CADERNO EDUCACIONAL DE

SEGURANÇA PÚBLICA
NOÇÕES DE DIREITO

GOVERNO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

SECRETARIA DE ESTADO JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA
SUBSECRETARIA DE INTELIGÊNCIA E ATUAÇÃO INTEGRADA
SUPERINTENDÊNCIA EDUCACIONAL DE SEGURANÇA PÚBLICA
DIRETORIA PEDAGÓGICA
 Governador do Estado de Minas Gerais
Romeu Zema Neto

Secretário de Estado de Justiça e Segurança Pública

Rogério Greco

Subsecretário de Inteligência e Atuação Integrada

Christian Vianna de Azevedo

Superintendente Educacional de Segurança Pública

Roberta Corrêa Lima Ignácio da Silva

Diretora Pedagógica
Lilian Regina Gomes Guerra Lemos

Coordenação Pedagógica
Vanessa Rodrigues Rabelo
Fabiana Gomes Prais

Conteúdo
Otávio Augusto Oliveira Lana1

Belo Horizonte, MG
2022

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Especialista em Criminologia e Administração Pública. Graduado em Direito. Atua como
servidor da Assessoria da Subsecretaria de Integração de Segurança Pública.
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SUMÁRIO
1. Direito Administrativo .................................................................................... 5
1.1. Introdução ao Direito Administrativo ....................................................... 5
1.1.1. Conceito de Estado............................................................................. 5
1.1.2. Poderes do Estado e Funções ............................................................ 6
1.1.3. Administração Pública (sentido formal e material) ........................... 6
1.1.4. Princípios da Administração Pública .................................................. 7
1.2. Poderes e deveres dos administradores públicos .................................... 9
1.2.1. Uso e abuso de poder ........................................................................ 9
1.2.2. Poderes administrativos..................................................................... 9
1.2.3. Deveres dos administradores públicos ............................................ 10
1.2.4. Hierarquia e disciplina ...................................................................... 11
1.3. Organização administrativa .................................................................... 12
1.3.1. Descentralização e desconcentração ............................................... 12
1.3.2. Administração Direta e Indireta ....................................................... 12
1.4. Atos administrativos ............................................................................... 13
1.4.1. Atos administrativos e atos da administração. Conceitos. .............. 13
1.4.2. Atributos do ato administrativo ....................................................... 14
1.4.3. Elementos do ato administrativo ..................................................... 14
1.4.4. Ato discricionário e ato vinculado.................................................... 15
1.4.5. Revogação e anulação do ato administrativo .................................. 15
1.5. Agentes públicos ..................................................................................... 16
1.5.1. Classificação dos agentes públicos .................................................. 17
1.5.2. Servidores públicos .......................................................................... 17
1.5.3. Regimes jurídicos funcionais ............................................................ 18
2. Crimes Contra a Administração Pública ....................................................... 19
2.1. Introdução ............................................................................................... 19
2.2. Crimes funcionais e conceito de funcionário público ............................. 20
2.3. Crimes praticados por funcionário público contra a administração em
geral 20
2.4. Crimes praticados por particular contra a administração em geral ....... 26
2.5. Crimes contra a administração da justiça ............................................... 27
3. Abuso de autoridade ..................................................................................... 29
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3.1. Noções de direitos e garantias fundamentais e a lei de abuso de

autoridade ......................................................................................................... 29
3.2. Direito de representação ........................................................................ 30
3.3. Crimes de abuso de autoridade .............................................................. 31
3.4. Apuração da responsabilidade administrativa, civil e penal, sanções e
procedimentos .................................................................................................. 38
4. Improbidade Administrativa ........................................................................ 39
4.1. Introdução ............................................................................................... 39
4.2. Lei de Improbidade Administrativa ........................................................ 40
5. Crime de tortura ............................................................................................ 42
5.1. Introdução ............................................................................................... 42
5.2. Os crimes de tortura ............................................................................... 45
REFERÊNCIAS ........................................................................................................ 49
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Seja bem-vindo (a) à Disciplina de Noções de Direito!

Nesta etapa do Curso você iniciará o estudo de Noções de Direito, com o

objetivo de apresentar noções básicas do Direito, necessárias à atuação do gestor
de unidades prisionais e socioeducativas, destacando as condutas ao servidor.
Assim, esta disciplina está dividida em cinco unidades, quais sejam:
1. Direito Administrativo
2. Crimes Contra a Administração Pública
3. Abuso de Autoridade
4. Improbidade Administrativa
5. Crimes de Tortura
Não esqueça:
Esta disciplina trata de noções básicas, tornando-se importante que você
busque aprofundar o conhecimento sobre os temas aqui apresentados sempre
que possível. Manter-se atualizado é fundamental para o exercício das funções
assumidas junto às unidades prisionais e socioeducativas.

1. Direito Administrativo

1.1. Introdução ao Direito Administrativo

O exercício da função pública envolve o conhecimento de noções quanto
ao Direito Administrativo. Trata-se de matéria de Direito Público (normas que
regulam o exercício da administração pública e as relações entre Estado e
indivíduo) que guarda estreita relação com a evolução do conceito de Estado do
conceito de garantias e direitos fundamentais.

1.1.1. Conceito de Estado

Os seres humanos convivem em grupos desde a aurora da espécie. A
formação de grupos familiares e sociedades mais complexas tem por objetivo o
atendimento a interesses de indivíduos, de cada grupo de interesse e de todos
indistintamente.
O Estado é resultante dessa formação, em primeiro lugar, como
sociedade política, ou seja, organizada para atender aos interesses de todos, de
forma difusa.
Outras características do Estado envolvem Povo, Território e Soberania.
Se o Estado é resultado da formação das sociedades a partir do
agrupamento de indivíduos, torna-se claro que sem pessoas, povo, não há
Estado. O Estado existe em função das pessoas em determinado tempo histórico.
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Também não há Estado sem território. Sendo uma manifestação política

da sociedade, o Estado exerce Poder que regula as atividades e relações entre as
pessoas em um determinado espaço geográfico.
Falando em Poder, só há Estado se existir soberania do mesmo sobre
determinado povo e determinado território. Ou seja, apenas o Estado possui o
exercício do Poder frente às pessoas em seu território e a outros Estados.

1.1.2. Poderes do Estado e Funções

O Estado, possuidor de soberania, exerce essa soberania através de
Poderes, quais sejam, de emitir os regulamentos necessários às relações entre as
pessoas e entre essas e o próprio Estado, distribuir a justiça entre as pessoas em
seu território e garantir a aplicação daqueles regulamentos e agir para garantir a
satisfação dos interesses comuns.
Esses Poderes são materializados em legislar, julgar e governar.
A partir do Século XVIII, quando vários estados europeus absolutistas
adotam formas mais democráticas de governo, surge a noção de separação dos
poderes. Note-se, que o Poder do Estado é indivisível. Trata-se de dividir o
exercício do Poder entre diversos órgãos e agentes.
Essa separação é fundamental às democracias modernas e tem por
objetivo garantir que a soberania do Estado não seja apropriada por um indivíduo
ou grupo de indivíduos.
Busca-se, também, que um maior número de pessoas participe da
estrutura do Estado, fiscalizando a atuação uma das outras. Uma noção de “freios
e contrapesos” para que não exista abuso dos poderes do Estado contra o
indivíduo.
Disso resultou o que chamamos de Poder Executivo (o que administra e
governa), Poder Legislativo (que emite as leis) e Poder Judiciário (o que aplica a
justiça).
Deve-se ter em mente, ainda, que essa separação não é absoluta. Se
falamos da existência de três Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), as
funções de legislar, administrar e julgar podem ser exercidas pelos órgãos dos
três Poderes, conforme a Lei, no âmbito de suas atribuições.
Assim, no caso brasileiro, temos, por exemplo, o Senado que julga o
Presidente da República nos casos de impedimento, o Governo que emite
decretos e resoluções e o Supremo Tribunal Federal que administra o orçamento
e demais atividades de manutenção do órgão.

1.1.3. Administração Pública (sentido formal e material)

Administração em sentido formal, subjetivo ou orgânico indica um
conjunto de órgãos, pessoas jurídicas e agentes identificados no ordenamento
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jurídico como Administração Pública, sendo irrelevante a atividade exercida. Ou

seja, representam a Administração Pública os entes indicados pela legislação do
Estado que realizam atividades administrativas.
Administração Pública em sentido material constitui-se de atividades que
são consideradas típicas da atividade administrativa, tais como a realização de
um serviço público, polícia administrativa, fomento e a intervenção no domínio
econômico. Aqui o foco não é a organização, a estrutura, mas a atividade
realizada, a ação concreta.
Assim, Administração Pública em sentido material é administrar os
interesses da coletividade e em sentido formal é o conjunto de entidades, órgãos
e agentes que executam a função administrativa do Estado.
No âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, o sentido formal de
Administração Pública está expresso no Decreto-Lei n° 200/1967 da seguinte
forma:
“Art. 4° A Administração Federal compreende:
I – A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na
estrutura administrativa da Presidência da República e dos
Ministérios.
II – A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias
de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
a) Autarquias;
b) Empresas Públicas;
c) Sociedade de Economia Mista;
d) Fundações Públicas”.

