APS – DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO – RA 5685662

( As respostas da APS vêm grifadas com marca texto )

Problema

I - Um vendedor externo, Genivaldo, contratado pela empresa “Atacado

Geral Ltda.”, que atua no setor de distribuição de doces e balas em geral,
recebeu em sua CTPS anotação acerca da exceção do artigo 62, inciso I da
CLT, eis que o empregador não realiza controle formal da jornada de
trabalho. Em seu labor Genivaldo comparecia à empresa pela manhã e
elaborava um roteiro de visitas, a partir de carteira de clientes de área
definida pela empresa, prevendo no mínimo 20 (vinte) visitas diárias. Por
volta das 8:30 da manhã Genivaldo saía da empresa para realizar as visitas
do roteiro, mantendo constante contato por telefone, quando informava
o horário de chegada e saída em cada cliente. Encerradas as visitas o
vendedor enviava o relatório através de e-mail ao Supervisor da área de
venda. Como mencionado Genivaldo não registrava em controle de
frequência a sua jornada, que em média era de 10 horas, sem intervalos,
de segundas a sábados. Dispensado após dez anos de serviços prestados,
sob o fundamento de justa causa por ato de concorrência desleal em
prejuízo da empresa, Genivaldo propôs Reclamação Trabalhista em face
de sua ex-empregadora, onde pretende a descaracterização da justa
causa, o pagamento de horas extras e seus reflexos e pagamento de
empréstimo que ele autor fez ao sócio da empresa. Em audiência
realizada, a conciliação proposta pelo juiz foi infrutífera. Em sua defesa a
empresa “Atacado Geral Ltda.” sustenta nada dever a título de horas
extras, dada à exceção a que estavam sujeitos os seus vendedores, e que a
justa causa encontra-se caracterizada na medida em que o empregado nas
suas horas vagas como era proprietário de estabelecimento comercial em
sociedade com sua esposa, vendia outros produtos alimentícios no varejo,
especialmente batatas fritas e salgadinhos em geral. A contestação foi
apresentada ao advogado de Genivaldo que rechaçou por negativa geral
os fatos narrados na defesa e reiterou o conteúdo da petição inicial. Ato
contínuo o juiz iniciou a instrução informando que dispensava o
interrogatório do autor e do preposto, perguntando às partes se tinham
provas, o advogado do autor informou que apresentaria duas
testemunhas e a ré que apresentaria apenas uma testemunha. Iniciada a
colheita da prova oral, as testemunhas do autor informaram nada saber
acerca dos fatos relacionados à justa causa e confirmaram que o autor
estava submetido a controle informal de horário eis que se reportava a
empresa nos exatos termos narrados na petição inicial. A testemunha da
empresa, que exercia a função de diretor comercial com participação
acionária de 40% do capital social da empresa, foi contraditada pelo
advogado do autor, sob o fundamento de exercício de cargo de confiança
na empresa e por ser sócio do empreendimento. A contradita não foi
acolhida, sendo que o juiz se baseou nessa decisão no fato de que a
testemunha convocada embora diretor não tinha real interesse na
demanda. O advogado apresentou protestos, que restaram consignados
em ata de audiência. A testemunha da empresa foi ouvida e nada
acrescentou com relação às horas extras, mencionando tão somente que
o trabalho do autor era realizado externamente sob a supervisão do
depoente. Com relação à justa causa seu depoimento foi no sentido que
ele havia investigado o fato pessoalmente e constatou que o autor era
sócio minoritário de estabelecimento comercial localizado em frente a um
clube onde eram vendidos no varejo toda a espécie de salgadinhos e por
fim com relação ao empréstimo informou que de fato a empresa era
devedora. A instrução foi encerrada e as partes apresentaram alegações
finais remissivas e ato contínuo o juiz prolatou a sentença julgando todos
os pedidos iniciais improcedentes com fundamento na prova produzida
em audiência, imputando ao autor as penas de litigância de má fé no
percentual de 20% e atribuiu custas processuais definidas em lei e
honorários sucumbenciais arbitrados no percentual de 20% ao empregado
calculado sob o valor da causa fixado por sentença em R$ 50.000,00. Nos
autos constava pleito do autor no sentido de concessão dos benefícios da
Justiça Gratuita, assim publicada a sentença o advogado de Genivaldo
apresentou medida processual visando o exame desse ponto omisso da
decisão, bem como rebateu a falta de fundamentação da decisão com
relação a litigância de má fé. O juiz recebeu a medida processual
referenciada no parágrafo anterior, julgando-a improcedente sob o
fundamento que não havia qualquer omissão no julgado, novamente,
inconformado o autor no prazo apresentou medida processual
objetivando reforma da decisão, que restou em juízo de admissibilidade
denegada por falta de preparo. Mais uma vez o autor inconformado aviou
nova medida processual. Pergunta-se:
1) Agiu corretamente o Magistrado na distribuição do ônus da prova no
acaso acima apresentado? Fundamente sua opção de forma completa,
inclusive abordando brevemente a questão da inversão do ônus da
prova no processo do trabalho.

