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RECURSO DE APELAÇÃO
com supedâneo nos artigos 1.009 e ss do Código de Processo Civil, postulando a reforma da
r. sentença proferida nos referidos autos, pelas razões a seguir fundamentadas. Requer,
outrossim, seja o presente recurso admitido e recebido em seus jurídicos e legais efeitos,
com a respectiva guia e comprovante de recolhimento do preparo recursal, determinando,
assim, sejam remetidos os autos ao e. Tribunal de Justiça de Mato Grosso para a devida
apreciação e julgamento, na forma e para os fins de direito.
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RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
E. Tribunal de Justiça,
D. Desembargadores,
N. Relator(a),
Ajuizada ação por restituição de quantia paga c/c com reparação de danos
materiais e morais c/c ação de repetição de indébito pela aluna sob a alegação da existência
de desconto de 25% do valor da mensalidade para alunos não beneficiados pelo FIES, fora
pleiteada a restituição em dobro do valor que pagou a maior referente ao desconto de 25%
que não fora concedido, bem como o pagamento de indenização a título de danos morais.
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Imposto o julgamento antecipado da lide, fora proferida sentença, cujos
trechos se colaciona abaixo:
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PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos deduzidos na inicial por
Bruno Gomes Fernandes em desfavor do IUNI UNIC Educacional Ltda.,
para condenar a parte requerida a restituir a parte autora, o
percentual de 25% (vinte e cinco por cento) das mensalidades
correspondentes aos semestres do curso de graduação cobertos pelo
FIES, corrigidos monetariamente pelo INPC e acrescido de juros de
mora de 1% ao mês, ambos a partir da data do recebimento dos
valores pela ré do FIES, que deverá ser apurado em sede de liquidação
de sentença. Considerando a sucumbência recíproca, condeno as partes
igualmente (50% para cada) ao pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios, este que arbitro 10% sobre o
valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do Novo Código de
Processo Civil, contudo, fica a exigibilidade suspensa quanto a cota da
parte autora, por ser beneficiária da gratuidade da justiça. Transitada
em julgado, arquive-se o processo, após as baixas e anotações
pertinentes. Publique-se.
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II. DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA PARA
RESTITUIÇÃO DE VALORES.
Art. 4º São passíveis de financiamento pelo Fies até 100% (cem por
cento) dos encargos educacionais cobrados dos estudantes no âmbito
do Fundo pelas instituições de ensino devidamente cadastradas para
esse fim pelo Ministério da Educação, em contraprestação aos cursos
referidos no art. 1o em que estejam regularmente matriculados,
vedada a cobrança de qualquer valor ou taxa adicional e observado o
disposto no art. 4º-B. (Redação dada pela Lei nº 13.366, de 2016) (...) §
4º Para os efeitos do disposto nesta Lei, os encargos educacionais
referidos no caput deste artigo considerarão todos os descontos
aplicados pela instituição, regulares ou temporários, de caráter
coletivo, conforme regulamento, ou decorrentes de convênios com
instituições públicas ou privadas, incluídos os descontos concedidos
devido ao seu pagamento pontual, respeitada a proporcionalidade da
carga horária. (Redação dada pela Lei nº 13.530, de 2017). § 5º O
descumprimento das obrigações assumidas nos termos de adesão ao
Fies e de participação nos processos seletivos conduzidos pelo
Ministério da Educação sujeita as instituições de ensino às seguintes
penalidades: (Redação dada pela Lei nº 13.366, de 2016) (...) II –
ressarcimento ao Fies dos encargos educacionais indevidamente
cobrados, conforme o disposto no § 4º deste artigo, bem como dos
custos efetivamente incorridos pelo agente operador e pelos agentes
financeiros na correção dos saldos e fluxos financeiros,
retroativamente à data da infração, sem prejuízo do previsto no inciso
I deste parágrafo; (Redação dada pela Lei nº 13.366, de 2016).
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Isso posto, salta aos olhos que a devolução de valor pecuniário conforme
pretendido pela parte autora implica na deformação jurídica do instituto do FIES, inclusive
tolhendo a manifestação de outras partes envolvidas no programa educacional,
notadamente o interesse jurídico de ente público federal (FNDE) e acarretando, ainda, por
corolário lógico, o enriquecimento ilícito do estudante, enquanto parte ilegítima a receber
quaisquer eventuais ressarcimentos por cobranças indevidas.
