Caderno feito a partir das aulas de Direito do

Trabalho II ministradas pela professora Sa-

yonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva em
2018.2. As aulas foram transcritas pelos se-
guintes alunos:

Aline Sant’ana

Jaqueline Guimarães

Johnny Queiroz

Thaís Galvão

Willians Pereira

2
 Direito do Trabalho II

Prof. Sayonara Coutinho

2018.2

Sumário

Unidade I – Desenvolvimento da relação de emprego......................................................... 9

1. Interrupção e suspensão do contrato de trabalho ..................................................... 9
1.1 Características e distinções ........................................................................................... 9
1.2 Disposições sobre suspensão e interrupção do contrato de trabalho................... 10
1.3 Hipóteses de suspensão do contrato de trabalho .................................................... 12
1.4 Hipóteses de interrupção do contrato de trabalho .................................................... 13
1.4.1 Licença maternidade ........................................................................................... 14
1.5 Hipóteses híbridas ......................................................................................................... 15
2. Alteração do contrato de trabalho ................................................................................ 17
2.1 Classificação da alteração do contrato de trabalho ................................................. 17
2.1.1 Modificações quanto ao local da prestação do trabalho ........................... 20
3. Regulação do tempo de trabalho .................................................................................. 22
3.1 Fundamentos históricos e metajurídicos .................................................................... 22
3.2 Jornada diária de trabalho e horário de trabalho ...................................................... 24
3.3 Princípios constitucionais que regem a duração de trabalho ................................. 25
3.4 Regras constitucionais sobre duração do trabalho .................................................. 25
3.5 Turnos ininterruptos de revezamento ......................................................................... 29
3.6 Jornada de trabalho....................................................................................................... 29
3.7 Jornadas flexíveis .......................................................................................................... 33
3.7.1 Trabalho sob regime de tempo parcial – part-time ..................................... 34
3.7.2 Jornada 12x36 ....................................................................................................... 35
3.8 Compensação de jornada X banco de horas ............................................................ 36
3.9 Intervalos e repousos .................................................................................................... 38
3.10 Pausas........................................................................................................................... 40
3.11 Repouso ou descanso semanal remunerado (RSR ou DSR) .............................. 40
3.12 Feriados ........................................................................................................................ 42
4. Direito às férias .................................................................................................................. 42

3
 4.1 Previsão constitucional ................................................................................................. 42
4.2 Natureza jurídica do direito de férias .......................................................................... 43
4.3 Aquisição do direito ou gozo do direito de férias ...................................................... 44
4.4 Forma das férias ............................................................................................................ 45
4.5 Das causas impeditivas ................................................................................................ 46
4.6 Do pagamento das férias ............................................................................................. 47
4.7 Do fracionamento das férias ........................................................................................ 47
4.8 Hipóteses em que as férias constituem direito subjetivo......................................... 48
4.9 Sobre a comunicação da concessão das férias ....................................................... 48
4.10 Abono de férias pecuniárias ...................................................................................... 49
4.11 Sanção à inadimplência do pagamento das férias................................................. 50
4.12 Prescrição do direito de pleitear as férias................................................................ 51
5. Retribuição pelo contrato de trabalho ......................................................................... 52
5.1 Princípios que regem a retribuição do trabalho ........................................................ 54
5.2 Remuneração e salário ................................................................................................. 56
5.2.1 Gorjetas................................................................................................................... 57
5.2.2 Complementos salariais ..................................................................................... 59
5.3 Salário mínimo ............................................................................................................... 59
5.4 Piso salarial..................................................................................................................... 61
5.5 Adicionais ........................................................................................................................ 62
5.5.1 Adicional noturno................................................................................................. 62
5.5.2 Adicionais de insalubridade e periculosidade ............................................. 63
5.5.2.1 Considerações gerais ...................................................................................... 63
5.5.2.2 Sobre adicional de insalubridade ................................................................. 64
5.5.2.3 Sobre o adicional de periculosidade ........................................................... 66
5.6 Sobre a indenização adicional ..................................................................................... 68
5.7 Formas de pagamento do salário................................................................................ 69
5.8 Tempo do pagamento do salário................................................................................. 69
5.9 Modo de pagamento do salário ................................................................................... 70
5.10 Sobre as utilidades ...................................................................................................... 72
5.11 Isonomia remuneratória .............................................................................................. 75
5.11.1 Equiparação salarial .......................................................................................... 75
5.11.1.1 Sobre a previsão de quadro de carreira ................................................... 79
5.11.2 Correção salarial por desvio de função ....................................................... 80
5.11.3 Isonomia na falta de estipulação de salário ............................................... 81

4
 5.11.4 Correção salarial por acúmulo de função ................................................... 81
5.11.5 Isonomia remuneratória na terceirização .................................................... 82

Unidade II – Extinção da relação de emprego ..................................................................... 83

6. Dispensa por justa causa ................................................................................................ 83
6.1 Sobre a demissão de empregados estáveis e a falta grave ................................... 84
6.2 Elementos da justa causa ............................................................................................ 85
6.3 Espécies de justa causa ............................................................................................... 87
6.3.1 Justa causa do empregador (rescisão indireta) .......................................... 87
6.3.2 Justa causa do empregado (rescisão direta) ............................................... 89
6.3.3 Resolução contratual por culpa recíproca .................................................... 94
7. Proteção contra a dispensa sem justa causa ............................................................ 95
7.1 Estudo histórico .............................................................................................................. 95
7.1.1 A estabilidade decenal ........................................................................................ 95
7.1.2 A flexibilização da estabilidade decenal por meio do FGTS .................... 97
7.1.3 Debates sobre a garantia do emprego no plano constitucional .............. 97
7.2 Considerações acerca das previsões constitucionais da proteção ao emprego . 98
7.3 Sobre o conceito de despedida arbitrária ................................................................ 100
7.4 Convenção 158 da OIT ............................................................................................... 102
7.5 Sobre as dispensas coletivas .................................................................................... 103
7.6 Limites à dispensa ....................................................................................................... 104
7.6.1 Estabilidades absolutas e relativas ............................................................... 105
7.6.2 Demais hipóteses de limitação ao poder de despedimento do
empregador .................................................................................................................... 106
7.7 Estabilidades legalmente previstas ........................................................................... 108
7.7.1 A garantia do cipeiro ......................................................................................... 109
7.7.2 Estabilidade do ciclo gravídico, ou da empregada gestante.................. 110
7.7.3 Estabilidade do acidentado ............................................................................. 111
7.7.4 Estabilidades e garantias de emprego em relação ao empregado
público............................................................................................................................. 113
7.7.5 Estabilidade em uma sociedade cooperativa de trabalhadores ............ 115
7.7.6 Estabilidade dos dirigentes sindicais ........................................................... 116
7.7.7 Estabilidade dos demais representantes eleitos pelos empregados... 120
8. Aviso prévio ...................................................................................................................... 122
8.1 Natureza jurídica .......................................................................................................... 122

5
 8.2 Duração do aviso prévio ............................................................................................. 123
8.3 Comunicação do aviso prévio .................................................................................... 124
8.4 Retratação do aviso prévio ......................................................................................... 125
8.5 Sobre a prática de faltas no curso do aviso prévio................................................. 125
8.6 Redução da jornada de trabalho durante o aviso prévio ....................................... 126
8.7 Aviso prévio indenizado .............................................................................................. 126
9. Breves comentários sobre decisões do STF proferidas em outubro de 2018
referentes à matéria do curso ........................................................................................... 127
9.1 Estabilidade de gestante ............................................................................................ 127
9.2 Dispensa obrigatoriamente motivada ....................................................................... 128
10. FGTS ................................................................................................................................. 129
10.1 FGTS X estabilidade decenal .................................................................................. 129
10.2 Natureza jurídica ........................................................................................................ 129
10.3 Prescrição do FGTS .................................................................................................. 130
10.4 Regras sobre o depósito do FGTS ......................................................................... 131
10.5 Indenização de 40% do FGTS ................................................................................ 131
11. Outras causas de extinção no contrato de trabalho ............................................ 132
11.1 Fato príncipe............................................................................................................... 132
11.2 Força maior................................................................................................................. 133
11.3 Morte do empregado/empregador .......................................................................... 133
11.4 Aposentadoria ............................................................................................................ 134
11.5 Extinção por acordo .................................................................................................. 134
12. Homologação da extinção do contrato de trabalho ............................................. 135
13. Sobre o exame demissional........................................................................................ 137
14. Sobre o pagamento das verbas resilitórias............................................................ 137
14.1 Sobre a quitação ........................................................................................................ 138
15. Compensação de débito nas verbas resilitórias ................................................... 139
16. Consequências da ausência de pagamento das verbas resilitórias ou de
homologação da extinção do contrato de trabalho .................................................... 139
17. PDV – Plano de Demissão Voluntária ou Incentivada ......................................... 140

Unidade III – Relações coletivas de trabalho ..................................................................... 141

18. Relações coletivas de trabalho .................................................................................. 141
19. Colocações de Godinho sobre o direito coletivo do trabalho........................... 141

6
20. Breve histórico sobre o direito coletivo do trabalho ........................................... 143
21. Liberdade sindical ......................................................................................................... 143
21.1 Normas que tratam da liberdade sindical .............................................................. 144
22. Unicidade sindical ......................................................................................................... 145
23. Organização sindical .................................................................................................... 147
23.1 Sindicatos X associações profissionais ................................................................. 148
23.2 Organização vertical dos sindicatos ....................................................................... 150
23.3 Prerrogativas do sindicato ........................................................................................ 150
23.4 Polêmicas pós-normas constitucionais quanto aos sindicatos .......................... 152
24. Conceito de categoria .................................................................................................. 154
24.1 Discussão sobre o conceito de categoria econômica .......................................... 155
24.2 Sobre a reunião de categorias idênticas, similares ou conexas ........................ 156
25. Desmembramento e dissociação de sindicatos ................................................... 157
26. Sobre a contribuição sindical .................................................................................... 158
27. Direito de greve .............................................................................................................. 159
27.1 Sobre o conceito de greve ....................................................................................... 160
27.2 Comentários quanto a alguns tipos de greves ...................................................... 161
27.3 Sobre o momento de exercício do direito de greve ............................................. 161
27.4 Sobre a greve dos servidores públicos militares .................................................. 162
27.5 Sobre a greve dos servidores públicos civis ......................................................... 162
27.6 Sobre a comunicação prévia da deflagração da greve ....................................... 163
27.7 Titularidade do direito de greve ............................................................................... 164
27.8 Sobre a paralisação de serviços essenciais ......................................................... 165
27.9 Competência jurisdicional para os conflitos trabalhistas ..................................... 166
27.10 Sobre as necessidades inadiáveis ....................................................................... 167
27.11 Sobre o prejuízo irreparável .................................................................................. 168
27.12 Legitimidade para o dissídio coletivo ................................................................... 169
27.13 Sobre a continuidade na prestação de serviços indispensáveis ..................... 169
27.14 Direitos e deveres na greve ................................................................................... 170
27.15 Sobre a greve abusiva ............................................................................................ 171
27.16 Lockout...................................................................................................................... 172
28. Negociação coletiva de trabalho ............................................................................... 173
28.1 Legitimados para negociação coletiva ................................................................... 173
28.2 Forma dos instrumentos de negociação coletiva ................................................. 175

7
 28.3 Conteúdo dos instrumentos de negociação coletiva ........................................... 177
28.4 Vigência e duração dos acordos e convenções coletivas................................... 178
28.5 Hierarquia das regras da convenção coletiva e do acordo coletivo .................. 181
28.6 Relação entre as regras coletivas negociadas e as regras estatais ................. 182

LISTAS DE EXERCÍCIOS ..................................................................................................... 186

PROVAS APLICADAS EM 2018.2 ...................................................................................... 197
Prova 1 ................................................................................................................................. 197
Gabarito da prova 1 ..................................................................................................... 198
Prova de 2ª chamada única .............................................................................................. 200
Prova Final........................................................................................................................... 201

8
 Direito do Trabalho II

Prof. Sayonara Coutinho

2018.2

Unidade I – Desenvolvimento da relação de emprego

1. Interrupção e suspensão do contrato de trabalho

O contrato de trabalho possui a especificidade de se adequar aos fatos. Quando estuda-

mos o princípio da continuidade da relação de emprego, vemos que a inexecução do contrato de
trabalho por uma impossibilidade de uma das partes não levaria à extinção do contrato. Por isso,
o contrato de trabalho deve ser capaz de permanecer, de se preservar, e fazer com que seu trato
sucessivo tenha sua dupla finalidade: a preservação das relações sociais estáveis com segu-
rança para o trabalhador e também garantir uma integração qualificada do trabalhador na em-
presa. Para atingir essas duas finalidades, o contrato de trabalho passa a admitir uma série de
interrupções e suspensões em sua duração.

1.1 Características e distinções

Alguns autores não fazem uso da distinção que se deduz do Capítulo IV na CLT (Da
suspensão e interrupção), mas trabalham com dois pontos de vista:

a) Suspensão total – ocorre quando as duas obrigações fundamentais do contrato de

trabalho cessam, ou seja, há paralisia do trabalho (da parte do empregado) e da obrigação de
remuneração (da parte do empregador).

Uma hipótese em que ocorre esse tipo de suspensão é a ocupação de mandato eletivo
federal, na qual o empregado que assume o cargo não receberá remuneração pela empresa na
qual exerce sua função, mas também não trabalhará.

Quanto a essa hipótese, é importante mencionar o art. 472 da CLT, que diz:

Art. 472 - O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou

de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de tra-
balho por parte do empregador.

Assim sendo, se um empregado se afasta para assumir mandato eletivo ou cumprir exi-
gências do serviço militar, seu contrato será suspenso, mas durante o período de afastamento,
seu contrato não poderá ser alterado ou rescindido.

9
 b) Suspensão parcial – nesse tipo de suspensão, há paralisação do trabalho, porém
permanece a obrigação do empregador de pagar remuneração, além da permanência do côm-
puto do tempo de serviço para todos os efeitos legais. Essa forma de suspensão também é
chamada de interrupção do trabalho.

Essa obrigação de remunerar na suspensão parcial possui a seguinte razão: depen-

dendo da relevância do motivo da suspensão, ela não deve estar sob a responsabilidade do
trabalhador apenas. Por exemplo, nós sabemos da importância que existe no vínculo entre pai e
filho. Por isso, na ocasião do nascimento de um filho, o pai não irá trabalhar, sem perder a remu-
neração. Esse afastamento, chamado de “licença paternidade” é um exemplo de interrupção do
contrato de trabalho.

Portanto, podemos dizer que o critério usado para distinguir suspensão de interrupção
contratual é o seguinte: se há paralisação da obrigação do empregado de trabalhar, mas perma-
nência da obrigação do empregador de pagar remuneração e de computar o serviço do empre-
gado, há interrupção. Se há paralisação de todas essas obrigações, há suspensão.

Em relação ao tema, há algumas questões controvertidas. Por exemplo, quando uma

mulher sofre violência nos termos da Lei Maria da Penha, ele pode ter um afastamento do traba-
lho determinado judicialmente, pelo fato de que seu agressor conhece seu local de trabalho.
Como a lei não especifica de forma técnica se há interrupção ou suspensão no caso descrito, se
entende majoritariamente na doutrina e na jurisprudência – embora haja muita divergência – que
se trata de um caso de suspensão. Esse tipo de conclusão é altamente criticável pelo fato de
que prejudica a proteção à mulher, pois nenhuma delas irá pedir afastamento do trabalho para
evitar agressões se ela sabe que terá sua remuneração suspensa.

Tanto a suspensão quanto a interrupção podem ser reguladas por 4 fontes: a lei (em
sentido estrito), norma coletiva, norma regulamentar e por contrato.

1.2 Disposições sobre suspensão e interrupção do contrato de trabalho

Quanto à suspensão e a interrupção, assim diz o art. 471 da CLT:

Art. 471 - Ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua
volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que per-
tencia na empresa.

Segundo esse artigo, se por exemplo, um empregado foi afastado para assumir mandato
eletivo federal e não conseguiu reeleição, ele terá suas vantagens do contrato de trabalho pre-
servadas.

A primeira vantagem que pode ser citada é a manutenção do próprio emprego, uma vez
que contrato de trabalho suspenso ou interrompido não pode ser alterado nem rescindido (como

10
vimos no art. 472 da CLT). Assim sendo, se um empregado é acometido por uma doença (por
exemplo), deve ser assegurado a ele seu direito de retorno.

Outra vantagem assegurada seria o reajuste contratual. Se ocorre um reajuste salarial

da categoria ao qual o empregado afastado era vinculado, ele terá direito a esse reajuste quando
retornar.

Outro detalhe importante na aplicação do art. 471 da CLT é que, como já vimos, na
interrupção há cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos, fazendo com que haja pre-
servação inclusive de direitos personalíssimos. Por exemplo, imaginemos que em uma empresa
é concedido adicional por tempo de serviço de 1% ao ano, e um de seus empregados tem o
contrato interrompido por 2 anos. Mesmo não trabalhando durante esse período, esse empre-
gado terá direito ao adicional, uma vez que o tempo em que esteve afastado é computado para
todos os efeitos legais.

Nos casos em que o trabalhador é afastado por doença, nos primeiros 15 dias de afas-
tamento há uma interrupção contratual, e partir do 16° dia há suspensão contratual. A explicação
para tal fato é que nos primeiros 15 dias de afastamento, quem é responsável por remunerar o
trabalhador é o empregador, mas a partir do 16° dia essa responsabilidade é assumida pelo
Estado. Assim sendo, após o 15° dia de afastamento, o empregado pode ingressar com pedido
de auxílio doença junto à Previdência Social.

Há certos casos em que um dano causado seja causado à saúde de um trabalhador em

virtude do trabalho que não acarreta – necessariamente – em responsabilização do empregador.
Por exemplo, se um professor da FND está se dirigindo ao local de trabalho a pé e é atropelado
ao atravessar a avenida Presidente Vargas, ocorre o que chamamos de acidente “in itinere” (ou
“de trajeto”). Nesse caso, se entende que o afastamento do empregado é hipótese de suspensão
do contrato de trabalho, por não haver responsabilização do empregador, mas sim uma respon-
sabilização pública, que fica a cargo da Previdência Social.

Portanto, considerando a importância de compreender a conexão do sistema trabalhista

e previdenciário, devemos analisar, além da CLT, a Lei 8.212/91 (sobre organização da Seguri-
dade Social) e a Lei 8.213/91 (sobre os planos de benefícios da Previdência Social). O estudo
dessa legislação é indispensável para aprender sobre as obrigações existentes nos casos de
suspensão contratual.

Outra questão importante é a suspensão contratual por mais de 30 dias. Quanto a essa
possibilidade, o art. 474 da CLT diz:

Art. 474 - A suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa
na rescisão injusta do contrato de trabalho.

A princípio, esse artigo pode parecer contraditório com a afirmação feita anteriormente
ao estudarmos o art. 472 da CLT (de que suspensão não acarreta em suspensão do contrato de

11
trabalho). Porém, uma ressalva a ser feita em relação ao artigo 474 é que ele se refere, na
verdade, à suspensão disciplinar (como forma de punição por alguma conduta) ou à suspen-
são para apuração de falta grave (que ocorre quando o empregador tem necessidade de rea-
lizar inquérito para apurar se um empregado cometeu falta grave).

A seguir, discorreremos algumas hipóteses de suspensão e interrupção do contrato de

trabalho.

1.3 Hipóteses de suspensão do contrato de trabalho

- Afastamento por encargo público (como vimos anteriormente)

- Medida disciplinar (suspensão do art. 474)

- Aposentadoria por invalidez: ocorre nos casos em que o trabalhador é acometido por
uma doença que, segundo perícia do INSS, possui caráter permanente, impossibilitando o re-
torno ao mercado de trabalho. Logo, não há porque impor ao empregador a obrigação de remu-
nerar este empregado.

Em relação ao contrato de trabalho, a aposentadoria por invalidez não rescinde o con-

trato de trabalho, mas determina sua suspensão, conforme previsão do art. 475 da CLT, que
assim diz:

Art. 475 - O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato
de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício.

Esse artigo traz uma importante regra específica em seu § 1°, com o devido destaque
para o trecho em negrito logo abaixo:

§ 1º - Recuperando o empregado a capacidade de trabalho e sendo a aposentadoria

cancelada, ser-lhe-á assegurado o direito à função que ocupava ao tempo da aposentadoria,
facultado, porém, ao empregador, o direito de indenizá-lo por rescisão do contrato de tra-
balho, nos termos dos arts. 477 e 478, salvo na hipótese de ser ele portador de estabilidade,
quando a indenização deverá ser paga na forma do art. 497.

Segundo esse parágrafo, o empregado tem direito de retorno ao trabalho após o término
da aposentadoria por invalidez. Porém, o empregador pode rescindir o contrato de trabalho me-
diante pagamento de indenização, se assim desejar. A justificativa para essa possibilidade se dá
pelo fato de que, apesar de haver a possibilidade de retorno do trabalhador, é possível que não
haja expectativa de que esse retorno aconteça, uma vez que se entende que a doença que
justifica o benefício possui caráter permanente.

12
 Por exemplo, se um empregado se aposenta por invalidez por 10 anos, muito provavel-
mente o empregador já substituiu esse empregado por outro, que já se adaptou não somente ao
serviço, como também às inovações tecnológicas aplicáveis ao trabalho que surgiram nesse pe-
ríodo. Assim sendo, é permitido ao empregador rescindir o contrato deve empregado afastado
por 10 anos por se presumir que ele não mais retornaria após um lapso de tempo tão extenso.

- Afastamento por auxílio doença, após os primeiros 15 dias de sua concessão.

Quanto a esse afastamento, cabe destacar que no momento em que se encerra o prazo
do auxílio doença, o empregado tem o dever de se apresentar na empresa. A razão da existência
dessa regra é que, geralmente, não há como a empresa saber quando o empregado está bem
de saúde (a não ser que ela tenha convênio com o INSS, que se encarrega de repassar esse
tipo de informação).

A lei não especifica as consequências jurídicas caso essa exigência não seja cumprida,
mas surgiu na jurisprudência o entendimento – com base no art. 474 da CLT – de que se o
empregado apto a voltar a trabalhar não retorna em 30 dias, ele poderá ser punido com demissão
por justa causa.

- Greve: se trata de suspensão, pois, além de paralisar o trabalho, tem a finalidade de

paralisar os poderes do empregador. Porém, a greve deve ser considerada como hipótese de
interrupção se houver pagamento de remuneração determinado por ordem judicial ou estabe-
lecido por meio de negociação coletiva.

1.4 Hipóteses de interrupção do contrato de trabalho

- Férias, normais ou coletivas (serão estudadas em aula própria).

- Repouso semanal remunerado: é concedido preferencialmente aos domingos, segundo

a CF. A escolha de tal dia da semana possui fundamentação religiosa, uma vez que o Brasil é
tido como país eminentemente cristão.

- Aborto não criminoso: possui regra específica no art. 395 da CLT, que segue abaixo.

Art. 395 - Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a
mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de
retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.

- Faltas justificadas ou abonadas: as faltas justificadas possuem um rol previsto no art.

473 da CLT, com hipóteses tais como o casamento, o falecimento de cônjuge, doação voluntária
de sangue, entre outras. Quanto a essas hipóteses, devemos ter atenção quanto ao inciso III
deste artigo, que assim diz:

13
 Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:

III - por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana;

A letra desse inciso não possui aplicação prática, pois quando ocorre o nascimento de
um filho, é necessário mais de um dia para lhe prestar os devidos cuidados. Nesse sentido, a
licença paternidade que se trata de um direito constitucional – confronta esse inciso, uma vez
que essa licença pode ter até 20 dias de prazo (sendo 5 dias assegurados pelo ADCT + 15 dias
quando há incidência da Lei 13.257/16).

- Greves em que os trabalhadores são remunerados.

- Afastamento por doença nos primeiros 15 dias.

- Locaute: se trata de uma paralisação das atividades por ato patronal. É proibido no
ordenamento brasileiro, sendo considerado um ato de maximização do poder empregatício com
vistas a oferecer resistência às reivindicações trabalhistas. Consiste na seguinte ideia: se os
trabalhadores reivindicam direitos, os empregadores simplesmente fechavam as portas das em-
presas para que os empregados não tivessem mais sua remuneração.

No Brasil, é determinado que, na ocorrência de locaute, o empregador é obrigado a pagar

os dias de trabalho de seus empregados, bem como deve haver cômputo do tempo de serviço.

- A paralisação temporária da empresa: pode decorrer por variados motivos, como a

realização de alguma obra ou por determinação de órgão de vigilância sanitária, por exemplo.

- Representação do Conselho Curador e do Conselho Nacional de Previdência: são for-

mas de representações institucionais dos trabalhadores.

- Licença paternidade: comentada anteriormente.

- Licença maternidade: está disciplinada no art. 392 da CLT e também no art. 7° da CF.
A LC 150/15 também concede este direito à empregada doméstica. Esta licença pode ser con-
cedida para o pai quando a mãe morre no parto. Possui prazo de 120 dias, podendo ser prorro-
gado por mais 60 dias quando a empresa na qual a mãe trabalha adota o Programa Empresa
Cidadã.

1.4.1 Licença maternidade

É um direito constitucional e fundamental que produz seus efeitos de modo universal.

Em decorrência dessa característica, o STF afastou uma antiga interpretação de que a previsão
do teto para a previdência também deveria ser tida como o teto para a licença maternidade. Essa
interpretação foi afastada com a afirmação de que, como a licença maternidade se trata de um

14
direito fundamental, não pode ser limitada. Assim sendo, não há um teto para essa licença, in-
dependentemente do valor que a mulher receba.

Porém, por também ter um aspecto previdenciário, é regulamentada na Lei 8.213/91

(que trata sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social) e também pela LC 150/2015,
que também assegura este direito para as empregadas domésticas.

Esse direito também possui aspecto trabalhista, sendo regulamentada na CLT nos arts.
392 e seguintes. Assegura à gestante uma licença de 120 dias sem prejuízo do emprego e de
seu salário, que podem ser aumentados antes ou depois do parto em até duas semanas, medi-
ante atestado médico, se o médico assim entender.

O parto antecipado não limita a licença maternidade, permanecendo a duração de 120

dias. É assegurado à trabalhadora grávida a transferência de função, quando houver tal neces-
sidade em virtude da gravidez, sem haver prejuízo do salário.

Hoje, há também uma regra de dispensa de no mínimo 6 vezes durante o tempo que for
necessário para a realização de consultas médicas (ou seja, é assegurada a realização do pré
natal).

Há também a possibilidade de estender a licença em até 6 meses por força da amamen-

tação, inclusive no caso de uma adoção, de acordo com uma recente lei de 2016 que alterou o
ECA e incorporou esta novidade à CLT.

Também é assegurada àquelas que por termo judicial detém em guarda a condição de
guardiã ou adotante da criança.

Em caso de morte da gestante, é assegurado o gozo dessa licença ao cônjuge ou com-

panheiro, salvo se houver também a morte da criança.

Devemos observar também um aspecto que diz respeito quanto ao fato de que, pela lei
que criou a Empresa Cidadã, essa licença de 120 dias pode ser ampliada para até 6 meses.
Essa mesma lei foi posteriormente modificada, sendo a ela acrescida a possibilidade de aumento
da licença paternidade para 20 dias (5 dias previstos no ADCT + 15 dias previstos nessa lei).
Essa lei apenas se aplica às empresas que aderirem ao sistema de concessão de incentivos
fiscais nela prevista.

Uma observação a ser feita é que não há previsão de regras específicas sobre licença
paternidade para empregados domésticos homens. Esse direito é assegurado constitucional-
mente, mas não há previsões específicas como há para as mulheres (como por exemplo, em
relação à amamentação).

1.5 Hipóteses híbridas

15
 Há também algumas situações híbridas. Alguns consideram uma interrupção limitada
(porque nem paralisa totalmente quanto ao trabalho nem apenas permanece o dever de paga-
mento da remuneração). Nessas situações, suspende-se a obrigação do trabalho, mas perma-
nece algumas obrigações patronais, inclusive relacionados a valores econômicos, mas não o
pagamento da remuneração.

Um exemplo é a percepção do auxílio doença acidentário, porque de modo diverso do

auxílio doença previdenciário comum, quando há um acidente de trabalho, o tempo de afasta-
mento é integralmente computado. Este cômputo de tempo de serviço está previsto no art. 4° da
CLT, em seu § 1°, que segue abaixo:

Art. 4º - [...]

§ 1º Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e

estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço
militar e por motivo de acidente do trabalho.

Outro exemplo de caso híbrido é a modalidade lay off, existente em alguns países anglo
saxões, que se trata de uma cláusula que busca estabelecer determinados mecanismos de fle-
xibilidade dentro do contrato de trabalho.

Mais um exemplo é a suspensão para qualificação, com previsão no art. 476-A da

CLT. Para que ocorra, deve haver uma negociação coletiva e a adesão do empregado a essa
cláusula. Tal artigo foi inserido na CLT por meio da MP 2.164-41/2001, tendo como fator motiva-
dor evitar dispensa coletiva por meio de negociações com o sindicato.

Nesse tipo de suspensão, a empresa se beneficia com o não pagamento de salários do

período, com a possibilidade de financiamento da empresa para o pagamento de bolsas para os
empregados visando sua qualificação profissional (os trabalhadores não recebiam salário, mas
recebiam uma bolsa governamental para poder se qualificar). Com isso, havia minoração dos
impactos negativos e nefastos da dispensa coletiva.

Se houve dispensa do empregado no decurso dessa suspensão, o empregador deveria

pagar parcelas indenizatórias. Se não for ministrado curso de qualificação profissional, se des-
caracteriza a lógica da suspensão.

O prazo pode ser prorrogado mediante acordo ou convenção coletiva desde que haja o
pagamento dessa bolsa correspondente. Essa bolsa também podia ser paga pelo próprio em-
pregador, mas nesse caso o valor pago não tem natureza salarial, mas indenizatória (portanto,
é um valor que pode ser negociado e não tem ônus previdenciário).

16
2. Alteração do contrato de trabalho

A CLT tem um artigo muito específico que é tido como aquele que estabelece a rigidez
do nosso contrato de trabalho. Se trata do art. 468, que diz que nos contratos individuais de
trabalho só é lícita a operação contratual quando houver um comum acordo, e ainda assim não
houver prejuízos ao empregado, direta ou indiretamente, sob pena de nulidade.

Não foi alterada em seu caput pela Reforma Trabalhista, e permanece tendo uma função
social muito forte por estabelecer uma expectativa diferenciada das obrigações trabalhistas em
relação às obrigações civis, que diz respeito à inalterabilidade das condições. Segue abaixo o
referido caput:

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas
condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indireta-
mente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Aqui, temos dois valores: o valor do pacta sunt servanda (tudo o que foi pactuado deve
ser mantido) e temos também uma autonomia da vontade, com a ideia de que o contrato de
trabalho com prazo indeterminado (com duração de trato sucessivo) se modifica com o tempo.
Para sua permanência, o contrato de trabalho varia, muda durante todo o tempo. A grande ques-
tão é saber os limites dessa variação e como ela pode ocorrer.

Alguns autores dizem que as alterações no contrato de trabalho são verdadeiras nova-
ções, que podem ocorrer de modo objetivo ou subjetivo. As alterações subjetivas já foram estu-
dadas no semestre anterior, tais como a sucessão contratual e a sucessão de empregadores.
Trataremos das novações objetivas.

Alguns autores entendem novações como modificações do conteúdo do contrato que

provocam uma alteração essencial, substancial. Outros dizem que a novação ocorre em qualquer
tipo de alteração contratual. Veremos a partir de agora a classificação dessas alterações.

2.1 Classificação da alteração do contrato de trabalho

a) Quanto à origem: imperativas e voluntárias

Independentemente das discussões doutrinárias, para nós importa que, quanto à origem,
as alterações contratuais podem ser imperativas ou voluntárias. Dentre as imperativas, existem
aquelas que decorrem de obrigações legais, mas favoráveis, e que portanto não estão sujeitas
à vontade das partes. Um exemplo é o caso do trabalho doméstico, que antes não tinha jornada
de trabalho fixada, mas hoje possui a regra imperativa de limite de 8h diárias ou de 12h horas
em regime de compensação.

17
 Em outros casos, a imperatividade não decorre não vontade legal, mas de um conjunto
de circunstâncias. Um exemplo são as modificações tecnológicas, que impõem uma forma de
produção de trabalho quando há uma obsolescência total de técnicas e produtos.

Em outros casos, as alterações são voluntárias, podendo ser unilaterais ou bilaterais.

Na unilateralidade, está explícito o poder do empregador no contrato de trabalho, que o permite
alterar o contrato de trabalho sem a prévia concordância do empregado, dentro de certos limites.
Se distingue da relação contratual civil pelo fato de que, neste tipo de relação contratual, não se
admite alteração unilateral de forma alguma, mas somente bilateralmente.

Na França, surgiu a distinção entre modificação do contrato de trabalho e modifica-

ção das condições de trabalho. Embora essa distinção seja criticada por parte dos doutrina-
dores brasileiros, nos ajuda entender a unilateralidade e a bilateralidade nas alterações contra-
tuais.

As condições contratuais de trabalho nunca podem ser modificadas unilateralmente,

pois decorrem de um contrato estabelecido. Portanto, as alterações dessas condições só podem
ser bilaterais, desde que não causem prejuízo para o empregado (uma vez que se presume a
inferioridade jurídica do trabalhador no curso de seu contrato de trabalho). Contudo, as condi-
ções de trabalho podem ser alteradas unilateralmente pelo empregador.

Em virtude dessa possibilidade, temos a existência do chamado jus variandi, que é uma
prerrogativa admitida somente no Direito do Trabalho para o empregador, em seu poder diretivo,
de variar as condições do contrato de trabalho unilateralmente, dentro dos limites da lei e do
contrato.

Dentre essas mudanças permitidas ao empregador, é possível a ele mudar o local da

prestação dos serviços, desde que não acarrete em mudança de domicílio do empregado (que
chamamos de transferência).

Quando a lei não estabelece a possibilidade de jus variandi, temos que olhar o contrato.
Se houver uma cláusula contratual expressa fechada e delimitada, essa cláusula se trans-
forma em garantia contratual.

Exemplo 1: um determinado contrato não estabelece jornada de trabalho. Os emprega-

dos trabalham 44h semanais, a partir de 8h da manhã. Pode o empregador modificar o horário
de trabalho para as 10h da manhã? Sim, pois o contrato não diz nada.

Exemplo 2: outro empregado é contratado para trabalhar 44h semanais, de 8h às 17h,

de segunda a sexta-feira, e de 8h às 12h, aos sábados. Nesse caso, o empregador poderia
alterar o contrato de trabalho? Não, por se tratar de uma cláusula fechada.

Além das cláusulas contratuais, normas coletivas ou internas podem limitar o jus vari-
andi.

18
 Dialeticamente, o jus variandi pode ser limitado também pelo direito de resistência,
exercido de forma individual ou coletiva. O empregado tem direito de resistir às ordens ilícitas,
excessivas ou que firam sua personalidade. Cabe também um controle ao empregador quando
tenta tachar de insubordinação ou indisciplina o exercício legítimo do direito de resistência.

Um caso que pode ser citado como exemplo é o RR 586.273/1999 TST, em que um
empregador que resolveu adotar um sistema de escala de 5x1, no qual os trabalhadores traba-
lhavam 5 dias e descansavam apenas 1 dia. Nesse sistema, havia supressão do repouso aos
domingos, que também era tido como dia de trabalho. Parte dos trabalhadores dessa empresa
não concordaram com o sistema, sendo então demitidos, sob a alegação de indisciplina. Porém,
no caso em tela havia exercício legal do direito de resistência da parte dos empregados.

As modificações bilaterais, por sua vez, são aquelas negociadas pelas partes.

b) Quanto ao conteúdo: em relação à função ou cargo, em relação a critérios de estipu-

lação salarial ou em relação ao local de prestação.

Em relação à função ou cargo, nós temos a promoção (acréscimos qualitativos na fun-

ção com acréscimo salarial), temos as modificações horizontais (modificação de nível na
mesma hierarquia, sem alteração de salário, mas com modificação das condições), uma veda-
ção de rebaixamento (por causar prejuízo remuneratório) e a reversão.

Em alguns casos, o empregado é alçado a um cargo de confiança, que tem natureza

provisória por excelência, e está atrelada a uma fidúcia especial (exemplo: advogado sênior
alçado ao cargo de dirigente jurídico). A distinção entre promoção e função com natureza provi-
sória é que, nesse tipo de função, pode haver uma diminuição salarial quando o empregado é
revertido para o cargo de origem.

A reversão possui previsão no art. 468, § 1° da CLT, que diz:

Art. 468 - [...]

§ 1o Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o

respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de
função de confiança.

Nesse parágrafo, o que se pretendia dizer é que a reversão não é considerada como
alteração unilateral ilícita.

Há uma controvérsia quanto à remoção. Para entendê-la, imaginemos que um advogado

trabalha em uma empresa recebendo R$ 10.000,00 como salário, sendo que R$ 5.000,00 é a
remuneração de seu cargo de origem, e os outros R$ 5.000,00 são gratificação por desempenho
em cargo de confiança. Após 10 anos recebendo essa remuneração, ocorre uma reversão, fa-

19
zendo com que esse advogado tenha que readequar toda a sua vida, uma vez que suas despe-
sas e gastos eram todas baseadas na remuneração recebida até então. Surge a dúvida: seria
razoável alterar a remuneração de um trabalhador nesse tipo de situação, de uma hora para
outra?

A jurisprudência muito discutiu esse caso, com base em dois critérios: a) justo motivo ou
não justo motivo. Caso fosse inexistente um justo motivo para esse tipo de alteração, ela seria
ilícita. b) a irredutibilidade salarial estabelecida pela CF, segundo a qual apenas poderia ocorrer
em caso de haver negociação coletiva. Considerando que a CLT foi elaborada em um contexto
no qual a atual CF não existia, será que o caso de alteração discutido não violaria a CF?

A jurisprudência criou a tese de que haveria uma ponderação de interesses, no qual

quando houvesse rebaixamento, com ou sem justo motivo, haveria a preservação da estabilidade
econômica do trabalhador, se ele tivesse exercido essa função por mais de 10 anos. Essa pon-
deração considera a necessidade patronal de alterar o contrato de trabalho, preservando sua
permanência, mas permitindo a reversão do empregado ao cargo de origem com a incorporação
da gratificação.

Em outras palavras: se alguém trabalhasse por mais de 10 anos recebendo uma gratifi-
cação e sofresse reversão, o empregado retornaria ao cargo de origem sem perder a gratificação,
uma vez que ela seria incorporada ao salário.

Porém, a reforma trabalhista acrescenta o § 2° ao art. 468, que diz:

Art. 468 - [...]

§ 2o A alteração de que trata o § 1o deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura
ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não
será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função.

Esse artigo possui como motivação a redução de custo para os empregadores.

Surgiu uma discussão se esse parágrafo retiraria a gratificação de quem já tivesse mais
de 10 anos de serviço antes dessa alteração trazida pela Reforma. A jurisprudência apresentou
o posicionamento de que não, pois o art. 468 da CLT estabelece direito adquirido. Se não pode
haver prejuízo para o trabalhador, essa alteração só poderia ser aplicada aos novos contratos.
Para a professora, o artigo vai além, estabelecendo não apenas o direito adquirido, mas a ga-
rantia da estabilidade da expectativa do direito.

2.1.1 Modificações quanto ao local da prestação do trabalho

As modificações do contrato também podem se referir ao local da prestação do trabalho.

Enquanto a mudança de local é tida como remoção (a ser vista em aula posterior), a mudança

20
de localidade consiste na chamada “transferência”. Quanto a esse instituto, o art. 470 da CLT
diz:

Art. 470 - As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador.

Essas despesas incluem também inclusive as relativas à família do empregado.

A regra geral da transferência está prevista no art. 469 da CLT, que será comentado em
seu decorrer logo abaixo:

Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para
localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não
acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.

§ 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam

cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a
transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.

Aqui temos uma exceção à regra geral. Se a empresa tem empregados que ocupam
cargo em confiança, essa confiança faz com que eles tenham que se transferir para exercer o
seu mister quando a empresa necessitar. Se entende, inclusive, que a transferência é cláusula
implícita do cargo em confiança.

A jurisprudência avançou ao trazer também como requisito para a transferência dos

ocupantes de cargos de confiança a real necessidade de serviço, para evitar o poder arbitrário
do empregador.

§ 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que

trabalhar o empregado.

Seria o caso de, por exemplo, determinada empresa sair do Rio de Janeiro e colocar sua
filial apenas em São Paulo. Como houve extinção do estabelecimento onde o empregado
trabalhava, forçando sua transferência, ela será considerada lícita.

§ 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado

para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior,
mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e
cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa
situação.

Esse parágrafo traz à tona uma discussão acerca da natureza da transferência, no sen-
tido de ser definitiva ou provisória. O adicional de 25% previsto nesse parágrafo visa cobrir
despesas extraordinárias, de caráter provisório. Assim sendo, a jurisprudência estabeleceu que
esse adicional apenas será pago em situações de transferência provisória.

21
 Em decorrência da dificuldade em determinar quando a transferência é provisória ou
definitiva, surgiram alguns critérios doutrinários-jurisprudenciais:

a) Critério finalístico-temporal. O momento em que a finalidade da transferência é esta-

belecida determina se ela será definitiva ou provisória. Se por exemplo, ela é reali-
zada a fim de dirigir uma nova filial inaugurada, com previsão de retorno do empre-
gado após certo prazo, ela é provisória.
b) Aferição da transferência. A transferência definitiva seria a que teria estabilizado o
local de trabalho no contrato, de forma que não pudesse mais ser discutida por meio
de impugnação. Se ela puder ser controlada e modificada judicialmente, ela seria
provisória.
c) Critério da prescrição. Se uma transferência não for impugnada em até 5 anos, ela se
torna definitiva, pois esse é o prazo da prescrição em reclamação trabalhista. En-
quanto não ocorrer prescrição do direito de anular essa transferência (ou seja, nos
primeiros 5 anos de sua efetivação), ela possui caráter provisório.

É possível também obter liminar que impeça transferência, conforme está disposto no
art. 659, IX da CLT:

Art. 659 - Competem privativamente aos Presidentes das Juntas, além das que lhes fo-
rem conferidas neste Título e das decorrentes de seu cargo, as seguintes atribuições:

IX - conceder medida liminar, até decisão final do processo, em reclamações trabalhistas

que visem a tornar sem efeito transferência disciplinada pelos parágrafos do artigo 469 desta
Consolidação.

3. Regulação do tempo de trabalho

3.1 Fundamentos históricos e metajurídicos

Após a Revolução Industrial, tivemos uma modificação substancial da forma como o ho-
mem e a sociedade se relacionam com o tempo a partir do controle da natureza e da energia
elétrica, surgindo a possibilidade de trabalhar após o pôr-do-sol.

Assim sendo, houve consequentemente o surgimento da possibilidade de estender a

duração das jornadas (que se tratam do tempo de trabalho durante um dia) por tempo ilimitado.
Tendo essa vista essa possibilidade, foi imposta ao Direito do Trabalho a necessidade de limitar
a duração da jornada de trabalho.

Essa regulação da duração da jornada de trabalho visa a preservação do homem do

ponto de vista fisiológico, uma vez que o excesso de trabalho causa danos não apenas físicos,
como também psíquicos.

22
 O sociólogo Sadi del Rosso, um dos maiores especialistas sobre jornada de trabalho, diz
que o Direito do Trabalho se preocupou em definir “o quanto” se trabalha, mas não “como” se
trabalha. A discussão acerca do “como” se trabalha traz à tona um tema que ainda permanece
sem regulação no Brasil, que é a intensidade do trabalho.

Porém, a partir das transformações surgidas no pós-fordismo, há uma reformulação da

distribuição do tempo de trabalho, em decorrência da nova relação do homem com as tecnolo-
gias. Essas tecnologias vieram para superar as limitações naturais da duração do trabalho (per-
mitindo jornadas de 14 horas, por exemplo), porém, elas também trouxeram consigo a ideia da
desterritorialização do trabalho, que se baseia na possibilidade de trabalhar em qualquer lu-
gar, a qualquer tempo (por exemplo, por meio da realização de trabalhos através do celular). Se
trata de um novo desafio que não foi contemplado pela reforma trabalhista.

Nesse sentido, surgiu a discussão acerca do direito à desconexão, que consiste na rei-
vindicação trabalhista de devido gozo do tempo de descanso sem ter a obrigação de atender a
solicitações do empregador enviadas através de meios eletrônicos, como e-mails e mensagens,
por exemplo.

No início do século XX, houve reivindicação trabalhista da jornada de 8 horas de trabalho,

por se entender que o restante do dia seria composto por 8 horas de descanso e por 8 horas de
lazer (e esse tempo de lazer compreende tudo aquilo que fazemos além do trabalho).

Convém destacar que, além das necessidades fisiológicas, há outras necessidades que
justificam a regulação do tempo de trabalho, tais como as necessidades sociais, emocionais,
necessidades relacionadas à família, amigos, de natureza religiosa, entre outras necessidades.
Se tratam de um conjunto de valores, princípios e fundamentos que ajudam a construir a percep-
ção do tempo, e causam impacto na definição do tempo de trabalho.

A regulação do tempo de trabalho também atende a necessidades econômicas. Nesse

sentido, essa regulação possui uma dupla finalidade:

a) Atender às necessidades econômicas do empregador, ao assegurar benefício a longo

prazo. É reconhecido que uma maior capacidade de trabalho, menor quantidade de acidentes
de trabalho e uma maior produtividade estão relacionados a boas condições de trabalho, que
não são presentes quando há longa duração do tempo de trabalho. Assim sendo, a regulação
do tempo de trabalho beneficia o empregador a longo prazo, pois a capacidade de lucro está
relacionada com o tempo de trabalho.

Hoje é conhecida a relação existente entre a quantidade de acidentes de trabalho com

uma excessiva jornada de trabalho. Na época do “milagre econômico”, o Brasil era campeão nos
índices em acidentes de trabalho, ocorrendo casos de mutilação física de forma costumeira nos
horários em que era havia jornada suplementar (na qual os trabalhadores trabalhavam além do
tempo regular da jornada, prestando “horas extras”).

23
 Nos trabalhos de natureza intelectual, também é conhecido que há uma limitação de
capacidade de aprendizado e de atenção, que interfere diretamente na produtividade do trabalho.
Dessa forma, nos trabalhos dessa natureza também se faz necessário a regulação do tempo de
trabalho.

b) Atender às necessidades econômicas do empregado. O modo de distribuição da carga

horária de trabalho é o ponto mais disputado do Direito do Trabalho, pois a remuneração é cal-
culada a partir do tempo, e não do resultado efetivo do trabalho.

No Brasil, nunca foi determinado o limite de 40 horas semanais na jornada de trabalho,

como é previsto em Convenções da OIT. Porém a CF/88 avançou ao reduzir o limite da jornada
fixado em 48 horas semanais para 44 horas, com 8 horas diárias de duração. Esse limite cons-
titucional da jornada de trabalho se trata de um direito fundamental, com previsão no art. 7°, XIII
da CF.

Uma Convenção da OIT estabeleceu o padrão de 8 horas diárias de trabalho, de forma

que a jornada semanal tivesse 40 horas como limite para o trabalho.

O tempo do trabalho também possui relação direta com o desemprego, pois o número
de horas de trabalho legalmente estabelecido tem relação direta com o número de postos de
trabalho. Quanto maior for a possibilidade de uma empresa de utilizar a mão de obra a partir da
duração da carga horária de trabalho, menor serão os postos de trabalho que essa empresa terá.

Nesse sentido, também é importante tratarmos para fins de estudo sobre os turnos inin-
terruptos de revezamento, com previsão no art. 7°, XIV da CF, nos quais se admite jornada
diária de 6 horas. Esse tema será visto logo adiante.

3.2 Jornada diária de trabalho e horário de trabalho

Jornada diária de trabalho é o tempo determinado por lei ou por contrato tido como
possível para o exercício de uma determinada profissão. Se diferencia do horário de trabalho,
que é o modo como a jornada de trabalho se distribui durante o dia.

Como exemplo de jornadas de trabalho, temos as jornadas de 8h, de 6h e de 4h. Não é

tecnicamente correto falarmos em “jornada semanal de 44h”, pois a jornada é o período compre-
endido entre o início e o fim do trabalho em um dia. O termo mais apropriado seria “duração
semanal de trabalho”.

Como foi dito, a jornada é fixada tanto por lei quanto por contrato. Nesse sentido, a CF
estabelece que o limite máximo semanal é de 44h, mas se por exemplo, o contrato dispuser que
a duração semanal é de 40h, esse segundo limite é que será observado de fato. Dando continui-
dade ao exemplo, o horário de trabalho, por sua vez, seria a previsão contratual de que o trabalho
será exercido de 8h às 17h, de 9h às 18h, de 10h às 19h, etc.

24
 Quanto à distribuição da duração semanal de trabalho, foi criada a chamada semana
inglesa, que se trata de uma forma de distribuição alternativa das 44h semanais do tempo de
trabalho, na qual ao invés de se trabalhar 8h de segunda a sexta e 4h no sábado, se trabalha 8h
em apenas 1 dia da semana e 9h nos outros 4 dias da semana para evitar o trabalho aos sába-
dos. A semana inglesa pode ser favorável para muitas empresas, uma vez que há redução com
custos de energia elétrica e manutenção do estabelecimento (já que não há expediente aos sá-
bados), porém, é prejudicial para comerciantes varejistas, já que a falta de expediente aos sába-
dos representa um dia a menos de comercialização de produtos.

Outra forma de distribuição da duração semanal de trabalho é a semana espanhola, na

qual as 44h semanais são substituídas por sequências de 48h de trabalho em uma semana
(tendo, portanto, 8h de trabalho ao sábado) e de 40h na semana seguinte (sem haver trabalho
no sábados). Segundo a jurisprudência, no direito brasileiro é possível a adoção desse sistema
por meio de uma negociação que estabeleça uma compensação.

3.3 Princípios constitucionais que regem a duração de trabalho

São basicamente 2: a imperatividade e a universalidade.

Segundo o princípio da imperatividade, as normas que regulam a duração do trabalho

se impõem às partes, por serem de ordem pública e terem força cogente. Se não houvesse a
imposição dessas normas, todos trabalhariam sempre mais para lucrar sempre mais. O trabalho
sem fim deve ser evitado por causa de seu impacto no social, além de causar prejuízo no ponto
de vista econômico por causar aumento no custo do Estado com os acidentes decorrentes de
excesso de trabalho.

O princípio da universalidade, por sua vez, preceitua que os direitos trabalhistas devem
assegurados a todos os trabalhadores. Naturalmente, esse princípio também se aplica em rela-
ção às normas de duração da jornada de trabalho. Porém, como veremos adiante, esse princípio
possui uma flexibilização.

Quanto à imperatividade, cabe mencionar que não se trata apenas de um limite da von-
tade individual, mas possui fundamento – especialmente para algumas profissões – de ordem
pública de uma ideia de preservação da sociedade. Por exemplo, na atividade de transporte
realizada pelos caminhoneiros, é essencial haver regulamentação da duração do trabalho a fim
de evitar a ocorrência de acidentes enquanto o trabalho é exercido. Assim sendo, podemos con-
cluir que a imperatividade das normas que regulam o tempo de trabalho se faz necessária espe-
cialmente para as atividades que podem causar perigo a vida de outras pessoas.

3.4 Regras constitucionais sobre duração do trabalho

25
 A primeira delas se trata da regra geral sobre as horas extraordinárias, prevista no
art. 7°, XVI da CF, que nos diz:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à me-
lhoria de sua condição social:

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por

cento à do normal;

Na redação de seu art. 61, § 2°, CLT prevê que a hora extraordinária terá remuneração
25% superior à hora normal de trabalho. A reforma trabalhista não alterou essa redação, porém,
é sabido que tal redação não foi recepcionada por confrontar o inciso XVI do art. 7° da CF.

Qual seria o sentido na fixação de percentual para horas extraordinárias no texto consti-
tucional? O fundamento para direito constitucional de remuneração diferenciada para serviço
suplementar é compensar de alguma forma o trabalhador pela extensão de sua jornada de tra-
balho. Deve haver uma distinção entre jornada normal e o suplemento de trabalho em decorrên-
cia do fato de que o impacto do desgaste na vida de um indivíduo é maior quando se trabalha na
hora extraordinária.

A segunda regra constitucional se trata da duração do trabalho normal, com previsão

no art. 7°, XIII da CF, cuja redação diz:

Art. 7º [...]

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro
semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou
convenção coletiva de trabalho;

A CF adota um critério de universalidade em relação a esse direito, no sentido de que

esse direito deve ser assegurado a todos os trabalhadores. Porém, a CLT exclui alguns traba-
lhadores do usufruto desse direito. Até o advento da EC 72/2013, os trabalhadores domésticos
sofriam essa exclusão no texto constitucional. Pela maioria da doutrina e da jurisprudência, há
um conjunto de exceções à regra da universalidade que é admitido.

Há uma importante discussão acerca da redação desse inciso: afinal, o que seria o “tra-
balho normal”? Na doutrina, há duas interpretações:

a) “Trabalho normal” seria o trabalho ordinário: segundo essa interpretação, se trata do

trabalho que é feito dentro da jornada de trabalho, não podendo ter duração excedente a 8h
diárias. Porém, seria admitida extensão dessa jornada para prestar serviço extraordinário, ca-
racterizado como o serviço decorrente de uma necessidade imperiosa causada por uma situação
de força maior. Um exemplo desse tipo de situação seriam os casos de enchente em que o
estoque deve ser alocado fora do alcance das águas.

26
 Também se admitiria extensão da jornada de trabalho para épocas em que há grande
realização de vendas, como por exemplo, no Natal, em que comerciantes varejistas lucram muito
mais com suas vendas, gerando a necessidade de haver maior duração do tempo de trabalho.

b) “Trabalho normal” seria todo trabalho não tido como exceção à regra constitucional:
esse é o entendimento prevalecente na doutrina. Embora haja previsão constitucional acerca da
duração da jornada, há a interpretação de que a CLT prevê situações em que essas regras não
se aplicam, como por exemplo, o trabalho externo, no qual não há controle de jornada. Nesse
sentido, essa interpretação dada ao termo “normal” seria uma válvula de escape para justificar a
criação das exceções.

Ainda tratando sobre o inciso XIII do art. 7° da CF, há outra discussão acerca de mais
dois termos: “compensação de horários” e “redução da jornada”.

Quanto à compensação de horários, a interpretação dada a esse termo é que, apesar

do constituinte haver estabelecido o limite semanal de 44h de trabalho, seria possível extrapolar
esse limite desde que as horas excedentes pudessem ser utilizadas para fins de redução da
jornada em um período subsequente. Com base nessa interpretação, doutrinadores afirmam que
seriam constitucionais a semana espanhola e a semana inglesa, estudadas anteriormente.

Cabe ressaltar que tais compensações apenas seriam válidas se feitas por meio de ne-
gociação coletiva. Contudo, após a reforma trabalhista, também surgiu a seguinte discussão:
seria possível dispor por meio de acordo individual aquilo que apenas poderia ser tratado por
meio de negociação coletiva? A jurisprudência se posicionou no sentido de que isso não seria
possível, uma vez que a regra constitucional possui caráter universal. Seria possível alterar re-
gras de compensação para um determinado segmento empresarial, mas não para um indivíduo
somente.

Nesse sentido, a Súmula 85, I do TST diz:

Súmula nº 85 do TST

COMPENSAÇÃO DE JORNADA

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito,
acordo coletivo ou convenção coletiva.

Ao interpretarmos o inciso I dessa súmula, devemos atentar para o fato de que, dentro
do módulo semanal, o ajuste da compensação de horas por meio de acordo individual escrito
apenas seria possível se não fosse superado o limite de 44h semanais. Dessa forma, a semana
inglesa seria completamente admissível se fosse ajustada por acordo individual escrito, uma vez
que não ultrapassa as 44h semanais. Entretanto, a CLT pós-reforma admite acordo individual
que trate sobre compensação de horas no módulo mensal, sem haver qualquer fundamento
constitucional para isso.

27
 A terceira regra constitucional referente ao tempo de trabalho é a disposição sobre tur-
nos ininterruptos de revezamento, com previsão no inciso XIV do art. 7° da CF, que segue
abaixo:

Art. 7º [...]

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de reveza-
mento, salvo negociação coletiva;

Já foi comprovado por meio de estudos que alterações bruscas no ciclo circadiano (“re-
lógio biológico”) levam a graves prejuízos de ordem fisiológica. Essas alterações ocorrem quando
há uma mudança abrupta nos turnos de trabalho. A fim de evitar que esse tipo de mal aconteça
com os trabalhadores, a CF estabeleceu que os turnos ininterruptos de revezamento seriam li-
mitados a 6h diárias, no qual os trabalhadores se revezam de forma que parte deles trabalham
durante o dia, enquanto outros trabalham à noite. Esse revezamento pode ser diário, semanal,
quinzenal ou mensal.