Sobre o ônus da prova :

  Art. 818.  O ônus da prova incumbe:                 (Redação dada pela

Lei nº 13.467, de 2017)

I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu

direito;                  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo

ou extintivo do direito do reclamante.                  (Incluído pela Lei nº
13.467, de 2017)

§ 1o  Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa

relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o
encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da
prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo
diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá
dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi
atribuído.    

( Fonte: CLT, Planalto )

O Magistrado agiu corretamente sobre o ônus da prova, já que

promoveu a colheita de provas, primeiramente, para a parte autora, que
deveria provar fato constitutivo do seu direito. Consoante ao ônus da
prova, não vi qualquer vício. Visto que ao reclamado coube provar fato
impeditivo ou modificativo do direito do autor, portanto quanto ao ônus
da prova, não há qualquer vício. Sobre a inversão do ônus da prova, o
magistrado poderá atribuir ônus diverso sobre o direito probatório, vez
que incumbirá ao réu provar fato constitutivo do seu direito e ao autor
provar fato modificativo ou impeditivo do direito do réu.

Concluo que no que tange ao ônus da prova não vi qualquer vício.

2) Qual a finalidade do protesto apresentado pelo advogado do autor?
A apresentação de protestos na audiência do trabalho é a ferramenta
processual pela qual o advogado apresenta sua irresignação consoante a
uma decisão interlocutória. No caso em tela é em relação à decisão do juiz
que não recebeu a contradita da parte autora.

3) O juiz poderia dispensar o interrogatório das partes?

Art. 848 - Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o presidente,

ex officio ou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes.          
(Redação dada pela Lei nº 9.022, de 5.4.1995)

§ 1º - Findo o interrogatório, poderá qualquer dos litigantes retirar-se,

prosseguindo a instrução com o seu representante.

§ 2º - Serão, a seguir, ouvidas as testemunhas, os peritos e os técnicos, se

houver.

( Fonte: CLT – Planalto )

Na CLT o verbo é poderá interrogar, excluindo o verbo “deverá” O verbo

poderá atribui faculdade e não dever.

Todavia

A jurisprudência também nesse sentido é bem dividida, pois já houve

jurisprudências que dizem não haver nulidade e há jurisprudências dizendo
haver nulidade.

Recentemente, de dois anos para cá, o TST anulou decisão na qual não foi
ouvida a reclamante.
 Nesse caso é preciso verificar a súmula VINCULANTE, pois ela vincula as
decisões das instâncias a quos.

4) Explique à luz da doutrina, legislação e jurisprudência os fundamentos

que deveriam ser utilizados pelo advogado de Genivaldo ao formular a
contradita.
A contradita de testemunha, comum nos litígios trabalhistas, é o ato
pelo qual uma das partes da ação tenta impedir a inquirição
com o valor probatório de testemunha apresentada pela parte
contrária, por entender que ela é impedida, suspeita ou
incapaz.

São suspeitas as testemunhas segundo o artigo 447 parágrafo

3º inciso 2º que tenham interesse por qualquer das partes.

Na ausência de legislação própria, o processo do trabalho

reger-se-á pela lei processual civil

Portanto esse seria o fundamento que deveria ser utilizado

pelo advogado de Genivaldo ao formular a contradita.
5) Explique o que são razões finais remissivas? Se hipoteticamente os
advogados optassem por razões finais orais, quais as cautelas que
deveriam ser observadas?
As alegações finais remissivas são aquelas que não suscitam nenhum novo
ponto além dos que já foram alegados até agora no processo.
As razões finais são jurídico facultativo na qual a parte ou seu advogado
manifesta-se nos autos, antes da prolação da sentença.
As cautelas a serem observadas nesse processo são controverter os
pontos já decididos a favor de uma parte e contrária a outra, a favor dos
próprios interesses processuais.
No caso do litígio em questão são a recusa de acolher a contradita, já que
a improcedência do pedido se da no momento da sentença.

6) Agiu corretamente o juiz ao arbitrar os honorários sucumbências no

percentual de 20% a ser calculado considerando o valor da causa?

Da Gratuidade da Justiça

  Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos
para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à
gratuidade da justiça, na forma da lei.

§ 1º A gratuidade da justiça compreende:

I - as taxas ou as custas judiciais;

II - os selos postais;

III - as despesas com publicação na imprensa oficial, dispensando-se a publicação em

outros meios;

IV - a indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador

salário integral, como se em serviço estivesse;

V - as despesas com a realização de exame de código genético - DNA e de outros exames

considerados essenciais;

VI - os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor

nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua
estrangeira;
 (FONTE: CPC – PLANTALTO )

Agiu erroneamente o juiz ao prolatar honorários advocatícios em 20% já que o artigo 98

parágrafo VI enseja gratuidade na justiça nesse sentido.

7) Qual a medida processual utilizada pelo autor para o exame dos

pontos omissos da sentença? Qual o prazo? Se tivesse sido acolhida a
medida quais os seus efeitos?

A medida processual utilizada para exame dos pontos omissos da

sentença são os embargos declaratórios. No prazo de cinco dias. Os
efeitos dos embargos declaratórios acolhidos são a elucidação dos
pontos omissos da sentença.

