto de uma constrição judicial, de uma execução contra a
Fazenda Pública, por exemplo. A característica justifica-se pelo fato de que as dívidas da Fazenda Pública
são pagas em forma de precatórios e Requerimento de Pequeno Valor (RPV), segundo o art. 100 da
CF/1988.
Atenção!
De acordo com a decisão do Supremo Tribunal Federal (Ag. Reg. nos Emb. Decl. de RE n o
851.711 – rel. Min. Marco Aurélio – j. 12-12-2017), os bens das empresas públicas, sociedade de econo-
mia mista e concessionárias que estejam afetados à prestação de serviço público também são impenho-
ráveis.
13.3.3. Imprescritibilidade
Trata-se da prescrição aquisitiva, ou seja, não possibilidade de usucapião (arts. 183, § 3o, e 191,
par. ún., da CF/1988, art. 102 do CC e Súm. n o 340 do STF). Importante salientar que a imprescritibilidade
atinge inclusive os bens não afetados. Conforme a Súm. n o 619 do STJ: “A ocupação indevida de bem
público configura mera detenção, de natureza precária, insuscetível de retenção ou indenização por aces-
sões e benfeitorias”.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
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Direito Administrativo
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Direito Administrativo
desafetados (dominicais)
Não onerabilidade
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
• Súmula 619, STJ: A ocupação indevida de bem público configura mera detenção,
de natureza precária, insuscetível de retenção ou indenização por acessões e
benfeitorias.
14.1. Requisitos
Inicialmente, cabe entendermos o que é a Responsabilidade Civil do Estado. Trata-se de uma obri-
gação imposta ao Poder Público de ressarcir danos causados aos terceiros em razão da função adminis-
trativa, sejam usuários ou não do serviço público, ainda que não se possa identificar o agente responsável.
Os requisitos para buscar reparação de um prejuízo causado pelo Poder Público são: configuração
de dano causado por agentes públicos nessa qualidade.
Atenção!
Agente de fato (decorre do princípio da segurança jurídica), se o agente está aparente-
mente investido da função/cargo, seus atos praticados geram dever de indenização, ainda que
haja vícios na sua investidura.
Assim, por exemplo, se um policial atira em alguém enquanto estava na praia, o Estado
terá que demonstrar que, mesmo estando de folga, o agente identificou-se como policial, por-
tanto, agiu na condição de agente público ou no uso da arma da corporação, ensejando, assim,
responsabilidade direta do Estado, no mínimo pela má escolha do agente público, chamada culpa
in vigilando.
14.2. Teoria do risco administrativo
Na teoria do risco administrativo, variante moderada da responsabilidade objetiva, o Poder Público
responde pelos prejuízos causados a terceiro sem que haja a necessidade de demonstração da culpa.
Contudo, há excludentes ou atenuantes de responsabilidade que podem ser alegadas pelo Estado: eventos
da natureza ou causados pelo homem (caso fortuito ou força maior), por culpa exclusiva da vítima ou de
terceiros.
Com a Constituição Federal de 1988 inaugurou-se, no Brasil, a fase da responsabilidade objetiva do
Estado e responsabilidade subjetiva do servidor público. A matéria encontra-se no art. 37, § 6o, mas também
está prevista em legislação infraconstitucional.
Conforme a redação constitucional, as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviço público serão responsabilizadas pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
causarem a terceiros. A redação do § 6o engloba pessoas jurídicas da iniciativa privada que não fazem
parte da Administração Pública direta e indireta. Contudo, limitando aquelas que prestam serviço público.
A partir da análise do § 6o podemos concluir que as concessionárias, permissionárias ou autoriza-
tários que prestem serviço público também estão abrangidos pelo dispositivo constitucional. O Supremo
Tribunal Federal já pacificou entendimento nesse sentido, no RE n o 591.874 (rel. Min. Ricardo Lewandowski
– j. 26-8-2009), no qual reconheceu a responsabilidade objetiva em relação aos danos causados a não
usuários do serviço público prestado por concessionária (o que também podemos encontrar no art. 25 da
Lei no 8.987/1995).
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
subsidiária”.
2) Atividade nuclear: conforme os arts. 4o e 8o da Lei no 6.453/1977, art. 21, XXIII, d, da
CF/1988 e entendimento do Superior Tribunal de Justiça, se ocorrer um dano provocado por
atividades que exploram serviços e instalações nucleares de qualquer natureza, a industrializa-
ção e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, a responsabilidade será objetiva, sem
a possibilidade de nenhuma das excludentes vistas anteriormente. Entretanto, há administrati-
vistas que entendem que, na verdade, trata-se de teoria do risco administrativo. Essa modalidade
já foi objeto de cobrança da FGV e ela entende que o dano nuclear está atrelado a teoria do risco
integral.
3) Queda de aeronaves por ataque terrorista ou por guerra: com base na Lei no
10.744/2003 e no Decreto no 5.035/2004, a União, nesses casos, assume a responsabilidade de
atos terroristas ou de guerra ocorridos em aeronaves de tenham matrícula brasileira e operada
por empresa brasileira. O ato pode ocorrer no Brasil ou no exterior. Excluídas as empresas de
taxi aéreo.
4) Indenização coberta pelo seguro obrigatório para automóveis (DPVAT): segundo
o art. 5o da Lei no 6.194/1974, o pagamento ocorrerá independentemente de culpa, haja ou não
resseguro, desde que mediante simples prova. Essa modalidade é apresentada por administra-
tivistas mais novos, mas não também não há concordância sobre a classificação nas duas teo-
rias.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
responsabilidade é objetiva:
• independentemente de quem estiver executando a obra;
• não precisa haver irregularidade nela;
• a parte não precisa sofrer o ônus, mesmo que seja uma obra que beneficia o
coletivo.
