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CONTRABANDO E DESCAMINHO
ENQUANTO DELITOS ADUANEIROS SOB A
ÉGIDE DOS ARTIGOS 334 E 334-A DO CÓDIGO PENAL

Santos, fevereiro de 2015.

Por Edison Santana Santos.
Advogado. Coordenador Acadêmico e Professor de Legislação
Aduaneira das Faculdades ESAMC /Santos

lattes.cnpq.br/2384643284696946

INTRODUÇÃO

Outrora tipificados conjuntamente no artigo 334 do CP que estampava os fatos de

“importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito
ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria”, sendo que a primeira
parte do artigo descrevia o crime de Contrabando consistente em importar ou exportar
mercadorias ou gêneros cuja entrada no ou saída do país é proibida, enquanto na segunda parte do
aludido artigo a descrição delituosa era do Descaminho, consistente em fraudar o Erário evitando
total ou parcialmente o recolhimento de tributos previstos pela entrada, saída ou consumo de
mercadorias lícitas, pagáveis na alfândega.

Com a promulgação da Lei Nº. 13.008/2014, que cindiu o aludido artigo 334 do CP,
Descaminho agora é 334. Contrabando agora é 334-A.

Nada obstante a previsão conjunta de ambos os delitos no mesmo antigo artigo, que atribuía
pena igual de reclusão de 1 a 4 anos para os dois, a natureza jurídica de um e de outro é diversa,
pois apenas o Descaminho pode ser considerado delito aduaneiro, pois lesa o Tesouro Pátrio
contrariando interesses de política econômica em sentido amplo, enquanto o Contrabando ofende e
desafia a própria soberania nacional, que é quem permite o comércio internacional de importação e
de exportação, na medida em que faz circular produto proibido.

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 Não se tratam de delitos de criação recente, deles já se encontravam históricos vestígios na
Antiga Roma e Idade Média. Sendo certo que as figuras definidas no aludido antigo artigo 334 do
CP, já eram previstas no nosso próprio Código do Império.

Os efeitos, inegavelmente funestos, quer do Contrabando quer do Descaminho em face da

economia formal e, por óbvio, da arrecadação tributária, não se limitam apenas a estes aspectos, já
de per si, de extrema importância. Vão além. Alcançam até mesmo a questão da saúde pública.

Há alguns anos o STF tem se orientado não somente pela reafirmação das diferenças
existentes entre ambos os crimes sob foco. Tem outrossim, deixado de aplicar em seus julgamentos
o chamado princípio da insignificância penal, também conhecido como crime de bagatela, no que
concerne ao delito de entrada (importação irregular), de cigarros de origem estrangeira desprovidos
de documentação correta e, sobretudo recolhimento de tributos. Asseverando ser esta importação,
crime de Contrabando e não simplesmente de Descaminho.

Notoriamente conhecidos, são os cigarros contrabandeados do vizinho Paraguai que, além

de nada recolherem aos cofres públicos e concorrerem deslealmente com a Indústria Tabagista
Brasileira, tampouco se sujeitam aos rigorosos controles sanitários impostos pelo nosso Ministério
da Saúde, colocando por meio de conseqüência, em risco a saúde da população.

Os mesmos perigos na questão do tabaco, também estão presentes noutros produtos como
os agropecuários, as bebidas e até mesmo os medicamentos.

DIFERENÇA DELITUOSA E ALCANCE JURÍDICO

A principal diferença entre ambos os institutos tipificados e sob análise está que no
Contrabando a mercadoria é simplesmente proibida de entrar ou sair do País, a exemplo de armas,
munições ou entorpecentes, enquanto no Descaminho a entrada ou a saída é permitida, todavia, há
fraude tributária, isto é, engano ao Fisco quanto ao recolhimento dos tributos devidos, quer total ou
parcialmente. Inexistindo, portanto, as formalidades alfandegárias.