1.1.4. Princípios da Administração Pública

A exercício da Administração Pública, e assim o Direito Administrativo,
nascem de duas necessidades conflitantes.
Se por um lado, o Estado é soberano e deve satisfazer aos interesses
comuns, por outro, não se pode, a partir da adoção das formas de estado
democrático, permitir o abuso de poder do Estado e seus agentes em desfavor
do indivíduo.
Para mitigar esse conflito, a atuação da Administração Pública é
orientada por diversos princípios. No caso do ordenamento jurídico brasileiro,
alguns desses princípios estão registrados na Constituição, outros decorrem do
regime político adotado no país, tendo sido alguns enumerados na Lei federal
9.784, de 29/01/1999.
Princípios são valores fundamentais que servem de base para a estrutura
do Direito e para a elaboração dos diplomas legais.
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Para este curso, destacam-se os seguintes princípios norteadores do

Direito Administrativo e da atuação da Administração Pública: legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, contraditório e ampla
defesa, continuidade, autotutela, motivação, razoabilidade e proporcionalidade,
e presunção da legitimidade.
O princípio da legalidade, que é uma das principais garantias de direitos
individuais, remete ao fato de que a Administração Pública só pode fazer aquilo
que a lei permite, ou seja, só pode ser exercido em conformidade com o que é
apontado na lei. Além de proteger o indivíduo de abusos de poder, esse princípio
determina ao gestor público o chamado “dever-fazer”, ou seja, deve-se executar
o que preceitua a lei.
A impessoalidade significa que o administrador público realize suas
atividades tendo em vista apenas a finalidade prevista em lei. O administrador
público não administra tendo em vista o resultado para um particular ou um
grupo específico, com exceção dos casos previstos em lei que, de modo geral, se
prestam a correção de desigualdades.
O princípio da moralidade relaciona-se à chamada “boa administração”,
a administração honesta. Trata-se de observar ao cumprir a lei, o justo e o injusto
das decisões. Importante ressaltar nesse ponto que a moralidade administrativa
não pode se confundir com conceitos, ou preconceitos, esposados pessoalmente
pelo administrador público. Aqui o que prevalece é a moralidade no sentido de
atuação ética do administrador.
Quando se fala em publicidade, está se garantindo que as decisões do
administrador público serão de conhecimento de todos que queiram dela saber.
É a transparência que deve recair sobre os atos do agente público que se presta
ao controle por todos dos atos realizados.
O Princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja
exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional é uma característica
que faz com que o agente público consiga atingir resultados positivos, garantindo
à sociedade a efetiva satisfação de suas necessidades.
Os princípios do contraditório e da ampla defesa são garantias de que o
indivíduo, em sede de processos administrativos ou judiciais, terá oportunidade
de se contrapor a alguma afirmação ou decisão (contraditório), bem como lhe
será dada oportunidade para apresentar todas as razões e provas que justifiquem
a ação sob análise no processo (ampla defesa).
O serviço público, sendo destinado a suprir a necessidade dos
administrados, não deve sofrer interrupção ou ser de qualquer forma paralisado.
É isso que nos informa o princípio da continuidade. Sabe-se que o serviço público
é fundamental e indispensável para a população, tendo em vista que várias áreas
e atividades dos órgãos públicos, além de ligadas diretamente a população, hoje
em dia podemos considerá-las como obrigatória sua utilização pelos que dela
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dependem. Assim, apenas excepcionalmente, sob análise judicial, pode-se

admitir a greve de órgãos ou agentes públicos.
De acordo com o princípio da autotutela, a Administração Pública exerce
controle sobre seus próprios atos, podendo, conforme o caso, anular ou revogar
suas decisões, sempre observando a lei. Trata-se do exercício do controle da
legalidade e oportunidade dos atos administrativos pela própria Administração.
Todo ato administrativo deve ser motivado. O princípio da motivação
indica que o administrado não toma decisões sem embasamento em alguma
necessidade pública, observada a legislação aplicável a cada caso. A motivação
do ato deve estar expressa.
Os atos do administrador público devem ser razoáveis e proporcionais ao
resultado pretendido. Significa dizer que o ato deve ser capaz de atingir o
resultado esperado, deve ser necessário e deve observar a relação entre os meios
utilizados para o fim a ser alcançado. Jocosamente, cita-se como desproporcional
ou não razoável o ato de eliminar mosquitos com espingardas de caça.
Segundo o princípio da presunção de legitimidade ou da veracidade, os
atos praticados pela administração pública são verdadeiros quanto à certeza dos
fatos, pois, em tese a administração age dentro dos limites da lei. Trata-se da fé
pública que, por exemplo, informa a veracidade de multas aplicadas pelo agente
público.
1.2. Poderes e deveres dos administradores públicos

1.2.1. Uso e abuso de poder

O administrador público, como representante da ação do Estado possui
acesso ao poder do Estado para realização de suas atividades, destinadas à
satisfação dos administrados, em geral.
Nesse sentido, observando-se os princípios anteriormente citados, o uso
do poder estatal é uma prerrogativa do administrador público, já que esse poder
é necessário para a realização de suas atividades. De forma conjunta, além de
prerrogativa, o uso do poder atrai para o administrador o dever de atuar,
conforme a lei (poder-dever).
O abuso de poder corresponde a um desvio de conduta, à inobservância,
por parte do agente público, de seu poder-dever de agir conforme a lei. O abuso
do poder se dá por excesso (atuação além do permitido pela lei), omissão (não
realização do que deve ser realizado; ausência de atuação necessária) ou desvio
de finalidade (ato praticado contra a lei; a finalidade do ato não se enquadra na
ordem legal e nos princípios da administração pública).

1.2.2. Poderes administrativos

O administrador público conta para o exercício de suas atividades dos
seguintes poderes: hierárquico, disciplinar, regulamentar, e de polícia.
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Poder hierárquico é o poder de distribuir funções a diversos órgãos

administrativos, com escalonamento pelos diferentes níveis de planejamento,
coordenação controle e execução. Por ele se estabelecem as relações de
subordinação entre os servidores impondo-lhes o dever de obediência aos
superiores.
Poder Disciplinar é a base através da qual a autoridade administrativa
pune as infrações funcionais dos servidores e de todos que estiverem sujeitos à
disciplina dos órgãos e serviços da Administração. Por exemplo, um superior
hierárquico aplicando uma suspensão em subordinado.
O Poder Regulamentar é aquele atribuído ao administrador, dentro da
sua área de atuação, de emitir decretos e resoluções para fazer cumprir a lei.
Trata-se de, conforme autorização legal, detalhar a aplicação da lei.
O poder que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir
o uso e gozo de bens e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do
próprio Estado é chamado Poder de Polícia. Não se confunde o poder de polícia
administrativa com a polícia judiciária e a polícia de manutenção da ordem e da
segurança pública. O poder de polícia administrativa destina-se à preservação do
bem-estar em geral, impedindo através de ordens, proibições e apreensões o
exercício antissocial, e abusivo pois ilimitado, de determinados direitos
individuais passíveis de interferência na esfera jurídica de outrem.

1.2.3. Deveres dos administradores públicos

Ao lado dos poderes, o administrador público possui deveres a serem
observados. Tais deveres dizem respeito à necessidade de observância à Lei, ao
atendimento às necessidades dos administrados em geral e à transparência dos
atos praticados. Nesse sentido temos:
Poder-Dever de Agir. As competências administrativas, por serem
conferidas visando ao atingimento de fins públicos, implicam ao mesmo tempo
um poder para desempenhar as funções públicas e um dever de exercício das
competências. Ou seja, não cabe ao administrador público escolher se vai atuar
ou não. Os poderes eu lhe são conferidos, o obrigam a agir no interesse púbico.
Dever de eficiência. Trata-se da imposição ao administrador e os agentes
públicos para que sua atuação seja pautada pela celeridade, perfeição técnica,
economicidade, coordenação, controle, entre outros atributos.
Dever de probidade. Este dever exige que o administrador público atue
sempre com ética, honestidade e boa-fé, em consonância com o princípio da
moralidade.
Dever de prestar contas. A gestão da coisa pública deve ser transparente
e seus agentes devem prestar contas de seus atos. Ou seja, o administrador não
pode ser eximir de apresentar informações quanto aos atos praticados,
resultados alcançados, recursos utilizados, e quaisquer outras que não estejam
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sobre proteção de sigilo funcional. As informações devem ser prestadas aos

órgãos de controle interno e externo, e mesmo a particulares, conforme definir a
lei ou quando demandado.

1.2.4. Hierarquia e disciplina

Vimos os poderes hierárquico e disciplinar dos administradores públicos.
Neste ponto, detalharemos esses poderes e suas implicações.
Através do Poder Hierárquico se estabelecem as relações de
subordinação entre os servidores impondo-lhes o dever de obediência aos
superiores.
A distribuição das atribuições de cada peça da engrenagem
administrativa advém do poder hierárquico, estabelecendo-se a relação de
subordinação, que gerará o dever de obediência às ordens, comandos e
instruções dos superiores, excepcionando-se aquelas manifestamente ilegais, as
quais os estatutos funcionais autorizam ao servidor desobedecê-las.
Decorre também que o agente superior deve fiscalizar e rever os atos
praticados por seus subordinados, até porque, os resultados das atividades da
unidade ou órgão público serão cobrados da equipe na figura de seu gestor. A
partir desse, em ordem decrescente, deverá ocorrer a frequente cobrança de
melhores resultados, tendo por fim o atingimento das metas de excelência na
prestação do serviço público.
Deve-se, contudo, cuidar para que o exercício do Poder Hierárquico não
se dê com abusos de qualquer ordem do superior para o inferior. Atitudes
excessivas podem ser vistas como assédio moral e até sexual. O exercício do
Poder deve se dar nos limites da Lei e com respeito entre os envolvidos.
O desvio de conduta no exercício do Poder Hierárquico é também punível
através do Poder Disciplinar.
Ainda quanto ao Poder Hierárquico, temos os institutos da avocação e da
delegação de competência. Avocar é o ato excepcional no qual o agente superior
retoma, de acordo com a lei, fundamentada e temporariamente, função atribuída
a subordinado. Delegação é a transferência de atribuições não exclusivas, por
parte do superior hierárquico, a outro agente público.
O Poder Disciplinar, igualmente, deve ser exercido dentro dos limites da
lei. Ou seja, deve haver previsão em lei ou estatuto próprio, de sanção disciplinar
aplicável, após o competente processo administrativo, pelo superior hierárquico
em face de seu subordinado.
No caso dos servidores públicos de Minas Gerais, o processo
administrativo e a aplicação de sanções estão regulamentados na Lei Estadual
869/1952, na Lei Estadual 14.184/2002 e em atos emanados pelas Unidades
Centrais de Controle Interno e da Controladoria Geral do Estado.
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1.3. Organização administrativa