• Contudo, será necessário demonstrar que existe um dano anormal, extraordinário ou es-
pecífico.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
10-3-2009; e RE no 842.846/SC – rel. Min. Luiz Fux – j. 27-2-2019 – este com tese de repercussão geral).
14.10. Prescrição
O Decreto no 20.910/1932 traz, em seu art. 1 o, a prescrição quinquenal aplicada para qualquer
direito ou ação em face da Fazenda Pública. Essa redação é reafirmada no Decreto-lei no 4.597/1942,
que também trouxe, em seu art. 2 o, a mesma prescrição quinquenal para autarquias, entidades e órgãos
paraestatais criados por lei e mantidos por impostos, taxas ou outras contribuições. Não diferente, a Lei
no 9.494/1997 ratificou o prazo de 5 (cinco) anos, no art. 1 o-C, para obter indenização por danos causados
pelos agentes públicos de pessoas jurídicas de direito público e pessoas jurídicas de direito privado que
prestam serviço público.
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Direito Administrativo
Teoria do risco
integral
Queda de Lei nº 10.744/2003
aeronaves por
atentado
terrorista ou
guerra
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Direito Administrativo
utilização deste bem, desde que não cause prejuízos a terceiros ou viole direitos e garantias dos
demais cidadãos.
Ademais, o caráter de perpetuidade decorre do fato de que o exercício deste direito não
se dá com prazo definido, devendo a qualidade de proprietário durar até que haja a transferência
a outrem, mortis causa ou por ato inter vivos. Neste sentido, pode-se definir que o direito é im-
prescritível, não se perdendo pelo não exercício.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
15.4. Desapropriação
A desapropriação ocorre quando determinado ente público determina a retirada de bem
privado do seu proprietário, para que esse faça parte do patrimônio público, sempre embasado
nas necessidades coletivas, mediante o pagamento de indenização, previamente definida, de
forma justa ao proprietário.
Trata-se, esta modalidade de intervenção do Estado na propriedade privada, de uma si-
tuação excepcional que, é também uma forma originária de aquisição de propriedade.
No que concerne, ao caso do pagamento da indenização a particular não proprietário, este
fato não enseja em nulidade, podendo o proprietário requerer o pagamento da mesma, sem o
retorno do bem ao seu domínio. Ademais, qualquer direito real, que recaía sobre o bem, fica sub-
rogado no valor da indenização.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
Ademais, podem ser objeto de desapropriação, os direitos reais em que se admite a de-
sapropriação do domínio útil (enfiteuse), do mesmo modo que os bens das empresas públicas e
sociedades de economia mista que não ostentem a qualidade de bens públicos.
Objetos vedados à desapropriação:
A doutrina aponta algumas vedações ao poder de desapropriar, definindo que a possibili-
dade de aquisição de propriedade coercitivamente pelo poder público deve respeitar alguns limi-
tes, não sendo admitida em face de alguns direitos e bens.
Desta forma, não é possível a desapropriação de direitos personalíssimos tais como a
honra, intimidade, liberdade, do mesmo modo que não é suscetível de desapropriação a moeda
corrente no país.
Ainda, não se admite a desapropriação de pessoas, sejam elas físicas ou jurídicas, tal
como “as margens dos rios navegáveis são domínio público, insuscetíveis de expropriação e,
por isso mesmo, excluídas de indenização” também não são desapropriáveis em consonância
com o disposto na Súmula 479 do STF.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
com o inciso XXIV, do art. 5°, CF/88 e deve ser precedida de pagamento de valor indenizatório
prévio, justo e em dinheiro.
Importante frisar que pagamento justo é aquele que compreende valor de mercado, danos
emergentes e lucros cessantes com correção monetária.
Ademais, se a desapropriação se der através da via judicial, a este pagamento indeniza-
tório serão acrescidos os honorários advocatícios e, quando couber, juros moratórios e compen-
satórios.
Sobre esta indenização justa, ainda, é importante informar que somente serão indeniza-
das as melhorias feitas até a data da declaração de utilidade pública ou interesse social, com
exceção das benfeitorias úteis e necessárias, pagas ainda que executadas após esta data.
De outro giro, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentindo de que, em caso
de divergência entre a área registrada e a área real do imóvel, a indenização será calculada
somente sobre o espaço constante no registro.
Os danos extraordinários, causados em decorrência da desapropriação, também poderão
ser indenizados no curso do mesmo processo em decorrência da responsabilidade civil do Es-
tado.
Desapropriação especial urbana:
Inicialmente, cumpre ressaltar que a propriedade urbana deverá atender as exigências de-
finidas no Plano Diretor da Cidade, de forma a atender à sua função social. Nesse sentido, o
atendimento da função social deve-se dar, assegurando o atendimento das necessidades dos
cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades eco-
nômicas. O art. 182, da Constituição Federal, neste sentido, dispõe que “A política de desenvol-
vimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em
lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o
bem-estar de seus habitantes”.
O Plano Diretor que deve conter o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e o orça-
mento anual tem ser aprovado por lei municipal, com revisão, ao menos, a cada dez anos, sendo
que em seu processo de elaboração deve ter garantido a promoção de audiências públicas e
debates, bem como o respeito a publicidade e o acesso de qualquer interessado aos documentos
e informações produzidas.