Logo, há por óbvio, interesse estatal em face do erário, lesado em ambos os casos tanto na
exportação e/ou na importação de mercadoria proibida de circulação, muitas vezes até por questões
de saúde pública, conforme acima apontado, quanto na ausência de recolhimento fiscal,
prejudicando ademais a própria indústria nacional que enfrenta verdadeira concorrência desleal e a
sociedade com a fraude ao Tesouro Nacional.

Tratam-se de delitos comuns podendo ser cometidos por qualquer pessoa, a sujeição ativa,
porém, dificilmente é praticada por uma só pessoa, tendo o Estado como sujeito passivo e o
Servidor que participar do fato responde pelo crime tipificado no artigo 318 do CP que dispõe
“facilitar, com infração ao dever funcional, a prática de contrabando e descaminho”, logo, o
contrabandista responde pela conduta do artigo 334 – A (comum), enquanto o Servidor pela do
artigo 318, este, porém, é crime próprio exclusivo de cometimento por Servidor Público, lotado em
Repartição com dever funcional fiscalizatório.

Portanto, só pode ser cometido por Servidor Público no exercício da função, é

indispensável que, ao facilitar o Contrabando ou o Descaminho, seja violado o seu dever funcional,
consumando-se o crime com a facilitação, independentemente dos crimes terem sido
concretizados, pois o crime do Servidor é facilitá-lo e não praticá-lo, seu elemento material é a
facilitação da prática delituosa.

Em ambos os casos são exigidos o dolo genérico, isto é, a clara intenção em importar ou
exportar mercadoria proibida de circulação no exemplo do Contrabando ou em fraudar buscando
iludir o Sujeito Ativo Tributante no todo ou em parte, no exemplo do Descaminho. Bastando a
vontade livre e consciente de praticar o fato, ciente de sua ilicitude.

A mudança legislativa penal sob análise tipifica os crimes de Contrabando e Descaminho

separadamente, com penalidades distintas, sendo coerentemente mais pesada a de contrabando.

Qualifica os crimes com penas aplicadas em dobro, se a conduta do agente é realizada por
meio de transporte aéreo, marítimo ou fluvial, nos termos do parágrafo 3º. de ambos os artigos 334
e 334-A, o motivo do alargamento punitivo é que através destes meios, a fiscalização estatal se
torna mais difícil, além do emprego delituoso ser mais sofisticado, tornando assim o crime mais
fácil de ser cometido, consequentemente, mais grave sua punição. Duas destas qualificadoras são
novas: a marítima e a fluvial, outrora só havia a aérea. O aprimoramento das formas de transporte,
além de alargar a conduta criminosa, pacifica intermináveis discussões jurisprudenciais e
doutrinárias, especialmente porque o Direito Penal é rígido no seu principio da tipicidade cerrada,
porque antes somente o transporte aéreo era considerado agravante de pena, se era via marítima ou
fluvial, não se aplicava.

Há ademais, equiparação no que se refere aos adquirentes, recebedores ou ocultadores em

proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade empresarial de mercadorias de procedência
estrangeira, sem documentação legal ou sabendo serem estas falsas, responderão igualmente pelo
crime de Descaminho. Da mesma forma, equipara-se às atividades comerciais irregulares ou
clandestinas, de mercadorias estrangeiras, inclusive aquele exercido em residências, conhecido
popularmente como “sacoleiros”.

O novo e desdobrado artigo 334-A, ao tipificar o Contrabando, alonga e alcança, no sentir

deste trabalho, que a importação ou exportação de mercadoria clandestina, que dependa de
registro, análise e principalmente, autorização de órgão público competente, além daquele que visa
reinserir no território nacional produto brasileiro destinado à exportação, pelos motivos tributários,
de segurança e de saúde pública já expostos acima.

O Sujeito configurado no Crime de Descaminho, poderá modernamente ser incurso na Lei

Especial nº. 8.137/1990, a qual dispõe sobre os “Crimes Contra a Ordem Tributária”, prescrevendo
nos seus dois primeiros artigos de modo taxativo, algumas condutas típicas da antiga denominação
“sonegação fiscal”, dependendo do caso.