Quanto ao conceito de “turno ininterrupto de revezamento”, houve um questionamento

acerca do que se trata a ininterruptividade. Alguns defendiam o entendimento de que a ininter-
ruptividade se tratava da ausência de intervalos para descanso e alimentação durante a jornada
de trabalho de 6h. Porém, esse entendimento foi afastado por meio da súmula 675 do STF, que
diz:

Súmula 675 , STF

Os intervalos fixados para descanso e alimentação durante a jornada de seis horas não
descaracterizam o sistema de turnos ininterruptos de revezamento para o efeito do art. 7º, XIV,
da Constituição.

O STF discutiu se a interrupção dos serviços de uma empresa aos domingos descarac-
teriza a ininterruptividade de seus turnos. Quanto a essa questão, se chegou à conclusão de que
não, no sentido de que, mesmo que uma empresa não atuasse aos domingos, essa paralisação
das atividades não caracterizaria interrupção nos turnos de revezamento.

Quanto à elaboração dessa regra constitucional, cabe mencionar que no processo cons-
tituinte, haviam duas redações: a redação vencedora, que diz que é direito dos trabalhadores
“jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo
negociação coletiva”; e a redação vencida, que prevê como direito trabalhista “turnos ininterrup-
tos de revezamento, fixados em negociação coletiva, que poderão ser de 6 horas”. Apesar de
haver preservação do núcleo de 6 horas para turnos ininterruptos de revezamentos, surge a
súmula 444 do TST, que valida a escala de 12x36, e favorece a redação vencida no processo
constituinte.

28
3.5 Turnos ininterruptos de revezamento

Quanto ao tema, diz a Súmula 423 do TST:

Súmula 423 TST - Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por
meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de reve-
zamento não têm direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.

Por um lado, diziam alguns que só seria admitida a negociação coletiva, como regra
geral, para estabelecer uma exceção aquelas situações especificas em que houvesse uma jus-
tificativa de mérito ou relacionada ao mercado de trabalho ou uma particularidade relacionada a
vida da empresa. Por exemplo: um setor econômico que fossem necessários engenheiros nu-
cleares localizados em uma determinada região em que não haviam um número suficiente de
trabalhadores para todos os turnos de trabalho.

Atualmente, ao ser aplicada a súmula 432 do TST, não se exige mais nenhum tipo de
fundamentação especifica para admitir a negociação coletiva.

A regulação dessa negociação coletiva deve ser feita no sindicato, nos termos da lei,
registrada devidamente, entre outros requisitos.

Qual seria a consequência de autorizar as pessoas que deveriam trabalhar 6 h a traba-

lharem 8 h? Temos duas posições:

 A autorização para a negociação coletiva imunizaria a empresa de ser fiscalizada ou

receber uma multa por descumprimento da jornada. Logo, poderia estabelecer
turnos maiores e não poderia ser autuada por descumprimento da norma legal. Os
trabalhadores trabalhariam as 8h e receberiam a 7ª e 8ª horas como extras;
 A empresa além de estar imunizada da ação também estaria imunizada de pagar a
7ª e 8ª horas como extras. Ao estabelecer que a jornada era de 8 horas teria sido
modificado a jornada legal. Posição que prevaleceu.

Os críticos da súmula que queriam ainda mais diziam que a Constituição não estabelecia
que a jornada deveria ser de 8 horas. Segundo eles seria possível uma jornada maior que 8
horas.

Alguns doutrinadores entendem que caso seja estabelecido por negociação coletiva a
jornada de 8h e mesmo assim os trabalhadores continuarem fazendo horas extras a súmula não
seria válida e haveria o afastamento da própria autorização.

3.6 Jornada de trabalho

29
 Se trata do tempo regular estabelecido por lei ou pelo contrato de trabalho para a com-
putação do tempo de serviço. Há alguns critérios para sua aferição:

 Jornada de trabalho seria o tempo efetivamente laborado – seria jornada de trabalho

somente aquele tempo que realmente foi trabalhado. Mede-se pelas tarefas. Nosso
direito não admite.
 Tempo despendido no deslocamento – o tempo entre a saída da casa até o local de
trabalho (jornada in itinere). Esse tempo de deslocamento já seria computado como
jornada de trabalho.
 Tempo à disposição – o tempo à disposição do empregador deve ser computado
como tempo de trabalho.

Nosso direito entende que tempo de trabalho é o tempo à disposição do empregador,

embora o trabalhador possa ou não estar exercendo algum tipo de tarefa.

Quando o empregado por escolha própria buscar proteção pessoal em caso de insegu-
rança nas vias públicas bem como permanecer nas dependências da empresa para exercer ati-
vidades particulares, esse tempo não será computado como à disposição do empregador, se-
gundo o Artigo 4º, § 2° da CLT:

Art. 4o ................................................................

§ 2o Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado

como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o
limite de cinco minutos previsto no § 1o do art. 58 desta Consolidação, quando o empre-
gado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias
públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas depen-
dências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras:

I - práticas religiosas;

II – descanso – tempo de descanso do empregado. Por exemplo, o empregado trabalha

em um resort e decidi usufruir do hotel com sua família em um domingo;

III - lazer;

IV - estudo;

V - alimentação;

VI - atividades de relacionamento social;

VII - higiene pessoal – Ex: algumas lojas exigem que as suas trabalhadoras se apresen-
tem com um grau de maquiagem e havia uma discussão se o tempo para se maquiar
seria um tempo à disposição do empregador.;

30
 VIII - troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca
na empresa.” – Não seria o caso de trabalhadores que precisariam necessariamente
trocar de roupa dentro da empresa (ex: mecânicos que precisam se limpar antes de sair)
ou cargos em que os trabalhadores precisam trocar de roupa frequentemente (ex: traba-
lhadores de frigorifico).

Havia uma grande discussão na jurisprudência quanto ao tempo dispendido entre o des-
locamento, nos casos em que o tempo despendido entre o portão da empresa e o lugar onde
efetivamente a atividade era exercida era muito grande. Antes, a jornada começava a ser conta-
bilizada a partir do ingresso na empresa. Atualmente, a jornada só começa a ser contabilizada a
partir da chegada do efetivo posto de trabalho (local onde a atividade é efetiva).

No Brasil o tempo despendido para o deslocamento não era computado para fins traba-
lhistas, apenas para fins previdenciários em casos de acidentes in itineres. No entanto, a juris-
prudência entendeu que quando fosse um local de difícil acesso não servido por serviço público
regular e o empregador decida fornecer esse transporte para viabilizar a sua atividade econômica
o tempo de trabalho começaria quando o trabalhador entrasse no veículo da empresa (Súmula
90 TST).

Nos casos em que o empregador por mera liberalidade fornecer o transporte para os
trabalhadores mesmo que o local tenha serviço público regular e não seja de difícil acesso, não
seria computado como tempo à disposição.

Dessa forma, para ser computado o tempo de trabalho era necessário que o local fosse
de difícil acesso, sem serviço público regular e o empregador fornecesse o transporte.

Com a reforma houve a modificação do Artigo 58 da CLT:

Art. 58. ................................................................

§ 2º O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupa-
ção do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte,
inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser
tempo à disposição do empregador.

Após a modificação houve um grande questionamento se houve ou não a extinção do

tempo in itinere.

A legislação determina que toda a jornada de trabalho deve ser computada (art. 74 da
CLT), normalmente isso é computado por meio de folha de ponto. Obs: o horário de almoço pode
ser pré-assinalado. Segundo a súmula 338 TST a não-apresentação injustificada dos controles
de frequência geraria presunção relativa da veracidade da jornada de trabalho, a qual poderia
ser elidida por prova em contrário.

31
 Se o trabalho for executado fora do estabelecimento o trabalho será contabilizado por
meio de papeletas ou fichas. Por exemplo: o técnico da net normalmente tem uma papeleta em
que o cliente assina o horário que ele chegou e saiu.

Nos casos em que os trabalhadores exercem uma atividade incompatível coma fixação
do horário de trabalho (trabalho externo) é necessário ter o registro na carteira de trabalho que
ele está submetido a exceção do parágrafo primeiro do artigo 62 da CLT. Não é pela vontade do
empregador, mas sim pela incompatibilidade do trabalho.

Após inúmeras fraudes nos registros, como a fraude no relógio de ponto e o horário
britânico, foi estabelecido o registro eletrônico de ponto, em que há uma boleta para registrar
esse ponto. Sendo fraudulento o controle, inverte-se o ônus da prova.

Temos casos em que o trabalhador está à disposição do empregador, mas não está
efetivamente trabalhando, são os casos de prontidão e sobreaviso. A prontidão seria o momento
que a disponibilidade do empregado está restringida, ele não está trabalhando, mas está na
empresa. Por exemplo: no serviço ferroviário é necessário garantir o transporte, então se admite
que o empregado fique de prontidão na estrada, esperando para assumir o seu trabalho caso
haja algum problema. Então, haveria uma escala de no máximo 12 horas. Ele recebe horas de
prontidão, que são 2/3 do salário.

Já o sobreaviso, é uma noção intermediária, a disponibilidade pessoal está relativamente

restringida, pois o empregado não está na empresa, mas sim na sua própria residência e não
poderia sair. O tempo máximo é de 24 h. Ele receberia até 1/3 do seu salário.

Observação: o fato da empresa dar um celular ou um computador não caracterizaria o

sobreaviso, segundo a Súmula 428 do TST. Todavia, considera de sobreaviso o trabalhador que
a distância estiver sob o controle patronal por meio desses instrumentos.

Súmula 428 TST

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao

empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle

patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou
equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de
descanso.

O empregado teria obrigação de cumprir horas extraordinárias? A rigor ele só tem obri-
gação de fazer quando tem o caráter extraordinário. No entanto, a CLT permite a pactuação de
prorrogação de jornadas no qual o empregado se obriga pelo contrato a prorrogar a jornada e
transforma o que era extraordinário em ordinário. A partir da pactuação do acordo o empregado
será obrigado a prorrogar mesmo que não seja algo extraordinário.

32
 Até a reforma trabalhista a prorrogação de jornada era um pacto escrito, hoje não precisa
ser escrita, então pode ser um acordo tácito. Obs: em atividades insalubres só é permitida a
prorrogação se tiver licença prévia.

3.7 Jornadas flexíveis

São modalidades que desconsideram toda limitação de jornada estabelecidas pela

Constituição Todos os estudos que demonstram o excesso de trabalho e a exaustão fazem mal
à saúde do trabalhador e, existe um plano, efetivamente comprovado, de normas regulamentares
(NRs), comprovado por estudos absolutamente consensuais na área de saúde e segurança do
trabalho, que inclusive, dão ensejo as normas técnicas do MTE. Contudo, essas jornadas flexí-
veis ignoram essas normas técnicas.

Por exemplo, segundo o professor Homero Souza, que faz parte de uma das doutrinas
mais conservadoras em Direito do Trabalho, ao permitir a jornada de 12 x 36, o parlamento ou o
legislador poderão ser tachados de estimuladores dos processos de surdez excessiva.

Por quê? Porque as normas relacionadas a decibéis – 85 decibéis como o ruído máximo
que se pode trabalhar – estão relacionadas a esse limite diante do fato de estar trabalhando com
uma jornada de 8 horas. O ruído intenso leva a uma surdez, e essa surdez está a relacionada a
permanência daquela situação, em contato com aquele ruído. O fato de você ter um descanso
depois de 36 horas, não afasta 4 horas a mais diárias de ruído intenso, permanente e periódico
como causa de surdez.

A maior parte dessas jornadas específicas das normas de trabalho, principalmente, em

relação ao trabalho insalubre, dizem respeito, claramente, a preservação da saúde e integridade
física do trabalhador. Embora tenha sido acrescida pela reforma trabalhista dois artigos (arts.
611-A e 611-B) que permitem e proíbem de forma expressa a negociação coletiva sobre inúme-
ras questões relacionadas a jornadas, o parágrafo único do artigo 611-B nos diz vai que ajustes
relacionados a duração não dizem respeito a normas de saúde e segurança.

Essa é uma regra contra jurisprudência, foi pensada justamente para afastar toda uma
doutrina e jurisprudência que tentou interpretar a flexibilização da jornada à luz da CF/88 e dimi-
nuir os danos excessivos. O que a jurisprudência até a reforma vinha construindo? Regras rela-
cionadas a intervalo necessário não podem ser negociadas coletivamente, porque elas levam
um dano efetivo a saúde e agora o artigo vem no sentido contrário.

É uma tentativa de imunizar a negociação coletiva e dizer que somente remuneração do

trabalho noturno superior ao diurno, somente RSR e somente duração remuneração de serviço
extraordinário superior ao ordinário em no mínimo 50% seriam normas infensas à negociação
coletiva e, portanto, lícitas. O que é, diante de uma leitura sistemática, incompatível, incompre-
ensível!

33
 O artigo 611-A diz que é lícito pacto quanto à jornada, observado os limites constitucio-
nais (inciso I). Além de mal escrito é incompreensível, porque obviamente se é possível pacto
quanto à jornada de trabalho, a Constituição já dizia isso, a jurisprudência já dizia isso.

Vamos ficar, por enquanto nos próprios artigos da jornada, onde já tínhamos apontado
a diferença entre acordo de prorrogação e compensação.

3.7.1 Trabalho sob regime de tempo parcial – part-time

Falávamos que os acordos de prorrogação devem ser necessariamente escritos, e por

eles se transforma em obrigatória a possibilidade de realização de horas extras ainda que não
haja uma necessidade imperiosa de serviço por até 2 horas diárias (remuneradas no mínimo
com adicional 50% a mais do valor hora ordinária, como previsto pela CF e pela própria CLT).

Todavia, tivemos a inserção de algumas jornadas flexíveis. Elas foram introduzidas na

CLT em dois momentos históricos: a) a primeira reforma trabalhista em 1998; b) nessa reforma
trabalhista de agora.

Em 1998, pela Lei 9.601, com ajuste de uma MP, foi adotado um contrato part-time,
chamado trabalho a tempo parcial. É uma modalidade de contrato no qual a empresa poderia
contratar trabalhadores com uma jornada que não seja a padrão de 44 horas e haveria, pela
primeira redação – revogada agora – uma diferenciação no sistema de férias.

A nossa reforma ampliou o trabalho part-time, porque permitiu que este trabalho fosse
admitido (art.58-A). Era de até 25 horas semanais, agora deve ser não excedente 30 horas se-
manais, sem a possibilidade de horas suplementares semanais.

Com isso, não é possível acordo de prorrogação de jornada em trabalho part-time. O que
justifica é a inexistência de trabalho para tanto, então é incompatível a prorrogação. Todavia,
agora se admitiu, também, que o trabalho seja não excedente de 26 horas semanais, mas com
possibilidade de acréscimo de até 6 horas, portanto, chegando até 32.

Art. 58-A, CLT:

Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a
trinta horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares semanais, ou, ainda, aquele
cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais, com a possibilidade de acréscimo de
até seis horas suplementares semanais.

34
3.7.2 Jornada 12x36

Outra modalidade de trabalho flexível introduzida pela reforma é a possibilidade de rea-

lizar acordos individuais – já existiam, mas foram modificados – na forma do art. 59-A, CLT, para
fixar jornadas 12x36.

Art. 59-A, CLT:

Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante

acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário
de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados
ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

É possível, então, mediante acordo individual escrito, pactuar jornada de 12x36. Diz o
parágrafo único que:

Art. 59-A [...]

Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste
artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em
feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno,
quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação.

A CF estabeleceu a possibilidade de haver compensação de jornada por acordo ou con-

venção coletiva. Estudamos, também, que esse acordo não seria individual, mas sim acordo
coletivo. A jurisprudência acabou validando a prática de acordos por negociação coletiva de
jornadas 12x36.

Isso significa que setores específicos como setor de segurança, saúde, entre outras te-
riam liberdade para criar jornadas flexíveis. A jurisprudência assentou que nessa jornada, ao se
pagar o salário, não haveria uma desconsideração do adicional noturno, nem uma desconside-
ração do direito ao repouso semanal remunerado, nem uma desconsideração do direito ao feri-
ado.

A jurisprudência validou essa jornada, quando houvesse negociação coletiva, mas tam-
bém exigiu o pagamento a respeito desses direitos.

A reforma, primeiro, veio dizer que é possível acordo individual escrito e segundo veio
abranger no salário o pagamento das verbas mencionadas anteriormente. Há 3 posições doutri-
nárias a respeito da constitucionalidade desse artigo.

1) Posição pela inconstitucionalidade porque não poderia haver acordo individual.

2) Posição pela constitucionalidade

3) Posição pela constitucionalidade do caput, inconstitucionalidade do p.u.

35
3.8 Compensação de jornada X banco de horas

Compensação de jornada é quando há o acréscimo de horas trabalhado em um dia e

esse acréscimo é reduzido em outro dia. Essa compensação sempre se deu na semana, respei-
tando a duração de 44 horas semanais.

A jurisprudência dizia o quê? Súmula 85 do TST dizia que se paga o adicional das horas
extraordinárias daquilo que sobejar o máximo da compensação. Se essas horas ultrapassarem
a duração semanal, paga-se a hora mais o adicional.

Súmula 85, TST:

COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) - Res. 209/2016, DEJT divulgado

em 01, 02 e 03.06.2016

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito,
acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res.
121/2003, DJ 21.11.2003)

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma co-
letiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, in-
clusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das ho-
ras excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido
apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003,
DJ 21.11.2003)

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de

jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser
pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser
pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida
em 20.06.2001)

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na

modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que

estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade
competente, na forma do art. 60 da CLT.

Se houver apenas uma compensação, paga-se somente o adicional, porque se entendeu

que a hora já estava paga. Ora, se eu trabalhei 10 horas em um dia e trabalhei 6 horas no outro,

36
minha jornada é de 8, significa que meu salário mensal aquelas 2 horas que eu trabalhei a mais
já estariam pagas porque eu não trabalhei 2 horas no outro dia.

A grande questão que se coloca como discussão constitucional é: realmente esse sis-
tema de acréscimo de um dia com a compensação em outro é constitucional? Porque, as 2 horas,
de 8 às 10 correspondem às 2 horas a menos no dia em que se trabalhou 6? Não correspondem
juridicamente, porque as horas complementares não valem 1 por 1, seria 1,5. Então, durante
muito tempo se sustentou que a compensação deverias ser por uma hora e meia e não 1 hora,
por causa dos 50%.

A jurisprudência recusou essa posição e validou 1 por 1, mas disse também que se pa-
gava só o adicional.

A jurisprudência construiu uma diferença entre compensação e banco de horas. Vamos

falar do banco de horas, mas não sem antes falar das alterações na compensação pela reforma.

Nesse novo regime, houve modificação nesse sistema de compensação, hoje se admite
que essa compensação pode ser dar por acordo individual tácito (não precisa ser escrito) e pode
ser no modo mensal. Admite-se a compensação válida pactuada individualmente, tacitamente,
desde que a diminuição das horas trabalhadas ocorra no período de um mês (o que era semana
passa a ser mês).

Voltamos para o Banco de Horas: ele entra no nosso direito em 1998 na lei 9.601, inici-
almente estabelecendo a possibilidade de ampliação dessa compensação, permite a realização
de trabalho extraordinário sem o respectivo pagamento do adicional, podendo-se reduzir as ho-
ras trabalhadas, inicialmente, em até 3 meses, depois, por uma MP, em até um ano.

Quais os requisitos? Veja, o banco de horas não se confunde com a compensação de

jornada.

O requisito necessariamente é negociação coletiva, isso na lei de 98 e na tentativa de

compatibilizar com a CF, já que permite que o trabalhador labore horas extraordinários sem re-
ceber. Outro requisito é a compensação em até 1 ano. Se não forem compensadas até o final do
ano, ou se houver a extinção do contrato de trabalho, devem ser pagas.

A reforma traz a possibilidade de se pactuar individualmente banco de horas por até 6

meses. Outra questão fundamental: há possibilidade de descaracterização desse banco de horas
e da compensação quando houver prestação de horas habituais? A jurisprudência diz que sim.

A nova reforma diz que não, conforme previsto no art. 59-B da CLT:

Art. 59-B. O não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, in-
clusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das
horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal,
sendo devido apenas o respectivo adicional.

37
 Parágrafo único. A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de
compensação de jornada e o banco de horas.

Ocorre que se elas são habituais, elas não são mais extraordinárias, e sim ordinárias.
Há uma fraude ao próprio conceito de jornada. A negociação coletiva, após a reforma, veio com
o objetivo de ampliar as cláusulas de flexibilidade.

Modalidade de controle de jornada, falávamos em obrigatoriedade de registro em aulas

passadas, mas hoje, pelo 611, haveria possibilidade de se estabelecer uma modalidade de con-
trole fora dos padrões do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), admitindo também um inter-
valo intrajornada, a troca do dia de feriado, perde o sentido de feriado, pois ele tem uma signifi-
cação religiosa, política ou comunitária, prorrogação da jornada em ambiente insalubre sem pré-
via autorização do MTE.

3.9 Intervalos e repousos

A CLT trabalha com conceito de intervalos e repousos semanais remunerados. Os inter-

valos visam assegurar exatamente pausas durante da duração do trabalho.

Podemos ter intervalos interjornadas e intrajornadas. O intervalo interjornada é

aquele período compreendido entre o término de uma jornada diária e o início da outra. O inter-
valo interjornada é de 11 horas diárias.

Regra geral: os intervalos não se computam na duração, são lapsos temporais entre o
final de uma jornada e o início da outra, quando deve ter o tempo mínimo de 11 horas diárias e
este lapso temporal está especificado no art. 66, CLT:

Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze)

horas consecutivas para descanso.

Intervalos intrajornadas são aqueles que dizem respeito a necessidade de saúde, se-
gurança e repouso para descanso durante o trabalho e alimentação. Em regra, não são remune-
rados, exceto quando não previstos em lei, então, temos a súmula 118 do TST, que vai dizer:

Súmula 118 TST

JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e

21.11.2003

Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei,

representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se
acrescidos ao final da jornada.

38
 Se a negociação coletiva abarcar esses intervalos, ela vai dizer se eles são pagos ou
não pagos.

Sobre o intervalo intrajornada, dois casos clássicos:

1) Jornada superior a 6 horas por dia: de 1 a 2 horas de intervalo

2) Jornada superior a 4 horas até 6 horas: 15 minutos de intervalo

O que a reforma trouxe? Permitiu negociação coletiva para reduzir esse intervalo de 1
hora para meia hora. Antigamente, o que tínhamos era a possibilidade de, em havendo refeitórios
no local de trabalho e, portanto, em negociação coletiva com prévia autorização, dessa redução.

A jurisprudência dominante entendia – e entende até hoje – que, em havendo uma su-
pressão desse intervalo, o tempo do intervalo suprimido deveria ser pago. Com isso, iniciou-se
uma discussão doutrinária, em que se debateu sobre a natureza desse pagamento. A jurispru-
dência entendeu que o objetivo desse pagamento era ressarcir o direito não usufruído.

Imaginem um intervalo de 1 hora, o empregado almoçou 40 minutos e retornou para o

trabalho. Ele usufruiu do intervalo de 1 hora? Não! Dizia que ele deveria receber essa hora inteira,
os 60 minutos, porque o objetivo não era pagar os vinte minutos, natureza jurídica de hora tra-
balhada. Agora, a hora inteira deveria ser paga para ressarcir o direito perdido, uma reparação
dos danos.

O que a reforma fez? Combateu a jurisprudência. O §4º do artigo 71, CLT diz:

A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso

e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória,
apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da
remuneração da hora normal de trabalho.

Nesse caso, receberia apenas os 20 minutos.

Para os trabalhadores rurais a previsão se encontra em lei própria e segue os usos e

costumes da região.

Desde 2015, temos uma regra que permite o fracionamento de intervalo para o setor de
transporte, conforme o parágrafo 5º do artigo 71, que diz:

O intervalo expresso no caput poderá ser reduzido e/ou fracionado, e aquele estabele-
cido no § 1o poderá ser fracionado, quando compreendidos entre o término da primeira hora
trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo
coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho
a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos
serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de

39
passageiros, mantida a remuneração e concedidos intervalos para descanso menores ao final
de cada viagem.

A jurisprudência hoje interpreta, validando, desde que não haja horas extras habituais,
entendendo que qualquer fracionamento só poderia ser válido, feito por negociação coletiva, se
não cumpre horas extras, porque em várias cidades existe o que se chama dupla pegada, que é
nada mais, nada menos do que dobrar a jornada.

Até 12 de novembro de 2017, vigente estava na CLT o art. 384, que dizia:

Art. 384 - Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de

15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho. (Revo-
gado pela Lei nº 13.467, de 2017).

Esse artigo estava dentro do capítulo da mulher. Esse intervalo tinha muitos motivos,
compreendendo, inclusive, a dupla jornada da mulher, o excesso de trabalho da mulher, etc.

3.10 Pausas

Quais são os intervalos comuns, que não se confundem com o conceito de pausas?
Quando estamos falando de intervalos, em regra, não são computados na duração, ou seja, não
são pagos.

As pausas, ao contrário, são períodos também de descanso dentro do trabalho que é

contínuo, mas não consecutivo e que em geral decorre de uma natureza especial desse trabalho
e que se computa na jornada.

Por exemplo, são aqueles intervalos espontâneos concedidos pelo empregador ou inter-
valos que a lei estabelece. Por exemplo, trabalho de datilografia, art. 72 da CLT diz que a cada
90 minutos de trabalho consecutivo é necessária uma pausa de 10 minutos.

Art. 72 - Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cál-

culo), a cada período de 90 (noventa) minutos de trabalho consecutivo corresponderá um re-
pouso de 10 (dez) minutos não deduzidos da duração normal de trabalho.

Pela jurisprudência dominante, entende-se que nesse artigo estão abrangidos os digita-
dores.

3.11 Repouso ou descanso semanal remunerado (RSR ou DSR)

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 Estamos falando de um direito a pausar uma vez por semana. Já falamos de intervalos
intrajornada e interjornada, mas não falamos daquilo que a CLT assegura no art. 67, que é o
direito ao RSR:

Art. 67 - Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro)

horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do
serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte.

Segundo a CLT esse RSR deve coincidir, total ou parcialmente, com o domingo. Hoje a
CF fala em DSR preferencialmente aos domingos.

A CLT fala ainda em salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do

serviço. Sendo certo que necessariamente deverá ter uma escala de revezamento, as autoriza-
ções devem ser dadas pelo Ministério (MTE) e os municípios tem competência municipal para
definir aquilo que é possível sobre a abertura do comércio ao domingo.

Esse RSR está relacionado com nossa tradição católica, ideia de que, entre esse mundo
de jornadas flexíveis, haja um dia para as famílias se encontrarem e se reunir.

Art. 68 - O trabalho em domingo, seja total ou parcial, na forma do art. 67, será sempre
subordinado à permissão prévia da autoridade competente em matéria de trabalho.

Embora a CLT diga, em seu art. 68, que o trabalho aos domingos será sempre subordi-
nado à permissão prévia da autoridade competente, nos últimos anos, temos tido uma flexibili-
zação com as autorizações para trabalho aos domingos, as quais foram dadas dentro dessa
lógica de estimular o consumo.

Há Medida Provisória, há uma lei específica que vai permitir o trabalho aos domingos e
feriados para o trabalho do comércio, ampliando não só o comércio varejista, mas também o
atacadista. Isso que assegura a abertura dos shoppings, supermercados etc., dependendo ape-
nas de negociação coletiva.

Portanto, saber se o DSR deve coincidir com o domingo ou não, exige saber então qual
é o setor econômico, se há autorização ministerial, se há negociação coletiva e qual é a legisla-
ção municipal.

Para terminar essa questão do DSR e do domingo, o que nós temos, então? Uma lei
específica para reger o pagamento do repouso. A CLT fala que é assegurado o DSR, mas ela
não fala que ele é remunerado. A garantia da remuneração está assegurada em uma lei especí-
fica: Lei 605/49, que permanece íntegra e que regulamente o DSR.

Existem condições para aquisição da remuneração desse descanso:

a) Contrato

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 b) Assiduidade e pontualidade.

Quem não tem assiduidade e pontualidade perde o direito de remuneração ao repouso.

Vejam, não é que percam o direito ao repouso, pois este é sempre permitido, perde a remunera-
ção. O gozo do direito ao repouso ocorre em 24 horas consecutivas, regra geral, aos domingos.

Não é trabalha 7 e usufrui o 8º não, é dentro dos 7 dias da semana.

A remuneração desse repouso, regra geral, é um dia da remuneração. Se houver faltas

justificadas por lei ou se são abonadas pelo empregador, não haverá impacto no pagamento da
remuneração do repouso. Se houver supressão desse direito ao repouso ou trabalho sem com-
pensação posterior, esse dia será pago em dobro.

3.12 Feriados

Por outro lado, quanto ao trabalho em feriados a CLT diz o seguinte:

Art. 70 - Salvo o disposto nos artigos 68 e 69, é vedado o trabalho em dias feriados
nacionais e feriados religiosos, nos termos da legislação própria. (Redação dada pelo Decreto-
lei nº 229, de 28.2.1967)

Há um grande debate, entre ADIs e ADCs, que diz respeito ao número de feriados. En-
tidades Patronais vão muito ao STF questionando isso, pois o que está em jogo é o tempo de
trabalho.

Sendo que em ADI autorizou-se o trabalho em feriado nas atividades de comércio desde
que permitidos em negociação coletiva e observadas a legislação municipal. Agora, a reforma
trabalhista disse que a negociação coletiva pode trocar o dia de feriado. Dessa forma, poder-se-
ia dizer que o feriado do natal não é em 25 de dezembro, mas sim em 13 de dezembro. Ao que
me parece ferir a lógica do feriado que é fazer uma reflexão sobre um fato cívico, político ou
religioso.

4. Direito às férias

4.1 Previsão constitucional

A Constituição reconhece, à luz da Convenção 132 da Organização Internacional do

Trabalho, como direito fundamental usufruir de um lapso de descanso ‘remunerado’ (no nosso
caso brasileiro). É um direito recente na história do Direito do Trabalho. Nos lembra aqueles
quadros das pinturas francesas, que mostram os trabalhadores da década de 30 nos seus pri-
meiros dias férias. Aquelas cenas nos remetem a ideia de que as férias são o único lapso tem-
poral do ano em que o trabalhador consegue tempo para usufruir com sua família, para resgatar

42
as suas energias, etc. Portanto, o direito de férias tem uma fundamentação lúdica, possivelmente
religiosa, mas basicamente lúdica; talvez religiosa em alguns países nos quais o período de ora-
ção, de reza, pede um tempo mais amplo e não só um dia para o descanso.

Além disso, as férias têm uma fundamentação física, social e econômica para a vida do
empregado. Ou seja, há nessa ideia contenção de que o desgaste do trabalho; o desgaste das
relações de trabalho decorrentes do trabalho excessivo; bem como os desgastes das relações
sociais também provenientes do afastamento relacionado ao trabalho não se recompõem apenas
no período de descanso semanais remunerados. Ou seja, um dia da semana não é suficiente
para recompor a integridade das relações físico-sociais e familiares daquele trabalhador, e, por-
tanto, se justifica aí a necessidade de um lapso temporal maior que o permita se distanciar do
seu trabalho e poder se conectar com outros aspectos da sua existência.

Esses são os fundamentos do direito de férias, que a nossa Constituição assegura como
direito fundamental e social de todos os trabalhadores, embora esses e outros direitos estejam
em discussão no Supremo Tribunal Federal que entende que a Constituição estabelece outras
possibilidades de organização do trabalho para além desta que aprendemos no Direito do Tra-
balho. Talvez por influências históricas e um tanto dogmáticas [o STF] tem esse entendimento,
mas o fato é que a Constituição trata isso [o direito de férias] como um direito fundamental.

No Art. 7º temos particularmente todos direitos e garantias [dos trabalhadores] e o gozo

de férias remuneradas com pelo menos 1/3 a mais do que o salário normal. Não à toa o consti-
tuinte colocou esse texto na Constituição, inclusive acrescentando na CLT um direito que até
então não existia, que é a possibilidade, ou melhor dizendo, o dever do empregador, ao afastar
o trabalhador, remunerá-lo com o acréscimo de 1/3 do seu salário. Esse acréscimo constitucional
vai ter um impacto muito forte porque possibilitará uma espécie de ciclo virtuoso econômico, que
faz com o que o empregado possa, efetivamente, ter direito ao lazer. Isto é, um direito constitu-
cional também, inclusive no Art. 6º da CRFB/88 menciona o acesso ao lazer, a bens culturais,
ao turismo, aos bens da comunidade ... enfim.

Tudo isso há de ser pago, obviamente, porque se todos os bens de consumo na socie-
dade capitalista são pagos, o mercado recebe; então o mais lógico seria que se dividisse isso
com o trabalhador. Isso gera consequências na demanda dos feriados. Fala-se muito que os
feriados diminuem a produtividade, mas esquece-se que os feriados também mobilizam uma
série de setores, dentre eles o turístico. Há, portanto, um impacto positivo na economia de muitos
locais; é um ciclo virtuoso que gera emprego, que gera lucros, que acelera e permite a manuten-
ção econômica fundamental em muitos lugares. Por isso se diz que as férias também têm um
aspecto econômico muito importante.

4.2 Natureza jurídica do direito de férias

43
 Do ponto de vista do contrato de trabalho, as férias se constituem como uma interrup-
ção. Como se sabe, a interrupção do contrato de trabalho significa a paralisação dos deveres de
dar trabalho, mas não significa a suspensão dos deveres de efetuar pagamento. Daí porque
alguns autores também entendem que a natureza jurídica aqui definida se configura como uma
obrigação jurídica complexa de fazer o pagamento do acréscimo de férias e permitir o afasta-
mento do trabalhador do local de trabalho.

Mas do ponto de vista do empregado, há uma obrigação jurídica simples e negativa.

Para ele gera a obrigação de não fazer e não comparecer ao local de trabalho. Ou seja, tem a
obrigação de descansar. Há, porém, uma discussão em torno daqueles casos em que o trabalho
usufruiu do tempo de suas férias para, em vez de descansar, ganhar um “dinheirinho extra” tra-
balhando por fora.

Há uma corrente doutrinária que acredita que o empregado assume efetivamente, por
força do contrato, o dever de descansar. Por conta da necessidade de recompor a sua integri-
dade emocional e força física, que estão relacionadas a provável diminuição da sua capacidade
de trabalho, o empregado não deve exercer nenhuma outra relação de emprego nesse período
[de férias], a não ser que tenha uma outra relação já firmada anteriormente. Entretanto, consi-
derando que o nosso direito brasileiro não veda a concomitância de dois trabalhos e não exige a
exclusividade do trabalho, esse posicionamento me parece ser um pouco inusual. No geral, essa
é uma discussão teórica, mas devemos saber que, a rigor, o empregado tem a obrigação de não
fazer e, obviamente, se ele tem outro emprego, não estará sujeito a essa obrigação em relação
a este segundo emprego.

4.3 Aquisição do direito ou gozo do direito de férias

Quando pensamos em férias pensamos em ‘aquisição do direito’ e ‘gozo do direito’ por-

que no Brasil alguns autores passaram a chamar de período aquisitivo e período concessivo de
férias. O período aquisitivo é o lapso temporal pelo qual se adquire o período de férias. Já o
período concessivo é o período pelo qual, no contrato de trabalho, se pode conceder as férias.
Por exemplo, não teria sentido que um empregado trabalhasse 10 anos numa empresa e acu-
mulasse essas férias para usufruir ao final. Seria como se ao final de 10 anos, ele tivesse 10
meses de férias, quase um ano. Não tem o menor sentido!

Aliás, hoje a jurisprudência diz que essa hipótese gera dano existencial ao trabalhador,
pois ele sofre impactos na sua vida particular devido a condições de trabalho tão intensas; exa-
ustas; sem a fruição de seus direitos fracionados à limitação da duração da jornada; num grau
de intensidade tal que possa gerar a ruptura da possibilidade desse indivíduo de se servir da
companhia da sua família e de outras demandas da sua vida privada, causando-lhe um dano à
existência pessoal e social. Portanto, a jurisprudência tem entendido que, nestes casos, o em-
pregado perde a oportunidade de fazer projetos de vida por conta do trabalho, o que, portanto,

44
causa um dano extrapatrimonial. É importante frisar que o direito de férias, sob a ótica do direito
fundamental, não é apenas o direito de receber pelo período de descanso, mas sobretudo o
direito do trabalhador poder usufruir e recompor as suas energias. Por isso que a ausência desse
direito pode gerar um dano existencial.

Voltando ao período aquisitivo: este é o período em que as empresas brasileiras estabe-

lecem para a fruição do direito de férias. A nossa CLT, no Art. 130, estabelece o período de 12
meses consecutivos de trabalho para que o empregado tenha direito a férias. Por exemplo, se o
trabalhador for admitido em 24 de agosto de 2018, terá 12 meses para adquirir esse direito, logo,
terá até 24 de agosto de 2019 para requerer suas férias.

A convenção 132 da OIT diz um pouco diferente. Para essa Convenção as férias são
adquiridas a cada mês. Isso vai ter uma diferença quando pensarmos nos efeitos da extinção do
contrato de trabalho. É bom que se observe o quanto isso diz respeito ao direito adquirido. Se
eu saio de uma relação de emprego tendo trabalhado apenas 6 meses, significa que eu adquiri
ou não o direito a férias?

Bom, se entendermos que esse direito só se perfaz a partir de 12 meses de trabalho

consecutivos, eu não adquiri. Mas se eu entendo que esse direito se adquire mês a mês, como
uma fração, então eu adquiri. Esses entendimentos remetem a questões políticas que comenta-
remos ao final. De toda sorte, na letra da lei, as férias se adquirem após 12 meses de relação de
emprego.

Quanto ao “usufruir” do direito de férias, deve-se entender que é adquirido em “dias”,

podendo ser usufruído até um ano após o período aquisitivo. Veja: se você foi admitido em
24/08/2018, no dia 24/08/2019 você adquire o direito às férias, podendo usufruí-lo até
24/08/2020. Por sua vez, quando começa um novo período concessivo (isto é, o lapso de 12
meses em que o empregador pode verter o direito de férias ao empregado) começa também um
novo período aquisitivo.

É importante frisar que o gozo das férias deve se dar integralmente dentro do período
concessivo. Isto é, no caso em que o empregado foi admitido em 24/08/2018, sendo o período
concessivo até 24/08/2020, não cabe iniciar as férias no dia 20/08/2020, pois, nesta hipótese,
apenas os quatro dias iniciais estariam dentro do período concessivo. Em síntese, o gozo das
férias tem que iniciar e terminar dentro do prazo concessivo.

4.4 Forma das férias

É proporcional à frequência, no caso de mais de 5 faltas. As férias correspondem a 30

dias corridos; já a OIT fala em no mínimo 20 dias úteis. Entretanto, o nosso direito não trabalha
com o conceito de dias úteis para efeitos de fruição de férias. Isso gera certa diferença, o que,

45
na média, faz com o que o nosso direito seja mais benéfico ao trabalhador, pois, por exemplo,
pode abranger feriados, dias enforcados, etc.

Então, na prática, temos a lógica dos 30 dias corridos quando o empregado não tenha
faltado mais de 5 dias, considerando-se, para estes fins, as faltas não-justificadas. Agora, veja-
mos, por exemplo, se o empregado faltar 13 dias, ele terá os 30 dias de férias? Não. Lhe serão
devidos os dias proporcionais, nos termos do Art. 130, incisos I a IV. Agora, dizer que o período
de férias é proporcional e que envolve a assiduidade do empregado no período concessivo, não
é mesmo que dizer que se descontam as faltas no período de férias. É vedado descontar as
faltas dos dias de férias. Por exemplo, nesse caso em que o empregado faltou 13 dias, não é
possível abater 13 dias dos 30 dias aos quais tem direito. Aplica-se, no entanto, a proporção
estabelecida no inciso II do Art. 130 da CLT. Logo, terá direito a 24 dias de férias.

Em suma, não é necessário gravar essa proporção, pois ela já está prevista nos incisos
do Art. 130 da CLT. O importante é entender que a contagem é proporcional e não descontada.
Antes da Reforma Trabalhista nós tínhamos uma diferenciação entre férias proporcionais para
os contratos em geral e férias para os contratos por tempo parcial. Hoje essa distinção acabou,
porque o artigo 130 - A foi revogado. Agora, pensando nessa diferenciação, podemos perguntar
uma outra questão importante: é preciso transacionar os direitos fundamentais?

4.5 Das causas impeditivas

Ao longo do contrato de trabalho, há algumas hipóteses que levam à perda do direito de

férias. Por exemplo, no artigo 133 temos:

Art. 133 - Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisi-
tivo:

I - deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subseqüentes à

sua saída;

II - permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta)

dias;

III - deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude
de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; e

IV - tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de au-

xílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos. (Redação dada pelo Decreto-lei
nº 1.535, de 13.4.1977)

Com relação à restrição do inciso IV, temos uma questão bastante discutida na jurispru-
dência, porque, de acordo com a Convenção 132, não se poderia privar o trabalhador de um

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direito fundamental por conta de um estado de saúde ao qual ele não concorreu. Há muitas
discussões sobre a juridicidade dessa regra por conta de causa impeditiva ao gozo, ou à aquisi-
ção do período de férias, por força de doenças. Entretanto, a maioria das decisões ainda seguem
a letra da lei.

4.6 Do pagamento das férias

O pagamento das férias é feito de modo antecipado. Na verdade, esse é o único paga-
mento antecipado do contrato de trabalho. No geral, o empregado trabalha e recebe seu salário
ao final. Aqui, diferentemente, o trabalhador recebe o valor relativo ao período de férias antes de
verter, de fato, as férias.

A ideia é que se faça o pagamento em até 48h antes do afastamento, isto é, antes de o
trabalhador ingressar no período de férias. O conceito de remuneração de férias, então, corres-
ponde ao salário mais o acréscimo constitucional de 1/3 (um terço). Se um empregado ganha
R$ 1.000,00 reais, então a remuneração de férias será de R$ 1.333,33 reais.

4.7 Do fracionamento das férias

É possível fracionar as férias? Essa é a grande mudança da Reforma Trabalhista. Até a

Reforma era possível fracionar em dois períodos, exceto para os menores de 18 e maiores de
50 anos. Hoje essa limitação acabou, o que trouxe uma adequação correta par ao mercado de
trabalho, fazendo com que o fracionamento não perca o sentido de descanso de longo prazo.
Até porque, o tempo cumulativo de descanso é sempre mais intenso e permite efetivamente a
recomposição dos dias trabalhados. Existem estudos sérios que demonstram essa tese e o
quanto o descanso de longo prazo reflete na saúde do trabalhador.

Entretanto, a CLT pós-reforma admite o fracionamento das férias em até três períodos,
desde que um deles não seja inferior a 14 dias e os demais não sejam inferiores a 5 dias. Com
isso, houve a necessidade de uma nova regra pois se até então era apenas dois períodos e hoje
admite-se três períodos; e ainda se admite períodos de no mínimo 5 dias corridos, o empregador
pode contar, por exemplo, o “Feriadão da Páscoa” como período de férias. Para evitar isso, que
seria no caso um abuso na perda de direitos, houve uma cláusula de controle que prevê que
atualmente, pós-reforma, não é possível iniciar as férias na véspera e na antevéspera dos
dias de repouso e feriado.

Então vamos lá, para frisar: as férias são de 30 dias. A regra é de 30 dias corridos, mas
podem ser fracionadas em até três vezes. Então em vez de você usufruir de uma vez os 30 dias,
ou fraciona-los em até três períodos. Um período no mínimo 14 dias, outro no mínimo 5 dias e o
outro no mínimo 5 dias.

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 Agora, uma questão interessante: quem fixa o período de férias? O empregado tem di-
reito a dizer “eu quero minhas férias em agosto” ou “eu quero minhas férias em julho”? Não! A
rigor, as férias são determinadas compreendendo as necessidades empresariais. É o emprega-
dor que, a luz das necessidades empresariais, estabelece a escala de férias.

A Convenção 132 da OIT diz que o empregador deve consultar o trabalhador. Ou seja,
a opinião do empregado também é importante para efeitos dessa fixada. Já na tradição brasi-
leira, às vezes se consulta, mas essa consulta nem sempre é levada em conta. Quanto a isso,
há muitas posições na doutrina. Eu entendo que, particularmente, a opinião do empregado é
levada em conta na maioria das vezes, sempre tentando conciliar com os interesses da empresa.

4.8 Hipóteses em que as férias constituem direito subjetivo

Mas o quê, efetivamente, se assegura na CLT como direito subjetivo? Bom, aprendi-
zes têm direito de usufruir suas férias na época do recesso escolar; menores de 18 anos também
têm direito de usufruir seu direito de férias, preferencialmente, junto com as férias escolares; e
pessoas da mesma família que trabalham no mesmo estabelecimento não chegam a ter esse
direito subjetivo propriamente, mas deve o empregador considerar a possibilidade de férias jun-
tos, na medida do possível.

4.9 Sobre a comunicação da concessão das férias

A concessão das férias deve ser avisada ao empregado com até 30 dias de antecedên-
cia, podendo esse aviso ser eventualmente modificado por necessidade empresarial. Caso esse
aviso cause dano ao empregado, obviamente este terá o direito de ressarcimento. Aqui no Brasil
o nosso direito admite uma cláusula de precipuidade (adiantamento) para fixação das chamadas
“férias coletivas”, que são aquelas concedidas para um setor inteiro, ou até mesmo a própria
empresa inteira, diante de um problema produtivo ou problemas de flutuação mercado.

Isso é uma regra de flexibilidade muito forte e em alguns países do mundo a alternativa
das férias coletivas tem o sentido de preservar a integridade das famílias ao permitirem o des-
canso coletivo no verão. É muito comum em países antigos, como a Itália, sobretudo em peque-
nos negócios e pequenas empresas, quando chega o verão fecharem o expediente e vão todos
desfrutar das férias coletivas no verão. No Brasil, definitivamente isso não é uma prática.

Vejam só como uma mesma regra jurídica adquire uma função diferente em cada locali-
dade: aqui, a alternativa das férias coletiva basicamente só se presta a permitir flutuações em
tempos de crise. Nessas épocas [de crise] é muito comum vermos nos jornais assim: “Crise no
ABC, empresas concedem férias coletivas!”. Ninguém está comprando carro, ninguém está con-
sumindo, então para regular o estoque as empresas param a produção, concedendo as férias

48
coletivas. Então, na prática, aplica-se a regra do Art. 139 e 140, que dizem que essas férias
podem ser concedidas no máximo em 2 (dois) períodos anuais, sendo que nenhum deles poderá
ser inferior a 10 (dez) dias corridos (essa regra não foi atualizada, e por isso já existem discus-
sões na doutrina acerca da compatibilidade entre esse artigo e os demais atualizados pela re-
forma).

No caso das férias coletivas, o empregador também deve avisar com antecedência, não
apenas ao empregado e ao sindicato mas também ao Ministério do Trabalho (Art. 139, §2º); deve
fazer o registro dessas férias e só a partir daí inicia-se a contagem de um novo período aquisitivo.
Vale lembrar que isso é para aqueles trabalhadores que ainda não gozaram de nenhumas férias;
para os demais permanece a contagem do período aquisitivo anterior (vide Art. 140).

4.10 Abono de férias pecuniárias

É possível vender as férias? Embora seja um tema bastante popular, do ponto de vista
jurídico se trona uma questão bastante preocupante. Isso porque, levando-se em conta que as
férias são direitos fundamentais, em tese, não poderiam ser transacionadas. Mas, no nosso sis-
tema jurídico, até por conta do baixo valor da remuneração, há uma prática comum de venda de
férias. Em verdade, em alguns setores, aquilo que seria o direito do empregado acaba se tor-
nando numa determinação do empregador.

Pois bem. O abono pecuniário de férias é nome que se dá à parcela decorrente da tran-
sação das férias, ou, no popular, da venda das férias. Mas é possível transacionar todas as
férias? Não! Para compatibilizar essa lógica dos Direitos Fundamentais com a monetização de-
les, criou-se uma regra que permite a transação de até 1/3 das férias. Atenção para esse “até”.
Nada obsta que o empregado queira vender 10 ou 5 dias, desde que seja “até 1/3”.

Qual é, então, a natureza jurídica desse abono pecuniário? Tem natureza de transação.
Porém, há uma condição para ela. O direito ao abono é um direito do empregado, que o empre-
gador não pode se recusar, desde que o empregado o faça dentro do prazo legal de até 15 dias
antes do término do período aquisitivo. Se passado esse prazo, a transação não é possível
ou é inválida, não sendo mais um direito subjetivo do empregado, isto é, ele não pode mais exigir
que o empregador o faça.

Cuidado, porque, na prática, muita gente acaba confundindo o acréscimo constitucional

de férias (que é 1/3 do salário sobre a remuneração) com a transação de férias (que é a “troca”
de até 1/3 do tempo das férias por remuneração). Perceba que aqui nós temos aqui dois direitos
de naturezas distintas: um diz respeito a acréscimo de férias e o outro diz respeito a transação
de férias. Então, por exemplo, no caso do empregado que tem a remuneração de férias no valor
de R$ 1.333,33 (R4 1.000,00 de salário + 1/3), seu abono de férias será de até 1/3 sobre R$

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1.333,33 (posição majoritária). Há alguns doutrinadores que entendem que o abono de férias
será calculado em cima do salário seco (R$1.000,00), mas esses são minoritários.

4.11 Sanção à inadimplência do pagamento das férias

Essa é uma questão jurídico-dogmática bastante relevante, que responde, ao meu ver,
pela inconvencionalidade, já que fere a Convenção 132 da OIT. Entretanto, não tem qualquer
sentido, pois como é direito do empregado, ele exerce se quiser. Então, vejamos: qual é a sanção
se houver o inadimplemento das férias?

Durante muito tempo se pensou que a sanção pelo inadimplemento seria apenas não
usufruir das férias. A jurisprudência interpretou que existe um direito de natureza complexa para
o empregador, que é o dever de pagar e o direito de não exigir trabalho. Portanto, a sanção
envolverá esses dois aspectos: se o empregador não efetuar o pagamento tempestivo, em até
48h antes das férias, ele será sancionado com o pagamento em dobro da remuneração de férias
(Art. 137).

Vamos pensar num exemplo: digamos que em 2020 vocês entrem com uma ação traba-
lhista por um cliente que não usufruiu das férias nos últimos três anos. Como e o quê vocês irão
pedir nessa ação? Pois bem, voltando na hipótese do empregado admitido em 24 de agosto de
2017. Em 24 de agosto de 2018 já teria adquirido o direito às férias e, portanto, iniciado o primeiro
período concessivo. Digamos que esse empregado seguiu trabalhando em 2019 e foi despedido
em 24 de agosto de 2020. Essas férias são em dobro? Sim, pois no dia em que foi despedido, já
deveria ter usufruído essas férias. Agora, com relação ao segundo período concessivo, relativas
às férias de 2020, é possível sanção em dobro? Não, pois o contrato foi extinto antes do término
do período de concessão relativo àquele ano. Portanto, seria devido o valor em dobro do período
concessivo de 2018 e 2019, e o pagamento simples (e proporcional) do período concessivo re-
lativo à 2020 (já que a empresa ainda estaria no prazo de conceder as férias até 24 de agosto
de 2021).

Vale lembrar que no caso do pagamento das férias em dobro, será calculado sobre a
remuneração de féria, isto é, aquele já acrescido de 1/3 da remuneração. Inclusive, o TRT do
Rio de Janeiro está com uma ação, que ainda será discutida, a respeito das férias dos trabalha-
dores da COMLURB, em que se discute exatamente se essa remuneração em dobro é sobre a
remuneração de 1/3 ou não. A causa ainda não foi decidida, mas a maioria já entende que sim,
até porque a remuneração de férias é baseada numa garantia constitucional.

A sanção em decorrência do inadimplemento do pagamento das férias possui previsão

no art. 146 da CLT:

50
 Art. 146. Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, será de-
vida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao
período de férias cujo direito tenha adquirido.

Parágrafo único. Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço,

o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração
relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 130, na proporção de 1/12 (um
doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias.

Aqui temos novamente a ideia do período adquirido, que é importante justamente para
assegurar que, cessado o contrato, por qualquer que seja a causa, o trabalhador receberá a
remuneração relativa àquele direito. No parágrafo único o legislador optou por fazer uma dife-
renciação das proporções relativas aos períodos em que o trabalhador vai adquirindo o direito
às férias. Então vamos fazer uma comparação: até a Convenção 132 da OIT, se o trabalhador
fosse despedido antes de completar o período aquisitivo, a interpretação jurídica que se fazia
era de que ele não teria direito às férias, porque foi ele que deu causa a não usufruir dessas
férias. Isso foi superado com a Convenção 132, que inclusive ensejou uma Súmula do TST nº
171 que admite que o trabalhador, mesmo na hipótese de ter encerrado o contrato de trabalho
antes do período aquisitivo, poderá verter o direito às férias. Entretanto, deve-se ressaltar que a
redação da súmula manteve, tal qual o parágrafo único do Art. 146, a vedação desse direito nos
casos de dispensa por justa causa. Hoje, essa questão já está bastante pacificada na jurispru-
dência.

O período da proporção das férias, então, seguiria o seguinte exemplo: o trabalhador foi
admitido em 24 de agosto de 2018 e foi demitido, sem justa causa, no dia 5 de setembro de
2020. Neste caso, a ação trabalhista poderia pedir um período de férias não gozadas (em dobro)
+ o equivalente a 22 dias (ou seja, 1/12 avos relativos a fração superior a 14 dias do mês traba-
lhado, Art. 146, parágrafo único).

Atenção: qual a data que vale para a conta do proporcional devido de férias? É sempre
a data do início do contrato. Se houve alguma causa impeditiva ou interruptiva do contrato, essa
nova data será modificada; então, naturalmente, se considerará a nova data.

4.12 Prescrição do direito de pleitear as férias

A prescrição trabalhista é regulada pela Constituição e no Art. 11 da CLT. Mas, o que

interessa aqui em termos de férias, é a correta contagem da prescrição trabalhista. Embora exista
a regra na CLT, não precisava ter, pois bastava que se tivesse consenso sobre a Actio Nata, isto
é, o a ideia de que o curso do prazo prescricional tem início com a efetiva lesão ou ameaça do
direito tutelado.

51
 No nosso exemplo, se o trabalhador tivesse sido contratado em 2010, haveria a prescri-
ção integral, pois a Constituição estabelece que você tem até 2 (dois) anos para reclamar, porém
considerando os 5 (cinco) últimos anos do início contrato de trabalho. Mas há uma questão aqui:
qual é o tempo máximo para se pleitear, por exemplo, as férias de 2016 a 2017? Veja, a actio
nata não vai contar ao final do período aquisitivo. Ela se inicia ao final do período concessivo,
porque se a empresa teve até o final do período concessivo para conceder as férias, a lesão ao
direito só acontece quando encerrado o período concessivo. Então, até que não tenha terminado,
tecnicamente não se pode falar em lesão ao direito. Por isso que, ao meu ver, isso nem precisaria
estar na CLT; bastaria uma mera interpretação jurídica de um conceito que é fundamental. As
lesões ao direito, e, portanto, os prazos prescricionais só começam a contar a partir da efetiva
data da sua lesão.

5. Retribuição pelo contrato de trabalho

Enquanto a obrigação principal do empregado é a de prestar trabalho, a obrigação do

empregador é a de retribuir o trabalho. No Direito do Trabalho, não há um conceito normativo do
que seria remuneração ou salário.

Alguns autores tentam definir a natureza jurídica do salário e da remuneração. Há quem

entenda que o salário se relacione com o conceito de mais-valia, no sentido de que o valor pro-
duzido pelo trabalho é apropriado em maior parte pelo empregador, enquanto uma pequena parte
é revertida para o empregado.

No Brasil, há duas correntes de autores acerca da definição de salário e remuneração:

os que defendem a teoria tripartida e os que defendem a teoria bipartida. No nosso curso, ado-
taremos a teoria tripartida, segundo a qual a retribuição dada pelo empregador ao trabalho dos
empregados possui 3 formas: o salário, a remuneração e as indenizações.

Na definição do professor Luciano Martinez, quando o salário é tratado em seu sentido

amplo, temos que ele abrange o salário, os complementos salariais e os suplementos salariais.