1.3.1. Descentralização e desconcentração

Ao Estado cabe exercer as funções administrativas, com soberania,
dentro de seu espaço geográfico. Esse exercício, de modo geral, é realizado pelo
próprio Estado, através de seus órgãos, tais como ministérios e secretarias. Esta
é a forma centralizada.
Contudo, tendo em vista a busca por maior eficiência e melhores
resultados, o Estado pode optar por descentralizar ou desconcentrar a realização
de suas atividades.
No caso da descentralização, o Estado atribui a atividade a outro órgão
ou agente não subordinado às estruturas centrais do Estado, que passam a ter
função de controle e fiscalização sobre a atividade realizada. Na
desconcentração, há distribuição de serviço no âmbito da estrutura central do
Estado, com manutenção da hierarquia.
A descentralização implica na chamada Administração Indireta, realizada
por pessoas jurídicas diversas daquelas da estrutura central do Estado. Às
estruturas centrais e desconcentradas atribui-se o termo Administração Direta.

1.3.2. Administração Direta e Indireta

Vimos anteriormente que o ordenamento jurídico brasileiro adota o
conceito formal de administração pública, conforme o Decreto-Lei n° 200/1967.
Então, a Administração Direta é formada pelos órgãos subordinados
diretamente às pessoas políticas. No âmbito federal, por exemplo, integram a
Administração direta a Presidência da República, os Ministérios, os órgãos
subordinados aos ministérios, a Câmara dos Deputados e seus órgãos
administrativos, o STF, demais tribunais do Judiciário, entre outros. Nos
municípios, são exemplos de órgãos da Administração Direta a prefeitura
municipal, as secretarias municipais e as câmaras municipais. Enfim, os órgãos
que integram as pessoas políticas (isto é, a União, os Estados, o Distrito Federal e
os Municípios), independentemente do Poder, fazem parte da Administração
direta ou centralizada.
Por outro lado, a Administração indireta ou descentralizada é formada
pelas entidades administrativas, ou seja, pelas autarquias, fundações públicas,
empresas públicas e sociedades de economia mista.
Autarquia é pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com
capacidade de autoadministração, para o desempenho de serviço público
descentralizado.
Fundação pública é aquela instituída pelo Poder Público como o
patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica de
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direito público ou privado e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do

Estado de ordem social, com capacidade de autoadministração.
Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito
privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital
social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou
pelos Municípios. Ademais, desde que a maioria do capital votante permaneça
em propriedade do ente político, será admitida, no capital da empresa pública, a
participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de
entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios.
Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade
jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de
sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à
União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da
administração indireta.
Deve-se notar que os entes anteriormente indicados estão submetidos à
fiscalização e controle do Estado, nos limites da legislação aplicável a cada caso.
Destaca-se que o conceito de Administração Indireta adotado no Brasil
considera apenas o conjunto de órgãos, pessoas jurídicas e agentes que o nosso
ordenamento jurídico identifica como administração pública, não importa a
atividade que exerçam.
Assim, empresas concessionárias ou permissionárias ou outras entidades
que prestam serviço público não integram a Administração Indireta (exceto se
forem constituídas nos termos do Decreto-Lei n° 200/1967. Nesse caso, o que
existe é uma delegação (transferência da execução material do serviço público)
ou outorga (transferência da própria titularidade do serviço).

1.4. Atos administrativos

1.4.1. Atos administrativos e atos da administração.

Conceitos.
Passaremos agora a discorrer sobre o ato administrativo e, para tanto,
em primeiro lugar, será preciso esclarecer alguns conceitos.
O conceito de ato está ligado necessariamente à conduta humana, ao
passo que a ocorrência de um fato está condicionada a acontecimentos naturais
independentes da interferência do homem, que poderá ser apenas indireta.
Quando a lei descreve a existência de determinado fato, a sua ocorrência
produzirá efeitos jurídicos, denominando-se fato jurídico. Caso os efeitos
jurídicos sejam produzidos na área do direito administrativo, teremos um fato
administrativo. Contudo, quando a ocorrência de um fato não produzir nenhum
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efeito jurídico ligado ao direito administrativo, estaremos diante de um fato da

Administração.
O termo atos da Administração, por sua vez, representa o gênero
composto por todos os atos praticados no exercício da função administrativa,
podendo ser representados pelos atos de direito privado (tais como doações,
permutas, locações e compra e venda), pelos atos materiais da Administração
(aqui não há manifestação de vontade, mas apenas atividades de execução, como
a apreensão de mercadorias, a demolição de uma edificação, a realização de um
serviço), pelos atos políticos ou de governo (como indutos, sanções, vetos), e pelo
atos administrativos.
Assim, o ato administrativo é espécie do ato de administração.
Por sua vez, o ato administrativo pode ser conceituado de forma ampla
(declaração do Estado ou de seus representantes, no exercício de prerrogativas
públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a
título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão
jurisdicional) ou de forma restrita (toda manifestação unilateral de vontade da
Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato
adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor
obrigações aos administrados ou a si própria).

1.4.2. Atributos do ato administrativo

Atributos são características que diferenciam os atos administrativos dos
demais atos. Assim, temos: a presunção de legitimidade, a
imperatividade/exigibilidade e a autoexecutoriedade.
Os atos administrativos presumem-se legítimos, ou seja, são verdadeiros
e legais. Trata-se de atributo decorrente do princípio de legalidade (se o
administrador só pode agir dentro da lei, os atos praticados são, em princípio,
legais e verdadeiros). Deve-se notar que esse atributo admite prova em contrário,
seja no âmbito do controle da própria administração, seja através de controle
judicial.
A imperatividade é a qualidade que determina a imposição do ato
administrativo aos administrados, independentemente da vontade desses. Disso
decore a exigibilidade do ato, ou seja, o Estado, no exercício da função
administrativa, pode exigir de terceiros o cumprimento, a observância, das
obrigações que foram impostas pelo ato.
Autoexecutoriedade é a qualidade pela qual o Poder Público pode
compelir materialmente o administrado, sem precisão de buscar previamente as
vias judiciais, ao cumprimento da obrigação que impôs e exigiu.

1.4.3. Elementos do ato administrativo

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Para que o ato administrativo se aperfeiçoe, reunindo condições de

eficácia para a produção de efeitos jurídicos válidos, a sua estrutura deverá ser
composta por certos requisitos: competência, finalidade, forma, motivo e objeto.
A competência diz respeito à autorização legal para que um determinado
órgão ou agente público possa realiza o ato que praticou. Ou seja, o
administrador só pode emitir atos dentro da sua esfera de competência, definida
pela lei. Trata-se de requisito imprescindível ao ato administrativo, sem o qual,
estará esse ato invalido desde o nascimento.
A finalidade representa o interesse público a ser alcançado. As atividades
desempenhadas pela Administração Pública são voltadas para a realização do
interesse coletivo; portanto, os atos deverão buscar o fim público, caso contrário,
serão considerados nulos
Forma pode ser definida como o meio utilizado para exteriorização do
ato administrativo. Em princípio, todo ato administrativo é formal e,
normalmente, na forma escrita; todavia, existem atos que se manifestam sob as
formas de ordens verbais (nos casos das instruções de superior a inferior
hierárquico) e sinais convencionais (como ocorre no trânsito e nas abordagens
policiais).
Ao pressuposto de fato e de direito que determina a prática do ato
administrativo denominamos motivo. É a situação que, observada a lei, autoriza
ou exige a prática do ato administrativo
O objeto é o conteúdo do ato administrativo, por meio do qual são
criadas, modificadas ou comprovadas determinadas relações jurídicas que digam
respeito a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à administração pública.
1.4.4. Ato discricionário e ato vinculado
Conforme a maior ou menor liberdade de opções dadas pela lei ao
administrador público, o ato administrativo pode ser vinculado ou discricionário.
Ato vinculado refere-se ao ato cuja prática é obrigatória, ou seja, o
administrador público não tem liberdade para decidir se executará ou não o ato,
tampouco sobre como e quando deve ser executado. O administrador público
não tem liberdade, não faz juízo de valor nem de conveniência e oportunidade.
Preenchido os requisitos legais, o agente é obrigado a praticar o ato.
Quando a lei traz conceitos vagos ou indeterminados, provocando o juízo
de valor pelo administrador público, a decisão será discricionária. Trata-se de
ocasião em que a lei permite ao administrador um certo juízo de valor e de
avaliação quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo. Não se
trata de ato sem vinculação legal, uma vez que é a própria lei que estabelece os
limites da discricionariedade ao administrador público.