O Descaminho visa à supressão ou a redução de tributos, mediante fraude documental, por

meio de omissão ou falsidade de informação que deveriam constar corretamente nestes
documentos fornecidos ao Fisco.

Numa comparação superficial, tais falsificações e/ou omissões documentais poderiam ser
compreendidas como um verdadeiro „estelionato‟, na medida em que induz a erro, ou seja, engana
o Sujeito Ativo da relação tributária, tal qual descreve o artigo 171 do CP, por meio de verdadeira
falsidade material ou ideológica de tais documentos, conforme, aliás, também descrevem os artigos
297/299, do mesmo Código.
 Cumpre ressaltar ademais que as práticas delituosas da supressão e/ou da redução tributária,
descritas no artigo 1º. da referida Lei Especial é crime material, isto é, de resultado, somente se
consumando se o sujeito efetivamente alcançar sua ação dolosa de suprimir e/ou de reduzir o
tributo. Enquanto que as condutas estampadas no seu artigo 2º. são formais ou de mera conduta,
independentemente do resultado.

Destarte, a figura da clandestinidade, que consiste na entrada e/ou saída de mercadoria

proibida de forma oculta no e/ou do país, denota o Contrabando, que pressupõe o total afastamento
do produto das autoridades alfandegárias, enquanto que no Descaminho a ilicitude atinge o Erário,
por meio da sonegação total ou parcial tributária.

PRINCIPAIS CAUSAS
DE FLORESCIMENTO DO
CONTRABANDO E DO DESCAMINHO

Inúmeras são as causas de aumento gradativo dos crimes de Contrabando e Descaminho no

Brasil, basicamente o lucro fácil é a principal delas. Contudo eis algumas outras:

a) Extenso Litoral: Desde os tempos coloniais os portugueses já enfrentavam este problema

em “proteger” sua principal colônia ultramarina, da ação de piratas que
“contrabandeavam” nosso pau-brasil, praticando escambo com os indígenas. Com seus
mais de 9 mil km de extensão e milhares de reentrâncias, a ação de contrabandistas sempre
foi geograficamente favorecida e de árdua fiscalização territorial por parte das autoridades
até os dias de hoje, seu patrulhamento completo é quase impossível;

b) Fronteiras Enormes Selváticas Despovoadas e Despoliciadas: São mais de 16.000 Km

de fronteira seca, mas basicamente cobertas por selvas tropicais de dificílimo acesso, onde
os contrabandistas investem na construção de estradas clandestinas e pistas de pouso
camufladas, o policiamento destes longínquos rincões além de altamente custoso, quando
são desbaratados são igual e rapidamente substituídos por outros;

c) A Sempre Presente Questão Social e Econômica: Onde o Estado institucional está

ausente o Estado delinquêncial se instaura. Muitas vezes é mais fácil o cidadão ser atraído
pelo Crime do que pelo Estado Organizado. A possibilidade de lucro alto e rápido seduz
muitas vezes de forma irresistível mediante suas condições de vida;
 d) Variedade do Produto: Alguns bens têm mercado de consumo facilmente garantido,
razão pela qual, sua comercialização ilegal livre da carga tributária é sobremodo atraente,
dispensando o desafio da arte da venda, normalmente um atributo natural dos
comerciantes, mercadorias contrabandeadas ou descaminhadas são mais baratas. Artigos
mais valiosos, como as jóias que são facilmente transportáveis e ocultáveis, oferecem
grandes lucros compensatórios dos riscos da atividade delituosa;
e) Atitude Complacente de Estados Fronteiriços: O auxilio mútuo entre Estados vizinhos
por meio de Tratados Internacionais no sentido de cooperação para o exercício mais
eficiente no combate aos produtos contrabandeados e/ou descaminhados, é peça
fundamental neste processo. Todavia, nada obstante a existência destes Acordos
Multilaterais, não raro há condescendência de Governos com estas ações criminosas,
fazendo praticamente cair por terra a atitude mais coercitiva de um determinado Estado, na
medida em que a recíproca não é verdadeira;

f) A precariedade fiscalizatória: Notoriamente conhecida, é a escassez recursal aduaneira

para fazer valer a própria soberania estatal. A carência dos órgãos responsáveis em levar
adiante a fiscalização de mercadorias importadas e/ou exportadas se traduz na míngua de
recursos tanto humanos quanto materiais para o exercício cotidiano desta tarefa
sobremaneira complexa e exigente.

