Aula 5 - APET

BASE DE CÁLCULO DO
ICMS e ALÍQUOTAS
GALDERISE FERNANDES TELES
Advogado. Mestre e Doutor em Direito Tributário pela PUC-SP.

Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo
(TIT/SP).
GALDERISE TELES | LinkedIn

9. Base de cálculo do ICMS
9.1. Cálculo por dentro
9.1.1. Repercussão na tese do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS;
9.2. Seguros, juros e demais importâncias debitadas ao cliente;
9.3. Descontos condicionais e incondicionais; bonificações condicionais e incondicionais;
9.4. Frete, quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem, e seja
cobrado em separado;
9.5. Hipóteses de inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS;
9.6. Base de cálculo nas transferências interestaduais
9.6.1. Última entrada versus custo de produção;
9.6.2. Conceito de custo de produção;
9.7. Base de cálculo nas operações com energia elétrica;
9.6. Reduções de base de cálculo – histórico da jurisprudência.
10. Alíquotas
10.1. Alíquotas internas e interestaduais;
10.2. Resolução do Senado 13/2012;
10.3. Diferencial de alíquotas;
10.4. Análise do Protocolo ICMS nº 21/2011;
10.5. Emenda Constitucional nº 87/2015;
10.6. Aplicação do diferencial de alíquotas nas atividades de construção civil.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
BASE DE CÁLCULO
DO ICMS
❑ REFORMA TRIBUTÁRIA
❑ ICMS X FEDERALISMO X UNIÃO
➢ ICMS COMBUSTÍVEIS
❑ DIREITO DE CRÉDITO – USO E CONSUMO

BASE DE CÁLCULO
❑ INCIDÊNCIA ICMS X ISS
DO ICMS - REFLEXOS
“Aquele que paga o
flautista escolhe a
música.”
Bernard Schwartz
SISTEMA CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO
Pode-se dizer que o legislador constituinte

atirou no que viu e acertou tanto no que viu
quanto no que não viu. Criou um sistema
completo, fechado e harmônico, que limita e
ordena estritamente, não só cada poder
tributante como - consequência lógica - toda a
atividade tributária, globalmente considerada.
( ...) Ora, tanto a rigidez da discriminação,
quanto a do próprio sistema tributário - que se
traduz na necessidade de permissão,
autorização, outorga expressa e específica do
próprio texto constitucional - são
peculiaridades da nossa Constituição (ATALIBA,
Geraldo. Sistema Constitucional Tributário. São
Geraldo Ataliba Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, Cap. II, p.
26-27)
ELEMENTOS TRIBUTÁRIOS CONSTITUCIONAIS
Ao que tange à temática tributária é possível identificar no texto

constitucional:
(i) regras matrizes de incidência tributária, estruturadas em

normas gerais e abstratas;
(ii) elementos para a classificação dos tributos;
(iii) determinação da competência tributária e
(iv) disposições acerca das limitações ao poder de tributar.
Regina Helena Costa

COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA CONSTITUCIONAL
❑ Constituição Federal
❑ Código Tributário Nacional
❑ Lei Complementar 87/96 Diante do Caráter detalhista

do texto constitucional o que
❑ Lei Ordinária Estadual n. 6.374/89 sobra para os demais veículos
normativos?
❑ Regulamento do ICMS
❑ Decretos
❑ Portarias
❑ Quantas Tributárias?
❑ O que representa em crédito tributário questionado?
❑ Risco Modulação de Efeitos!

❑ Fux: Livre Docente em Processo Civil
❑ Rosa Weber: Extensão Universitária de Processo do Trabalho
❑ Marco Aurélio: Mestrado em Direito Privado
❑ Gilmar Mendes: Mestrado em Direito do Estado e Doutorado O Controle abstrato de normas perante a Corte
Constitucional Alemã e perante o Supremo Tribunal Federal
❑ Lewandowski: Mestre Crise Institucional e Salvaguardas do Estado - Doutor - proteção dos Direitos
Humanos na ordem interna e internacional – Livre Docente - Pressupostos Materiais e Formais da
Intervenção Federal no Brasil.
❑ Carmen Lúcia: - Mestrado em Direito Constitucional
❑ Dias Toffoli: Bacharel em Direito pela USP
Nenhum com formação
❑ Roberto Barroso: Doutor em Direito Público tributária
❑ Edson Fachin: Mestre e Doutor em Direito das Relações Sociais
❑ Alexandre de Moraes: a Livre-docência em Direito Constitucional
❑ Nunes Marques: Pós Doutor em Direitos Humanos e Constitucional
DEMANDAS TRIBUTÁRIA
❑ NÃO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA
❑ LEGITIMIDADE DE CREDITAMENTO (Sistema não Cumulativo)
❑ QUESTIONAMENTO DE BASE DE CÁLCULO

BASE DE CÁLCULO E A REGRA – MATRIZ DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA
RMIT – ESTRUTURA LÓGICA E NORMA
Regra Matriz de Incidência Tributária:
D{[Cm(v.c).Ce.Ct]→[Cp(Sa.Sp).Cq(bc.al)]}
Segundo o Professor Paulo de Barros Carvalho:
“a regra-matriz de incidência tributária é, por

excelência, uma norma de conduta, vertida
imediatamente para disciplinar a relação do Estado
com seus súditos, tendo em vista contribuições
pecuniárias. Concretizando-se os fatos descritos na
hipótese, deve-ser a consequência, e esta, por sua
vez, prescreve uma obrigação patrimonial. Nela,
encontraremos uma pessoa (sujeito passivo)
obrigada a cumprir uma prestação em dinheiro”.
CRITÉRIO QUANTITATIVO RMIT
BASE DE CÁLCULO
DO ICMS
Cm(v.c).Ce.Ct]→
HIPÓTESE
Cm: Critério Material
V: Verbo
C: Complemento
Ce: Critério Espacial

Ct: Critério Temporal
→: Dever ser (neutro)

[Cp(Sa.Sp).Cq(bc.al)
CONSEQUENTE
Cp: Critério Pessoal

Sa: sujeito ativo
Sp: sujeito passivo
Cq: Critério Quantitativo

Bc: base de cálculo
Al: Alíquota
CRITÉRIO QUANTITATIVO
Indica os fatores que conjugados exprimem o valor pecuniário da dívida. É

normalmente composto por base de cálculo e alíquota.
BINOMIO: Hipótese de Incidência e Base de cálculo
Perspectiva dimensível da hipótese de incidência.

BINOMIO: HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA E BASE DE CÁLCULO
▪ Confirma: (sintonia BC e CM)
▪ Infirma: (sana incompatibilidade entre BC e CM) ou
▪ Afirma: (quando obscuro, dá-lhe conteúdo) o critério material.

BASE DE CÁLCULO - FUNÇÕES
Temos para nós que a base de cálculo é a grandeza instituída
na consequência da regra-matriz tributária, e que se destina,
primordialmente, a dimensionar a intensidade do
comportamento inserto no núcleo do fato jurídico, para que,
combinando-se à alíquota, seja determinado o valor da
prestação pecuniária. Paralelamente, tem a virtude de
confirmar, infirmar ou afirmar o critério material expresso na
composição do suposto normativo. A versatilidade categorial
desse instrumento jurídico se apresenta em três funções
distintas: a) medir as proporções reais do fato; b) compor a
específica determinação da dívida; e c) confirmar, infirmar ou
afirmar o verdadeiro critério material da descrição contida no
antecedente da norma. (GRIFO NOSSO)
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. ed.

Saraiva, São Paulo, 2012 p. 295.
GLORIFICAÇÃO DA - BASE DE CÁLCULO –
FUNÇÕES
I. Medir as proporções reais do fato - os fatos precisam ser mensuráveis, dessa forma a base de cálculo possibilita
que se verifique a grandeza efetiva do acontecimento. Permitindo ao legislador meios para fixação de índices
avaliativo como: valor venal, o peso, altura e etc.
II. Compor a específica determinação da dívida – essa função da base de cálculo juntamente com a exposta
anteriormente possibilita a determinação do quatum da prestação. Inicialmente estabelece-se a escolha de uma
perspectiva dimensível para a estipulação da importância correspondente ao tributo. Posteriormente deve-se
apontar que fator deverá unir-se a essa perspectiva para a determinação do quantum da prestação a qual poderá
ser exigida pelo sujeito ativo.
III. Confirmar, infirmar ou afirmar o verdadeiro critério material da descrição contida no antecedente da norma – a
nossa experiência no âmbito do aspecto tributário nos possibilita afirmar que por vezes o legislador ao criar um
determinado tributo acaba por não fazer observações a preceitos constitucionais e infra legais na composição dos
elementos tributários. Nesse aspecto a base de cálculo desempenha importante papel na verificação da
constitucionalidade dos tributos. A base de cálculo nessa função atua de formar a confirmar, informar ou afirmar o
verdadeiro critério material da hipótese tributária.
ALÍQUOTA
ALÍQUOTA
• Parte, fração, valor monetário fixo ou variável
• Pode ser progressiva, regressiva ou invariável

ADVERTÊNCIA
As Considerações que passaremos a expor podem sofrer abrupta

modificação de entendimento a dependerem de novos
julgamentos dos Tribunais Superiores
FORMAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO –
EXCLUSÃO DOS TRIBUTOS
BASE DE CÁLCULO
DO ICMS
FORMAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO – EXCLUSÃO DOS TRIBUTOS
❑ 1. Exclusão ICMS base de cálculo PIS/COFINS

❑ 1.2 Exclusão ICMS/ST base de cálculo PIS/COFINS
❑ 1.3 Exclusão PIS/COFINS da própria base de cálculo
❑ 1.4 Exclusão ISSQN da base de cálculo PIS/COFINS
❑ 1.5 Exclusão ICMS da CPRB
❑ 1.6 Exclusão do ISS da CPRB
❑ 1.7 Exclusão do ICMS da própria base
❑ 1.8 Exclusão do IRPJ e CSLL – na apuração do lucro presumido
FORMAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO – EXCLUSÃO DOS TRIBUTOS
1. Exclusão ICMS base de cálculo PIS/COFINS (RE n. 574.706/PR)
▪ 1.1. Implicações Pendentes

▪ 1.2. Teses Decorrentes
▪ 1.3. Declarado e não Pago
▪ 1.4 RPA x Outorgado
1. EXCLUSÃO ICMS BASE DE CÁLCULO PIS/COFINS
ARGUMENTOS FISCO ARGUMENTOS CONTRIBUINTE

Aplicação do entendimento exarado no acórdão do STF (RE O ICMS retido na substituição tributária é apenas o elemento
n. 574.706/PR) é prematura diante da não ocorrência do que tem repercussão econômica no faturamento da
trânsito em julgado apelante, inflacionando indevidamente a base de cálculo do
PIS/COFINS. Não foi o ICMS que foi pago a maior, mas sim o
PIS/COFINS
A exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS refere-se O ICMS-ST, que, embora seja devido pela apelante na
apenas ao ICMS efetivamente pago condição de contribuinte de direito (substituído), é retido na
entrada pelo fornecedor na condição de responsável
tributário (substituto), também deve ser excluído da base de
cálculo das contribuições
Com a Lei 12.973/2014, houve determinação legal de

inclusão do valor dos tributos indiretos na receita bruta
O STF não deixou dúvidas de que o ICMS a ser excluído não é
o ICMS "pago" ou "recolhido" pelo contribuinte do
Eventual compensação somente deve ser processada em PIS/COFINS, mas o ICMS constante da fatura, isto é,
relação aos valores acaso recolhidos a maior posteriormente destacado na nota fiscal.
ao ajuizamento das ações.
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE

CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E
REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-
se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração
contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos
decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços:
análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade
aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República,
cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não
cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se
compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este
Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da
COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas
contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que
não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em
determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base
de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
(RE n. 574.706/PR - Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA. Julgamento: 15/03/2017 Órgão Julgador:
Tribunal Pleno)
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO

GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL
DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU
OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE
JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS
VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO.
MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE
15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E
FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO
PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E
PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE
PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.
(RE 574706 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 10-08-2021 PUBLIC 12-08-2021)
Necessidade de
Medida Judicial
permanece?
• Retificação Obrigação
Acessória
• Reabertura de prazo
decadencial
Qual o momento de incidência do IRPJ e da CSLL?