1.4.5. Revogação e anulação do ato administrativo

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Um ato administrativo pode se extinguir por diversos motivos, dentre os

quais podemos destacar a extinção natural (seja por esgotamento do conteúdo,
execução material ou conclusão de termo final), desaparecimento do sujeito ou
do objeto (promoção de servidor extinta devido a seu falecimento), renúncia ou
retirada do ato (que pode se dar por revogação ou anulação). Neste ponto,
trataremos da revogação e anulação do ato administrativo.
Revogação é o a supressão de um ato legitimo e eficaz, seja por
oportunidade ou conveniência. Na revogação, o ato administrativo é legal, em
conformidade com a lei. Essa revogação deve ser feita pela mesma autoridade
que praticou o ato revogado. É, portanto, vedado ao Judiciário revogar ato
praticado por outro poder. Apenas atos discricionários podem ser revogados.
Ainda, o ato revocatório deve ser fundamentado, explanando quais os fatos
justificativos da revogação e deve possuir a mesma forma do ato a ser revogado.
Anulação é a extinção de um ato ilegal, defeituoso, determinada pela
Administração ou pelo Judiciário. Nesse caso, a extinção do ato administrativo se
dá pelo fato de o mesmo ter sido emitido sem observância à lei, aos princípios ou
aos requisitos dos atos administrativos.
Consideração importante deve ser feita a respeito dos efeitos da
revogação e da anulação sobre os resultados dos atos administrativos até o
momento da revogação ou anulação.
No caso da anulação, os efeitos operam-se desde o início, ou seja, desde
a data de emissão do ato administrativo. Contudo, devem ser preservadas as
situações geradas relativas a terceiros de boa-fé.
Os efeitos da revogação operam-se a partir da data da revogação. Assim,
as situações geradas antes da data da revogação continuam válidas.

1.5. Agentes públicos

De forma genérica, agente público é qualquer pessoal que age, atua, em
nome do Estado, da administração pública. Um conceito bastante preciso é
aquele inserido na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), indicando
que agente público é odo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem
remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra
forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função em órgãos
da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa
incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o
erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do
patrimônio ou da receita anual.
Ou seja, o agente público é a pessoa responsável pela execução das
atividades da administração pública, em qualquer vínculo com órgãos público da
administração direta e indireta.
 17

1.5.1. Classificação dos agentes públicos

Conforme vimos, a expressão agente público abrange uma série de
situações de vínculos entre a pessoa e a administração pública. Disso decorre que
os agentes públicos podem ser classificados conforme seu vínculo com o Estado.
Primeiro, temos os agentes políticos, que são aqueles eleitos ou
indicados pelos agentes eleitos para integrarem os níveis mais altos da
administração pública, tais como governador, secretário de estado e
parlamentares, responsáveis pela definição de diretrizes de atuação dos órgãos
públicos, observada a lei.
Os agentes administrativos exercem uma atividade pública, sujeitos à
hierarquia funcional e ao regime jurídico da entidade que integram. Podem ser
divididos em servidores públicos (titulares de cargo de provimento através de
concurso público ou em comissão) e empregados públicos (aqueles que mantém
vínculo funcional com o Estado, porém de caráter trabalhista, sedo regidos pela
CLT, sendo considerado também nesta categoria o contratado por tempo
determinado para atender à necessidade excepcional do serviço público).
Pessoas requisitadas ou designadas para prestarem colaboração ao
Estado em função de sua honra ou de sua condição cívica, estão incluídas entre
os agentes honoríficos.
Agentes delegados são aqueles que executam serviço público em nome
próprio, por sua conta e risco, tendo recebido delegação do Estado para tanto e
sob fiscalização do Estado, tais como concessionários ou permissionários de
serviço público.
Aqueles indicados para representar a administração pública em evento
ou atividade são chamados agentes credenciados.

1.5.2. Servidores públicos

Como vimos, o servidor público é espécie de agente público
administrativo que são titulares de cargo de provimento através de concurso
público ou em comissão.
Os servidores podem, então, ingressar no serviço público por meio de
concurso público que pode envolver a aprovação em provas ou em provas e
títulos (formação). Esta, por sinal, é a forma preferencial, consagrada no texto
constitucional, em cumprimento aos princípios da impessoalidade e eficiência da
administração pública.
O servidor público concursado, uma vez aprovado em avaliações de
desempenho realizadas ao longo de três anos, adquirirá estabilidade do serviço
público.
 18

Deve-se lembrar, contudo, que a estabilidade não é absoluta, podendo o

servidor público estável perder o cargo em função de ilícitos administrativos ou
penais, conforme o devido processo legal.
Cargo em comissão são aqueles de livre nomeação e exoneração pelo
chefe do órgão público. O servidor público que ingressa no serviço público nessa
modalidade não presta concurso público, não vindo a possuir estabilidade no
cargo.
É importante ressaltar, contudo, que a nomeação de alguém para cargo
em comissão deve observar a lei e os princípios da administração pública. Daí a
pessoa nomeada ter de se revestir de certos requisitos ou formação para o
desempenho da atividade para a qual está sendo nomeada.
Ademais, há proibição legal e jurisprudencial para o nepotismo, ou seja,
o administrador competente para realizar a nomeação para cargo em comissão
não pode nomear seus parentes e afins até o 3º grau de parentesco. Também há
vedação ao chamado nepotismo cruzado, quando administradores de órgãos
diversos nomeiam parentes um os outros, procurando escapar à vedação ao
nepotismo.
Com relação ao empregado público, que aqui citamos pelo fato de que a
administração pública não prescinde da existência desses empregados, embora
não sejam considerados servidores públicos propriamente ditos, também são
empregados a partir de provas de seleção, embora não tenham possibilidade de
adquirir a estabilidade.
Deve-se lembrar, ainda, que os empregados públicos são regidos pela
CLT, naquilo que não dispuser de forma diferente a legislação aplicável ao
emprego público específico.
Por outro lado, o empregado público contratado para atendimento a
necessidade excepcional do serviço público submete-se ao mesmo regime
jurídico dos servidores públicos, os limites da lei. Nesse sentido, seu emprego tem
caráter temporário, não sendo admissível a estabilidade.

1.5.3. Regimes jurídicos funcionais

As regras que definem a relação do agente público com a administração
pública, incluindo direitos, deveres e demais parâmetros que devem regular o
relacionamento entre o servidor e a administração pública, compõem os regimes
jurídicos funcionais.
Deve-se notar que até a edição da Emenda Constitucional 19/98, existiu
a previsão do Regime Jurídico Único para o setor público. A partir da Emenda,
contudo, se tornou possível a admissão de pessoal ocupante de emprego público,
regido pela CLT, na Administração federal direta, nas autarquias e nas fundações
públicas
 19

Coexistem na administração pública brasileira diversos regimes jurídicos

de servidores. Os servidores públicos têm um regime jurídico diferente dos
empregados do setor privado. Ainda assim, deve-se destacar que a própria
Constituição Federal aproxima os regimes jurídicos de servidores e de
empregados do setor privado, indicando em seu art. 39, § 3º, a aplicação de vários
incisos de seu art. 7º aos servidores de cargos públicos.
Em breve análise, podemos indicar, de forma geral, que existem três
regimes jurídicos funcionais aplicáveis a agentes da administração pública, sendo
o regime estatutário, o regime celetista e o regime especial.
O regime estatutário é aplicado aos servidores públicos concursados e
aos ocupantes de cargo em comissão. É o regime em que os direitos, deveres e
demais aspectos da vida funcional do servidor estão contidos basicamente numa
lei denominada Estatuto. Deve-se notar que o servidor público, dito estatutário,
não tem direito à manutenção das mesmas regras estatutárias da época de sua
admissão ao serviço público. Por se tratar de lei, o estatuto pode ser alterado,
sem anuência dos servidores, resguardando-se os chamados direitos adquiridos.
Em que pese o estatuto estar associado a servidor concursado ou, naquilo
que couber, ao servidor em cargo de comissão, as regras estatutárias podem ser
aplicadas a outros tipos de vínculo com a administração pública, desde que
previsto em lei.
Os empregados públicos, conforme classificação exposta em item
anterior, submetem-se ao regime celetista, ou seja, às regras da Consolidação das
Leis do Trabalho. Trata-se do regime, por excelência, dos empregados que
trabalham nas empresas públicas e sociedades de economia mista. Também é
aplicável, conforme cada caso, a emprego público excepcional, de caráter
temporário e em atendimento à necessidade da administração pública.
Assim, para os empregados em caráter temporário, contratados de forma
emergencial, temos o regime jurídico especial. Segundo fixar a lei, o contrato
poderá ser regido pela CLT ou a própria lei estabelecera o regime jurídico,
podendo determinar a aplicação, a tais servidores de preceitos do estatuto
correspondente.

2. Crimes Contra a Administração Pública

2.1. Introdução
Vimos nos itens anteriores que a administração pública e a conduta dos
agentes públicos são pautadas por uma série de princípios, deveres e atributos
para execução de atos. Qualquer violação dessas regras poderá implicar na
apuração de ilícitos administrativos a aplicação de sanções correspondentes.
Além das penas administrativas, o agente público submete-se à avaliação
criminal de sua conduta, conforme suas ações possam ser enquadradas em algum
dos tipos penais previstos no Código Penal de 1940. Não se trata de sancionar o
 20

servidor público por conduta criminosa atribuível a qualquer pessoa. Neste

ponto, serão tratados os crimes próprios de servidor público, cometidos em razão
de seu vínculo com o Estado.
Também serão apresentados os crimes que podem ser cometidos por
particulares contra a administração pública. São aqueles casos em que a pessoa
não tem vínculo com a administração pública, mas adota conduta a fraudar o
serviço público ou escapar ao cumprimento de obrigação administrativa.