Na doutrina, há 3 entendimentos sobre o que seria o salário, sendo eles:

a) Salário como contraprestação pela disponibilidade: ainda que o empregador não

faça uso dessa disponibilidade do empregado, não se afasta sua obrigação de remunerar o em-
pregado pelo tempo em que ele estava disponível.

b) Salário como contraprestação pelo contrato de trabalho: segundo este entendi-

mento, o empregado deve ser remunerado mesmo que não haja sua disponibilidade, uma vez
que a remuneração se trata de uma obrigação estabelecida em contrato.

c) Salário como conjunto das percepções econômicas do trabalhador em conse-

quência do seu trabalho prestado: quanto a esse terceiro entendimento, cabe ressaltar que

52
este pressupõe uma relação empregatícia, de modo que o pagamento de salário caracteriza esse
tipo de relação como sinalagmática.

Considerando que uma sociedade capitalista tem como cerne a exploração do trabalho
alheio, a proteção do salário por um constitucionalismo social se torna um elemento fundamental
para se pensar em distribuição de renda, justiça social e concretização de finalidades profissio-
nais clássicas.

A CF regula a proteção ao salário com base na Convenção 95 da OIT. O autor Mario De

La Cueva tentou estipular o conjunto de bens jurídicos tutelados pela proteção do salário, afir-
mando que tais bens seriam a proteção do salário em face do empregador, dos credores do
empregador, dos credores do empregado e inclusive em face do interesse da família do empre-
gado (como por exemplo, no caso de pensão alimentícia).

Na CLT, o salário possui previsão a partir do art. 457. Já na CF, o salário possui duas
proteções específicas, sendo elas:

a) Vedação à retenção dolosa do salário: tal prática é tratada como crime no inciso X do
art. 7° da CF.

b) Irredutibilidade salarial: possui previsão no art. 7°, VI da CF e no art. 462 da CLT.

Apenas poderia ocorrer por meio de negociação coletiva. Houve uma discussão na jurisprudên-
cia se essa irredutibilidade seria real ou nominal.

Se fosse entendido que a irredutibilidade seria real, então o empregador deveria efetuar
uma correção salarial que acompanhasse a inflação, de forma que impedisse que o salário ti-
vesse seu valor reduzido em virtude dessa inflação. Nessa interpretação, a irredutibilidade se
daria no sentido material.

Se fosse entendido que a irredutibilidade seria nominal, o empregador teria a atribuição

de preservar o valor nominal do salário estabelecido no contrato por toda a sua duração, inde-
pendentemente da perda do valor desse salário decorrente da inflação no período. Nessa inter-
pretação, a irredutibilidade se daria no sentido formal.

A jurisprudência firmou entendimento de que a irredutibilidade se trata de um conceito

nominal.

Segundo a CLT, o prazo para pagamento de salário é até o 5° dia útil do mês subse-
quente ao mês em que o trabalho foi realizado.

Também houve uma discussão acerca da possibilidade de redução salarial por meio de
negociação coletiva. O entendimento majoritário é de que, em situações excepcionais de grave
crise econômica da empresa – comprovada por negociação coletiva da qual participe o sindicato
– seria admissível haver uma redução nominal do valor do salário desde que haja algum tipo de

53
compensação (que na hipótese de uma grave crise, seria a garantia da preservação do em-
prego). Essa redução deveria perdurar apenas pelo tempo necessário para que a empresa obti-
vesse sua recuperação econômica.

5.1 Princípios que regem a retribuição do trabalho

O primeiro princípio é a irredutibilidade salarial, já estudado anteriormente. Além de

ser uma regra constitucional de proteção salarial, também é tida como princípio.

O segundo princípio é a inalterabilidade da forma de pagamento, previsto no art. 468

da CLT, que assegura o critério adotado para receber pagamento, pois sua alteração poderia
acarretar em prejuízo para o empregado. Um exemplo de aplicação desse princípio é a preser-
vação do percentual em comissões por venda, nas profissões em que o salário é fixado por
produção. Assim sendo, se uma pessoa trabalha com venda de roupas e recebe 2% de comissão
por cada peça vendida, o valor a ser recebido irá variar de acordo com o número de vendas
realizadas, mas de forma alguma poderá ocorrer mudança do percentual.

Em relação ao trabalho em que o salário não é fixado por tempo, mas por produção, a
CF, em seu art. 7°, VII estabeleceu que o salário para quem recebe remuneração variável nunca
deve ser inferior ao salário mínimo vigente.

Apesar da CF ter estabelecido o salário mínimo, há no Brasil a realização de pagamentos

com valor inferior ao valor desse salário mínimo. É o que ocorre nas chamadas jornadas de
tempo parcial, que segundo a jurisprudência majoritária, admite o pagamento de salário de
acordo com uma determinada proporção.

c) Intangibilidade do salário: assegura ao empregado o acesso ao salário, ou seja, a

garantia de que o empregador não poderá realizar descontos não previstos em lei ou determina-
dos por ordem judicial (como o pagamento de pensão alimentícia, por exemplo). Gera a lógica
da impenhorabilidade (com previsão no CPC e possui algumas relativizações em função da na-
tureza do bem jurídico protegido). Também se proíbe a cessão de créditos salariais em função
desse princípio.

A exceção a esse princípio é o crédito consignado, no qual credores podem obter

acesso ao seu crédito diretamente na folha de pagamento do trabalhador.

A intangibilidade salarial possui previsão no art. 462 da CLT, que diz:

Art. 462 - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empre-
gado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.

Apesar do que está exposto no caput do art. 462 da CLT, é permitido fazer descontos no
salário do empregado se houver dolo em sua conduta causadora de prejuízo para o empregador.

54
Em caso de culpa, deve haver acordo ou previsão contratual prevendo a possibilidade de des-
conto. Essa possibilidade de desconto possui previsão no § 1° desse mesmo artigo, que segue
abaixo:

Art. 462 [...]

§ 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que
esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.

Em relação à culpa que autoriza essa possibilidade de desconto, a jurisprudência deter-

minou o desconto apenas ocorrerá se essa culpa for existente de acordo com sua interpretação
jurídica (ou seja, ocorrida por negligência, imprudência ou imperícia). Tal determinação se fez
necessária pelo fato de que muitos empregadores estavam efetuando descontos de seus em-
pregados para todo e qualquer caso de culpa, que nem sempre era enquadrado em seu sentido
jurídico.

Por exemplo, nas profissões em que há condução de veículos, é normal haver pequenas
avarias. Como alguns empregadores entendiam que essas avarias decorriam por culpa (no sen-
tido comum) dos empregados, efetuavam descontos em seus salários. Porém, na maioria das
vezes, essas avarias não decorriam de negligência, imprudência ou imperícia dos empregados
(ou seja, de culpa no sentido jurídico), mas sim da natureza da profissão. Por isso, se fez neces-
sário haver essa manifestação da jurisprudência a fim de proteger o salário do empregado de
descontos indevidos.

Há uma relação desse entendimento da jurisprudência com o princípio da alteridade

(visto no semestre anterior), pois quando pequenos prejuízos são inerentes à atividade exercida,
esses prejuízos são ônus do empregador, e não podem ser repassados de forma alguma para o
empregado.

Os parágrafos 2°, 3° e 4° desse artigo tratam sobre a proibição do “truck system”, ca-
racterístico do trabalho escravo contemporâneo, que se trata da servidão por dívida, com impe-
dimento do direito de locomoção em decorrência de perda de acesso ao salário, que é retido
pelo empregador em virtude do uso de bens e serviços fornecidos aos empregados. Em outras
palavras: no truck system, os empregados se tornam clientes de seus empregadores, e ao invés
de receberem salário, trabalham para pagar pelos bens e serviços consumidos. Seguem abaixo
os referidos parágrafos:

Art. 462 [...]

§ 2º - É vedado à emprêsa que mantiver armazém para venda de mercadorias aos

empregados ou serviços estimados a proporcionar-lhes prestações " in natura" exercer qualquer
coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos servi-
ços.

55
 § 3º - Sempre que não fôr possível o acesso dos empregados a armazéns ou serviços
não mantidos pela Emprêsa, é lícito à autoridade competente determinar a adoção de medidas
adequadas, visando a que as mercadorias sejam vendidas e os serviços prestados a preços
razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefício dos empregados.

§ 4º - Observado o disposto neste Capítulo, é vedado às emprêsas limitar, por qualquer

forma, a liberdade dos empregados de dispôr do seu salário.

5.2 Remuneração e salário

A remuneração é um gênero, que possui como espécies o salário (em sentido estrito,
que é o salário básico), os complementos salariais e os suplementos salariais. Contudo, outro
tipo de verba que pode ser paga ao empregado que não possuem natureza salarial (ou seja, não
são abrangidas no conceito de remuneração) são as indenizações, que visam indenizar o tra-
balhador pela ocorrência de algum fato extraordinário relacionado ao contrato de trabalho.

É importante destacar que a remuneração também abrange parcelas que nem sempre
são pagas pelo empregador, como por exemplo, as gorjetas e as gueltas (que são gratificações
pagas por terceiros, muito comuns em farmácias, por exemplo). Tais valores integram a remu-
neração, mas não fazem parte do salário em sentido estrito.

A remuneração possui natureza alimentar, habitualidade, irredutibilidade e atratividade.

Seria um direito fundamental segundo o artigo 7° da Constituição.

O salário é uma contraprestação econômica recebida em decorrência do trabalho, e

possui como características a irredutibilidade e a habitualidade. É uma contraprestação eco-
nômica recebida em decorrência do trabalho. Então cria uma expectativa de recebimento dessas
parcelas, o que leva ao conceito da força atrativa do trabalho, ou como alguns autores chamam
"efeito expansionista do trabalho".

Até a reforma trabalhista a CLT dizia que as gratificações ajustadas integrariam o salário.
Qual a importância de fixar a natureza salarial? A importância não seria apenas garantir todas
as proteções do salário, mas sim assegurar que o ordenamento jurídico seja eficaz, para que o
empregador não fixe a natureza jurídica de uma obrigação.

A reforma veio estabelecer limites ao dizer que integravam o salário a importância física
estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador, conforme previsto no
art. 457 da CLT:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais,

além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço,
as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)

56
 § 1o Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comis-
sões pagas pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 1º Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e de função

e as comissões pagas pelo empregador. (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de
2017) (Vigência encerrada)

§ 2o As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-ali-

mentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não in-
tegram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não consti-
tuem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. (Redação dada pela
Lei nº 13.467, de 2017)

§ 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao

empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer
título, e destinado à distribuição aos empregados.

As comissões são modos de pagamento de salário condicionados ao pagamento de

uma determinada condição que foi ajustada pelas partes.

Em relação a esse artigo, também se faz necessário entender o que seria a liberalidade,
que se trata de um conceito construído pela doutrina, segundo o qual quando o empregador paga
um valor para o empregado porque ele quer, seria uma generosidade. Então tudo o que o em-
pregador pagar que não for estabelecido em lei seria uma liberalidade.

A ajuda de custo possui natureza de indenização, sendo paga com a finalidade de res-
sarcir o empregado das despesas sofridas e não teriam natureza salarial, pois não remuneraria
o trabalho realizado.

5.2.1 Gorjetas

Não há dúvida quanto a natureza remuneratória das gorjetas, ou seja, ela é uma atribui-
ção econômica. Antes das reformas diziam que as gorjetas integravam as remunerações e o
empregado tinha a proteção ao pagamento da gorjeta.

A gorjeta não é salario, mas sim remuneração, ela é uma parcela de natureza remune-
ratória, mas não salarial. Então, ela servirá de base de cálculo para o FGTS, que corresponde a
8% da indenização que é paga ao empregado todo mês (Lei 8.036/90).

Até a reforma nós tínhamos a Súmula 354 do TST, que hoje é bastante discutida quanto
a sua validade e a sua permanência diante das mudanças legais:

Súmula 354 TST

57
 "As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontanea-
mente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo
para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remune-
rado."

Essa súmula colocou um ponto final ou ao menos pacificou a jurisprudência na discussão

de qual seria a incidência da gorjeta ou os seus reflexos em relação ao trabalhador. O TST
afirmou que a gorjeta não incidiria no aviso prévio, no adicional noturno, adicional de horas ex-
traordinárias e no repouso semanal remunerado.

Até a reforma dizíamos que a gorjeta era um direito do empregado e constituiria um valor
que seria pago sem obrigação legal por terceiros. Dizíamos também que a inclusão da gorjeta
na nota fiscal só seria possível por meio de acordo ou convenção coletiva e ela seria devida
diretamente e exclusivamente aos empregados.

Entretanto, era usual os estabelecimentos dividirem as gorjetas entre os empregados.

Também era muito comum algumas empresas se apropriarem dessa gorjeta, pois a empresa
deveria integrar a média daquela gorjeta para os efeitos salariais.

A nova lei regulamentou a questão das gorjetas e o fez estabelecendo um conjunto de

regras que levou a redução do valor da gorjeta, pois admitiu que as empresas pudessem inserir
o valor das gorjetas na nota. Agora considera-se gorjeta não só a importância paga pelo cliente
ao empregador como também o valor pago as empresas como serviço ou adicional e também
estabelece critérios para a sua distribuição:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais,

além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço,
as gorjetas que receber.

§ 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao

empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer
título, e destinado à distribuição aos empregados.

A legislação modifica substancialmente a regulamentação da gorjeta implicando direta-

mente em uma possibilidade de redução, até mesmo nominal dos valores dessa gorjeta

No entanto, a expectativa de direito ao recebimento da integralidade daquela gorjeta já

estaria consumada, ainda que o valor desse direito se substanciasse posteriormente, A profes-
sora entende que seria inconstitucional não só pela questão da irredutibilidade, mas também
pela questão do direito adquirido.

58
5.2.2 Complementos salariais

O salário até a reforma era integrado por uma importância fixa + complementos salariais
(adicionais e gratificações). O artigo vigente dava uma definição bastante exemplificativa de
modo a abranger todas as prestações econômicas efetivamente recebidas pelo empregado. A
teoria clássica foi definir o salário e os seus complementos salariais a partir de alguns elementos.

Os complementos salariais são os acréscimos salariais pagos ao salário fixo, com a

característica de acessoriedade, um acessório relacionado ao próprio salário, garantindo uma
periodicidade especifica, ainda que não pagos todos o mês.

A doutrina clássica sempre entendeu que plurinormatividade não afasta a natureza sa-
larial dos complementos salariais, ou seja, independentemente de estar na lei, na norma interna,
no acordo coletivo de trabalho ou na convenção coletiva de trabalho, independentemente da
norma jurídica ou contratual que fixasse, essa plurinormatividade não afastaria a natureza sala-
rial dessa parcela.

Os complementos salariais também se relacionam com a multicausualidade, que foi

atingida diretamente pela reforma. Os complementos salariais poderiam decorrer de inúmeras
causas. Por exemplo: um trabalho especifico, o atingimento de uma meta, entre outros. As cau-
sas seriam multicausais, pois elas não se esgotariam no conceito ordinário de trabalho.

A condicionalidade ou salário de condição advém da ideia de que muitos dos equiva-

lentes salariais decorrem de uma condição fático especifica e que, portanto, o salário estaria
condicionado ao atingimento de uma determinada condição ou a permanência de uma determi-
nada condição. Daí porque esse salário condição estaria limitando a ideia da irredutividade du-
rante o período que a condição está sendo estabelecida. Por exemplo: Há quem diga que o
adicional de transferência teria natureza de complemento salarial, no entanto ele só é devido
durante a transferência, cessada essa transferência cessaria o direito a esse pagamento.

5.3 Salário mínimo

A CF/88 assegura o salário mínimo em virtude das desigualdades existentes na época

até o momento de sua promulgação. Antes da CF/88, havia previsão no ordenamento jurídico de
pagamento de salário mínimo regional, sob o argumento de que o pagamento dos salários po-
deria causar grande endividamento para os estados, pois o custeio desses salários iria onerar
os cofres públicos de forma excessiva. Assim sendo, cada estado poderia fixar o valor mínimo a
ser pago como salário, de acordo com suas estimativas.

Porém, essa medida ampliou a desigualdade entre estados e a migração entre eles. Por
isso, a CF/88 estabeleceu, em seu art. 7°, IV, que o salário mínimo deve ser nacionalmente
unificado, e com previsão em lei, a fim de evitar a privatização do valor do salário (ou seja,

59
tornar o salário mínimo uma questão pública, e não uma matéria tratada livremente no setor
privado).

Segue abaixo o referido dispositivo:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à me-
lhoria de sua condição social:

IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas

necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde,
lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe pre-
servem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

Segundo o texto constitucional, o salário mínimo também deve atender a necessidades

vitais básicas do trabalhador e sua família, tais como moradia, educação e lazer, entre outros
direitos.

Segundo esse mesmo inciso, o salário mínimo deve ter reajustes periódicos. Contudo,
não há no texto constitucional definição exata desse conceito. Como o inciso trata ainda de pre-
servação do poder aquisitivo, se interpreta que esse reajuste pode ser feito por meio de correção
salarial para atualização do valor.

O trecho final do inciso trata ainda sobre vedação do salário mínimo para qualquer
fim. Essa vedação se justifica pelo fato de que, até a CF/88, a economia era muito atrelada ao
salário mínimo, pois grande parte das prestações econômicas eram calculadas com base no
valor do salário mínimo. Por exemplo, o valor do aluguel não tinha valor fixo, mas era atrelado a
uma fração X do salário mínimo. Ao estabelecer sua desvinculação para todos os fins, o consti-
tuinte visou evitar um efeito cascata na economia que desencadeasse um aumento na inflação
quando houvesse reajuste no salário mínimo.

Por muitos anos, o TST interpretou que essa vedação não abarcava os pisos salariais
de determinadas categorias. Por exemplo, o piso salarial dos engenheiros era vinculado ao sa-
lário mínimo de modo que houvesse uma certa hierarquização salarial.

Porém, o STF adotou entendimento em sentido diverso, ao editar a SV 4, que veda a

utilização do salário mínimo como parâmetro para fixação de valores salariais. Segue abaixo o
texto da súmula:

Súmula Vinculante 4

Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como
indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser subs-
tituído por decisão judicial.

60
 Quanto à proteção do salário mínimo, duas leis surgiram em relação ao tema após a
CF/88: a Lei 12.382/2011 (que trata sobre política de valorização a longo prazo) e a Lei
13.152/2015 (que traz as diretrizes para o reajuste até 2019, relacionando o reajuste ao INPC –
Índice Nacional de Preço ao Consumidor – dos anos anteriores e ao PIB anual).

Em relação à segunda lei, uma ADI foi ajuizada em virtude de sua previsão de que o
reajuste poderia ser feito por meio de decreto. O STF entendeu não haver inconstitucionalidade,
pois a LC 103/2000 estabelecia critérios legais, e não havia discricionariedade nos decretos, uma
vez que estes deveriam se adequar aos critérios legais estabelecidos na referida LC.

Também houve uma discussão a respeito da periodicidade do reajuste do salário mí-

nimo. Após muito tempo sem haver uma legislação específica sobre o tema, o Executivo tentou
esvaziar essa discussão por meio da criação do piso salarial regional.

5.4 Piso salarial

O piso salarial é tido como um valor mínimo a ser pago em decorrência da dignidade
de determinadas profissões, cujo pagamento deve ser proporcional à complexidade do trabalho.
Foi assegurado pela CF em seu art. 7°, V sob a ideia de valorização de mérito.

A LC 103/2000 estabelece os critérios para fixação do piso salarial. Essa lei trouxe
grande controvérsia por se tratar de uma delegação de competência legislativa da União para os
estados e DF. Se tratou de uma manobra do Executivo para afastar o dever constitucional de
reajuste do salário mínimo, pois ao invés de realizar o reajuste transferiu para os estados e DF
a atribuição de efetuar o aumento do salário de diversas categorias por meio da fixação do piso
salarial regional.

No RJ, a fixação de piso salarial possui previsão na Lei 7.898/2018, estabelecendo para
os advogados o piso de R$ 3.044,78.

Atualmente, poucos estados fixaram o piso salarial para as categorias trabalhistas. O RJ

foi um dos primeiros que fixou o piso salarial, e foi o primeiro a dar origem a uma ADI acerca do
tema, pois esse estado resolver fixar um piso único para todas as categorias, levando diversas
sindicais a impugnar essa fixação, que foi declarada inconstitucional pelo STF, sob o entendi-
mento de que os pisos salariais não podem ser unificados, mas devem ser estabelecidos de
forma distinta para categorias específicas.

Uma segunda discussão a respeito do tema foi sobre a liberdade na fixação do piso
salarial. Acerca do tema, a LC 103/2000 estabeleceu alguns critérios, sendo eles:

- Projeto de lei de iniciativa do Executivo.

61
 - A iniciativa não pode ser exercida no segundo semestre do ano em que haverá eleições
para os cargos de Governador dos Estados e do Distrito Federal e de Deputados Estaduais e
Distritais. Tal proibição decorre da possibilidade de usar as eleições como modo de aumento do
valor do salário.

Essa lei diz ainda que o piso pode ser estendido aos domésticos. No RJ, essa regula-
mentação já é existente.

Uma controvérsia a respeito dessa lei foi a previsão de que ela não se aplica a empre-
gados que tenham piso salarial definido em lei federal, acordo ou convenção coletiva. Apesar de
haver muita oposição, o STF se manifestou no sentido de que, em caso de haver conflito de uma
lei com uma negociação coletiva sobre fixação do piso, deve prevalecer a convenção.

5.5 Adicionais

Alguns autores falavam que os adicionais teriam natureza indenizatória, mas essa tese
foi superada, pois os adicionais têm natureza salarial. Os adicionais, diferentemente das gratifi-
cações que seriam uma “gentileza” do empregador, se relacionam sempre a trabalhos em situa-
ções mais gravosas ou mais difíceis.

Critica-se muito o fato de que o direito do trabalho brasileiro monetizaria a saúde do

trabalhador. O fato é que a Constituição estabelece no seu artigo 7º, inciso XXIII que os adicio-
nais são direito dos trabalhadores pelo trabalho em condições insalubres, perigosas e penosas.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à me-
lhoria de sua condição social:

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas,

na forma da lei;

A atividade de natureza penosa é definida para o funcionário público de natureza esta-

tutária, mas não há previsão para os trabalhadores de empresas privadas em geral. Atividade
penosa seria o modo de fazer o trabalho de forma que leve a um desgaste físico ou mental
superior aos ordinários. Se relaciona ao modo de fazer o trabalho e as condições. A Constituição
prevê, mas não temos uma regulação infraconstitucional como temos para os outros dois desse
inciso.

Veremos a partir de agora outros adicionais previstos na Constituição.

5.5.1 Adicional noturno

Possui previsão no art. 7°, IX da CF:

62
 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à me-
lhoria de sua condição social:

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

O artigo 73 da CLT prevê que o trabalho noturno terá remuneração 20% superior ao
diurno. Ademais, a hora do trabalho noturno será computada como 52 minutos e 30 segundos.

Surgiu o questionamento se nas horas extraordinárias durante o trabalho noturno incidi-

ria os dois adicionais.

§ 4º Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e notur-
nos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos

§ 5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo.

No entanto, é necessário atentar que são dois conceitos distintos: horário misto x pror-
rogação de horário noturno. Quando há a prorrogação do horário noturno incidirá a hora extra
noturna, que equivale a 20% a mais. De modo diferente seria o caso de uma pessoa que traba-
lhasse das 17 as 24 h, nesse caso o seu horário seria misto, pois é um horário já fixado e essas
horas seriam pagas de forma diferenciada. Então, essa prorrogação seria paga dependendo do
horário,

Obs: temos os adicionais de transferência, de horas extras, adicional noturno, entre ou-
tros.

5.5.2 Adicionais de insalubridade e periculosidade

5.5.2.1 Considerações gerais

Ambos têm fundamentação constitucional, mais precisamente no art. 7°, XIII, cuja reda-
ção diz:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à me-
lhoria de sua condição social:

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas,

na forma da lei;

Como podemos ver no dispositivo exposto, a CF diz que os adicionais em estudo serão
de remuneração. Diante disto, temos uma primeira discussão doutrinária: como veremos adiante,
a CLT determina que o adicional de insalubridade seja calculado com base no salário mínimo,
enquanto o adicional de periculosidade seja calculado com base no salário básico. Considerando

63
que, para fins de fixação dos adicionais, a CLT usa como base o “salário”, será que esses adici-
onais deveriam permanecer a partir do momento que a própria CF os caracteriza como “adicional
de remuneração”? A doutrina entende que sim, por haver precisão no conceito constitucional de
remuneração e salário.

A segunda questão a ser analisada é a distinção entre insalubridade e periculosidade.

Com previsão no art. 189 da CLT, a insalubridade se caracteriza por condições de tra-
balho que por sua natureza ou intensidade expõem os empregados a agentes nocivos acima dos
limites de tolerância. Para fins de caracterização da insalubridade, esses agentes devem incidir
sobre o trabalhador de forma reiterada ocasionando danos à saúde do trabalhador.

A insalubridade é avaliada por meio de um perito. Tal perícia se faz relevante, pois pode
permitir que a insalubridade seja reduzida, ou até mesmo eliminada.

A periculosidade, por sua vez prevista no art. 193 da CLT, consiste no risco acentuado
existente em algumas atividades em decorrência de sua natureza ou método. Diferentemente da
insalubridade, ela não é avaliada por um perito, mas é estritamente definida pelo texto legal.
Assim sendo, uma atividade só é considerada perigosa se houver previsão legal em tal sentido.

Uma distinção que pode ser feita entre a insalubridade e a periculosidade é que, em
relação à primeira, o dano causado à saúde não cessa imediatamente quando cessa a atuação
do agente nocivo; enquanto que na segunda, a partir do momento que cessa o trabalho, cessa
também o potencial risco causado ao trabalhador.

Cabe destacar também que, quando dois empregados trabalham em um mesmo lugar
que seja considerado insalubre ou perigoso, isso não significa necessariamente que os dois terão
direito a adicionais na mesma proporção, pois deve ser avaliado de forma individualizada a ex-
posição à insalubridade ou periculosidade existente no local de trabalho.

5.5.2.2 Sobre adicional de insalubridade

Em relação à insalubridade, se destaca ainda que, quando há utilização de EPI (equipa-

mento de proteção individual), é possível que tal equipamento reduza a atuação das condições
insalubres a ponto de ser afastado o pagamento de adicional.

Segundo disposto na CLT em seu art. 192, o adicional de insalubridade é pago nas se-
guintes proporções:

- Se o grau de insalubridade for máximo, é pago o adicional de 40% sobre o salário

mínimo.

64
 - Se o grau de insalubridade for médio, é pago o adicional de 20% sobre o salário mí-
nimo.

- Se o grau de insalubridade for mínimo, é pago o adicional de 10% sobre o salário

mínimo.

Essas porcentagens são fixadas pelo perito em seu laudo de insalubridade.

Essa fixação de porcentagem viola a CF, pois ela veda a indexação/vinculação salarial
com o salário mínimo (CF, art. 7°, IV). Nesse sentido, o STF editou a Súmula Vinculante 4, cuja
redação diz:

Súmula Vinculante 4: Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não
pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de em-
pregado, nem ser substituído por decisão judicial.

O TST deu uma interpretação a esse dispositivo no seguinte sentido: como é vedada
qualquer vinculação de vantagem salarial ao salário mínimo, então o adicional de insalubridade
deve ser calculado a partir do salário base, previsto em lei, em convenção coletiva ou sentença
normativa. Nesse viés, o TST editou as súmulas 17 e 228, que dizem:

Súmula nº 17 do TST

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (cancelada na sessão do Tribunal Pleno realizada em

26.06.2008) - Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 - Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008

O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção cole-
tiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado.

Súmula nº 228 do TST

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO (redação alterada na sessão

do Tribunal Pleno em 26.06.2008) - Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 - Republicada DJ 08, 09
e 10.07.2008. SÚMULA CUJA EFICÁCIA ESTÁ SUSPENSA POR DECISÃO LIMINAR DO SU-
PREMO TRIBUNAL FEDERAL - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo

Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério
mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Atualmente, ambas as súmulas estão afastadas. Porém tratam de uma discussão que
permanece viva na prática trabalhista.

No julgamento do RE 565.714-SP, o STF entendeu que, não obstante a vedação prevista

na SV 4, de modo excepcional e de caráter supletivo essa vinculação ao salário mínimo seria

65
permitida para fins de pagamento de adicional de insalubridade até que surgisse legislação su-
perveniente. Nesta feita, a “inconstitucionalidade” existente na CLT permaneceria até que fosse
realizada sua reforma. Posteriormente, o STF afastou os fundamentos dessa decisão, simples-
mente afirmando que a SV 4 deveria ser aplicada, mas que o adicional de insalubridade seria
uma exceção à regra.

Em 18/04/18, a súmula 228 do TST foi cassada na Rcl 6.275, promovida pela Confede-
ração Nacional de Saúde, e de relatoria do ministro Ricardo Lewandowski. Houve entendimento
de que a súmula não deveria prosperar por contrariar decisão do STF.

5.5.2.3 Sobre o adicional de periculosidade

O adicional de periculosidade, por sua vez, desde a redação original do art. 193 da CLT
é pago na porcentagem de 30% sobre o salário básico. Atualmente, esta previsão está no § 1°
do artigo, que diz:

Art. 193. [...]

§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional

de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações,
prêmios ou participações nos lucros da empresa.

Originalmente, a CLT não especificava quais atividades eram perigosas. Apenas esta-
belecia que a periculosidade era decorrente da fixação ou exposição do trabalhador a um risco
acentuado (no sentido de oferecer risco à própria vida), ainda que de modo intermitente ou ha-
bitual. O risco deveria ser demonstrado por perícia.

Posteriormente, a Lei 7.369/85 veio a reconhecer que atividades com energia elétrica
levariam ao pagamento de adicional de periculosidade. Essa lei determinava que o adicional
seria fixado a partir do salário contratual (que é distinto do salário base). Essa lei foi revogada
pela Lei 12.740/12, que altera o art. 193 da CLT reconhecendo esse adicional não só para as
atividades com energia elétrica, mas também para as atividades nas quais haja contato com
inflamáveis ou explosivos.

Se o risco fosse existente apenas de modo eventual, a empresa não deveria ser obrigada
a pagar o adicional. Todavia, quando o empregado, por força de seu contrato de trabalho tem a
obrigação de estar acessível ou de ingressar numa área de inflamáveis e explosivos ou com
sistema elétrico de potência que pode causar grandes riscos ao trabalhador, também deveria ser
pago o adicional, pois intermitência não se confunde com eventualidade.

Por exemplo, se um eletricista faz manutenção de rede elétrica pelo menos uma vez por
mês, e esse risco é inerente da natureza de seu trabalho de forma habitual, então o adicional
deverá ser pago.

66
 A alteração feita em 2012 também acrescentou ao art. 193 que roubos ou outras espé-
cies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial também
dariam ensejo ao pagamento de adicional de periculosidade.

Com a revogação da Lei. 7.369/85, surgiu uma controvérsia: a referida lei dizia que o
adicional era calculado a partir do salário contratual, entretanto, após a revogação, a CLT passou
a dizer que o cálculo seria feito a partir do salário base. Nesse contexto, o TST se posicionou no
sentido de que o adicional de periculosidade que já era pago antes de 2012 continuaria sendo
calculado a partir do salário contratual, sob a alegação de que a mudança da base de cálculo
para o salário base acarretaria em redução salarial.

Também é importante mencionar que, a Portaria 1.885/2013 aprovou o anexo 3 da NR-

16, segundo o qual “as atividades ou operações que impliquem em exposição dos profissionais
de segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou outras espécies de violência física são consi-
deradas perigosas”. Assim sendo, os vigilantes patrimoniais também teriam direito ao adicional
de periculosidade.

Há uma discussão se essa atividade de vigilância deve ser armada para que haja paga-
mento de adicional. Muitas vezes as empresas não fazem o armamento dos seguranças para
não efetuar o pagamento do adicional.

Em 2014, houve definição de uma atividade que há muito tempo era considerada peri-
gosa em todo o mundo, mas que no Brasil ainda não tinha regulamentação em lei: segundo
previsão da CLT, em seu art. 193, II, § 4°, “são também consideradas perigosas as atividades
de trabalhador em motocicleta”.

Admite-se também pela alteração de 2012 que o adicional já recebido por uma categoria
sofreria compensação a partir da nova norma. Por exemplo, os vigilantes já recebiam esse adi-
cional por força de convenção coletiva. Ao haver previsão do adicional em lei para os vigilantes,
não haveria acúmulo de adicionais de periculosidade (adicional previsto em lei + adicional pre-
visto em convenção coletiva), mas o que ocorreria seria uma compensação entre esses adicio-
nais, de forma que o trabalhador receberia o adicional apenas uma vez.

Há ainda uma questão não resolvida pela jurisprudência, que se trata da interpretação
do § 2° do art. 193 da CLT, que diz:

Art. 193. [...]

§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja
devido.

67
 O parágrafo trata da hipótese de concomitância entre adicionais de periculosidade e in-
salubridade. Há um incidente de uniformização no âmbito do TST, à luz das regras constitucio-
nais e da Convenção 155 da OIT, para discutir se é possível a acumulação entre os dois adicio-
nais, e quando essa acumulação seria possível.

5.6 Sobre a indenização adicional

Há outra modalidade de prestação pecuniária que é paga no contrato de trabalho, que

também é chamada de “adicional”, embora não tenha natureza jurídica de adicional na verdade,
por não estar atrelada ao exercício de uma atividade gravosa. É a chamada indenização adici-
onal, prevista no art. 9° da Lei 7.238/84, que corresponde a uma indenização a qual o empregado
tem direito quando ele é despedido no período correspondente a 30 dias antes da data base de
sua categoria (que se trata da data em que ocorre renovação de acordo e convenção coletiva,
se estabelecendo por meio de livre negociação o valor do reajuste do salário). Segue abaixo a
redação do referido artigo:

Lei 7.238/84

Art 9º - O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que
antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um
salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.

Em períodos de alta inflação, tínhamos uma tendência de mercado a demissões coleti-

vas de trabalhadores antes da data base, para que os empregadores não pagassem as indeni-
zações reajustadas. Para evitar esse fenômeno econômico de dispensa massiva, foi nesse art.
9° da Lei 7.238/84 que o empregado teria direito a uma indenização correspondente ao valor de
1 salário mensal caso fosse despedido 30 dias antes de sua correção salarial.

Posteriormente, a CLT foi modificada para dizer que, quando o empregado é despedido
já durante o período de reajuste salarial, ele teria direito a verbas indenizatórias calculadas com
base no salário novo, ainda que houvesse uma negociação coletiva posterior que retroagisse.
Assim sendo, houve uma discussão existente sobre a vigência do art. 9° da Lei 7.238/84. O TST
entendeu por meio da súmula 314 que a indenização adicional é paga e ainda é devida quando
há rescisão contratual no período que antecede 30 dias da data base. Segue abaixo a referida
súmula:

Súmula nº 314 do TST

INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VERBAS RESCISÓRIAS. SALÁRIO CORRIGIDO (man-

tida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

68
 Se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base,
observado a Súmula nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corri-
gido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979 e
7.238, de 28.10.1984.

5.7 Formas de pagamento do salário

O pagamento de salário deve respeitar alguns critérios, dão surgimento aos “modos de
fixação do salário”, sendo eles:

a) Salário em parcelas fixas: nessa forma de pagamento do salário, se adota o critério

tradicional de fixação do salário, que é por unidade de tempo, que pode ser em dias, horas,
meses ou quinzenas. Um exemplo seria o pagamento de R$ 1000 mensais, ou R$ 10 por hora
de trabalho.

O tempo a ser computado corresponde ao tempo em que o empregado está à disposição

do empregador. O pagamento por meio de unidade de tempo é mais adotado por oferecer segu-
rança jurídica, tanto para os empregadores como também para os trabalhadores.

b) Salário variável: forma de pagamento na qual se adota o critério por unidade de

produção. Como exemplos, podemos citar o pagamento de R$ 10 por sapato costurado, ou R$
50 por vestidos cosidos. O tempo de trabalho não é relevante para fins de pagamento do salário.

Um exemplo muito comum de atividade com pagamento de salário variável é venda por
comissão. Também pode ser citada como exemplo a atividade do corretor de imóveis, no qual
não importa a quantidade de tempo despendida para realizar uma venda, pois seu salário varia
de acordo com a quantidade de imóveis vendidos.

O salário variável, surgido após o pós-fordismo, tem sido objeto de fortes críticas por
causar desgastes extremos e cansaço mental e físico excessivo ao trabalhador. Uma forma de
salário variável muito discutida é a do cortador de cana, no qual o pagamento é feito por tonelada
de cana cortada.

c) Salário misto ou por tarefa: forma de pagamento no qual se considera o tempo da

atividade e a produção realizada. Dentro de um determinado tempo, o trabalhador deve exe-
cutar uma determinada tarefa. O salário é fixado pela média entre o tempo e a produção.

5.8 Tempo do pagamento do salário

69
 O salário do empregado não pode ser retido pelo empregador por período superior a 1
mês, exceto quando estivermos diante de atividade de vendas específicas pendentes do paga-
mento de produção. Portanto, em regra, não importa se o empregado é horista, diarista, quinze-
nalista ou mensalista: seu pagamento será recebido em até 1 mês. Além disso, devemos desta-
car que o pagamento do salário não pode ocorrer após o 5° dia útil do mês subsequente.

Caso o salário não seja pago dentro do prazo correto, qual seria a consequência jurídica?
Algumas convenções coletivas estabelecem regras negociadas no sentido de haver um reajus-
tamento do valor do salário ou de multas específicas. Nossa legislação apenas estabelece multa
quando há uma judicialização da questão. Não existe no nosso ordenamento jurídico uma multa
ou sanção pecuniária decorrente do atraso no pagamento do salário.

A multa decorrente de judicialização da questão está prevista no art. 467 da CLT, que
assim dispõe:

Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o

montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do
comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-
las acrescidas de cinqüenta por cento.

Segundo o artigo, quando houver uma retenção ou for devido ainda ao trabalhador par-
celas salariais não adimplidas, das partes e controvérsias é devido o pagamento de uma multa,
denominada na prática trabalhista como “multa do art. 467 da CLT”, que corresponde a 50%
das parcelas incontroversas devidas na data de comparecimento do empregador na primeira
audiência. Essa regra não se aplica à União, aos estados, ao DF e aos municípios.

5.9 Modo de pagamento do salário

O modo pelo qual o salário é pago não se restringe à moeda corrente, apesar de ser o
principal modo de pagamento. No Brasil, o pagamento deve ser feito em real, apenas se admi-
tindo pagamento em moeda estrangeira para técnicos estrangeiros.

O pagamento no Brasil em moeda corrente pode ocorrer não apenas por dinheiro, mas
também por meio de depósito bancário, crédito em conta e cheque, desde que seja possível ao
trabalhador sacá-lo em horário de trabalho até o 5° dia útil do mês subsequente sob pena de
estar em atraso.

O salário também pode ser pago por meio de utilidades, que consiste em todo paga-
mento não feito por moeda corrente. O salário pago por meio de utilidades também é chamado
de salário in natura. Por exemplo, pode ser ajustado com o empregador que uma parte do
salário será paga em dinheiro e outra parte será paga em moradia, ou em outras utilidades como
carro, vale combustível, fornecimento de roupas, etc.

70
 A CLT estabelece os percentuais do salário que podem ser pagos in natura em seu art.
458, § 3°, que segue abaixo:

Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os

efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a em-
presa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso
algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

§ 3º - A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos

fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento)
e 20% (vinte por cento) do salário-contratual.

Quanto a esse percentual, possuem regra própria os trabalhadores rurais e os emprega-

dos domésticos. Por exemplo, o quarto da empregada doméstica que ela ocupa na residência
do empregador durante a semana, e que não é exatamente seu domicílio, não pode ser consi-
derado como percentual que integra o salário dessa empregada.

Não é toda e qualquer utilidade que é tida como salário in natura. A grande discussão
que ocorre na jurisprudência seria como caracterizar quais utilidades possuem natureza salarial.
Há duas grandes teorias sobre o tema, sendo elas:

A teoria conceitual mais adotada acerca do salário in natura é a teoria finalística, se-
gunda a qual a finalidade do pagamento da utilidade deve ser analisada para aferir se essa utili-
dade terá natureza salarial ou não. Se a utilidade é uma retribuição pelo trabalho exercido, ela
irá compor o salário, sendo utilizada inclusive como base de cálculo para outras incidências.

De acordo com essa teoria, podemos identificar se uma utilidade tem natureza salarial
através da seguinte pergunta: a utilidade é concedida “para” o trabalho ou “’pelo” trabalho? Se
algo é concedido para permitir o exercício da atividade laboral, então é uma utilidade concedida
“para” o trabalho, sem ter, portanto, natureza salarial (por exemplo: uniformes e vestuários for-
necidos para prestação do serviço). Porém, se algo é concedido como retribuição, então foi con-
cedido “pelo” trabalho, tendo assim natureza salarial (como a moradia, por exemplo).

Imaginemos que um carro foi concedido a um empregado pelo seu empregador. Porque
o empregado recebeu esse carro? Será que ele foi concedido para exercer atividade de venda
de produtos da empresa? Se sim, esse carro não é uma utilidade salarial. Também é importante
mencionar que, mesmo que esse empregado pudesse desfrutar do carro aos fins de semana,
ainda assim não haveria natureza salarial, pois a finalidade da concessão da utilidade é o trans-
porte de mercadorias. Porém, se o carro foi concedido por diretores por sua liberalidade como
benefício para esse empregado, esse carro passará a integrar a remuneração.

Após a reforma trabalhista, há a discussão se esse conceito e essa teoria ainda será
suficiente para definir o que é ou não salário in natura. Quando há limitação do conceito de salário

71
a gratificações legais, se amplia as possibilidades das liberalidades. Então, hoje, algumas utili-
dades salariais perderiam essa natureza.

5.10 Sobre as utilidades

Por outro lado, para estimular o pagamento de utilidades não salariais ou outras retribui-
ções econômicas, a CLT foi reformada para admitir que não tenha natureza salarial um conjunto
de retribuições pagas pelo empregador. Veremos a seguir essas retribuições:

- Vale transporte: é instituído pela Lei 7.418/85. Surgiu para compensar o fato de que o
salário no Brasil é muito baixo, e que o empregador precisaria também contribuir para o trans-
porte de seus empregados. Pode ser descontado em até 6% do salário base.

Surgiu também a dúvida se esse benefício teria ou não natureza salarial. Em relação a
essa questão, o TST elaborou a súmula 367, que segue abaixo:

Súmula nº 367 do TST

UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CI-

GARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (conversão das Orientações Jurisprudenciais
nºs 24, 131 e 246 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado,

quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no
caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. (ex-Ojs
da SBDI-1 nºs 131 - inserida em 20.04.1998 e ratificada pelo Tribunal Pleno em 07.12.2000 - e
246 - inserida em 20.06.2001)

II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde. (ex-
OJ nº 24 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996)

Além do cigarro, a súmula estabeleceu que o vale transporte e o veículo fornecido para
a realização do trabalho não têm natureza salarial, tendo em vista sua finalidade.

- Vale-alimentação: quanto a essa utilidade, também é analisada sua finalidade para sa-
ber se tem ou não natureza salarial. Por exemplo, a alimentação concedida pelo dono de um
restaurante aos seus empregados para que tenham energia para exercer suas atividades não
pode ter natureza salarial, pois é uma alimentação paga para o trabalho.

O PAT (Programa de Alimentação do Trabalhador), estabelecido pela Lei 6.321/76, não

possui natureza salarial, nos termos desta lei. Da mesma forma, o vale-alimentação não tem
natureza salarial.

72
 Todavia, é muito comum a concessão de auxílios por força de acordos e convenções
coletivas de trabalho, que pode estabelecer que o vale alimentação não tenha natureza salarial.
Essa possibilidade foi ampliada após a reforma trabalhista, uma vez que esta concedeu maior
força aos acordos e convenções coletivas, que podem equivaler à lei em alguns casos. Contudo,
há na doutrina quem ainda diga que as negociações coletivas não podem dispor sobre a natureza
salarial dos auxílios. Assim sendo, se trata de mais uma discussão da atualidade.

A jurisprudência se pauta nessa questão observando a finalidade da concessão do be-

nefício: se foi “pelo” trabalho, tem natureza salarial. Se foi “para”, então não tem essa natureza.

- Vale-cultura: criado em 2012 e regulamentado pelo Decreto 8.084/2013. É oferecido ao

trabalhador com vínculo empregatício e que perceba até cinco salários mínimos mensais.

O art. 458, § 2° da CLT estabeleceu um conjunto de utilidades que por força da lei não
tem natureza salarial. Segue abaixo o referido parágrafo:

Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os

efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a em-
presa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso
algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

§ 2o Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as se-
guintes utilidades concedidas pelo empregador:

I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados

no local de trabalho, para a prestação do serviço;

II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo

os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;

III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso ser-

vido ou não por transporte público;

IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante

seguro-saúde;

V – seguros de vida e de acidentes pessoais;

VI – previdência privada;

VII – (VETADO)

VIII - o valor correspondente ao vale-cultura.

73
 Por força da disposição do caput deste artigo, os maços de cigarro fornecidos para quem
exerce a atividade de provador de cigarros não pode ter natureza salarial, uma vez que o cigarro
é considerado pela jurisprudência como droga nociva.

Também merece destaque o § 5° desse mesmo artigo, que também dispõe sobre valores
que não compõem o salário do empregado:

§ 5o O valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio

ou não, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos,
próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares, mesmo quando concedido
em diferentes modalidades de planos e coberturas, não integram o salário do empregado para
qualquer efeito nem o salário de contribuição, para efeitos do previsto na alínea q do § 9o do art.
28 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.

- Gratificação natalina: prevista pela Lei 4.090/62. Também é denominada como “13°
salário”. Seu cálculo é feito da seguinte forma: se concede 1/12 do salário para cada mês traba-
lhado. Então, se por exemplo, alguém trabalha apenas 4 meses em 1 ano, receberá 4/12 do
salário como gratificação natalina. Cabe ressaltar que apenas são considerados os meses nos
quais o trabalho foi exercido por mais de 14 dias.

A primeira metade desse benefício deve ser paga até novembro, e a segunda metade
até o dia 20 de dezembro. Essa utilidade possui natureza salarial, e não é devida caso ocorra
demissão por justa causa.

- Participação nos lucros e resultados (PLR): assegurado desde a CF/46, mas apenas
foi regulamentado na década de 90. Não possui natureza salarial. Seu objetivo visa uma política
de integração do trabalhador e a empresa por meio da divisão dos lucros (atrelados aos ganhos
da empresa) e resultados (que podem estar atrelados ao cumprimento de metas, ou outros pro-
gramas relacionados a um condicionante específico).

O empregador não é obrigado a conceder esse benefício. A Lei 10.101/2000 diz que a
PLR pode ser fixada por meio de negociação coletiva, seja através de sindicatos ou de acordos
feitos com uma comissão específica. A lei também estabelece alguns condicionantes para o pa-
gamento da PLR, que visam evitar que esse pagamento acarrete na descaracterização de natu-
reza salarial de parcelas pagas, ou seja, estabelecer uma possibilidade de fraude.

Essa lei determina que o pagamento da PLR pode ocorrer apenas duas vezes por ano.
Assim sendo, não pode ser fixado mensalmente, pois dessa forma se transformaria em salário.

Diz também a lei que a PLR paga em virtude de programa próprio de repartição de lucros
e resultados nos termos de lei, acordo ou convenção coletiva de trabalho, ou acordo coletivo
negocial, que é pago em valores dentro dos limites legalmente estabelecidos não tem natureza
salarial.

74
5.11 Isonomia remuneratória

A isonomia remuneratória é regida de modo geral pelo princípio da não discriminação.

Ao lado desse princípio, também temos o princípio da isonomia em matéria salarial, que não é
universal, mas se estabelece a partir de critérios legais.

Quanto a esse tema, iremos tratar do art. 461 da CLT, também alterado pela reforma,
cujo caput segue abaixo:

Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo
empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção
de sexo, etnia, nacionalidade ou idade.

Se trata de um direito estabelecido na CF, sendo direito do trabalhador que trabalho de

igual valor seja retribuído de igual modo. Não tem o condão de combater a desigualdade social
proporcionada pela diferença remuneratória, mas sim de impedir a ocorrência de fatores de dis-
criminação na remuneração. Essa regra de não discriminação está prevista no inciso XXX do art.
7° da CF, cuja redação diz:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à me-
lhoria de sua condição social:

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admis-

são por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

Todavia, além desta vedação de discriminação na remuneração, há duas Convenções

da OIT sobre o tema: a de n° 100, sobre a igualdade de remuneração da mão-de-obra feminina
e masculina, e a de n° 111, que trata sobre discriminação em matéria de emprego e profissão.

Há alguns institutos jurídicos que visam dar concretude a essa isonomia remuneratória.
São elas: equiparação salarial, isonomia na terceirização e a isonomia ou vedação ao desvio de
função por pagamento.

5.11.1 Equiparação salarial

A equiparação salarial faz com que pessoas que exercem atribuições idênticas tenham
direito a mesma remuneração, conforme previsto no art. 461 da CLT, cujo caput diz:

Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo
empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção
de sexo, etnia, nacionalidade ou idade. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

75
 Cabe algumas observações a respeito do caput exposto. “Atribuições idênticas” não
são necessariamente a soma de todas as tarefas, mas sim o conjunto de atribuições dado aos
empregados. Também é importante considerar que não se resume ao nome dado aos cargos,
mas à atividade realmente exercida.

Contudo, é possível que por exemplo, dois advogados ou garis ganhem salários diferen-
tes, quando o trabalho não for de igual valor, que é um conceito expresso por meio de quanti-
dade (atrelada a uma ideia de produtividade) e qualidade (atrelada a ideia de perfeição técnica).

Devemos ter atenção ao fato de que no caput do art. 461 da CLT, há a expressão “no
mesmo estabelecimento empresarial”, que deve ser considerada para fins de equiparação sala-
rial. Antes dessa alteração trazida pela reforma, a jurisprudência entendia que havia equiparação
salarial entre empregados que exerciam a mesma função dentro da mesma localidade. “Mesma
localidade” era uma expressão que deveria ser interpretada como “mesmo município” ou “mesma
região metropolitana”. Assim sendo, uma grande empresa poderia pagar remunerações diferen-
tes para a mesma função no Rio de Janeiro e em Minas Gerais, pois o custo de vida local justi-
ficaria a distinção. Porém, não poderia haver essa distinção entre empregados que trabalham no
município do Rio de Janeiro e em Niterói, por integrarem a mesma região metropolitana.

Porém, com a alteração trazida pela reforma, um empregado que trabalhasse para uma
empresa na zona sul do Rio de Janeiro poderia ter remuneração distinta de um empregado que
exerce as mesmas atribuições trabalhando na zona norte, uma vez que trabalham em estabele-
cimentos distintos.

Diz ainda o art. 461 da CLT que o trabalho deve ser prestado para o “mesmo emprega-
dor”. Neste sentido, há uma discussão se esse empregador poderia ser um conjunto de empre-
sas. Caso houvesse reconhecimento nesse sentido, esse grupo de empresas seria tido como
empregador único. Dessa forma, mesmo que empregados estivessem vinculados a pessoas ju-
rídicas distintas, ainda sim teriam direito à equiparação salarial caso exercessem as mesmas
atribuições no mesmo estabelecimento.

Outra questão importante diz respeito ao tempo de serviço. Até a reforma, se um em-
pregado atuasse numa função por mais de 2 anos, poderia ter um salário diferenciado. Assim
sendo, empregados que atuassem na mesma função, com até 2 anos de diferença entre o tempo
trabalhado por cada um deles nessa função, teriam direito ao mesmo salário.

Hoje, temos o acréscimo do § 1° do art. 461 da CLT, que assim dispõe:

Art. 461 [...]

§ 1o Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual
produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de ser-
viço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na
função não seja superior a dois anos.

76
 Se antes havia apenas um critério temporal (que era o tempo na função), hoje há dois
critérios temporais para aferir se empregados terão ou não o mesmo salário: o tempo na função
(com o limite de 2 anos) e o tempo na empresa (com o limite de 4 anos).

Os §§ 2° e 3° tratam sobre o plano de carreira, a serem discorridos posteriormente.

Continuando o estudo sobre o art. 461 da CLT, também é importante destacar que não
se aplica a equiparação salarial para empregado readaptado na função. Seria o caso de um
empregado que sofre um acidente de trabalho, e ao retornar não pode exercer a função desem-
penhada anteriormente por ter sua capacidade laboral reduzida. Assim sendo, deveria ser rea-
daptado para outra função compatível com sua capacidade, sem prejuízo da remuneração que
recebia na função anterior. Contudo, esse funcionário readaptado não poderá ser usado como
paradigma para fins de equiparação salarial, conforme prevê o § 4° do art. 461 da CLT, que diz:

Art. 461 [...]

§ 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou men-

tal atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de
equiparação salarial.

O termo “paradigma” a que o parágrafo exposto se refere consiste na pessoa com a

qual está sendo feita a comparação para fins de equiparação salarial. Por exemplo, se alguém
recebe R$ 1.000,00 e quer ser equiparado a alguém que recebe R$ 2.000,00 exercendo a
mesma função, esse alguém que exerce R$ 2.000,00 será o paradigma da comparação reali-
zada.

Para fins de compreensão do parágrafo exposto, tomemos o seguinte exemplo: supo-

nhamos que um maquinista que recebe R$ 2.000,00 sofre um acidente, e é readaptado para
trabalhar nas catracas do trem. Os demais empregados que exercem a mesma função na catraca
recebem R$ 1.500,00, porém, o empregado readaptado continuará recebendo R$ 2.000,00. Po-
derão os demais empregados que recebem R$ 1.500,00 pedir equiparação salarial para receber
R$ 2.000,00? Não, porque empregados readaptados não podem servir de paradigma para fins
de equiparação salarial.

Continuando a análise do art. 461 da CLT, seu § 5° dispõe:

Art. 461 [...]

§ 5o A equiparação salarial só será possível entre empregados contemporâneos no

cargo ou na função, ficando vedada a indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma
contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial própria.

Esse parágrafo levanta a discussão sobre paradigmas remotos e contemporaneidade: a

contemporaneidade é a exigência de que todos os requisitos para a equiparação salarial ocor-
ram ao mesmo tempo, ou seja, que empregado e paradigma exerçam atividades ao mesmo

77
tempo. O legislador pretendeu afastar a aplicação integral da súmula 6 do TST, que versa sobre
equiparação salarial.

Há uma incompatibilidade entre essa súmula e a redação atual do art. 461 da CLT, por
causa da figura do paradigma remoto, que se trata de um paradigma que não é contemporâneo
ao empregado que pleiteia a equiparação.

O paradigma remoto pode ser compreendido através do seguinte exemplo: quando é

feita uma equiparação salarial entre 2 empregados, as empresas não costumam verificar se tal
problema ocorre com outros empregados. Assim sendo, se André conseguir equiparação salarial
adotando João como paradigma, a empresa não fará ajuste salarial para outros empregados que
também teriam esse direito.

Prosseguindo com o exemplo, João se aposenta, e Lúcio ocupa seu cargo. Supondo que
André tenha conseguido equiparação salarial com João, Lúcio poderia ter direito à equiparação
também com João, após sua saída da empresa? Não, pois apesar de João ter sido paradigma
contemporâneo de André, se trata de um paradigma remoto em relação à Lúcio.

Contudo, a jurisprudência entendeu que, em situações como a do caso descrito, o para-

digma a ser adotado não seria a pessoa que já saiu da empresa, mas sim a pessoa que conse-
guiu a equiparação. No exemplo dado, segundo a jurisprudência, Lúcio não deveria pedir equi-
paração à João, e sim a André. Assim sendo, a jurisprudência admitia a equiparação em cas-
cata, uma vez que a equiparação obtida por André não impediria que dela fosse derivada a
equiparação em favor de Lúcio.

Já o § 6° do mesmo artigo trata sobre a discriminação:

Art. 461 [...]

§ 6o No caso de comprovada discriminação por motivo de sexo ou etnia, o juízo deter-

minará, além do pagamento das diferenças salariais devidas, multa, em favor do empregado
discriminado, no valor de 50% (cinquenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime
Geral de Previdência Social.

A primeira questão sobre esse parágrafo foi o fato de tratar apenas sobre discriminação
motivada por sexo ou etnia.

Quanto à multa, há discussão se ela poderia ser aplicada de ofício, e se apenas se aplica
nos casos de discriminação de sexo e etnia. Também se discute se a multa afasta a indenização
por dano moral.

78
5.11.1.1 Sobre a previsão de quadro de carreira

Se um empregado substitui outro empregado, e essa substituição não é eventual, a

remuneração deve ser idêntica. Então, suponhamos por exemplo que alguém que trabalha no
caixa recebendo R$ 1.000,00 pelo exercício da atividade sai de férias. Ao sair, é substituído por
outra pessoa que trabalha com serviços gerais, cuja atividade tem a remuneração no valor de
R$ 900,00. Ao substituir esse caixa, o funcionário de serviços gerais deverá receber R$ 1.000,00
de salário.