Para a Receita Federal do Brasil, o seu momento é o da disponibilidade jurídica, ou seja, com o
trânsito em julgado da medida judicial – Solução de Consulta COSIT nº 21/2021
Posicionamento dos Tribunais: momento da homologação da compensação
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CRÉDITO DECORRENTE DE DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO

PROFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DE IRPJ E CSLL APENAS QUANDO DA HOMOLOGAÇÃO DA
COMPENSAÇÃO. MOMENTO EM QUE RESTA DEFINITIVAMENTE CONSTITUÍDO O CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO EXARADO NA SOLUÇÃO DE CONSULTA SRRF 10ª DISIT Nº 233/2007.
RECURSO PROVIDO. (...)
11. É plausível e relevante a posição da empresa no sentido de que apenas quando ocorrer a efetiva homologação
pelo Fisco do pedido que formular - segundo lhe permitiu a decisão transitada em julgado - é que se poderá
efetiva e realmente falar-se em riqueza nova, em disponibilidade econômica, que possam ser tributadas pelo IRPJ
e pela CSLL.
12. Resta claro não se está diante de uma "situação de fato" que surgiu dentre os fenômenos geradores da
obrigação tributária; na singularidade, está-se diante de uma situação jurídica, porquanto apenas com a
homologação do Fisco é que a decisão judicial trânsita em julgado - que reconheceu o direito ao "encontro de
contas" decorrente de PIS e COFINS recolhidos a maior - é que serão gerados receita ou lucro tributáveis pelo IRPJ e
CSLL. (...)
(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5013313-53.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS
ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 05/03/2021, Intimação via sistema DATA: 09/03/2021)
Novo manual da EFD-Contribuições editado pela Receita Federal admite a exclusão no próprio
campo xml das Notas Fiscais:
❑ 1.1 IMPLICAÇÕES PENDENTES
▪ Destacado ou Pago: situações de empresa com saldo credor.
▪ Efetivação: Creditamento – Exclusão – Perd – Comp- 170 A – Regime Monofásico - Notificações RFB.
▪ Apuração de créditos de PIS/COFINS: exclusão devida ou não do valor do ICMS.
▪ Legitimidade do substituto e do substituído tributário para exclusão do ICMS-ST: a) Definição das Cortes
Superiores; b) Posição da Receita Federal do Brasil através da Solução de Consulta COSIT nº 104/2017.
170 – A: uma questão de afastamento ou
adequação de interpretação?
▪ RPA x Outorgado: a tese abrange ambos regimes? Modifica o valor a ser excluído?
▪ Atualização: aplicação de índice de correção ainda para período de Saldo Credor?
▪ Decisões em juízo de Retratação: como ficam as ações com pedidos genéricos? E as que
possuíam o pedido de abatimento do valor pago?
▪ Receita Federal: Instrução Normativa 10/21: Equipe de auditoria de créditos judiciais pelo prazo de 12
meses:
Trata-se de uma equipe nacional de auditoria. Esse grupo vai concentrar as fiscalizações dos valores obtidos
pelos contribuintes com as ações judiciais. Em 2020, as empresas utilizaram R$ 63,6 bilhões em créditos ficais
decorrentes de disputas na Justiça - 174% a mais que no ano anterior. O forte crescimento está relacionado à
chamada “tese do século”.
Esse procedimento serve para confirmar “a certeza e a liquidez” do crédito. Só que quando utilizado trava as
compensações. A empresa pode ter o crédito habilitado, mas não poderá utilizá-lo para pagar tributos. Esse
“congelamento” ocorre durante todo o período de fiscalização, inicialmente previsto para 120 dias, mas sem
limites para prorrogação.
Fixação de tese – RE nº 835.818, União – Créditos Presumidos:
1) Marco Aurélio – Relator: "Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na

base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto
sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS“
2) Alexandre de Moares: "Os valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS

decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal integram
a base de cálculo do PIS e da COFINS“
Processo em vistas com o Dias Toffoli

▪ Novo manual da EFD-Contribuições

editado pela Receita Federal admite a
exclusão no próprio campo xml das Notas
Fiscais
▪ É preciso de ingresso de medida judicial

para recuperação dos valores a partir
03/2017? (retificação obrigação acessória,
reabertura de prazo decadencial, multa...)
▪ Crédito presumido na base de cálculo do

PIS/COFINS
▪ Inclusão do ICMS na mensuração dos

créditos de PIS/COFINS (Parecer Cosit
nº10/21)
▪ Exclusão do ICMS/ST (Substituto x

Substituído)
TESES DECORRENTES
❑ 1.2 Exclusão ICMS/ST base de cálculo PIS/COFINS

❑ 1.3 Exclusão PIS/COFINS da própria base de cálculo
❑ 1.4 Exclusão ISSQN da base de cálculo PIS/COFINS
❑ 1.5 Exclusão ICMS da CPRB
❑ 1.6 Exclusão do ISS da CPRB
❑ 1.7 Exclusão do ICMS da própria base
❑ 1.8 Exclusão do IRPJ e CSLL – na apuração do lucro presumido
1.2 EXCLUSÃO ICMS/ST BASE DE CÁLCULO PIS/COFINS
Sendo o ST: i) a inclusão do ST no sistema via Emenda Constitucional; ii) considerado mero regime de
arrecadação de tributo já existente julgado inclusive a sua constitucionalidade pelo STF em 1999; iii)
havendo a discussão do direito ressarcimento no STF referente a diferença da base de cálculo
presumida x praticada;
Qual a razão de se considerar a exclusão do ICMS/ST da base de cálculo PIS/COFINS como matéria
infraconstitucional?
❑ Posicionamentos do STJ – Primeira Seção:
▪ Primeira Turma: não conheceu do apelo do contribuinte pela ausência de enfrentamento específico da legislação
federal suscitada na peça recursal.
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.
APLICABILIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706/PR. TEMA 69 DE REPERCUSSÃO
GERAL. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE OFENSA A DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA,
POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF.VIOLAÇÃO AOS ARTS. 102, § 3º, 195, I, b, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA DO STF. ACÓRDÃO RECORRIDO ASSENTADO
EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ARGUMENTOS
INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. (...) (AgInt no Resp 1926462/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 16/08/2021, Dje 18/08/2021)
❑ Posicionamentos do STJ – Primeira Seção:
▪ Segunda Turma: vedada a exclusão sob a óptica do substituído tributário.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE
SEGURANÇA. ICMS-ST RELATIVO ÀS OPERAÇÕES EM QUE A IMPETRANTE FIGURA COMO SUBSTITUÍDA TRIBUTÁRIA.
IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO, PELA CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDA, DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO
AO PIS E DA COFINS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO INTERNO
IMPROVIDO. (...) Não há formalmente qualquer parcela recebida pelo substituído a título de ICMS a ser repassada ao
Estado, já que os valores já o foram repassados previamente pelo substituto, havendo apenas a repercussão econômica
desse repasse (que pode ou não existir) e que não legitima o pleito (já que o substituto pode ou não aumentar o valor da
mercadoria para pagar o ICMS-ST). À toda evidência, o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das
contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo substituído simplesmente porque jamais esteve formalmente
incluído nessa mesma base de cálculo. É da natureza de todos os tributos a repercussão econômica. (...) (AgInt no AgInt
no Resp 1898511/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2021, Dje 16/08/2021)
SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 104, DE 27 DE JANEIRO DE 2017
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP

EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. SUBSTITUTO. POSSIBILIDADE
O valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário pode ser excluído da base de
cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, tanto no regime de apuração cumulativa quanto no regime de apuração
não cumulativa, desde que destacado em nota fiscal.
Esta possibilidade de exclusão somente se aplica ao valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de
substituto tributário, não alcançando o valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do
imposto. Ademais, tal exclusão somente pode ser aproveitada pelo substituto tributário, não servindo, em qualquer
hipótese, ao substituído na obrigação tributária correlata.
(...)
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS
EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. SUBSTITUTO. POSSIBILIDADE
(...)
Conclusão da Solução de Consulta:
“36. Diante do exposto, conclui-se que o valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de
substituto tributário pode ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, tanto
no regime de apuração cumulativa quanto no regime de apuração não cumulativa, desde que destacado em
nota fiscal.”
CONCLUSÃO:
A exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS pode ser
realizada quando o contribuinte atender cumulativamente aos dois requisitos:
i) Atuar como substituto tributário; e
ii) Somente é permitida nos casos o valor for destacado na Nota Fiscal.
Posição Vencida: Vencidos, a relatora, desembargadora

federal Diva Malerbi, e o juiz federal convocado Otavio
Port votaram pelo desprovimento do recurso. Em seu
voto, a magistrada considerou que a decisão agravada
encontra respaldo em jurisprudência consolidada no
Superior Tribunal de Justiça (STJ) e a questão não
guarda identidade com o julgamento no Superior
Tribunal Federal (STF) da “tese do século”, o qual
excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins.
Posição Vencedora: O desembargador federal

Souza Ribeiro julgou de outra maneira e puxou a
divergência, no que foi acompanhado pelos votos
dos desembargadores federais Johonsom Di Salvo e
Nery Junior. Segundo Ribeiro, o Supremo não fez
distinção em relação ao contribuinte direto ou em
substituição tributária ao fixar a tese.
1.3 EXCLUSÃO PIS/COFINS DA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO
EXCLUSÃO PIS/COFINS DA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO
Sustenta-se que o PIS e a COFINS não poderiam integrar a sua própria base pois estes tributos são
ônus fiscal e não faturamento do contribuinte. Na consecução das atividades habituais, empresas
promovem o recolhimento de diversos tributos, dentre eles, as contribuições PIS e COFINS, que
incidem sobre a receita ou faturamento, consoante art. 195, ‘b’, da Constituição Federal e arts. 1º da
Lei 10.833/2003 e 2º da Lei 9.718/1998. Ocorre que referidas contribuições têm sido cobradas pela
Fazenda Nacional a partir de base de cálculo equivocada, a qual inclui o valor das próprias
contribuições, em evidente contradição com a base econômica prevista pela legislação aplicável.
Isso porque o faturamento, conforme expressamente previsto pela Lei nº 9.718/98, representa as
receitas decorrentes da venda de produtos ou prestação de serviços, de modo que o PIS e a
COFINS, por não estarem incluídos nesse conceito, não podem compor a base de incidência. Em
síntese, necessária a exclusão das próprias contribuições PIS e COFINS da base de cálculo, por não
configurarem faturamento, reconhecendo-se a inconstitucionalidade a ilegalidade do art. 12, § 1º,
III, e § 5º do Decreto 1.598/77, com a redação dada pelo art. 2º da Lei 12.973/14, que determina a
inclusão de ditos valores na base econômica do PIS e da COFINS.

Aplicação do entendimento exarado no acórdão do
STF (RE n. 574.706/PR) é prematura diante da não Entendimento exarado no RE n. 574.706/PR deve ser
ocorrência do trânsito em julgado interpretado analogicamente às próprias
contribuições ao PIS e COFINS
A exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS refere-
se apenas ao ICMS efetivamente pago, não podendo
abarcar demais tributos Ilegalidade da exação, uma vez que seria equivocado
o entendimento de que o PIS e a COFINS estaria
incluído no conceito de faturamento” e/ou “receita”
Com a Lei 12.973/2014, houve determinação legal de
inclusão do valor dos tributos indiretos na receita
bruta
Eventual compensação somente deve ser processada
em relação aos valores acaso recolhidos a maior PIS e a COFINS, não podem servir de elemento para
posteriormente ao ajuizamento das ações. majorar ou integrar a sua própria base de cálculo.
EXCLUSÃO PIS/COFINS DA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO
“Ante o exposto, concedo a segurança pleiteada, resolvendo o mérito da demanda, nos termos do art. 487, inciso I,
do CPC/2015, para o fim de: (a) reconhecer o direito líquido e certo da impetrante de efetuar a apuração e o
apuração de débitos do PIS e da Cofins sem incluir em suas bases de cálculo as próprias contribuições; (b) declarar
a inconstitucionalidade e a ilegalidade da determinação de inclusão, na base de cálculo da contribuição ao PIS e da
Cofins, dos valores das próprias contribuições devidos pelas impetrante, por afronta ao art. 195, I, “b”, da CF/88,
decretando-se, por controle difuso, a inconstitucionalidade do art. 12, § 1º, III e § 5º, do Decreto nº 1.598/77, com a
redação dada pelo art. 2º, da Lei nº 12.973/14, ou seja dando a estes mesmos dispositivos interpretação conforme a
Constituição Federal, a fim de que seja entendido que o PIS e a Cofins não integram a receita bruta e, portanto, não
devem compor a base de cálculo do PIS e da Cofins, tanto antes quanto após a vigência da Lei nº 12.973/14; (c)
ordenar à Autoridade Coatora que se abstenha de penalizar as impetrante ou impor-lhe restrição, em razão do
reconhecimento definitivo do direito de excluir o valor do PIS e da Cofins da base de cálculo das próprias
contribuições; (d) declarar a existência do direito ao ressarcimento, por compensação (Súmula n. 271 do STJ), de
valores eventualmente recolhidos indevidamente no período não prescrito (últimos cinco anos anteriores à data de
ajuizamento da ação), a serem apurados perante a Receita Federal, administrativamente, nos termos da
fundamentação.
(Justiça Federal – TRF 4 - 1ª Vara Federal de Novo Hamburgo - MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5016294-
16.2017.4.04.7108/RS - NÓRTON LUÍS BENITES, Juiz Federal – 0/05/2018)”
1.4 EXCLUSÃO DO ISSQN DA BASE DE CÁLCULO PIS/COFINS
EXCLUSÃO ISSQN DA BASE DE CÁLCULO PIS/COFINS
Sustenta-se a necessidade de exclusão do valor correspondente ao ISS da

base de cálculo das contribuições, pois o tributo estadual não poderiam
integrar a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS pois estes
tributos são ônus fiscal e não faturamento do contribuinte.
O argumento de que referido tributo não deve compor a base de cálculo

para a incidência do PIS e da COFINS por não se incorporar ao patrimônio
do contribuinte, sendo em verdade considerado efeito cost sharing,
somente ingressando momentaneamente nas constas do Contribuinte,
contudo não integrando seu real faturamento.
Em síntese, alega-se que o valor arrecadado a título de ISS não se incorpora

ao patrimônio do contribuinte e não pode integrar a base de cálculo do PIS e
COFINS.