Este Plano Diretor é obrigatório para todas as cidades que possuam mais de vinte mil
habitantes, bem como nas cidades que sejam integrantes de regiões metropolitanas ou aglome-
rações urbanas, da mesma forma que nas áreas de especial interesse turístico e nos municípios
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
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Direito Administrativo
10(dez) anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização
e os juros legais. Trata-se de desapropriação com função sancionatória.
Neste caso, a indenização justa refletirá o valor da base de cálculo do IPTU, descontado
o montante incorporado em função de obras realizadas pelo Poder Público na área onde se
localiza e não computará expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatórios.
Por fim, após ocorrida a desapropriação, o Município deverá aproveitar o imóvel no prazo
máximo de cinco anos, diretamente pelo Poder Público ou por meio de alienação ou concessão
a terceiros.
Desapropriação especial rural:
A propriedade rural tem seus critérios de utilização definidos no Estatuto da Terra (Lei
4.504/64), o qual regula os direitos e obrigações concernentes aos bens imóveis rurais, para os
fins de execução da Reforma Agrária e promoção da Política Agrícola.
Inclusive, a supracitada legislação informa que caso o proprietário não cumpra a função
social do imóvel rural, compete à União desapropriar através de um decreto que declare o inte-
resse social, para fins de Reforma Agrária, o referido imóvel, mediante prévia e justa indenização
em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de
até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.
A propriedade da terra desempenha integralmente a sua função social quando simultane-
amente favorece o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores que nela labutam, assim
como de suas famílias, mantém níveis satisfatórios de produtividade, assegura a conservação
dos recursos naturais e observa as disposições legais que regulam as justas relações de trabalho
entre os que a possuem e a cultivem em consonância com o art. 186, da CF/88.
Em relação a sua indenização, cumpre ressaltar que as benfeitorias úteis e necessárias
anteriores à declaração expropriatória, serão indenizadas em dinheiro e que o orçamento fixará
anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para
atender ao programa de reforma agrária.
Ademais, bem como que a Lei Complementar 76/93 estabelece o procedimento contradi-
tório especial e que estarão isentas de impostos federais, estaduais e municipais, as operações
de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.
Frise-se que, conforme dicção no art. 185 da CF/88, não podem ser desapropriados: a)
terrenos produtivos, mesmo sem função social; e b) a pequena e média propriedade rural, desde
que o proprietário não possua outra.
Desapropriação confisco:
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razão do decurso do tempo sem que seja efetivada a desapropriação, não se admitindo que o
poder público promova a execução desse.
A caducidade é contada a partir da data da expedição do decreto, conforme art. 10 do
Decreto Lei 3.365/41 e o seu prazo varia de acordo com a natureza da declaração expropriatória
sendo de cinco anos na declaração de utilidade ou necessidade pública e de dois anos na decla-
ração de interesse social.
Já a fase executória ocorre quando o Estado paga o valor da indenização, previamente
fixado, efetivando a imissão do poder público na posse do bem. Pode ocorrer administrativamente
(quando ocorre acordo entre o Poder Público o proprietário) não necessitando de homologação
judicial. Ademais, pode ocorrer judicialmente (quando não há acordo em relação ao quantum in-
denizatório ou se o ente expropriante não souber quem ostenta a qualidade de proprietário do
bem) através da Ação de Desapropriação.
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Direito Administrativo
direta que será distribuída por dependência à ação principal no mesmo juízo.
Na hipótese do particular concordar com o valor, no bojo da ação desapropriatória, o juiz
homologará o acordo por sentença, no despacho saneador. Entretanto, não havendo acordo, o
perito apresentará laudo em cartório, até cinco dias antes da audiência de instrução de julga-
mento, podendo este prazo ser ampliado se houver solicitação neste sentido antes do despacho
saneador.
A sentença definirá o valor indenizatório justo, bem como conterá os fatos que motivaram
o convencimento do juiz, atendendo à estimação dos bens para fins fiscais, do mesmo que ao
preço de aquisição e interesse que deles aufere o proprietário, ainda à sua situação, estado de
conservação e segurança do bem, tal qual será o valor venal dos da mesma espécie, nos últimos
cinco anos, e à valorização ou depreciação de área remanescente, pertencente ao réu.
No caso do valor determinado pela sentença ser maior do que o depositado, a diferença
deverá ser paga pelo ente estatal, respeitando a ordem cronológica de pagamento de precatório
conforme o art. 100, da CF/88.
Da sentença que fixar o preço da indenização caberá apelação, no prazo de quinze dias,
com efeito meramente devolutivo, quando interposta pelo expropriado, e com ambos os efeitos,
quando o for pelo expropriante.
Da imissão provisória na posse:
A lei permite que o ente expropriante tenha a posse provisória do bem antes de finalizada
a Ação de Desapropriação, desde que atendidos os seguintes requisitos:
• Declaração de urgência por parte do expropriante, que poderá ser feita, inclusive,
no ato declaratório de utilidade pública ou interesse social no prazo máximo de 120
dias sob pena de decair a declaração de urgência.
• Depósito do valor incontroverso da indenização, em juízo, como forma de garantia
de pagamento mínimo.
Na hipótese de perdido o prazo de 120 dias, a declaração de urgência não pode ser reno-
vada e se após a imissão, o Poder Público desistir da desapropriação, pagará por qualquer dano
no imóvel.
Ademais, a imissão deverá ser registrada no registro de imóveis competente e o proprietá-
rio do bem tem direito de levantar parte do valor depositado pelo Estado visto que já não pode
mais usufruir da sua propriedade, bem como se vê livre da obrigação de efetuar pagamentos de
tributos referentes ao bem, a exemplo do IPTU.