2.2. Crimes funcionais e conceito de funcionário público

Crimes funcionais são aqueles previstos no Código Penal Brasileiro que
só podem ser cometidos por funcionário público. Nesse caso, a condição de
funcionário público é essencial para a tipicidade da conduta, ou seja, para atribuir
à conduta o caráter de crime.
Nesse sentido, de modo geral, a pessoal que não integrar os quadros do
serviço público não responderá por esses crimes. Excepcionalmente, se o crime
for praticado em conjunto com funcionário público, poderá o particular
responder por esse tipo de crime, conforme entendimento extraído do art.30 do
Código Penal Brasileiro (em concurso de pessoas, as características pessoais dos
agentes da conduta se comunicam).
Conforme o art.327 do Código Penal Brasileiro, é funcionário público
“para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração,
exerce cargo, emprego ou função pública”. O §1º do mesmo artigo acrescenta,
ainda, “quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem
trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a
execução de atividade típica da Administração Pública”.
Dessa forma, responderão por crimes funcionais os agentes públicos em
qualquer espécie, inclusive empregados públicos, bem como qualquer terceiro
contratado ou conveniado para realização de atividade de administração pública.
Ou seja, além das pessoas com vínculo direto com a administração pública, para
aplicação da pena em crimes funcionais, serão consideradas as pessoas
vinculadas à administração indireta e mesmo aquelas que atuem em delegação
ou outorga de serviço público.
Deve-se destacar, ainda, que a pena será aumentada quando os autores
dos crimes funcionais forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de
direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de
economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público
(art.327, §2ª, Código Penal Brasileiro).

2.3. Crimes praticados por funcionário público contra a

administração em geral
 21

São os crimes previsto nos artigos 312 a 325 do Código Penal Brasileiro,
sendo que nesta oportunidade, veremos os seguintes:
a) Peculato
O crime de Peculato se divide em seis espécies e abrange o art. 312 e 313.
São classificados no art. 312 em: Peculato apropriação - art. 312, caput, 1ª parte;
Peculato desvio - art. 312, caput, 2ª parte; Peculato furto - art. 312, § 1°; Peculato
culposo - art. 312, § 2°; Peculato mediante erro de outrem ou peculato-
estelionato- art. 313; Peculato eletrônico - arts. 313-A e 313-B.
Os peculatos apropriação e desvio são denominados próprios e
consistem na apropriação indébita cometido por funcionário público,
apoderando de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel e lesionando o
patrimônio do Estado.
O peculato desvio, estrutura na 2ª parte do caput do artigo citado, em
que o funcionário emprega a coisa sob sua guarda em finalidade distinta da
destinação específica, em proveito próprio ou alheio. O desvio tem de ser em
proveito próprio do funcionário ou a terceiros.
O peculato furto é chamado de peculato impróprio, pela facilidade de
empregar o ato pela qualidade de funcionário, e consiste na subtração de coisa
ou auxílio para que outro subtraia a coisa sob guarda da administração pública.
Para consumação desse crime, basta a subtração, não sendo necessário
comprovação de que foi mantida posse da coisa subtraída.
O peculato culposo equivale na conduta típica em que o funcionário por
negligência, imprudência ou imperícia concorre na efetivação da prática do crime
de outrem, sendo particular ou funcionário e em qualquer das espécies de
peculato. Por ser a modalidade culposa não admite tentativa.
Peculato mediante erro de outrem ou peculato-estelionato é quando o
funcionário público apropria de dinheiro ou qualquer outra utilidade por erro de
outrem. Esta conduta típica é por meio do dolo. E resulta que “não é necessária
a existência do dolo no momento do recebimento da coisa, mas deve existir no
instante em que o funcionário dela se apropria.
E o crime de peculato eletrônico (arts. 313-A e 313-B) referem-se à
Inserção de dados falsos em sistema de informações e modificação ou alteração
não autorizada de sistema de informações. São inovações da Lei Federal
9.983/2000 que considera a relação da guarda de dados pela administração
pública, em um mundo cada vez mais informatizado. O que se criminaliza aqui é
a alteração indevida de informações, seja por inserção de dados falsos, seja por
qualquer alteração de dados já existentes nos sistemas de informação ou bancos
de dados da administração pública.

b) Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento

 22

É o crime previsto no art.314 e consiste em extraviar, sonegar ou inutilizar

integral ou parcialmente livro oficial ou qualquer documento que esteja na
guarda do funcionário público. Deve-se notar que a própria lei deixa explícito que
este é um crime subsidiário, podendo ser absorvido caso tenha sido cometido
para prática de crime mais grave.

c) Emprego irregular de verbas ou rendas públicas

É o crime previsto no art.315 e consiste em dar às verbas ou rendas
públicas aplicação diversa da estabelecida em lei. É a utilização de recursos
público em atividade não prevista ou vetada em lei. O administrador, por
exemplo, utiliza a verba destinada à área da saúde para a pavimentação de via
pública. Destaca-se, ainda, que a aplicação desse artigo deve ser feita a partir de
outra lei, a que definir a destinação do recurso público em cada caso.

d) Concussão
O art. 316 dita ser crime “Exigir, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão
dela, vantagem indevida”. Estabelece, ainda, penas maiores “se o funcionário
exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou,
quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não
autoriza”, sendo este o delito chamado de “excesso de exação”, ou “se o
funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu
indevidamente para recolher aos cofres públicos”.
Por ser delito próprio só pode ser praticado por funcionário público,
mesmo que não tenha assumido o cargo ainda, mas que age em razão deste. E
esta vantagem indevida relaciona em ser ilícita sendo atual ou futura.

e) Corrupção passiva
A corrupção passiva é um crime praticado em desfavor da administração
pública, e está previsto no art.317 do Código Penal Brasileiro:
“Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas
em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal
vantagem:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da
vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar
qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de
ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou
influência de outrem:
 23

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa”.

Na primeira parte (solicitar), o delito consuma-se quando o autor solicita

para si, ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem indevida, não sendo
necessário para o crime a entrega daquilo que foi solicitado. Na segunda
categoria (receber), realizará o crime quando o autor, mesmo não tendo
solicitado, receber vantagem indevida. Contudo a última categoria (aceitar
promessa) diz respeito ao fato de que o autor daquele modo aceita promessa de
tal vantagem, não sendo necessário para consumação do crime que a vantagem
tenha sido entregue ou recebida.
Destaca-se que a vantagem recebida ou prometida, em princípio, não
demanda que o funcionário pratique ou deixe de praticar ato que deveria realizar,
ou seja, o crime de corrupção passiva não demanda, em seu núcleo, que o agente
público faça ou deixe de fazer algo em favor do terceiro. Caso isso ocorra, haverá
o aumento de pena. Da mesma forma, haverá aumento de pena, se o agente
praticar ou deixar de praticar dever de ofício em atendimento a pedido ou
influência de outra pessoa.

f) Prevaricação
Na prevaricação (art.319), são verificadas as seguintes condutas
cometidas pelo funcionário público: retardar ato de ofício, que significa protelar,
procrastinar, atrasar o ato que deve ser executado; deixar de praticar ato de
ofício, que significa omitir-se na realização do ato que deveria ser executado; e
praticar ato de ofício contra disposição expressa de lei, que significa executar o
ato de ofício de maneira ilegal.
Para que exista o crime, o agente deve agir com o intuito de satisfazer
interesse (cobiça, vaidade, vingança, por exemplo) ou sentimento pessoal (amor,
ódio, simpatia, corporativismo, coleguismo, amizade). Subsiste o crime de
prevaricação ainda que o sentimento pessoal do funcionário público seja nobre
ou respeitável (dó, piedade, comiseração). Não é necessário receber vantagem
ou promessa de vantagem.

g) Prevaricação imprópria
A Lei Federal 11.466/2007 trouxe para o Código Penal Brasileiro o
art.319-A, definido a figura pena a que se denominou “prevaricação imprópria”:
“Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir
seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou
similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente
externo
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano”.
 24

Neste crime, o funcionário público, por omitir dever funcional,

responderá criminalmente. A simples omissão do dever funcional deixa de ser
apenas um ilícito administrativo para constituir-se em ilícito criminal.
Chama-se prevaricação imprópria porque no crime de prevaricação, o
agente atua movido por sentimentos pessoais, como visto anteriormente, mas
no caso do art.319-A, não se considera a existência de qualquer sentimento
pessoal do agente. Trata-se mesmo da inércia do servidor público, que detenha
poder para agir, em agir de forma a vedar que presos tenham acesso a aparelho
de comunicação. Note-se que o preso deve ter tido acesso ao aparelho de
comunicação para configuração do crime.
É, como outros tipos penais aqui vistos, a violação de dever funcional
(ilícito administrativo) também considerado como ilícito penal. A figura delituosa
não estará presente se o agente público, com dever sobre o tema, realiza todas
as medidas a seu alcance para evitar o resultado indesejado.

h) Condescendência criminosa
É o crime previsto no art.320 que penaliza o agente púbico que deixar,
“por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no
exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao
conhecimento da autoridade competente”. Trata-se de violação dos poderes de
hierarquia e disciplina do superior em relação ao subordinado, permitindo que
este não seja punido pela infração cometida, mesmo que o superior não seja
competente para sancionar a conduta.
Para que seja considerada como criminosa, o agente deve ser
hierarquicamente superior ao funcionário que cometeu a infração administrativa
ou penal e deve deixar de apurar o fato cometido pelo subordinado que cometeu
a infração ou não lhe aplicar a sanção adequada, dentro da esfera de sua
competência ou, se não possuir competência para apuração do fato ou aplicação
de sanção, deixar e comunicar o fato ao agente que tenha competência para
tanto. Além disso, é necessário que o funcionário subordinado pratique uma
infração, penal ou administrativa, no exercício de seu cargo.