Legalidade e constitucionalidade inclusão do ISSQN na base
de cálculo do PIS e da COFINS nas operações próprias da
A conclusão do julgamento do RE 240.785 e do RE 574.706,
empresa, porque compõem o preço do serviço prestado,
pelo Supremo, no qual se definiu pela inconstitucionalidade
sendo, portanto, faturamento, porque incluída no conceito
do art. 2º, parágrafo único, da LC 70/91, que por ser
de receita bruta de vendas, conforme previsto na legislação
aplicável ao ICMS, também teria seus argumentos válidos
de regência.
para o ISSQN.
Necessidade de expressa previsão legal para isenção ou
exclusão de elemento da base de cálculo de determinado
tributo, conforme preconizam os artigos 150, § 6º; 176 e Ilegalidade da exação, uma vez que seria equivocado o
111, todos do CTN. entendimento de que o PIS e a COFINS estaria incluído no
Precariedade do julgamento do RE n. 574.706/PR que, além conceito de faturamento” e/ou “receita” para fins de
de só abranger ICMS encontra-se pendente de julgamento incidência de ISSQN.
dos Embargos de Declaração opostos.
Eventual compensação somente deve ser processada em
relação aos valores acaso recolhidos a maior posteriormente
ao ajuizamento das ações.
EXCLUSÃO ISSQN BASE DE CÁLCULO PIS/COFINS
“(...) O que importa, para o veredicto judicial, é a consideração de inconstitucionalidade

pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE nº 574.706/PR, sob a
sistemática da repercussão geral, que fixou a tese de que ‘o ICMS não compõe a base de
cálculo para a incidência do PIS e da COFINS’, na medida em que o imposto estadual não
corresponde a faturamento ou mesmo receita da pessoa jurídica, por não se incorporar
ao patrimônio desta, mas apenas transitar pela respectiva contabilidade, o que, como
visto, em tudo se aproveita à discussão acerca do ISS-QN”.
(Justiça Federal. 6ª Vara Federal Cível de Vitória. Tribunal Regional Federal da 2ª Região.
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5016729-26.2018.4.02.5001/ES. CRISTIANE CONDE
CHMATALIK, Juíza Federal – 25/02/2019)
1.5 EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CPRB
EXCLUSÃO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CPRB
Sustentou-se perante os Tribunais o reconhecimento de que os valores de ICMS não

integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB),
instituída pela Medida Provisória 540/2011, convertida na Lei 12.546/2011. Para os
contribuintes a acepção de receita atrela-se ao requisito da definitividade para fins de
faturamento, motivo pelo qual, o contribuinte não fatura e não tem, como receita
bruta, tributo, ou seja, o ICMS A discussão chegou no Superior Tribunal de Justiça que,
por meio do julgamento em Recurso Repetitivo – 1ª Seção STJ dos Recursos Especiais:
Resp 1.624.297, Resp 1.629.001 e Resp 1.638.772, fixou a entendimento e
impossibilidade de inclusão do tributo estadual na base de cálculo da CPRB.
1.5 EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DA CPRB
Discussão diferente da do PIS e da Cofins (RE n.

574.706/PR.
O caso em análise pelo STJ envolveria benefício Sistemática aplicável analogicamente pelo
fiscal. Na prática, o contribuinte pode optar entre a julgamento do RE n. 574.706/PR.
tributação pela folha de salários e a incidente sobre a
receita bruta.
Precariedade do julgamento do RE n. 574.706/PR

que, além de só abranger ICMS encontra-se
pendente de julgamento dos Embargos de À acepção de receita atrela-se o requisito da
Declaração opostos. definitividade, motivo pelo qual, o contribuinte não
fatura e não tem, como receita bruta, tributo, ou
Eventual compensação somente deve ser processada seja, o ICMS.
em relação aos valores acaso recolhidos a maior
posteriormente ao ajuizamento das ações.
1.5 EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DA CPRB
Entendimento Prevalecente
A Adesão a regime mais benéfico retira o racional de inclusão indevida na

base de cálculo? Adotando-se entendimento dessa natureza como ficam: a)
empresas que optem pelo lucro presumido x real; b) que estejam no regime
outorgado ICMS; c) empresas que façam operação interestaduais (alíquotas
menores do que as estaduais).....
1.6 EXCLUSÃO DO ISSQN DA BASE DA CPRB
EXCLUSÃO DO ISSQN DA CPRB
Postularam os Contribuintes pelo reconhecimento de que os valores de ISS não

integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta
(CPRB), instituída pela Medida Provisória 540/2011, convertida na Lei
12.546/2011. Sob o conceito de receita bruta ou faturamento definidos pelo
Supremo Tribunal Federal (RE n. 574.706/PR) postulou-se não ser possível
acomodar um tributo que mais propriamente pode ser classificado como ônus do
contribuinte, pois, nenhum agente econômico fatura o ISS. Sendo o PIS e COFINS
uma receita do Erário Federal, ICMS do Erário Estadual e o ISS do Erário Municipal,
não pode ser tido como fato imponível de contribuição à CPRB.

Discussão diferente da do PIS e da Cofins (RE n.
574.706/PR.
O caso em análise pelo STJ envolveria benefício fiscal.
Na prática, o contribuinte pode optar entre a
tributação pela folha de salários e a incidente sobre a
receita bruta. Sistemática aplicável analogicamente pelo julgamento
Precariedade do julgamento do RE n. 574.706/PR que, do RE n. 574.706/PR.
além de só abranger ICMS encontra-se pendente de
julgamento dos Embargos de Declaração opostos.
Eventual compensação somente deve ser processada
em relação aos valores acaso recolhidos a maior
posteriormente ao ajuizamento das ações. À acepção de receita atrela-se o requisito da
definitividade, motivo pelo qual, o contribuinte não
fatura e não tem, como receita bruta, tributo, ou seja,
o ISS.
EXCLUSÃO DO ISSQN DA CPRB
“Ante o exposto, concedo parcialmente a segurança para declarar a

inconstitucionalidade do procedimento de inclusão do valor relativo às
contribuições do PIS, da COFINS, ao “ICMS a pagar” e ao Imposto Sobre
Serviços de Qualquer Natureza (ISS) na base de cálculo da Contribuição
Previdenciária Substitutiva, bem como declarar o direito da impetrante
restituir ou compensar, após o trânsito em julgado desta sentença e em
procedimento administrativo perante a Receita Federal do Brasil, os valores
recolhidos indevidamente a esse título nos cinco anos que precederam ao
ajuizamento desta ação e no curso do processo, acrescidos da Taxa SELIC,
sem acúmulo com os juros de mora, nos termos da fundamentação.
(Justiça Federal. 4ª Vara Federal de Florianópolis. Tribunal Regional Federal

da 4ª Região. MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5000355-
74.2018.4.04.7200/SC. 24/04/2018)”
1.7 EXCLUSÃO DO ICMS DA PRÓPRIA BASE
EMENTA: Constitucional. Tributário. Base de cálculo do ICMS: inclusão

no valor da operação ou da prestação de serviço somado ao próprio
tributo. Constitucionalidade. Recurso desprovido.
(RE 212209, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/

Acórdão: Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/1999,
DJ 14-02-2003 PP-00060 EMENT VOL-02098-02 PP-00303)
Possibilidade de reabertura da
discussão?
1.7 EXCLUSÃO DO ICMS DA PRÓPRIA BASE
EXCLUSÃO DO ICMS DA PRÓPRIA BASE
EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Ausência de prequestionamento.

Súmulas nºs 282 e 356/STF. Tributário. ICMS. Cálculo por dentro. Taxa SELIC. Constitucionalidade. Multa
moratória de 10% sobre o valor do débito. Caráter confiscatório. Inexistência. 1. A base de cálculo do
ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do
ICMS incidente. 2. Inexistência de violação do princípio da legalidade na incidência da Selic para a
atualização de débito tributário, desde que exista lei legitimando o uso desse índice. 3. O acórdão
recorrido encontra amparo na jurisprudência da Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a
multa moratória no importe de 10% (dez por cento). 4. Agravo regimental não provido.
(ARE 897254 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 11-12-2015 PUBLIC 14-12-2015)
1.8 EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL – NA
APURAÇÃO DO LUCRO PRESUMIDO
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL – NA APURAÇÃO DO LUCRO

PRESUMIDO
Contribuintes discutem perante o Poder Judiciário sobre o fundamento constitucional e a

instituição do Imposto sobre a Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, aduzindo
ser a materialidade tributável a mesma, seja qual for o regime de apuração. No caso do IR,
aquela permitida pelo art. 153, III, da Constituição Federal e delimitada pelos arts. 43 e 44 do
Código Tributário Nacional; no caso da CSLL, aquela permitida pelo art. 195, I, “c”, da
Constituição Federal e instituída pelo art. 1º da Lei 7.689/88.
Especificamente quanto ao IR, a partir dos referidos dispositivos, convencionou-se chamar

conceito constitucional de renda, para o qual, é fundamental a ocorrência de efetivo acréscimo
patrimonial ao patrimônio do contribuinte. Portanto, a necessidade de a suposta riqueza
integrar em definitivo ao patrimônio do contribuinte para que possa ser tributada pelo imposto
sobre a renda, foi o motivo da discussão da mencionada tese, em subsunção ao que foi
decidido pelo Supremo Tribunal Federal (RE n. 574.706/PR), o mesmo raciocínio é utilizado
para a CSLL, ante a mesma materialidade tributável.
1.8 EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL –
NA APURAÇÃO DO LUCRO PRESUMIDO
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL – NA APURAÇÃO DO LUCRO PRESUMIDO

Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL),
apurados em regime de lucro
presumido (receita bruta), o valor do ICMS incidente
Caráter facultativo do Lucro Presumido e a incidência do
sobre as vendas de mercadorias e serviços, forte em
IRPJ e da CSLL
razão da inconstitucionalidade da exigência do Imposto
sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL)
apurados em regime de lucro presumido sobre o ICMS
O montante do ICMS não se reflete em qualquer tipo de
Necessidade de expressa previsão legal para isenção e riqueza ou aumento patrimonial capaz de ser tributada,
exclusão não se tratando de “receita” ou de “faturamento
tributável”.
Impossibilidade de aplicação do julgamento do RE n.
574.706/PR por não se subsumir e a tese do IRPJ e CSLL, Aplicação subsidiária do quantum decidido pelo Supremo
bem como pela ausência de trânsito em julgado de Tribunal Federal no RE n. 574.706/PR no tocante ao
referida decisão. Ainda, aduz o Fisco pela distinção do conceito de “receita” e faturamento”.
ICMS a pagar e do ICMS destacado em nota fiscal.
1.8 EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL – NA
APURAÇÃO DO LUCRO PRESUMIDO
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL – NA APURAÇÃO DO LUCRO PRESUMIDO
A unificação do entendimento será feita por meio do julgamento dos REsps 1.767.631, 1.772.634, e
1.772.470 pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça. No STJ apenas a 2ª Turma analisou o
assunto, decidindo reiteradamente de forma desfavorável aos contribuintes. A 1ª Turma, por sua
vez, não possui precedentes sobre tema.
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE.