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subsequentes. Na decisão final, o juiz individualizará o valor do imóvel, de suas benfeitorias e dos
demais componentes do valor da indenização, admitindo-se a interposição de recurso de apela-
ção com efeito simplesmente devolutivo, quando interposta pelo expropriado e, em ambos os
efeitos, quando interposta pelo expropriante. Ademais, a sentença que condenar o expropriante,
em quantia superior a cinquenta por cento sobre o valor oferecido na inicial, fica sujeita a duplo
grau de jurisdição.
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Direito Administrativo
bem, as ações possessórias previstas no CC/02 serão convertidas em ação de indenização por
desapropriação indireta ou por apossamento administrativo.
No que tange a competência para julgamento do feito é a do local da situação do imóvel
conforme art. 95 do CC/02 sendo que a indenização ao final do processo será paga através de
precatório.
Quanto aos juros compensatórios, estes começam a incidir a partir do esbulho perpetrado
e incidem sobre todo o valor do bem, pois a indenização é posterior. Por outro lado, os juros
moratórios serão no percentual de 6% ao ano nos moldes do art. 15-B do Decreto-lei 3.365/41.
Por fim, o prazo de prescrição para a propositura da ação de desapropriação indireta en-
seja algumas discussões doutrinárias e jurisprudenciais. Com efeito, dispõe o art. 10, parágrafo
único do Decreto-Lei 3.365/41 define que “Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação
que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público”.
De maneira diversa, o Código Civil vigente, em seu art. 1238, cumulado com a Súmula
119 do STJ afirmava que o prazo de prescrição da ação de desapropriação indireta seria de 15
anos, uma vez que este é o prazo para usucapião extraordinária do Código Civil atual.
No entanto, o STJ no REsp 1.300.442/SC mudou o entendimento e passou a entender
que o parâmetro utilizado deve ser o prazo da usucapião ordinária, ou seja, prazo prescricional
de 10 anos.
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Direito Administrativo
Visto isto, a tredestinação pode ser conceituada como a alteração de finalidade do objeto
expropriado, após a realização do procedimento expropriatório e efetiva transferência do bem
para a composição do patrimônio público enquanto que a retrocessão é a retomada do bem
somente, porque o ente estatal desapropriou o bem privado e não conferiu a ele qualquer finali-
dade pública.
Na tredestinação nas hipóteses em que há a mudança de destinação específica, somente,
mantendo-se a finalidade genérica, qual seja a busca do interesse público, a tredestinação será
lícita.
Por seu turno, em outras situações, o ente estatal deixa de utilizar o bem no interesse
social, não dando a ele a finalidade específica para o qual havia sido desapropriado. Nestes ca-
sos, em que a expropriação é efetivada e o ente público não dá o aproveitamento adequado à
propriedade, ocorre a tredestinação ilícita, também designada pela doutrina como adestinação.
Sendo assim, nos casos em que o ente público desapropria o bem, transferindo a proprie-
dade ao patrimônio público, contudo, não garante a sua utilização na busca do interesse público,
deixando o bem inaproveitado ou subaproveitado, ocorre desvio de finalidade ilícito, ensejando o
surgimento do direito à retrocessão do proprietário.
Importante frisar que, conforme a doutrina majoritária, a retrocessão trata-se de uma facul-
dade do direito real de propriedade que se traduz na prerrogativa de reaver o bem que foi possu-
ído injustamente por terceiros.
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Direito Administrativo
Frise-se que a lei poderá determinar a incidência do direito por, no máximo cinco anos e
após este, apenas depois de um ano de carência será admitida nova lei acerca deste direito na
mesma área.
Seu funcionamento se dá da seguinte forma: o poder público será notificado pelo particu-
lar, sendo-lhe concedido o prazo de trinta dias para definir se possui, ou não, interesse na aqui-
sição do bem, nos termos da proposta formulada pelo particular.
Se não houver manifestação do Estado, no prazo, o particular poderá vendê-lo, nos mes-
mos termos da proposta apresentada ao Estado, a qualquer pessoa interessada sendo que após
a venda, o proprietário deverá apresentar ao Município, em trinta dias, cópia do instrumento pú-
blico de alienação do imóvel.
Na hipótese do não respeito ao direito de preempção, a alienação indevida será nula,
podendo o Estado adquirir o bem pelo valor da transação ou pelo valor venal do bem, o que for
mais baixo.
Em regra, por não gerar danos específicos, não enseja o dever de indenização do propri-
etário do bem.
Ademais, o entendimento do STJ é de sobre a viabilidade deste direito de preempção,
mormente nos casos em que a aquisição do bem pelo particular se dê antes da existência da
restrição sendo que, no entanto, este direito está sujeito a aplicação da prescrição quinquenal
próprias das ações contra a fazenda pública.
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Direito Administrativo
Importante ressaltar que a servidão decorre do poder de polícia do Estado, que sujeita o
direito de propriedade dos cidadãos ao cumprimento de sua função social e na hipótese deste
instituto ensejar um prejuízo ao proprietário será indenizável conforme dicção do art. 40 do De-
creto-Lei 3.365/41.
Ainda a respeito da competência para instituição, importante afirmar que o concessionário
de serviços públicos pode instituir servidão, após a efetivação de declaração de interesse público
pelo ente estatal nos moldes do art. 18, XII, da Lei 8.987/95.
Em relação a constituição e extinção da servidão administrativa, esta deve ser procedida
mediante a expedição de um ato declaratório, informando o interesse na utilização do bem e
posterior execução. Pode, portanto, ocorrer de três formas:
• Servidão decorrente de lei: Se trata de matéria controversa entre os estudiosos,
quanto sua possibilidade e tem todas as características inerentes a uma limitação
administrativa.