Parte da doutrina defendia que essa igualdade na remuneração também ocorreria se a

substituição de um trabalhador ocorresse após sua saída da empresa. Nesse sentido, se um
caixa que recebia R$ 1.000,00 sai da empresa, a pessoa contratada para substituí-la não poderia
receber R$ 950,00, mas deveria receber salário de igual valor. Essa concepção foi superada
tanto na jurisprudência como na maior parte da doutrina.

Apenas haveria uma garantia de igualdade salarial no caso descrito se houvesse um

piso salarial ou um quadro de carreira, também chamado de plano de cargos e salários, que
consiste na estruturação de cargos com atribuição de tarefas específicas e valores econômicos
para cada um deles. Pode ser fruto de uma norma interna da empresa ou de uma negociação
coletiva.

Esse quadro de carreira confere direito subjetivo a uma promoção caso os empregados
cumpram os requisitos determinados para a concessão dessa vantagem. Assim sendo, nenhum
empregado pode ser preterido dessa promoção. Caso não seja concedida, temos a chamada
pretensão, que permite o empregado ir a juízo requerer o seu enquadramento em cargo supe-
rior.

O plano de carreira afasta a aplicação do caput do art. 461 da CLT, conforme prevê o §
2° do mesmo artigo:

Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo
empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção
de sexo, etnia, nacionalidade ou idade. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 2o Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal

organizado em quadro de carreira ou adotar, por meio de norma interna da empresa ou de ne-
gociação coletiva, plano de cargos e salários, dispensada qualquer forma de homologação ou
registro em órgão público.

Caso seja aplicado o referido parágrafo no âmbito de uma empresa, também se aplicará
o § 3° desse artigo, que diz:

Art. 461 [...]

79
 § 3o No caso do § 2o deste artigo, as promoções poderão ser feitas por merecimento e
por antiguidade, ou por apenas um destes critérios, dentro de cada categoria profissio-
nal.

Até a reforma trabalhista, o plano de cargos e salários poderia ser homologado no MTE.
Para que essa homologação ocorresse, deveria ser feita uma alternação entre a promoção por
merecimento (desempenho na atividade) e a promoção por antiguidade (tempo de atuação na
empresa). Assim sendo, duas pessoas que exercessem a mesma atividade poderiam ter remu-
nerações diferentes, uma vez que esses critérios objetivos justificariam essa distinção remune-
ratória. Em outras palavras, uma pessoa poderia receber mais que outra na mesma função se
ela tivesse melhor desempenho ou fosse mais antiga na empresa. Portanto, o plano de cargos
de salários obstava a equiparação salarial. Após a reforma, o quadro de carreira não precisa
mais ser homologado.

Uma observação complementar a respeito do plano de cargos e salários: existe hoje na

jurisprudência há todo um debate sobre argumento de desvio de função dentro do plano de car-
gos e salários que não seja totalmente regulamentado na empresa. Para a maioria da jurispru-
dência, basta que o empregado faça prova de que no âmbito de uma empresa há uma distribui-
ção de cargos com descrição de salários, e que há uma violação dessa norma interna da em-
presa, ainda que não haja previsão de plano de cargos e salários.

Por exemplo, uma empresa A pode não ter um plano de cargos e salários, mas nessa
empresa há uma diferenciação entre técnicos e assistentes, entre auxiliares e administradores,
entre auxiliares de enfermagem e enfermeiros, etc. Se for comprovada dentro da empresa a
distinção entre essas atividades, também seria possível comprovar um desvio de função, que
daria direito à mesma remuneração designada para a função que era exercida na realidade.

5.11.2 Correção salarial por desvio de função

O empregado também pode ir a juízo pleitear a correção do desvio de função. Por

exemplo, seria o caso em que alguém contratado como técnico exerce atividades de administra-
dor. Nesse caso, haveria necessidade de correção salarial, na qual o empregado tem direito a
receber a remuneração correspondente ao cargo que ele efetivamente exerce, além de poder
pleitear reenquadramento na função (ou seja, no exemplo dado, o técnico poderia ser enqua-
drado como administrador).

O que ocorre se o desvio de função se der dentro de uma empresa pública ou dentro de
uma sociedade de economia mista? Será que haverá o mesmo tratamento jurídico do desvio de
função em empresa privada? Não, pois o empregador não teria direito ao reenquadramento fun-
cional, uma vez que os cargos ocupados em empresas públicas e sociedades de economia mista

80
são providos por concurso público. Porém, não haveria prejuízo da remuneração que lhe é de-
vida pelas atividades que exerceu fora de suas atribuições.

Por exemplo, se um escriturário de um banco público se forma em Direito e passa a atuar

como advogado nesse banco, não seria possível pedir reenquadramento funcional, mas teria
direito à remuneração correspondente ao período em que atuou como advogado.

O reenquadramento nessas entidades públicas apenas seria possível se houvesse pre-

visão de ascensão dentro de um plano de carreira definido para a atividade exercida. É o que
ocorre por exemplo no cargo de professor em universidades públicas, em que um professor ad-
junto poderia ser promovido a professor titular.

(Nota: universidades públicas são autarquias, mas o exemplo dado foi apenas para ilus-
trar a possibilidade de ascensão profissional dentro do serviço público)

5.11.3 Isonomia na falta de estipulação de salário

Quanto à falta de estipulação de salário, assim prevê o art. 460 da CLT:

Art. 460 - Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância
ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquela que, na mesma empresa,
fizer serviço equivalente ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante.

Embora o mercado possa ser usado como baliza para a fixação do salário na falta de
sua estipulação, seu uso não é obrigatório legalmente.

Diante desse dispositivo, a jurisprudência se divide entre os limites e as possibilidades

do magistrado em aplicar o princípio da isonomia quando não há um salário em abstrato.

5.11.4 Correção salarial por acúmulo de função

Quanto a essa questão, há uma discussão a ser feita sobre o acúmulo de função, que
se trata da reunião do conjunto de atribuições de cargos diversas acometidos a uma mesma
pessoa. A jurisprudência discute se há cabimento de um acréscimo salarial nessa hipótese.

Considerando que função não se equipara a tarefa, parte da doutrina entende que no
Brasil não há contrato de trabalho que fixe quais são as atribuições do cargo. Por isso que,
conforme o art. 456 da CLT, o empregado está obrigado a desempenhar, por força do contrato,
um conjunto de tarefas às quais ele se obriga por força de sua condição pessoal, sem ter direito
a receber nada além do que está previsto. Em outras palavras, como o contrato não prevê quais
tarefas o empregado irá desempenhar, o acúmulo de tarefas em decorrência de seu contrato de

81
trabalho não dá direito a acréscimo salarial, pois se presume que as tarefas exercidas são com-
patíveis com a condição pessoal desse empregado, conforme dispõe o art. 456 da CLT, cuja
redação diz:

Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes
da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em
direito.

Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito,

entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a
sua condição pessoal.

Outra parte da doutrina diz que, em virtude da diversidade das funções, o acúmulo destas
daria direito a um acréscimo salarial que será fixado pelo magistrado. O fundamento para esse
entendimento é o art. 460 da CLT, já exposto anteriormente.

Um exemplo prático dessa discussão aqui no Rio de Janeiro é o fato de que muitos
motoristas acumulam a função de cobradores. Será que os motoristas teriam direito a um plus
remuneratório por acumular integralmente uma função que antes era exercida por outro empre-
gado de um cargo que foi extinto? Esse é um debate ainda existente na jurisprudência.

A conclusão é que os arts. 456 e 460 da CLT serão usados como fundamentos para
decidir sobre a existência (ou não) de acréscimo salarial quando há acúmulo de função. Por outro
lado, há um novo conceito de salário equivalente, que nasce do Pacto Internacional dos Direitos
Sociais, Econômicos e Culturais e também do protocolo adicional do Pacto de São José da Costa
Rica.

5.11.5 Isonomia remuneratória na terceirização

Na lei que rege o trabalho temporário (Lei 6.019/74), há previsão de pagamento de sa-
lário isonômico para empregados de empresa interposta em relação aos empregados da em-
presa para a qual prestam serviços. Essa previsão foi utilizada para a construção da OJ 383
(Orientação Jurisprudencial), que foi aplicada em caso de terceirização. Segue abaixo a referida
OJ:

383. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVI-

ÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974. (mantida)
- Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de em-
prego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia,

82
o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas as-
seguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de
funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.

O caso que deu origem a essa OJ foi aquele em que funcionários terceirizados que tra-
balhavam a muitos anos na Caixa Econômica Federal alegaram exercer funções de técnicos
bancários. Assim sendo, esses funcionários deveriam pedir reconhecimento de vínculo direto
com a CEF, uma vez que a terceirização deveria ser nula por estarem exercendo atividades
típicas de empregados. Porém, o pedido do vínculo não seria atendido, por haver exigência de
concurso público.

Em decorrência do crescimento desse tipo de fraude não só nos bancos públicos, mas
em toda Administração Pública (inclusive com a utilização de estagiários para exercer atividades
típicas de empregado), o TST estabeleceu a isonomia salarial por analogia. Porém, atualmente,
essa questão está em análise no STF. Com a autorização da terceirização para atividades-fim,
hoje estamos diante de uma insegurança jurídica no que tange à isonomia salarial para terceiri-
zados.

Nesta feita, há 3 cenários no qual a isonomia salarial pode ser trabalhada:

a) Aplicação da isonomia como consequência do reconhecimento da equivalência das

atribuições. Há quem diga que essa equivalência corresponde à soma idêntica de todas as tare-
fas, mas a rigor a equiparação corresponde à identidade de conjuntos de tarefas.

b) Não haveria isonomia, nem interpretação à luz das Convenções internacionais e dos
princípios constitucionais.

c) Ponderação sobre a isonomia da Lei 6.019/74, com a nova redação dada pela Lei
13.429/2017.

Unidade II – Extinção da relação de emprego

6. Dispensa por justa causa

A dispensa ocorre por justa causa quando se extingue o contrato de trabalho por ocor-
rência de uma conduta que justifique essa dispensa. Tal conduta pode ser cometida pelo empre-
gador, pelo empregado, ou por ambos com equivalência de intensidade (ocorrendo a chamada
“culpa recíproca”).

Quando houver uma justa causa, haverá uma redução dos direitos a serem recebidos
ao término do contrato de trabalho. Quando há culpa recíproca, a indenização devida ao empre-
gado será paga pela metade, uma vez que os custos da extinção contratual são partilhados entre
empregado e empregador.

83
 No Brasil, temos o sistema taxativo de justa causa, na qual não há reconhecimento de
justa causa sem prévia previsão legal. Por exemplo, as hipóteses de justa causa para emprega-
dos domésticos estão previstas na LC 150/2015. Outro exemplo é a recusa de uso de EPI (equi-
pamento de proteção individual) quando exigido do empregado, conforme previsão no art. 158
da CLT.

As hipóteses de rescisão por justa causa pelo empregador (ou seja, na qual o empregado
deu causa à extinção do contrato de trabalho) estão previstas no art. 482 da CLT. Na ocorrência
de justa causa motivada pelo empregado, haverá perda dos seguintes direitos:

- Pagamento de aviso prévio

- Indenização correspondente a 40% do montante do FGTS

- 13° salário proporcional

- Férias proporcionais

Quando a culpa pela dispensa é do próprio empregado, o empregador pode extinguir o

contrato unilateralmente. É a chamada rescisão direta. O empregado, por sua vez, poderá pedir
a descaracterização da justa causa judicialmente. Nesses casos, o Judiciário apenas faz o con-
trole de legalidade da dispensa por justa causa, sem determinar qual seria a medida cabível no
caso concreto. O juiz apenas irá avaliar se houve ou não justa causa, mas sem sugerir, por
exemplo, que no caso concreto seria mais adequado uma suspensão ou advertência.

O contrato de trabalho também pode ser extinto por culpa do empregador, quando sua
conduta se enquadra nas hipóteses previstas no art. 483 da CLT. Nesses casos, para que haja
término do contrato, é necessário que o empregado ingresse no Judiciário para que haja reco-
nhecimento dos fatos que motivam a rescisão contratual e a devida indenização. Esse reconhe-
cimento da justa causa do empregador é chamado de rescisão indireta.

Em certos casos, o empregado pode aguardar a decisão judicial enquanto trabalha, con-
forme previsão do § 3° do art. 483 da CLT. Nos demais casos não tratados por esse parágrafo,
o empregado deve se afastar do trabalho imediatamente.

A doutrina classifica a dispensa por justa causa como modalidade de resolução contra-
tual, que se trata de uma espécie de extinção do contrato de trabalho na qual o término do
contrato de trabalho é determinado judicialmente.

6.1 Sobre a demissão de empregados estáveis e a falta grave

Antes da primeira reforma da CLT, se um empregado trabalhasse na mesma empresa

por mais de 10 anos, ele adquiria a estabilidade decenal. Atualmente, essa estabilidade não

84
existe mais. Porém, em relação aos que já a adquiriram, estes trabalhadores estáveis apenas
poderiam ser despedidos se a justa causa deles fosse comprovada judicialmente.

Na jurisprudência, surgiu o entendimento de que essa proteção não deve ser aplicada a
todos os casos envolvendo empregados estáveis, devendo ser considerada a distinção entre
justa causa e falta grave, contida no art. 493 da CLT:

Art. 493 - Constitui falta grave a prática de qualquer dos fatos a que se refere o art. 482,
quando por sua repetição ou natureza representem séria violação dos deveres e obrigações do
empregado.

Segundo esse artigo, enquanto a justa causa basicamente é uma conduta prevista no
art. 482, a falta grave seria uma justa causa praticada repetidamente ou que tenha grande inten-
sidade em sua natureza. A partir dessa distinção, entende parte da jurisprudência que caso o
empregado estável cometa falta grave, seria submetido a inquérito judicial para a apuração de
sua conduta.

6.2 Elementos da justa causa

Além de estudarmos as hipóteses de justa causa, é preciso analisar a existência de al-

guns elementos para que a dispensa por justa causa venha a acontecer. Portanto, mesmo que
o ato tipificado em lei seja praticado, não haverá justa causa se estiverem ausentes esses ele-
mentos:

a) Primeiramente, para que haja justa causa ou falta grave, é necessário um elemento
de vontade na ação praticada por uma das partes. Em regra, esse elemento de vontade é o
dolo, mas em outros casos, pode ser a culpa grave.

b) Um requisito básico é a gravidade da falta, que deve ser tamanha a ponto de tornar
insuportável a permanência no local de trabalho. A gravidade da falta é pensada de modo distinto
em relação ao empregado e ao empregador.

Para o empregador, será uma falta em abstrato. Por exemplo, se uma empresa atrasa
o salário dos empregados, isso seria uma falta grave do empregador? A jurisprudência entende
que não, por não ser uma falta grave o suficiente para que haja rescisão indireta. Seria neces-
sário haver uma mora contínua (de 3 meses, por exemplo).

Para o empregado, será uma falta em concreto, na qual se analisa a realidade da rela-
ção contratual. Por exemplo, suponhamos que em uma empresa é exigido dos empregados o
uso de linguagem discorreita, ou seja, não seria permitido falar palavrões. Caso um empregado
descumprisse essa regra, deveria ser analisado o contexto em que as palavras – e quais palavras
– foram proferidas para avaliar se houve violação de conduta.

85
 c) Outro requisito é a proporcionalidade entre a falta e a punição. Assim sendo, uma
falta leve, por exemplo, deve acarretar em uma punição leve. Um atraso do empregado deve ser
punido com advertência, por ser a medida mais razoável.

Outro exemplo seria o trabalho do manobrista, no qual é da natureza da função eventuais

batidas. Assim sendo, a punição cabível seria a advertência. Haveria justa causa em caso de
dolo ou a prática reiterada dessas batidas, que demonstram negligência no trabalho. Portanto, a
gradação da falta é fundamental para caracterizar justa causa.

d) Também é vedada a punição por justa causa por conduta que já foi objeto de
punição. Uma conduta já punida por alguma sanção não pode ser tida como justa causa. Se um
empregado já foi punido com advertência por uma conduta, não é permitido que essa conduta
seja reavaliada e caracterizada como justa causa, pois isso seria uma espécie de bis in idem não
autorizada. A única exceção a essa regra é a desídia (a ser estudada em aula posterior) que se
trata de descumprimento reiterado de uma obrigação, e faz com que as condutas praticadas
anteriormente sejam consideradas para fins de justa causa.

e) Deve estar presente a imediatidade. Assim que ocorre a conduta, uma punição deve
ser aplicada de imediato.

Há uma discussão jurisprudencial sobre se o empregado também teria a necessidade

da imediatidade nos casos de rescisão indireta. Ora, se o empregado depende da renda para
sobreviver, exigir que ele adote a justa causa contra o empregador de forma imediata acentuaria
sua vulnerabilidade. Portanto, para o empregado, não há a exigência dessa imediatidade.

Porém, o lapso temporal nos casos de rescisão indireta deve ser analisado em cada caso
concreto para saber se o pleito pela rescisão indireta é válido ou não. Por exemplo, se uma
empregada sofre assédio sexual, ela não poderia perder o direito a essa rescisão se não recor-
resse ao Judiciário na primeira cantada ou passada de mão. Por outro lado, se um empregador
atrasa o salário de um empregado por 3 meses, e apenas no quarto mês paga os salários atra-
sados, não há que se falar em rescisão indireta se o empregado só recorre ao Judiciário 2 anos
após o fato.

f) Deve haver vinculação aos fatos. Quanto a essa vinculação, há duas posições dou-
trinárias:

I – A posição objetiva diz que no momento em que ocorre a extinção do contrato de

trabalho, o empregador não precisaria comunicar qual foi a falta cometida.

II – A posição subjetiva diz que no momento em que ocorre a extinção do contrato de

trabalho, o empregador deve comunicar qual foi a falta cometida. Aqui temos a incidência da
teoria dos fatos determinantes, na qual o empregador estaria vinculado aos fatos alegados na
dispensa, sendo vedado ao juiz conhecer motivo alheio ao que foi apontado pelo empregador,

86
pois seria dificultada a defesa do empregado se o motivo da extinção contratual fosse alterado
de forma inesperada.

g) Não deve ocorrer perdão tácito. Esse requisito se relaciona com a imediatidade,
pois se o empregador não pune o empregado em certo tempo após a prática de determinada
conduta, há um perdão tácito dessa conduta. Por exemplo, o furto de bens da empresa são justa
causa, mas se a empresa tem ciência da conduta e não pune o empregado em 6 meses – prazo
exemplificativo –, o ato deixa de ser justa causa.

h) Não pode haver discriminação. Em observância ao princípio da isonomia, não ha-

verá justa causa se ela estiver sendo aplicada de modo discriminatório. Por exemplo, se 2 gar-
çons brigam entre si durante um atendimento, indo para as vias de fato, não seria possível dar
advertência para um e justa causa para o outro.

6.3 Espécies de justa causa

6.3.1 Justa causa do empregador (rescisão indireta)

Possui previsão no art. 483 da CLT, que será comentado em seu discorrer logo abaixo:

Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida in-
denização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons
costumes, ou alheios ao contrato;

A primeira alínea trata de trabalho em limites excessivos. Em relação às forças exigidas

do empregado, estas não se tratam apenas de força física (como na hipótese do art. 198 da
CLT), mas também de natureza intelectual que levem o empregado à exaustão. Para fins de
interpretação da alínea, também se considera o stress profissional intenso, que muitas vezes
pode até fazer o empregado abandonar a função.

b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;

Esse rigor excessivo pode ser individual ou coletivo. É visto na jurisprudência nos casos
de dano moral ou de assédio moral, com uma prática reiterada de atos que excedem os limites
do empregador de seu poder de controle. Também pode haver rigor excessivo no cumprimento
das admoestações.

Nas duas primeiras alíneas estudadas, os bens jurídicos protegidos são a integridade
física e psíquica do empregado.

c) correr perigo manifesto de mal considerável;

87
 Essa alínea parece ser paradoxal, se levarmos em conta que nosso ordenamento per-
mite trabalho em condições insalubres e perigosas mediante pagamento de adicional. Porém, o
“mal considerável” se trata de um risco excessivo. Por exemplo, seria o caso de trabalho durante
o vazamento de gás em um restaurante. Não se trata de uma situação de força maior, mas de
uma situação de perigo fora dos padrões naturais.

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

Um exemplo seria a colocação do empregado em situação de ociosidade. Se um empre-

gado permanece no posto de trabalho sem que nenhuma tarefa lhe seja designada, isso pode
ser tido como forma de assédio moral.

Na jurisprudência, se entende que há justa causa quando há ausência reiterada de pa-

gamento do FGTS, assim como ausência de pagamento de salário por 3 meses. Esse prazo
possui fundamento no Decreto 368/68, que define que há mora salarial quando há atraso de
pagamento por período igual ou superior a 3 meses.

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato
lesivo da honra e boa fama;

As alíneas “e” trata de agressões morais, inclusive contra a família do empregado. Seria
enquadrado nessa alínea, por exemplo, o assédio sexual contra a filha do empregado.

Seria também cabível nessa alínea a calúnia e a difamação que afetem a imagem do
empregado. A fofoca que afete a integridade física, psíquica e moral de seus empregados deve
ser coibida pela empresa, que tem o dever de propiciar condições materiais, morais, físicas e
econômicas adequadas para o exercício do trabalho.

f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima

defesa, própria ou de outrem;

Essa alínea trata sobre agressões físicas contra o empregado.

g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar
sensivelmente a importância dos salários.

Essa alínea se aplica especificamente aos trabalhos em que o salário é variável.

§ 1º - O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato,

quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço.

§ 2º - No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado

ao empregado rescindir o contrato de trabalho.

88
 § 3º - Nas hipóteses das letras “d” e “g”, poderá o empregado pleitear a rescisão
de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo
ou não no serviço até final decisão do processo.

Este parágrafo diz que, nos casos de descumprimento de obrigações do contrato ou de

redução do trabalho para quem percebe salário variável, o empregado poderá pleitear rescisão
indireta permanecendo no serviço se assim preferir. Nos demais casos, deve haver saída da
atividade.

6.3.2 Justa causa do empregado (rescisão direta)

Estamos no campo dos descumprimentos das obrigações do contrato que implicam

numa possibilidade de extinção deste contrato de trabalho por uma culpa do empregado. Pos-
suem previsão no art. 482, CLT. Quanto a esse artigo, a reforma trabalhista apenas acrescentou
uma modalidade de justa causa. Não houve uma mudança do texto, exceto o acréscimo da alínea
m.

Discorreremos agora cada uma das alíneas do art. 482 da CLT:

Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

a) ato de improbidade;

A primeira grande questão está no ato de improbidade. O que é improbidade? Nós todos
sabemos que a probidade é a conduta honesta, correta e, portanto, para a improbidade estão
todos aqueles atos do empregado que sejam desonestos, que firam um conceito de honestidade.

Duas correntes se dividem na interpretação desse fundamento. Há uma corrente subje-

tiva, que é muito ampla e, por isso, vai entender por qualquer comportamento moral, caracteri-
zando mais uma violação à ética. Essa corrente já foi muito prestigiada, mas que hoje perdeu
forças, porque a maioria da doutrina e da jurisprudência tem entendido como improbidade, pelo
aspecto objetivo, a violação do patrimônio do empregador e do patrimônio de terceiro relacionado
à empresa. Essa violação, esse ato do furto, do roubo e a violação, qualquer, com o intuito de
obtenção de lucro para o empregado relacionado à empresa, ainda que não seja uma violação
do patrimônio da empresa, caracteriza-se como improbidade.

Discutível aqui se o furto famélico seria uma excludente da improbidade. Aqui no caso,
os elementos para que esses atos, que são atos ilícitos e que violam o patrimônio do emprega-
dor, se refiram a improbidade ou não. Há discussão doutrinária, porque para configuração da
justa causa é necessário haver falta grave.

b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

89
 Incontinência de conduta ou mau procedimento estão exatamente na alínea b. Eles vêm
sendo reinterpretados ao longo do tempo, porque a incontinência de conduta inicialmente é con-
siderada uma vida irregular, conduta incompatível com a função do cargo, embora, parte da ju-
risprudência e da doutrina diziam que se fosse fora e não repercutisse no contrato de trabalho
não haveria trabalho, do contrário, haveria incontinência de conduta.

Hoje, essa ideia de vida irregular foi superada em certa medida e a grande maioria dos
autores (e da jurisprudência) entende que se trata de uma conduta sexual, ela entra para afastar
o contrato de trabalho. O que seria essa incontinência de conduta de caráter sexual reatualizada
no início do século XXI? Obviamente, os exemplos antigos estão superados e reatualizados hoje
desse desvirtuamento de conduta sexual que se refira ao trabalho ou que repercute no trabalho.
Aqui temos, por exemplo, o acesso a sites pornográficos dentro do ambiente de trabalho. Temos
também o próprio assédio sexual.

O mau procedimento, hoje, atualizando constitucionalmente esse conceito o que nos

resta para definir o mau procedimento é a impolidez, a grossura, atos que firam a discrição, de
uma forma de confiança.

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e

quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for pre-
judicial ao serviço;

Aqui nós temos que entender o conceito de negociação habitual não se refere a ato de
comércio em sentido estrito, é negociação habitual lato sensu, então, uma perspectiva de ampli-
ação. Por outro lado, a negociação habitual não chega ao ponto de impedir que o empregado
exerça outro emprego.

A negociação vedada é a que ocorre de modo habitual, sem autorização do empregador

e que faça concorrência à empresa com intuito de obtenção de lucro.

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido sus-
pensão da execução da pena;

Não é qualquer condenação criminal que leva à justa causa. Temos em relação a essa
hipótese: “passado em julgado o caso, caso não tenha havido suspensão da execução da pena”.
Aqui, para o Direito do Trabalho o que interessa é a impossibilidade de execução das obrigações
do contrato, por isso não é qualquer condenação, é a condenação criminal que implique a exe-
cução da pena privativa de liberdade, sem possibilidade de suspensão, ou seja, não é o ato
praticado que vai repercutir aqui.

Duas questões importantes – sempre há uma parte da doutrina que vai dizer que não
seria necessário ter havido a suspensão da pena, porque existem condenações complexas que
por si só repercutem na fidúcia no contrato de trabalho – temos duas questões centrais: 1) os
efeitos de uma condenação criminal em relação à justa causa aplicada. 2). Diz respeito ao mérito

90
do direito material, que é a questão da fidúcia. Isso foi muito discutido na época em que o Bruno,
goleiro do flamengo, foi preso. Discutiu-se se, no direito de trabalho, levava imediatamente ou
não a aplicação da justa causa. Obviamente, a partir do momento em que ele foi recolhido, ele
não podia exercitar suas funções.

O fato também é que antes mesmo desse recolhimento, durante o processo, a investi-
gação, aquilo repercutia diretamente no contrato de trabalho, até pelo tipo da própria função.
Entendeu-se que deveria haver a suspensão do contrato de trabalho até o trânsito em julgado.
Outros diziam que deveria levar a extinção do contrato de trabalho por mau procedimento.

Vou adiantar um ponto para ficar mais fácil: ato de indisciplina (alínea h) é um ato que
se caracteriza por violação dos deveres gerais do contrato. De modo diverso, a insubordinação
é um ato que viole uma obrigação específica que é dirigida ao trabalhador. Por exemplo, “use o
cinto de segurança”; “não vá limpar o asfalto sem EPI”, o funcionário vai lá e faz, ele cometeu
insubordinação. Ato de indisciplina, tem uma regra de compliance, tem uma norma de conduta
geral a ser cumprida, se descumprida, temos uma indisciplina. Todavia, há alguns casos em que
essas configurações devem ser afastadas, pois a ordem deve ser legal, não deve ser abusiva, a
ordem deve estar em consonância com os deveres do cargo.

e) desídia no desempenho das respectivas funções;

Desídia é exatamente a imputação mais genérica que nós temos. Está relacionada a
função. Desídia é um desleixo, é um comportamento do empregado que tem um desleixo na
realização de suas funções. Isso é a doutrina mais ampla; a doutrina mais específica liga a de-
sídia àqueles atos relacionados à culpa do empregado, ou seja, não é qualquer comportamento
de desleixo, de descaso, mas sim aqueles comportamentos culposos (imprudência, imperícia e
negligência). Enfermeira que tem que seguir prescrição a médica e aplicar medicamento X, Y, Z,
aplica somente X, isso pode levar a um comportamento desidioso, há aqui um dever de cuidado.

A desídia necessariamente ocorre com uma sucessão de faltas, com habitualidade, não
há desídia em ato isolado. A gradação da pena, isto é aplicação de uma advertência ao se notar
um comportamento culposo e eventualmente uma suspensão, em caso de reincidência, é muito
importante para que o empregado tenha ciência que aquele ato não está sendo feito em confor-
midade. A desídia pressupõe o conhecimento explícito e cotidiano das regras inerentes à função.

Na prática, a desídia está muito relacionada com faltas sucessivas e atrasos reiterados.
Há uma discussão sobre quantas faltas são possíveis para ser configurada desídia? Não há
resposta na jurisprudência, como não há resposta segura na doutrina a depender claro da inter-
pretação do julgador.

f) embriaguez habitual ou em serviço;

Esse artigo deveria ter sido reformado. Primeira questão, o que é embriaguez? A embri-
aguez aqui foi pensada à luz do novo código, que vai entender até que os ébrios podem ter uma

91
incapacidade relativa. A embriaguez aqui foi pensada antes de se comprovar, como hoje é com-
provado, de que a embriaguez pode se relacionar, pode ser um sintoma de uma doença, o alco-
olismo. Hoje a jurisprudência analisa essa justa causa à luz das pesquisas no campo da medicina
que compreende que o alcoolismo crônico é uma doença.

Isso não significa que essa justa causa não exista e não seja aplicada. Quando ela é
aplicada? Quando essa embriaguez é habitual e com grande repercussão no contrato de traba-
lho, mas que não decorra de um alcoolismo.

É possível justa causa por motivo isolado? É possível, desde que o ato seja grave sufi-
ciente para imputar inúmeras responsabilidades à própria empresa, os fatos decorrentes e cuja
embriaguez afete totalmente a capacidade para o próprio trabalho.

A crítica que se faz também é por que só a embriaguez? E as outras drogas? O que se
discute é: ou bem reforma, retirando o conceito de embriaguez, ou refaz para que se entenda
que a apresentação ao local de trabalho em condições psíquicas e físicas incompatíveis com o
exercício da profissão leva a justa causa.

g) violação de segredo da empresa;

A violação do segredo de empresa envolve duas questões: violar seria ter acesso ao
segredo, exemplo: a uma patente, a uma formula, algo do empregador que ele quer guardar e o
empregado viola conscientemente ou há quem diga que não basta a violação, para violação há
necessidade de divulgação. Essa é a nossa discussão doutrinária: se basta a violação do se-
gredo ou se além da violação, é necessária a divulgação do segredo para terceiros.

h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

Esse inciso é autoexplicativo. Uma vez que o empregado se mostra indisciplinado ou

insubordinado, o empregador poderá dispensá-lo por justa causa.

i) abandono de emprego;

Abandono de emprego diz respeito a dois elementos: objetivo e subjetivo. Objetivo: nú-
mero de faltas reiterados, sucessivos e sem declaração, ou seja, qual é o número de dias nos
quais o empregado não comparece ao serviço e pode caracterizar abandono de emprego? A
jurisprudência fixava em 30 dias, não era uma regra legal, a lei das domésticas avançou nesse
aspecto, pois ela definiu o número de dias (30 dias).

Agora, não basta somente o elemento objetivo, é necessário o elemento subjetivo, ou

seja, o animus do abandono, isto é pacífico na jurisprudência e na doutrina. É necessário o intuito
de não prosseguir com aquela relação. O empregado pode ter sido sequestrado, por exemplo.

92
 Um debate clássico sobre o abandono era sobre como fazer para o empregador explicitar
no processo o animus abandonandi. Antigamente, as empresas publicavam em jornais um aviso,
notificando o empregado para comparecer à empresa sob pena de abandono de emprego.

Essa prática, hoje, já está bastante superada, porque a jurisprudência já firmou o enten-
dimento que essas publicações em editais e jornais não são suficientes para prova da vontade
de abandonar, nem demonstram uma efetiva chamada da empresa para comparecimento.

Essas convocações devem ser feitas pelos meios de comunicação, como telegrama,
cartas, avisos de recebimento. A empresa tem que fazer a prova que tentou chamar o empregado
antes de aplicar a justa causa.

Por outro lado, a doutrina clássica também afirmava que o ideal seria a própria consig-
nação do pagamento dos valores. Efetuar o pagamento a partir do momento em que se declara
a justa causa, é um elemento fundamental para evitar muitas das controvérsias judiciais que
acontecem em relação ao abandono, pois muitas vezes o abandono vem como matéria de de-
fesa, tornando ainda mais complicada a alegação, porque a empresa alega que o empregado
abandonou, mas não se resguarda, fazendo a devida consignação e traz como matéria de defesa
o abandono, tornando a matéria controversa mais difícil de ser resolvida.

A jurisprudência hoje já firmou o entendimento que essas publicações que colocam em

público o nome do empregado podem provocar dano moral ao empregado por aponta-lo como
desidioso em jornais e outros meios de comunicação. Portanto, hoje está proscrita, na prática do
mercado, esse tipo de conduta, devido muito a construção jurisprudencial.

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou
ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador
e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

Ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas são tratados nas alíneas “j” e “k”.
O ato lesivo da boa-fama do empregador ou dos superiores hierárquicos está muito relacionado
com a divulgação “denúncias”, atos de difamação na internet ou ambientes externos, mas, basi-
camente aqui o tipo resguarda a integridade física e moral de qualquer pessoa relacionada à
empresa. Então o empregado que ofende, que ataca fisicamente qualquer cliente do estabeleci-
mento, qualquer pessoa dentro do estabelecimento ou até mesmo fora, desde que seja empre-
gador ou superior hierárquico.

l) prática constante de jogos de azar.

Prática constante de jogos de azar é a prática de atos durante o contrato de trabalho que
leva ao endividamento ou leva a impossibilidade de execução de suas funções.

93
 m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da pro-
fissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Hoje nós temos um tipo específico de perda da habilitação profissional necessária para
execução de funções, que exige a ocorrência de uma culpa grave ou de um ato doloso e que
gere a impossibilidade dessa execução, levando a uma justa causa. Exemplo clássico: motorista
que tem sua carteira apreendida e que não pode exercer sua função ou advogado com sua
carteira cassada e que não pode exercer o seu mister, pois estaria a praticar um ato ilegal, que
é o exercício ilegal da profissão.

Hoje, um tema bastante importante diante desse inciso é a relação da Lei Seca com a
questão dos motoristas. O caso do motorista é um caso que tem uma alta incidência de alcoo-
lismo, pelas condições difíceis de trabalho. Qual é o problema da Lei Seca? Com a tolerância
zero trazida por essa lei, o empregado pode ser punido sem estar necessariamente embriagado,
porque a embriaguez não é a ingestão de qualquer álcool, ela é a ingestão que impede efetiva-
mente a capacidade física e psíquica.

Por fim, o parágrafo único do art. 482 da CLT diz:

Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prá-
tica, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança na-
cional. (Incluído pelo Decreto-lei nº 3, de 27.1.1966)

6.3.3 Resolução contratual por culpa recíproca

Terminando a questão das justas causas ou, melhor dizendo, dos modos de extinção do
contrato de trabalho por resolução contratual – aquelas que ocorrem onde há uma justificação
grave suficiente para extinção desse contrato, consoante a doutrina – temos o art. 484, CLT:

Art. 484 - Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de
trabalho, o tribunal de trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa ex-
clusiva do empregador, por metade.

Na justa causa do empregador, o empregado, ao obter a declaração judicial da rescisão

indireta, recebe todos os direitos como se dispensa imotivada fosse. Na justa causa praticada
pelo empregado, ele perde inúmeros direitos. Porém, na culpa recíproca as verbas resilitórias
devidas de uma dispensa imotivada são divididas à metade.

Entende-se que ambas as partes concorreram para aquela extinção com culpa. Portanto,
a Súmula 14 do TST vai a este entendimento claramente e, além da súmula 14, vamos estudar
a lei do FGTS, mas já antecipando, a Lei 8.036 também estabelece que o valor da indenização
devida em caso de culpa recíproca corresponde a 20% dos depósitos do FGTS, basicamente a

94
metade porque a indenização normal é 40% dos depósitos do fundo de garantia. A Súmula 14
do TST diz:

Súmula nº 14 do TST

CULPA RECÍPROCA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o

empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro
salário e das férias proporcionais.

As culpas, tanto do empregado, quanto da empresa, devem ocorrer de modo conco-

mitante. Ambas, atos praticados, faltas praticadas, são determinantes para a extinção do con-
trato de trabalho.

Além disso, deve haver uma equivalência das culpas, ou seja, ambas devem ser gra-
ves o suficiente para levar a extinção do contrato de trabalho. Não pode ser compreendido como,
por exemplo, fatos que seriam puníveis com uma advertência ou uma suspensão do empregado
ou um inadimplemento contratual por parte do empregador passível de uma multa, mas não
passível de uma extinção por rescisão indireta.

7. Proteção contra a dispensa sem justa causa

Por uma opção teórica, nós vamos iniciar a partir da proteção constitucional de dispensa
e não da análise da CLT. Porque, muito embora os 30 anos de Constituição não tenham sido
suficientes para criar uma cultura constitucional no campo do trabalho e essa cultura esteja sendo
cada vez mais dilapidada, temos que a reafirmar que a Constituição é a regra fundamental e que,
portanto, dela decorre a interpretação das demais regras.

Vamos à Constituição para compreender, exatamente, o que é a dispensa imotivada e,

mais que isso, a proteção contra essa dispensa na Constituição. Estamos falando de dois con-
ceitos distintos, temos que entender que o Direito de Trabalho se estrutura a partir de uma lógica
de integração e, portanto, a incorporação dos trabalhadores na vida da empresa é fundamental
para estabilização das sociedades, é fundamental para uma estabilização das famílias e das
relações sociais.

7.1 Estudo histórico

7.1.1 A estabilidade decenal

Classicamente, o Direito do Trabalho primava pela ideia da estabilidade no emprego.

Estabilidade no emprego é um conceito jurídico, que invoca o direito a se manter no emprego –

95
a se manter em uma relação contratual. Essa estabilidade no emprego não afasta uma impor-
tante compreensão do fenômeno do emprego na sociedade, que diz respeito a necessária esta-
bilidade do emprego - distinção muito bem feito pela professora Carmen Camino no seu livro -
no qual a ideia de estabilidade do emprego não é uma estabilidade de um empregado individu-
almente numa relação, mas, sim, a ideia de que os empregos devem ser protegidos e, portanto,
que a ordem jurídica deve assegurar não só o valor social do trabalho, como a busca do pleno
emprego.

Essa ideia da estabilidade do emprego, ou seja, de que toda adequação econômica,

social e jurídica deve se voltar para proteção do emprego, para criação de postos de trabalho,
tem absoluto recebimento na CF/88, mas, não tanto como em constituições anteriores, vejam,
no constitucionalismo brasileiro, a ideia da estabilidade do emprego se manteve como uma ideia
de estabilidade no emprego jurídica até a última Constituição antes do golpe militar, até a Cons-
tituição de 1946. Nesse aspecto, então, poderíamos dizer até que a Constituição de 1988 flexi-
biliza, porque, antes e durante havia assegurada a estabilidade no emprego e, portanto, a CLT
estabelecia que empregado admitido em uma relação de emprego tornava-se estável, após10
anos de serviços prestados ao mesmo empregador e poderia somente ser demitido por justa
causa.

Esse regime da estabilidade decenal ainda está na CLT, porém sem vigência para casos
futuros, somente regulando relações pretéritas. Hoje, não mais se aplica essa estabilidade,
desde que, no regime militar, as garantias trabalhistas foram retiradas e suprimidas, muitas delas
e principalmente a estabilidade no emprego.

Com a introdução, em 1967, do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS –,

objetivava-se flexibilizar e retirar essa estabilidade decenal, pois era vista pelos empregadores
como uma garantia que levava a uma inércia dos trabalhadores, uma indolência, levando, então,
a supressão dessa estabilidade.

Porém, como fazer a supressão se a Constituição garantia a estabilidade no emprego

ou equivalente? O que era essa equivalência? Era uma multa muito pesada que se estabelecia
o pagamento em dobro dos valores devidos em caso de dispensa, além da reintegração no em-
prego, quando houvesse uma dispensa ilícita, nula.

Ela – multa – era calculada da seguinte maneira: cada ano de serviço, uma indenização
correspondente a uma remuneração. Então, se o empregado tinha 5 anos de emprego, a inde-
nização que ele teria direito seria de 5 remunerações. Se ele tivesse 10 anos e fosse despedido:
ato ilícito, a não ser que por justa causa e a indenização dobrava.

Era uma proteção muito forte, era uma proteção não econômica, inclusive. Vejam, era
uma proteção do direito de exercer a cidadania. Com isso, os trabalhadores podiam ir à Justiça
do Trabalho, ainda no curso do contrato, pleitear suas indenizações por dispensa, pleitear seus

96
direitos violados quando faziam 10 anos, porque eles tinham uma estabilidade e poderiam, então,
exercer plenamente os seus direitos.

7.1.2 A flexibilização da estabilidade decenal por meio do FGTS

Com o regime militar, a lei do FGTS foi adotada com intuito de acabar com a estabilidade.
Criou-se uma manobra jurídica que o Supremo chancelou como constitucional, embora a maior
parte dos professores dissessem que era inconstitucional à época.

O que foi criado na lei do FGTS? O direito de opção. O empregado, ao ingressar na

empresa, escolhiam o regime anterior – da estabilidade decenal – ou aderiam ao FGTS. O que
na prática se mostrou? Que, em 40 anos, o sistema acabou, pois na admissão, o empregado era
instado, por alguns documentos, a assinar a opção. Praticamente, todo mercado brasileiro foi se
tornando optante pelo Fundo de Garantia.

Quando chegamos na CF/88, o Supremo declarou que era constitucional essa lei de 67,
pois haveria uma equivalência econômica e que a economia e o direito se equivaliam. Dessa
forma, se a Constituição estabelecia uma estabilidade, essa estabilidade poderia se dar por uma
equivalência econômica.

Como o depósito do FGTS é de 8% da remuneração, mais o 13º, ao final de um ano, ele

equivaleria a uma remuneração. O STF entendeu, então, que haveria uma equivalência entre os
direitos da indenização anterior, que era uma remuneração por ano trabalhado, e o FGTS, que
seria pago mês a mês. Contudo, o objetivo, também, do FGTS foi estabelecer um sistema de
capitalização para o Estado, ou seja, de “financiamento” empresarial para o Estado, porque cons-
tituía-se um fundo público e o Estado poderia exercer, então, com esse fundo, atividades de
construção de casa própria, habitação. Aliás, esse fundo financiou todo o sistema brasileiro de
habitação e por isso esses financiamentos são feitos pela Caixa Econômica Federal, que é a
curadora do FGTS.

Às vésperas da CF/88, nós tínhamos muitos trabalhadores com o regime do FGTS, mas
os rurais completamente alijados desse regime. Inicia-se, então, o debate sobre o que seria as-
segurado na Constituição: estabilidade no emprego? Proteção contra a dispensa? Fundo de Ga-
rantia?

7.1.3 Debates sobre a garantia do emprego no plano constitucional

No âmbito dos debates constitucionais, que foram muitos e variados, houve a redação
de dois dispositivos da CF sobre o tema, que foram absolutamente importantes. Em primeiro
lugar, o art. 6º assegura, como direito social, o direito ao trabalho, uma ideia de busca do pleno
emprego, ideia de estabilidade do emprego, como política pública. Todavia, o art. 7º não fala de

97
estabilidade no emprego, não obstante estabeleça, como primeiro direito fundamental, que a
relação de emprego deva ser protegida.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à me-
lhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos
termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

Vejam, o que disse o Constituinte? Diante do fato de que uma boa parte dos trabalhado-
res estavam sem nenhuma modalidade de estabilidade, que apenas poderiam ser despedidos a
qualquer tempo, sem justa causa – pois foi isso que o STF criou, a denúncia vazia do contrato
de trabalho - sem motivo. Esse ato de autoritarismo patronal, a Constituição tentou evitar e disse
que são direitos relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa,
nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória dentre outros direitos.
Logo depois, disse: seguro desemprego, em caso de desemprego involuntário (inciso II), uma
construção da CF de 88, uma tentativa de criar um sistema de proteção contra a falta de em-
prego, estabelecendo mínimas condições de um seguro contra o desemprego, já que o desem-
prego é algo que a Constituição tenta refutar. No inciso III, diz que é direito o Fundo de Garantia
por Tempo de Serviço – FGTS.

Começam as discussões sobre a Constituição. No próprio processo constituinte, parte

dos trabalhadores perceberam que muitos dos direitos dos trabalhadores estavam sendo esva-
ziados com a expressão nos termos de lei complementar, nos termos de lei ordinária, jogando a
regulamentação para posteriori. Por isso, buscaram na ADCT o art. 10, este dispositivo estabe-
leceu que enquanto pendente de regulamentação seriam asseguradas algumas estabilidades,
como proteção de emprego (a busca do pleno emprego está no art. 170). O art. 10 do ADCT diz
até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, fica limitada a proteção
nele referida ao aumento para 4 vezes da porcentagem prevista na lei de 66, uma lei que hoje
está revogada, mas quis dizer o constituinte que se o FGTS estabelecia uma indenização que
era de 10% do valor dos depósitos, ficaria aumentada em quatro vezes e, portanto, criou-se aqui
os 40% do FGTS de indenização.

7.2 Considerações acerca das previsões constitucionais da proteção ao emprego

Quais são as modalidades de extinção do contrato de trabalho que ocorre uma resilição?
Quando há uma extinção por iniciativa do empregador. Na prática, confundimos esses conceitos.
O correto, do ponto de vista técnico, é dizer: o contrato de trabalho foi resilido; o empregado foi
despedido e não o empregado foi demitido. A grande maioria dos autores busca o rigor quando
falam da resilição contratual como modalidade de extinção do contrato de trabalho praticada pelo
empregador unilateralmente.

98
 O que é essa unilateralidade? Parte da doutrina vai dizer: direito potestativo do empre-
gador! É quase um senso comum, as pessoas repetem e repetem. Há bons livros que vão discutir
e dizer que não existe mais direito potestativo, pois isso é um conceito do direito romano, que
não se aplica mais, principalmente diante de uma Constituição que disse que a relação de em-
prego é protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa.

Não poderia falar em direito potestativo, a democracia rechaça os direitos potestativos,

aqueles que exercem de um sob o outro, mas a maioria da doutrina continua falando que é um
direito potestativo. A Constituição tentou fazer uma mediação, ela nem optou pela total e livre
liberdade de dispensa, pois ela diz que a relação tem que ser protegida contra, logo esses fenô-
menos têm que ser combatidos, mas, também, a CF não optou por uma estabilidade geral.

Alguns dizem que a CF teve inspiração no direito Alemão. [Carlos Alberto Gomes] Chia-
relli, na época era Ministro da Educação, um jurista muito bom, dizia o seguinte: qualquer dis-
pensa sem justa causa já estaria vedada, pois a dispensa na CF/88 é considerada um conceito
vedado, o núcleo do artigo seria a proteção contra a despedida e que, portanto, a eficácia dessa
norma seria contida e não de eficácia limitada. Por que de eficácia contida? Porque exatamente
o núcleo da proteção já estava definido. Apontava-se para o direito alemão que é vedada a dis-
pensa que é socialmente nefasta, porque se entende que extinguir sem justo motivo, de modo
arbitrário, o emprego, significa desestruturar famílias, desestruturar cidades, significa levar a uma
situação de calamidade.

Contra essa leitura, Arnaldo Sussekind dizia não ser de eficácia contida, ao contrário,
quando o ADCT disse que estava limitado a proteção nele prevista, quis dizer que apenas haveria
a necessidade de pagar a indenização e que a monetarização do valor era toda a proteção pos-
sível, portanto, eram válidas as dispensas sem justa causa, bastava efetuar o pagamento da-
quela indenização.

Quando o inciso III do art. 7° da CF passou a prever que é direitos dos trabalhadores o
fundo de garantia, surgiu uma dúvida: foi extinta a possibilidade de optar entre o FGTS ou a
estabilidade decenal? Ou a elevação do direito de FGTS à Constituição apenas universalizou
esse direito e se manteve a regra constitucional que estabelecia a estabilidade decenal?

Como foram resolvidas pela maioria da doutrina e da jurisprudência essas questões? Em

um primeiro caso, entendeu-se pela primazia da CLT; em um segundo caso, entendeu-se pela
primazia da Constituição. Em um primeiro caso, se entendeu que a Constituição deveria ser
interpretada à luz da CLT e, portanto, a dispensa sem justa causa continuava sendo possível,
bastando o empregador despedir e pagando a indenização de 40%, sem a necessidade de fun-
damentar a dispensa. No segundo caso, a interpretação foi ao contrário: com a elevação do
FGTS como direito de todos, a estabilidade decenal está extinta e, portanto, ninguém pode mais
optar por se manter a estabilidade, pois, a partir do momento que é um direito de todos, acaba a
ideia de opção.

99
 Com isso, tivemos um momento em que, nos primeiros anos da Constituição, o disposi-
tivo passou sem regulamentação – e continua sem regulamentação. Tivemos, durante os primei-
ros anos, multa, abertura comercial, muita dispensa coletiva, muito encerramentos de empresas
nacionais, muita desagregação social; além disso, era o início de uma percepção de que muitos
direitos individuais estavam sendo violados nas relações de trabalho.

7.3 Sobre o conceito de despedida arbitrária

A desnecessidade de fundamentação no momento da dispensa dava ensejo a diversas

discriminações, até que o Supremo recebeu um processo muito interessante em que um empre-
gado de uma estatal foi despedido porque disse que iria votar em determinado candidato. Esse
trabalhador foi despedido sem justa causa, recebeu sua indenização, mas se sentiu violado no
seu direito de liberdade política. Com efeito, ingressou com ação judicial. Havia uma grande
discussão sobre como ele faria prova de que aquela dispensa era discriminatória. Ocorre que o
preposto da empresa relatou o motivo da dispensa, realizando a prova por confissão. Esse pro-
cesso tramitou pelos órgãos judiciais trabalhistas e chegou ao STF. A Corte entendeu que o art.
7º, embora pendente de complementação por lei complementar, o núcleo do direito está prote-
gido e, portanto, a dispensa arbitrária é vedada, logo o empregador não poderia utilizar um motivo
juridicamente inválido para realizar aquela dispensa, aquela dispensa era nula de pleno direito.

Em primeiro lugar, temos esse debate sobre o artigo 7º. Uma parte dos autores dizia que
era necessária uma lei complementar, porque não temos um conceito de despedida arbitrária.
Todavia, de onde o Constituinte retirou esse conceito? A CLT tem um artigo que fala sobre isso,
o art. 165, que é um artigo que fala dos titulares de representação da CIPA:

Art. 165 - Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer
despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico,
econômico ou financeiro. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977).

O que é a despedida arbitrária para esse artigo? Aquela que não se fundar em motivo
técnico, disciplinar, econômico ou financeiro. É um conceito de justa causa? Não. Por quê? Des-
pedida arbitrária é uma, é toda aquela que não observar uma motivação técnica do empregador
(como não precisar mais de taquígrafa, por causa da gravação audiovisual). Motivo econômico
pode ser uma grande crise no setor, como houve no setor naval aqui no Rio de Janeiro. Motivo
de ordem financeira, um problema específico no fluxo de caixa da empresa. Vejam, tudo isso é
uma fundamentação válida para dispensa, muitas relacionadas ao empregador. Também pode
ser de natureza disciplinar, como, por exemplo, despedir alguém porque o empregado causou
um ato, ainda que não seja suficiente para uma justa, que compromete a relação de trabalho,
por exemplo, faltas reiteradas e não justificadas.

100
 A despedida arbitrária seria todas aquelas que não estão fundadas em um motivo espe-
cífico, mas, para isso, o empregador deveria ser obrigado a motivar e já vimos que prevaleceu o
entendimento pela ausência de motivação.

Importante, também, observar que o Brasil foi sendo instado em órgãos internacionais
diante de inúmeras violações a direitos. Nós tivemos, então, a Lei 9.029. O que diz a lei? Ela vai
estabelecer uma vedação contra despedidas arbitrárias. Se a dispensa se deu por motivo discri-
minatório, o empregado tem direito a reintegração ao emprego, porque a dispensa é nula. O
empregado, inclusive, tem direito a receber salários em dobro pelo período que ficou afastado.

O que são as práticas discriminatórias? Dispensa por motivo de sexo, de raça, de cor,
de estado civil, de situação familiar, de idade e tantas outras, pois o rol é exemplificativo. O
empregado escolhe se ele quer retornar ao emprego ou se quer receber essa indenização.

A partir desse conceito da lei 9.029, tivemos todo um desenvolvimento de uma doutrina
que vai classificar as dispensas em: abusivas ou torpes. Qual problema? Se o empregador não
consegue e não precisa motivar a dispensa, como a Justiça do Trabalho vai dizer que ela foi
discriminatória ou não? Então, entra o debate sobre a inversão do ônus da prova. Se há indício
de discriminação, competiria ao empregador fazer a prova de um motivo válido para essa dis-
pensa. É um debate presente, hoje, na jurisprudência e ainda não firmado uma posição majori-
tária.

Com isso, também por outro lado, a jurisprudência foi avançando para uma proteção
contra dispensas discriminatórios, o primeiro desse grande avanço foi a ocorrência de um con-
junto de estigmas relacionados a pessoas com HIV e dispensas no local de trabalho por estigma
e preconceito com pessoas doentes ou pessoas, que antes de desenvolver a AIDS, apenas por-
tavam o HIV. A jurisprudência, então, desenvolveu toda uma construção de que, pela boa-fé
objetiva, mas também pela vedação da dispensa abusiva, que essas dispensas eram nulas, pois
elas eram praticadas com preconceitos contra pessoas doentes e com preconceito de gênero,
inclusive homofobia.

Hoje, nós temos uma súmula (súmula 443, TST), que vai entender que o empregador
não pode dispensar por motivo abusivo ou torpe, além da lei 9.029, também nos casos em que
houver doenças que suscitem estigmas e preconceitos. Essas doenças são múltiplas.

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DO-

ENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012,
DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra

doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à
reintegração no emprego.

101
 Para não terminar essa parte da Constituição, pensando ainda em dispensa, porque se
ela não é fundamentada, ela é um espaço da violência do poder privado, diz Antonio Baylos, é o
ato no qual uma parte rompe a relação de emprego sem fundamentá-la.

7.4 Convenção 158 da OIT

Será que é assim em todo o mundo? Os direitos da cidadania não chegam até o local de
trabalho? O judiciário não tem controle sobre esses atos privados? O Brasil ratificou a convenção
158 da OIT, mas depois foi denunciada, fazendo com que hoje não esteja valendo, no Brasil, o
regime da convenção. Tenho que falar sobre isso para chegar na reforma trabalhista.

O que é a convenção 158 da OIT? Ela foi ratificada entre nós lá em 1995 e foi denunciada
por um decreto presidencial 2.100/96, esse decreto está sub judice no Supremo Tribunal Federal,
esse julgamento começou em 2009 e até hoje não terminou.

O processo ADI 1625, cuja maioria dos votos é no sentido da invalidade do decreto de
denúncia da Convenção.

Essa convenção foi promulgada em 1982 e regula a dispensa por iniciativa do emprega-
dor. Ela é aplicada em vários países, basicamente toda a Europa. Segundo a Convenção, não
haveria uma estabilidade plena do emprego, mas há a necessidade de fundamentação. Seria
um limite ao poder do empregador.

Ela – a convenção - diz quais são os casos em que a motivação não é válida. Esta
motivação não é válida quando:

a) a filiação a um sindicato ou a participação em atividades sindicais fora das horas de

trabalho ou, com o consentimento de empregador, durante as horas de trabalho;

b) ser candidato a representante dos trabalhadores ou atuar ou ter atuado nessa quali-
dade;

c) apresentar uma queixa ou participar de um procedimento estabelecido contra um em-

pregador por supostas violações de leis ou regulamentos, ou recorrer perante as autoridades
administrativas competentes;

d) a raça, a cor, o sexo, o estado civil, as responsabilidades familiares, a gravidez, a

religião, as opiniões políticas, a ascendência nacional ou a origem social;

e) a ausência do trabalho durante a licença-maternidade.

102
 Ao final, a Convenção estabeleceu o seguinte: quando o empregador for prever dispen-
sas por motivos econômicos, tecnológicos estruturais ou análogos, ele deveria fazer uma con-
sulta aos representantes interessados dos motivos dos términos, informando quantos trabalha-
dores serão atingidos e tentando buscar uma negociação prévia para evitar aquela dispensa.