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cerceamento da manifestação do ente público federal interessado (FNDE) e, ainda,
locupletamento ilícito do autor.
Pelo que, requer, desde já, a extinção do feito sem resolução de mérito, com
fulcro no art. 330, incisos II e III, do Código de Processo Civil, porquanto manifestamente
ilegítima a parte autora, carecendo inclusive de interesse processual a justificar o pleito de
restituição de valores à qual não faz jus.
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União, atraindo a competência de esfera federal para apreciar e processar os casos dessa
temática.
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Ministério da Educação, órgão da Administração Pública Federal,
para a sua gestão e a regulamentação do processo seletivo para a
concessão do respectivo financiamento. 3. Segundo jurisprudência
do STJ não há ilegalidade na exigência de comprovação da idoneidade
cadastral do estudante e do respectivo fiador para a celebração de
contrato de financiamento estudantil vinculado ao FIES, conforme
disposto no art. 5º, VII, da Lei 10.260/2001. Precedente: REsp
1.155.684/RN (submetido ao procedimento do art. 543-C do CPC). 4. A
exigência de comprovação de idoneidade cadastral do fiador se
coaduna com a natureza social do programa de financiamento, à
medida que reforça a certeza de que os valores emprestados serão
recebidos e revertidos para o custeio de outros financiamentos,
beneficiando, assim, mais estudantes. A prestação de garantia
fidejussória não implica nenhum ônus financeiro ao estudante que
objetiva o financiamento. 5. Não há que se falar na impossibilidade de
exigência de renda mínima pelo fiador, isso porque a prestação de
garantia pessoal consiste em assumir o cumprimento de obrigação
alheia, caso o devedor não o faça. Para fazê-lo o fiador deve ter
condições financeiras para isso. Caso sua renda seja insuficiente, há
previsão na legislação que trata do FIES permitindo a figura do fiador
solidário (artigo 5º, § 9º). 6. Apelação do Ministério Público Federal
improvida. 7. Apelações da Caixa Econômica Federal e da União
parcialmente providas. Sentença reformada para julgar improcedente
a pretensão do Ministério Público Federal. 8. Prejudicada a remessa
oficial tida por interposta.
(TRF-1 - AC: 7724320054013000 AC 0000772-43.2005.4.01.3000,
Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE
ALMEIDA, Data de Julgamento: 01/07/2013, QUINTA TURMA, Data
de Publicação: e-DJF1 p.104 de 01/08/2013).
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Superior, cinge-se a estipular o pagamento trimestral de juros
incidentes sobre o financiamento. 3. A Portaria n.º 1.234 do MEC cria
uma limitação aos direitos da autora, invadindo campo exclusivo de
lei. Assim, a não prorrogação automática do contrato firmado entre as
partes mostra-se ilegal, vez que fundamentada em ato normativo que
exorbita de sua competência. 4. Apelações e remessa oficial
improvidas.
(TRF-4 - AC: 2295 PR 2001.70.04.002295-5, Relator: JAIRO GILBERTO
SCHAFER, Data de Julgamento: 31/10/2007, QUARTA TURMA, Data de
Publicação: D.E. 12/11/2007).
De mais a mais, é certo que os valores que aponta a incidir desconto remetem
a partir de 2013/1, estando, portanto, prescrita qualquer pretensão relativa aos 02 anos
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anteriores ao ajuizamento desta ação, no caso, a contar de Janeiro de 2019 para trás, nos
termos do artigo 206, §3º, IV e V do C.C, in verbis:
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uma vez que não há a demonstração do motivo que impediu a juntada do documento no
momento oportuno.
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Enfim, é possível afirmar que para a admissão da prova emprestada,
dois são os requisitos: (a) a identidade da relação fática e (b) a
identidade de partes.1
De fato, a parte autora não consegue comprovar os fatos de direito que alega,
não cabendo a Reclamada fornecer provas diabólicas e impossíveis (argumento também
esposado em contestação).
1
ALVIM, Arruda. Prova emprestada. Revista de Processo. Ano36. vol. 202.
dez/2011. Editora Revista dos Tribunais.
2
NERY Júnior, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil
comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 6. ed. São
Paulo: RT, 2002. p. 693.