POSSÍVEIS SOLUÇÕES DE CONTROLE

AO CONTRABANDO E AO DESCAMINHO

Para problemas recorrentes conforme acima apontados, também há soluções práticas, nem
sempre, porém, factíveis, assim vejamos:

a) Maior eficácia na fiscalização de fronteiras e cercanias: Transformar a escassez recursal

estatal de fiscalização em abundante seria desde logo fundamental, mas não basta. Mister
também patrulhamento ostensivo de mares, rios, lagos e estradas nos arredores fronteiriços.
Os custos obviamente são elevados, além do mais, pode acarretar em atrasos logísticos no
transporte das mercadorias legais que estariam sujeitas ao mesmo controle, gerando
prejuízos e injustiças àqueles de bem. A vigilância de conferência eventual e por
amostragem nos estoques das empresas também podem fazer parte como uma atividade
 longa manus da atividade de fiscalização, podendo detectar a presença de mercadorias
contrabandeadas ou descaminhadas;

b) Vigilância nos Centros de Consumo: Mercadorias vendidas ilegalmente em grandes

quantidades estão expostas no varejo, ou seja, aos olhos de todos. Assim, uma ação
fiscalizante programada poderá apreender tais produtos cujos tributos não foram
devidamente recolhidos;
c) Selagem de Produtos: A marcação de produtos que foram corretamente importados
facilita bastante a atividade de fiscalização, como nos exemplos de cigarros e de bebidas
alcoólicas, contudo o tempo e o custo dedicados a esta tarefa têm levado muitos países ao
abandono desta prática;

d) Cooperação dos Países Vizinhos: De nada adianta um Estado exercer sua atividade de
fiscalização fronteiriça de modo austero, se seus vizinhos agem diametralmente diferentes,
isto é, a austeridade se torna vã;

e) Denúncias da Concorrência: As empresas que agem de acordo com a legislação

aduaneira, produzindo e comerciando de forma profissional e organizada, gerando riquezas,
isto é, empregos e tributos, se vêem sobremodo injustiçadas e prejudicadas com a desleal
concorrência daqueles que contrabandeiam ou descaminham mercadorias, pois os preços
dos produtos ilegais são simplesmente imbatíveis, motivo pelo qual tais denúncias para
serem eficazes, devem ser investigadas de forma reservada e sigilosa tendo na figura dos
denunciantes, verdadeiros parceiros na fiscalização.

DA DISTINTA DESTINAÇÃO DOS

PRODUTOS CONTRABANDEADOS
E DESCAMINHADOS APREENDIDOS

Na medida em que, há diferença delituosa nos institutos sob análise, sendo o contrabando
mais grave do que o descaminho, é natural que o tratamento final do produto apreendido
dispensado a ambos seja também distinto.

No caso do Contrabando, enquanto crime mais grave e assim reconhecido em decisão

administrativa ou judicial definitiva, pois fez circular mercadoria legalmente proibida, a melhor
solução para atender aos interesses estatais em jogo é a destruição. Pois a proibição legal por
óbvio teve razões de ordem pública para tanto, sob pena de produzir os efeitos funestos que a Lei
proibitiva almejava.
 Já no Descaminho, também se juridicamente reconhecido, enquanto delito meramente
aduaneiro, a melhor solução é a patrimonização, significando a incorporação do produto
apreendido ao patrimônio público, como forma de indenização ou ressarcimento ao Erário, que
deverá decidir discricionariamente por meio de sua Administração Fazendária, qual a destinação
mais adequada da apreensão, se será leiloado, doado ou simplesmente utilizado pela
Administração Pública nos seus desideratos cotidianos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante a singela exposição de acima, podemos refletir que as questões aqui postas não são
novas, antes pelo contrário, já faziam parte das preocupações da Roma antiga e entre nós desde os
primórdios do Império.