A Convenção 158 trouxe um sistema de vedação a dispensa sem justa causa. O empre-
gador brasileiro, todavia, não está acostumado a fundamentar seus atos. Em um determinado
período, os empregadores começaram a demitir em massa os trabalhadores e o Poder Judiciário
os reintegravam com base na Convenção. Surgiu, então, questionamentos judiciais sobre a
norma, que chegou até o STF em duas ações: uma delas, promovida pela Confederação Nacio-
nal da Indústria e Comércio, sustentava que ela era inconstitucional, pois naquela época – dé-
cada de 90 – o Supremo entendia que a incorporação de tratados internacionais, mesmo de
direitos humanos, ingressava como legislação ordinária.

O primeiro fundamento da inconstitucionalidade era que a CF estabelecia que a regula-

mentação deveria se dar por lei complementar. Segundo, porque no máximo se ela fosse lei
ordinária, deveria ser interpretada como não exigindo uma fundamentação, mas entendendo que
a indenização do FGTS já seria suficiente.

O Celso de Mello deu uma liminar nesse sentido e no bojo da discussão, antes que fosse
julgado o mérito, o Presidente Fernando Henrique denunciou a Convenção, mesmo a OIT esta-
belecendo que uma Convenção só pode ser denunciada 10 anos depois, justamente com intuito
de mudar a consciência coletiva, a cultura.

Hoje, portanto, não temos a Convenção produzindo seus efeitos.

7.5 Sobre as dispensas coletivas

Passam-se muitos anos e nós temos uma nova crise econômica em 2009. Um conjunto
de dispensas coletivas. Tivemos o fechamento da VARIG. Dispensa coletiva da EMBRAER. O
sindicato vai à JT com um dissídio coletivo e diz o seguinte: a dispensa individual é diferente da
dispensa coletiva, porque são fenômenos socialmente distintos.

O que o Tribunal acolheu? Acolheu essa tese, que se não há a regulamentação da Cons-
tituição e se existe uma lacuna no tratamento do que é dispensa coletiva, incide o artigo 8º, nisso
eu vou para o direito comparado e o direito comparado disciplina o que é dispensa coletiva.

O Tribunal disse, então, que fora nula a dispensa, porque não se tentou negociar. Se-
guindo os países, enquanto pendente de regulamentação, a dispensa deveria ser precedida de
uma negociação coletiva prévia, sem ela, a dispensa seria nula. Esse caso está no STF ainda.

O que vem a reforma e faz? Nesse período todo, várias reestruturações foram mediadas
por uma negociação coletiva. A jurisprudência é grande, ela deu uma proteção. Se a empresa

103
pretende fazer uma reestruturação e pretende fazer uma dispensa coletiva, ela chama o sindicato
e estabelece uma negociação, o que pode advir dessa negociação, um PDV – Plano de Demis-
são Voluntária – por exemplo.

A reforma trabalhista alterou o art. 477-A, criou-se a regulamentação, pela primeira vez,
do conceito da dispensa coletiva, mas para dizer que é igual a dispensa individual. Ou seja, a
regulamentação veio para desdizer tudo aquilo que a jurisprudência havia construído.

Art. 477-A. As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se

para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou
de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação.
(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017).

7.6 Limites à dispensa

Nós trabalhamos o conceito constitucional de proteção contra a dispensa arbitrária ou

sem justa causa, e apontamos que não obstante o conjunto de discussões teóricas que limitam
a compreensão de que o dispositivo tenha eficácia contida, a maioria da doutrina e a da
jurisprudência pacificou o entendimento de que o Art. 7º da CRFB/88 tem eficácia limitada.
Portanto, permanece no Brasil, mesmo após a Constituição de 1988, pendente de
regulamentação a questão da dispensa arbitrária e permitindo, consequentemente, um amplo
sistema de dispensa sem justa causa.

Com isso, diante da revogação da denúncia da Convenção 158 da OIT, os empregadores

não precisam explicar os motivos da extinção do contrato de trabalho, que corresponde a uma
absoluta flexibilidade do direito brasileiro em relação à dispensa, ainda mais comparando-se a
outros países, sobretudo com os países europeus. Há, portanto, uma dificuldade de controle dos
motivos pelos quais a dispensa foi realizada, dificultando, sobremaneira, a tutela constitucional
e a proteção contra os atos discriminatório, abusivos ou torpes – muito embora tenhamos uma
legislação específica e uma jurisprudência que avance no sentido de estabelecer algumas
presunções de discriminação e abusividades no mercado de trabalho. De toda sorte, a maioria
da doutrina permanece imune, porque embora a dispensa represente, como diz o professor
Nelson Mannrich (USP), uma “ditadura contratual”, a maioria da doutrina continua afirmando
que a dispensa é um ato potestativo do empregador.

Também avançamos para compreender que quando a dispensa ocorre sem justa causa,
a maioria da doutrina entende que a indenização decorrente dessa dispensa se refira a uma
indenização que está fixada no art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Portanto, essa indenização se refere a uma norma de transição, isto é, um direito mínimo até
que se regulamentem os direitos constitucionais relacionados à dispensa motivada. Estabelece-
se para a indenização sem justa causa o correspondente a 40% do depósito do FTGS relativo

104
ao tempo de serviço. Mas o art. 10 também especifica outras garantias relacionadas às
chamadas estabilidades provisórias.

Os limites à dispensa no Brasil, ou seja, os limites aos quais os particulares em geral

estão submetidos nos dois âmbitos de atuação: (1) nas garantias de emprego, isto é, aquilo que
irá tornar a dispensa no mínimo duvidosa; (2) as garantias específicas da estabilidade, tanto das
chamadas “estabilidades absolutas” quando das “estabilidades relativas”.

7.6.1 Estabilidades absolutas e relativas

É interessante situar que essa distinção de entre estabilidade absoluta e relativa é

polêmica a doutrina. Boa parte entende que a estabilidade absoluta é aquela que veda a extinção
do contrato do trabalho pelo empregador. Para essa parte da doutrina, somente por sentença
judicial poderá haver essa extinção. Desta forma, as estabilidades absolutas se contrapunham
às estabilidades relativas no sentido de que o direito do empregador de extinguir o contrato de
trabalho só permanece relativamente, ou seja, ele pode extinguir o contrato nas condições
previstas em lei, no caso, ocorrendo uma justa causa que seja capaz de afastar a garantia da
estabilidade. Essa é a distinção clássica.

Essa distinção clássica se estabeleceu muito por força dos antigos “estágios decenais”
e pelos nos casos de faltas graves em que há a perda da presunção de estabilidade no contrato
de trabalho, situações em que a extinção do contrato deve ser declarada pelo judiciário, após
instauração do inquérito de apuração de faltas graves. Ou seja, o trabalhador só poderá ver
suspenso seus direitos, inclusive os sindicais, por meio de inquérito no qual o judiciário apurará
a existência de faltas de gravas para então declarar o contrato de trabalho extinto. Isso é o que
se convencionou chamar de estabilidade absoluta. Em contraponto, a estabilidade relativa existe
na hipótese em que embora o empregado tenha uma garantia, ainda que estabelecida por acordo
verbal, o empregador pode, ele detectando a ocorrência de justa causa, aplicar a sansão – a
extinção do contrato de trabalho por justa causa.

A crítica mais contemporânea entre os doutrinadores tem preferido estabelecer uma

diferenciação entre estabilidades absolutas e provisórias. Essa nova classificação decorre
principalmente do fim das estabilidades decenais no Brasil. Para essa nova corrente doutrinária,
a estabilidade absoluta é aquela que o empregado adquire e permanece; já a provisória é
limitada temporalmente, isto é, o empregado é estável durante e tão somente em decorrência de
uma condição, sendo essa condição temporária. Isso permite dizer que terá momentos em que
o empregado estará protegido pela estabilidade e em outros momentos não estará.

Um exemplo muito interessante dessa estabilidade provisória é o estudo recente da FGV

que mostra o índice de rotatividade das mulheres no mercado de trabalho. Esse estudo mostrou
que as mulheres costumam permanecer estáveis geralmente até dois anos após voltarem da

105
licença maternidade. Uma característica que se tornou muito típica no mercado de trabalho
brasileiro após a inclusão do inciso II, alínea b do art. 10 dos ADCT (CRFB/88) que veda a
dispensa da mulher em licença-maternidade (período de 120 dias).

7.6.2 Demais hipóteses de limitação ao poder de despedimento do empregador

Vejamos agora quais são as outras hipóteses em que o sistema brasileiro limita o direito
potestativo de despedimento pelo empregador. Primeiramente, para que o empregador possa
despedir o empregado é necessário que ele esteja no poder empregatício. Vale lembrar que
os poderes do empregador também cessam, também paralisam. O poder do empregador não é
infinito. O empregador não pode, por exemplo, exercer seu poder durante as férias ou pelo tempo
em que o contrato de trabalho está suspenso.

Então, quais são as conseqüências do despedimento do empregador quando o

empregado está com o contrato de trabalho suspenso? Há uma discussão na doutrina que coloca
essa atitude como “ilícita” ou “abusiva”. Se o empregado está exercendo o direito de greve, por
exemplo, não poderá ser demitido durante a greve. Agora, se o empregado está doente e o
empregador alega que esse empregado praticou a justa causa, a doutrina e jurisprudência se
dividem. Alguns vão dizer que é a única exceção em que o empregado pode ser despedido.
Outros vão dizer que o período de doença imuniza justa causa pelo tempo em que o trabalhador
estiver afastado, podendo ser despedido ao término do afastamento.

Há ainda um segundo limite ao direito potestativo de dispensa pelo empregador, aquilo

que a doutrina chamará de “despedidas ou dispensas obstativas”. Essa dispensa é aquela
realizada às vésperas da aquisição da estabilidade do empregado, por isso obstativa – ou seja,
aquela que visa impedir ou obstar a estabilidade do empregado. Esse conceito surge a partir do
momento em que se observou, numa prática usual, a rotatividade de trabalhadores quando na
época em que completavam 9 (nove) anos de trabalho. Hoje a dispensa obstativa pelo período
decenal praticamente não existe mais, porém ainda há alguns casos de dispensam que visam,
do mesmo modo, impedir a aquisição de direitos de origem contratual e convencional. Isso
porque as estabilidades podem decorrer de três fontes normativas.

Quais são as fontes normativas da estabilidade?

A lei, sem sentido stricto-sensu e lato-sensu; as convenções coletivas de trabalho

e sentenças normativas; e o contrato (bem como as normas internas de uma empresa, que
visam assegurar alguma condição de estabilidade para o trabalhador).

Sabendo-se que as estabilidades da primeira fonte são claramente aquelas que

derivam das leis, gerais e específicas, vejamos, então, alguns exemplos de estabilidade
convencional, isto é, derivadas de convenções coletivas, acordos ou sentenças normativas.

106
 Um empregado que é pago por um período posterior ao nascimento de seu filho terá
uma garantia de estabilidade por convenção coletiva, justamente para se garantir uma garantia
de estabilidade econômica daquele novo núcleo familiar que surge. Outro exemplo de
estabilidade bastante comum, e que não está apenas garantida por fonte de convenções
coletivas, é aquela que se adquire pré-aposentadoria – são aqueles 24 meses antes da
aposentadoria, para o empregado que permanecer pelo menos 20 anos na empresa.

Logo, vemos que qualquer despedida obstativa originada por uma violação a qualquer
das fontes normativas da estabilidade pode configurar uma dispensa obstativa ilícita.

Um terceiro limite ao direito potestativo de dispensa pelo empregador diz respeito a

ausência de formalidades. Isso porque a CLT e a legislação previdenciária estabelecem um
conjunto de formalidades para a dispensa. A primeira delas diz respeito à realização de um
exame médico. Se ao entrar na empresa o empregado realiza um exame médico admissional,
ao ser despedido deverá realizar, por conseguinte, um exame médico demissional. Frisa-se que
durante o curso do contrato de trabalho o empregado deve realizar exames médicos periódicos,
embora nem sempre isso ocorra. Mas a regra para a manutenção da saúde e segurança do
trabalho, prevista no Art. 168, incisos I, II e III da CLT, é que sejam realizadas essas avaliações
médicas na admissão, na demissão e periodicamente.

Eis aqui uma discussão sobre se a ausência do exame demissional levaria à nulidade
da dispensa do empregado doente, por exemplo. A maioria da jurisprudência tem adotado o
entendimento de relativizar essa exigência, justificando que embora os exames sejam uma
exigência, ainda assim não seriam suficientes para levar a nulidade. Mas de modo distinto,
quando se trata de trabalhador reabilitado profissionalmente, ou de trabalhador com deficiência
– sobretudo após a incorporação da Convenção de Nova Iorque, que trata da inclusão de
pessoas com deficiência, com status de emenda constitucional – o direito do trabalho tem regras
específicas para a inclusão (garantia) e a vedação à dispensa ilícita nestes casos. As regras
utilizadas no direito do trabalho importam o disposto nos art. 93 e 118 da Lei 8.212/91 (da
Previdência Social).

Art. 93 – A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de
2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou
pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I – até 200 empregados ........... 2%

II – de 201 a 500 ...................... 3%

III – de 501 a 1.000 ................... 4%

IV – de 1.001 em diante ............... 5%

Art. 118 – O segurado que sofreu acidente de trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo

107
de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do
auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

O primeiro deles, o art. 93, versa exatamente sobre as pessoas reabilitadas e com
deficiência. Mas qual a diferença entre uma e outra? A pessoa reabilitada é aquela que, por força
de um fato que ocorreu na sua vida durante o curso do contrato de trabalho, foi afastada pelo
INSS e adquiriu um auxílio-doença. Todavia, no gozo do auxílio-doença diagnosticou-se que essa
pessoa adquiriu uma incapacidade parcial e permanente. Ou seja, esse trabalhador pode
trabalhar, porém não nas funções habituais.

Então, em vez de aposentar esse trabalhador, ele passa a receber um pecúnio chamado
“auxílio-acidente”, que é de natureza permanente e corresponde a 50% do valor do benefício.
Nestes casos, o INSS assume o processo de reabilitação com o trabalhador. Ou seja, o INSS vai
até a empresa e traça orientações para que esse trabalhador seja reaproveitado dentro das
condições que lhes são cabíveis. Vejamos então o que diz o parágrafo 1º do Art. 93 da Lei
8.213/91:

Art. 93 [...]

§1º A dispensa de pessoa com deficiência ou de beneficiário reabilitado da Previdência

Social ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias e a dispensa
imotivada em contrato por prazo indeterminado somente poderão ocorrer após a contratação
de outro trabalhador com deficiência ou beneficiário reabilitado da Previdência Social. (Redação
dada pela Lei 13. 146 de 2015).

Então a primeira pergunta que se coloca é: qual a natureza dessa garantia? Veja, há
uma extinção em contrato por prazo determinado e outra em contrato por prazo indeterminado.
No contrato com prazo determinado temos uma garantia de limitação prévia. Já no contrato
indeterminado, temos três posicionamentos da jurisprudência: (a) a infração ao §1º do Art. 93 é
uma infração meramente administrativa, portanto, apenas passível de multa a ser aplicada pelos
agentes públicos (posição minoritária); (b) há uma garantia de emprego, isto é, a empresa pode
decidir pela dispensa de pessoa com deficiência desde que prove (ônus da prova) que contratou
outra pessoa para a vaga, nas condições do que prevê o §1º do Art. 93 (posição majoritária); (c)
o §1º do Art. 93 configura, de fato, uma estabilidade indireta no sentido de que a pessoa com
deficiência ou reabilitada não pode ser despedida imotivadamente, observando-se as proporções
previstas no artigo referido (há um acórdão da Ministra Rosa Weber, ainda no TST, defendendo
essa posição; porém, essa interpretação ainda não é majoritária).

7.7 Estabilidades legalmente previstas

108
7.7.1 A garantia do cipeiro

O empregado que integra a Comissão Interna de Prevenção de Acidentes de Trabalho

(CIPA). No art. 162 e seguintes, do Capítulo V – Da Segurança e Medicina do Trabalho da CLT
estabelece que as empresas devem ter um conjunto de órgãos internos de prevenção de
acidentes. A CIPA está especificada no art. 163, sendo definida como obrigatória
proporcionalmente ao número de empregados no estabelecimento e também proporcionalmente
aos riscos da atividade. A CIPA é composta por representantes dos empregadores e por
representantes eleitos pelos trabalhadores para o mandato de 1 (hum) ano, que permite a
recondução de mais 1 (hum) ano e que, quando no curso desse mandato, não podem sofrer
despedida arbitrária (Art. 165 da CLT). Portanto, para que empregador dispense um titular de
representação da CIPA deverá assumir o ônus da prova sobre a existência de motivação para
tal (Art. 165, § único da CLT).

Despedida arbitrária é aquela que não seja fundada em motivo disciplinar, técnico,
econômico ou financeiro.

Mas há ainda algumas discussões sobre a CIPA, por exemplo:

- Todos os cipeiros têm estabilidade? Não! Só têm estabilidade os cipeiros que são
eleitos pelos trabalhadores. Os cipeiros que são representantes patronais são meros cargos de
confiança.

- Os suplentes dos cargos eletivos também têm estabilidade? Sim! O fundamento legal
é o Art. 10 dos ADCT, que ao falar das estabilidades provisórios dos membros eletivos da CIPA
estendeu o entendimento também aos suplentes. Há também as súmulas 676 do STF e a 339
do TST que ratificam essa questão.

- Havendo a extinção do estabelecimento, permanece a estabilidade? Não. Pois a

estabilidade do cipeiro não é absoluta; ela é relativa ao estabelecimento do trabalho.
Exemplo: é formada uma CIPA para acompanhar uma obra de 1 (hum) ano de uma empreiteira.
Acabando a obra, e o curso do mandato, extingue-se a estabilidade de quem estava na função
de cipeiro. Ou seja, a garantia é do mandato e não pessoal do trabalhador lotado naquela função.

- Como ficam a questão dos terceirizados? Eles também são “cobertos” pela CIPA? Se
sim, será a CIPA da empresa fim ou da empresa que terceiriza? É um dilema. Mas o
entendimento ainda não pacificado, porém tendencialmente dominante, é que a CIPA será aquela
relativa ao número de empregados no estabelecimento do trabalho. Portanto, para que se
englobe os tercerizados, ainda que de maneira relativa, deve-se observar a regulamentação
específica para a composição da CIPA naquela atividade, a ser definida pelo Ministério do
Trabalho (Art. 163, § único).

109
7.7.2 Estabilidade do ciclo gravídico, ou da empregada gestante

A gestante, desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto, tem
estabilidade provisória, vide Art. 10, II, “b” dos ADCTs, conforme redação dada pela Lei
Complementar nº 146/2014. Vejamos, então, algumas discussões a esse respeito:

- É da concepção ou da confirmação da gravidez? A jurisprudência já pacificou que é da

concepção. Ainda que a empregada não saiba que está grávida, ela já está protegida. Ou seja,
se ela for despedida e depois vir a se confirmar que ela já estava grávida no momento da
dispensa, ela tem a garantia da estabilidade até 5 meses após o parto, pelo menos.

- Essa estabilidade é absoluta ou relativa? Embora os clássicos do direito do trabalho

sejam mais conservadores, no sentido de afirmarem que a estabilidade da gestante durante a
licença é absoluta, a maioria da jurisprudência relativiza essa estabilidade no período de
“suspensão” do contrato de trabalho pela licença maternidade. Há estudos que, inclusive,
demonstram certa proeminência de pré-conceitos de gênero na construção dessa jurisprudência
que justifica a relativização da estabilidade no período de licença maternal pela idéia de que “a
mulher engravida para manter o emprego”. Uma construção bastante discriminatória, ainda hoje.

- A garantia de estabilidade é da mulher ou da criança? A maior parte dos doutrinadores

dirá que a garantia é da família. O objetivo seria, então, proteger a família. Porém, há de se
discutir algumas conseqüências que decorrem dessa leitura: (i) a conseqüente desproteção da
mulher quando ela perde o bebê (no parto ou por aborto); (ii) ainda que se justifique a
manutenção da família, na prática a garantia se atrela à criança, pois quando a mulher não requer
a readaptação ao trabalho, dentro do período estrito da lei (os 5 meses), muitos juízes passam
entender por configurado o “abuso do direito de ação”.

Ressalte-se que a Teoria do abuso do direito de ação já foi superada na maioria dos
ramos do direito, até mesmo porque sua lógica fere a garantia constitucional do direito de ação
de até 2 anos após a extinção do contrato de trabalho. Entretanto, no Direito do Trabalho não é
raro vermos sentenças baseadas na premissa do abuso do direito de ação, ainda que o TST
rechace tal argumento hoje em dia. Para o TST, a trabalhadora que não pleiteou seus direitos ao
tempo regular deve ter sua estabilidade limitada; ou seja, não considera passível de ser
reintegrada quando ela busca a reparação judicial após o término da sua estabilidade. Ou seja,
ela não tem o direito de retornar, porém pode ser indenizada pelo período.

A meu ver (professora Sayonara), esse entendimento é um tanto incompatível com a

Convenção 103 da OIT, já que o texto dessa convenção assegura ser ilegal a despedida durante
o período de licença e admite a reintegração da trabalhadora mesmo após esse período. Ainda
nessa questão da estabilidade da mulher em face da manutenção da família, é importante
lembrar que durante um bom tempo tínhamos duas discussões que foram pacificadas por
mudanças legislativas mais favoráveis às trabalhadoras. A primeira delas decorre do direito à
estabilidade quando ocorre o falecimento no parte. A Lei Complementar nº 146/2014 diz que o

110
direito prescrito na alínea “b” do inciso II do Art. 10 dos ADTCs, nos casos em que ocorrer o
falecimento da genitora, será assegurado a quem detiver a guarda de seu(s) filho(s).

Outra mudança bastante importante diz respeito à garantia da estabilidade quando

houver contratos de prazo determinado. O Art. 391-A da CLT diz que “a confirmação do estado
de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo de aviso prévio
trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na
alínea “b” do inciso II do Art. 10 dos ADTCs” (Redação dada pela Lei nº 12.812/2013). E, ainda
dispõe o parágrafo único do referido artigo: “O disposto no caput deste artigo aplica-se ao
empregado adotante ao qual tenha sido concedida guarda provisória para fins de adoção”
(Incluído pela Lei nº 13.509/2017). Frise-se que essas mudanças mais favoráveis vieram no bojo
do Estatuto da Criança e do Adolescente (1990).

7.7.3 Estabilidade do acidentado

O Art. 118 da Lei 8.213/91 estabelece uma estabilidade para o empregado que foi
acometido de um acidente de trabalho. Esse artigo assegura a manutenção do contrato de
trabalho após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente se o empregado
teve uma redução permanente de suas atividades, ou seja, ainda que não seja reabilitado, ainda
que a doença tenha cessado completamente ou ainda que esteja com a capacidade laborativa
integral, ele terá estabilidade. Essa estabilidade decorre de uma necessária preservação contra
os estigmas e preconceitos que o empregado poderá sofrer em função do acometimento; contra
as imputações de da gestão negligente e para assegurar ao empregado uma condição de plena
reintegração ao mercado de trabalho.

Após a cessação do auxílio-doença, isto é, após os 15 dias cobertos pela empresa + os

dias dados pelo INSS, se o empregado retorna à empresa lhe será assegurado o auxílio-doença
acidentário.

O acidente de trabalho está disciplinado no Art. 20 da Lei. 8.213/91:

Art. 20 – Consideram-se acidente de trabalho, nos termos do artigo anterior, as

seguintes entidades mórbidas:

I – doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício

do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo
Ministério do Trabalho e da Previdência Social;

II – doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de

condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente,
constante da realçai mencionada no inciso I.

111
 E ainda no artigo seguinte:

Art. 21 – Equiparam-se também ao acidente de trabalho, para efeitos dessa Lei:

I a IV [...]

Então, aqui vemos comparados, para fins previdenciários, outras doenças que vão
além das adquiridas no trabalho. Um exemplo é o acidente que ocorre in itinere, que é
equiparado, para fins previdenciários, ao acidente de trabalho.

A pertinência do rol das doenças consideradas como acidente de trabalho se

relaciona, também, a data do seu acometimento – fator que será crucial para a fixação da
duração do benefício a ele estabelecido. O Art. 23 da Lei 8.213/91 abordará isso.

A respeito da garantia de estabilidade após o auxílio doença e acidentário, temos

algumas discussões.

- É constitucional estabelecer uma garantia de emprego por lei ordinária? O STF

entendeu que é constitucional; questão já pacificada. Aqui há um interesse constitucional maior,
que é a proteção do trabalhador.

- E se o empregador foi acometido por doença profissional que não foi reconhecida pelo
INSS, portanto, ensejou um auxílio-doença comum e não o auxílio-doença acidentário, como diz
a lei? Ele terá ou não estabilidade? A jurisprudência vai entender que terá estabilidade se ficar
demonstrado o nexo (a relação) entre o trabalho e a doença. Por exemplo, quando se tratar de
acidente típico, será mais fácil identificar o nexo com o trabalho e o dia do acometimento. Mas
quando se tratar de doenças decorrentes de situações incidentais no ambiente de trabalho
fica mais difícil estabelecer o nexo entre a função e o acidente. É como na hipótese de um carteiro
que, de tanto ser assaltado ao entregar encomendas num determinado bairro, adquire uma
síndrome do pânico. Neste caso, é mais difícil (embora não impossível) estabelecer uma
causalidade direta entre as situações incidentais do ambiente de trabalho e o acometimento da
doença em si. Depois de anos, a legislação previdenciária estabeleceu o nexo técnico
criminológico, que foi um grande avanço de proteção das condições de trabalho, porque
estabeleceu uma presunção no acometimento de doenças pelo exercício de determinadas
funções. Um exemplo é o alcoolismo, que é presumido como doença emocional decorrente de
uma série de atividades estressantes, como motorista de ônibus, plantonistas, etc.

- Hoje temos duas súmulas importantes para essas discussões do auxílio-doença

acidentário: a súmula 371 e a 378 do TST. Essas súmulas dizem que a estabilidade deve ser
presumida a partir do afastamento pelo auxílio-acidentário. Mas se a empresa demitir o
trabalhador antes do dia do afastamento? O trabalhador perde a estabilidade?

Não, não perde, porque os pressupostos para a aquisição da estabilidade é a fruição do

auxílio-acidentário, salvo se constatada após a despedida doença profissional que guarde

112
relação de causalidade com a execução do contrato de trabalho. Deste modo, o empregado
submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza de garantia provisória do
emprego. Portanto, não é o fato de o trabalhador ter contrato por prazo determinado que perderá
a estabilidade; e mesmo não tendo recebido os benefícios previdenciários correlatos, se
constatada a doença profissional decorrente da função, então terá estabilidade.

7.7.4 Estabilidades e garantias de emprego em relação ao empregado público

Uma questão que é fundamental analisar a respeito do empregado que exerce atividade
laboral na administração pública direta ou indireta fundacional e nas empresas públicas de soci-
edade de economia mista é se há um tratamento jurídico específico a este, ao se comparar com
o trabalhador do setor privado quanto a sua estabilidade.

Os empregados detentores de cargos públicos regulados pelo Art.39 da CF/88 possuem

garantia de estabilidade, além da sua pós-efetivação no cargo público após a aprovação do es-
tágio probatório.

Além desses trabalhadores há outra situação, que se refere aos trabalhadores que até a
CF/88 ingressaram no regime do cargo público, da função pública através de um emprego pú-
blico e que ainda não haviam sido transformados em regime jurídico único. Sendo essa uma das
grandes discussões no processo da constituinte sobre a atribuição ou não de uma estabilidade
a esses trabalhadores, principalmente aqueles que anos anteriores a CF/88 haviam sido admiti-
dos no serviço público sem concurso público.

O Art.19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) traz a informação

a respeito dos servidores públicos que na data de promulgação da CF/88 que estivessem no
emprego público, embora sem aprovação de concurso público teriam estabilidade, ou seja, são
considerados estáveis no serviço público embora não admitidos por concurso público, desde que
admitidos cinco anos antes da CF.

Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data
da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido
admitidos na forma regulada no art. 37 da Constituição, são considerados estáveis no serviço
público.

§ 1º O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título
quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos
de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de
serviço não será computado para os fins do caput deste artigo, exceto se se tratar de servidor.

113
 § 3º O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos
da lei.

Exceção: O disposto nesse artigo não se aplica aos professores de nível superior das
universidades públicas, que no processo constituinte recusaram claramente essa “beneficie”, já
que acreditavam na necessidade de concurso público para o ingresso em seus cargos.

Com isso todos, exceto os cargos em comissão, todos os servidores estáveis contrata-
dos antes de cinco anos da promulgação da CF/88, ou seja, 5 de outubro de 1993 são estáveis.
Por outro lado, há estabilidades relacionadas aos demais empregados públicos, mas aqueles
regidos pelo Art.41 da CF/88 que foram admitidos por concurso público.

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para
cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

Referente à proteção da relação de emprego dos empregados públicos das entidades

indiretas, que são a sociedade de economia mista e empresas públicas, há uma situação parti-
cular de acordo com o Art. 73 da CF/88, que traz que o regime trabalhista e tributável dessas
empresas é idênticas às demais empresas privadas, estando este conteúdo relacionado à nuli-
dade de contratação desses trabalhadores sem o prévio concurso público e a impossibilidade
segundo a jurisprudência majoritária de declaração do vínculo de emprego.

E para a dispensa dos trabalhadores que atuam em entidades públicas indiretas ocorre
que, se esses trabalhadores são admitidos nesse emprego por concurso público, o questiona-
mento que se faz é que para a sua dispensa se exige algum processo específico, podendo ser
despedidos sem justa causa segundo a interpretação majoritária da Constituição como os de-
mais trabalhadores das empresas privadas.

Esse questionamento está relacionado à discussão da necessidade ou não de funda-

mentação/motivação para a dispensa do empregado público. Sendo essa questão objeto de
muita controvérsia na jurisprudência, o TST havia fixado uma tese majoritária de que não haveria
necessidade dessa fundamentação, assim como estabeleceu a súmula 390 do TST, que esta-
belece que esse empregado não tem a estabilidade do Art. 41 da CLT, porque essa estabilidade
do determinado artigo é exclusivamente para aqueles da administração direta autárquica e fun-
dacional, sendo esses funcionários públicos e de economia mista.

Súmula 390/TST - 20/04/2005. Servidor público. Estabilidade. Celetista. Administração

direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa pública e sociedade
de economia mista. Inaplicável. CF/88, art. 41.

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é be-

neficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/88.

114
 II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que
admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no
art. 41 da CF/1988.

Posteriormente o STF entendeu de modo diverso um caso específico que o próprio TST
havia especificado em sua jurisprudência majoritária, no que diz respeito à necessidade de mo-
tivação. A Orientação Jurisprudencial 247 do TST afirmava que embora a despedida de empre-
gados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo quando admitidos por
concurso público independiam de ato motivado por dispensa, afirmando também em seu item 2
que os casos da empresa de correios e telégrafos teriam uma situação diferenciada por força da
equiparação que o STF deu aos correios, entendendo como atividades monopolistas, embora
com uma organização de administração jurídica direta com privilégios da fazenda pública, se tem
privilégios de fazenda pública se reconhece os direitos e os deveres dessa fazenda pública com
relação aos seus funcionários.

Aos empregados dos Correios, carteiros e telégrafos entendeu-se que a validação do

ato de dispensa estaria condicionada para os aprovados em concurso público a uma motivação.
Se for necessário para a admissão é necessário se preservar também o rol dos aprovados, evitar
formas indiretas de nepotismo, evitar a dispensa imotivada de alguém para a acessão da lista e
contratação de pessoas classificadas abaixo daquela lista e a própria motivação também para
que esses trabalhadores possam eventualmente inclusive afastar os termos dessa motivação.

Várias empresas públicas já estabeleciam em seu regulamento pessoal essa necessi-

dade de motivação, ou seja, a necessidade de um processo administrativo para a dispensa dos
seus empregados, que demonstre efetivação o cometimento de alguma falta, sendo uma moti-
vação grave suficiente para a dispensa mais que não se equivale a uma justa causa.

7.7.5 Estabilidade em uma sociedade cooperativa de trabalhadores

As sociedades cooperativas possuem um acento constitucional e são entidades que po-

dem ser criadas para diversas finalidades. Existe legislação própria para as cooperativas prevista
na Lei 5.764/71, que possibilita criação de cooperativas formadas por trabalhadores de uma
mesma empresa que buscam modalidades de obtenção de benefícios, criação de causas pró-
prias ou obtenção de crédito para os seus trabalhadores, são as chamadas cooperativas de tra-
balhadores que se reúnem em benefício próprio e que, portanto, atuam coletivamente na defesa
de interesses discutidos. Como exemplos, temos a cooperativa de aquisição de casa própria,
cooperativa para concessão de créditos diferenciados.

A legislação própria assegura que os diretores eleitos para a administração da coopera-

tiva tenham estabilidade de emprego e que não possam ser despedidos durante o mandato ou
até um ano após o mandato.

115
 Art. 55 da Lei 5.764/71. Os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de
sociedades cooperativas pelos mesmos criadas, gozarão das garantias asseguradas aos diri-
gentes sindicais pelo artigo 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.

7.7.6 Estabilidade dos dirigentes sindicais

Por outro lado, existe um conjunto de regras que visam assegurar a proteção dos repre-
sentantes eleitos, ou seja, trabalhadores que são investidos de uma função de representação da
sua categoria, havendo três grandes modalidades de representação:

O dirigente sindical é aquele empregado que é eleito para o exercício de uma função
no sindicato de sua categoria profissional e que, portanto, tem por força desta eleição a atribuição
de defesa de interesses da categoria assim sendo, empreende medidas de pressão, organiza
trabalhadores, emprega greves, empreende medidas de conflito, faz a resistência contra o abuso
patronal e deve ser extremamente protegido devido aos elementos citados.

Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

VIII - e vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura

a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após
o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

Ainda que seja um dirigente sindical, desde o momento da inscrição do seu cargo,
mesmo que não seja eleito este terá estabilidade no período eleitoral, sendo assegurada essa
estabilidade porque é vedada a dispensa do empregado.

No artigo em questão ocorreu uma constitucionalização desta garantia, que estava pre-
vista antes e permanece prevista no Art. 543 da CLT.

Art. 543 da CLT. O empregado eleito para cargo de administração sindical eu represen-
tação profissional não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para
lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho de suas atribuições sindicais.

Este artigo para além do direito sindical trata a respeito da associação profissional, por-
que antes da Constituição para a criação de um sindicato era necessário realizar uma associação
profissional prévia. O artigo se refere também quando o empregado perde o mandato quando
houver transferência e, portanto, perde a estabilidade se for transferido para outro local diferente
da sua base porque o sindicato representa um determinado município.

Por exemplo, se um trabalhador é eleito dirigente sindical no Município do Rio de Janeiro

e é transferido para Campos exercendo suas atividades profissionais nesta localidade, perderá
o mandato e esta estabilidade.

116
 A jurisprudência entende que o trabalhador em questão está relacionado a sua repre-
sentação, a garantia não é apenas pessoal é garantia da representação.

Art. 543. [...]

§ 1°. O empregado perderá o mandato se a transferência for por ele solicitada ou volun-
tariamente aceita.

O Art. 543 da CLT traz ainda que a entidade sindical deve comunicar por escrito a em-
pregadora o registro da candidatura e a eleição para efeitos da aquisição de estabilidade, até
24hrs após a inscrição e a candidatura.

Art. 543. [...]

§ 5°. Para os fins deste artigo, a entidade sindical comunicará por escrito á empresa,
dentro de 24 (vinte e quatro) horas, o dia e a hora do registro de candidatura do seu empregado
e, em igual prazo, sua eleição e posse, fornecendo, outrossim, a este, comprovante no mesmo
sentido. O Ministério do Trabalho e Previdência Social fará no mesmo prazo a comunicação no
caso da designação referida no final do parágrafo 4°.

Surgiu uma espécie de polêmica na jurisprudência relacionada se esta comunicação é

da substancia do ato ou é uma formalidade, ou seja, se não houver uma comunicação perde a
estabilidade ou é uma mera questão probatória. Entendeu a jurisprudência majoritária que não é
da substância do ato e sim da formalidade, sendo assim tendo a prova inequívoca de que era
pública a posição do empregado como candidato, como dirigente sindical o erro na comunicação
do sindicato a empresa também tira a própria estabilidade conforme entendimento pacificado
pela jurisprudência.

A Súmula 369 TST irá discutir se há alguma limitação nesta estabilidade, se caracteri-
zando como uma súmula bastante restritiva. E no entendimento da professora esta súmula am-
plia as condições para o exercício do direito e reduz o universo de proteção de garantia de forma
paradoxal, embora tenha acontecido uma constitucionalização. A crítica realizada é como se o
fato dessa estabilidade versa na CLT e ter sido escrita no texto constitucional não fizesse dife-
rença, pelo contrário esta continua sendo lida a luz da CLT.

Súmula 369 do TST. DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA

I - É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a

comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo
previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra
na vigência do contrato de trabalho.

II - O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada,
assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual
número de suplentes.

117
 III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabili-
dade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual
foi eleito dirigente.

IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato,

não há razão para subsistir a estabilidade.

V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o perí-

odo de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável
a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Temas levados ao TST e que resultaram nesta súmula 369:

- Primeiro ponto: Até a Constituição de 1988 o sistema sindical brasileiro era completa-
mente controlado pelo Estado, não existia nada de movimento sindical popular, ou seja, possibi-
lidade de reação dos sindicatos sem interferência do Estado. Os sindicatos nasciam do Estado,
devido à representação jurídica apenas podendo se admitida pelo Estado, podendo ser ainda
extinto pelo Estado e até mesmo era permitido intervenções nas diretorias dos sindicatos.

Todos os sindicatos do Brasil tinham um estatuto padrão, não podendo estabelecer ou-
tras normas de funcionamento interno devido esse estatuto ser aprovado por uma Instrução Nor-
mativa do Ministério do Trabalho e Emprego, que diziam que as direções dos sindicatos seriam
compostas por 7 trabalhadores titulares, 7 suplentes, 3 representantes para o conselho de re-
presentantes, 3 representantes para as federações e 3 integrantes que serão suplentes de um
conselho fiscal.

Não havia dúvida de quem eram os estáveis, dirigente sindical investido. Depois da
Constituição essa regra relacionada à organização do sindicato foi entendida pela maior parte
da doutrina como não recepcionada, ou seja, diante da liberdade os sindicatos se organizariam
como quisessem assim os sindicatos foram criando e ampliando as suas representações.

Com a teoria do abuso e do direito, parte dos empregadores diziam que a ampliação do
número de direitos levaria ao abuso de direitos, principalmente o direito contestativo de dispensa,
sendo interpretado que a aquisição da estabilidade era uma tentativa de impedir o direito de
dispensa.

A tese do abuso ganhou força na jurisprudência chegando a uma situação que esta diz
que o sindicato pode ter quantos diretores quiser, mas que para os efeitos da estabilidade só são
estáveis para a maioria e esta súmula os 7 dirigentes indicados mais os 7 suplentes, porque
entendeu que o Art. 522 da CLT que trata a respeito da fixação dos cargos dos sindicatos, foi
recepcionado e desta forma a estabilidade está ligada a 7 mais 7 suplentes e é claro que os
dirigentes são de federações diferenciadas.

118
 Art. 522 da CLT A administração do sindicato será exercida por uma diretoria construída
no máximo de 7 (sete) e, no mínimo de 3 (três) membros e de um Conselho Fiscal composto de
3 (três) membros, eleitos esses órgãos pela Assembleia Geral.

- Segundo ponto: O fim do estatuto padrão acabou gerando outra discussão, se os con-
selheiros fiscais teriam estabilidade, sendo que isto era algo que jamais se pensou até a Consti-
tuição retirar a estabilidade, porque embora o conselheiro fiscal não seja dirigente em stricto
sensu, esse se elege como tal em uma chapa para fiscalizar o sindicato para exercer a repre-
sentação. O TST também teve o entendimento de limitar dizendo que esta estabilidade não
atinge o conselheiro fiscal.

- Terceiro ponto: Outra restrição que atinge o dirigente sindical. O empregado de uma
categoria profissional diferenciada só usufrui de estabilidade segundo a súmula, se este for eleito
para a categoria profissional pertinente a qual este exerça atividade.

Um exemplo é o advogado pertencente a uma categoria profissional diferenciada, con-

forme o Art. 511, parágrafo 3° da CLT este trabalhador possui uma vida singular, uma condição
específica, o modo de prestação de serviços, o estatuto jurídico correspondente à profissão é
diferenciado, há uma lei própria ou convenções específicas que regula o exercício da profissão.

Art. 511. É licita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos seus inte-
resses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes
ou trabalhadores autônomos, ou profissionais liberais, exerçam, respectivamente, a mesma ati-
vidade ou profissão ou atividade ou profissões similares ou conexas.

§ 3° Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam

profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequên-
cia de condições de vida singulares.

Portanto a sindicalização dessa categoria profissional diferenciada é diferenciada dos

demais trabalhadores, sendo possível analisar em uma mesma empresa inúmeras pessoas que
possuem vínculo de emprego com aquela empresa, são integrantes de um sindicato preponde-
rante, mas os trabalhadores que possuem uma categoria profissional diferenciada podem se filiar
aos seus sindicatos específicos.

De acordo com a jurisprudência um integrante de uma categoria diferenciada só possui

estabilidade se for eleito para sindicato no qual ele exerce atividade na empresa, ou seja, no
caso de um advogado este só terá estabilidade se for eleito para o sindicato dos advogados, se
ele exercer a advocacia na empresa na qual trabalha. Se este for, por exemplo, dirigente do
sindicato dos advogados, mas exercer na empresa na qual trabalha uma atuação como gerente,
auxiliar ou outra atividade qualquer não teria ele direito a estabilidade.

Caracteriza uma limitação forte ao exercício da atividade sindical, como uma distinção
que a Constituição não fez, mas a súmula 369 do TST acolhe essa distinção. Com isso, o direito

119
sindical para os efeitos da estabilidade, que dura até um ano após o término do mandato, sendo
assim o dirigente sindicalista só pode ser despedido por inquérito judicial para a apuração de
falta grave.

7.7.7 Estabilidade dos demais representantes eleitos pelos empregados

Além dos dirigentes sindicais existem outros representantes dos trabalhadores eleitos,
em que esta representação faz parte de um sistema que pode ou não ser sindical.

Para a aula de estabilidade, é importante dizer que o representante dos trabalhadores

nos órgãos coletivos de deliberação pública possui previsão no art.10 da CF:

Art. 10. É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados

dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de
discussão e deliberação.

Esses órgãos de deliberação pública atualmente são o Conselho do FGTS previsto na

Lei 8.036/90, Conselho do FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador) e o Conselho Nacional de
Previdência Social e os representantes dos trabalhadores eleitos para integrar essas represen-
tações também possuem estabilidade.

Referente a outros órgãos de representação, a CF/88 estabeleceu que em uma empresa

com mais de 200 trabalhadores deveria ter um representante que não é sindical, para promover
o ajuste direto dos interesses dos trabalhadores com a direção da empresa. Essa previsão está
no Art.11 da CF/88. De acordo com grande parte da jurisprudência este representante citado
nesse artigo não é estável, não tem garantia.

Art. 11 da CF/88. Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a elei-

ção de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento
direto com os empregadores.

Com a reforma trabalhista ocorreu à introdução de uma nova comissão de representa-

ção, chamada de Comissão de Representação de Trabalhadores. Com isso, depois da reforma
se tem atualmente na CLT duas comissões de representação de trabalhadores dentro da em-
presa que não são sindicatos:

- Comissão de Conciliação Prévia (CCP): Art. 625-B, parágrafo 3°

Estabelece a garantia de emprego, logo a estabilidade aos eleitos pelos trabalhadores

para essa comissão. Que tem como objetivo instaurar uma conciliação prévia ao ajuizamento de
ações na justiça do trabalho, assim reduzindo litígios e essa comissão que é estabelecida no
âmbito da empresa pela negociação com o sindicato, é composto de no mínimo dois e no máximo

120
dez membros e a regra diz que é vedada a dispensa dos representantes dos empregados mem-
bros da CCP, conforme Art. 625 – B, parágrafo 1°:

Art. 625-B, parágrafo 1°. É vedada a dispensa dos representantes dos empregados
membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até 1 (um) ano após o final
do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei.

- Comissão de Representantes dos Trabalhadores (introduzida pela reforma trabalhista),

Trata-se de uma comissão de empregados dentro da empresa, significando para alguns

uma tentativa de criar uma disputa com sindicatos, enquanto que para outros representa não
representa isso e sim tem a possibilidade de potencializar a representação dos trabalhadores
dentro da empresa.

Art. 510-D. O mandato dos membros da comissão de representantes dos empregados

será de um ano.

§ 1o O membro que houver exercido a função de representante dos empregados na

comissão não poderá ser candidato nos dois períodos subsequentes. (Incluído pela Lei nº
13.467, de 2017)

§ 2o O mandato de membro de comissão de representantes dos empregados não implica

suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, devendo o empregado permanecer no exer-
cício de suas funções. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 3o Desde o registro da candidatura até um ano após o fim do mandato, o membro da

comissão de representantes dos empregados não poderá sofrer despedida arbitrária, enten-
dendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.

A comissão de representantes dos trabalhadores fala a respeito de despedida arbitrária,

semelhante ao instrumento já mencionado a CIPA, conceito de garantia de emprego com veda-
ção a despedida arbitrária, não sendo necessário ajuizamento de inquérito judicial para averi-
guação de falta grave pelo o empregador, podendo este realizar a dispensa se houver e seu ato
for comprovado pela existência de um motivo disciplinar, econômico, tecnológico ou financeiro,
que extinguindo o estabelecimento, cessa a estabilidade. Sendo aqui uma relação de garantia
de emprego por vedação de despedida arbitrária, parecida com Art.165 da CLT.

O texto referente à CPP é semelhante ao do Art. 543 da CLT, porque este artigo diz que
é vedada a despedida salvo se acontecer a falta grave, sendo esta uma justa causa agravada
que aquela por sua natureza violou os graves deveres do cargo, havendo a necessidade de
inquérito neste caso.

121
8. Aviso prévio

É considerado um direito fundamental dos trabalhadores, mas, além disto, é uma garan-
tia trabalhista para a própria empresa. A natureza jurídica do aviso prévio concedido aos traba-
lhadores é diferente daquele concedido a empresa, porque a CF/88 estabeleceu que o direito ao
aviso prévio proporcional é um direito dos trabalhadores e não das empresas.

Essa distinção é fundamental para compreender os problemas hermenêuticos que sur-

gem a partir da existência dessas duas leis, a CLT e a Lei 12.506/2011, que são os dois dispo-
sitivos legais utilizados quando o tema é aviso prévio.

8.1 Natureza jurídica

No campo do direito do trabalho existem algumas teorias que discutem a natureza jurí-
dica do aviso prévio:

- 1° teoria: Esta teoria diz que uma vez concedido o aviso prévio, ou seja, pré-avisado
uma parte de que o contrato de trabalho estava sendo extinto, um contrato de trabalho com prazo
indeterminado se transformaria naquele momento em prazo determinado, porque uma vez pré-
avisado uma parte de que aquela relação se extinguiria, nasceria com o aviso prévio uma exe-
cução residual e portanto o contrato se tornaria a partir deste momento um contrato com prazo
determinado. (teoria superada)

Essa teoria foi considerada pouco válida nos dias atuais, devido não dar conta de enten-
der realmente de que não há uma transformação da natureza do contrato, mas sim apenas uma
modificação do próprio contrato com a sua extinção.

- 2° teoria: O contrato de aviso prévio é uma condição imposta ao direito contestativo de

resilir. Ora, se é entendido que se as partes têm o direito contestativo de resilição do seu contrato
de trabalho e diante de uma sociedade que se funda na liberdade contratual, não haveria a ne-
cessidade de se impor alguém a permanência de uma relação contratual, essa seria uma condi-
ção que limitaria esse exercício.

Dois outros autores brasileiros descreveram a natureza jurídica do aviso prévio de modo
diverso:

- 1° autor, Gomes Cattarino: É uma resilição por termo suspensivo. Em que a resilição
contratual se opera, extinção contratual se opera, mas o termo desta só ocorrerá no final do aviso
prévio. Portanto sendo um termo suspensivo.

- 2° autor, Orlando Gomes: O aviso prévio é um ato constitutivo e receptivo de vontades

com efeitos ex nunc, ou seja, a partir do momento que ele é concedido, efeitos futuros.

122
 Para a professora a definição de Orlando Gomes sobre a natureza jurídica do aviso pré-
vio é a melhor, devido o aviso prévio ser um ato de denúncia do contrato de trabalho, colocando
fim ao contrato de trabalho.

O aviso prévio é um ato presente, mas que possui efeitos futuros, sendo o ato que en-
cerra o contrato de trabalho, não sendo o contrato de trabalho encerrado no momento do aviso
prévio, devido este ser a exigência e o dever legal de uma parte comunicar a outra a sua intenção
de extinção deste contrato de trabalho e, portanto, o contrato de trabalho só se extingue efetiva-
mente ao término do aviso prévio.

O aviso prévio, com isso, é o ato constitutivo e receptivo da vontade, cujos efeitos
se operam ex nunc, sendo um ato constitutivo porque encerra, resile o contrato de trabalho a
partir do término do seu tempo e é um ato receptivo das vontades porque somente produz efeitos
quando a outra parte é comunicada, operando todos os efeitos com a dação do aviso prévio. Se
significa um ato de manifestação de vontade unilateral que deve ser recebido, então a vontade
é receptiva.

8.2 Duração do aviso prévio

O empregado, ao ser despedido, não tem condições de sobrevivência, pois quando se

extingue uma relação de emprego este não tem como se alimentar. Assim sendo, deve o aviso
prévio para o empregado ser proporcional ao tempo de serviço, porque quanto mais tempo tem
o empregado em uma empresa maior é a garantia e a perspectiva de estabilização. Com isso a
CLT atualmente assegura o direito de aviso prévio para ambas as partes, mas a lei que regula-
menta a Constituição estabelece um direito dos empregados, sendo esta uma interpretação ló-
gica da CF/88.

Segundo previsão na lei específica, o aviso prévio que trata a CLT será concedido na
proporção de 30 dias para aqueles que tem até um ano de trabalho mais será acrescido de 3
dias por cada ano trabalhado na empresa para os trabalhadores com mais de um ano, até o
limite de 60 dias.

Art. 1o da Lei 12.506/2011. O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da

Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio
de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um)
ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por
ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo
um total de até 90 (noventa) dias.

A partir do exposto, temos que:

123
 - Serão concedidos 30 dias de aviso prévio para quem trabalhou até 1 ano na mesma
empresa.

- Será acrescido 3 dias de aviso prévio por ano trabalhado na mesma empresa, sendo
assim, após 1 ano trabalhado se adquire 33 dias de aviso prévio, 2 anos trabalhados equivalem
36 dias e assim sucessivamente, até atingir o limite de 60 dias.

- O prazo total do aviso prévio que o empregado possui é de 90 dias, contando-se 30

dias previstos na Constituição + 60 dias proporcionais = 90 dias. Portanto, após 10 anos de
trabalho na empresa, o empregado terá 60 dias de aviso prévio; após 20 anos terá 90 dias de
aviso prévio; mas após 21 anos terá sempre 90 dias, pois 90 dias é o máximo que se pode
totalizar de aviso prévio.

8.3 Comunicação do aviso prévio

Devem tanto o empregado como o empregador serem avisado nessa relação emprega-
tícia e a partir do momento que ocorre a dação do aviso prévio com a recepção dessa vontade
pela outra parte, inicia-se a contagem e, portanto, constitui-se esse efeito e inicia o que o autor
catarino denomina de execução residual do contrato.

No aviso prévio não é necessário contrato a termos previamente determinados, devido

às partes já sabem dos prazos previamente definidos, mas se o contrato for de trato sucessivo e
tende à integração social a parte deve ser pré-avisada e este pré-aviso tem uma função para o
empregador de permitir a continuidade das atividades e permitir que este possa contratar outra
pessoa para aquele cargo e realizar o treinamento.

Como regra, o empregado ao comunicar sua demissão e o encerramento do contrato de

trabalho, deve pré-avisar o empregador com 30 dias, independentemente do tempo que este
trabalhe para a empresa.

A CLT estabelece uma diferenciação estabelecida no Art. 487 da CLT:

Art. 487 da CLT. Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser
rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

I- 8 (oito) dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;

II- 30 (trinta) dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais
de 12 (doze) meses de serviço na empresa.

Embora essa diferenciação não tenha sido afastada pela reforma trabalhista, a doutrina
já dizia há muito tempo que era inconstitucional, porque se a CF/88 diz que o tempo mínimo de
antecedência para comunicação do aviso prévio é de 30 dias, obviamente que não foi recebido
o inciso que fala sobre 8 dias.

124
 A comunicação inequívoca ao outro contratante é característica essencial ao aviso pré-
vio. Por isso que costumam dizer que, se a admissão é feita sem formalidade essencial, a des-
pensa é toda regulada e que, por isso, se diz na prática que a dispensa deve ser escrita. Porém,
não há exigência legal de dispensa escrita, basta que o outro receba a expressa manifestação
da vontade. A forma escrita é pode ser adotada para ajudar a provar a existência desse fato,
mas não é constitutiva, bastando a declaração.

8.4 Retratação do aviso prévio

A retratabilidade é condicionada, de acordo com o art. 489 da CLT:

Art. 489 - Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo
prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado
aceitar ou não a reconsideração.

Parágrafo único - Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois

de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido
dado.

A condição para que haja a retratação do aviso prévio é o aceite da outra parte. Se após
o fim do prazo do aviso prévio houver continuidade na prestação do serviço, também se entende
que a reconsideração foi aceita.

8.5 Sobre a prática de faltas no curso do aviso prévio

Quando empregado ou empregador cometem alguma falta que prejudique a outra parte,
se aplica o disposto nos arts. 490 e 491 da CLT:

Art. 490 - O empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado, pra-
ticar ato que justifique a rescisão imediata do contrato, sujeita-se ao pagamento da remuneração
correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da indenização que for devida.

Art. 491 - O empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das
faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão, perde o direito ao restante do respectivo
prazo.

A doutrina majoritária defende que se o empregado não cumpre o prazo do aviso prévio,
não entrando em acordo com o empregador, deverá indenizar o empregador, podendo o empre-
gador fazer a retenção do salário devido. Jorge Souto Maior defende a inconstitucionalidade de
o empregado ter que pagar ao empregador o valor do salário se este não executa o seu contrato
(doutrina minoritária).

125
 A doutrina majoritária também entende que se o empregado recebeu aviso prévio e não
houve cumprimento deste aviso, ele irá receber o salário. Contudo, há autores que acham que
essa medida é inconstitucional quando é concedido aviso prévio, mas não se efetuou a necessi-
dade de pagamento do salário,

8.6 Redução da jornada de trabalho durante o aviso prévio

O empregador pode reduzir a jornada de trabalho. É um direito do trabalhador reduzir a

jornada de trabalho durante o prazo do aviso prévio, para que ele possa obter outro emprego,
conforme estabelece o Art. 488 da CLT:

Art. 488 - O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a

rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem
prejuízo do salário integral.

Parágrafo único - É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) ho-
ras diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário
integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso l, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso
lI do art. 487 desta Consolidação.

8.7 Aviso prévio indenizado

Atualmente entende-se que o aviso prévio pode ser indenizado. Se o empregador des-
pede o empregado, mas não exige a continuidade daquele contrato, de forma a permitir a exe-
cução prática daquele contrato, deve conceder aviso prévio indenizado. Sendo muito comum na
prática trabalhista brasileira, a concessão do aviso prévio indenizável consiste na hipótese em
que o empregador paga para não ter o empregado trabalhando.

Em outras palavras: via de regra, quando o empregador deseja despedir alguém sem
justa causa, deve dar o aviso prévio a esse empregado dentro do devido prazo. Porém, é possível
que ocorra a demissão mesmo sem esse aviso prévio, desde que o empregador indenize o em-
pregado em virtude da ausência do aviso prévio.

O aviso prévio indenizável não extingue o contrato de trabalho no momento do seu aviso,
a extinção do contrato de trabalho continuará sendo no término do período estipulado. Isso sig-
nifica dizer que os efeitos do aviso prévio que não foi dado se computam como todo tempo de
serviço para todos os efeitos legais, conforme previsto no art. 487, § 1° da CLT:

Art. 487. [...]

126
 § 1°. A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos
salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no
seu tempo de serviço.

Se a empregada, por exemplo, ficar grávida no período correspondente ao aviso prévio

esta irá ter estabilidade de contrato devido este não ter se encerrado. Se empregado adquire
uma doença, isso terá efeitos no contrato de trabalho durante esse período de aviso prévio. Se
o empregado foi despedido às vésperas do seu reajustamento coletivo este terá direito ao paga-
mento de uma indenização correspondente a dispensa do mês antes mais o reajustamento co-
letivo do período.