i) Advocacia administrativa
No Código Penal brasileiro, o patrocínio, pelo funcionário público, de
interesse privado perante a administração pública constitui o crime de Advocacia
Administrativa, previsto no art.321, que define a conduta criminosa como
“patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração
pública, valendo-se da qualidade de funcionário”.
Trata-se de apropriar-se da condição de funcionário público para fazer
valer interesses de particulares, legítimos ou ilegítimos (neste último caso, há
aumento de pena). Prevalece na doutrina e na jurisprudência o entendimento de
 25

que somente caracteriza o delito o patrocínio, pelo funcionário público, de

interesse alheio perante a administração. Caso o interesse seja próprio do
funcionário, não estará configurado o delito, podendo ocorrer mera infração
funcional.

j) Violência arbitrária
Consiste na prática de violência, no exercício de função ou a pretexto de
exercê-la (art.322). A violência, por sua vez, deve ser física, abrangendo vias de
fato, lesão corporal ou homicídio. O emprego da violência deve ser arbitrário não
se englobando situações, como por exemplo, de legitima defesa ou estrito
cumprimento do dever legal.
Deve-se notar, contudo, que existe posição de que o art.322 do Código
Penal esteja revogado desde o advento da Lei Federal 4.898/1965 (abuso de
autoridade).

k) Abandono de função
O fato do funcionário púbico se ausentar do serviço público de forma
intencional sem que haja qualquer justificativa configura como crime de
abandono de função (art.323). Importante notar que na legislação penal não há
um prazo para caracterização do crime. A ausência deve se dar por prazo
juridicamente relevante, a ser avaliado em cada caso, considerando, ainda, o
nível de prejuízo à administração pública.
Esse crime não se compara com a previsão de falta disciplinar da lei
administrativa por abandono de cargo (passível de demissão na maioria dos
casos), pois há independência entre as esferas. Assim, não se vincula o tipo penal
ao prazo estipulado nessas leis, bastando avaliar o descaso com o serviço público.
l) Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado
Diz o art.324 ser crime “entrar no exercício de função pública antes de
satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois
de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso”.
Trata-se do exercício de atividade pública por pessoa não autorizada para
tanto. Deve notar que, na primeira parte, temos o caso de alguém que não
cumpriu as exigências para ingresso no serviço público, tais como, aprovação em
concurso, conforme o caso, tomada de posse em entrada em exercício, mas,
ainda assim, inicia suas atividades no serviço público. Na parte final, temos o caso
do funcionário que, comunicado formalmente d seu desligamento ou suspensão,
continua a exercer a atividade púbica.

m) Violação de sigilo funcional

 26

Constitui crime, previsto no art.325, revelar fato de que tem ciência em

razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar‐lhe a revelação.
A Lei Federal 9.983/2000, acrescentou a esse artigo a aplicação das mesmas
penas para quem “permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e
empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não
autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração
Pública” ou “se utiliza, indevidamente, do acesso restrito”.
A regra para a administração pública é a transparência, o fornecimento
de informações a quem solicitar é garantido constitucionalmente. Contudo,
existem informações sensíveis, estratégicas ou pessoais que, por sua natureza,
devem permanecer em algum grau de restrição ou acesso. Assim, haverá crime,
se houver quebra de restrições ou sigilo impostos legalmente a determinado tipo
de informação.

2.4. Crimes praticados por particular contra a

administração em geral
O particular e mesmo o funcionário público que não esteja atuando nessa
condição, ou seja, como particular, poderá ser punido por crimes praticados
contra a administração em geral. São os crimes previsto nos artigos 328 a 337-A
do Código Penal Brasileiro, sendo que nesta oportunidade, veremos os seguintes:
a) Desacato
O desacato, previsto no art.331, implica numa humilhação, num desprezo
pelo cargo. É essencial à figura do desacato a existência do desprezo, humilhação,
menosprezo pela função e não pela pessoa que exerça o cargo. O mero ato de
xingar um funcionário por si só não é desacato. Haverá desacato se o xingamento
ocorrer em razão da função, pois quando há uma ofensa dirigida contra a pessoa
e não contra o cargo, estará caracterizado não o crime de desacato, mas sim o
crime contra a honra. Haverá injúria e não desacato.
Julgado do Supremo Tribunal Federal (ADPF 496) entendeu que o crime
de desacato foi recepcionado pela Constituição de 1988, devendo ser verificada
na ação delituosa a manifestação de desprezo pela função pública.
b) Tráfico de influência
Trata-se de “Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem,
vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir e m ato praticado por
funcionário público, no exercício da função”. A pena é aumentada se o particular
afirmar ou insinuar que a vantagem irá beneficiar servidor público. O tráfico de
influência é aquele em que se solicita vantagem ou promessa de vantagem.
É condição para a existência do crime a inexistência de conluio entre o
funcionário e a pessoa que exerce o tráfico de influência, caso contrário, haverá
crime de concussão do agente público.
c) Corrupção ativa
 27

É o crime em que o particular oferece ou promete vantagem indevida a

funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício,
sendo a pena aumentada se o funcionário, de fato, vier a retardar ou omitir ato
de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.
Nesse caso, basta ao crime que o particular ofereça a vantagem, não
sendo necessário que o funcionário aceite a vantagem ou pratique ato
administrativo em função da vantagem oferecida (neste último caso, contudo,
haverá aumento de pena).
Destaca-se, ainda, que o crime de corrupção ativa independe da
existência do crime de corrupção passiva (praticado pelo servidor público).

2.5. Crimes contra a administração da justiça

São crimes que visam proteger as atividades dos órgãos envolvidos na
administração da justiça, como o Poder Judiciário, polícias, administração
prisional, entre outros. Mais uma vez, são crimes que podem ser cometidos por
qualquer pessoa. Estão previstos no Código Penal Brasileiro nos artigos 338 a 359.
Neste ponto, veremos os seguintes:
a) Denunciação caluniosa
Conforme o Código Penal Brasileiro, comete o crime de denunciação
caluniosa quem der “causa à instauração de investigação policial, de processo
judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de
improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe
inocente”. O objetivo aqui é evitar o uso da administração pública, na área da
segurança e da justiça, de forma inútil, com desperdício de recursos.
Deve-se notar que, para a existência do crime, é preciso que a ação
criminosa seja imputada a uma pessoa determinada e o autor da imputação deve
saber que a pessoa acusada é, de fato, inocente. Ademais, deve existir a vontade
do autor em provocar a abertura de procedimentos policiais ou judiciais contra a
pessoa acusada falsamente.
b) Comunicação falsa de crime ou contravenção
Da mesma forma que no crime de denunciação caluniosa, no crime de
comunicação falsa de crime ou contravenção (“provocar a ação de autoridade,
comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter
verificado”) há vontade do autor em provocar inutilmente a atividade da
administração pública. Contudo, neste caso, não precisa existir acusação falsa a
alguma pessoa específica, bastando informar à administração pública,
falsamente, a ocorrência de algum crime.
Não haverá crime se o autor da denúncia estiver de boa-fé ou não tiver
certeza quanto a existência ou não de crime. É preciso que o autor saiba ser o
conteúdo da comunicação falso.
 28

c) Favorecimento real
Esse crime se divide em dois artigos do Código Penal Brasileiro. O
primeiro (art.349) define crime a conduta de “prestar a criminoso, fora dos casos
de coautoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do
crime”. O segundo artigo (art.349-A), define crime a conduta de “Ingressar,
promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de
comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em
estabelecimento prisional”. Diz-se “favorecimento real”, pois há um auxílio
material ilegal ao criminoso ou ao preso.
No primeiro caso, o crime de consuma, com a prestação do auxílio,
independentemente do êxito em tirar proveito do objeto do crime anterior, por
exemplo, se uma pessoa rouba um carro e pede a outra para esconder. O fato é
crime, mesmo se o carro vier a ser descoberto e o criminoso que roubou o veículo
não puder tirar proveito do mesmo.
O crime relacionado à entrada de aparelhos de comunicação para presos
foi inserido no Código Penal Brasileiro pela Lei Federal 12.012/2009, com o intuito
de coibir, inclusive os servidores públicos, a atuação no sentido de permitir a
comunicação ilegal dos presos com pessoas fora da prisão. Essa comunicação
ilegal auxilia os membros de quadrilhas e organizações criminosas a continuarem
promovendo delitos em sua esfera de influência.
Trata-se de tipo alternativo, nada impedindo, contudo, o acúmulo das
ações (o agente pode ingressar com o aparelho, ao mesmo tempo em que está a
auxiliar outrem em idêntica empreitada). Quaisquer das ações empreendidas
levam à caracterização do ilícito.
Não se exige a utilização do equipamento ou a sua capacidade de
funcionar. Basta que sejam realizadas as condutas escritas no artigo e que não
haja autorização legal para a entrada ou uso do equipamento pelo preso (é
preciso haver a intenção de proporcionar o equipamento ao preso).
d) Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança
É o crime previsto no art.351 que visa punir a conduta de “promover ou
facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurança
detentiva”. Trata-se de dar causa ou favorecer a fuga de pessoas presa ou em
cumprimento de medida detentiva, inclusive de viaturas usadas no transporte de
detentos. Também comete o crime quem, ciente das manobras fugitivas e tendo
o dever legal de impedir o ilícito, se omite diante do caso, permitindo a evasão.
Se o crime é praticado a mão armada (qualquer tipo de arma), ou por
mais de uma pessoa, ou mediante arrombamento, a pena será aumentada.
Ademais, se for consumada algum tipo de agressão física, aplica-se também a
pena correspondente à violência cometida (lesão, corporal, homicídio, entre
outros). Também há aumento de pena se o crime for praticado justamente por
pessoa que possui o dever de custodiar ou guardar o preso. Também é punível a
 29