Os motivos são inúmeros, apenas alguns poucos foram trazidos à colação neste trabalho
com possíveis soluções, todavia nenhuma delas de fácil execução, exigindo muita inteligência e
cooperação quer dos Estados envolvidos e lesados, quer das Sociedades.

Mas, é facilmente perceptível a principal razão da antiguidade das questões em tela. O

lucro dessas operações seduz e muito, principalmente entre as carentes populações ribeirinhas e
fronteiriças onde a ausência do Estado Institucional é maior, favorecendo a instauração do
chamado Estado delinquêncial.

O desdobramento dos tipos penais em artigos distintos do nosso CP – Descaminho agora é

334 e Contrabando é 334 – A – doravante ambos serão condutas delituosas autônomas de crime,
com penalidade maior ao Contrabando.

Tais artigos distinguem bem as figuras penais. O Contrabando teve a sua pena relevada e
soma o transporte marítimo e fluvial, muito comuns na persecução também do Descaminho, ao
aéreo, já previsto primitivamente, no agravamento da pena em seus parágrafos 3º., em ambos os
artigos aqui estudados, pacificando discussões jurídicas ante a rigidez do princípio da tipicidade
cerrada.
 Academicamente, porém, interessa de perto para àqueles que militam com os desafios da
mercancia internacional, a real existência cada vez mais forte apontada pela doutrina de um ramo
autônomo da ciência jurídica intitulado Direito Aduaneiro que se dissocia do Direito Tributário,
muito embora no Brasil a administração de ambos os ramos esteja entregue ao mesmo Órgão da
Administração Fazendária – Secretaria da Receita Federal – porque o Direito Aduaneiro se ocupa
principalmente dos trabalhos relacionados ao controle e fiscalização do comércio exterior,
merecendo especial atenção dos estudiosos e militantes do tema.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

Boletim AASP No. 2.898 – 21 a 27 de julho de 2014;

Carluci, José Lence - Uma Introdução ao Direito Aduaneiro - Editora Aduaneiras – São
Paulo – 1ª. Edição - 1997;
Cunha, Sérgio Sérvulo da – Dicionário Compacto do Direito – Editora Saraiva – São
Paulo – 10ª. Edição – 2011;
Harada, Kiyoshi – Dicionário de Direito Público – Editora Atlas – São Paulo – 1999;
Houaiss, Antonio – Dicionário da Língua Portuguesa – Editora Objetiva – Rio de Janeiro
– 3ª. Edição – 2009;
Jardim, Eduardo Marcial Ferreira – Dicionário de Direito Tributário – Editora Noeses –
São Paulo – 9ª. Edição – 2011;
Jesus, Damásio E. de – Direito Penal – Volume 4 - Editora Saraiva – São Paulo – 4ª.
Edição – 1993;
Machado, Hugo de Brito – Curso de Direito Tributário – Editora Malheiros – São Paulo - 25ª.
Edição – 2004;

Noronha, Magalhães E. – Direito Penal – Volume 4 – Editora Saraiva – São Paulo –1962;
Rocha, Paulo César Alves – Regulamento Aduaneiro Comentado – Editora Aduaneiras –
São Paulo – 16ª. Edição – 2012;
Trevisan, Rosaldo – Direito Aduaneiro e Direito Tributário: Distinções Básicas In Temas Atuais
de Direito Aduaneiro – Lex Editora – 1ª. Edição – 2008;
Wolkmer, Antonio Carlos – História do Direito no Brasil – Editora Forense – Rio de Janeiro - 6ª.
Edição – 2012.