PROPOSTA DE AFETAÇÃO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE
A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL.
APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO.
Delimitação da questão de direito controvertida: possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas
bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o
Lucro Líquido – CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
Recurso especial submetido à sistemática dos recursos repetitivos, em afetação conjunta com os
REsps ns. 1.772.634/RS e 1.772.470/RS”. (ProAfR no REsp 1767631/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA
COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/03/2019, DJe 26/03/2019)”
TESE SITUAÇÃO ATUAL
Exclusão ICMS RE 574.706. Tese definida: Tema n. 69. O Supremo Tribunal Federal decidiu que o Imposto sobre Circulação de
base de cálculo Mercadorias e Serviços - ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do Programa de Integração Social -
PIS/COFINS PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – Cofins.
RE 1.258.842. O Supremo Tribunal Federal, por maioria, reconheceu a inexistência de repercussão geral da questão,
por não se tratar de matéria constitucional.
Exclusão ICMS/ST
base de cálculo AgInt no REsp 1885048/RS: STJ entendeu não ser possível a exclusão do ICMS-ST da bc PIS e COFINS: “O ICMS-ST não
PIS/COFINS pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo substituído simplesmente
porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo”.
Exclusão RE 1.233.096: O Tribunal, por unanimidade, reputou constitucional a questão. O Tribunal, por unanimidade,
PIS/COFINS da reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada.
própria base de
Aguardando julgamento.
cálculo
Exclusão ISSQN da RE 592.616. Início de Julgamento: o Ministro Celso de Mello, Relator e único a proferir voto até o momento
base de cálculo entende que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado com o imposto municipal
PIS/COFINS não pode integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins.
Aguardando finalização do julgamento.
RE 1.187.264. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema.
Exclusão ICMS da Em 24/02/2021 decidiu o STF: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1048 da repercussão geral, negou
CPRB provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão,
vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Rosa Weber. Foi fixada a
seguinte tese: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de
cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB". Plenário, Sessão Virtual de 12.2.2021 a
23.2.2021.
TESE SITUAÇÃO ATUAL
RE 1.285.845. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema.
Em 21/06/2021 decidiu o STF: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.135 da repercussão geral,
negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes,
Exclusão do
Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Rosa Weber e Cármen Lúcia. Foi
ISS da CPRB
fixada a seguinte tese: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza -
ISS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB".
Exclusão do
ICMS da
RE 212.209. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, jurisprudência firmada
própria base
em 1999, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 212209, no sentido de que é constitucional
de cálculo
a inclusão do valor do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre
Prestação de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) na sua
própria base de cálculo.
Exclusão do
IRPJ e CSLL –
REsp 1.767.631, 1.772.634 e 1.772.470: A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça julgará a
na apuração
possibilidade de inclusão de valores do ICMS nas bases de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa
do lucro
Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados pela
presumido
sistemática do lucro presumido.
Aguardando julgamento
CRIMINALIZAÇÃO: DECLARADO E NÃO PAGO
❑Débitos declarados e não pagos;
❑Precedente proveniente do Superior Tribunal de Justiça: O Contribuinte que declara o

ICMS devido pela empresa, mas não faz o pagamento comete crime de sonegação fiscal, e
não erro. O entendimento foi firmado pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do Resp n. 1.598.005 e HC 399.109.
RHC 163.334. Decisão: O Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso

ordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Gilmar
Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Revogada a liminar
anteriormente concedida. Em seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese:
“O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de
recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no
tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”, vencido o Ministro Marco
Aurélio. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do
Ministro Dias Toffoli. Plenário, 18.12.2019.
ARGUMENTOS DO HC 399.109 IMPLICAÇÕES JURÍDICAS ADVERSAS

Para a configuração do delito de apropriação indébita Cinge-se a questão em análise acerca de estabelecer quais
tributária - tal qual se dá com a apropriação indébita em sejam as fronteiras de interpretação dos elementos
geral - o fato de o agente registrar, apurar e declarar em normativos típicos i) tributo descontado ou ii) cobrado, na
guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não qualidade de sujeito passivo da obrigação’, contidos no
tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na artigo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, no contexto de um
prática do delito, visto que este não pressupõe a Estado Democrático de Direito.
clandestinidade.
O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária Questiona-se como é possível transformar-se, por meio
é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da de interpretação, a inadimplência de operação tributária
obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo sob o regime de apuração normal do ICMS em um crime.
art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua Seguramente a decisão judicial fundou-se em uma
configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo interpretação econômica, que é insuficiente para a
do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) identificação do tipo penal. Poder-se-ia até discutir sua
de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, adequação tributária, porém é inegável a inadequação
no entanto, não possui importância no campo da interpretativa penal na presente hipótese.
tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de
elemento subjetivo especial.
ARGUMENTOS DO HC 399.109 IMPLICAÇÕES JURÍDICAS ADVERSAS

A descrição típica do crime de apropriação indébita tributária O caso de ICMS declarado e não pago deve levar em
contém a expressão "descontado ou cobrado", o que, consideração a vedação constitucional da prisão por dívida
indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do (CF, artigo 5º, LXVII) como critério fundamental de orientação
delito, porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação da interpretação da norma penal. Nesse sentido, ao se
tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social posicionar recentemente sobre a constitucionalidade das
responde pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, mas normas incriminadoras contidas na Lei n. 8.137/90, o
somente aqueles que "descontam" ou "cobram" o tributo ou Supremo Tribunal Federal concluiu acertadamente que as
contribuição. A interpretação consentânea com a dogmática condutas tipificadas naquele diploma não se referem
penal do termo "descontado" é a de que ele se refere aos simplesmente ao não pagamento de tributos, mas, sim, aos
tributos diretos quando há responsabilidade tributária por atos praticados pelo contribuinte com o fim de sonegar o
substituição, enquanto o termo "cobrado" deve ser tributo devido, consubstanciados em fraude, omissão,
compreendido nas relações tributárias havidas com tributos prestação de informações falsas às autoridades fazendárias,
indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não dentre outras condutas. (STF, ARE 999425, Rel. Min. Ricardo
possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por Lewandowski, j. 02/03/2017).
substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá
ônus financeiro para o contribuinte de direito.
Balizas para aplicação do entendimento:
• Falta de recolhimento intencional e reiterada do tributo;

• Geração de rombos no erário público;
• Colocar, de forma ilícita, o negócio gerido à frente de seus competidores que apresentam
situação regular para com o Fisco.
“50. A falta de recolhimento intencional e reiterada do ICMS não prejudica, porém, apenas o
erário, mas também afeta a livre concorrência. Empresas que deixam sistematicamente de
recolher o ICMS colocam-se, ilicitamente, em uma situação de enorme vantagem
competitiva em relação a seus competidores. São verdadeiros free riders, que se beneficiam
duplamente: ao se apropriar do valor do ICMS e ao usufruir dos serviços públicos bancados
pelos demais contribuintes. A prática produz, então, um efeito cascata, em que aqueles que
deixam de recolher o imposto acabam por pressionar os concorrentes a seguir o mesmo
caminho, e assim sucessivamente. Para se ter ideia da dimensão o problema, conforme
informação da Secretaria da Fazenda do Rio Grande do Sul, 40% dos impostos não recolhidos
naquele Estado são devidos por devedores contumazes.” (RHC 163.334/SC)
FORMAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO –
DEMAIS DISCUSSÕES JUDICIAIS
BASE DE CÁLCULO
DO ICMS
DEMAIS DISCUSSÕES JUDICIAIS: Exclusão dos Encargos Financeiros
e da Taxa de Administração do Cartão Crédito e Débito PIS/COFINS
❑Exclusão dos Encargos Financeiros e da Taxa de Administração do Cartão Crédito e

Débito
❑Contribuintes postulam que a taxa paga à empresa administradora de cartão de

crédito/débito não pode ser incluída na base de cálculo das contribuições para o
PIS/COFINS, porque o encargo consubstancia-se em despesa destina à terceiro, e é
suportada pela empresa que opta pelo incremento de suas vendas por meio da
utilização do cartão de crédito ou débito.
❑A questão chegou ao Supremo Tribunal Federal que no dia 02.02.2019, pelo seu
Plenário, reputou a questão constitucional reconhecendo a repercussão geral no RE
1.049.811.
Se não for possível a exclusão da base de cálculo é

possível o creditamento para regime não
cumulativo?
e da Taxa de Administração do Cartão Crédito e Débito ICMS
e da Taxa de Administração do Cartão Crédito e Débito ICMS
DEMAIS DISCUSSÕES JUDICIAIS: ENERGIA ELÉTRICA
Base de Cálculo Operação com Energia Elétrica
1.1 Demanda Contratada e Efetivamente utilizada
1.2 TUST e TUSD
1.3 Seletividade alíquota

BASE DE CÁLCULO OPERAÇÃO COM ENERGIA ELÉTRICA
Demanda Contratada e Efetivamente utilizada
Determinada empresa, ao resolver ampliar seu parque industrial, adquire novas

máquinas e firma contrato com concessionária fornecedora de energia elétrica para que
seja implantada a infraestrutura necessária para que todas as máquinas da contratante
tenham a possibilidade de funcionar, se necessário, ao mesmo tempo e em regime
integral (24 horas). A concessionária de energia elétrica faz as instalações necessárias e
disponibiliza determinado potencial energético a ser utilizado pela contratante, cobrando
um determinado preço em contrato. Ocorre que no mês de janeiro/2012 houve baixa
produção, sendo que apenas 50% das máquinas efetivamente funcionaram. Ao receber a
conta de energia elétrica desse mês, verifica-se que a base de cálculo utilizada pela
concessionária para a cobrança do ICMS respectivo não fora a energia efetivamente
fornecida, mas o montante estabelecido em contrato como disponível para o
funcionamento integral da fábrica. Comente de forma fundamentada o acerto ou não da
cobrança do imposto estadual.
Demanda Contratada e Efetivamente utilizada
TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE
EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE
POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.
1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de
15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não
haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de
potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não
caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica
efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado
no estabelecimento da empresa".
2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à
garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a
contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo
consumidor.
3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da
tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento,
como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução
ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.
4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor
correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.
5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.
(REsp 960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009)
Demanda Contratada e Efetivamente utilizada – Legitimidade Ativa
RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE
SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA".
LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
- Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o
Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c
repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS
sobre a demanda contratada e não utilizada.
- O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo
respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica.
Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art.
543-C do Código de Processo Civil.
(REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012)
As revisões tarifárias das distribuidoras de energia podem ter alívio significativo

com a reversão de volumes bilionários de créditos tributários conquistados a
partir de decisões judiciais que excluem a alíquota de ICMS da base de cálculo do
PIS/Cofins nas contas de luz.
Contribuinte de Fato x Contribuinte de Direito
Contribuinte de Fato x Contribuinte de Direito
Concessionária ingressa com medida de

ação de produção de provas em face da
montadora para verificar se houve
aproveitamento indevido – na habilitação
de crédito na RFB (exclusão de ICMS da
base de cálculo PIS/COFINS) –
BASE DE CÁLCULO OPERAÇÃO COM ENERGIA ELETRICA
TUST e TUSD
RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES DO

CPC/2015. RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT E ERESP 1.163.020/RS. ADMISSÃO.
1. Admitida a afetação da seguinte questão controvertida: "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema
Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica
(TUSD) na base de cálculo do ICMS".
2. Autorização do colegiado ao Relator para selecionar outros recursos que satisfaçam os requisitos para
representarem a controvérsia.
3. Recursos submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.
(ProAfR no REsp 1699851/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2017,
DJe 15/12/2017).
TUST e TUSD
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ICMS – ENERGIA ELÉTRICA. TARIFAS DE USO DE

TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO – TUST E TUSD. AMBIENTE DE CONTRATAÇÃO REGULADA. ENQUADRAMENTO
NO CONCEITO DE VALOR DA OPERAÇÃO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. 1. As distribuidoras
de energia elétrica, no ambiente de contratação regulada, adquirem a mercadoria das geradoras ou
comercializadoras para venda aos consumidores cativos. 2. Nos contratos de adesão celebrados com os
consumidores cativos os custos pela transmissão da energia da geradora até o medidor são suportados pelas
distribuidoras. 3. O aspecto material da hipótese de incidência ocorre no momento em que há circulação
jurídica e física da mercadoria, que se concretiza com a chegada da energia ao medidor e o valor da operação
compreende a Tarifa de Energia acrescida da Tarifa de Transmissão e da Tarifa de Distribuição. 4. O sujeito
passivo da relação jurídico-tributária é a distribuidora. 5. Legitimidade da inclusão dos encargos tarifários na
base de cálculo do ICMS. 6. Pelo provimento do recurso. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.699.851/TO /
SUBPROCURADORA-GERAL DA REPÚBLICA / RELATOR: MINISTRO HERMAN BENJAMIN / Brasília, 29 de junho de
2018).
TUST e TUSD
Recurso Especial desprovido. Aviamento de Embargos de Divergência. Proposta de Afetação.