conduta culposa, ou seja, se a pessoa age com negligência, imperícia ou

imprudência.
e) Evasão mediante violência contra a pessoa
Conforme art.352, é crime “evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o
indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência
contra a pessoa”. É crime cometido pelo preso, com violência contra a pessoa (se
não houver a violência, não haverá o reconhecimento desse crime). Além da pena
prevista para esse crime, será aplicável a pena correspondente à violência, como
aquelas previstas para lesão corporal ou homicídio.
f) Arrebatamento de preso
É a conduta de quem, com o objetivo de “maltratar o preso”, tira a pessoa
presa da custódia ou guarda de quem de direito. Ou seja, o preso está acautelado
em presídio e o autor do crime o retira do presídio, contra a sua vontade, para
submetê-lo a violência. Assim, para que exista crime, é necessário que o preso
seja retirado da guarda de quem o detenha legalmente contra a vontade e com
intenção de violência contra ele. Além da pena prevista para esse crime, também
será aplicada a pena correspondente à violência.
g) Motim de preso
É o tipo penal do art.354 que define como crime a conduta de
“amotinarem-se presos, perturbando a ordem ou disciplina da prisão”. O motim
de presos quase sempre visa à obtenção de benefícios, à exigência da satisfação
de reivindicações, pouco importando sua natureza, bastando que exista o
movimento e que este perturbe a ordem ou a disciplina no estabelecimento
prisional.
Deve-se notar, ainda, que o crime demanda a participação de “presos” e
não apenas de um preso. De modo geral, tem se admitido a aplicação da figura
delituosa a partir da participação de três presos. Destaca-se, também, que a lei
não faz distinção entre motim e rebelião, distinção essa que é comum no nível
administrativo. Nesse caso, também haverá aplicação da pena prevista para a
violência cometida.

3. Abuso de autoridade

3.1. Noções de direitos e garantias fundamentais e a lei de

abuso de autoridade
Vimos anteriormente que o Estado e suas formas de governo evoluíram
ao longo de tempo de forma menos democráticas para formas mais
democráticas. Assim, a partir do século VIII surgem as primeiras constituições
formais que incluíam a separação de poderes e o reconhecimento de certos
direitos que devem reger a relação do Estado com o indivíduo.
 30

Como o Estado é detentor da soberania, da aplicação da força, torna-se

evidente a necessidade de proteger o indivíduo da força do Estado, garantindo à
pessoa escudo contra abuso dos representantes do Estado, bem como
mecanismos que façam valer esse escudo. Assim nascem os direitos e garantias
fundamentais.
São direitos inerentes à pessoa, à sua condição de ser humanos, tal como
o direito à vida, à liberdade de locomoção, à liberdade de pensamento, à
segurança, entre tantos outros. Ao lado dos direitos, nascem as chamadas
garantias, que são instrumentos que garantem ao indivíduo o acesso aos direitos.
Assim temos a possibilidade de representação contra o administrador público, a
garantia de acesso à informação,
As primeiras expressões desses direitos e garantias foram registradas nas
chamadas “declarações de direitos” surgidas na Europa e nos Estados Unidos a
partir de 1776 e, assim como as constituições, o reconhecimento dos direitos
também evoluiu desde os chamados direitos de 1ª geração (direitos individuais,
civis e políticos, como à vida e à liberdade de expressão), para os de 2ª geração
(direitos sociais, como à saúde e à habitação), chegando aos de 3ª geração
(direitos coletivos ou difusos, como ao meio ambiente). Há quem indique que
chegamos à 4ª geração, com direitos relacionados à informatização e distribuição
de dados pessoais e imagens.
Na Constituição Federal de 1988, a mais generosa em termos de
reconhecimento de direitos e garantias fundamentais da história do país, esses
direitos e garantias estão previstos estão previstos em seu Título II, dos artigos 5º
ao 16. Deve-se notar que a Constituição adotou assim a expressão “direitos e
garantias fundamentais” como gênero de uma série de direitos que distribui
entre os artigos citados como “direitos e deveres individuais e coletivos”,
“direitos sociais”, “direitos da nacionalidade” e “direitos políticos.
Assim, tem-se os direitos e garantias fundamentais como, também,
forma de balizar a conduta do administrador público. O agente público está
obrigado a orientar seus atos por esses direitos, e a violação a esses direitos deve
provocar uma responsabilização do agente público.
Em termos criminais, no Brasil, essa responsabilização foi materializada
na originalmente na Lei Federal 4.898/1965 (Lei do Abuso de Autoridade). Essa
Lei regulava o “Direito de Representação e o processo de Responsabilidade
Administrativa, Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade”.
Em 2019, houve a promulgação da Lei Federal nº 13.869 que, revogando
a Lei citada anteriormente, dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade.
3.2. Direito de representação
Para garantir a manutenção dos direitos fundamentais, o indivíduo
poderá recorrer ao Estado. É o que determina o inciso XXXIV, do art.5º, da
Constituição de 1988:
 31

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento
de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos
ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
(...)”

Trata-se do direito de petição, garantido constitucionalmente. Todos têm

o direito de reclamar a garantia de seus direitos caso venham a ser os mesmos
violados. Deve-se notar que a petição não precisa ser dirigida ao autor do abuso.
Lembre-se aqui da separação dos poderes e da consequente definição de
competências para apuração dos abusos eventualmente cometidos pelo
administrado público.
Assim, o Estado, através de suas agências, deve prover ao indivíduo os
canais de comunicação necessários para que sua petição seja recebida, avaliada
e respondida, preferencialmente, claro, de forma a materializar seus direitos.
Lei Federal nº 13.869 faz alusão às formas de ação penal nos casos de
crimes de abuso de autoridade, que deve ser pública incondicionada, e cita a
situação em que poderá haver ação privada:
“Art. 3º Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública
incondicionada.
§ 1º Será admitida ação privada se a ação penal pública não for
intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a
queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos
os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso
e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação
como parte principal.
§ 2º A ação privada subsidiária será exercida no prazo de 6 (seis)
meses, contado da data em que se esgotar o prazo para oferecimento
da denúncia.”.

No campo da administração pública, remetendo-nos aos princípios da

hierarquia e da autotutela, o administrador público pode levar a efeito a anulação
do ato ilegal, sem provocação de quem quer que seja, e conforme o caso, tomar
as providências cabíveis quanto ao subordinado que emitiu o ato ilegal.
3.3. Crimes de abuso de autoridade
A Lei Federal nº 13.869/2019 define os crimes de abuso de autoridade,
cometidos por agente público, servidor ou não, que, no exercício de suas funções
ou a pretexto de exercê-las, abuse do poder que lhe tenha sido atribuído (art. 1º).
As condutas tipificadas como abuso de autoridade devem ter sido praticadas com
 32

a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a

terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal. A Lei ainda define
que a divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não
configura abuso de autoridade.
Assim, a imputação criminal depende, além da finalidade, da verificação
dos critérios utilizados pelo agente público para a tomada de decisão, frente a
interpretações legais, ou de fatos e provas.
É sujeito ativo do crime de abuso de autoridade qualquer agente público,
servidor ou não, da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de
Território, estabelecendo, ainda, que reputa-se agente público, para os efeitos
desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem
remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra
forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função em órgão
ou entidade abrangidos pela Lei, quais sejam, servidores públicos e militares ou
pessoas a eles equiparadas; membros do Poder Legislativo; membros do Poder
Executivo; membros do Poder Judiciário; membros do Ministério Público; e
membros dos tribunais ou conselhos de contas
Do art. 9º ao art. 38 da Lei Federal nº 13.869/2019 são descritas as
condutas típicas às quais se atribui o caráter de abuso de autoridade. Serão
destacadas neste curso aquelas que são aplicáveis a agentes de segurança
pública.
Assim, os artigos 9º e 10 descrevem condutas que podem ser tomadas
por membros do Poder Judiciário frente a situações de decretação ou
relaxamento de prisão, e ainda nos casos de substituição da prisão por outras
medidas restritivas. O artigo 11 foi vetado pela Presidência da República, tendo o
veto sido mantido pelo parlamento brasileiro.
O artigo 12 traz disposição que afeta a autoridade policial, bem como o
sistema prisional do estado:

"Art. 12. Deixar injustificadamente de comunicar prisão em flagrante

à autoridade judiciária no prazo legal:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem:
I - deixa de comunicar, imediatamente, a execução de prisão
temporária ou preventiva à autoridade judiciária que a decretou;
II - deixa de comunicar, imediatamente, a prisão de qualquer pessoa e
o local onde se encontra à sua família ou à pessoa por ela indicada;
III - deixa de entregar ao preso, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas,
a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão e
os nomes do condutor e das testemunhas;
 33

IV - prolonga a execução de pena privativa de liberdade, de prisão

temporária, de prisão preventiva, de medida de segurança ou de
internação, deixando, sem motivo justo e excepcionalíssimo, de
executar o alvará de soltura imediatamente após recebido ou de
promover a soltura do preso quando esgotado o prazo judicial ou
legal."