8) Qual a medida processual apresentada pelo autor após o

indeferimento da medida processual em relação à omissão? Qual o
prazo e o marco inicial desse prazo? Quais os seus pressupostos
genéricos?

O recurso cabível após a improcedência dos embargos de declaração é o

Recurso ordinário no processo do trabalho. No prazo de 8 dias. O marco
inicial desse prazo. Excluindo o dia da intimação e incluindo o dia final.
Para que seja reconhecido, o recurso possui os seguintes pressupostos :
Tempestividade, a recorribilidade do ato, a adequação.
9) Qual a medida judicial cabível da denegação da medida judicial
referida no item 5? Quais as obrigações da parte que avia essa
medida? Qual o juízo de interposição? Qual o juízo de conhecimento?
Qual o objetivo dessa medida?

A medida judicial cabível na denegação de alegações finais é o recurso de

revista por cerceamento de defesa, que demonstra ilegalidade, estando
assim amparado pela legalidade do recurso de revista no processo do
trabalho. Cabe recurso de revista, quando houver violação de lei
ou da CF (art. 896, c, da CLT).

As obrigações da parte que avia essa medida são regularidade formal,

depósito recursal e custas processuais do recurso.

O juízo de interposição para essa medida é o tribunal regional do trabalho.

O juízo de conhecimento para essa medida é feito pelo Tribunal regional

do Trabalho

O objetivo dessa medida é mudar a decisão que denegou as alegações

finais.
 Considerando-se que o Tribunal deu provimento a medida judicial que
combateu a decisão denegatória da medida principal, bem como
provimento parcial a própria medida principal reconhecendo o direito
às horas extras e o direito de Genivaldo receber valores relacionados
ao empréstimo sem apresentar tese explícita o que resta do ponto de
vista processual para que Genivaldo possa defender seus interesses
com relação a justa causa e a litigância de má fé? Apresente a(s)
medida(s), prazo(s), finalidade(s) e pressuposto(s) especifico(s) ao caso
concreto.

O que resta para genivaldo defender seus interesses com relação a

sentença que julgou litigância de Má fé e falta de justa causa é o
Recurso ordinário, cabível na sentença do Processo do trabalho.

CLT - Decreto Lei nº 5.452 de 01 de Maio de 1943

Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho.

Art. 895 - Cabe recurso ordinário para a instância superior: (Vide Lei 5.584, de 1970)

I - das decisões definitivas ou terminativas das Varas e Juízos, no prazo de 8 (oito) dias; e
(Incluído pela Lei nº 11.925, de 2009).

( FONTE : CLT – Decreto Lei nº 5.452 de 43 )

O prazo para interpor recurso ordinário é de 8 dias

Finalidade é modificar as decisões definitivas ou terminativas.

Os pressupostos são tempestividade, adequação, preparo e recorribilidade do ato.

10) Como o Tribunal reformou a sentença com relação ao empréstimo,

qual ou quais a medidas que a empresa pode adotar? Qual ou quais os
seus prazos, pressupostos , efeitos, juízo de admissibilidade,
julgamento e fundamento jurídico?
Cabe recurso de revista contra decisão proferida em grau de recurso
ordinário. O prazo do recurso de revista é de 8 dias
Os pressupostos são tempestividade, adequação, preparo e recorribilidade do ato.

A admissibilidade da revista pressupõe que a decisão recorrida

tenha se pronunciado de forma explícita sobre a matéria veiculada
no recurso.
O recurso de revista tem efeito devolutivo, seu juízo de
admissibilidade é feito pelo TRT que devolve a matéria ao TST.
Fundamento jurídico é vício no julgamento da decisão
recorrida por recurso ordinário.

Qual ou quais os seus prazos, pressupostos , efeitos, juízo de

admissibilidade, julgamento e fundamento jurídico? II- Intimada para se
manifestar acerca dos cálculos ofertados pelo autor da ação, hipotética
empresa demandada formulou impugnação especifica inclusive
apresentando cálculos que julga corretos no percentual de 50% dos
cálculos apresentados pelo autor. Ato continuo os cálculos do autor
foram homologados e expedido mandado de citação penhora e avaliação,
assim foi citada a empresa executada. Não pagando nem oferecendo
bens à penhora, retornou o Senhor Oficial de Justiça ao local e penhorou,
então, incontinente o automóvel do sócio da empresa, estacionado na
rua, em frente ao estabelecimento. Pergunta-se 1) Agiu corretamente o
juiz na homologação dos cálculos? Explique. 2) Qual a medida jurídica que
pode utilizada pela empresa e/ ou por seu sócio em razão da penhora?
Em que prazo? Qual o fundamento a ser utilizado pela empresa e/ou por
seu sócio nessa medida? 3) Qual o recurso cabível da decisão proferida
que manteve a penhora do carro? Qual o prazo, quais os requisitos desse
recurso? 4) Na hipótese de não provimento desse recurso pode a
empresa manusear outro recurso? Qual? Sob qual fundamento
intrínseco.