Admissão como Representativo da Controvérsia (artigos 1.036 a 1.041 do CPC/2015, e 256,
inciso I, do RISTJ). Tributário. Energia elétrica. ICMS. Base de cálculo. TUSD e TUST. Não
inclusão na base de cálculo . Precedentes do STJ. Parecer pelo provimento dos Embargos de
Divergência, afetado como representativo da controvérsia, para prevalecer o entendimento
dos acórdãos paradigmas no sentido de que não compõem a base de cálculo do ICMS a
Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD. / Parecer nº 19.548/2018 – FG /
UBPROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA / EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO
ESPECIAL Nº 1163020/RS / RELATOR: EXMº SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN / Brasília-DF,
4 de julho de 2018)
DEMAIS DISCUSSÕES JUDICIAIS: ENERGIA ELÉTRICA - SELETIVIDADE
“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em

relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS,
discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de
energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao
das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e
serviços” - Ministro Marco Aurélio (Relator)
“I. Não ofende o princípio da seletividade/essencialidade previsto no

art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal a adoção de alíquotas
diferenciadas do ICMS incidente sobre energia elétrica, considerando,
além da essencialidade do bem em si, o princípio da capacidade
contributiva. II. O ente tributante pode aplicar alíquotas diferenciadas
em razão da capacidade contributiva do consumidor, do volume de energia
consumido e/ou da destinação do bem. Divergência Alexandre de Moraes
Pedido de Vistas – Dias Toffoli- 11/02/2021: “A legislação em

questionamento, contudo, não acompanhou essa evolução econômico-social,
mantendo a tributação desses serviços pelo ICMS com aquela alíquota, sem
fazer qualquer distinção. Tornou-se, com o passar do tempo,
inconstitucional.”
.
Parecer favorável da PGR:
“O reconhecimento da obrigatoriedade de aplicação da seletividade por critério

de comparação é desdobramento do princípio da igualdade tributária (CF, art.
150, II), na perspectiva dos impostos reais e indiretos. O seu paralelo, no
contexto dos impostos pessoais, é a progressividade, que, na dicção do art. 145, §
1º, da Carta Constitucional, será adotada sempre que possível nos impostos, de
modo a compatibilizá-los com a capacidade econômica do contribuinte. (...)
Observa-se, de plano, a desproporcionalidade entre a alíquota geral e a aplicada
à energia elétrica e aos serviços de comunicação. Esse contraste é ainda mais
nítido quando se tem em mente que a mesma alíquota incidente sobre produtos
supérfluos é destinada à energia e às telecomunicações, essenciais ao exercício
da dignidade humana.”
Modulação de
efeitos a partir do
exercício financeiro
de 2024, ressalvando
as ações ajuizadas
até a data do início
do julgamento do
mérito (5/2/21)
DEMAIS DISCUSSÕES JUDICIAIS: SERVIÇOS DE TRANSPORTE
BASE DE CÁLCULO ICMS SERVIÇOS DE TRANSPORTES
A materialidade do ICMS relacionada ao transporte está relacionada com o verbo

“prestar” e complemento “serviço de transporte”, nesse contexto, podemos
considerar que prestar serviço quer dizer, no contexto em que está inserido,
realizar uma atividade, necessariamente para outrem e com conteúdo econômico.
Em outras palavras, concentra-se na realização de uma atividade, a cujo
cumprimento uma parte (sujeito passivo da relação obrigacional/ prestador)
compromete-se perante a outra (sujeito ativo/ tomador).
Nesses termos, podemos entender por prestação de serviços de transporte o

comportamento do prestador, consubstanciado na iniciativa de desenvolver ação
em favor de outro sujeito de direito, com conteúdo econômico, e da qual resulte o
transporte intermunicipal ou interestadual de bens ou de pessoas.
BASE DE CÁLCULO ICMS SERVIÇOS DE TRANSPORTES
MATERIALIDADE: PRESTAR
BASE DE CÁLCULO?
SERVIÇO DE TRANSPORTE
EXCLUSÃO DO VALOR DO PEDÁGIO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS SOBRE

SERVIÇOS DE TRANSPORTES TRANSMUNICIPAL
COMUNICADO CAT-82, DE 13-10-98
Divulga orientação a respeito da possibilidade de se mencionar, em separado, o correspondente valor do "Pedágio" para os fins
de atender ao disposto no artigo 285, inciso I, e seu § 3º, item 1, do Regulamento do ICMS, como também no caso de
subcontratação de serviço de transporte de que tratam os seus artigos 4º, inciso III, e 196.
O Coordenador da Administração Tributária, em face de dúvidas surgidas quanto à possibilidade de se mencionar, em separado,
na Nota Fiscal referente a operação com mercadoria, o correspondente valor do "Pedágio" integrante do valor da prestação de
serviço de transporte intermunicipal ou interestadual realizada por transportador autônomo, com início em território paulista,
em que o tomador do serviço, contribuinte do imposto neste Estado, seja o responsável pelo pagamento do ICMS devido nessa
prestação, na conformidade do disposto no artigo 285, inciso I, do Regulamento do ICMS, comunica que o mencionado
tomador do serviço poderá, para os fins da citada norma regulamentar, especialmente para atender ao que determina o seu §
3º, item 1, desmembrar do valor da prestação o referente a "pedágio", sem prejuízo da inclusão deste valor ao preço total do
frete, como manda a legislação, para o efeito de calcular o ICMS então devido. Comunica, também, que no modelo oficial do
Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas - CTRC (modelo 8) já há campo específico para se consignar o valor referente
a "pedágio", hipótese esta aplicável, por exemplo, quando uma empresa transportadora paulista (contratante) efetuar
subcontratação do serviço de transporte, nos termos do inciso III do artigo 4º do RICMS, com o transportador autônomo
(contratado), uma vez que neste caso há que se obedecer as disposições do artigo 196 deste mesmo regulamento, momento
em que a empresa de transporte contratante emitirá o competente CTRC, cuja 2ª via servirá para acobertar a prestação a ser
realizada pelo subcontratado (autônomo).
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PEDÁGIO.
1. Exclusão dos valores pagos a título de pedágio da base de cálculo do ICMS.

Impossibilidade. Deferência, por razões de igualdade, legalidade e segurança jurídica,
aos precedentes do TJ-SP que consideram lícita a incidência do ICMS sobre o pedágio
quando o valor deste vai embutido no preço do contrato de transporte.
2. Inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 13.918/2009 declarada pelo C. Órgão Especial do
E. Tribunal de Justiça. Taxa de juros a ser empregada que não pode ser superior à
adotada pela União na correção de seus créditos.
3. Honorários advocatícios cobrados em bis in idem. Inexistência de cobrança dúplice.
Multa punitiva que não se confunde com o acréscimo inconstitucional da Lei Estadual nº
10.421/1971. Recurso parcialmente provido. Honorários sucumbenciais compensados.
(TJSP; Apelação 0008120-67.2013.8.26.0037; Relator (a): Heloísa Martins Mimessi; Órgão

Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro de Araraquara - 1º Vara da Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 09/11/2015; Data de Registro: 11/11/2015)
DEMAIS DISCUSSÕES JUDICIAIS: DESCONTOS INCONDICIONAIS
Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
§ 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V

do caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)
I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera

indicação para fins de controle;
II - o valor correspondente a:
a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem

como descontos concedidos sob condição;
Sob a óptica jurídico-contábil, os descontos

incondicionais são parcelas redutoras dos preços de
compra e venda, outorgados independentemente de
evento posterior, devendo figurar no corpo da nota
fiscal emitida. Esse tipo de abatimento, também
conhecido como “desconto comercial”, normalmente
utilizado para atrair clientela, repercute necessariamente
no preço final praticado, ou seja, no “valor da operação”.
Uma vez concedido, o valor correspondente não será
pago pelo adquirente do produto, não fazendo parte do
preço praticado em definitivo. (RE 567935, Relator(a):
MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em
04/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO
GERAL - MÉRITO DJe-216 DIVULG 03-11-2014 PUBLIC
04-11-2014)
BONIFICAÇÃO CONDICIONADA E INCONDICIONADA
TRIBUTÁRIO – ICMS – MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO – ESPÉCIE DE DESCONTO INCONDICIONAL –

INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL – ART. 13 DA LC 87/96 – NÃO-INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO
TRIBUTO. 1. A matéria controvertida, examinada sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, restringe-se
tão-somente à incidência do ICMS nas operações que envolvem mercadorias dadas em bonificação ou com
descontos incondicionais; não envolve incidência de IPI ou operação realizada pela sistemática da substituição
tributária. 2. A bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de
produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador das mercadorias é
beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do
negócio. 3. A literalidade do art. 13 da Lei Complementar n. 87/96 é suficiente para concluir que a base de cálculo
do ICMS nas operações mercantis é aquela efetivamente realizada, não se incluindo os "descontos concedidos
incondicionais". 4. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o valor das mercadorias
dadas a título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS. 5. Precedentes: AgRg no REsp 1.073.076/RS,
Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 25.11.2008, DJe 17.12.2008; AgRg no AgRg nos EDcl no
REsp 935.462/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 8.5.2008; REsp 975.373/MG, Rel. Min. Luiz Fux,
Primeira Turma, julgado em 15.5.2008, DJe 16.6.2008; EDcl no REsp 1.085.542/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira
Turma, julgado em 24.3.2009, DJe 29.4.2009. Recurso especial provido para reconhecer a não-incidência do ICMS
sobre as vendas realizadas em bonificação. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da
Resolução 8/2008 do Superior Tribunal de Justiça. Brasília (DF), 14 de outubro de 2009(Data do Julgamento).
MINISTRO HUMBERTO MARTINS . RECURSO ESPECIAL Nº 1.111.156 - SP (2009/0021773-4)
A principal controvérsia a ser analisada se refere ao Item 1, do AIIM, que trata de

eventual falta de pagamento de ICMS, em razão de o autuado ter emitido
documentos fiscais relativos a venda de telefones celulares e não ter incluído o
valor do desconto na base de cálculo do ICMS.
FISCO CONTRIBUINTE
Fisco alega que o desconto era O recorrente alega que os descontos

condicionado, e, portanto, não poderia concedidos não se condicionavam a
ser deduzido da base de cálculo do evento futuro e incerto, portanto era um
imposto (RICMS, art. 37, § 1º, Item 1, e desconto incondicionado e deveria ser
DN 03/2004) excluído da base de cálculo do ICMS
Decisão Câmara Ordinária Decisão Câmara Superior