• Instituída mediante acordo: É quando o particular concorda com o valor indeniza-
tório ofertado pelo ente estatal, sendo a servidão extrajudicialmente.
• Mediante sentença judicial: Quando o particular não concorda com o valor ofertado
e o pagamento de montante indenizatório justo é estabelecido após perícia.
De outro firo, a Súmula 415 do STF dispõe que: “Servidão de trânsito não titulada, mas
tomada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, con-
ferindo direito à proteção possessória”.
A extinção da servidão ocorrerá quando não houver mais interesse público, quando o bem
houver desaparecido ou tiver sido demolido, quando o bem dominante perder sua afetação, ou
quando ocorrer a aquisição do mesmo pelo Poder Público.
Com exceção da servidão legal (de que não há registro), todos os casos de extinção de-
vem ocorrer através do registro desta extinção nos respectivos registros do imóvel.
Servidão administrativa X servidão civil:
Ambos os institutos decorrem de uma relação de dominação entre propriedade, configu-
rando-se em direito real na coisa alheia e se tratam de direito perpétuo, não havendo a prescrição
pelo decurso do tempo.
No entanto, em relação a servidão civil, esta é a restrição imposta a um prédio privado,
em benefício de outro prédio privado enquanto que a servidão administrativa um determinado
prédio privado se torna serviente à execução de atividades de interesse público.
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Direito Administrativo
15.7. Do Tombamento
O tombamento se configura como intervenção do Estado na propriedade como forma de
proteção ao meio ambiente, no que tange aos aspectos do patrimônio histórico, artístico e cultural.
Com efeito, mediante este instituto, o poder público visa à proteção ao meio ambiente, no que
tange à conservação dos aspectos da história, arte e cultura de um povo.
A intervenção atinge o caráter absoluto da propriedade, definindo algumas limitações ao
exercício do direito de propriedade, definindo regras de forma a evitar que a destruição deste bem
resulte na perda de informações relevantes à história do país ou cause prejuízos a obras artísticas
de valor cultural inestimável para a identidade de um povo.
A competência para praticar os atos necessários ao tombamento de bens públicos ou
privados é concorrente entre os entes federativos. De fato, todos os entes federativos podem
praticar o ato constritivo e o mesmo bem pode sofrer mais de um tombamento, simultaneamente,
sem que um interfira nos demais.
Desta forma, bens de interesse local serão tombados pelo município, enquanto que bens
de interesse regional serão tombados pelo Estado e os bens de interesse nacional serão tomba-
dos pela União.
No que tange a competência legislativa, a União expede normas gerais; os estados e o
distrito federal expedem normas específicas; não havendo competência legislativa atribuída aos
entes municipais nos moldes do inciso IX, art. 30, CF/88.
Ademais, o tombamento pode ser voluntário ou compulsório.
O tombamento voluntário ocorre sempre que o proprietário o pedir e a coisa se revestir
dos requisitos necessários para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico naci-
onal, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ou
sempre que o mesmo proprietário anuir, por escrito, à notificação, que se lhe fizer, para a inscrição
da coisa em qualquer dos Livros do Tombo. Nestes casos, ou o particular tem a iniciativa de
requerer o tombamento ou concorda plenamente com o tombamento iniciado por iniciativa do
poder público, não havendo controvérsia a ser dirimida.
Por sua vez, o tombamento compulsório ocorrerá quando o proprietário se recusar a
anuir à inscrição da coisa. Nestes casos, deverá ser instaurado procedimento administrativo, nos
moldes determinados pelo Decreto-Lei 25/37, com a finalidade de se proceder à inscrição do
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Além do proprietário do bem, o vizinho também tem a obrigação de não impedir a visuali-
zação e nem o acesso ao bem tombado pois trata-se de forma de servidão instituída por lei.
Em relação a indenização, em regra, o tombamento é intervenção na propriedade que não
gera direito à indenização, pois não configura um efetivo prejuízo ao proprietário. No entanto,
esta será cabível quando ensejar esvaziamento do valor econômico do bem, configurando uma
verdadeira desapropriação indireta.
Ademais, também será devida a indenização quando o tombamento ensejar gastos des-
proporcionais para a manutenção do bem.
O procedimento do tombamento é efetivado administrativamente, respeitando o contradi-
tório e a ampla defesa, ressalvados os casos de tombamento voluntário, sendo que a etapa final
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Direito Administrativo
é o registro no livro do tombo onde estão registrados todos os bens de interesse histórico ou
cultural e, no caso de imóveis, no respectivo Cartório de Registro de Imóveis.
Ademais, o Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional avalia se o bem deve ser
tombado e, concluindo pelo interesse na propriedade, notificará o proprietário para anuir ao tom-
bamento, dentro do prazo de quinze dias, a contar do recebimento da notificação, ou para, se o
quiser impugnar, oferecer dentro do mesmo prazo as razões de sua impugnação.
No caso do proprietário impugnar a notificação, abrir-se-á vistas dentro de 15 dias ao ór-
gão com iniciativa do tombamento sendo que após este prazo o processo será remetido ao Con-
selho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que proferirá decisão,
em sessenta dias, a contar do seu recebimento. Desta decisão cabe recurso ao Presidente da
República, conforme Decreto-Lei 3.866/41.
Na hipótese de não haver impugnação, o diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e
Artístico Nacional mandará por simples despacho que se proceda à inscrição da coisa no com-
petente Livro do Tombo.
Importante frisar que é cabível o tombamento provisório para evitar uma possível destrui-
ção do bem.