O fato do aviso prévio ter sido indenizado não afasta essas possibilidades, pois se en-
tende que, caso o aviso prévio não tivesse sido suprimido, a prestação dos serviços continuaria
normalmente, e o empregado teria direito a tais vantagens. Por essa lógica, não seria razoável
ter a perda dessas garantias em virtude da decisão do empregador de não lhe conceder um
direito que lhe permitiria se preparar para a situação de vulnerabilidade que é a falta de emprego.

A indenização é apenas um valor correspondente ao salário do trabalhador no período.

Efetivamente o aviso prévio denuncia o contrato, mas a extinção deste só ocorre com o término
do contrato.

Se ocorrer o inverso, de o empregado comunicar sua demissão e pedir a realização de

um acordo com o empregador para que ele trabalhe 15 dias e seja liberado os outros 15 dias,
por exemplo, será possível a transação do aviso prévio, mas apenas quando é o empregado que
comunica e há prova específica deste acordo, que pode ser feita por meio da comprovação da
aquisição de um novo trabalho.

9. Breves comentários sobre decisões do STF proferidas em outubro de 2018 referentes à

matéria do curso

9.1 Estabilidade de gestante

A jurisprudência dominante por meio de uma súmula do TST estabelecia que a estabili-
dade da gestante se iniciava a partir da concepção e não da ciência, sendo irrelevante a ciência
do empregador para a aquisição da estabilidade.

O STF foi chamado a se posicionar sobre esse posicionamento jurisprudencial e sobre

a súmula 244 do TST. A estabilidade existiria mesmo nos contratos a termo, exceção à regra
geral assim como o acidente de trabalho. O Supremo por um voto majoritário entendeu que re-
almente a estabilidade da gestante permaneceria e seria adquirida a partir da concepção inde-
pendentemente da ciência do empregador.

127
 Obs: o aviso prévio pode ser trabalhado ou indenizado. Assim, o período do aviso prévio,
mesmo quando indenizável ele se computa no contrato de trabalho para todos os efeitos legais.
Então quando o Supremo diz que a estabilidade só dependeria do fato da concepção ter ocorrido
posteriormente a despedida, obviamente isso também incluiria o tempo do aviso prévio, pois a
despedida só se efetivaria ao final do aviso prévio, ainda que indenizável.

9.2 Dispensa obrigatoriamente motivada

O Tribunal Superior do Trabalho teria pacificado o entendimento que a estabilidade do

artigo 41 da Constituição era especifica para empregados públicos da administração direta au-
tárquica e fundacional e também os seus estatutários. Os empregados públicos considerados
como tais da administração pública indireta (empresas públicas, sociedades de economia mista
e sociedades em que o capital majoritário seja público).

No entanto, havia um grande debate na jurisprudência e na doutrina sobre a necessidade

ou não de motivação no ato da dispensa e qual seria a sua motivação. No Rio de Janeiro, por
exemplo, muitas empresas exigiam o processo administrativo para a dispensa dos seus empre-
gados (ex: garis). O TST havia pacificado inicialmente que essa garantia, ou seja, que a neces-
sidade de motivação no ato da demissão era adstrita.

O STF, ao julgar um recurso extraordinário, tinha pacificado o entendimento de que todos

os atos de dispensa dos empregados públicos deveriam ser motivados. No entanto, esse pro-
cesso estava pendente de julgamento de embargos, que foram julgados na semana passada
decidindo que o ato de dispensa deveria ser motivado. Ocorre que, o caso em questão era um
processo que envolvia os Correios. A pergunta que ficou é: o Supremo restringiu aos Correios e
decidiu em relação as demais empresas ou seria uma decisão geral?

Segundo o entendimento da professora o Supremo não teria restringido aos Correios. O

Supremo teria apenas dito que como o caso em questão era em relação aos Correios, então por
uma questão processual, ele teria apenas decidido o caso dos Correios. Então para as demais
empresas não haveria tese vinculante e o Supremo não teria dito que elas teriam liberdade de
dispensa. Então permaneceria a necessidade de motivação nas dispensas de qualquer empresa
pública ou sociedade de economia mista. Todavia, o Supremo esclareceu que isso não significa
a necessidade de um processo administrativo disciplinar, como ocorre no caso dos servidores
públicos estatutários.

É necessário que o ato seja motivado, precisa ser explicitado a decisão quanto ao em-
presário ou a própria empresa. Essa motivação deve existir ainda que não haja a necessidade
de instauração de um processo administrativo, pois é facultado a esse servidor contestar ainda
que judicialmente esses motivos e o ônus da prova fossem da administração.

128
10. FGTS

10.1 FGTS X estabilidade decenal

É importante dizer que o fundo de garantia por tempo de serviço foi criado na década de
60 com o objetivo de estabelecer uma modernização conservadora, monetização dos direitos e
acabar com a estabilidade decenal.

A estabilidade decenal era adquirida após o trabalhador completar 10 anos na mesma

empresa e garantia que esse trabalhador somente poderia ser despedido por justa causa devi-
damente apurada no processo judicial chamado de inquérito judicial de falta grave.

Até a Constituição de 88 ele era um regime opcional, pois em tese os trabalhadores

poderiam optar se aderiam ao regime do fundo de garantia ou ao regime da estabilidade decenal.
No entanto, essa opção nunca ocorria. Entre 1966 e 1988, praticamente a grande maioria dos
trabalhadores brasileiros estavam regidos pelo FGTS.

Comprovou-se a crítica dos juristas do trabalho, pois todos os empregadores ao contratar

já impunham o FGTS, pois preferiam pagar aquele valor do fundo, a ter o trabalhador estável,
pois o trabalhador estável não trabalharia com medo e exigiria o cumprimento da lei.

Hoje esse direito adquirido já está até estabelecido na Lei 8.036/90, que versa exata-
mente o FGTS.

10.2 Natureza jurídica

Qual a natureza jurídica do FGTS? Na sua origem diziam que a sua natureza jurídica
seria multifacetária. Para alguns ele possuía uma natureza parafiscal, por tratar-se de uma na-
tureza obrigatória. Para outros se entendia que seria um direito de natureza social. Para terceiros
de natureza trabalhista.

Essa discussão quanto a natureza tornou-se mais complexa com a Constituição de 88,
quando o FGTS foi incluído como direito de todos os trabalhadores, rurais ou urbanos. Então
essa natureza jurídica mista gerava uma complexidade, pois o FGTS em seu aspecto tributário
a competência para julgar as lides quanto ao não recolhimento do FGTS seria por meio na ins-
crição na dívida ativa na justiça federal. Por outro lado, os empregados teriam interesse em exigir
o depósito do fundo de garantia como direito trabalhista. Portanto, ao mesmo tempo que a União
Federal seria competente para executar em dívida ativa as empresas e exigir o cumprimento dos
depósitos, a justiça do trabalho também seria competente para julgar e apreciar as lides dos
empregados e empregadores que versassem sobre o depósito do FGTS.

129
10.3 Prescrição do FGTS

Uma outra questão seria a prescrição do fundo de garantia. Desde a sua origem a lei
estabelecia que a prescrição para a cobrança do FGTS seria de 30 anos, julgado há pouco tempo
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Desde a criação do FGTS a prescrição para a cobrança era de 30 anos, pois o FGTS,
como um depósito mensalmente feito pelos empregadores em uma conta pública, os trabalha-
dores à rigor só teriam acesso a esse direito por ocasião da extinção do contrato de trabalho, já
que o objetivo do FGTS seria uma indenização nos casos de dispensa imotivada. Não teria uma
estabilidade jurídica, mas teria uma estabilidade econômica. Com isso, a prescrição era de 30
anos, pois seria o tempo normal da aposentadoria. Desse modo, a legislação visava proteger
aquele trabalhador que trabalhasse a vida inteira em uma mesma empresa.

Não havia uma discussão sobre a constitucionalidade ou não dentro desse tema, pois a
natureza jurídica do FGTS era mista, ao mesmo tempo tributária e trabalhista, e por outro lado a
prescrição era fixada na lei de mesma hierarquia da CLT.

Com a Constituição de 88 a prescrição trabalhista foi elevada no direito de ação e foi

ampliada.

O artigo 11 da CLT, até a Constituição de 88, dizia que as ações trabalhistas deveriam
ser requeridas em até 2 anos. Com a Constituição ampliou-se o prazo para 5 anos. Desse modo,
o direito de ação deveria ser exercido até 2 anos após o contrato de trabalho relacionado a
créditos decorrentes do contrato de trabalho nos últimos 5 anos.

Logo após a Constituição veio a Lei 8.036/90 que falava da prescrição de 30 anos.

Iniciou-se um debate: é constitucional ou não a prescrição de 30 anos? A natureza jurí-

dica do FGTS é multifacetária e também o objetivo da discussão foi ampliar e não restringir os
direitos. A prescrição de créditos trabalhistas não seria a mesma de um direito de natureza tribu-
tária, social e trabalhista, até porque o empregado somente saberia que a empresa não estava
recolhendo o FGTS ao sair da empresa. Todavia, a tese da inconstitucionalidade cresceu e o
STF declarou a inconstitucionalidade do parágrafo 5º do art. 23º da Lei 8.036/90/90 na parte que
dizia que o privilégio do FGTS seria trintenal quando a Constituição dizia que era quinquenal.

O ministro Barroso falava que o prazo deveria ser fixado em 10 anos, pois não seria
razoável fixar um prazo tão curto. Os demais ministros diziam que ou ele era constitucional ou
inconstitucional, não poderia falar que é inconstitucional e propor a constitucionalidade fixando o
prazo de 10 anos sob o princípio da razoabilidade.

O grande problema é que a partir da inconstitucionalidade do dispositivo a prescrição

seria de 5 anos, gerando grande prejuízo aos contratos de trabalho em curso. O Supremo mo-
dulou esses efeitos dizendo que a decisão teria efeito ex nunc e definiu que a prescrição de 5

130
anos só se contaria a partir do julgamento do dia 13/11/14. Dessa forma, segundo o STF, de-
pendendo do que ocorresse primeiro a prescrição seria trintenal ou quinquenal.

Cabe destacar, que estamos na fase de transição, então basicamente temos a prescri-
ção de 5 anos, resguardada a prescrição trintenal até 13/11/19.

10.4 Regras sobre o depósito do FGTS

O FGTS então corresponde a 8% da remuneração, não do salário. Desde 2015 houve a

unificação dos direitos das domésticas que agora tem direito ao FGTS.

Há uma flexibilização a regra no caso do contrato de aprendizagem, pois as empresas

hoje são estimuladas a admitir trabalhadores na forma de aprendizes como forma de estimular a
profissionalização e a inclusão de jovens no mercado de trabalho, e esses contratos tem uma
alíquota reduzida para 2%.

No caso de suspensão de contrato de trabalho a rigor não há deposito do FGTS, exceto

quando o trabalhador estiver com uma suspensão atípica ou suspensão especifica. No caso de
acidente de trabalho e de prestação de serviço militar obrigatório, ainda que o contrato esteja
suspenso permanece a obrigação do empregador de fazer o depósito do FGTS.

Uma vez eleito para a direção suspende-se o contrato de trabalho durante o período
dessa direção e mesmo suspenso pode haver a permanência desses depósitos.

Depositado o fundo de garantia a rigor só poderia ser sacado quando o contrato de tra-
balho fosse extinto entre outros casos previstos no art. 20 da Lei 8.036/90. Hoje temos 29 hipó-
teses de movimentação do FGTS previstas nesse artigo. Após alguns anos o FGTS foi utilizado
como mecanismo de compensação de uma política pública, por exemplo, em caso de calami-
dade pública.

Quando o trabalhador é demitido com justa causa ou pede demissão não tem direito ao
fundo de garantia.

10.5 Indenização de 40% do FGTS

Além dos depósitos o trabalhador também terá direito a uma indenização pela dispensa
arbitrária ou sem justa causa, que será limitada a 40% dos valores devidos pela indenização do
FGTS.

Seria 40% dos depósitos na época da dispensa ou 40% dos depósitos vertidos? O se-
gundo, pois ainda que a empresa não tenha depositado ou que o trabalhador tenha sacado, esse
trabalhador terá direito sobre os depósitos devidos e sobre o saldo existente.

131
 A indenização é devida sobre os depósitos vertidos devidamente corrigidos ainda que
essa correção ocorra por uma decisão judicial ou seja reconhecida posteriormente a extinção do
contrato de trabalho. Isso aconteceu no Brasil quando há um tempo atrás o STF reconheceu
esse direito as correções e muitos trabalhadores durante praticamente 2 décadas foram despe-
didos e receberam apenas 40% sobre os valores que estavam ali depositados, mas não recebe-
ram os 40% sobre os valores da base de cálculo. A grande questão foi qual era a prescrição.
Entendeu a justiça do trabalho que a prescrição contaria para essas diferenças a partir da data
do trânsito em julgado desses processos.

11. Outras causas de extinção no contrato de trabalho

11.1 Fato príncipe

Modalidade específica de extinção do contrato de trabalho devido a um fato ocorrido de

natureza pública independentemente da vontade das partes que se impõe a paralização da ati-
vidade do empregador (fato príncipe). Possui previsão no art. 486 da CLT:

Art. 486 - No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato
de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que im-
possibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a
cargo do governo responsável.

§ 1º - Sempre que o empregador invocar em sua defesa o preceito do presente artigo, o

tribunal do trabalho competente notificará a pessoa de direito público apontada como responsá-
vel pela paralisação do trabalho, para que, no prazo de 30 (trinta) dias, alegue o que entender
devido, passando a figurar no processo como chamada à autoria.

§ 2º - Sempre que a parte interessada, firmada em documento hábil, invocar defesa ba-
seada na disposição deste artigo e indicar qual o juiz competente, será ouvida a parte contrária,
para, dentro de 3 (três) dias, falar sobre essa alegação.

§ 3º - Verificada qual a autoridade responsável, a Junta de Conciliação ou Juiz dar-se-á

por incompetente, remetendo os autos ao Juiz Privativo da Fazenda, perante o qual correrá o
feito nos termos previstos no processo comum.

Nesses casos, a assunção da responsabilidade de pagamento da indenização não será

do particular, mas sim do ente público.

Sempre que o empregador invocar o tribunal deverá definir se há realmente esse fato do
príncipe, chamando a autoridade pública ao processo e esclarecendo a necessidade de encer-
ramento da atividade. Essa paralisação poderá ser temporária.

132
 Fato do príncipe é quando um ato de império ocorre por meio de lei. Exige a ocorrência
de uma legislação que impossibilite a atividade naquele lugar. Um exemplo é o encerramento
dos bingos. Se tratou de ato de império em que uma atividade se tornou ilícita por ato de lei.

Um segundo exemplo é o caso em que uma mineradora que funciona em uma área que
posteriormente é reconhecida como área de preservação ambiental por meio de uma lei que
prevê também a proibição de extração de minério naquela área. Nesse caso, seria um ato de
império e manteria a indenização que deveria ser paga pelo ente.

Cabe ressaltar que quando há o encerramento de uma atividade por determinação de

uma autoridade por questão sanitária, entre outras, ali não há fato príncipe, pois o Estado ao
determinar o fechamento praticou um ato de governo típico da fiscalização, e não um ato de
império por meio de lei.

11.2 Força maior

O encerramento será devido por uma questão de força maior/inevitável. O empregador

não concorreu para o fato, que ocorreu independentemente da vontade das partes. Possui pre-
visão no art. 501 da CLT:

Art. 501 - Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à
vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.

§ 1º - A imprevidência do empregador exclui a razão de força maior.

§ 2º - À ocorrência do motivo de força maior que não afetar substâncialmente, nem for
suscetível de afetar, em tais condições, a situação econômica e financeira da empresa não se
aplicam as restrições desta Lei referentes ao disposto neste Capítulo.

Ressalta-se que a imprevidência do empregador não se confunde com a força maior. Se

o empregador concorreu porque foi negligente não haverá força maior. A força maior é um fato
externo em que não houve ação ou omissão do empregador.

Quando ocorrer as indenizações por dispensa serão reduzidas à metade, pois efetiva-
mente se o empregador não concorreu para ela e ele não poderá ser punido.

11.3 Morte do empregado/empregador

A família não receberá a verba dos 40% e nem o aviso prévio, mas receberá todos os
direitos que o empregado teria no caso de extinção.

133
 Quando o empregador é pessoa física há a possibilidade de extinção do contrato de
trabalho, porém, se há a permanência do exercício daquela função não há a extinção do contrato
de trabalho. Todavia, é facultado o empregado considerar rescindido. Também não haverá o
pagamento da indenização de 40%, pois o empregador não concorreu.

11.4 Aposentadoria

Uma grande discussão ocorreu nos anos 90 se a aposentadoria rescindia ou não o con-
trato de trabalho. A aposentadoria voluntária por tempo de serviço geraria a extinção voluntária,
com isso, o FGTS só seria devido aqueles empregados que permanecessem trabalhando em
razão de período posterior ao da aposentadoria.

A aposentadoria é um direito previdenciário. Ocorre que, nos casos em que a aposenta-

doria não era compulsória, o empregado não necessariamente precisava juntar a carta de extin-
ção do contrato de trabalho para requerer a aposentadoria. Então, na prática muitos trabalhado-
res se aposentavam e continuavam trabalhando e quando eram dispensados acabavam rece-
bendo menos do que deveriam.

Nos anos 90 houve uma discussão sobre qual seria o efeito no contrato de trabalho se
uma pessoa se aposentasse. Quem entendia que a aposentadoria poderia causar rescisão do
contrato de trabalho, defendia que os aposentados que continuassem trabalhando apenas rece-
beriam FGTS relativo ao período trabalhado após a aposentadoria.

Passados alguns anos o STF entendeu que era inconstitucional essa mudança na CLT,
pois o art. 7º, I da CF decidiu que haveria uma proteção contra a despedida arbitrária sem justa
causa por meio de indenização. O tribunal entendeu que o núcleo do direito era a garantia contra
a dispensa, não poderia a lei ordinária criar outras modalidades de extinção do contrato de tra-
balho que levasse a perda das garantias, pois o núcleo do direito seria a relação de emprego.

Por essa tese o STF entendeu que seria inconstitucional que uma lei ordinária de efeito
ordinário, não complementar, estabelecesse alguma modalidade que retirasse ou que diminuísse
as garantias.

Hoje, se entende que a aposentadoria não rescinde o contrato de trabalho.

11.5 Extinção por acordo

A Lei 13.469/2017 introduziu o artigo 484-A na CLT, que se trata de uma modalidade
nova de extinção de contrato de trabalho que prevê a possibilidade de extinção por acordo. O
artigo será exposto logo abaixo, que será comentado em seu discorrer:

134
 Art. 484-A. O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e
empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas:

I - por metade:

a) o aviso prévio, se indenizado;

Se ele for trabalhado, na verdade será pago o salário do mês. Se for uma indenização
será o recebimento pela metade.

b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, prevista no

§ 1o do art. 18 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990;

A indenização seria paga na porcentagem de 20%.

II - na integralidade, as demais verbas trabalhistas.

§ 1o A extinção do contrato prevista no caput deste artigo permite a movimentação da

conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma do inciso I-
A do art. 20 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, limitada até 80% (oitenta por cento) do valor
dos depósitos.

Se trata da previsão de uma limitação na movimentação, não existente para quem não
faz o acordo.

§ 2o A extinção do contrato por acordo prevista no caput deste artigo não autoriza o
ingresso no Programa de Seguro-Desemprego.

A extinção do contrato de trabalho por acordo não autoriza o ingresso do empregado no

Programa de Seguro-Desemprego, que é um programa para aquelas pessoas que estão em
situação de desemprego involuntário, que não deram causa a justa causa, não apresentaram
demissão ou não fizeram acordo com o empregador.

Vem resolver uma prática que era muito usual no mercado de trabalho brasileiro, onde
as pessoas faziam acordos ilícitos para serem demitidas. Então, a reforma veio trazer uma se-
gurança jurídica para essas práticas ilícitas.

12. Homologação da extinção do contrato de trabalho

Até a reforma trabalhista, era exigida a homologação da extinção do contrato de trabalho

no sindicato, no MTE, ou na Justiça do Trabalho quando o empregado tivesse mais de 1 ano de
empresa.

135
 Com a reforma trabalhista, alguns juristas falam sobre a extinção da homologação. A
professora acha mais adequado falar em desregulamentação, pois o instituto não deixou de exis-
tir, mas apenas deixou de estar previsto em lei. Por exemplo, algumas categorias profissionais
possuem regras de homologação estabelecidas por acordo e convenção coletiva de trabalho.

Quanto ao ônus de provar o término do contrato de trabalho, assim diz a Súmula 212 do
TST:

Súmula nº 212 do TST

O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de

serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de em-
prego constitui presunção favorável ao empregado.

A Súmula 212 do TST, ao tentar resolver o problema do ônus da prova dos impedimentos
(ou seja, o ônus de provar o término do contrato de trabalho), quando negada a prestação do
serviço e o despedimento é do empregador, pois segundo o princípio da continuidade da relação
de emprego constitui presunção favorável ao trabalhador. Essa prova é feita por meio de apre-
sentação de uma carta escrita pelo trabalhador, sendo exigido às vezes pelo empregador que
ela seja feita de próprio punho.

Em relação ao tema, há um problema do ponto de vista normativo na CLT: o art. 477 da

CLT, que antes falava da homologação, hoje não trata mais sobre esse tema. Porém, o art. 500
da CLT continuou intacto. Esse artigo diz:

Art. 500 - O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com
a assistência do respectivo Sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente
do Ministério do Trabalho e Previdência Social ou da Justiça do Trabalho.

Essa assistência do sindicato se trata da homologação que nós estávamos tratando.

Consiste em levar o termo de rescisão do contrato de trabalho para chancela do sindicato, do
MTE ou da Justiça do Trabalho, para ser conferido se não houve uma coação.

Por outro lado, se o empregado é estável, a demissão encerra essa estabilidade. Por
exemplo, se uma grávida pede demissão, ela perde um direito fundamental. Assim sendo, é
necessário que haja um órgão para orientá-la.

Quais seriam os efeitos de uma demissão não homologada? Até a reforma trabalhista, a
jurisprudência discutia muito se a homologação era substância do ato. A maior parte das Turmas
do TST entendia que quando houvesse exigência legal de homologação, mas o pedido de de-
missão era feito sem homologação, não teria o valor jurídico de demissão, pois seria considerado
como se dispensa fosse.

Hoje, não temos mais a homologação legalmente prevista no art. 477 da CLT, mas ape-
nas no art. 500. Em virtude dessa situação, há diferentes posicionamentos quanto à aplicação

136
do art. 500 da CLT. Uns defendem que, embora não houvesse revogação expressa desse artigo,
ele deveria ter sido ab-rogado. Outros defendem que esse artigo permanece válido.

13. Sobre o exame demissional

Outro detalhe importante é que na admissão, o empregado deve fazer exame médico
admissional, e na dispensa deve ser submetido a um exame médico demissional, que é neces-
sário para que tanto a empresa quanto o trabalhador possam verificar as condições efetivas nas
quais aquele empregado sai do trabalho. Da mesma forma que um empregado ingressa no tra-
balho em plenas condições de saúde, ele deverá sair desse trabalho apto para trabalhar em
outro local. Caso fosse descoberto, por exemplo, uma doença que o incapacite, ele deverá ser
encaminhado ao INSS.

Esse exame demissional também pode ser usado para fins de prova. Por exemplo, se
um empregado trabalhou em um call center, ingressando com plena capacidade auditiva, mas
no decorrer do tempo teve essa capacidade prejudicada pela natureza da função, o exame ser-
virá para provar o nexo causal entre a atividade e o dano causado à audição. Há uma norma
interna do MTE que classifica o tempo em que uma atividade deve ocorrer, de acordo com o
risco da atividade.

Muitas vezes, o empregado que foi submetido a um exame médico periódico no curso
do contrato de trabalho e vai ser demitido em uma data próxima à realização desse exame, não
precisará fazer o exame novamente ao ser demitido. Mas, de uma maneira geral, esse exame
sempre deve ser feito.

14. Sobre o pagamento das verbas resilitórias

O art. 477 da CLT, reformado, não mais estabelece uma expressão que dizia que “no
momento da extinção do contrato de trabalho o empregador deveria estabelecer o pagamento
em relação à maior remuneração percebida pelo trabalhador”. Essa expressão foi retirada da
CLT. Há uma discussão atual sobre qual seria o efeito dessa supressão. A maior parte dos de-
batedores diz que não efeito algum que afaste o pagamento das verbas resilitórias sobre a maior
remuneração, pois se há o princípio da irredutibilidade salarial, é de se imaginar que o empre-
gado não poderá ter uma diminuição remuneratória.

Se trabalhou durante todo seu contrato de trabalho recebendo determinado valor, no

momento de receber suas verbas resilitórias com seu aviso prévio, não poderia receber de forma
menor. Se trabalhou recebendo remuneração variável, receberá a média das remunerações re-
cebidas no período de 1 ano anterior ao contrato de trabalho, conforme previsto no § 4° do art.
478 da CLT:

137
 Art. 478 - A indenização devida pela rescisão de contrato por prazo indeterminado será
de 1 (um) mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior
a 6 (seis) meses.

§ 4º - Para os empregados que trabalhem a comissão ou que tenham direito a percenta-

gens, a indenização será calculada pela média das comissões ou percentagens percebidas nos
últimos 12 (doze) meses de serviço.

A comunicação da dispensa deve ser feita obrigatoriamente. Se a empresa a fizer ape-

nas verbalmente, ela também terá validade como comunicação de dispensa. Como vimos, o
aviso prévio deve ser expresso, mas ele pode ser verbal. Porém, a extinção do contrato de tra-
balho, bem como o pagamento, deve ser todo escrito e formal.

14.1 Sobre a quitação

Hoje, não se fala mais em “termo de rescisão do contrato de trabalho” na CLT, mas se
diz que o instrumento de rescisão, o recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou a forma
de dissolução do contrato de trabalho, deve ter especificado a natureza de cada parcela paga,
discriminando o valor. Por exemplo, deve ser especificado que o aviso prévio (natureza da par-
cela paga) está sendo pago no valor de R$ 954,00; que a proporção do 13° salário é de 5/12,
que as férias têm acréscimo de 1/3, o total de horas extras, o saldo de salário, entre outras
parcelas.

Até a reforma trabalhista, a quitação dada pelo empregado quita o valor relacionado à
parcela recebida. Por exemplo, suponhamos que um empregado trabalhou por 3 anos sem re-
ceber horas extras, e depois foi confirmado que era devido um montante de R$ 20.000,00, e a
empresa elaborou um recibo de quitação com pagamento no valor de R$ 1.000,00, que foi assi-
nado pelo empregado. Esse recibo dará quitação apenas à parcela consignada no valor de R$
1.000,00, ou em relação ao direito das horas extras, de forma que elas não poderão mais ser
discutidas? Pelo exemplo dado, podemos perceber que a questão dos efeitos da quitação é im-
portantíssima.

Até a reforma trabalhista, a quitação iria se referir apenas à parcela paga, e o pagamento
ocorreria em prazos diferenciados. Hoje, a reforma unificou os prazos, sendo de 10 dias.

Como a homologação é uma regra de pagamento, a maior parte dos autores tem enten-
dido que o prazo de 10 dias é válido para os empregados contratados anteriormente a unificação
dos prazos. Esse prazo é dado para que haja entrega de toda documentação, incluindo a CTPS
com a baixa e a comunicação aos órgãos públicos (que é necessária para que o empregado
possa liberar seu FGTS e ter acesso ao Seguro Desemprego).

138
 Até a reforma, era necessário que o empregador produzisse o termo (que deveria ser
homologado no sindicato ou na Justiça do Trabalho se o empregado trabalhasse a mais de 1
ano), e deveria ser entregue ao empregado um CD (Comunicado de Dispensa) e uma guia para
liberação do FGTS. Hoje, isso não ocorre mais, bastando apenas a comunicação, a entrega dos
documentos e a baixa da CTPS. Essa documentação fornecida pelo empregado será necessária
para pedido de Seguro Desemprego e movimentação da conta do FGTS.

A indenização de 40% referente ao FGTS não é paga no termo de rescisão. O empre-

gado terá acesso a essa indenização na movimentação de sua conta fundiária do FGTS. Antiga-
mente, o trabalhador recebia diretamente no termo de rescisão. Não é mais assim porque muitas
vezes ocorria uma fraude, que consistia no seguinte: o trabalhador queria ser dispensado, porém
o empregador não queria dispensar. Então, ambas as partes estabeleciam um acordo no qual o
trabalhador devolvia a indenização do FGTS para poder receber o Seguro Desemprego.

Após a quitação, o pagamento deve ser feito em dinheiro ou por meio de cheque, ou
ainda depositado na conta bancária do trabalhador, conforme acordem as partes. Essa possibi-
lidade de acordo entre as partes é uma mudança, pois até a reforma, o meio de pagamento era
estabelecido pelo empregador. Se o empregado for analfabeto, não se admite pagamento por
meio de cheque, mas apenas em dinheiro ou por depósito bancário.

15. Compensação de débito nas verbas resilitórias

O desconto das verbas resilitórias feita de forma unilateral pelo empregador em decor-
rência de débito que o trabalhador contraiu em relação a ele no contrato de trabalho é chamado
de compensação. Por exemplo, se o empregado teve adiantamento do 13° e apresentou sua
carta de demissão, ele terá uma dívida com o empregador. Outro exemplo de débito seria o
pedido de demissão sem dar aviso prévio. O limite legal da compensação é de apenas um mês
da remuneração.

No Brasil, há o crédito consignado. Se discute se esses valores devidos pelo crédito

consignado poderiam anteceder a compensação. A professora acha que não, mas a jurisprudên-
cia entende que sim, pois a compensação é uma regra à parte da prestação que se refere a
compensação de créditos do empregador, enquanto o crédito consignado se trata da prestação
de um débito perante terceiros contraído pelo empregado.

16. Consequências da ausência de pagamento das verbas resilitórias ou de homologação

da extinção do contrato de trabalho

Quais os efeitos da inexistência do pagamento das verbas resilitórias ou da ausência na

entrega de documentos? Há quem entendesse que a ausência de homologação implicaria em

139
pagamento de uma multa prevista no § 8° do art. 477 da CLT, que normalmente é paga quando
o pagamento é feito em atraso ou quando simplesmente não é feito. Cabe mencionar que, neste
momento em que estamos tratando sobre pagamento, está sendo adotado o conceito civilista,
no qual “pagamento” consiste em uma obrigação de dar ou de fazer. Assim sendo, a entrega de
documentos também faz parte do pagamento em estudo. Por exemplo, se um pagamento é feito
no 10° dia do mês, e não é dado baixa na CTPS, havendo entrega dos documentos para retirada
do FGTS apenas no 15° dia, caberá multa.

A jurisprudência, no Direito Civil, disse que a ausência de pagamento das verbas resili-
tórias é indenizada, por causar um dano ao empregado. Porém, no Direito do Trabalho, muitos
doutrinadores e boa parte da jurisprudência diz que não há dano moral in re ipsa, que se trata
de um dano presumido decorrente do próprio ato ilícito, sem haver necessidade de comprovação
do dano para que o agente seja responsabilizado. Assim sendo, para haver indenização, deveria
ser provado a existência do dano. Por exemplo, o empregado deveria comprovar que deixou de
pagar contas devido ao inadimplemento de seu empregador.

Antes da reforma, no ano de 2000, veio a primeira flexibilização que foi a lei que criou a
Comissão de Conciliação Prévia. Se houver um acordo nessa comissão, esse acordo servirá
como título executivo extrajudicial, que terá eficácia liberatória geral, exceto em relação às par-
celas expressamente ressalvadas. Por exemplo, se não for expresso que há ressalvas em rela-
ção às horas extras e a quitação é feita, não será mais possível discutir as horas extras.

A reforma também criou um termo de rescisão extrajudicial, que será levado a homolo-
gação judicial. Isso será estudado mais profundamente em Processo do Trabalho.

17. PDV – Plano de Demissão Voluntária ou Incentivada

Houve na CLT a introdução do art. 477-B, que regula o chamado PDV, que é o Plano de
Dispensa Voluntária ou Incentivada. A reforma não disciplina o PDV, mas disciplina o seu efeito.
Assim diz o artigo:

Art. 477-B. Plano de Demissão Voluntária ou Incentivada, para dispensa individual, plú-
rima ou coletiva, previsto em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, enseja quitação
plena e irrevogável dos direitos decorrentes da relação empregatícia, salvo disposição em con-
trário estipulada entre as partes.

O PDV decorre do interesse de algumas empresas em reduzir seu efetivo, porém sem
ter que fazer isso unilateralmente, mas por meio de negociação com o sindicato, como forma de
diminuir o impacto social trabalhista.

Além da negociação com sindicato, o PDV também pode ser constituído por norma in-
terna do empregador, sem haver a necessidade de um sindicato, no qual os empregados optam

140
pela sua adesão. O PDV unilateral criado por norma interna não quita o contrato de trabalho,
conforme diz a jurisprudência.

O art. 477-B da CLT trata ainda de “quitação plena e irrevogável dos direitos decorrentes
da relação empregatícia”. Essa ideia de cláusula geral foi criada pelo STF em um caso concreto,
e o legislador aderiu ao entendimento do STF. Os requisitos dessa cláusula geral seriam:

- Negociação coletiva com o sindicato, obrigatoriamente.

- A cláusula de quitação deve estar expressa, tanto no documento coletivo quanto no

documento individual assinado.

- A indenização deve ser substancial, no sentido de não poder ser diferenciada.

Unidade III – Relações coletivas de trabalho

18. Relações coletivas de trabalho

Elas são baseadas em um tripé:

a) A organização sindical - que nós chamamos de auto organização, no qual estudamos

os sujeitos sindicais, a organização sindical, como que essa organização se estabelece no Brasil,
e as mudanças do sistema sindical.

b) A autonomia privada coletiva - também chamada de autonomia coletiva em sentido

estrito, ou auto normação, que se trata da capacidade da norma à negociação coletiva, que foi
totalmente modificada pela reforma na CLT em seus artigos 611-A e 611-B, levando a questionar
a constitucionalidade do conteúdo desses artigos, uma vez que eles permitem negociar acerca
de uma série de direitos anteriormente estudados.

c) A autotutela - exercida por meio do direito de greve, que se trata de um conflito coletivo
de trabalho, que envolve uma relação de poder e resistência não só no local de trabalho, como
também na sociedade.

Esses são os 3 eixos das relações coletivas de trabalho, que serão estudados adiante.

19. Colocações de Godinho sobre o direito coletivo do trabalho

Maurício Godinho Delgado diz que os princípios do direito coletivo do trabalho são aque-
les que asseguram a emergência do que ele chama de “ser coletivo obreiro”, que nada mais é
do que os movimentos coletivos dos trabalhadores. A liberdade sindical assegura o surgimento
desse sujeito coletivo.

141
 Outra coisa que ele destaca é a relação entre os seres coletivos obreiros e os empresa-
riais. Existem sistemas jurídicos que entendem que a liberdade sindical é unilateral, por ser um
direito apenas dos sindicatos dos trabalhadores. Como se compreende que a empresa detém o
poder econômico, as coletividades que não tem poder algum deveria ter um suporte assegurado.
Todavia, há autores que entendem que a liberdade sindical deve adotar uma visão simétrica, de
forma que todos tenham liberdade sindical.

Os princípios da OIT perpassam essa visão simétrica, defendendo tanto os sindicatos da

categoria econômica quanto os sindicatos das categorias de trabalhadores. Por exemplo, a FI-
ESP é uma entidade representativa de sindicatos que representa categorias econômicas do es-
tado de São Paulo.

Isto posto, Maurício Godinho Delgado defende que a relação entre os seres coletivos
obreiros e os empresariais se dá a partir de alguns critérios:

- Princípio da interveniência sindical obrigatória, previsto no art. 8° da CF.

- Equivalência dos contratantes, que segundo Godinho, se trata de um requisito no qual

enquanto no âmbito individual, empregador e empregado são desiguais, haveria pela criação de
um direito coletivo uma equivalência entre os contratantes.

Esse princípio é o mais criticado atualmente, porém, foi acolhido recentemente no julga-
mento do STF sobre o PDV. Ao ser tratada a questão da quitação coletiva, Barroso afirmou que
por força desse princípio a desigualdade existente individualmente não era existente no direito
coletivo. Contudo, como bem sabemos, no Brasil a negociação coletiva não é um espaço de
equivalência, pois os sindicatos nunca terão a mesma força que as empresas.

- A lealdade e a transparência que se exige minimamente diante da negociação coletiva.

O direito coletivo do trabalho numa sociedade constitucional se estabelece pelo reconhe-

cimento da oposição no conflito, e não ao conflito. A oposição ao conflito se entende hoje, no
campo da legislação, como atos antisindicais, que visam impedir o reconhecimento do direito de
organização do outro e inviabilizar uma negociação coletiva. A oposição no conflito por sua vez
é que estabelece os princípios da lealdade e da transparência na negociação coletiva.

O princípio da lealdade consiste no reconhecimento da legitimidade específica da parte

oposta, de modo que os sindicatos patronais e dos trabalhadores podem estabelecer uma opo-
sição entre si, contudo deve haver compreensão do conflito. Por exemplo, se recusar a negociar
coletivamente pode ser um ato antisindical, mas não é um ato antisindical afirmar que não há
possibilidade econômica de cumprir o que está sendo proposto na pauta de reivindicações.

O princípio da transparência consiste no fornecimento de dos econômicos quando se

pretende fazer uma negociação. Por exemplo, se uma empresa alega que necessita fazer uma
redução de pessoal em virtude de uma crise econômica, ela deveria expor seus números para o

142
sindicato, para que este avalie se há realmente uma crise que justifique tal medida. Embora seja
uma garantia existente em outros ordenamentos jurídicos, esse princípio não é observado no
Brasil.

Godinho também defende que o direito coletivo do trabalho se estabelece por meio das
relações entre as normas produzidas pela criatividade jurídica e adequação negocial setoriada,
ou seja, pela articulação dentro do direito do trabalho das normas legais com as normas coleti-
vamente negociadas.

20. Breve histórico sobre o direito coletivo do trabalho

No interregno entre a CF/46 e o golpe de 64, tivemos um período em que o STF manteve
vários dispositivos de controle dos sindicatos estabelecidos pela Carta de 1937. Na época da
ditadura militar, houve mais 1700 intervenções em diretorias de sindicatos, diversas prisões e
um remodelamento dos princípios do direito coletivo do trabalho. Nesse contexto, em 1967 houve
uma reforma da CLT que ampliou a negociação coletiva e manteve ainda mais os princípios de
controle dos sindicatos. Por exemplo, era necessário um atestado de ideologia para ser sujeito
sindical.

Com a redemocratização no país, tivemos um debate acerca do modelo democrático a

ser utilizado nas relações coletivas de trabalho. Houve um consenso de que não haveria demo-
cracia sem liberdade sindical, que se trata do único direito que está tanto no Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Políticos quanto no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais. Esse direito é considerado complexo, por ser simultaneamente civil, político, econô-
mico e social.

21. Liberdade sindical

Afinal, o que seria o direito de liberdade sindical? Se trata não apenas do direito de
formar sindicatos, mas de se organizar e lutar coletivamente pelos seus direitos, e de agir para
que haja melhoria nas condições de vida da classe trabalhadora.

É um direito de dupla dimensão, pois além de ser coletivo, é também individual, porque
ao mesmo tempo em que ele assegura manifestações coletivas, ele também assegura manifes-
tações individuais.

Esse direito também possui dupla natureza, que são positiva e negativa. Em sua natu-
reza positiva, esse direito consiste em "fazer", enquanto sua natureza negativa consiste em
"não ser compelido a participar", conforme prevê o art. 8°, V da CF, que diz:

Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

143
 V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;

Em suma, o que estabelece a liberdade sindical? O direito de se organizar coletivamente

agindo contra empresas e contra o Estado, o direito dos trabalhadores e de suas organizações
sindicais de dialogar e reivindicar perante o empregador, e o direito de organização sindical.

O direito de organização sindical se trata de uma característica mais contemporânea da

liberdade sindical, se entendendo que não se trata de um direito liberal, mas de algo que exige
um suporte, um sustento. Nesse entendimento, foi construída toda uma legislação para dar esse
suporte, que estabelece o direito das organizações sindicais se apresentarem, a estabilidade
para os dirigentes sindicais, o direito a ter horas para ter atuação sindical, o direito de não ser
despedido ao participar de uma greve, entre outros direitos.

Até 1988, os servidores públicos eram proibidos de ter atuação sindical. Porém, a CF/88
ainda estabelece em seu art. 42 algumas restrições a atuação sindical: não podem se sindicalizar
os integrantes das Forças Armadas, os bombeiros militares e as polícias militares. Segundo a
OIT, essa restrição é permitida pelos seguintes motivos:

- Esses órgãos possuem medidas de controle unicamente externas;

- Eles detêm as armas, e o reconhecimento de ação para eles poderia significar ameaça
ao Estado Democrático de Direito;

- Como se entende que a liberdade sindical visa dar poder a quem não tem, no caso
desses agentes deve haver um controle, haja vista que possuem poder demais.

Uma das dimensões da liberdade sindical é a autonomia sindical, que se trata do direito
de se dar a própria norma. Desse direito decorrem os direitos de auto organização, de autonomia
negocial, o direito de se administrar e se organizar da forma como bem entender e o direito de
autotutela (que é exercido, por exemplo, por meio de greve).

21.1 Normas que tratam da liberdade sindical

Após essa exposição sobre a liberdade sindical, em suma, podemos dizer que ela é
abordada pelas seguintes normas:

- Declaração Universal de Direitos Humanos;

- Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (Decreto 592/92);

- Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Decreto 591/92);

- Convenção 87 da OIT, não ratificada pelo Brasil, pelo motivo que veremos adiante;

144
 - Convenção 135 da OIT, que estabelece o direito de organização sindical dentro da
empresa;

- Convenção 151 da OIT, que estabelece o direito de negociação coletiva dos funcioná-
rios públicos;

- Convenção 154 da OIT, que estabelece o direito de negociação coletiva a todos os

ramos de atividade econômica;

- Carta da OEA;

- Declaração Americana de Direitos Humanos;

- Pacto de São José da Costa Rica. Esta norma não trata expressamente sobre a liber-
dade sindical, mas trata da liberdade de associação, se entendendo que a liberdade sindical é
uma dimensão específica da liberdade de associação;

- CF/88, art. 8°.

Todas as Convenções da OIT tratadas nessa relação são consideradas pela boa dou-
trina como superiores à CLT. Considerando que boa parte dessas Convenções foram recepcio-
nadas antes da promulgação da CF/88, elas não foram, portanto, recepcionadas de acordo com
a forma prevista em seu art. 5°, § 3°. Em virtude desse fato, a doutrina discute acerca da supra-
legalidade dessas Convenções.

22. Unicidade sindical

A Convenção 87 da OIT estabelece que os sindicatos possuem ampla liberdade em sua

organização, podendo se estabelecer da forma como as empresas e os trabalhadores bem en-
tenderem. Porém, no Brasil, não é o que ocorre.

A CF/88 reconheceu a autonomia sindical em seu art. 8°, estabelecendo que o Estado
não poderia intervir nem interferir nos sindicatos. Essa previsão fez com que diversos dispositivos
da CLT se tornassem inconstitucionais. A diferença entre intervenção e interferência é que a
intervenção é um ato administrativo que destitui diretorias, com nomeações de outros dirigentes,
enquanto a interferência é o controle na vida dos sindicatos.

Contudo, no inciso II do art. 8° da CF, está prevista a maior restrição aos sindicatos, que
é a unicidade sindical. Segue abaixo o referido dispositivo:

Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, repre-

sentativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida

145
pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Mu-
nicípio;

A regra da unicidade sindical é a responsável pelo não reconhecimento da Convenção

87 da OIT. Parte dos autores diz que seria inconstitucional, uma vez que ela diz que é livre a
criação de sindicatos, podendo os interessados os criarem como quiserem. Assim sendo, se-
gundo a Convenção, seria possível criar um sindicato que representasse apenas uma única em-
presa. Porém, como diz o dispositivo constitucional exposto, o sindicato deve ser representativo
de uma categoria, seja ela profissional ou econômica.

Além disso, de acordo com a regra da unicidade sindical, só é possível criar 1 sindicato
por categoria. No regime de liberdade sindical, esse tema não é regulado pelo Estado, mas pelos
interessados, que discutem se vão ter apenas uma entidade sindical, ou várias entidades sindi-
cais. Porém, no Brasil não é assim, pois foi definido que apenas haveria 1 sindicato para cada
base profissional.

O dispositivo constitucional também diz que a área de atuação de um sindicato não pode
ser inferior à área de um município. Portanto, é vedado formação de sindicatos por bairros.

Como os sindicatos possuem forma jurídica definida, os trabalhadores integram um sin-

dicato independentemente de sua vontade, uma vez que a integração a uma categoria é objetiva.

(Nota: o que a professora quis dizer nesse trecho foi que, como a categoria é definida
por lei, e os sindicatos representam uma categoria, então, aqueles que se enquadram em certa
categoria se tornam automaticamente representados por um determinado sindicato. Portanto,
quando ela fala sobre “integrar um sindicato independentemente de sua vontade”, não está se
referindo a atuar no sindicato involuntariamente, e sim ao fato de que não é possível escolher
por qual sindicato será representado).

Após a CF/88, os sindicatos foram reconhecidos como pessoas jurídicas de direito pri-
vado. Assim sendo, lides envolvendo sindicatos deixaram de ser competência da Justiça Federal.

Hoje em dia, há a discussão a respeito de como saber qual sindicato foi designado para
representar uma determinada categoria. Até a CF/88, a CLT tinha um enquadramento obrigató-
rio, que era um quadro anexo que estabelecia um plano de enquadramento de todas as federa-
ções sindicais na ordem econômica. Esse enquadramento era realizado pelo MTE, e os sindica-
tos só poderiam ser constituídos dentro desse plano. Após a CF/88, esse quadro perde seu
efeito, pois houve asseguramento da liberdade sindical.

Como exemplo de discussão acerca da dificuldade em identificar qual sindicato deve

atuar em determinadas situações, podemos falar do sindicato de empresas de radiodifusão.
Quando surgiu a TV a cabo, se discutiu se esse ramo se tratava de uma nova categoria (fazendo

146
com que surgisse um novo sindicato), ou se tratava de uma derivação da categoria de radiodifu-
são já existente. Antes da CF/88, essa questão era resolvida autoritariamente pelo controle mi-
nisterial. Após a CF/88, os sindicatos e interessados teriam liberdade para tratar dessa questão.

23. Organização sindical

Decorre de um conflito decorrente da desigualdade hierárquica entre sujeitos na relação

de trabalho, que independe do modo de produção da sociedade, seja ela capitalista ou socialista.
Essa desigualdade fez surgir o sindicalismo de resistência, que independe da estruturação de
classes da sociedade.

Para compreendermos a organização sindical, não basta o simples estudo do chamado

Direito Coletivo do Trabalho, que trata sobre sua regulamentação. Também se faz necessário
compreender como se formam as relações coletivas de trabalho, que dão origem ao sindicalismo.
Nesse sentido, um grande processualista italiano escreveu na década de 40 que as relações
coletivas como um todo se dividem em 3 fases ou concepções:

a) Primeira fase: foi a fase da criminalização da atividade sindical. Nessa fase, um conflito
social é sempre considerado como algo negativo, devendo ser extirpado. A extirpação do conflito
se dá por meio da regulação da realidade a partir de uma ilicitude, como por exemplo, a proibição
de sindicatos, das greves, ou de qualquer manifestação.

b) Segunda fase: é a fase da tolerância, no qual se diz que os conflitos são socialmente
admitidos, mas que estão fora da relação jurídica. Em outras palavras, não são proibidos, porém
não devem ser tutelados pelo direito, por serem apenas fatos sociais.

c) Terceira fase: fase do reconhecimento dos direitos. Mais do que ser tolerantes com os
conflitos, deve haver reconhecimento de que esses fenômenos são importantes para o desen-
volvimento da sociedade. Após essa fase, fatos, atos, gestos e instituições que antes eram ilícitas
passaram a ser direitos.

Portanto, essa fase é aquela na qual houve reconhecimento não somente pelas leis do
ordenamento jurídico interno dos países, mas também no plano constitucional e internacional do
direito de organização sindical, bem como do direito de greve e de negociação coletiva. Assim
sendo, não só foi conferido o direito de liberdade em conflitar como também o direito de ser
tutelado em meio ao conflito.

Principalmente após a Declaração da Filadélfia, que incorpora a OIT ao sistema da ONU,

houve reconhecimento de direitos humanos fundamentais. Em 1998, surge a Declaração da OIT
sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho e seu Seguimento, que estabelece os
princípios fundamentais que são mundialmente exigidos de todos os países que integram a OIT.
A liberdade sindical é um desses princípios.

147
 No Brasil, estudiosos entendem que a liberdade sindical seria híbrida, uma vez que nem
toda disposição na CLT acerca do tema foi recepcionada pela atual CF. A história de formação
do Direito do Trabalho e do Direito Coletivo do Trabalho brasileiro consiste em uma tentativa de
uma estruturação de uma ordem de controle dos sindicatos, que não é compatível com a ideolo-
gia de um Estado Democrático de Direito nem com o princípio da liberdade sindical.

Os artigos sobre Direito Coletivo do Trabalho na Carta de 1937 expressam a síntese de

uma opção presente na Carta Del Lavoro do fascismo italiano de Mussolini, no qual todos os
interesses devem estar subsumidos no interesse da nação, sem haver a possibilidade de inter-
posição de corpos intermediários e, consequentemente, surge uma estrutura jurídica de controle
dos sindicatos.

Nesse contexto, surge a unicidade sindical como mecanismo de controle. Apenas pode-
ria haver um sindicato, instituído por uma carta sindical. Apenas havia reconhecimento do sindi-
cato se o Estado o estabelecesse. O sistema era vertical, sendo constituídos por sindicatos,
federações e confederações instituídos por decreto presidencial. Havia um corporativismo do
Estado.

Os sindicatos poderiam sofrer intervenções e destituição de seus membros. Essa possi-

bilidade ainda está na CLT, em seu Título V, que não foi recebida pela CF/88, que em seu art.
8° assegura a autonomia sindical, vedando dessa forma a intervenção nos sindicatos.

A CF/88 defende a liberdade sindical. Todavia, por exceção, ainda se mantém alguns
institutos jurídicos do corporativismo estatal anterior. Esses institutos são a unicidade sindical e
a contribuição sindical obrigatória, que com a reforma trabalhista perde seu caráter parafiscal.

Essa ideologia de controle dos sindicatos é caracterizada pelo controle e rejeição do

direito de greve, limitação da negociação coletiva, limitação da atuação dos sindicatos e controle
dos sindicatos. Todavia, houve o desenvolvimento de um direito coletivo que se estabelece atra-
vés de muitos movimentos de resistência ao longo da história do Brasil. Esse direito coletivo se
trata de uma disciplina normativa que se contrapõe ao corporativismo autoritário.

23.1 Sindicatos X associações profissionais

O art. 8º da CF estabelece a diferenciação quanto a natureza jurídica entre a associação

profissional e sindicato.

Qual a diferença entre tais? Associação profissional é ente de natureza não-econô-

mica, formada para defesa de determinados interesses profissionais, dentro do âmbito privado e
da liberdade de associação. Ela não se confunde com sindicato. Pode ser criada, portanto, as-
sociação de funcionários da FGV, dos bombeiros, dos militares, da OAB, dos juízes, etc. Tais

148
entidades, embora relevantes constitucionalmente, não possuem as mesmas prerrogativas cons-
titucionais dos sindicatos. Estão adstritas, por exemplo, ao que prevê o art. 21 da CF.

Sindicatos são entidades mais amplas, com natureza jurídica distinta e monopólio de
representação legal e constitucional da categoria, e não apenas de prerrogativa fática e de poder.

Antes da CF, para criar um sindicato, antes era necessário criar primeiro uma associação
profissional que, após, poderia requerer ao Ministério do Trabalho sua conversão em sindicato.
Isso ainda se encontra na CLT, mas tais artigos não são mais recebidos/ não se encontram mais
em vigor.

Assim, o dirigente de uma associação profissional não teria a estabilidade de emprego,

pois a partir do momento que a CF entendeu que a criação dos sindicatos era livre, não sendo
necessária a criação de associação previa, entendeu a jurisprudência majoritária que não seria
mais necessário garantir essa estabilidade. Desse modo, a estabilidade seria restrita aos diri-
gentes sindicais.

No que os sindicatos e associações distinguem-se em relação à categoria?

O sindicato detém personalidade jurídica aqui no sistema brasileiro. As categorias, por

sua vez, não detêm. Sindicatos são entidades associativas/ de organização permanente, assim,
falamos de sindicalismo como fenômeno social ou político, mas também como forma jurídica de
representação de trabalhadores vinculados por laços profissionais e comuns, defendendo seus
direitos trabalhistas e conexos, com o objetivo de melhorar suas condições de vida.

A grande questão é: o sindicato representa quem?

No sistema jurídico brasileiro nós podemos dizer que o sindicato é uma expressão jurí-
dica das categorias. Na Inglaterra, país que tem um dos sindicalismos mais tradicionais, o sindi-
cato representa as profissões. Na Alemanha, se organizam por ramos econômicos, os sindicatos
agregam todo um ramo da economia. Por exemplo, o setor de serviços abrange várias categorias
independente das diversas especificidades.

A CF reconheceu autonomia de enquadramento no sindicato, ou seja, reconheceu uma

liberdade de definição para os empregados e trabalhadores interessados. O STF entendeu que
remanescia o conceito de categoria profissional e econômica, interpretando que estava previsto
e ainda em vigor o conceito legal de categoria, presente no art. 511 da CLT.

Logo, no Brasil, diferente dos outros países do mundo em que o sindicato representa
profissões, aqui eles devem representar categorias e essas categorias não possuem personali-
dade jurídica, ao contrário dos sindicatos.

Esse conceito ainda é da lógica do corporativismo, porque o sindicato representa toda a

categoria, incluindo sócios e não-sócios. Então, os sindicatos possuem uma representação de
toda a categoria e isso é fundamental. Por exemplo, o que faz uma empresa ter que pagar o

149
reajuste salarial ou cumprir as regras de uma determinada convenção coletiva se ela não é sin-
dicalizada ao seu sindicato representativo da categoria econômica? Se aplica o conceito legal
de categoria, pois todos os sujeitos estariam enquadrados no conceito de categoria, e esse con-
ceito de categoria é que irá definir os direitos.

Então, em países de liberdade sindical plena a categoria é uma opção, a pessoa adere
e o sindicato surge a partir da decisão de fundação. No Brasil, o sindicato surge sobre tal ideia
de opção, mas a categoria continuará existindo mesmo que não haja sindicato.

23.2 Organização vertical dos sindicatos

Os sindicatos representam diretamente as categorias, assim associam diretamente ca-

tegorias e empresas e representam, independentemente da associação, trabalhadores e empre-
sas. Esses sindicatos constituem federações, e as federações por sua vez constituem as confe-
derações.

Há uma grande crítica a essa verticalização, pois esse sistema faz com que as confede-
rações estejam muito longe das bases representadas. No entanto, é importante destacar que
caso não haja um sindicato em localidade para determinada categoria, ela será representada
pelas federações.

A divisão em sindicatos, federações e confederações era uma tentativa de dividir inten-

cionalmente, para que não houvesse possibilidade de organização geral dos trabalhadores.
Qualquer forma de articulação de classe trabalhadora seria ilícita, porque nosso sistema de re-
presentação não é de classe, mas sim de categoria. É um sistema montado para não permitir
atuação horizontal da classe trabalhadora.

23.3 Prerrogativas do sindicato

Maurício Godinho Delgado defende que as prerrogativas previstas no art. 513 da CLT
não são exclusivas, podendo haver estabelecimento de outras prerrogativas.

Os sindicatos, pela CLT, tinham funções muito definidas, com atribuição de deveres que
são incompatíveis com a CF democrática. O conceito de sindicato adotado na CLT é o conceito
da década de 30, em que ao sindicato eram delegadas funções públicas.

Por isso, ele era obrigado a ter assistência jurídica, prestada aos associados de forma
gratuita. Essa previsão decorre do fato de não haver Defensoria Pública no Brasil na época.

150
 Atualmente, apesar de existir a Defensoria Pública, este órgão ainda não atua nas cau-
sas trabalhistas. Não existe um órgão da Defensoria Pública que defenda os trabalhadores pe-
rante a Justiça do Trabalho, porque o art. 514 da CLT e a Lei 5.584/70 preveem que o sindicato
tem o dever de prestação de assistência judiciária para aqueles que recebiam até 2 salários
mínimos.