Com base nas provas constantes dos autos, entendo que Com efeito, trata-se de desconto condicionado,
na venda de aparelhos celular, para se aplicar o desconto concedido por "abuso de forma", na medida em que o
(e o preço ser, eventualmente, de R$ 0,01), a venda do preço cobrado pelo celular foi de R$ 0,01 (um centavo).
aparelho de telefone celular era precedida de um 9. Impossível aceitar a tese defendida pela
contrato entre o cliente e a operadora de celular Contribuinte, de que se trata de desconto
(prestação de serviço de telefonia celular, na modalidade incondicionado, na medida em que não se poderia
pós pago). 7. Após a assinatura do contrato de prestação entender que um aparelho celular possa ser vendido
de serviço de telefonia celular entre o cliente e a por apenas R$ 0,01 (um centavo). 10. Resta evidente
operadora de celular (TIM), o cliente realizava a compra que a operadora de telefonia celular está assumindo o
do aparelho celular, com o desconto. Assim, no custo do aparelho celular comercializado por terceiro.
momento da venda (contrato entre o cliente e a Não é crível que um comerciante possa comercializar um
autuada), a condição necessária à concessão do telefone celular por um centavo. E a contrapartida
desconto já havia sido realizada. 8. Eventual nesses casos implica a manutenção de plano de
descumprimento do contrato (prestação de serviço de telefonia celular por período mínimo de um ano.
telefonia) entre o cliente e a operadora de celular (TIM)
não afetaria o contrato (compra e venda) entre a
autuada e o cliente. O preço da venda do aparelho era
fixado no momento da venda e incondicionado a
qualquer evento futuro.
BONIFICAÇÃO CONDICIONADA E
INCONDICIONADA
Súmula 457 - Os descontos

incondicionais nas operações mercantis
não se incluem na base de cálculo do
ICMS. (Súmula 457, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 25/08/2010, DJe
08/09/2010)
Isolados dos demais aspectos, serão sempre

descontos incondicionais aqueles que independem
de evento futuro e incerto, em conformidade com
aquilo que estabelece o artigo 121 do Código Civil,
quanto aos requisitos da “condição”(...) Em
conclusão, a base de cálculo do ICMS deve refletir a
contraprestação efetivamente paga na operação com
mercadoria ou na prestação de serviços de transporte
ou de comunicação. Desse modo, em respeito ao
princípio da capacidade contributiva e da proibição
de confisco, os descontos incondicionados não
podem ser incluídos na base de cálculo do imposto,
ex vis do artigo 13, §1º, II, ‘a’, da Lei Complementar
87/96, sob pena de se tributar como “preço” a
proporção dos “descontos”, na medida que estes não
Heleno Torres possam ser modificados ad futurum. Somente os
ditos “descontos condicionados” podem ser incluídos
na base de cálculo do ICMS.
DEMAIS DISCUSSÕES JUDICIAIS: CUSTOS DE PRODUÇÃO
BASE DE CÁLCULO CUSTOS DE PRODUÇÃO NÃO PODEM SER EXCLUÍDOS DO CÁLCULO DO ICMS
▪ Conforme o artigo 13, parágrafo 4º, da Lei Complementar 87/96, a base de

cálculo do ICMS nas transferências interestaduais de mercadorias pode ser: (i) o
valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria; ou (ii) o custo da
mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima,
material secundário, mão-de-obra e acondicionamento.
▪ Não há, no texto legal, qualquer referência às hipóteses em que uma forma de
cálculo deve ser utilizada em detrimento da outra, embora cada uma delas
resulte em um efeito financeiro diferente.
▪ E a partir de uma interpretação sistemática com base nas disposições do

artigo 110 do CTN e do conceito de “custo de produção” dado pela
Contabilidade, é certo que a lista do artigo 13, parágrafo 4º, inciso II, da Lei
Adolpho Bergamini Complementar 87/96 não é (e nem pode ser) taxativa. Afinal, fosse ela
taxativa, estaríamos diante de duas regras jurídicas que se contradizem, o que
não é aceitável porquanto o Direito (em si mesmo) está baseado na regra da
“não-contradição”.
DEMAIS DISCUSSÕES JUDICIAIS: REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO E
ESTORNO PROPORCIONAL
REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO E CRÉDITO DO ICMS
TRIBUTÁRIO. ICMS. REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO. ISENÇÃO PARCIAL. ESTORNO PROPORCIONAL DO CRÉDITO.
JURISPRUDÊNCIA DO STF. MULTA. LEI SUPERVENIENTE. RETROATIVIDADE BENIGNA. 1. O benefício fiscal de redução da base
de cálculo equivale à isenção parcial, sendo devido o estorno proporcional do crédito de ICMS, nos termos do art. 155, §
2º, II, "b", da CF, não havendo falar em ofensa ao princípio da não-cumulatividade. Precedentes do STF. 2. Os convênios do
ICMS têm a função de uniformizar, em âmbito nacional, a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais pelos Estados
(art. 155, § 2°, XII, "g", da CF/1988). Em última análise, trata-se de instrumento que busca conferir tratamento federal
uniforme em matéria de ICMS, como forma de evitar a denominada guerra fiscal. 3. Nos termos da cláusula primeira, § 1°, do
Convênio ICMS 128/1994, ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a não exigir a anulação proporcional do crédito
prevista no inciso II do artigo 32 do Anexo Único do Convênio ICM 66/88, de 14 de dezembro de 1988, nas operações de que
trata o caput desta cláusula. 4. A teleologia do instituto e a própria literalidade da norma revelam que a hipótese é de mera
autorização, de modo que não há obstáculo a que a legislação estadual impeça o aproveitamento integral do crédito. 5. O
art. 106, II, "c", do CTN, estabelece que a lei tributária deve retroagir quando cominar penalidade menos severa que a
prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, razão pela qual há que ser reduzida a sanção, nos termos do superveniente
Decreto 27.487/2004. 6. Recurso Ordinário parcialmente provido. (STJ. Relator: Ministro Herman Benjamin, RMS n.
39.554/CE – DJE 10/05/2013)
DEMAIS DISCUSSÕES JUDICIAIS: IPI. INSUMOS OU MATÉRIAS PRIMAS
TRIBUTADOS. SAÍDA ISENTA OU SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO.
REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO E ISENÇÃO
EMENTA: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. INSUMOS OU MATÉRIAS

PRIMAS TRIBUTADOS. SAÍDA ISENTA OU SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. ART. 153, § 3% INC. II DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ART. 11 DA LEI N. 9.779/1999. PRINCÍPIO DA NÃO
CUMULATIVIDADE. DIREITO AO CREDITAMENTO: INEXISTÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
PROVIDO. 1. Direito ao creditamento do montante de Imposto sobre Produtos Industrializados
pago na aquisição de insumos ou matérias primas tributados e utilizados na industrialização de
produtos cuja saída do estabelecimento industrial é isenta ou sujeita à alíquota zero. (…) 3.
Embora a isenção e a alíquota zero tenham naturezas jurídicas diferentes, a consequência é a
mesma, em razão da desoneração do tributo. (…) 5. Com o advento do art. 11 da Lei n.
9.779/1999 é que o regime jurídico do Imposto sobre Produtos Industrializados se completou,
apenas a partir do início de sua vigência se tendo o direito ao crédito tributário decorrente da
aquisição de insumos ou matérias primas tributadas e utilizadas na industrialização de
produtos isentos ou submetidos à alíquota zero. 6. Recurso extraordinário provido. (RE
475551, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal
Pleno, julgado em 06/05/2009, DJe-213 DIVULG 12-11-2009 PUBLIC 13-11-2009 EMENT VOL-
02382-03 PP- 00568 RTJ VOL-00218- PP-00486).
FORMAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DAS
MULTAS
BASE DE CÁLCULO
DO ICMS
BASE DE CÁLCULO DAS MULTAS
BASE DE CÁLCULO DAS MULTAS
I - INFRAÇÕES RELATIVAS A DOCUMENTAÇÃO FISCAL NA

ENTREGA, REMESSA, TRANSPORTE, RECEBIMENTO, Artigo 85 - O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela
ESTOCAGEM OU DEPÓSITO DE MERCADORIA OU, AINDA, legislação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e
QUANDO COUBER, NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO: 1. Recebeu e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
estocou no período de setembro de 2011 a maio de 2012, Comunicação, fica sujeito às seguintes penalidades:
mercadorias no valor total de R$ 63.433.783,86 (sessenta e III - infrações relativas à documentação fiscal na entrega, remessa, transporte,
tres milhões, quatrocentos e trinta e tres mil, setecentos e recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na
oitenta e tres reais e oitenta e seis centavos), acompanhadas prestação de serviço:
de documentação fiscal (NFe), discriminadas no entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria
demonstrativo anexo (fls. 14 a 33), de emissão atribuída à desacompanhada de documentação fiscal - multa equivalente a 50% (cinqüenta por
empresa "AIEV - COMÉRCIO DE PAPÉIS LTDA.", Inscrição cento) do valor da operação, aplicável ao contribuinte que tenha promovido a
Estadual nº 635.397.250.110 e CNPJ nº 13.920.887/0001-88, a entrega, remessa ou recebimento, estocagem ou depósito da mercadoria; 20% (vinte
qual foi declarada inidônea desde a sua abertura em por cento) do valor da operação, aplicável ao transportador; sendo o transportador o
05/07/2011, em virtude da não existência do estabelecimento próprio remetente ou destinatário - multa equivalente a 70% (setenta por cento) do
para o qual foi obtida a inscrição, através do protocolado valor da operação;
GDOC nº 1000307-1390527/2012, conforme se comprova § 2º - As multas previstas no inciso III, na alínea "a" do inciso IV e nas alíneas "a", "b",
pelas cópias dos documentos juntados as fls. 05 a 13. Ao "d" e "e" do inciso V devem ser aplicadas com redução de 50% (cinqüenta por
presente AIIM foram juntados às fls. 34 a 78, por amostragem, cento), quando as infrações se referirem à operações ou à prestações amparadas por
cópias dos documentos relativos às Notas Fiscais Eletrônicas, à não-incidência ou isenção.
vista do que dispõe o artigo 86, inciso III, do Decreto nº § 9º - As multas previstas neste artigo, excetuadas as expressas em UFESPs, devem
54.486/09 e às fls. 79 a 140, cópias dos livros fiscais, ser calculadas sobre os respectivos valores básicos corrigidos monetariamente.
discriminados no demonstrativo de fls. 14 a 33. § 10 - O valor das multas deve ser arredondado, com desprezo das importâncias de
INFRINGÊNCIA: Art. 203, do RICMS (Dec. 45.490/00). valor igual ou inferior a NCz$ 0,99 (noventa e nove centavos de cruzado novo).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. III, alínea "a" c/c §§ 2°,
9° e 10°, da Lei 6.374/89
DEMAIS DISCUSSÕES JUDICIAIS
ALÍQUOTA
BASE DE CÁLCULO
DO ICMS
A L Í Q U O TA
Não há impedimento da alíquota ser representada por valor monetário, a

respeito do assunto o professor Paulo de Barros esclarece: “ infere-se do
exposto que as alíquotas podem assumir duas feições:
a-) um valor monetário fixo, ou invariável em função de escalas

progressivas da base de cálculo, ou
b-) uma fração, percentual ou não, da base de cálculo ( que neste caso será
representada por quantia monetária)”
Carvalho. Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. Ed. 21º. Saraiva. Pág. 366.
RESOLUÇÃO Nº 13 DE 2012.
• Com o intuito de incrementar o seu desenvolvimento

econômico e elevar os níveis de emprego alguns Estados
passaram a conceder créditos presumidos nas importações
por seus portos e aeroportos, de modo que a carga total do
ICMS na importação restasse significativamente reduzida.
Estabelece alíquotas do Imposto sobre • Ocorre que esse tratamento diferenciado mais benéfico do
Operações Relativas à Circulação de que o dispensado por outros Estados para importação
Mercadorias e sobre Prestação de realizada era concedido sem a devida aprovação unânime do
Serviços de Transporte Interestadual e CONFAZ desencadeando a chamada GUERRA DOS PORTOS.
Intermunicipal e de Comunicação
(ICMS), nas operações interestaduais
• Em decorrência do princípio da não cumulatividade os Estados
com bens e mercadorias importados do
exterior. destinatários da mercadoria devem reconhecer o crédito de
ICMS devido na operação anterior.
• Embora as empresas remetentes das mercadorias destaquem

nos documentos fiscais o montante integral do ICMS devido na
operação anterior, há que se destacar a existência de crédito
presumido reduzindo o valor do ICMS efetivamente pago.
Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à
Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de
Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
(ICMS), nas operações interestaduais com bens e
mercadorias importados do exterior, será de 4% (quatro por
cento).
Art. 155, §2º Inciso VI:
§ 1º O disposto neste artigo aplica-se aos bens e mercadorias
importados do exterior que, após seu desembaraço
IV - resolução do Senado Federal,
de iniciativa do Presidente da aduaneiro:
República ou de um terço dos
Senadores, aprovada pela maioria I - não tenham sido submetidos a processo de
absoluta de seus membros, industrialização;
estabelecerá as alíquotas aplicáveis
às operações e prestações, II - ainda que submetidos a qualquer processo de
interestaduais e de exportação; transformação, beneficiamento, montagem,
acondicionamento, reacondicionamento, renovação ou
recondicionamento, resultem em mercadorias ou bens com
Conteúdo de Importação superior a 40% (quarenta por
cento).
As alíquotas nas operações interestaduais eram de