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RECURSO INOMINADO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE
TRÂNSITO. COLISÃO POR TRÁS EM RODOVIA. TEORIA DO CORPO
NEUTRO. INADMISSIBILIDADE DE PROVA EMPRESTADA. CÓPIAS
DE AUTOS OUTROS, DE PROCESSO DE QUE NÃO PARTICIPOU A
AUTORA. PRESUNÇÃO DE CULPA DE QUEM BATE POR TRÁS.
VEROSSIMILHANÇA DO BOLETIM DE OCORRÊNCIA POLICIAL, TIRADO
AO CALOR DOS FATOS. ÔNUS DA PROVA DO RÉU, DE QUE NÃO SE
DESINCUMBIU. DANOS MATERIAIS DEVIDOS. DANOS MORAIS
INOCORRENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.(Recurso Cível,
Nº 71002533511, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais,
Relator: Fabio Vieira Heerdt, Julgado em: 04-05-2011)
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b) Já o documento abaixo também mencionado para fins de comprovação
da existência do desconto à aluna, apesar de se referir à unidade Beira Rio, de forma
expressa destaca que se dá em relação aos alunos ingressantes de 2018/2:
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c) Os documentos de pag. 4 e 5, do ID. 21354906, além de juntados
tardiamente, informam UNIDADES PANTANAL e BARÃO, isto é, diversas da unidade do
curso da Requerente, bem como não possuem qualquer indício de veracidade da sua
proveniência da IES, questionando-se condições e momento de obtenção de referidas
planilhas:
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A autora, reiteradamente, intentou alegar a existência de suposto desconto
de pontualidade, sem, no entanto, fornecer informações básicas sobre a existência e
aplicabilidade deste benefício, tornando as alegações infundadas e desprovidas de
qualquer base sólida de comprovação.
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Desta forma, questiona-se qual a prova da existência de tal desconto e
quais os critérios para incidência, e ainda, SE EXISTENTES, qual a prova de que a
autora se encaixaria nos critérios?!
Compete à autora fazer prova de que na UNIC BEIRA RIO existia tal política
de desconto de pontualidade e que a si e ao seu curso se aplicaria na data em que era aluna
da IES.
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Cumpre esclarecer, que a autora aduziu vínculo com a requerida com
ingresso em 2013/1 e pretende aplicação de alegadas tabelas de desconto dos anos
de 2018 e 2019?! Ora, no mínimo, deveria comprovar que no período em que frequentava
a universidade supostamente existia a política que afirma o que, reitera-se, não ocorre.
Caso não seja acolhida a tese acima aventada, cabe ainda destacar que a r.
sentença também se encontra viciada por patente contradição, quando assim fundamentou
e decidiu o feito:
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E, em outro trecho da sentença, continuou:
Pois bem, quando inicialmente alega que a documentação trazida pela parte
autora se encontra apta e suficiente para comprovar a existência da suposta bolsa
incentivo, crê-se, por interpretação literal/gramatical, que os fatos restaram integralmente
provados, ao ver da Julgadora.
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d) DA INEXISTÊNCIA DE ANTECIPAÇÃO DE REPASSAES E DO
PEDIDO DE APLICAÇÃO DE SUPOSTA BOLSA POR PONTUALIDADE DE
PAGAMENTO.
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antecipação de qualquer verba direcionada pelo programa, como pode-se falar em
desconto de pontualidade, como pretende a parte autora?
Inexiste, mais uma vez, qualquer ato ilícito, in casu, a ensejar no dever de
indenizar por qualquer motivo que seja.
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Impende ressaltar que foram acostadas aos autos, junto à contestação, uma
série de julgados RECENTES referentes a casos IDÊNTICOS (interpostos pelo mesmo
advogado da presente lide), no qual todos foram uníssonos em entender pela assertividade
das questões levantadas pela defesa.
(...) evita que, escolhendo-se a priori uma versão dos fatos, leve-se em
consideração somente o que lhe é favorável, desconsiderando-se tudo o
que lhe é adverso.3
3
TERRA, Aline de Miranda Valverde. A discricionariedade judicial na metodologia civil-constitucional. Revista da
Faculdade de Direito. UFPR, Curitiba, vol. 60, n. 3, set./dez 2015, p. 367-382.