Há uma discussão de se persiste o dever jurídico ou não mais, por não ser recepcionado
pela CF. O sindicato, à época em que foi criado, não tinha sido feito para lutar, mas para que
pudesse ser um colaborador do Estado. Teria, portanto, contribuição sindical parafiscal obriga-
tória, prestada por sócios e não sócios e, com tais recursos, deveria agir. O sindicato era mais
uma unidade de assistência e não de negociação coletiva, defesa e ampliação de direitos.

Os sindicatos, na lógica anterior, não poderiam exercer atividade política, mas é sabido
que o meio mais eficaz de tutelar direitos trabalhistas é através dos debates parlamentares. Sob
essa lógica, a FIESP financiou a campanha pró-impeachment de Dilma Roussef. A partir desse
entendimento, boa parte da doutrina entende que, por meio de uma interpretação constitucional,
os sindicatos poderiam atuar para defender direitos políticos, em um sentido mais amplo.

A decisão do Supremo dada no dia 29 de junho de 2018 foi interessante no sentido de

mudar o paradigma dessa questão. Explicando melhor, até 1988, era pacífico que os sindicatos
deveriam prestar assistência gratuita aos trabalhadores de até 2 salários mínimos. Com a CF/88,
os sindicatos deixaram de ter função delegada de poder público e ficou determinado que o Es-
tado deveria prestar assistência pública gratuita (vide defensorias posteriormente criadas).

Depois da CF/88, surgiram também os sindicatos dos servidores públicos, que não so-
friam essa restrição, uma vez que a Lei 5.584/70 não se aplicava a eles. Em razão desse fato,
cobravam honorários quando prestavam assistência jurídica. Essa cobrança foi discutida na Jus-
tiça do Trabalho, sendo definido que a cobrança era indevida se fosse reconhecida a gratuidade
de justiça, uma vez que o sindicato teria essa função de prestar assistência jurídica.

Essa questão foi superada, porque o que fundamentava o dever legal era a contribuição
sindical obrigatória e, portanto, a arrecadação do imposto sindical seria destinada para isso. Hoje,
o STF julgou constitucional a mudança do sistema de cobrança, porque se não há financiamento,
não pode ser exigido que uma pessoa de direito privado assuma uma função do Poder Público.
Portanto, seria incompatível exigir dos sindicatos que ele cumpra esse papel. Essa atividade
deveria ser exercida pela DPU, que alegou não poder cumprir com essa atribuição em virtude
das restrições orçamentárias impostas pela EC 95/2016.

A reforma retirou a prerrogativa os sindicatos de assistirem os trabalhadores no momento

de resolução do contrato.

Primeiramente, é fundamental analisar a prerrogativa do art. 8°, III da CF, que assegura
a substituição processual na defesa dos interesses e direitos coletivos:

151
 Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da cate-
goria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

Os interesses são tudo aquilo que a categoria econômica ou categoria profissional en-
tenderem em suas assembleias como relevantes a serem defendidos. A defesa pode ser coletiva
ou individual, em questões judiciais ou administrativas.

O STF já pacificou a tese de que a legitimidade do sindicato decorre de uma substituição

processual, e não de uma mera representação. Essa substituição processual é ampla, não se
restringindo a associados, mas abrange toda a categoria (sócios e não sócios).

Existe essa substituição tanto na fase de conhecimento quanto na execução.

O art. 10 da CF é a expressão de uma democracia social, por permitir aos trabalhadores

participar dos órgãos públicos nos quais se discutem seus interesses profissionais:

Art. 10. É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados

dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de
discussão e deliberação.

A Convenção da OIT ratificada pelo Brasil diz que todo o debate sobre questões traba-
lhistas, cumprimento e aplicações de normas internacionais do trabalho, devem seguir a lógica
do tripartismo, que se trata do dever de consulta aos sindicatos quando há conflito entre empre-
gados e empregadores.

23.4 Polêmicas pós-normas constitucionais quanto aos sindicatos

A primeira é saber se o sindicato representa uma categoria ou não. Isso já foi definido
uma vez que o conceito de categoria foi estabelecido (e será vista adiante).

A segunda polêmica é o problema do registro dos sindicatos. Até a CF/88, uma das prin-
cipais formas de controle da estrutura sindical era o enquadramento dado pelo Ministério do
Trabalho, que era a figura autoritária do Estado que exercia esse controle. A própria verticalidade
é um mecanismo de controle, pois não permite uma organização de forma geral. A CF, em seu
art. 8°, I, deu autonomia aos sindicatos, visando afastar interferência estatal por qualquer órgão
de controle.

Após essa previsão constitucional, surgiu o debate: quem deveria registrar, portanto?
Surgiu duas interpretações.

- Bastava o registro no cartório de pessoas jurídicas e ali já estaria constituído o sindicato,

posto que vedada a autorização.

152
 - Deveria haver definição em lei sobre esse registro.

Durante muito tempo, o Ministério do Trabalho, com base no art. 8°, inciso I, CF sequer
aceitava registrar. Porém, muitas correntes sindicais e confederações, com medo de perder es-
trutura de poder, ingressaram em juízo exigindo regulamentação sob a justificativa de que o in-
ciso II, do art. 8° da CF, ao vedar a criação dois sindicatos para a mesma categoria em uma
mesma base territorial, exigiria um sistema de registro único, para assegurar a unicidade.

Assim, o STF definiu essa questão por meio de súmula, dizendo que, até que sobrevenha
lei dispondo a respeito (que até hoje não veio), incumbe ao Ministério do Trabalho proceder ao
registro das entidades sindicais e zelar pela observância do princípio da unicidade. Não é auto-
rizar, mas meramente assegurar a unicidade.

Hoje, se entende que as entidades sindicais são submetidas a um duplo registro:

1 – Registrar no Cartório de Pessoas Jurídicas, para fins de aquisição de personalidade

jurídica.

2 – Após, leva a registro no MTE, onde adquirirão um documento de personalidade sin-

dical, que é a certidão de registro sindical. Isso é muito criticado, uma vez que a CF vedou a
necessidade de autorização do Estado.

Hoje, na jurisprudência a discussão é que, enquanto o sindicato ainda estiver buscando

registro, tem prerrogativas ou não? Parte mais progressiva diz que sim, já que a função do MTE
não é autorizar, mas meramente garantir a unicidade.

No sistema sindical hoje, o que fixa a autorização é apenas a anterioridade – aquele que
foi registrado anteriormente.

O STF entendeu que o MTE tem a prerrogativa de registro, a qual não é discricionária,
sendo ato administrativo vinculado, justamente porque só compete ao MTE zelar pela unicidade
sindical, que se trata da vedação constitucional, de sobreposição, que seria o funcionamento de
mais de um sindicato representando a mesma categoria na mesma base territorial, em qualquer
grau (OBS: 1o grau – sindicato, 2o grau – federação, 3o grau – confederação).

O estatuto de uma atividade sindical tem dimensão qualitativa (deve indicar qual a ca-
tegoria que representa – exemplo: bancários e empregados de banco) e quantitativa (base ter-
ritorial que representa, sendo que o mínimo é um município (exemplo: município do Rio de Ja-
neiro). Esses dois elementos são fundamentais ao controle da unicidade.

Embora a CF busque a unicidade, muitos dizem hoje que o sistema sindical leva à frag-
mentação. Isso porque, para criar um outro sindicato, deve sair daquele anterior para criar outro,
porque nunca pode haver 2 que representem a mesma categoria do ponto de vista jurídico.

153
 Tem gerado pluralidade sindical oblíqua, porquanto incompatível com as transformações
econômicas e sociais do pós-fordismo. Antes, tínhamos as categorias profissionais muito defini-
das, mas hoje não mais, o que enfraquece e esfacela muito os sindicatos.

OBS: As centrais sindicais foram reconhecidas pela Lei 11.648/2008. Assim, hoje temos
a lei das centrais que as regula e a CLT que regula as demais entidades sindicais. Houve uma
tentativa de impugnar essa lei, se afirmando ser inconstitucional uma vez que a CF veda a cria-
ção de mais de uma entidade sindical, de acordo com o princípio da unicidade.

No debate entre unidade e unicidade, temos que a unidade é uma questão política, na
qual as pessoas optam por uma única entidade que representam, sob a visão política. Unicidade,
por sua vez, trata-se de determinação legal.

24. Conceito de categoria

Possui previsão no art. 511 da CLT:

Art. 511. É lícita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos seus inte-
resses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes
ou trabalhadores autônomos ou profissionais liberais exerçam, respectivamente, a mesma ativi-
dade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou conexas.

§ 1º A solidariedade de interesses econômicos dos que empreendem atividades idênti-

cas, similares ou conexas, constitue o vínculo social básico que se denomina categoria econô-
mica.

§ 2º A similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em

situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou
conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional.

§ 3º Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam

profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequên-
cia de condições de vida singulares. (Vide Lei nº 12.998, de 2014)

§ 4º Os limites de identidade, similaridade ou conexidade fixam as dimensões dentro das

quais a categoria econômica ou profissional é homogênea e a associação é natural.

Categoria é um conceito orgânico por meio do qual é estabelecido um plano de enqua-

dramento, os limites pelos quais os sindicatos podem organizar setor econômico ou profissional.

A categoria econômica (CLT, art. 511, § 1°) se rege pela solidariedade de interesses
econômicos específicos, caracterizados pela:

- Identidade: atividades idênticas, como duas padarias, por exemplo.

154
 - Similaridade: onde há pequenas diferenciações. Por exemplo, tem-se uma padaria e
uma confeitaria.

- Conexidade: atividades econômicas estabelecidas em uma cadência de produção, em

que uma atividade está atrelada a outra/precede a outra. Por exemplo, em uma atividade de
construção, a atividade de edificação precede a atividade de pintura.

Essas questões levam a muita judicialização, porque o controle sobre essa questão é
feito a posteriori. Logo, saber se uma atividade integra uma categoria não será algo prévio. Isso
é uma forma de controle. Por esse motivo, a Convenção de 1987 não foi ratificada no Brasil.

As categorias profissionais (CLT, art. 511, § 2°) são aquelas nas quais há “similitude
de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum”, definida a partir da relação
de emprego. Por exemplo, o sindicato dos empregados de estabelecimentos bancários reuniria
todos desde o caixa até o advogado bancário.

A categoria profissional diferenciada (CLT, art. 511, § 3°) é aquela na qual admite-se
a criação de sindicatos profissionais, quando o estatuto profissional ou singular justificar a espe-
cialização dessa categoria profissional. Se trata de uma válvula de escape ao conceito de cate-
goria profissional. Não fere a unicidade, pois tais atividades são regidas por estatutos que pre-
veem essa forma própria de sindicalização. Exemplos: sindicato dos professores do ensino su-
perior, aeronautas, médicos e advogados.

24.1 Discussão sobre o conceito de categoria econômica

O conceito de categoria adotado pela CLT é um conceito pensado na lógica industrial, e

constituído antes da CF/88, que trouxe a ideia do sindicalismo do setor público. Como não há
correlação entre a lógica industrial da CLT e o sindicalismo no serviço público, isso faz com que
determinadas regras trazidas pela CLT não sejam aplicáveis no setor público.

A CF estabeleceu também outras formas de sindicalização não previstas na CLT, como

o sindicato dos rurais que tem uma regra própria, segundo a qual ele se forma sem que as ativi-
dades exercidas por esses trabalhadores sejam necessariamente idênticas, similares ou cone-
xas.

Hoje em dia também se discute a possibilidade de criação de um sindicato de emprega-

dores domésticos. Não há dúvida quanto à licitude na criação de um sindicato que represente
tais empregadores, uma vez que fazem parte de uma relação de emprego no âmbito doméstico.
Porém, é possível afirmar que se tratam de uma categoria econômica? Isso seria controvertido,
porque a relação de emprego doméstica tem como característica fundamental justamente a au-
sência de atividade econômica.

155
 Considerando a existência de diversos questionamentos acerca da possibilidade de for-
mar sindicatos, podemos concluir a partir dos exemplos dados que o conceito de categoria eco-
nômica não pode ser interpretado de forma restritiva. Além disso, o direito de liberdade sindical
hoje em dia é constitucional, e portanto, mais amplo. Nesse sentido, atualmente há decisões
judiciais obrigando o MTE a registrar os sindicatos dos empregadores domésticos.

Quanto aos motoristas de Uber, cabe a seguinte pergunta: seria possível a formação de
sindicatos de trabalhadores do setor informal que não são empregados? O que pode ser dito é
que no Brasil é possível haver a sindicalização de profissionais liberais (como os advogados e
os médicos, por exemplo). Presumindo que o motorista de Uber exerce atividade de transporte
de passageiros em veículo particular, ele poderia ser enquadrado no sindicato dos taxistas, pois
eles exercem a mesma atividade. Contudo, como não há definição legal para esse enquadra-
mento, teríamos mais uma hipótese de um conflito que seria resolvido apenas no Judiciário.

Entre os taxistas há um grande problema, que é a presença de interesses contrapostos.

Esse mesmo problema ocorre em relação aos trabalhadores rurais, pois entre eles há os traba-
lhadores do campo (que são empregados) e os meeiros parceiros dos pequenos produtores ru-
rais que podem inclusive ser empregadores.

Para termos uma melhor compreensão da complexidade do enquadramento sindical, to-

memos como base um professor do Colégio Pedro II. Ele poderia ser sindicalizado no sindicato
dos trabalhadores do serviço público federal do Rio de Janeiro, no Sindicato Nacional dos Pro-
fessores das Escolas do Ensino Médio e no Sindicato dos Professores do Rio de Janeiro.

24.2 Sobre a reunião de categorias idênticas, similares ou conexas

Quando temos a reunião de 5 sindicatos de categorias idênticas, similares ou conexas,

se forma uma federação. Quando 3 federações se reúnem, temos uma confederação. Quanto a
essa estrutura, cabe destacar que os arts. 534 e 535 da CLT foram recepcionados em parte. Por
exemplo, foi disposto que uma federação poderia ser criada por decreto do Presidente da Repú-
blica, o que não pode ser considerado válido, pois fere o princípio da autonomia e da liberdade
sindical. Além disso, o STF tem entendido que sindicatos, federações e confederações podem
conviver de forma que uns representem os outros.

Quanto às centrais sindicais, elas foram reconhecidas formalmente pela Lei

11.648/2008, tendo uma forma de organização totalmente diferenciada, que é muito próxima dos
regimes de organização sindicais europeus, pois podem se constituir como bem entenderem.
Porém, suas prerrogativas de representação nos fóruns e de recebimento das contribuições sin-
dicais necessitam de uma representatividade que se organiza pela filiação de sindicatos, cate-
gorias econômicas diferenciadas e um percentual de filiação de trabalhadores. A aferição de
representatividade é feita pelo MTE ano a ano, que fixa a base representativa.

156
25. Desmembramento e dissociação de sindicatos

Para constituir um novo sindicato hoje, esse novo sindicato poderá ser constituído por
meio de desmembramento ou dissociação. Embora a jurisprudência as trate como sinônimos se
tratam de dois conceitos distintos.

O desmembramento é a criação de uma nova entidade por retirada de uma base terri-
torial. Por exemplo, imaginemos que além do Sindicato Nacional dos Aeronautas, seja criado o
Sindicato dos Aeronautas do Rio de Janeiro. O que ocorre juridicamente é um desmembramento,
pois foi criada uma entidade na mesma categoria em outra base territorial. O efeito desse des-
membramento é que o sindicato anterior perde a representação da categoria em uma determi-
nada base territorial, em decorrência da unicidade sindical. As disputas no sistema sindical bra-
sileiro muitas vezes acarretam nessa fragmentação, que se trata de um efeito indireto não espe-
rado pela norma.

A dissociação, por sua vez, conforme previsto no art. 571 da CLT, ocorre quando uma
parte de um sindicato constituído pela soma de categorias similares ou conexas resolve se retirar
para formar um sindicato de uma categoria específica.

Uma crítica feita ao direito coletivo do trabalho é que remanesce o controle sobre as
entidades sindicais, que até a CF/88 era feita diretamente pelo Poder Executivo por meio do
MTE, e hoje é feito indiretamente pelo Judiciário. Houve uma grande judicialização dos conflitos
do direito coletivo do trabalho.

Por exemplo, após a CF/88, um dos primeiros sindicatos criados foi o sindicato dos pilo-
tos de aviação civil, que foi formada pela dissociação do sindicato dos aeronautas. O STF enten-
deu que esse sindicato não era válido, firmando a primeira jurisprudência que até hoje segue
firme nessa questão, segundo a qual não há possibilidade de dissociação em uma categoria
profissional diferenciada, como a dos aeronautas.

Também é importante citar como exemplo atual de conflito aquele que envolve a FIESP.
Muitas indústrias resolveram se unir para criar o sindicato das pequenas indústrias por dissocia-
ção dos sindicatos das indústrias. Tal dissociação ocorre no grupo FIESP, e nos leva ao seguinte
questionamento: tamanho de empresa pode ser adotado como critério para criação de sindicato?
Até o momento, esse critério não pode ser adotado, haja vista o conceito de categoria.

Outro exemplo seria o do sindicato das empresas mantenedoras do ensino superior, que
era um sindicato único, mas houve desmembramento fazendo surgir os sindicatos do ensino
superior, médio e fundamental. O argumento utilizado foi de que, embora a atividade de educar
seja idêntica, uma universidade era muito diferente de uma creche. Elas não seriam iguais, mas
similares, e portanto, poderiam constituir o mesmo sindicato, mas também poderiam se dissociar.

157
 Mais um exemplo seria o seguinte caso já discutido no passado: seria possível dissociar
o sindicato da siderurgia do sindicato da metalurgia? Como a diferença entre metalurgia e side-
rurgia basicamente reside no ponto de fusão do aço, as atividades em si são idênticas e não
similares. Portanto, não poderia haver essa dissociação.

Como podemos ver nos exemplos dados, para saber se será possível uma dissolução,
é importante fazer um adequado enquadramento das categorias para saber se elas são iguais
ou similares. Nesse sentido, há duas importantes perguntas a serem feitas: será que todas as
atividades produtivas são atividades econômicas? Além disso, será que há possibilidade de sin-
dicalização para além dos conceitos estabelecidos pela CLT?

26. Sobre a contribuição sindical

Como já foi dito, os sindicatos tinham, até a CF/88, funções delegadas pelo Poder Pú-
blico. Por isso, também foi criada uma forma de estimular a organização dos trabalhadores por
meio da contribuição sindical obrigatória. Assim sendo, tínhamos no Brasil duas contribuições:
as mensalidades, que são cobradas dos associados; e a contribuição sindical obrigatória.

Era um dever do empregador realizar o desconto dessa contribuição e repassá-la aos

sindicatos, não podendo haver custo em relação a esse dever, respondendo inclusive se houver
retenção. Porém, com a Lei 13.467/2017, essa contribuição sindical deixou de ser “obrigatória”.

O STF considerou constitucional a mudança trazida pela lei do ponto de vista formal. No
julgamento sobre o caso, foi apresentada a seguinte tese para impedir essa mudança: como a
contribuição sindical é prevista na CF, independentemente de previsão em lei, e possui natureza
parafiscal, financiando não só os sindicatos, como também a União e o MTE, então ela tinha
caráter tributário. Por conta dessa natureza, era recolhida de todos os trabalhadores, afiliados
ou não a sindicato, bem como de todas as empresas para o financiamento do sistema sindical.
Em decorrência dessa característica, uma lei ordinária não poderia mudar esse sistema de fi-
nanciamento, que deveria ser alterado somente por lei complementar. Essa tese foi rechaçada
pelo STF.

Porém, o STF deixou de analisar certas questões. Hoje, para haver essa cobrança, deve
haver uma autorização prévia e expressa. Essa medida fez com que houvesse uma queda de
mais de 70% no financiamento dos sindicatos. Como o STF não decidiu a respeito da interpre-
tação sobre essa autorização, se discute se ela pode ser individual ou coletiva (ou seja, estabe-
lecida em uma assembleia onde todos votem).

O art. 8°, IV da CF, que segue abaixo, prevê a contribuição sindical confederativa:

Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

158
 IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissio-
nal, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical
respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;

Como o dispositivo fala que a “a assembléia geral fixará a contribuição”, o STF decidiu
que não é necessário haver lei complementar para sua instituição. Com base no mesmo dispo-
sitivo, o empregador terá o dever do desconto em folha.

O STF discutiu posteriormente a possibilidade de fazer essa cobrança de não associados

aos sindicatos, decidindo que essa cobrança não é permitida, por ferir a liberdade sindical de
não se manter associado. Essa decisão é objeto de muitas críticas, porque a CF não fala sobre
“associados”, e sim sobre “categorias”, que englobam sócios e não sócios.

A SV 40 definiu a interpretação de que a contribuição confederativa é aprovada na as-

sembleia, sem se aplicar aos não associados. A referida súmula segue abaixo:

Súmula Vinculante 40

A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição Federal, só é exi-
gível dos filiados ao sindicato respectivo.

Outro tipo de contribuição é aquela que é estabelecida por meio de acordos e conven-
ções coletivas de trabalho, chamada de “contribuição negocial”, existente em todo o mundo. Se-
gundo a OIT, não são incompatíveis desde que não sejam compulsórias. A OIT também admite
que sejam implementadas coletivamente.

27. Direito de greve

Traçando um breve histórico sobre esse direito no Brasil, podemos dizer que a Carta de
37, de cunho autoritário, diz que a greve é recurso antissocial impulsivo, assim como o locaute.
A CF/46, por sua vez, reconheceu no campo da democracia o direito de greve nos termos da lei.
A CF/88 reconhece o direito de greve como direito fundamental, dizendo que apenas os abusos
serão responsabilizados.

Do ponto de vista sociológico, a greve é um fato social. Em virtude dessa condição, essa
eclode independentemente do que for previsto em sua regulamentação jurídica. Por exemplo,
uma greve feita por PM’s é ilícita do ponto de vista jurídico, porém, ocorre mesmo assim.

Márcio Túlio Viana, em sua definição de greve diz que “quanto maior a opressão do
trabalho, maior a alegria da greve, qualquer que venha a ser o resultado. Ao se iniciar a produção
de mercadorias se inicia a produção dos direitos”, ou seja, a greve está muito relacionada ao que
chamamos de “fonte material” de Direito do Trabalho, por ser usada não apenas como ferramenta
para exigir o cumprimento de um direito, mas também para criar novos direitos.

159
 A greve também é uma expressão dos direitos humanos fundamentais. Há quem diga
ainda que ela possui natureza de garantia constitucional.

Convém destacar que a greve é uma das modalidades de conflitos coletivos. A greve já
chegou a conviver com o ludismo, que se trata do movimento de quebrar as máquinas usadas
no trabalho. Além disso, há outras formas de manifestação, como a “operação tartaruga”, na qual
se faz tudo lentamente, e a “operação padrão”, na qual se cumpre todas as normas com a má-
xima diligência possível, e se trata de uma forma de manifestação porque, em geral, na realidade
o fluxo de um trabalho acarreta no descumprimento de muitas regras. Na prática, em determina-
das atividades ninguém consegue desempenhar de modo satisfatório seu trabalho cumprindo
todas as regras. Por essa razão, a realização de uma atividade com o máximo de diligência
também é tida como forma de protesto.

Embora a CF reconheça o direito de greve como fundamental, não há em nosso orde-

namento uma regulação específica para esse tipo de conflito, como existe no direito espanhol,
no qual a Constituição espanhola prevê as medidas de conflito.

27.1 Sobre o conceito de greve

A CF deu um conceito ampliativo ao direito de greve. Ela diz em seu art. 9° que o exer-
cício desse direito compete aos trabalhadores. Com essa previsão, se pretende dizer que cabe
aos trabalhadores definir os interesses a serem defendidos e o momento no qual será exercido
o direito de greve.

Apesar de haver a interpretação ampliativa dada pela CF, a Lei 7.783/89 veio a dizer que
o direito de greve se trata de uma paralisação total ou parcial do trabalho para a obtenção de
uma negociação. Esse conceito possui um escopo de limitação em relação ao que a CF estabe-
leceu.

O conceito legal de greve está previsto no art. 2° da Lei 7.783/89, que segue abaixo:

Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se legítimo exercício do direito de greve a sus-
pensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a em-
pregador.

O objetivo da greve não é encerrar o contrato de trabalho, mas obter um retorno de

condições de trabalho de forma mais qualificada.

Numa interpretação restrita desse artigo, os motoristas de Uber, por exemplo, não pode-
riam fazer greve, haja vista que não são empregados. Todavia, deve ser aplicada a interpretação
constitucional, segundo a qual todos os trabalhadores poderão exercer seu direito de greve.
Essa previsão se encontra no art. 9°, caput, da CF, que diz:

160
 Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a
oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

27.2 Comentários quanto a alguns tipos de greves

Para maior parte dos constitucionalistas, existe sim a possibilidade de realizar uma greve
geral. A greve geral não se confunde com a greve solidária, que se trata de uma greve feita
para defender direitos e interesses de outras pessoas ou grupos.

Também seria possível deflagrar uma greve política, desde que ela não vise atender a
interesses partidários.

A OIT entende que greves gerais que tenham repercussão política para pressionar o
Poder Executivo em questões que vão interferir na vida dos trabalhadores estão protegidas no
conceito de greve. Porém, se essa greve geral estiver ligada a interesses partidários que não se
relacionem com interesses mediatos e imediatos dos trabalhadores não são abrangidos pelo
conceito de greve.

No art. 3° da Lei 7.783/89, temos previsão de uma funcionalização da greve à negocia-

ção coletiva:

Art. 3º Frustrada a negociação ou verificada a impossibilidade de recursos via arbitral, é

facultada a cessação coletiva do trabalho.

Segundo esse artigo, como o empregador não poderia se opor à reforma trabalhista (em
tese), então a greve não poderia ser lícita, por não se encontrar no bojo de uma negociação
coletiva frustrada. Então, a greve apenas seria possível por interesses contratuais.

27.3 Sobre o momento de exercício do direito de greve

Existe uma discussão acerca do momento adequado para realizar uma greve. Segundo
a CF, deve ocorrer quando os trabalhadores assim decidirem. Porém, a Lei 7.783/89 restringe o
momento de exercício do direito de greve, de acordo com o art. 3° c/c o art. 14, caput, dessa lei,
que segue abaixo:

Art. 14 Constitui abuso do direito de greve a inobservância das normas contidas na pre-
sente Lei, bem como a manutenção da paralisação após a celebração de acordo, convenção ou
decisão da Justiça do Trabalho.

Segundo esses artigos, só poderá ser feita uma greve quando não estiver vigente um
acordo ou convenção coletiva de trabalho, exceto quando se modificarem as condições substan-
ciais desse acordo ou convenção em vigência (fazendo surgir a necessidade de se criar uma

161
nova norma); ou quando dentro dos direitos estabelecidos por esse acordo ou convenção cole-
tiva houver essa possibilidade. Assim sendo, apenas seria possível realizar greve na época da
data-base da categoria, no qual é feita a renovação de negociação coletiva.

27.4 Sobre a greve dos servidores públicos militares

Os arts. 42 e 142 da CF proíbem a realização de greve da parte dos militares. Pela

interpretação extensiva da CF, essa proibição se estende às forças auxiliares (bombeiros e poli-
ciais militares). Recentemente, foi levantado o questionamento a respeito dos policiais civis. Foi
decidido pelo STF que deveria haver uma interpretação extensiva da interpretação extensiva, ou
seja, se é proibido para os PM’s, também deve ser proibido para policiais civis. Isso foi definido
na Rcl 6.568 SP. Posteriormente, foi decidido que uma nova interpretação extensiva deveria ser
feita, estabelecendo essa proibição para toda a área de segurança.

27.5 Sobre a greve dos servidores públicos civis

Servidores públicos civis possuem direito de greve estabelecido especificamente na CF,

mais precisamente no art. 37, incisos VI e VII:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impesso-
alidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

VI - é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical;

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei especí-
fica; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Cabe ressaltar que na constituinte originária, a parte final da redação do inciso VII do art.
37 da CF falava sobre lei complementar. Enquanto não surgia essa LC, o Decreto 1.480/95 ve-
dada que servidores públicos civis exercessem direito de greve. Após haver uma paralisação
feita por professores em virtude de falta de pagamento de salário por 3 meses, o STF reconheceu
o direito de greve para servidores públicos civis.

Posteriormente, a EC 19/98 estabeleceu que a regulamentação do direito de greve para

servidores públicos civis poderia ser feita por lei específica. Essa lei não existe até hoje. Em
virtude dessa ausência legislativa, o STF entendeu que deveria ser aplicada a Lei 7.783/89 por
analogia. Essa decisão suspende a eficácia do art. 16 dessa lei, que diz:

Art. 16. Para os fins previstos no art. 37, inciso VII, da Constituição, lei complementar
definirá os termos e os limites em que o direito de greve poderá ser exercido.

162
 Segundo esse dispositivo, essa lei não poderia ser aplicada para servidores públicos
federais, uma vez que os termos e limites do direito de greve para esses servidores seriam es-
tabelecidos por meio de LC. Contudo, a decisão do STF contraria esta previsão. Embora esse
artigo não tenha sido formalmente revogado, o STF e a EC 19/98 revogaram sua interpretação.

Ainda quanto aos servidores públicos civis, uma discussão foi feita no RE 693.456, no
qual o STF rechaçou a possibilidade de que esses servidores tenham o pagamento de seus
salários em greve. A Administração Pública poderia realizar desconto relativo aos dias de para-
lisação, permitindo, porém, a compensação de horários quando houver acordo. Também foi de-
cidido que não seria permitido o desconto se fosse comprovado que a greve foi motivada por
ilicitude da Administração Pública.

27.6 Sobre a comunicação prévia da deflagração da greve

Definidos os objetivos a serem atingidos pela greve, há que se observar os prazos para
comunicação, bem como os requisitos para sua deflagração, que podem ser materiais ou for-
mais. Na falta desses requisitos, se considera que o exercício da greve é abusivo.

Dentre os requisitos formais, temos a exigência de prévia negociação e comunicação.

Na época da ditadura, não era obrigatório o prévio aviso em todos os casos. Todavia, nossa lei
não estabeleceu os casos em que o aviso é dispensável, devendo ser sempre feita com antece-
dência dentro do prazo de 48h para o empregador ou sindicato patronal. Esse prazo de 48h se
trata da regra geral para o aviso da greve, conforme dispõe o art. 3°, parágrafo único, da Lei
7.783/89:

Art. 3º Frustrada a negociação ou verificada a impossibilidade de recursos via arbitral, é

facultada a cessação coletiva do trabalho.

Parágrafo único. A entidade patronal correspondente ou os empregadores diretamente

interessados serão notificados, com antecedência mínima de 48 (quarenta e oito) horas, da pa-
ralisação.

Quando ocorre uma greve de serviços essenciais (cujo estudo será feito adiante), esse
prazo é dilatado para 72h, devendo ser comunicados não somente o empregador e o sindicato
patronal, mas também aos usuários e toda a comunidade, por serem as pessoas que irão sofrer
os maiores impactos da paralisação das atividades. Como exemplo de greve de serviços essen-
ciais, temos a greve dos bancários que atinge as compensações bancárias, ou dos hospitais. A
disposição sobre esse prazo está no art. 13 da Lei da Greve:

Art. 13 Na greve, em serviços ou atividades essenciais, ficam as entidades sindicais ou

os trabalhadores, conforme o caso, obrigados a comunicar a decisão aos empregadores e aos
usuários com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas da paralisação.

163
 A jurisprudência flexibiliza essas exigências em 2 casos:

- Embora a jurisprudência preze pela comunicação de greve em grandes meios de cir-

culação, como os jornais e a prova de edital, por exemplo, essa regra é flexibilizada quando se
trata de um caso notório de greve, se admitindo divulgação por meio de Internet, cartazes, pan-
fletos e outras formas de divulgação em geral. Contudo, o sindicato deve fazer prova dessa co-
municação, de qualquer forma.

- Também há uma discussão quanto a greve ambiental, que não possui previsão em lei
alguma, mas é tratada na doutrina e na jurisprudência a partir do momento que o Brasil ratificou
a Convenção da OIT 155, que versa sobre a saúde e segurança do trabalho, e diz que é possível
que os trabalhadores paralisem suas atividades, seja de forma individual ou coletiva, quando
estão diante de grave ameaça a sua saúde no local de trabalho em virtude de condições ambi-
entais, como por exemplo, em minas, refinarias de petróleo, ou mesmo em restaurantes quando
há vazamento.

Em virtude dessa necessidade de tutelar a saúde e a vida nos casos de greves ambien-
tais, a jurisprudência também entende que não há necessidade de prévia comunicação. Nessas
greves, também se defende que pela culpa do empregador, que deve fazer cessar essas condi-
ções gravosas, se preserva o pagamento de salário.

27.7 Titularidade do direito de greve

A CF diz que aos trabalhadores compete decidir quando será o exercício do direito de
greve. Embora a CF não exija a participação dos sindicatos nas greves, a Lei 7.783/89 prevê um
procedimento formal para a deflagração da greve. O art. 4° dessa lei prevê nesse sentido que:

Art. 4º Caberá à entidade sindical correspondente convocar, na forma do seu estatuto,

assembléia geral que definirá as reivindicações da categoria e deliberará sobre a paralisação
coletiva da prestação de serviços.

§ 1º O estatuto da entidade sindical deverá prever as formalidades de convocação e o

quorum para a deliberação, tanto da deflagração quanto da cessação da greve.

§ 2º Na falta de entidade sindical, a assembléia geral dos trabalhadores interessados

deliberará para os fins previstos no "caput", constituindo comissão de negociação.

Esse artigo exige prévia aprovação em assembleia. As formas de deliberação coletiva

não são definidas em lei, mas decorrem da autonomia dos sindicatos, que podem decidir por
meio de seus estatutos, por exemplo, se as assembleias serão públicas ou sigilosas.

164
 Nessas assembleias, serão convocadas as entidades sindicais correspondentes. Na
falta de entidades sindicais, a assembleia geral dos trabalhadores interessados poderá deliberar
sobre as reivindicações a serem feitas.

Há alguns questionamentos a serem feitos quanto a essa previsão: primeiramente, as

entidades sindicais são as legitimadas para deliberar sobre o direito de greve? Não, segundo a
professora Sayonara, pois a CF prevê que essa legitimidade é dos trabalhadores. Embora essa
participação se efetive a partir do sindicato, o direito de deliberar sobre a greve não pode ser
monopólio dessa entidade.

Também deve ser considerado que o direito de greve não pode ser transacionado. Nesse
viés, não poderia o sindicato a firmar com uma empresa as chamadas cláusulas de paz, nas
quais se recusa a deflagrar uma greve por um período de tempo. Na Suprema Corte Espanhola,
já foi decidido pela inconstitucionalidade desse tipo de negociação que versa sobre direitos que
não podem ser transacionados por serem fundamentais. Todavia, nossa jurisprudência tem en-
tendido que o sindicato é titular do direito de greve, e que as greves deflagradas sem a partici-
pação dos sindicatos são consideradas abusivas.

Ainda quanto a titularidade, é importante mencionar que a Lei da Greve reconhece a

legitimidade processual de um ente despersonalizado que é a assembleia dos trabalhadores,
inclusive para figurar em um polo passivo de uma ação. Essa assembleia é legitimada para fazer
a representação nas negociações ou na Justiça do Trabalho.

A assembleia também pode estabelecer uma comissão de negociação, que estará en-
carregada de tratar negociações específicas. Por exemplo, se uma greve é deflagrada apenas
pelo BNDES, para que a negociação seja mais frutífera, é mais indicada a participação de uma
comissão de negociação do que do sindicato de todos os bancários.

27.8 Sobre a paralisação de serviços essenciais

A Lei da Greve também estabelece um rol de serviços essenciais. À luz da Constituição,

algumas considerações devem ser feitas quanto a esse rol.

A CF diz em seu art. 9°, § 1°:

Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a

oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

§ 1º A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento

das necessidades inadiáveis da comunidade.

165
 A partir da leitura do dispositivo exposto, devemos destacar primeiramente que as ativi-
dades essenciais serão definidas por meio de lei. Embora a jurisprudência faça uma interpreta-
ção extensiva desse dispositivo no serviço público, não pode fazer o mesmo no serviço privado,
por haver previsão de um rol taxativo dessas atividades em lei, previsto no art. 10 da Lei 7.783/89:

Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:

I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás

e combustíveis;

II - assistência médica e hospitalar;

III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV - funerários;

V - transporte coletivo;

VI - captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII - telecomunicações;

VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nu-

cleares;

IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X - controle de tráfego aéreo;

XI compensação bancária.

Um grande problema a respeito dos serviços essenciais envolve o serviço público, pois
o art. 37, VII da CF dispõe de modo diverso:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impesso-
alidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei especí-
fica; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Pela falta da lei específica prevista no inciso VII do art. 37 da CF, o STF entendeu que
deveria se aplicar por analogia a Lei 7.783/89.

27.9 Competência jurisdicional para os conflitos trabalhistas

166
 É reconhecido na doutrina que toda greve causa algum tipo de prejuízo. Na iniciativa
privada, a greve visa causar prejuízo ao lucro do empregador, de forma a pressioná-lo a aceitar
as reivindicações que estão sendo feitas. Todavia, quando a greve é exercida em relação a ati-
vidades essenciais, quem sofre o prejuízo é a população. O mesmo ocorre nas greves feitas no
serviço público, que embora visem um prejuízo de cunho político, também afeta a população
como um todo.

Nos casos de greve, devemos atentar para a competência jurisdicional para os conflitos
no Direito do Trabalho. Após a EC 45/2004 que alterou o art. 114 da CF, a competência, via de
regra, pertence à Justiça do Trabalho. Antigamente, havia uma judicialização intensiva no con-
trole das greves, que antes era feita pela Justiça comum. Quando o direito de greve era exercido,
se alegava que havia um interdito proibitório ou um esbulho possessório, e o Judiciário era acio-
nado indevidamente apenas para desestruturar a greve.

Uma vez reconhecido o exercício do direito de greve e a necessidade de amparo desse

direito fundamental, a CF foi reformada por meio da EC 45/2004, transferindo o controle das
greves para a Justiça do Trabalho. Tal observação é importante, uma vez que a Emenda foi
realizada em 2004, enquanto a lei que regulamenta a greve é de 1989.

Contudo, embora a competência das greves seja da Justiça do Trabalho – conforme

preceitua o art. 114 da CF –, quando o STF julgou o mandado de injunção dos serviços públicos,
decidiu que as greves de servidores públicos em sentido estrito seriam competência da Justiça
comum. Enquanto as greves de servidores municipais e estaduais seriam competência da Jus-
tiça comum estadual, as greves dos servidores federais seriam competência da Justiça comum
federal.

27.10 Sobre as necessidades inadiáveis

Continuando a análise do art. 9°, § 1° da CF, diz ainda o dispositivo que, além das ativi-
dades essenciais, a lei também disporá sobre o “atendimento das necessidades inadiáveis da
comunidade”. Ao tratar da “comunidade”, a CF se refere aos usuários dos serviços.

Cabe ressaltar que necessidades inadiáveis não se confundem com atividades essenci-
ais, pois nem toda atividade essencial é inadiável. Por exemplo, uma cirurgia de catarata eletiva
pelo SUS é essencial, mas não é inadiável. Todavia, um atendimento de urgência não somente
é essencial como também é inadiável, pois deve ser prestado de forma imediata.

Outro exemplo que demonstra como pode ser distinta a caracterização do mesmo ser-
viço: se todas as barcas que se destinam a Niterói fossem paralisadas, o serviço de transporte
paralisado é tido como essencial, mas não como inadiável, pois é possível realizar a travessia
entre os dois municípios através da ponte Rio-Niterói. Todavia, se houvesse essa paralisação

167
nas barcas que vão para Paquetá, o impacto da paralisação seria muito mais gravoso, fazendo
com que o serviço fosse inadiável.

O conceito de atividades inadiáveis está previsto no parágrafo único do art. 11 da Lei

7.783/89:

Art. 11. Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os tra-

balhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos
serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

Parágrafo único. São necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas que, não

atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da po-
pulação.

Devemos atentar que a lei foi taxativa no rol de serviços essenciais, mas foi exemplifica-
tiva ao tratar das necessidades inadiáveis, pois a necessidade deve ser analisada caso a caso
para ser confirmado se há um perigo iminente.

27.11 Sobre o prejuízo irreparável

A realização da greve também deve observar a previsão do art. 9° da Lei da Greve, que
trata sobre prejuízo irreparável:

Art. 9º Durante a greve, o sindicato ou a comissão de negociação, mediante acordo com

a entidade patronal ou diretamente com o empregador, manterá em atividade equipes de empre-
gados com o propósito de assegurar os serviços cuja paralisação resultem em prejuízo irrepa-
rável, pela deterioração irreversível de bens, máquinas e equipamentos, bem como a manuten-
ção daqueles essenciais à retomada das atividades da empresa quando da cessação do movi-
mento.

Parágrafo único. Não havendo acordo, é assegurado ao empregador, enquanto perdurar

a greve, o direito de contratar diretamente os serviços necessários a que se refere este artigo.

Esse prejuízo irreparável não se trata da simples perda de lucro do empregador. Por
exemplo, suponhamos que seja feita uma greve na CSN (Companhia Siderúrgica Nacional). As
atividades exercidas nessa companhia não são inadiáveis, pois sua paralisação não acarreta em
perigo iminente à sobrevivência, saúde ou segurança da população. Contudo, se trata de um
setor que não pode paralisar de forma alguma, pois acarreta em prejuízo irreparável para a em-
presa. Outro exemplo, é a refinaria de petróleo, que não pode ser totalmente abandonada de
forma alguma, devendo haver uma equipe responsável por preservar os recursos necessários
para a atividade.

168
 Então, temos uma importante distinção a ser destacada: enquanto o art. 11 da Lei
7.783/89 visa resguardar a população, o art. 9° da mesma lei visa resguardar as empresas.

Também deve ser destacado que o art. 9° exige prévia negociação entre sindicato /co-
missão de negociação com o sindicato patronal /empregador.

27.12 Legitimidade para o dissídio coletivo

Como as negociações no Brasil são infrutíferas de maneira geral, o conflito trabalhista

normalmente desemboca no Judiciário. O principal tipo de ação destinado a tratar desse tipo de
conflito é o dissídio coletivo, cuja titularidade na iniciativa é regida pelo art. 8° da Lei de Greve:

Art. 8º A Justiça do Trabalho, por iniciativa de qualquer das partes ou do Ministério Pú-
blico do Trabalho, decidirá sobre a procedência, total ou parcial, ou improcedência das reivindi-
cações, cumprindo ao Tribunal publicar, de imediato, o competente acórdão.

Esse artigo traz uma legitimidade ampla para o dissídio coletivo, haja vista que, além do
sindicato dos trabalhadores, sindicato patronal e as empresas, permite até mesmo ao MPT dar
ingresso com a ação. Além dessa previsão na Lei da Greve, a CF também traz a seguinte dis-
posição em seu art. 114, § 3°:

Art. 114. [...]

§ 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse

público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça
do Trabalho decidir o conflito. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
45, de 2004)

Após a reforma feita pela EC 45/2004, surgiu a seguinte dúvida: permanece a legitimi-
dade das empresas em requerer a manutenção dos serviços e atividades essenciais? Se fosse
feita uma interpretação literal do que está no § 3° do art. 114 da CF, o legitimado seria apenas o
MPT. Porém, a jurisprudência reconhece a legitimidade das empresas com base no disposto no
art. 8° da Lei 7.783/89.

27.13 Sobre a continuidade na prestação de serviços indispensáveis

Não sendo atendida a previsão do art. 11 da Lei 7.783/89, se aplica o disposto no art. 12
da mesma lei:

Art. 12. No caso de inobservância do disposto no artigo anterior, o Poder Público asse-
gurará a prestação dos serviços indispensáveis.

169
 Quanto a esse artigo, cabe o seguinte comentário: a Lei 7.783/89 foi fruto de uma dis-
cussão pós congressuais acerca de duas medidas provisórias criadas no governo Sarney. Am-
bas foram rejeitadas, e tinham previsão de requisição de bens e equipamentos, de forma que o
Poder Público poderia fazer uso de bens civis para que haja continuidade na prestação de ser-
viços. Um exemplo seria a requisição de ônibus para atender às Forças Armadas. Hoje, essa
possibilidade de requisição não existe, mas há previsão de que o Poder Público deve assegurar
de alguma maneira a prestação dos serviços indispensáveis.

Esse asseguramento se dá por meio do Poder Judiciário, que fixa o percentual de traba-
lhadores que devem permanecer em serviço durante a greve. Atualmente, esse percentual vem
progredindo cada vez mais, chegando inclusive a ter uma decisão do TRT-SP decidindo que
90% do efetivo dos metrôs deveria estar em funcionamento na hora do “rush”. Porém, decisões
em tal sentido se tratam de uma exacerbação na interpretação do art. 12 da Lei de Greve, que
podem até mesmo esvaziar a expressividade da greve.

27.14 Direitos e deveres na greve

Os direitos dos grevistas possuem previsão no art. 6° da mesma lei:

Art. 6º São assegurados aos grevistas, dentre outros direitos:

I - o emprego de meios pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a

aderirem à greve;

II - a arrecadação de fundos e a livre divulgação do movimento.

§ 1º Em nenhuma hipótese, os meios adotados por empregados e empregadores pode-

rão violar ou constranger os direitos e garantias fundamentais de outrem.

§ 2º É vedado às empresas adotar meios para constranger o empregado ao compareci-

mento ao trabalho, bem como capazes de frustrar a divulgação do movimento.

§ 3º As manifestações e atos de persuasão utilizados pelos grevistas não poderão impe-

dir o acesso ao trabalho nem causar ameaça ou dano à propriedade ou pessoa.

Enquanto, os incisos desse artigo tratam dos direitos, os parágrafos trazem algumas
vedações.

Como sabemos, a greve suspende o contrato de trabalho. Portanto, a princípio, devemos

entender que há paralisação no dever de pagamento durante a greve. Mas, diz a Lei da Greve
que as obrigações durante o período da greve serão estabelecidas por meio de acordos, con-
venções, por laudo arbitral ou por determinação da Justiça do Trabalho, conforme prevê o art. 7°
da Lei 7.783/89:

170
 Art. 7º Observadas as condições previstas nesta Lei, a participação em greve suspende
o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais, durante o período, ser regidas pelo
acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho.

Parágrafo único. É vedada a rescisão de contrato de trabalho durante a greve, bem como
a contratação de trabalhadores substitutos, exceto na ocorrência das hipóteses previstas nos
arts. 9º e 14.

No estabelecimento dessas obrigações, é muito comum estar entre elas a obrigação de

haver pagar remuneração. Em contrapartida, costuma ser negociada também a forma como se
dará a compensação depois da greve das horas pagas que não foram trabalhadas.

Diz ainda o parágrafo único do art. 7° que é vedada a rescisão do contrato de trabalho e
a contratação de substitutos durante a greve. Essa contratação poderá ser feita de forma excep-
cional apenas quando há risco de prejuízo irreparável (art. 9°) ou quando a manutenção da pa-
ralisação permanece após a celebração de acordo, convenção ou decisão da Justiça do Trabalho
(art. 14).

27.15 Sobre a greve abusiva

A liberdade dada ao exercício de greve não exclui a responsabilização por atos pratica-
dos em seu decorrer, conforme prevê o art. 15 da Lei da Greve:

Art. 15 A responsabilidade pelos atos praticados, ilícitos ou crimes cometidos, no curso

da greve, será apurada, conforme o caso, segundo a legislação trabalhista, civil ou penal.

Parágrafo único. Deverá o Ministério Público, de ofício, requisitar a abertura do compe-

tente inquérito e oferecer denúncia quando houver indício da prática de delito.

Alguns doutrinadores defendem que esse artigo visa um controle feito a posteriori, que
forma que fosse feita uma apuração após a greve, para depois haver a responsabilização. Como
a Lei 7.783/89 não estabelece como seria feito esse controle a posteriori, na prática, não se
denuncia apenas os atos praticados ilicitamente, mas se denuncia a greve como um todo, o que
seria um contrassenso, uma vez que a greve por si só não pode ser considerada ilícita, especi-
almente após a CF/88. Essa denúncia da greve se fundamenta no art. 14 da Lei de Greve, cujo
caput diz:

Art. 14 Constitui abuso do direito de greve a inobservância das normas contidas na pre-
sente Lei, bem como a manutenção da paralisação após a celebração de acordo, convenção ou
decisão da Justiça do Trabalho.

Segundo o exposto, se por exemplo, alguém põe um cadeado na porta do estabeleci-

mento da empresa para impedir a entrada no local de trabalho, a greve toda será considerada

171
abusiva. Ainda segundo o dispositivo exposto, se uma greve inteiramente lícita desde o seu início
perdurar após uma decisão judicial ou após uma negociação, se converterá em abusiva, ainda
que não tenha ocorrido qualquer ilicitude em seu decorrer.

O parágrafo único do art. 14 da Lei 7.783/89 explica ainda quando a paralisação não é
abusiva:

Art. 14 [...]

Parágrafo único. Na vigência de acordo, convenção ou sentença normativa não constitui

abuso do exercício do direito de greve a paralisação que:

I - tenha por objetivo exigir o cumprimento de cláusula ou condição;

II - seja motivada pela superveniência de fatos novo ou acontecimento imprevisto que

modifique substancialmente a relação de trabalho.

Após a exposição do referido dispositivo, temos por fim os 4 requisitos formais que,
quando descumpridos, podem deslegitimar a realização da greve, sendo eles:

I – Ausência de convocação por assembleia geral (Lei 7.783/89, art. 4°).

II – Ausência de participação do sindicato na greve (segundo a jurisprudência).

III – Realização de comunicação fora do prazo devido, de 48h como regra geral, e de
72h para as atividades essenciais (Lei 7.783/89, arts. 3°, p. u. e 13).

IV – Realização de greve durante vigência de acordo, convenção ou sentença normativa

que não vise cumprimento de cláusula ou condição, ou sem que haja fatos supervenientes ou
acontecimentos imprevistos que a justifiquem (Lei 7.783/89, art. 14, p. u.).

Para exemplificar o requisito IV, imaginemos que para uma empresa haja uma negocia-
ção na qual quando a inflação atinge 10%, os salários são automaticamente reajustados. Poste-
riormente, surge uma lei que estabelece uma cláusula que veda a indexação salarial, e a em-
presa alega que não poderá conceder o reajuste com base nessa lei. Nesse caso, a greve po-
deria ser feita sem ser considerada abusiva.

27.16 Lockout

Se trata da paralisação das atividades patronais, que é vedada no Brasil, conforme dis-
põe o art. 17 da Lei 7.783/89:

Art. 17. Fica vedada a paralisação das atividades, por iniciativa do empregador, com o
objetivo de frustrar negociação ou dificultar o atendimento de reivindicações dos respectivos em-
pregados (lockout).

172
 Parágrafo único. A prática referida no caput assegura aos trabalhadores o direito à per-
cepção dos salários durante o período de paralisação.

É vedada por se tratar de uma medida que visa frustrar o exercício do direito de greve,
por meio do constrangimento dos trabalhadores e pela provocação de um caos social. Se trata
da expressão máxima do poder do empregador – que já é muito elevado por natureza – e se
trata de uma afronta a uma ordem constitucional democrática.

28. Negociação coletiva de trabalho

A negociação coletiva de trabalho não se confunde com seus instrumentos (que são o
acordo coletivo e a negociação coletiva), se tratando de um procedimento multifacetado de busca
de equacionamento de interesses, ou seja, é um mecanismo de autocomposição autônomo, no
qual se preza pela autonomia das partes.

Essa ideia de buscar a composição dos conflitos trabalhistas não diz respeito apenas,
ao olhar jurídico, sobre transações acerca do cumprimento de direitos. É um modo de se canali-
zar as demandas por direitos e as reivindicações dos trabalhadores representados por seus sin-
dicatos no campo do Direito do Trabalho.

A história da negociação coletiva no Brasil teve pouca valorização do ponto de vista dos
seus preceitos mais clássicos. Todavia, nos últimos 40 anos, especialmente após a CF/88, houve
uma transformação no modelo de negociação coletiva, seja do ponto de vista jurídico, das rela-
ções materiais, ou da ampliação da eficácia e da possibilidade de fazer essa negociação coletiva.

Com a Lei da Reforma Trabalhista, há uma profunda mudança no sistema jurídico rela-
cionado às convenções coletivas de trabalho, cuja constitucionalidade está sendo discutida, uma
vez que a negociação coletiva é reconhecida no âmbito do direito internacional como direito fun-
damental. A Convenção 154 da OIT que traz essa previsão foi ratificada no Brasil.

Essa negociação fomenta a negociação coletiva, através de seu reconhecimento como

medida para melhorar as condições de trabalho, e não para diminuí-las. Contudo, após a Re-
forma Trabalhista, foi reconhecida a possibilidade de transacionar, modificar, dispor de modo
diverso muitos temas, de forma que haja ampliação da capacidade derrogatória das negociações
coletivas. Por conta dessa previsão, o Brasil foi denunciado à OIT, que está acompanhando a
situação das negociações coletivas de trabalho no Brasil.

28.1 Legitimados para negociação coletiva

Na CLT, está previsto que esses legitimados são os sindicatos, que podem firmar os
instrumentos decorrentes da negociação coletiva, sendo eles:

173
 - Acordo coletivo de trabalho: firmado entre sindicato e empresas/ grupo de empresas,
se trata de uma norma específica para melhorar condições de uma determinada empresa.

- Convenção coletiva de trabalho: firmado entre 2 sindicatos (o patronal e o dos traba-

lhadores), visa uniformizar o setor, tanto em relação à categoria profissional e a econômica, es-
tabelecendo regras uniformes de trabalho.

O art. 617 da CLT estabelece que empregados de uma ou mais empresas que decidam
celebrar um acordo coletivo de trabalho poderiam firmar este acordo diretamente com a empresa
caso o sindicato, a federação ou a confederação respectiva não assumam a atribuição de ser
parte no acordo.

Depois da CF, se discutiu se esse artigo foi recebido ou não, pois ele permitiria uma
legitimação individual, como se a soma dos indivíduos pudesse substituir os sindicatos, o que
seria inconstitucional uma vez que a CF prevê que é obrigatória a participação dos sindicatos
nas negociações coletivas.

A CF trouxe essa previsão por privilegiar um princípio que norteia a realização de acor-
dos e convenções coletivas, que é a autonomia coletiva, que não equivale à soma das autono-
mias individuais de um grupo de pessoas.

Também cabe mencionar que a autonomia privada coletiva não se confunde com a au-
tonomia do Direito Civil, pois possui outra fundamentação: servir como instrumento de contra
poder, capacidade de negociação, de exercer o direito de greve, enfim, fazer uso de medidas de
pressão para exigir da parte contrária a concessão ou ampliação de direitos. Assim sendo, ainda
que 100% dos trabalhadores assinem um acordo, não terá o mesmo peso jurídico histórico da
autonomia coletiva que se dá pelo sindicato.

Todavia, o TST tem um julgado posterior à CF que, na contramão do que diz a maior
parte da doutrina e dos TRT’s, admitiu a validade de um acordo feito sem a participação do
sindicato com base no art. 617 da CLT, afirmando que o sindicato se recusou a participar da
negociação. A professora entende que essa decisão está errada, pois não compreende o art. 8°
da CF, que possui hierarquia superior, e também não é absolutamente majoritária, uma vez que
ela confunde “dever de negociar” com “dever de concordar com o conteúdo da negociação”, que
não é exigido a nenhuma das partes.

Em tempos de reforma trabalhista, há uma segunda parte da doutrina que diz que os
procedimentos formais e a obrigatoriedade da participação do sindicato são indispensáveis em
qualquer acordo que vise flexibilizar direitos trabalhistas.

As federações e as confederações só podem negociar em conjunto com os sindicatos,

oferecendo auxílio. Porém, não podem negociar por conta própria, pois a titularidade é dos sin-
dicatos.

174
 Um acordo coletivo de trabalho ou uma convenção coletiva de trabalho se aplicam ape-
nas para as bases territoriais e para as categorias ditas e definidas na soma dos 2 sindicatos
envolvidos na negociação. Assim sendo, um acordo firmado entre uma empresa e um sindicato
do Rio de Janeiro não terá eficácia subjetiva em Niterói.

Classicamente, em outros países existem outros instrumentos negociais, por ter um his-
tórico muito forte de negociação. No Brasil, entretanto, historicamente os instrumentos negociais
são apenas aqueles pautados em lei. Não temos, por exemplo, o contrato coletivo de trabalho
nacional, que poderia ser firmado – por exemplo – entre uma central sindical e uma confederação
nacional, estabelecendo o mínimo de reajuste salarial.

Aqui no Brasil, temos 2 instrumentos normativos:

- Convenção coletiva de trabalho (CLT, art. 611), que tem “corpo de contrato e alma de
lei”.

- Acordo coletivo de trabalho (CLT, art. 611, §1°).