7% ou 12% para operações com todos os
Antes da Resolução 13/2012 produtos, importados ou não, a depender dos
Estados de origem e de destino do bem ou serviço
A alíquota incidente nas operações interestaduais

com produtos importados ou que tenham acima de
40% de conteúdo importado, passou a ser de 4% o
Depois da Resolução 13/2012
que evita crédito de ICMS não pago de forma
efetiva na origem a ser suportado ou glosado pelo
Estado de Destino.
INCONSTITUCIONALIDADES
• Argumenta-se que é inconstitucional por ter fixado alíquota de 4% considerando a origem

internacional do bem, confrontando com o Art. 152 da C.R 1988: É vedado aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de
qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.
• Outro ponto objeto de questionamento é a não observação a não diferenciação de alíquotas

aplicáveis às operações que destinem produtos às regiões Nordeste, Centro Oeste e ao Espírito
Santo, sendo antiisonômica e agredindo ao disposto do Art. 170 VII da C.R 1988: Art. 170. A
ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes
princípio - VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
Protocolo 21/2011
❑ O que Estabelece
❑ Estados Signatários
❑ Considerações – Justificativas
❑ Evolução do Comércio Eletrônico
❑ Cláusulas do Protocolo 21/2011
❑ Implicações Jurídicas
Protocolo 21/2011
❑ O que Estabelece: Estabelece disciplina relacionada à exigência do ICMS nas operações

interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor final, cuja aquisição ocorrer de
forma não presencial no estabelecimento remetente.
Estados Signatários: Acre, Alagoas, Amapá, Bahia,

Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso,
Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte,
Roraima, Rondônia , Sergipe, o Distrito Federal, Mato
Grosso do Sul (protocolo 31/2011) e Tocantins
(protocolo 43/2011)
Protocolo 21/2011
❑ Considerações - Justificativas
considerando que a sistemática atual do comércio mundial permite a aquisição de mercadorias e bens de
forma remota;
considerando que o aumento dessa modalidade de comércio, de forma não presencial, especialmente as
compras por meio da internet, telemarketing e showroom, deslocou as operações comerciais com
consumidor final, não contribuintes de ICMS, para vertente diferente daquela que ocorria predominante
quando da promulgação da Constituição Federal de 1988;
Protocolo 21/2011
❑ Considerações - Justificativas
considerando que o imposto incidente sobre as operações de que trata este protocolo é imposto sobre
o consumo, cuja repartição tributária deve observar esta natureza do ICMS, que a Carta Magna na sua
essência assegurou às unidades federadas onde ocorre o consumo da mercadoria ou bem;
considerando a substancial e crescente mudança do comércio convencional para essa modalidade de

comércio, persistindo, todavia, a tributação apenas na origem, o que não coaduna com a essência do
principal imposto estadual, não preservando a repartição do produto da arrecadação dessa operação
entre as unidades federadas de origem e de destino, resolve celebrar o seguinte
Protocolo 21/2011
Evolução do Comércio
Eletrônico
Protocolo 21/2011
ANO FATURAMENTO VARIAÇÃO

2013 R$ 28,00 bilhões 24%
2012 R$ 22,50 bilhões 20%
2011 R$ 18,70 bilhões 26%
2010 R$ 14,80 bilhões 40%
2009 R$ 10,60 bilhões 33%
2008 R$ 8,20 bilhões 30%
2007 R$ 6,30 bilhões 43%
2006 R$ 4,40 bilhões 76%
2005 R$ 2,50 bilhões 43%
2004 R$ 1,75 bilhão 48%
2003 R$ 1,18 bilhão 39%
2002 R$ 0,85 bilhão 55%
2001 R$ 0,54 bilhão -
Fonte ebit – www.e-commerce.org.br Não considera vendas de automóveis, passagens aéreas e leilões on-line.
O e-commerce brasileiro em 2020
E-commerce no País •O e-commerce já é responsável por 8,48% do total de
sites na internet brasileira. Essa fatia não passava de 2,65%
há cinco anos.
•88,77% dos sites de e-commerce no Brasil recebem até 10
mil visitas mensais. Outros 8,73% são grandes sites, com
mais de meio milhão de visitas mensais. Os 2,5% restantes
estão na faixa intermediária: recebem entre 10 mil e meio
milhão de visitas por mês.
•76,55% dos e-commerces oferecem até dez produtos em
seus sites; 12,17% oferecem de 11 a 100 produtos;
enquanto 11,28% apresentam mais de uma centena de
produtos.
•São Paulo segue sendo o estado que concentra a maioria
dos e-commerces no Brasil (58,95%). Em segundo lugar,
está o Rio de Janeiro, com 6,93%, e Minas Gerais, com
6,2%.
•76,67% das ofertas de produtos nos e-commerces
brasileiros custam menos de R$ 100; 10,31% delas se
situam entre R$ 100,01 e R$ 500; em seguida, há a faixa
dos produtos acima de R$ 1 mil, com participação de
10,07%.
•A faixa de preços com a menor participação, 2,95%, é a
das ofertas entre R$ 500,01 e R$ 1 mil (*).
Fonte Expansão do e-commerce chega a 40% ao •“A acessibilidade nos e-commerces aumentou 200%
ano após pandemia (ecommercebrasil.com.br) porque antes era quase inexistente, mas ainda está bem
longe do ideal”, critica Rodrigues.
Protocolo 21/2011
Cláusula primeira – Acordam as unidades federadas

signatárias deste protocolo a exigir, nos termos nele
previstos, a favor da unidade federada de destino da
mercadoria ou bem, a parcela do Imposto sobre Operações
Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de
Estabelece disciplina relacionada à Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
exigência do ICMS nas operações Comunicação - ICMS - devida na operação interestadual em
interestaduais que destinem que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de
mercadoria ou bem a consumidor forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou
final, cuja aquisição ocorrer de showroom.
forma não presencial no
estabelecimento remetente. Parágrafo único. A exigência do imposto pela unidade
federada destinatária da mercadoria ou bem, aplica-se,
inclusive, nas operações procedentes de unidades da
Federação não signatárias deste protocolo.
Protocolo 21/2011
Cláusula segunda Nas operações interestaduais entre as unidades

federadas signatárias deste protocolo o estabelecimento remetente, na
condição de substituto tributário, será responsável pela retenção e
recolhimento do ICMS, em favor da unidade federada de destino,
relativo à parcela de que trata a cláusula primeira.
Cláusula terceira A parcela do imposto devido à unidade federada

destinatária será obtida pela aplicação da sua alíquota interna, sobre o
Estabelece disciplina relacionada à valor da respectiva operação, deduzindo-se o valor equivalente aos
exigência do ICMS nas operações seguintes percentuais aplicados sobre a base de cálculo utilizada para
interestaduais que destinem
cobrança do imposto devido na origem:
mercadoria ou bem a consumidor
final, cuja aquisição ocorrer de forma
não presencial no estabelecimento I - 7% (sete por cento) para as mercadorias ou bens oriundos das
remetente. Regiões Sul e Sudeste, exceto do Estado do Espírito Santo;
II - 12% (doze por cento) para as mercadorias ou bens procedentes das

Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e do Estado do Espírito Santo.
Parágrafo único. O ICMS devido à unidade federada de origem da
mercadoria ou bem, relativo à obrigação própria do remetente, é
calculado com a utilização da alíquota interestadual.
Protocolo 21/2011
❑Implicações Jurídicas
▪ A regra constitucional estabelece: a receita de ICMS somente é repartida entre o

Estado de origem e o Estado de destino da mercadoria ou bem nas hipóteses em
que as operações interestaduais são realizadas entre contribuintes do imposto.
▪ Nas operações realizadas com adquirentes não contribuintes do ICMS (caso

previsto no Protocolo 21/2011), o imposto é devido somente ao Estado de origem.
▪ Em suma: aplica-se a alíquota cheia nas vendas realizadas a não contribuintes do

ICMS e a alíquota interestadual nas vendas para contribuições do ICMS, ficando o
Estado de destino com a diferença de ICMS entre a alíquota interestadual e a
alíquota interna.
Protocolo 21/2011
2. Protocolo e Inovação da Ordem Jurídica

▪ O nosso sistema constitucional tributário não permite que protocolos – convênios realizem inovação da
ordem jurídica que não seja por meio de lei em sentido estrito, isso por força do princípio da estrita
legalidade.
3. Desvirtuamento de Competência Impositiva
▪ A proposta consolidada no Protocolo implica em desvirtuamento de competência impositiva nas operações

interestaduais realizadas na modalidade não presencial. O art. 155,§2º, VII e VIII, da C.F de 1988 estabelece
que nas operações interestaduais realizadas entre vendedor e adquirente não contribuinte do ICMS, o
imposto é devido somente ao Estado de Origem, não fazendo qualquer distinção entre as operações
realizadas pelo modo convencional e as realizadas de forma não presencial.
▪ Contudo o Protocolo 21/2011 estabelece que mesmo nas hipóteses em que a aquisição é realizada por
consumidor final, o ICMS deve ser repartido entre o Estado em que se encontra situado o
estabelecimento remetente e o Estado destinatário do bem ou mercadoria.
Protocolo 21/2011
4. Dupla Tributação sem Permissão Constitucional

▪ Por meio do Protocolo os Estados signatários passaram a exigir na entrada dos produtos
adquiridos de forma não presencial, ainda que o ICMS tenha sido recolhido integralmente
no Estado de origem, uma diferença do imposto.
▪ Dessa forma, ao autorizar o Estado de destino exigir a diferença por ele estabelecida como
devida, não e está compartilhando receita entre Estado de origem e a unidade federada de
destino, mas admitindo uma nova incidência não prevista constitucionalmente.
5. Imposição de Obrigatoriedade aos Estados não Signatários
▪ O parágrafo único da Cláusula primeira do Protocolo n.21/2011 estabelece: A exigência do

imposto pela unidade federada destinatária da mercadoria ou bem, aplica-se, inclusive, nas
operações procedentes de unidades da Federação não signatárias deste protocolo.
Protocolo 21/2011
6. Desvirtuamento do Instituto da Substituição Tributária

▪ O protocolo estabelece na cláusula segunda que: Nas operações interestaduais entre as
unidades federadas signatárias deste protocolo o estabelecimento remetente, na condição
de substituto tributário, será responsável pela retenção e recolhimento do ICMS, em favor
da unidade federada de destino, relativo à parcela de que trata a cláusula primeira.
▪ Nesse sentido o referido protocolo institui o instituto da substituição tributária para frente.
Ocorre que esse instituto pode ser utilizado nas hipóteses em que as operações
interestaduais que se pretende submeter a esse regime sejam passíveis de tributação, o que
não é o caso das aquisições realizadas de forma não presencial por pessoas que não são
contribuintes do ICMS (consumidor final). Em suma o adquirente não pode, nessas
operações, ser substituído, posto que não é contribuinte do ICMS
Protocolo 21/2011
7. Ofensa ao Pacto Federativo
▪ A inovação trazida pelo protocolo 21/2011 é incompatível com a nossa Carta Magna, pois
além de chocar-se coma regra estabelecida no art. 155, §2º, VII e VIII, ofende o pacto
federativo, na medida em que a alteração pactuada vincula os Estados não signatários e
repercute na receita desses Estados que não concordaram com essa modificação.
8. Ofensa a ao Princípio Livre Concorrência e Iniciativa
▪ O protocolo acaba por implantar uma sistemática que limita indevidamente a atuação
empresarial, na medida que se exige, nas operações interestaduais oriundas de Estados
não signatários do protocolo, um tributo na entrada do Estado destinatário da mercadoria
ou bem, não previsto na Constituição Federal o que acarreta violação ao princípio da livre
concorrência e iniciativa (art. 170, IV e parágrafo único da Constituição Federal).
Protocolo 21/2011
9. Ofensa ao Não Confisco
O conteúdo normativo do Protocolo 21/2011 é incompatível com diversos mandamentos

constitucionais. Nesse sentido, contraria a regra constitucional do não confisco (art.150, VI
da Carta Magna de 1988). Há medida que sofre uma dupla tributação, incidência normativa
tributária sem permissão constitucional.
10. Ofensa a Livre Circulação de Bens e Pessoas
Outro princípio constitucional não observado pelo conteúdo normativo do Protocolo 21/2011 é
o que assegura a livre circulação de bens e pessoas (art. 150 V da Carta Magna de 1988).
Protocolo 21/2011
11. Repercussão Geral RE 680.089
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PROTOCOLO CONFAZ Nº