Quanto a sua extinção, ela pode ocorrer nas seguintes situações:
• Se não houver mais interesse público na conservação do bem, por qualquer ato de-
vidamente justificado, pode o poder público revogá-lo;
• Se houver algum vício no procedimento de tombamento;
• Por desparecimento do bem tombado;
• Através do cancelamento do ato de tombamento, consoante disposição do Decreto-
Lei 25/37.
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Direito Administrativo
Trata-se de uma intervenção restritiva na propriedade privada que visa a solucionar situ-
ações de iminente perigo, mediante a utilização de bens privados pelo ente estatal, enquanto
durar a situação de risco nos moldes do art. 5º, XXIII, da CF/88.
Compete a União Federal, de forma exclusiva, legislar sobre o tema, conforme se verifica
no inciso III, do art. 22 da CF/88.
Este instituo goza do atributo da autoexecutoriedade, podendo ser determinada pelo poder
público, independentemente da concordância do particular ou de decisão judicial e nestes casos,
se faz necessário o pagamento da indenização, posterior à execução do ato e desde que tenha
sido comprovada a existência de danos ao bem objeto da restrição.
Ademais, admite-se a possibilidade de incidência da medida restritiva sobre bens móveis
e imóveis, havendo a possibilidade inclusive de requisição de serviços em conformidade com o
art. 15, XIII, da Lei 8.080/90.
Por fim, quanto aos bens consumíveis, àqueles fungíveis podem ser requisitados en-
quanto que os infungíveis não o podem.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
Importante frisar que não é o instituto adequado para os casos nos quais a utilização do
bem se dê em razão de situação de iminente perigo e que, a priori, não é indenizável, somente
nos casos em que a utilização do bem pelo poder público causar prejuízos ao proprietário.
Por fim, alguns doutrinadores estabelecem o gênero ocupação provisória para tratar de
requisição e ocupação temporária. Neste sentido, ocupação provisória seria gênero, dividido em
duas espécies: requisição administrativa (situações em que há perigo iminente) e ocupação tem-
porária (sem a ocorrência da situação de perigo).
A Responsabilidade das Pessoas Jurídicas pela prática de atos danosos contra a Admi-
nistração Pública é definida na Lei n.º 12.846, conhecida como Lei Anticorrupção. A lei não
possui natureza penal, tratando da responsabilidade administrativa e civil dessas pessoas jurí-
dicas.
Art. 1º da Lei n.º 12.846. Esta Lei dispõe sobre a responsabilização objetiva administra-
tiva e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, na-
cional ou estrangeira.
Art. 3º. A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual
de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coau-
tora ou partícipe do ato ilícito.
§ 1º A pessoa jurídica será responsabilizada independentemente da responsabilização
individual das pessoas naturais referidas no caput.
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Direito Administrativo
No caso das pessoas jurídicas, assim, não há necessidade de comprovar dolo ou culpa.
Para caracterização da responsabilidade objetiva basta:
• Prática da conduta ou omissão
• Nexo de causalidade
• Resultado
Cuidado: em relação aos dirigentes e administradores o artigo 3º, §2º da Lei n.º 12.846,
indica a responsabilidade subjetiva.
Pessoas Naturais
Responsabilidade Subjetiva
(dirigentes, administradores...)
Art. 3º, § 2º, da Lei n.º 12.846. Os dirigentes ou administradores somente serão respon-
sabilizados por atos ilícitos na medida da sua culpabilidade.
1) Sujeitos ativos
Quem pode praticar as condutas definidas na lei?
• Pessoas jurídicas nacionais ou estrangeiras, como preceitua o artigo 1º da Lei
Anticorrupção;
• Estatais, pois aplicam-se as sanções previstas na Lei anticorrupção também às
estatais por força do art. 94 da Lei n.º 13.303.
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
2) Atos lesivos
A lei tratou de elencar os atos lesivos que podem ser praticados e considerados como da-
nos à Administração Pública nacional ou estrangeira, definindo-os no artigo 5º.
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Direito Administrativo
Sanções
Podem ser aplicadas sanções de natureza administrativa (art. 6º) e judicial (art. 19), de
forma isolada ou cumulativa. Dessa forma, é possível a aplicação de mais de uma sanção de
natureza administrativa e de mais de uma sanção de natureza judicial, como reforçam os §§ 1º
e 3º do artigo 6º da Lei n.º 12.846.
De todo modo, a obrigação de reparar o dano causado é mantida.
O artigo 7º elenca também elementos que devem ser levados em consideração na aplica-
ção das sanções: I - gravidade da infração; II - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;
III - a consumação ou não da infração; IV - o grau de lesão ou perigo de lesão; V - o efeito
negativo produzido pela infração; VI - a situação econômica do infrator; VII - a cooperação da
pessoa jurídica para a apuração das infrações; VIII - a existência de mecanismos e procedimen-
tos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação
efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica; IX - o valor dos contratos
mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados.
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Direito Administrativo
ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário (Art. 8º); O processo administrativo
para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica será conduzido por comissão designada
pela autoridade instauradora, composta por 2 ou mais servidores estáveis.
A comissão poderá, cautelarmente, propor à autoridade instauradora que suspenda os
efeitos do ato ou processo objeto da investigação. Deve a comissão concluir o procedimento
em 180 dias contados da publicação do ato que a instituir, podendo o prazo pode ser prorrogado,
mediante ato fundamentado;
Ao final devem ser apresentados relatórios sobre os fatos e responsabilidades, com a
indicação de forma motivada das sanções a serem aplicadas. A Comissão, ao final, dará ciência
ao MP, para eventuais apurações de delitos (art. 15).