Há também denominações atípicas. A sentença normativa é um instrumento que não é

fruto de uma negociação, mas de um mecanismo heterônomo de resolução de conflito coletivo
de trabalho. Quando um acordo coletivo ocorre no âmbito de um processo coletivo de trabalho,
a forma por ele adquirida é de sentença normativa.

Há também a denominação de contratos coletivos de trabalho. Porém, a denominação

clássica sempre foi de acordos e convenções coletivas de trabalho.

28.2 Forma dos instrumentos de negociação coletiva

A forma dos instrumentos de negociação coletiva é necessariamente escrita, e deve ser

levada a registro no MTE, em até 8 dias após sua realização. Esse registro não se confunde com
a homologação. Até 1967, havia a homologação das cláusulas. Hoje em dia, não há mais esse
controle público de homologação. Firmado um acordo coletivo de trabalho, se houver alguma
invalidade do conteúdo dessas cláusulas, o MPT pode ingressar com ação anulatória.

Cabe a ressalva de que o registro em si não é, de forma geral, uma condição de validade,
mas é condição de validade tão somente quando há cláusulas de flexibilização. Quando se
leva uma convenção ou acordo a registro, ele será feito por um sistema mediador, no qual se
verifica se há legitimidade da parte do sindicato, se ele tem registro, personalidade jurídica, se
ele foi registrado no MTE. Se o sindicato não tiver legitimidade ou registro de forma regular, o
registro da negociação por ele realizada não terá efeitos.

Por outro lado, se o sindicato não tiver legitimidade jurídica, mas tiver legitimidade fática,
e conseguir negociar cláusulas mais favoráveis, as regras mais favoráveis terão legitimidade,

175
pois se a própria empresa pode dispor regras mais favoráveis dentro de sua norma interna, tam-
bém poderá fazê-lo por meio de negociação coletiva de trabalho.

Todavia, a questão da legitimidade é essencial para a exigibilidade da convenção cole-

tiva de trabalho, principalmente quando a empresa se recusa a cumprir um determinado acordo
ou convenção, negando sua integração uma categoria econômica. Da mesma forma que um
sindicato deve ser legitimado para representar uma categoria profissional, o sindicato patronal
ou empresa deve ser legitimada como representante de uma categoria econômica, uma vez que
a convenção vincula as categorias, sócios ou não sócios.

Outra questão relacionada à forma diz respeito ao art. 612 da CLT, que diz:

Art. 612 - Os Sindicatos só poderão celebrar Convenções ou Acordos Coletivos de Tra-

balho, por deliberação de Assembléia Geral especialmente convocada para êsse fim, consoante
o disposto nos respectivos Estatutos, dependendo a validade da mesma do comparecimento e
votação, em primeira convocação, de 2/3 (dois terços) dos associados da entidade, se se tratar
de Convenção, e dos interessados, no caso de Acôrdo, e, em segunda, de 1/3 (um têrço) dos
mesmos. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

Parágrafo único. O "quorum" de comparecimento e votação será de 1/8 (um oitavo) dos
associados em segunda convocação, nas entidades sindicais que tenham mais de 5.000 (cinco
mil) associados. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

Os sindicatos celebram negociações coletivas por deliberação de suas assembleias ge-

rais, que devem ter essa finalidade estabelecida nos termos de seus estatutos. Para que a dis-
posição do art. 612 da CLT tenha validade, é necessária a presença de:

- Em primeira colocação, 2/3 dos associados (no caso das convenções) ou dos interes-
sados (no caso dos acordos), ou;

- Em segunda colocação, de 1/3 dos associados ou interessados, se adotando o quórum

de 1/8 para os sindicatos com mais de 5.000 associados.

Após a CF/88, surgiu a seguinte dúvida: está revogada ou não a previsão do art. 612 da
CLT? Tal dúvida decorre do fato de que a CF institui a autonomia coletiva, além de prever que o
Estado não poderá intervir no funcionamento dos sindicatos. Nessa interpretação, a lei não de-
veria estabelecer quórum nas assembleias gerais dos sindicatos.

Em um dado momento, o TST entendeu que esse quórum é válido. A doutrina se divide
quanto a essa questão. A posição média da doutrina, a exemplo do autor Carlos Brito Filho, no
seu curso de direito sindical defende uma tese intermediária, na qual apenas para acordos de
flexibilização, haverá a necessidade desse quórum, porque não seria possível uma assembleia
constituída admitir essa flexibilização sem que haja legitimidade, que poderia se dar, por exem-
plo, pela admissão de banco de horas que venha a suprimir horas extras.

176
 Por outro lado, após firmada a negociação, a CLT exige em seu art. 614, § 2° a fixação
das regras aprovadas em seus estabelecimentos:

Art. 614 - Os Sindicatos convenentes ou as emprêsas acordantes promoverão, conjunta

ou separadamente, dentro de 8 (oito) dias da assinatura da Convenção ou Acôrdo, o depósito
de uma via do mesmo, para fins de registro e arquivo, no Departamento Nacional do Trabalho,
em se tratando de instrumento de caráter nacional ou interestadual, ou nos órgãos regionais do
Ministério do Trabalho e Previdência Social, nos demais casos. (Redação dada pelo
Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

§ 2º Cópias autênticas das Convenções e dos Acordos deverão ser afixados de modo
visível, pelos Sindicatos convenentes, nas respectivas sedes e nos estabelecimentos das em-
prêsas compreendidas no seu campo de aplicação, dentro de 5 (cinco) dias da data do depósito
previsto neste artigo. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

28.3 Conteúdo dos instrumentos de negociação coletiva

A doutrina afirma que o conteúdo é delimitado pelo art. 613 da CLT, que diz:

Art. 613 - As Convenções e os Acordos deverão conter obrigatòria-

mente: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

I - Designação dos Sindicatos convenentes ou dos Sindicatos e emprêsas acordan-

tes; (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

II - Prazo de vigência; (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

III - Categorias ou classes de trabalhadores abrangidas pelos respectivos dispositi-

vos; (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

IV - Condições ajustadas para reger as relações individuais de trabalho durante sua vi-
gência; (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

V - Normas para a conciliação das divergências sugeridas entre os convenentes por

motivos da aplicação de seus dispositivos; (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de
28.2.1967)

VI - Disposições sôbre o processo de sua prorrogação e de revisão total ou parcial de

seus dispositivos; (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

VII - Direitos e deveres dos empregados e emprêsas; (Incluído pelo De-

creto-lei nº 229, de 28.2.1967)

177
 VIII - Penalidades para os Sindicatos convenentes, os empregados e as emprêsas em
caso de violação de seus dispositivos. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de
28.2.1967)

Parágrafo único. As convenções e os Acordos serão celebrados por escrito, sem emen-
das nem rasuras, em tantas vias quantos forem os Sindicatos convenentes ou as emprêsas acor-
dantes, além de uma destinada a registro. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de
28.2.1967)

A partir desse artigo, se discute a validade da negociação em relação ao seu conteúdo.

Nessa discussão, a doutrina destaca 2 pontos:

- A natureza jurídica das cláusulas de um acordo ou convenção coletiva, que podem ser:

a) Normativas (sendo aquelas que atuam diretamente sobre o contrato de trabalho);

b) Obrigacionais (que estabelecem obrigações recíprocas entre as partes contratantes,

que não incidem necessariamente sobre o contrato de trabalho);

c) Institucionais (que criam instituições para resolver conflitos);

d) Transacionais (muito raras na prática, são as que permitem a disposição de sua situ-
ação jurídica).

Por exemplo, o estabelecimento de um reajuste salarial de 5% seria uma cláusula nor-

mativa, enquanto a previsão da possibilidade de fixação de avisos sindicais dentro da empresa
seria uma cláusula obrigacional. Caso não fosse concedido o ajuste, o sindicato não iria pleitear
um direito seu, mas da categoria por ele representada, na qualidade de substituto processual.
Por outro lado, se a empresa não permitisse a divulgação da realização de uma assembleia
sindical, contrariando a cláusula estabelecida na negociação, o sindicato poderia demandar con-
tra a empresa em nome próprio.

Uma cláusula que estabeleça a criação de uma Comissão de Conciliação Prévia teria
natureza institucional.

28.4 Vigência e duração dos acordos e convenções coletivas

A duração é fixada no instrumento de negociação coletiva, não podendo ser superior a

2 anos, conforme prevê o art. 614, § 3° da CLT (que será discutido mais adiante).

Com a reforma, há uma questão a ser discutida quanto a esse artigo: se após o decorrer
do prazo pactuado para a duração da negociação realizada não houver renovação desse acordo/
convenção, será que as regras fixadas continuam sendo válidas?

178
 Em relação às cláusulas institucionais e obrigacionais, se entendem que estas perdem
a eficácia com o fim do prazo de duração do acordo/ convenção. A discussão maior gira em torno
das cláusulas normativas. Suponhamos que as empregadas que são mães recebam auxílio cre-
che para seus filhos que tenham até 6 anos de idade, e acaba a vigência do acordo realizado
que assegurava esse benefício. Será que elas permanecerão com esse benefício até que seus
filhos atinjam os 6 anos de idade? E as novas empregadas contratadas? Será que também terão
direito ao benefício.

Quanto a essa questão, surgiram 3 teorias. A primeira delas é teoria da aderência do

acordo, defendida por Godinho, por exemplo. Segundo essa teoria, ocorre uma incorporação
das normas criadas ao contrato de trabalho. A segunda corrente irá dizer que essa aderência é
limitada pelo contrato.

Por fim, a terceira corrente dizia que as cláusulas apenas seriam limitadas pela revo-
gação, devendo haver uma ultratividade dessas regras. Após decorrido o prazo fixado, as cláu-
sulas não se extinguiriam, mas seriam vigentes até que um novo acordo fosse celebrado. Essa
corrente também dizia que uma nova regra que criasse uma diferença em prejuízo não teria
ultratividade, mas apenas teria eficácia a partir da celebração do novo acordo. Por exemplo, se
fosse assegurado o benefício de auxílio creche para crianças de até 6 anos, e novo acordo muda
o limite de idade para 5 anos, o novo acordo apenas teria validade para as mães contratadas
após sua celebração.

Em relação a essa discussão, a Súmula 277 do TST diz:

Súmula nº 277 do TST

As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os con-

tratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante nego-
ciação coletiva de trabalho.

Essa Súmula visava incentivar a negociação coletiva e assegurar que os direitos con-
quistados fossem mantidos. Como estímulo à negociação, também dispõe o art. 114, §§ 1° e 2°
da CF:

Art. 114. [...]

§ 1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.

§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facul-

tado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a
Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao
trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

Esses parágrafos dizem que, se houver frustração da negociação coletiva, as partes po-
derão se valer da arbitragem. Se não houver negociação ou arbitragem, o conflito poderá ser

179
levado ao Judiciário por meio de uma ação de dissídio coletivo, no qual a Justiça do Trabalho
exercerá seu poder normativo para decidir o conflito.

Diz ainda o § 2° do art. 114 da CF que a Justiça do Trabalho poderá decidir o conflito
“respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencio-
nadas anteriormente”. No texto originário da CF, se entendia que não existindo mais acordo, não
haveria porque manter as regras nele previstas. Com a mudança no texto constitucional, por
meio da EC 45/2004, o referido parágrafo passou a ter sua redação atual. A nova interpretação
dada ao dispositivo foi no sentido de que a atuação do Judiciário não poderia resultar em prejuízo
nas condições de trabalho, mas apenas melhorias.

Todavia, o ministro Gilmar Mendes concedeu uma liminar na ADPF 323 dizendo que
essa ultratividade e a Súmula 277 do TST eram inconstitucionais, sobre o argumento de benefi-
ciarem apenas o trabalhador. Essa decisão foi usada para justificar a inclusão do § 3° no art. 614
da CLT, que diz:

Art. 614 [...]

§ 3o Não será permitido estipular duração de convenção coletiva ou acordo coletivo de

trabalho superior a dois anos, sendo vedada a ultratividade. (Redação dada pela
Lei nº 13.467, de 2017)

Quando se veda a ultratividade, não existe a possibilidade de projetar os efeitos do

acordo realizado para eventos futuros. Para entendermos os problemas trazidos por essa previ-
são, vamos analisar 3 situações exemplificativas envolvendo os seguintes direitos:

1) Reajuste salarial de 5%: findo o acordo que assegurava esse direito até 2017 e não
havendo realização de novo acordo que assegurasse a permanência desse percentual em 2018,
o sindicato resolve pleitear reajuste de 1%, desde que assegurado também o reajuste de acordo
com a inflação do período. A empresa se recusa a dar qualquer reajuste.

Embora a empresa possa se recusar a dar o reajuste pleiteado, o reajuste de 5% dado

até 2017 não poderá ser reduzido. Aqui, devemos ter atenção quanto a diferença entre vigência
e eficácia. Ausência de ultratividade não quer dizer necessariamente perda de eficácia. Mesmo
o acordo não estando mais vigente, ainda teria eficácia por ser vedada a redução salarial, numa
interpretação constitucional.

2) Piso salarial de R$ 1.500,00: sem a ultratividade a empresa poderia contratar funcio-

nários sob o piso de R$ 1.400,00. A reforma trabalhista aponta para a redução de forma lícita.

3) Auxílio creche para crianças de até 6 anos de idade: Essa questão não teria um fim
definido, mas é possível apresentar 3 possíveis conclusões.

- A empregada perderia o direito.

180
 - A empregada manteria seus direitos até o final da vigência do acordo, mas as novas
empregadas não teriam mais esse direito.

- As pessoas que tivessem filhos durante a vigência do acordo não teriam o direito, tendo
o direito apenas quem já tinha filho no momento em que o acordo foi celebrado. No mesmo
sentido, se alguém tinha filho pequeno no momento da celebração do acordo, e tem um segundo
filho ainda durante a vigência desse acordo, o direito não será assegurado em relação ao se-
gundo filho.

Na opinião da professora, prevalecerá esse terceiro entendimento.

28.5 Hierarquia das regras da convenção coletiva e do acordo coletivo

Como já vimos, a convenção coletiva tem o condão de uniformizar o setor, tanto em

relação à categoria profissional quanto à econômica, estabelecendo regras uniformes de traba-
lho, para evitar uma desvantagem concorrencial entre as empresas. O acordo coletivo, por sua
vez, se trata de uma norma específica para melhorar condições de uma determinada empresa.

Em casos excepcionais, há também os instrumentos de negociação atípicos. Por exem-

plo, para negociação do banco de horas, para um acordo específico de redução de salário ou
redução de jornada, ou outras questões específicas de ajustes pontuais, poderia ser feito um
acordo coletivo específico.

Até o advento da Lei 13.467/2017, o art. 620 da CLT previa claramente que as conven-
ções coletivas prevaleciam sobre os acordos quando eles fossem mais favoráveis. Essa previsão
privilegiava o princípio da norma mais favorável e o princípio da generalidade.

A jurisprudência até então admitia a aplicação de acordos e convenções coletivas à luz

do princípio da norma mais favorável, uma vez que não havia previsão em lei da forma tradicional
de resolução de conflitos no âmbito civil, na qual se aplica ao caso concreto a norma mais espe-
cífica. Todavia, a reforma alterou o art. 620 da CLT, que hoje tem a seguinte redação:

Art. 620. As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalece-

rão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho. (Redação dada pela
Lei nº 13.467, de 2017)

Com essa previsão, não temos mais a regência do princípio da norma mais favorável
quando há concomitância entre um acordo e uma convenção coletiva de trabalho. Há um privi-
légio dos ajustes feitos entre um sindicato e uma empresa por meio de acordos, em detrimento
dos ajustes feitos para toda a categoria por meio das convenções.

Considerando que os acordos e convenções coletivas não possuem natureza contratual,

e sim normativa, então suas aplicações deveriam seguir as diretrizes adotadas na aplicação de

181
outras normas conflitantes: deve ser aplicada sempre a norma que mais amplie os direitos. Nesse
sentido, prevê a Convenção 154 da OIT que a negociação coletiva deve ser incentivada com o
intuito de melhorar as condições de trabalho dos indivíduos.

28.6 Relação entre as regras coletivas negociadas e as regras estatais

Até a reforma, tínhamos o que Godinho chamava de “aderência”, na qual o que era ajus-
tado por meio de negociação coletiva automática aderia /incorporava o contrato individual de
trabalho. Essa aderência era limitada por prazo, vigorando apenas por um determinado período,
findando apenas com a revogação da norma a qual houve essa adesão.

Nesse sentido, como foi visto anteriormente, a Súmula 277 do TST consagrava a tese
da ultratividade limitada, segundo a qual as cláusulas normativas mantinham sua vigência até
que uma nova negociação fosse realizada. Todavia, o ministro Gilmar Mendes concedeu uma
liminar na ADPF 323, que suspendeu a vigência da Súmula 277 do TST. O entendimento do
ministro Gilmar Mendes foi defendido pela reforma, que trouxe uma regra de vedação à ultrativi-
dade no art. 614, § 3° da CLT.

No direito latino americano como um todo, as antinomias do Direito do Trabalho são

resolvidas por meio da aplicação da norma hierarquicamente superior ou por meio da aplicação
da norma mais favorável. Fazendo uma comparação com outros sistemas jurídicos do mundo,
há 3 sistemas de relação entre normas coletivas e normas estatais:

- Sistema de complementariedade: a norma coletiva complementa os direitos dos traba-

lhadores, de forma a ampliá-los.

- Sistema de suplementação: tudo aquilo que não era disposto por lei poderia ser tratado
por meio de normas coletivas. Um exemplo de suplementação normativa que temos no Brasil é
a remuneração dos professores durante as “janelas”, que se tratam do tempo vago em que os
professores permanecem na instituição de ensino aguardando o início da próxima aula a ser
dada. Como não há previsão legal a respeito desse intervalo de tempo, sua regulamentação é
feita por meio de normas coletivas.

- Sistema de supletoriedade: se trata de pautas flexíveis, de forma que permitam ajustes

pontuais para situações específicas. A CF estabelece os 3 casos de supletoriedade no ordena-
mento brasileiro.

Cabe destacar que diz a CF em seu art. 7°, XXIV:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à me-
lhoria de sua condição social:

XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

182
 Segundo a CF, as convenções e acordos coletivos devem melhorar as condições dos
trabalhadores. Porém, no mesmo artigo, temos 3 hipóteses de supletoriedade, nas quais é ad-
mitida a realização de ajustes pontuais por meio de negociação coletiva:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à me-
lhoria de sua condição social:

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro
semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou
convenção coletiva de trabalho; (Vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943)

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de reveza-
mento, salvo negociação coletiva;

Pelo que está exposto na CF, é possível concluir que o sistema de supletoriedade é
excepcional no ordenamento brasileiro, uma vez ela dispõe as hipóteses em que esse sistema
seria admitido. Contudo, surgiu o entendimento de que, se a CF admite a supletoriedade nas
duas questões mais relevantes para o trabalhador – salário e jornada –, então também admissí-
vel para as demais questões.

Quanto a esse debate, até a reforma a jurisprudência entendia que não caberia dispor
por meio de negociação coletiva sobre normas de saúde e segurança do trabalho. Inclusive, o
STF declarou inconstitucional uma Súmula do TST que previa a transação da estabilidade da
gestante, por entender que os direitos individuais eram oponíveis a todos.

Todavia, a reforma trabalhista prezou pelo afastamento das normas estatais, inserindo
dois artigos na CLT que ampliam a possibilidade de transação dos direitos trabalhistas: os arts.
611-A e 611-B.

O caput do art. 611-A diz:

Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre
a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Esse artigo prevê uma ampla supletoriedade. Logo abaixo do caput do art. 611-A, há 15
incisos que tratam sobre o que pode ser negociado com prevalência sobre a disposição de lei.

O art. 611-B, por sua vez, dispõe sobre o que não pode ser discutido em negociação
coletiva. Seu caput diz:

Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de tra-
balho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: (Incluído
pela Lei nº 13.467, de 2017)

183
 Basicamente, o que não pode ser objeto de negociação coletiva segundo esse artigo são
os direitos consagrados pela CF. Porém, seu parágrafo único é manifestamente inconstitucional:

Art. 611-B [...]

Parágrafo único. Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas
como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste ar-
tigo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Segundo este parágrafo, se o empregado perde seu tempo de almoço, ou se sua jornada
de 8h diárias passa a ser de 14h, por exemplo, nada disso irá interferir na saúde do trabalhador.

O parágrafo único do art. 611-B da CLT deve ser combinado com o § 1° do art. 611-A,
segundo o qual a análise de acordos e convenções pela Justiça do Trabalho se limitará aos
elementos essenciais do negócio jurídico:

Art. 611-A [...]

§ 1o No exame da convenção coletiva ou do acordo coletivo de trabalho, a Justiça do

Trabalho observará o disposto no § 3o do art. 8o desta Consolidação. (Incluído
pela Lei nº 13.467, de 2017)

Art. 8° [...]

§ 3o No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Tra-

balho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico,
respeitado o disposto no art. 104 da Lei no10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e
balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade cole-
tiva. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Essa previsão se trata de uma tentativa da retirada do controle judicial sobre o mérito da
negociação coletiva, e nos leva a questionar se haverá o asseguramento da prestação jurisdici-
onal nos conflitos trabalhistas, uma vez que a CF prevê em seu art. 5°, inciso XXXV que “a lei
não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Os §§ 2°, 3° e 4° do art. 611-A trazem outras disposições que abordam a negociação

coletiva como se negócio jurídico fosse:

§ 2o A inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção

coletiva ou acordo coletivo de trabalho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício
do negócio jurídico. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 3o Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva

ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa

184
imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo. (Incluído pela Lei nº
13.467, de 2017)

§ 4o Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de convenção coletiva

ou de acordo coletivo de trabalho, quando houver a cláusula compensatória, esta deverá ser
igualmente anulada, sem repetição do indébito. (Incluído pela Lei nº 13.467, de
2017)

O tratamento de uma negociação coletiva como negócio jurídico se trata de uma incoe-
rência teórica muito grande, pois o que fundamenta sua prevalência sobre a lei – após a reforma
– é a sua natureza de norma jurídica. Nesse sentido, a negociação não poderia ter dupla natu-
reza: ou ela é uma norma jurídica, ou ela é um negócio jurídico.

O negócio jurídico pressupõe igualdades recíprocas entre os contratantes. Isso não

ocorre nos conflitos da seara trabalhista. A autonomia coletiva não equivale a autonomia indivi-
dual na celebração de um contrato. No Direito do Trabalho, a autonomia coletiva visa a ampliação
de direitos, e não uma mera celebração de negócio jurídico viabilizada pela autonomia individual
no âmbito privado. A regulação dos direitos de uma categoria vai além de um mero contrato.

Além disso, prevê a Convenção 154 da OIT que a negociação coletiva se baseia em
“concessões recíprocas”. Nesse sentido, “concessões recíprocas” não corresponde a adquirir
direitos de forma negociada abrindo mão de direitos regulados.

____________________________________________________________________________

185
LISTAS DE EXERCÍCIOS

A partir desta página, serão apresentadas listas de exercícios preparadas pela monitora da dis-
ciplina, Ana Beatriz Bueno de Jesus, a fim de preparar os alunos para as avaliações. Após as
questões, serão exibidos os gabaritos referentes a cada exercício.

MONITORIA – 1ª LISTA DE EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO DO CONTEÚDO

TEMA 1: SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

1. (FCC - AJ TRF3/TRF 3/Administrativa/2016 ADAPTADA) Maria Dolores, analista de siste-

mas da empresa Digital S/A, ficou afastada de suas atividades durante quatro períodos: 14 dias,
em razão de um pequeno acidente doméstico; 03 dias, em virtude de casamento; 10 dias, em razão
de uma cirurgia de retirada de varizes e 03 dias, em razão de suspensão disciplinar. Analise cada
situação acima, dizendo se é caso de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho.

2. (FCC - AJ TRT20/TRT 20/Judiciária/Oficial de Justiça Avaliador Federal/2016) No curso do

contrato de trabalho, podem ocorrer certos eventos que impliquem na ausência de prestação de
serviços, mas sem acarretar a cessação do vínculo de emprego. Quanto a essas hipóteses definidas
por lei como suspensão e interrupção do contrato de trabalho:

a) Ao empregado afastado do emprego em razão de interrupção, são asseguradas, por ocasião de

sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que per-
tencia na empresa, o que não ocorre nos casos de suspensão.

b) O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo

público, constitui motivo justo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do
empregador.

c) O afastamento do empregado por motivo de doença suspende o contrato de trabalho por 15

dias e interrompe o contrato a partir do 16º dia.

d) Em caso de aborto espontâneo, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá direito
a um período de repouso remunerado de duas semanas, ensejando hipótese de interrupção do
contrato de trabalho.

e) Os dias em que comprovadamente o empregado for prestar exame vestibular para ingresso em
estabelecimento de ensino superior serão considerados por lei hipótese de suspensão do contato
de trabalho.

186
3. (FCC - TJ TRT20/TRT 20/Administrativa/2016) São consideradas hipóteses de suspensão e
interrupção do contrato de trabalho, respectivamente,

a) férias anuais remuneradas; descansos semanais remunerados.

b) aviso prévio trabalhado; aposentadoria por invalidez.

c) licença nojo de 2 dias por luto de familiar; dia de feriado religioso.

d) aposentadoria por invalidez; doação voluntária de sangue por um dia durante o ano.

e) férias coletivas; participação em curso ou programa de qualificação.

TEMA 2: DURAÇÃO DO TRABALHO

4. É possível que haja prestação de horas extras na jornada de tempo parcial?

5. Maria prestou serviços de limpeza para a empresa ABC ltda das 8 às 17h, com 1 hora de al-
moço. Contudo, ela permaneceu no local de serviço até 18h, aguardando ordens do seu emprega-
dor, conforme foi solicitado. Nesse caso, ela terá direito a horas extras?

6. Se Maria, no caso anterior, tivesse ficado de 17 até 18h no local em que realiza suas atividades,
em virtude de um temporal que ocorria na cidade, haveria direito a horas extras?

7. (FCC - TJ TRT19/TRT 19/Administrativa/2014 – ADAPTADA) O tempo despendido pelo

empregado até o local de trabalho, e para seu retorno:

a) deve ser considerado como tempo efetivamente trabalhado, limitado a 1 hora diária.

b) é computado como tempo efetivamente trabalhado, se o local de trabalho for de difícil acesso
ou não servido por transporte público, e o empregador fornecer a condução.

c) é computado como tempo efetivamente trabalhado, se a condução for do empregador, indepen-

dentemente do local onde fica a empresa.

d) é computado como tempo efetivamente trabalhado, somente quando o empregado utiliza trans-
porte público para chegar ao local de trabalho.

e) não é computado como tempo de jornada de trabalho.

TEMA 3: FÉRIAS

187
8. Helena foi contratada em 4.06.2012 e foi dispensa sem justa causa. Seu contrato, após cumprir
aviso prévio indenizado, terminou em 18.08.2018. Ela nunca recebeu pelas férias. Assim, quantas
férias simples, em dobro e proporcionais ela terá direito?

9. (FCC - TJ TRT19/TRT 19/Administrativa/2014) Sobre férias:

a) Poderão ser gozadas em até 3 períodos, desde que nenhum deles seja inferior a uma semana.

b) O empregado estudante tem direito a fazer coincidir suas férias com as escolares, independen-
temente da sua idade.

c) O empregado pode trocá-la, integralmente, por dinheiro.

d) A concessão deve ser avisada pelo empregador ao Ministério do Trabalho e aos empregados
envolvidos.

e) É do empregador o direito de escolher o período de concessão, desde que o faça no período

concessivo correto, sob pena de ter que remunerá-las em dobro.

TEMA 4: SALÁRIO E REMUNERAÇÃO

10. Em quais casos a gorjeta não é utilizada como base de cálculo?

11. Quais são os requisitos para que ocorra a equiparação salarial?

12. Joana é caixa no mesmo supermercado que Helena. Considerando que Joana foi contratada
em julho de 2010 e Helena em agosto de 2011, exercendo ambas desde então a mesma função e
com a mesma produtividade, sendo que Joana recebe R$ 1.500,00 e Helena R$ 1.000,00,

a) Caberá equiparação salarial, caso não haja plano de carreira?

b) Caso a empresa possua plano de carreira em seu regulamento, ainda assim caberá a equipara-
ção?

GABARITO DO EXERCÍCIO 1

1. 14 dias em razão de acidente doméstico = interrupção. Nos primeiros 15 dias da doença o

empregado não presta serviços, mas é remunerado, ou seja, há uma hipótese de interrupção. No
período subsequente a estes 15 dias, entretanto, o instituto passa a ser da suspensão, pois o em-

188
pregado não recebe remuneração de seu empregador, mas sim o auxílio-doença, auxílio previden-
ciário do INSS (vide súmula n. 378, II, do TST). 3 dias devido ao Casamento = Interrupção (ver
artigo 473, CLT). 10 dias devido a Cirurgia = interrupção (ver artigo 473, CLT). 3 dias devido
Suspensão disciplinar = suspensão (é considerada ausência injustificada ao serviço).

2. D (art. 395, CLT)

3. D (artigo 473, CLT)

4. Sim. Com a reforma trabalhista é possível se for de 26 horas semanais, sendo possível realizar
até 6 horas extras, mas 30 horas semanais não possibilita horas extras, de acordo com o artigo 58-
A, da CLT.

5. Sim. De acordo com o art. 4º, da CLT o tempo aguardando ordens do empregador é considerado
como de efetivo serviço, logo, como a jornada foi de 9h, ultrapassando a jornada de 8h do art. 7º,
XIII, da CRFB, Maria terá direito a 1 hora extra.

6. Não, de acordo com o artigo 4º, §2º, da CLT.

7. E – Não existe mais horas in itinere (art. 58, §2º, CLT)

8. É importante notar que o marco prescricional seria dia 18.08.2013 (5 anos antes da extinção do
contrato – (art. 11, CLT)

04.06.2012 – 04.06.2013 = primeiro PA => Não está prescrito, pois se olha pelo seu pe-
ríodo concessivo a prescrição – paga em dobro

04.06.2013 – 04.06.2014 = primeiro PC e segundo PA - dobro

04.06.2014 – 04.06.2015= segundo PC e terceiro PA - dobro

04.06.2015 – 04.06.2016 = terceiro PC e quarto PA- dobro

04.06.2016 – 04.06-2017 quarto PC e quinto PA = dobro

04.06.2017 – 04-06.2018 = quinto PC e sexto PA = simples (o contrato acabou antes de

completar o sexto período concessivo)

04.06.2018 – 18.08.2018 = 2/12 de férias proporcionais, por serem 2 meses e 14 dias (art.
146, parágrafo único, da CLT).

5 férias em dobro, 1 simples e 2/12 proporcionais.

OBS: PA = Período aquisitivo e PC = Período concessivo.

189
9. E (art. 134, c/c art. 137, CLT).

10. As gorjetas incidem sobre todas as parcelas trabalhistas, com exceção de: aviso-prévio, adici-
onal noturno, horas extras e repouso semanal remunerado, de acordo com a súmula 354, do TST.

11. São 7 os requisitos, como se percebe pelo art. 461, §§1º e 2º, da CLT:

• Idêntica função entre o empregado e seu paradigma (quem você tá se comparando);

• No mesmo estabelecimento comercial;

• Com igual produtividade;

• Mesma perfeição técnica;

• Tempo de serviço não superior a 4 anos em relação a seu paradigma;

• Tempo na função não superior a 2 anos em relação a seu paradigma;

• Não ter quadro de carreira – que não precisa de homologação no Ministério do Trabalho,
basta o regulamento da empresa ou por acordo ou convenção coletiva.

12. a) Sim, por todos os requisitos terem sido preenchidos. São 7 os requisitos, como se percebe
pelo art. 461, §§1º e 2º, da CLT:

• Idêntica função entre o empregado e seu paradigma (quem você tá se comparando);

• No mesmo estabelecimento comercial;

• Com igual produtividade;

• Mesma perfeição técnica;

• Tempo de serviço não superior a 4 anos em relação a seu paradigma;

• Tempo na função não superior a 2 anos em relação a seu paradigma;

• Não ter quadro de carreira – que não precisa de homologação no Ministério do Trabalho,
basta o regulamento da empresa ou por acordo ou convenção coletiva.

b) Se a diferença salarial ocorreu em virtude do quadro de carreira, não caberá equiparação, pelo
art. 461, §2º, da CLT.

II LISTA DE EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO DO CONTEÚDO

190
1) (OAB/ BA 2009.3 - CESPE) Assinale a opção correta em relação à Comissão Interna de Aci-
dentes (CIPA).

a) Tanto os representantes do empregador quanto os dos empregadores são eleitos por escrutínio
secreto.

b) A estabilidade no empregado é garantido ao eleito para o cargo de direção da CIPA desde o

registro de sua candidatura até um ano após o fim do mandato.

c) Para que o empregado possa integrar a CIPA, é necessário que seja sindicalizado.

d) O mandato do membro da CIPA é de dois anos, sendo admitida uma reeleição.

2) (OAB/ BA 2010.1- CESPE) Paula firmou contrato de trabalho, por prazo indeterminado, com
uma empresa, onde trabalhou pelo período de três anos. Em 10/10/2008, foi sumariamente demi-
tida, sem justa causa e sem receber qualquer valor rescisório ou indenizatório, embora estivesse
com dois meses de gestação. Em face dessa situação hipotética, assinale a opção correta.

a) Caso Paula não tenha informado ao empregador, na data da demissão, o seu estado gestacional,
ela não fará jus a qualquer indenização decorrente da estabilidade garantida à gestante.

b) Se ajuizar reclamatória trabalhista até o último dia do prazo prescricional, Paula terá garantido
o direito de reintegração ao emprego.

c) Caso ajuíze reclamatória trabalhista no último dia do prazo prescricional, Paula terá direito tão
somente aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade garantido à
gestante.

d) Se for ajuizada reclamatória após o período da estabilidade garantido à gestante, Paula não terá
direito a qualquer efeito jurídico referente à estabilidade.

3) (OAB/ BA 2010.3 – FGV) Com relação às estabilidades e às garantias provisórias de emprego,

é correto afirmar que

a) o servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional não é benefici-

ário da estabilidade prevista na Constituição da República de 1988, que se restringe ao ocupante
de cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

b) a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante

contrato de experiência, uma vez que se visa à proteção do instituto da maternidade.

191
c) os membros do Conselho Curador do FGTS representantes dos trabalhadores, efetivos e su-
plentes, têm direito à estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do man-
dato de representação, somente podendo ser dispensados por motivo de falta grave, regularmente
comprovada por processo sindical.

d) o registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso

prévio não obsta a estabilidade sindical, porque ainda vigente o contrato de trabalho.

4) (VIII Exame de Ordem Unificado – FGV) A respeito da estabilidade, assinale a afirmativa

correta.

a) A estabilidade da gestante dura de 28 dias antes até 92 dias após o parto.

b) A estabilidade do membro da CIPA dura da eleição até 1 ano após o término do mandato,
servindo para os representantes dos empregados, inclusive suplentes.

c) A estabilidade do dirigente sindical dura do registro da candidatura até 1 ano após o término
do mandato, servindo para os representantes dos empregados eleitos e seus suplentes, estando
limitada ao número de 7 dirigentes sindicais.

d) De acordo com o entendimento uniformizado do Tribunal Superior do Trabalho, o empregado

poderá adquirir a estabilidade no curso do aviso prévio, pois este integra o contrato de trabalho
para todos os efeitos, inclusive pecuniários.

5) (OAB XXI EXAME – FGV) As irmãs Rita e Tereza trabalham para o mesmo empregador.
Quando Rita engravida, Tereza, que não pode ter filhos naturais, resolve adotar uma criança. As-
sim, logo após o nascimento da filha de Rita, Tereza adota uma criança de 6 meses de idade.
Considerando a situação posta e de acordo com as leis vigentes, assinale a afirmativa correta.

a) Rita terá garantia no emprego até 5 meses após o parto, enquanto Tereza não.

b) Ambas sairão em licença maternidade, mas Tereza, por ser mãe adotiva, terá período um pouco
menor, de 60 dias.

c) Ambas terão estabilidade de até 5 meses, sendo que, para Rita, o período será contado do parto
e para Tereza, do momento da adoção.

d) Ambas terão o salário pago diretamente pelo empregador, enquanto durar a licença materni-
dade.

192
6) (OAB/ FGV – XXV EXAME DE ORDEM) Em março de 2015, Lívia foi contratada por um
estabelecimento comercial para exercer a função de caixa, cumprindo jornada de segunda-feira a
sábado das 8h às 18h, com intervalo de 30 minutos para refeição.

Em 10 de março de 2017, Lívia foi dispensada sem justa causa, com aviso prévio indenizado,
afastando-se de imediato. Em 30 de março de 2017, Lívia registrou sua candidatura a dirigente
sindical e, em 8 de abril de 2017, foi eleita vice-presidente do sindicato dos comerciários da sua
região.

Diante desse fato, Lívia ponderou com a direção da empresa que não seria possível a sua dispensa,
mas o empregador insistiu na manutenção da dispensa afirmando que o aviso prévio não poderia
ser considerado para fins de garantia no emprego.

Sobre a hipótese narrada, de acordo com a CLT e com o entendimento consolidado do TST, assi-
nale a afirmativa correta.

a) O período do aviso prévio é integrado ao contrato para todos os fins, daí porque Lívia, que foi
eleita enquanto o pacto laboral estava em vigor, não poderá ser dispensada sem justa causa.

b) Não se computa o aviso prévio para fins de tempo de serviço nem anotação na CTPS do em-
pregado e, em razão disso, Lívia não terá direito à estabilidade oriunda da eleição para dirigente
sindical.

c) O aviso prévio é computado para todos os fins, mas, como a candidatura da empregada ocorreu
no decorrer do aviso prévio, Lívia não terá garantia no emprego.

d) A Lei e a jurisprudência não tratam dessa situação especial, razão pela qual caberá ao magis-
trado, no caso concreto, decidir se o aviso prévio será computado ao contrato.

7) Joana, empregada de uma empresa de metalurgia, sofreu acidente de trabalho e começou a

receber auxílio-doença acidentário a partir do 16º dia do seu afastamento. Após se recuperar,
retornou ao emprego, não recebendo mais o auxílio, mas foi surpreendida com uma dispensa sem
justa causa.

O que você alegaria como advogado da Joana?

8) Julgue a afirmação a seguir:

“O presidente da CIPA goza de estabilidade provisória, não podendo, salvo em caso de falta
grave, ser dispensado desde o registro da candidatura até 1 ano após o final do seu mandato”.

193
GABARITO DO EXERCÍCIO 2

1) B Art. 10, II, “a”, do ADCT

2) B Súmula 244, II, do TST

3) C Art. 3º, §9º, da Lei n. 8.036/ 90

4) C Art. 543, §3º, da CLT c/c art. 8º, VIII, CRFB

5) A A empregada que adota uma criança tem direito à licença-maternidade (CLT, art. 392-A),
mas não à estabilidade (ADCT, art. 10, II, b). Já a empregada que dá à luz tem direito tanto à
licença, quanto à estabilidade da gestante - art. 10, II, b, do ADCT

6) C Essa estabilidade não se estende para o período de aviso prévio (súmula 369, V, TST).

7) Joana não pode ser dispensada pelo prazo mínimo de doze meses, após a cessação do auxílio-
doença acidentário - art. 118, da Lei n. 8.213/1991, gozando de estabilidade provisória no em-
prego.

8) Falso → A estabilidade é do vice-presidente → art. 164, §2º, da CLT

LISTA DE EXERCÍCIOS 3 – SOBRE CÁLCULO DE FÉRIAS

1) Júlio foi contratado no dia 02/04/2005. Nunca gozou férias. Seu empregador lhe deu o aviso
prévio de dispensa sem justa causa no dia 14.09.2016. Inconformado, ajuizou ação trabalhista no
dia 15.09.2017. Júlio terá direito a quantas férias simples, em dobro e proporcionais?

Resposta: Aviso prévio de 63 dias (11 anos de serviço) → Logo, o contrato terminou dia
16.11.2016.

Ação dia 15.09.2017

Prescrição a partir de 15.09.2012 (ART. 11, CLT)

Legenda: PA → período aquisitivo e PC → Período concessivo

194
PRIMEIRO PA = PRESCRITO

SEGUNDO PA = PRESCRITO

TERCEIRO PA = PRESCRITO

QUARTO PA = PRESCRITO

QUINTO PA = PRESCRITO

SEXTO PA = PRESCRITO

SÉTIMO PA = DOBRO (olha a prescrição pelo período concessivo)

OITAVO PA = DOBRO

NONO PA = DOBRO DÉCIMO PA = DOBRO

DÉCIMO PRIMEIRO PA = SIMPLES (O período concessivo não ficou completo antes da extin-
ção do contrato)

Por fim, de 02.04.16 até 16.11.16 → 7/12 proporcionais.

Logo, 4 férias em dobro, 1 simples e 7/12 proporcional.

2) Considere que Mariana foi contratada dia 04/07/2009 e dispensada sem justa causa dia
01/03/2018. Assim, moveu ação dia 01/02/2020. Mariana terá direito a quantas férias simples, em
dobro e proporcionais?

Resposta: Aviso prévio de 54 dias (são 8 anos de 04.07.2009 até 01.02.2010). Logo, o contrato
terminou dia 24.04.2018

Marco prescricional: 01.02.2015 (ART. 11, CLT)

195
PRIMEIRO PA = PRESCRITO

SEGUNDO PA = PRESCRITO

TERCEIRO PA = PRESCRITO

QUARTO PA = PRESCRITO

QUINTO PA = DOBRO (olha a prescrição pelo período concessivo)

SEXTO PA = DOBRO

SÉTIMO PA = DOBRO

OITAVO PA = SIMPLES (O período concessivo não ficou completo antes da extinção do con-
trato)

04.07.17 ATÉ 24.04.2018 → 10/12 PROPORCIONAIS

Logo, 3 férias em dobro, 1 simples e uma proporcional em 10/12.

OBS: Lembrar que a partir de 15 dias conta como 1 mês (art. 146, §único, da CLT).

196
PROVAS APLICADAS EM 2018.2

A partir desta página, serão exibidas as questões de todas as avaliações aplicadas pela profes-
sora Sayonara em 2018.2, exceto da P2. Também será exibido o gabarito da P1, que foi o único
possível de obter.

Prova 1

Prova 1 Direito do Trabalho 2 (21/09/2018)

Professora: Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva
Nome:

Observação: Nas questões 1 e 3, o aluno terá duas opções de questões, devendo escolher UMA
delas para ser respondida. A questão 2 deverá ser feita obrigatoriamente.

Questão 1:
Felipe Homem de Sorte foi contratado pela empresa Piratininga Comércio de Metais para exercer
a função de auxiliar administrativo. Após 1 ano de serviços prestados, sem que ele tivesse pra-
ticado qualquer ato desabonador de sua conduta, recusou-se a cumprir ordem manifestamente
ilegal de seu superior hierárquico, por discordar do juízo de mérito daquele, em relação a tomada
de decisão administrativa. De pronto, foi verbalmente admoestado, alertado para que não se
repetisse o ato, assim como da gravidade do ilícito cometido. No mesmo dia, ao final do expedi-
ente, foi chamado à sala do diretor da empresa, que decidiu puni-lo com suspensão contratual
de 20 dias em virtude da falta cometida. Em face da situação acima, responda de forma funda-
mentada os seguintes itens:

a) São válidas as punições aplicadas pelo empregador?

b) Se a ordem original fosse ilegal, o que poderia o empregado fazer?

OU

Jorge Fernando exercia a função de auxiliar de segurança na empresa X. Contudo, em 10 de

junho de 2018, foi demitido por justa causa, sob o fundamento de que se encontrava assidua-
mente em estado alcoólico. Ressalta-se que Jorge Fernando é alcoólatra, embora esse fato ja-
mais tenha acarretado em problemas na sua relação de emprego. Tendo em vista o posiciona-
mento jurisprudencial, a empresa agiu corretamente ao dispensar Jorge Fernando por justa
causa?

Questão 2:

197
Carlos Machado foi admitido pela construtora Y S/A em 18/01/2015. Depois de desenvolver suas
atividades regularmente por mais de 1 ano, Carlos requereu o gozo de suas férias, usufruindo-a
integralmente a partir de 20/02/2017. Posteriormente, usufruiu de novas férias, que findaram em
18/05/18. Contudo, iniciadas as férias não recebeu seu pagamento devido a um equívoco admi-
nistrativo da empresa. Depois de realizar reclamações, Carlos conseguiu sua remuneração ape-
nas no dia 04/05/18. De volta ao trabalho, no dia 18/05/18, procurou o RH da empresa para tratar
sobre o ocorrido. Além de não ter sido ouvido, foi dispensado sem justa causa, tendo recebido
suas verbas rescisórias sem nenhum valor relativo a férias. Em face da situação concreta, Carlos
Machado teria direito ainda a algum pagamento relativo às férias? Caso tenham, seriam simples
ou em dobro? Responda empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação
legal pertinente ao caso.

Questão 3:
Diferencie suspensão e interrupção do contrato, dando um exemplo de cada.

OU

Diferencie o trabalho em regime de prontidão e o trabalho em regime de sobreaviso, e as conse-

quências jurídicas de cada.

Gabarito da prova 1

O seguinte gabarito foi feito a partir da transcrição das explicações dadas na vista de prova feita
pela própria Sayonara, no dia 30/10/18.

1.1 – a) A advertência realizada é válida, pois por meio dela o empregador pode indicar a conduta
indevida de não cumprimento de uma ordem legal. Todavia, a segunda punição é manifesta-
mente abusiva, por 2 fundamentos: o primeiro deles é a desproporcionalidade no tempo dado a
suspensão, que seria de 20 dias do contrato de trabalho, fazendo com que fosse retirado do
empregado quase que o total do salário do mês; o segundo fundamento é a vedação de bis in
idem, pois se a conduta já havia sido punida com a advertência, não deveria ser punida nova-
mente com suspensão.

1.1 – b) Poderia não somente se recusar a cumprir essa ordem, como também propor uma ação
de rescisão indireta. Fundamentação: CLT, art. 483, a.

1.2) Não, pois ela tem conhecimento do alcoolismo de Jorge Fernando, e em virtude dessa con-
dição, deveria tê-lo encaminhado para o serviço médico para avaliar o seu caso, para que seja
concedida ou não uma licença.

198
2) As férias usufruídas a partir de 20/02/2017, referentes ao primeiro período aquisitivo
(18/01/2015 a 18/01/2016) eram intempestivas, pois foram gozadas fora de seu período conces-
sivo, que se encerrou em 18/01/2017. A consequência jurídica dessa intempestividade seria o
pagamento em dobro dessas férias.

As férias usufruídas até 18/05/18, referentes ao segundo período aquisitivo (18/01/2016 a

18/01/2017), também eram intempestivas, pois deveriam ter sido gozadas até 18/01/2018. Por-
tanto, também deveriam ser pagas em dobro. Além de serem fruídas a destempo, houve paga-
mento em atraso, que também justifica pagamento em dobro.

Além disso, na rescisão ele tem direito ao pagamento de férias simples (decorrentes do terceiro
período aquisitivo de 18/01/2017 a 18/01/2018, e que poderiam ter sido gozadas até 18/01/2019,
porém ele foi despedido) + a proporcionalidade de 5/12 referentes ao quarto período aquisitivo
que não foi cumprido integralmente em virtude da rescisão (considerando que houve 4 meses
trabalhados de 18/01/18 a 18/05/18 + a projeção dos dias de aviso prévio que deveria ter sido
dada).

Em resumo, o que temos no caso concreto foi:

1° período aquisitivo de 18/01/2015 a 18/01/2016, com concessão até 18/01/2017, mas gozadas
a partir de 20/02/2017 = pagamento em dobro

2° período aquisitivo de 18/01/2016 a 18/01/2017, com concessão até 18/01/2018, mas gozadas
até 18/05/18 = pagamento em dobro

3° período aquisitivo de 18/01/2017 a 18/01/2018, com concessão até 18/01/2019, mas não go-
zadas em virtude da rescisão do contrato em 18/05/18 = pagamento de férias simples

4° período aquisitivo de 18/01/2018 a 18/01/2019, que não foi concluído em virtude da rescisão
do contrato em 18/05/18 = pagamento de férias na proporção de 5/12 (4 meses trabalhados + a
projeção do aviso prévio)

Fundamentação: CLT, art. 134 (sobre o prazo concessivo); CLT, art. 137 (sobre pagamento em
dobro); CLT, art. 145 (sobre atraso no pagamento das férias); Súmula 450 do TST (sobre paga-
mento em dobro quando o pagamento das férias ocorre em atraso).

3.1) Suspensão e interrupção são mecanismos de paralisação temporária dos efeitos do contrato
de trabalho.

A suspensão consiste numa paralisia total, cessando as obrigações de dar trabalho e de pagar
salário, todavia assegurando-se ao empregado o retorno tendo direito a receber os valores gerais
concedidos à categoria durante sua ausência, conforme previsto no art. 471 da CLT. Um dos
exemplos: afastamento por encargo público (CLT, art. 472).

199
A interrupção, por sua vez, tem a paralisação da obrigação de dar trabalho, porém permanece a
obrigação de pagar remunerar, sem prejuízo do cômputo do tempo de serviço. Um dos exemplos:
gozo de férias (CLT, arts. 129 e ss.).

3.2) O regime de sobreaviso, com previsão no art. 244, § 2° da CLT, é aquele no qual o empre-
gado aguarda em sua casa ser chamado para o trabalho, sendo que sua escala será de no
máximo 24 horas, sendo assegurado direito à remuneração adicional de 1/3 sobre o salário nor-
mal. O mero uso do celular não caracteriza sobreaviso, mas se há comunicação constante por
meio deste aparelho com o fim de convocar o empregado para o trabalho, o sobreaviso se con-
figura.

O regime de prontidão, com previsão no art. 244, § 3° da CLT, é aquele no qual o empregado
permanece nas dependências da empresa, aguardando ordens, sendo que sua escala será de
no máximo 12 horas, sendo assegurado direito à remuneração adicional de 2/3 sobre o salário
normal.

Prova de 2ª chamada única

Prova de Segunda Chamada Direito do Trabalho 2 (13/11/2018)

Professora: Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva

Nome:

1) Paula firmou contrato de trabalho, por prazo indeterminado, com uma empresa, onde traba-
lhou pelo período de três anos. Em 10/10/2008, foi sumariamente demitida, sem justa causa e
sem receber qualquer valor rescisório ou indenizatório, embora estivesse com dois meses de
gestação. Paula o/a procura para se informar sobre seus direitos e quais as decorrências jurídi-
cas da extinção do contrato de trabalho. Explique, fundamente e justifique as orientações para o
caso.

2) É válida a pactuação individual de horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis
horas ininterruptas de descanso, com indenização dos intervalos para refeição? Responda, fun-
damentadamente.

3) Responda uma das seguintes questões:

3.1 – A empresa Cana Brava acordou com João Matos a extinção do contrato de trabalho.
Segundo o acordo firmado entre as partes, João receberia 40% dos valores devidos a
título de aviso prévio, metade da indenização sobre o saldo existente na conta do Fundo
de Garantia por Tempo de Serviço no momento da extinção, as demais verbas trabalhistas

200
 em sua integralidade. Além disso, o acordo estabeleceu que a empresa fornecesse a guia
para a liberação integral dos valores depositados no FGTS e para habilitação e acesso ao
Programa Seguro Desemprego. Examine a legalidade da extinção contratual, a modali-
dade utilizada e os modelos transacionados.

3.2 – Quais os elementos que consubstanciam a culpa recíproca? Quais as consequências

de sua configuração?

Prova Final

Prova Final de Direito do Trabalho 2 – 2018.2 (07/12/2018)

Professora: Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva

1) O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização

quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons
costumes, ou alheios ao contrato;
b) for tratado pelos filhos do empregador com desrespeito, exceto trabalhadores domésti-
cos;
c) não cumprir o empregador as obrigações principais, acessórias ou secundárias do con-
trato;
d) o empregador reduzir a quantidade do trabalho exigido, sendo este por peça, tarefa ou
ajustado por tempo, permanecendo a jornada anteriormente contratada.

2) Não constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

a) ato de improbidade;
b) negociação habitual por conta própria ou alheia sem a permissão do empregador, e
quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for pre-
judicial ao serviço;
c) condenação criminal do empregado, passada em julgado, que determina a prestação de
serviços à comunidade equivalente à entrega mensal de cestas básicas;
d) incontinência de conduta ou mau procedimento.

3) Sobre a extinção do contrato de trabalho marque a alternativa incorreta:

201
a) A entrega ao empregado de documentos que comprovem a comunicação da extinção
contratual aos órgãos competentes bem como o pagamento dos valores constantes do instru-
mento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até dez dias contados a partir
do término do contrato.
b) A homologação da extinção do contrato de trabalho deve ser realizada com a assistência
sindical ou perante o órgão administrativo do Ministério do Trabalho e Emprego.
c) A anotação da extinção do contrato na Carteira de Trabalho e Previdência Social é do-
cumento hábil para requerer o benefício do seguro-desemprego e a movimentação da conta
vinculada ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.
d) O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de
dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e
discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas.

4) Sobre os Planos de Despedida Incentivada podemos afirmar que:

a) O Plano de Demissão Voluntária ou Incentivada, para dispensa individual, plúrima ou

coletiva, previsto em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, enseja quitação plena e
irrevogável dos direitos decorrentes da relação empregatícia, salvo disposição em contrário es-
tipulada entre as partes.
b) O Plano de Demissão Voluntária ou Incentivada, para dispensa individual, plúrima ou
coletiva, previsto em acordo coletivo de trabalho e em cláusula individual do instrumento de res-
cisão contratual, enseja quitação irrevogável das parcelas nele recebidas em decorrência da ex-
tinção da relação empregatícia.
c) O Plano de Demissão Voluntária ou Incentivada, para dispensa individual, plúrima ou
coletiva, instituídos por norma regulamentar, enseja quitação plena e irrevogável dos direitos
decorrentes da relação empregatícia, salvo disposição em contrário estipulada entre as partes
em acordo e convenção coletiva de trabalho.
d) É vedado ao empregador estabelecer unilateralmente Plano de Demissão Voluntária e
Incentivada para adesão individual dos empregados.

5) São causas de interrupção do contrato de trabalho ou ausências justificadas as que ocor-

rem:

a) Até 5 dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente,

irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua
dependência econômica;
b) Até 3 (três) dias consecutivos em virtude de casamento;
c) Até 30 dias em caso de nascimento de filho do empregado;
d) Por um dia, em cada 6 (seis) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de san-
gue devidamente.

202
6) A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando,
entre outros, dispuserem sobre:

a) pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais;

b) intervalo intrajornada, respeitado o intervalo mínimo de trinta minutos para jornadas su-
periores a oito horas;
c) definição sobre a existência e o enquadramento do grau de insalubridade;
d) normas de identificação profissional, inclusive as anotações na Carteira de Trabalho e
Previdência Social.

7) Assinale a alternativa incorreta:

a) Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições

por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, pre-
juízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
b) Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade
diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar ne-
cessariamente a mudança do seu domicílio.
c) É lícita a transferência do empregado quando ocorrer extinção do estabelecimento em
que trabalhar o empregado.
d) Os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham
como condição, explícita ou implícita, a transferência, podem ser transferidos pelo empregador
quando tiverem anuído em contrato tal possibilidade, independentemente da existência de real
necessidade do serviço.

8) Assinale a alternativa correta:

a) Em caso de necessidade do serviço o empregador poderá transferir o empregado para

localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas,
nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco
por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa si-
tuação.
b) As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregado.
c) Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo
quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei, ou contrato coletivo, exceto em
casos de danos causados pelo empregado, quando serão admitidos para evitar prejuízos ao
empregador.

203
d) Para os efeitos previstos neste artigo, serão considerados como salário os vestuários,
equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho
pelo empregado.

9) Assinale a alternativa correta:

a) Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões

pagas pelo empregador.
b) Compreendem-se no salário do empregado, para todos os efeitos legais, além do valor
fixo pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que rece-
ber.
c) As importâncias, desde que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimenta-
ção, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos integram a
remuneração do empregado e se incorporam ao contrato de trabalho.
d) Considera-se gorjeta somente a importância espontaneamente dada pelo cliente ao em-
pregado como contraprestação pelo bom atendimento.

10) Sobre jornada de trabalho é possível afirmar que:

a) A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não

excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.
b) Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de
horário no registro de ponto não excedentes de dez minutos, observado o limite máximo de
quinze minutos diários.
c) O tempo despendido pelo empregado desde sua residência até a efetiva ocupação do
posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer outro meio de transporte,
inclusive o fornecido pelo empregador, será computado na jornada de trabalho quando o local
for de difícil acesso.
d) A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não ex-
cedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, caso
em que poderá ser dispensado o acréscimo de salário se o excesso de horas em um dia for
compensado pela diminuição em outro dia, no prazo máximo de um ano.

NOME: ________________________________________________________

DRE: __________________________

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