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por meio de referências específicas aos elementos de prova e às razões
pelas quais o juiz os reputou relevantes.4
4
TERRA, Aline de Miranda Valverde. A discricionariedade judicial na metodologia civil-constitucional. Revista da
Faculdade de Direito. UFPR, Curitiba, vol. 60, n. 3, set./dez 2015, p. 367-382.
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FORAM PRATICADOS PELA EMPRESA CONTRATADA PELO
CONDOMÍNIO NO DECORRER DA EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS.
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DESCABIMENTO. 1-
Alega o autor que em março de 2017 foi iniciada reforma em seu
prédio, sendo que em setembro notou que os vidros da janela do
banheiro do seu apartamento estavam quebrados, acreditando ser
decorrência dos serviços realizados pela empresa contratada pelo
condomínio. Por não ter solucionado a questão com a síndica, vem a
juízo pleitear o conserto da janela ou o pagamento da quantia prevista
em orçamento, além de indenização por danos morais. 2-Da prova
produzida consistente em conversas de whatsapp, fls.07/08,
fotografias, fl.6 e prova oral, fls.54/55 não é possível aferir, de
maneira segura, que os empregados contratados pelo
condomínio sejam os autores dos danos reclamados pelo
recorrente. 3- A síndica do prédio nega veementemente que a empresa
terceirizada seja causadora dos vidros quebrados, não se extraindo em
nenhum momento do diálogo das fls.07/08 admissão de culpa por
parte do condomínio ou de sua contratada. 4- Já as fotografias, por si
só, são incapazes de imputar culpa a qualquer pessoa, caso não se
faça acompanhar de outros elementos contundentes de prova. 5-
Outrossim, das declarações das testemunhas ouvidas em audiência,
constata-se que os trabalhadores apoiavam os pés nas paredes para
realização da pintura do prédio, fl.55, firmados por cinto de segurança.
Todavia, não se pode presumir que tenham provocado os estragos, pelo
simples fato de colocarem os pés nas paredes, como dito em
depoimento pessoal pelo autor à fl. 54. 6-Desse modo, pela fragilidade
da prova carreada aos autos, não há como dar suporte à
pretensão autoral, sendo corolário lógico a improcedência da a
ação. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.(Recurso Cível,
Nº 71007466261, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais,
Relator: José Ricardo de Bem Sanhudo, Julgado em: 08-08-2018)
Deste modo, resta evidente como tal artifício utilizado pela autora não serve
para fins de comprovação de suas infundadas alegações, devendo, portanto, não ser
consideradas.
VI. DO DIREITO.
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A) DA AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO.
Nos termos do CDC, não é qualquer cobrança indevida que gera o direito à
repetição em dobro do que foi cobrado. Vale a pena transcrever o que enuncia o parágrafo
único do art. 42, para se possa divagar a posteriori sobre alcance e aplicação da norma, in
verbis:
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Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem
direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou
em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo
hipótese de engano justificável.
A redação é, como se vê, clara e autoexplicativa. Notase que não basta apenas
a ocorrência da cobrança indevida por parte do fornecedor para que venha a existir o
direito à repetição do indébito, é necessário, também e indispensavelmente, o pagamento
indevido pelo consumidor e a existência de máfé.
Não houve nenhuma cobrança indevida, bem pelo contrário. Ademais, não é
de comprovação inconteste o alegado dano emergente, deixando de preencher os
elementos do artigo 402 do C.C., in verbis:
O Direito pátrio não comporta presunção de dano material, pois que esse
exige inconteste comprovação da lesão sofrida em seu patrimônio.
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cessantes, não bastando alegações genéricas de perda salarial 3.
Aplicase a Súmula n. 7 do STJ na hipótese em que a tese versada no
recurso especial reclama a análise dos elementos probatórios
produzidos ao longo da demanda. 4. Embargos de declaração
recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (STJ
EDcl no REsp: 809594 PR 2006/00048463, Relator: Ministro JOÃO
OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 23/02/2010, T4 QUARTA
TURMA, Data de Publicação: DJe 08/03/2010).
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A regra insculpida no Código de Defesa do Consumidor não quer significar
que a defesa tem que provar o extraordinário.
O fato de pessoa física demandar contra pessoa jurídica, por si só, não
autoriza que haja a inversão do ônus da prova automaticamente.