Poderá a autoridade agir de ofício ou mediante provocação, observados o contraditório e
a ampla defesa, assim como poderá delegar a competência, vedada a subdelegação;
Haverá manifestação prévia à aplicação das sanções por parte da Advocacia Pública (art.
6º, §2º) e será concedido à pessoa jurídica prazo de 30 dias para defesa, contados a partir da
intimação (art. 11).
Por fim, o processo administrativo, com o relatório da comissão, será remetido à autori-
dade instauradora, na forma do art. 10, para julgamento (art. 12). Será cabível recurso e tam-
bém pedido de reconsideração – Lei 9.784 (processo administrativo federal).
A instauração do procedimento não impede a aplicação das sanções definidas na lei, ha-
vendo, ainda, a possibilidade de inscrição do crédito em dívida ativa:
Art. 13, Lei n.º 12.846. A instauração de processo administrativo específico de reparação
integral do dano não prejudica a aplicação imediata das sanções estabelecidas nesta Lei.
Parágrafo único. Concluído o processo e não havendo pagamento, o crédito apurado
será inscrito em dívida ativa da fazenda pública.
Acordo de leniência
A autoridade máxima de cada órgão pode celebrar acordo de leniência com aqueles que
colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo quando resultar (art.
16):
I - a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e
II - a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.
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Direito Administrativo
Além desses órgãos ligados à autarquia do Cade, também está ligada ao seu trabalho a Procura-
doria Federal Especializada, com função de prestar assessoramento jurídico ao Cade, representá-la judicial
e extrajudicialmente, promover a execução judicial, entre outras atribuições elencadas no art. 15 da Lei n o
12.529/2011.
O Ministério Público Federal também atua perante o Cade, mas com atribuição para emitir parecer,
nos processos administrativos de imposição de sanções administrativas por infrações contra a ordem eco-
nômica. A atuação do Ministério Público Federal poderá ser de ofício ou por requerimento do Conselheiro
Relator do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (art. 20).
As sanções podem ser aplicadas, independentemente da culpa, aos atos cometidos que tenham
por objeto ou que possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados (art. 36, é bem
importante a leitura completa deste artigo):
Lei no 12.529/2011
Art. 36. (...)
I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III – aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV – exercer de forma abusiva posição dominante.
As penas que podem ser aplicadas estão previstas a partir dos arts. 37 e 38 da Lei n o 12.529/2011,
que levam em consideração a gravidade da infração; a boa-fé do infrator; a vantagem auferida ou pretendida
pelo infrator; a consumação ou não da infração; o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à
economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; os efeitos econômicos negativos produzidos no mer-
cado; a situação econômica do infrator e a reincidência.
A sanção mais comum é a multa (sanção pecuniária), mas outras também estão previstas: as obri-
gações de fazer ou não fazer, como a publicação da condenação (em meia página e a expensas do infrator,
em jornal indicado na decisão), a proibição de contratar e participar de licitação com entidades oficiais (por
prazo não inferior a cinco anos), a cisão da sociedade, transferência de controle acionário, a cessação
parcial da atividade, a proibição de exercer o comércio pelo prazo de 5 (cinco) anos e inscrição no Cadastro
Nacional de Defesa do Consumidor.
O rol de penalidade não é taxativo, tanto é que no art. 38, VII, o legislador deixou aberta a possibi-
lidade de aplicação de qualquer outro ato ou providência que seja necessário para a eliminação dos efeitos
nocivos à ordem econômica. Quando a penalidade for multa, será inscrita em Dívida Ativa e cobrada por
execução fiscal pelo Cade, nos moldes da Lei n o 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal), admitindo-se a
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1ª Fase | 40° Exame da OAB
Direito Administrativo
inclusão do dever no Cadastro Informativo de créditos não quitados do setor público federal (CADIN).
Para compelir o infrator a cessar com a infração, o Tribunal Administrativo pode aplicar multa diária
a fim de impedir a continuidade de atos ou situações que configurem infração da ordem econômica. Caso
o infrator não siga as determinações, ainda que em medida preventiva ou pelo termo de compromisso, será
sujeitado a multa diária fixada no valor de R$ 5.000,00, podendo ser aumentada em até 50 vezes, se assim
recomendar a situação econômica do infrator e a gravidade da infração (art. 39).
A decisão condenatória do Cade, seja ela cominando multa ou impondo obrigação de fazer ou não
fazer, constitui título executivo extrajudicial (art. 93). A decisão do Tribunal Administrativo de Defesa Eco-
nômica tem caráter definitivo no âmbito administrativo, não podendo ser revista pelo Poder Executivo por
meio de recurso hierárquico impróprio, vedação imposta pelo art. 9 o, § 2o, da Lei no 12.529/2011.
17.5. Prescrição
A prescrição das ações punitivas ocorrerá em 5 (cinco) anos, prazo contado da data da prática do
ato ilícito ou do dia em que tiver cessado o ato, se for o caso de infração permanente ou continuada (art.
46). O prazo prescricional poderá ser interrompido caso haja a instauração da apuração da infração, tanto
no âmbito judicial quanto administrativo, segundo o art. 46, § 1o, da Lei. E suspende o prazo prescricional
enquanto houver a vigência do compromisso de cessação ou acordo em controle de concentrações. Ainda,
prescreve em 3 (três) anos, se pendente de julgamento ou despacho e o procedimento administrativo fica
paralisado, é a chamada prescrição intercorrente. Contudo, se a ação corresponder a crime, aplica-se o
prazo prescricional da lei penal (art. 46) e não da Lei n o 12.529/2011.