21/2011. VENDA REALIZADA DE FORMA NÃO PRESENCIAL A CONSUMIDOR FINAL NÃO
CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. RECOLHIMENTO DO ICMS EM FAVOR DO ESTADO DE
DESTINO DA MERCADORIA. REPERCUSSÃO GERAL. ARTIGO 155, § 2º, VII, B, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. QUESTÃO DE FUNDO SIMILAR À TRATADA NA ADI 4628.
RELEVÂNCIA DA MATÉRIA E TRANSCENDÊNCIA DE INTERESSES. MANIFESTAÇÃO PELA
EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL.
(RE 680089 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 15/11/2012, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 07-12-2012 PUBLIC 10-12-2012 )
Protocolo 21/2011
Recurso extraordinário. 2. Constitucional e Tributário. 3. Interpretação do art. 155, §

2º, VII, “a” e “b”, VIII, da Constituição Federal. Vendas realizadas de forma não
presencial a consumidor final não contribuinte do imposto. Aplicação da alíquota
interna no estado de origem. 4. Protocolo CONFAZ nº 21/2011.
Inconstitucionalidade. 5. Modulação dos efeitos. 6. Repercussão geral. 7. Recurso
extraordinário não provido.
(RE 680089, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em

17/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-
237 DIVULG 02-12-2014 PUBLIC 03-12-2014)
Protocolo 21/2011
❑Implicações Jurídicas:
12. Informativo nº 759 STF
É inconstitucional a cobrança de ICMS pelo Estado de destino, com fundamento no Protocolo ICMS21/2011 do Conselho Nacional de Política
Fazendária - Confaz, nas operações interestaduais de venda de mercadoria a consumidor final realizadas de forma não presencial. Com base
nesse entendimento, o Plenário negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia a constitucionalidade do
mencionado protocolo, que dispõe sobre a exigência de parcela do ICMS pelo estado-membro destinatário da mercadoria ou bem devida na
operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, “telemarketing”
ou “showroom”. Julgou, ainda, procedentes os pedidos formulados em ações diretas para declarar a inconstitucionalidade desse
mesmo protocolo. O Tribunal frisou que, no julgamento da ADI 4.565 MC/PI (DJe de 27.6.2011), fora assentado que, nas operações
interestaduais cuja mercadoria fosse destinada a consumidor final não contribuinte, apenas o estado-membro de origem cobraria o tributo,
com a aplicação da alíquota interna. Realçou que regime tributário diverso configuraria bitributação. Mencionou que os signatários
do Protocolo teriam invadido a competência das unidades federadas de origem, que constitucionalmente seriam os sujeitos ativos da relação
tributária quando da venda de bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação. Asseverou que
essa hipótese ofenderia o princípio do não confisco, bem como o do tráfego de pessoas e bens (CF, art. 150, V). Consignou que
o Protocolo impugnado, ao determinar que o estabelecimento remetente fosse o responsável pela retenção e recolhimento do ICMS em favor
da unidade federada destinatária, vulnerara a exigência de lei em sentido formal e complementar (CF, art. 155, § 2º, XII, b) para instituir uma
nova modalidade de substituição tributária. Em seguida, a Corte, por maioria, deliberou modular os efeitos da declaração de
inconstitucionalidade do aludido Protocolo a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas. Vencido
o Ministro Marco Aurélio, que não modulava. ADI 4628/DF, rel. Min. Luiz Fux, 17.9.2014. (ADI-4628).
Protocolo 21/2011
❑Implicações Jurídicas:
Considerações
▪ Resolução das Desigualdades Sociais x ICMS
▪ O aumento substancial do comércio não presencial acabou por provocar um

desequilíbrio na repartição da receita do ICMS nas operações interestaduais. Nesse
sentido, o critério da repartição das receitas provenientes das operações interestaduais
realizadas de forma não presencial precisa ser repensado, haja vista, não está
assegurando de forma eficaz a repartição da receita entre a origem e destino.
▪ Contudo é imperioso que se reconheça que alteração dessa natureza precisa ser
necessariamente por via LEGAL adequada. Destarte, Protocolo não é o veículo idôneo
para tratar de competência tributária tal modificação seria possível via Emenda
Constitucional, nem a Lei Complementar pode modificar a repartição da imposição
estabelecida no texto constitucional.
Proposta de Emenda a Constituição 197/2012
Ementa
▪ Altera o § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para modificar a sistemática de cobrança
do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação incidente sobre as
operações e prestações realizadas de forma não presencial e que destinem bens e
serviços a consumidor final localizado em outro Estado.
▪ Segundo a nova regra, além da alíquota interna será usada a interestadual, e a diferença
entre elas será gradualmente direcionada ao estado de destino do bem ou serviço:
2015: 20% para o estado de destino e 80% para o estado de origem;

a partir de 2019: 100% para o estado de destino.
EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre
I - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e

intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do
imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do
destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota
interestadual;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)
VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a
interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87,
de 2015) (Produção de efeito)
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87,
de 2015)
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 87, de 2015)
EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015
▪ O Supremo Tribunal Federal decidiu contra a possibilidade de

os Estados cobrarem o diferencial de alíquotas (Difal) de ICMS
no comércio eletrônico.
▪ A maioria dos ministros entendeu que há necessidade de uma

lei complementar federal para regulamentar o tema - o que
ainda não existe. O placar foi apertado: fechou em seis a
cinco.
▪ A discussão sobre o Difal se deu em torno da Emenda

Constitucional nº 87, de 2015, que permitiu aos Estados do
destino da mercadoria cobrarem um diferencial de alíquota de
ICMS nas operações destinadas a consumidores finais,
contribuintes ou não do imposto.
▪ Os ministros aplicaram à decisão, no entanto, a chamada

“modulação de efeitos”, o que faz com que tenha validade
somente para o futuro. Foi fixado, também por maioria de
votos, que a proibição da cobrança se inicia em 2022.
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NO COMÉRCIO ELETRÔNICO
Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao
recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual
envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do
ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os
Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux
(Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de
alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe
edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes.
Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das
cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão
produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos
da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício
financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação
às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a
partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz
respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos
efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam
ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o
Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco
Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli.
Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
LEI 17.470/ 13.12.2021 – DIFAL EM SÃO PAULO
Artigo 2º - Ficam acrescentados, com a redação que segue, os dispositivos adiante indicados à Lei n.º
6.374, de 1º de março de 1989:
I - os incisos XVII e XVIII ao artigo 2º:
(...)
XVIII - na saída de bem ou mercadoria de estabelecimento de contribuinte, destinado a consumidor final
não contribuinte do imposto, domiciliado ou estabelecido em outro Estado ou no Distrito Federal."
II - o § 2º ao artigo 7º, passando o atual parágrafo único a denominar-se § 1º:
"§ 2º - É ainda contribuinte do imposto nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e
serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado ou no Distrito Federal, em
relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino ou do Distrito Federal e a alíquota
interestadual:
1 - o destinatário da mercadoria, bem ou serviço, na hipótese de ser contribuinte do imposto;
2 - o remetente da mercadoria ou bem ou o prestador de serviço, na hipótese de o destinatário não ser
contribuinte do imposto."
(grifos acrescidos)
Artigo 4º - Esta lei entra em vigor em 90 (noventa) dias a contar da data de sua publicação, observado o
disposto no art. 150, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal.
LEI COMPLEMENTAR 190/05.01.2022 – FUNDAMENTO DE VALIDADE DO DIFAL
NACIONAL
Art. 1º A Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), passa a vigorar com as
seguintes alterações:
"Art. 4º ..................................................................................
§ 1º ........................................................................................
§ 2º É ainda contribuinte do imposto nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e
serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado, em relação à diferença entre a
alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual:
I - o destinatário da mercadoria, bem ou serviço, na hipótese de contribuinte do imposto;
II - o remetente da mercadoria ou bem ou o prestador de serviço, na hipótese de o destinatário não ser
contribuinte do imposto."
Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção
de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei
que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
PROBLEMÁTICA: A PARTIR DE QUANDO A COBRANÇA É VÁLIDA?
LEI ESTADUAL 14.470/2021 LEI COMPLEMENTAR 190/2022
Promulgação da Lei: 13 de Dezembro de 2021 Promulgação da Lei: 05 de janeiro de 2022
Respeito à anterioridade nonagesimal: Respeito à anterioridade nonagesimal:
Artigo 4º - Esta lei entra em vigor em 90 (noventa) dias a Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de
contar da data de sua publicação, observado o disposto sua publicação, observado, quanto à produção de
no art. 150, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal. efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do
art. 150 da Constituição Federal.
PROBLEMÁTICA: A PARTIR DE QUANDO A COBRANÇA É VÁLIDA?
QUESTÕES?
❑ DIFAL é majoração tributária ou apenas repartição de receitas?

❑ O artigo 3º da LC 190/2022 ofende o Pacto Federativo?
❑ Há imprevisibilidade à medida que o valor já vinha sendo cobrado
anteriormente?
❑ Sendo o termo de 90 dias utilizado no enunciado há o que se questionar
para aplicação da anualidade? A cobrança em 04/2022 seria
constitucional?
LINHA DO TEMPO
11/2014 – ADI 4.268 (STF

04/2011 – Protocolo determina a
21/2011 (estabelece a inconstitucionalidade do
07/2012 – PEC 197/2012 (
disciplina do DIFAL sem Protocolo com traz o Projeto de EC
CONFAZ) modulação) para inserir o DIFAL)
02/2021 – Tema 1.093 da

09/2015 – Convênio RG (determina a
04/2015 – EC 87/2015 ( CONFAZ 93/2015 (homologa necessidade de edição
trouxe a figura do DIFAL a EC e destrincha a forma de LC para a validade da
na Constituição) de cálculo da cobrança) cobrança, modulando
efeitos até o fim de 2021)
12/2021 – Lei Estadual 01/2022 – LC 190/2022

17.740/2021 (determina a (Fundamento de validade
cobrança do DIFAL em para DIFAL e estabelece a
04/2022) necessidade da noventena)
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NA CONSTRUÇÃO CIVIL
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC.

TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS
ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA.
1. As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados,
materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao
recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (Precedentes do
Supremo Tribunal Federal: (...)
2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua
atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente, "há de se qualificar a construção civil
como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que
promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer
bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não
devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in
'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS).
3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ
08/2008.
(REsp 1135489/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)
As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem,

em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que
executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota
de ICMS cobrada pelo Estado destinatário [...] 2. É que as empresas de
construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de
Súmula 432 - As empresas de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Consequentemente, 'há de
construção civil não estão obrigadas se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a
a pagar ICMS sobre mercadorias serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua
adquiridas como insumos em execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que
operações interestaduais. (Súmula quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos,
432, PRIMEIRA SEÇÃO - STJ, julgado ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias
em 24/03/2010, DJe 13/05/2010) sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil -
ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros).' [...]" (REsp 1135489 AL, submetido
ao procedimento dos recursos especiais repetitivos, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)
OBRIGADO

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BASE DE CÁLCULO DO

GALDERISE FERNANDES TELES

Advogado. Mestre e Doutor em Direito Tributário pela PUC-SP.

GALDERISE TELES | LinkedIn

❑ ICMS X FEDERALISMO X UNIÃO

❑ DIREITO DE CRÉDITO – USO E CONSUMO

Pode-se dizer que o legislador constituinte

Ao que tange à temática tributária é possível identificar no texto

(i) regras matrizes de incidência tributária, estruturadas em

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❑ Código Tributário Nacional

❑ Lei Complementar 87/96 Diante do Caráter detalhista

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▪ Confirma: (sintonia BC e CM)

▪ Infirma: (sana incompatibilidade entre BC e CM) ou

▪ Afirma: (quando obscuro, dá-lhe conteúdo) o critério material.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. ed.

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• Pode ser progressiva, regressiva ou invariável

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Fixação de tese – RE nº 835.818, União – Créditos Presumidos:

1) Marco Aurélio – Relator: "Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na

2) Alexandre de Moares: "Os valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS

Processo em vistas com o Dias Toffoli

▪ Novo manual da EFD-Contribuições

▪ É preciso de ingresso de medida judicial

▪ Crédito presumido na base de cálculo do

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