Para que haja a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC) é
necessário que o juiz analise as peculiaridades do caso concreto e, no
contexto, facilite a atuação da defesa do consumidor. A inversão não é
automática, devendo o juiz justificar devidamente se presentes os
pressupostos da referida norma, para, aí sim, deferir a inversão da
prova (STJ, REsp 284.995-SE, Rel. Min. Fernando Vasconcelos, julgado
em 26/10/2004, Informativo 226).
5
SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 5ª Ed., São Paulo: Editora LTR,
2002, p. 195 e 196.
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A experiência internacional revela que não é apenas o fornecedor que
usa de artifícios engenhosos para fraudar o consumidor em seus
direitos. Sabe-se, também, que há casos em que o adquirente de um
bem faz argüições mentirosas ao fornecedor para obter reparações
pecuniárias indevidas. Esse dado justifica a conduta cautelosa do juiz
na aplicação do que se contém no inciso VIII do art. 6º do Código de
Defesa do Consumidor. 6
Como, nas demandas que tenham por base o CDC, o objetivo básico é a
proteção ao consumidor, procura-se facilitar a sua atuação em juízo.
Apesar disso, o consumidor não fica dispensado de produzir
provas. Pelo contrário, a regra continua a mesma, ou seja, o
consumidor, como autor da ação de indenização, deverá
comprovar os fatos constitutivos do seu direito. (...) Deve ficar
claro, porém, que o ônus de comprovar a ocorrência dos danos e da sua
relação de causalidade com determinado produto ou serviço é do
consumidor. Em relação a esses dois pressupostos da responsabilidade
civil do fornecedor (dano e nexo causal), não houve alteração da
norma de distribuição do encargo probatório do artigo 333 do CPC.
Ministro Paulo de Tarso Vieira Sanseverino.
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em sendo invertido o ônus da prova, este benefício não pode
vendar os olhos do juiz para que este, ao apreciar a prova dos
autos, decida de forma desfavorável ao réu, quando as provas
são inconscientes em relação ao fato contra ele alegado.
Inexistência de ato ilícito que enseje a obrigação de indenizar. Recurso
provido (Ap. 0096506-80.2007.8.19.0004, 4ª Câm. Cív. TJRJ, Rel.
Monica Tolledo de Oliveira. j. 23.03.2010)" (grifo nosso).
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IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – PROVA
DIABÓLICA – ATO ILÍCITO NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA
MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Cabe ao autor trazer prova
cabal do fato constitutivo do seu direito, principalmente quando, pela
natureza da situação fático-processual, a inversão do ônus da prova
se tornar impossível, por ensejar a prescrição de prova diabólica,
que nada mais é do que a produção de fato negativo.2. Inexistindo
provas concretas da conduta ilícita e/ou da falha na prestação do
serviço, não há que se falar em responsabilidade civil e, por
conseguinte, em indenização por danos morais e materiais. (Ap
433/2017, DESA. SERLY MARCONDES ALVES, QUARTA CÂMARA DE
DIREITO PRIVADO, Julgado em 08/03/2017, Publicado no DJE
10/03/2017).
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37395/2015, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, PRIMEIRA
CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 05/04/2016, Publicado no
DJE 13/04/2016).
Por fim, na remota hipótese de não serem acolhidas nenhuma das teses
acima dispostas, ainda que se entenda pela procedência parcial dos pedidos da exordial,
deve ser modificado o dispositivo da sentença referente à erro material constante na
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correção monetária e juros incidentes a partir da data de recebimento dos valores do FIES
pela IES.
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para a contagem dos juros de mora, nos termos do art. 405 do Código
Civil. - O arbitramento dos honorários advocatícios jamais poderá ser
em valor irrisório ou insignificante a ponto de atentar contra a
nobreza do trabalho desenvolvido pelos advogados, em atenção ao
disposto no art. 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil/15. (TJMG –
Apelação Cível 1.0236.16.003518-4/002, Relator(a): Des.(a) Valdez
Leite Machado , 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/02/0020,
publicação da súmula em 04/03/2020)
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A) REFORMAR a sentença recorrida para afastar a condenação imposta e
julgar totalmente improcedente a presente demanda, condenando a apelada ao ônus da
sucumbência em sua integralidade.
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