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independentemente de notificação (art. 71), podendo, todavia, interver a qualquer momento no processo,
mesmo sendo revel, mas, neste caso, sem direito à repetição de atos já praticados.
Após o prazo de defesa, em 30 (trinta) dias a Superintendência Geral deverá, em despacho funda-
mentado, determinar a produção de provas (art. 72); notificará o representado a apresentar novas alega-
ções (art. 73); apresentadas as alegações, a Superintendência Geral remeterá os autos do processo ao
Presidente do Tribunal, opinando pelo arquivamento do processo administrativo ou pela configuração da
infração. Recebido o processo, o Presidente do Tribunal distribuirá, por sorteio, ao Conselheiro Relator, que
poderá determinar diligências à Superintendência Geral. Após as diligências que eventualmente solicite,
deverá abrir prazo de 15 (quinze) dias para o representado apresentar alegações finais. Recebida as ale-
gações finais, o Conselheiro Relator solicitará a inclusão do processo em pauta para julgamento pelo cole-
giado do Tribunal (art. 77).
17.7. Programa de leniência
É possível, por intermédio da Superintendência Geral, celebrar acordo de leniência, que resultará
na extinção do processo punitivo da administração pública ou da redução de 1 a 2/3 da penalidade aplicável.
O Acordo pode ser firmado com pessoa física e jurídica que forem autoras de infração à ordem econômica,
desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e dessa colaboração
resulte (art. 86): identificação dos demais envolvidos na infração e obtenção de informações e documentos
que comprovem a infração noticiada ou sob investigação.
No entanto, para que o acordo seja celebrado, alguns requisitos devem ser preenchidos:
Lei no 12.529/2011
Art. 86. (...)
§ 1o (...)
I – a empresa seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob
investigação;
II – a empresa cesse completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob inves-
tigação a partir da data de propositura do acordo;
III – a Superintendência-Geral não disponha de provas suficientes para assegurar a con-
denação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo; e
IV – a empresa confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente
com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas,
sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.
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Válida para, observadas intimidade, privacidade e sigilo por questões de segurança na-
cional:
• Acesso a registros administrativos
• Informações sobre atos de governo
• Informações de interesse particular, coletivo ou geral
• Acesso à documentação governamental quando não sigilosa
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Responsabilidades:
As condutas a serem responsabilizadas estão descritas no art. 32, sendo importante
destacar o §1º do mesmo artigo e o artigo 33, ambos da LAI:
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Art. 33. A pessoa física ou entidade privada que detiver informações em virtude de vínculo
de qualquer natureza com o poder público e deixar de observar o disposto nesta Lei estará
sujeita às seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa;
III - rescisão do vínculo com o poder público;
IV - suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a
administração pública por prazo não superior a 2 (dois) anos; e
V - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública, até
que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade.
§ 1º As sanções previstas nos incisos I, III e IV poderão ser aplicadas juntamente com a
do inciso II, assegurado o direito de defesa do interessado, no respectivo processo, no
prazo de 10 (dez) dias.
A Lei Geral de Proteção de Dados, n.º 13.709, de 2018 é recente em termos de legisla-
ção. Destina uma parte importante para a regulamentação da proteção de dados por parte da
Administração Pública. No artigo 4º a lei disciplina as hipóteses nas quais não tem aplicabilidade,
trazendo conceitos importantes no artigo 5º.
É o artigo 23 que trata, no entanto, do tratamento de dados pelo Poder Público, dispondo
que o tratamento a ser realizado pelas pessoas jurídicas de direito público referidas no parágrafo
único do art. 1º da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 (Lei de Acesso à Informação),
deverá ser realizado para o atendimento de sua finalidade pública, na persecução do interesse
público, indicando como exigência que sejam informadas as hipóteses de realização do trata-
mento, com o fornecimento adequado e claro sobre a previsão legal, a finalidade, os procedi-
mentos e as práticas utilizadas para a execução dessas atividades, assim como que seja indi-
cado um encarregado para as operações de tratamento.
No que se refere às Empresas Públicas, evidencia a lei que quando uma Empresa Pú-
blica ou uma Sociedade de Economia Mista atuarem em regime de concorrência será dado o
mesmo tratamento legal a elas que em relação as pessoas jurídicas de direito privado, ao passo
que quando estiverem operacionalizando políticas públicas serão válidas as normativas aplica-
das aos órgãos e entidades do Poder Público.
Importante destacar também os artigos 26 e 27, que tratam sobre o uso compartilhado
de dados pessoais pelo Poder Público, sobretudo em relação ao que dispõe o §1º no tocando a
ser vedado ao Poder Público transferir a entidades privadas dados pessoais constantes de
bases de dados a que tenha acesso, elencando exceções par tanto. Assim, o uso compartilhado
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de dados do Poder Público com pessoas jurídicas de direitos privado será informado a autoridade
nacional, salvo nas hipóteses previstas nos incisos do artigo 27.
A responsabilidade será solidária entre Operador (pessoas natural ou jurídica que realiza
o tratamento de dados) e o Controlador (pessoal natural ou jurídica a quem competem as deci-
sões referentes ao tratamento de dados pessoais). As exceções à responsabilização estão pre-
vistas no artigo 43 e vale a pena conferir!
Traz a lei, ainda, a previsão de sanções administrativas para os agentes de tratamentos
de dados que pratiquem as infrações, sendo elas aplicadas após procedimento administrativo
com ampla defesa e de forma gradativa, isolada ou cumulativa, de acordo com as peculiaridades
do caso concreto, observados os critérios do §1º do artigo 52 e as disposições do §6º do mesmo
artigo em relação as cumulações de sanções.
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