O caput do art. 12 e seus incisos I, II e III referem-se a obrigações da

autoridade policial que detém a custódia de pessoa cuja prisão se deu em
flagrante ou em cumprimento de ordem judicial. Nesse caso, o atraso nas
comunicações previstas caracteriza o abuso de autoridade. Nesse ponto poderá
haver questionamento quanto ao reconhecimento da conduta considerando que,
eventualmente, questões de infraestrutura ou burocráticas alheias à vontade da
autoridade podem implicar na conduta indesejada. Como o próprio artigo
determina, para ser considerada abusiva a conduta deve ser injustificada.
O inciso IV, do art. 12, prevê como abuso a demora em cumprir situações
que determinam a soltura de preso. Normalmente, a soltura de presos depende
da consulta a bancos de dados de vários órgãos o que certamente impede o
cumprimento de forma imediata da soltura. Nesse caso, o atraso poderá ser
justificado tanto quanto possível, a fim de evitar que recaia sobre o agente a
reconhecimento de conduta abusiva.
O art. 13 também define condutas abusivas atribuíveis no âmbito dos
órgãos de segurança pública, prevendo pena ao servidor que constranger preso
a praticar atos em prejuízo dele mesmo:

"Art. 13. Constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave

ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a:
I - exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade
pública;
II - submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não
autorizado em lei;
III - produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, sem prejuízo da
pena cominada à violência."

As situações previstas nos incisos I e II do referido artigo são

particularmente sensíveis à área de segurança pública. Podem atingir eventos em
que presos são apresentados, muitas das vezes, procurando esconder-se, ou seja,
demonstrando que estão ali de forma não voluntária. Todas essas situações
deverão reclamar do agente público atenção para que os atos sejam realizados
em conformidade e justificados com legislação aplicável a cada caso. O inciso III
repete mandamento constitucional, não sendo aceitável ao agente público
obrigar quem quer que seja a produzir prova de ato ilícito que tenha praticado.
 34

Define o art. 15:

"Art. 15. Constranger a depor, sob ameaça de prisão, pessoa que, em

razão de função, ministério, ofício ou profissão, deva guardar segredo
ou resguardar sigilo:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem prossegue com o
interrogatório:
I - de pessoa que tenha decidido exercer o direito ao silêncio; ou
II - de pessoa que tenha optado por ser assistida por advogado ou
defensor público, sem a presença de seu patrono."

Trata-se de mais uma disposição aplicável à área de segurança pública,

envolvendo ação de obrigar alguém a fazer alguma coisa, de forma injustificada
ou ilegal, implicando no reconhecimento do abuso de autoridade. A autoridade
policial não pode obrigar a depor profissionais que possuem o dever de guardar
segredo, como advogados, médicos, psicólogos, entre outros. Da mesma forma,
quem estiver depondo tem o direito de cessar o depoimento ou ser assistido por
advogado ou defensor.
O art. 16 trata de imputar a conduta que poderia impedir o exercício do
direito de representação da vítima do abuso de autoridade contra o autor do
abuso. Também essa conduta pode ser imputada a agentes de segurança pública:

"Art. 16. Deixar de identificar-se ou identificar-se falsamente ao preso

por ocasião de sua captura ou quando deva fazê-lo durante sua
detenção ou prisão:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, como responsável por
interrogatório em sede de procedimento investigatório de infração
penal, deixa de identificar-se ao preso ou atribui a si mesmo falsa
identidade, cargo ou função."

O art. 18 destina-se a respeitar o chamado 'descanso noturno' e protege

o direito do preso de ser assistido em interrogatórios.

"Art. 18. Submeter o preso a interrogatório policial durante o período

de repouso noturno, salvo se capturado em flagrante delito ou se ele,
devidamente assistido, consentir em prestar declarações:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa."

Qualquer pessoa presa tem o direito de pleitear a análise de sua situação

pelo juízo competente. Qualquer impedimento ao exercício desse direito, por si
 35

só, caracterizaria afronta a mandamentos constitucionais. Nesse sentido, o art.

19 da Lei em análise determina:

"Art. 19. Impedir ou retardar, injustificadamente, o envio de pleito de

preso à autoridade judiciária competente para a apreciação da
legalidade de sua prisão ou das circunstâncias de sua custódia:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena o magistrado que, ciente do
impedimento ou da demora, deixa de tomar as providências tendentes
a saná-lo ou, não sendo competente para decidir sobre a prisão, deixa
de enviar o pedido à autoridade judiciária que o seja."

Deve-se notar, nesse caso, que o dispositivo é aplicável aos servidores

das polícias e aos agentes públicos do sistema prisional.
Conforme o art. 20, é abuso de autoridade impedir, de forma
injustificada, a entrevista do preso com advogado. Trata-se de garantir um direito
já previsto a qualquer pessoa presa e que já deveria ser observado tanto na esfera
policial, quanto no âmbito do sistema prisional.

"Art. 20. Impedir, sem justa causa, a entrevista pessoal e reservada do

preso com seu advogado:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem impede o preso, o réu
solto ou o investigado de entrevistar-se pessoal e reservadamente
com seu advogado ou defensor, por prazo razoável, antes de audiência
judicial, e de sentar-se ao seu lado e com ele comunicar-se durante a
audiência, salvo no curso de interrogatório ou no caso de audiência
realizada por videoconferência."

Outro dispositivo destinado a tipificar de forma criminal conduta que, de

qualquer forma, já seria reprovável e absolutamente vedada pelo ordenamento
jurídico pátrio, é o art. 21, que define como abuso de autoridade a manutenção
de pessoas de sexos diferentes no mesmo local de confinamento, o mesmo sendo
aplicável a quem mantem crianças e adolescentes na mesma cela que adultos:

"Art. 21. Manter presos de ambos os sexos na mesma cela ou espaço

de confinamento:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem mantém, na mesma
cela, criança ou adolescente na companhia de maior de idade ou em
ambiente inadequado, observado o disposto na Lei nº 8.069, de 13 de
julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente)."
 36

O art. 22 vem tornar abuso a violação de imóveis, o que inclui a residência

de eventuais suspeitos, sem as devidas ordens judiciais ou na ausência de
embasamento legal. Também aqui, poderá haver atribuição de crime para
agentes da área de segurança:

"Art. 22. Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à

revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências,
ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação
judicial ou fora das condições estabelecidas em lei:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 1º Incorre na mesma pena, na forma prevista no caput deste artigo,
quem:
I - coage alguém, mediante violência ou grave ameaça, a franquear-lhe
o acesso a imóvel ou suas dependências;
II - (VETADO);
III - cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h
(vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas).
§ 2º Não haverá crime se o ingresso for para prestar socorro, ou
quando houver fundados indícios que indiquem a necessidade do
ingresso em razão de situação de flagrante delito ou de desastre."

Os artigos 23, 24 e 25 tornam crime atos que visam à fraude processual,

como alteração de cena de crime, obtenção e uso de provas ilícitas e mesmo a
internação de pessoa morta como se viva estivesse. Tratam-se de condutas a toda
maneira vedadas pelo ordenamento jurídico brasileiro, além de absolutamente
repulsivas ao estado de direito:

"Art. 23. Inovar artificiosamente, no curso de diligência, de

investigação ou de processo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa,
com o fim de eximir-se de responsabilidade ou de responsabilizar
criminalmente alguém ou agravar-lhe a responsabilidade:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem pratica a conduta com
o intuito de:
I - eximir-se de responsabilidade civil ou administrativa por excesso
praticado no curso de diligência;
II - omitir dados ou informações ou divulgar dados ou informações
incompletos para desviar o curso da investigação, da diligência ou do
processo.
Art. 24. Constranger, sob violência ou grave ameaça, funcionário ou
empregado de instituição hospitalar pública ou privada a admitir para
tratamento pessoa cujo óbito já tenha ocorrido, com o fim de alterar
local ou momento de crime, prejudicando sua apuração:
 37

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena

correspondente à violência.
Art. 25. Proceder à obtenção de prova, em procedimento de
investigação ou fiscalização, por meio manifestamente ilícito:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem faz uso de prova, em
desfavor do investigado ou fiscalizado, com prévio conhecimento de
sua ilicitude."

Os artigos 27, 30 e 31 tipificam a condutas que tenham por objetivo

submeter alguém a processo de investigação criminal ou administrativo sem as
devidas justificativas, ordem judicial ou embasamento legal. Trata-se de garantia
jurídica quanto a perseguição e "vendetas" pessoais ou políticas:

"Art. 27. Requisitar instauração ou instaurar procedimento

investigatório de infração penal ou administrativa, em desfavor de
alguém, à falta de qualquer indício da prática de crime, de ilícito
funcional ou de infração administrativa:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Não há crime quando se tratar de sindicância ou
investigação preliminar sumária, devidamente justificada.
Art. 30. Dar início ou proceder à persecução penal, civil ou
administrativa sem justa causa fundamentada ou contra quem sabe
inocente:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Art. 31. Estender injustificadamente a investigação, procrastinando-a
em prejuízo do investigado ou fiscalizado:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, inexistindo prazo para
execução ou conclusão de procedimento, o estende de forma
imotivada, procrastinando-o em prejuízo do investigado ou do
fiscalizado."

Por sua vez, os artigos 28, 29, 32 e 38 tratam da regularidade da

investigação ou processos preliminares, de forma a que não estejam embasados
de forma irregular, que não tenham informações divulgadas de forma a antecipar
juízos de valor sobre o acusado ou que sejam tramitados sem possibilidade de
defesa ou manifestação do acusado:

"Art. 28. Divulgar gravação ou trecho de gravação sem relação com a

prova que se pretenda produzir, expondo a intimidade ou a vida
privada ou ferindo a honra ou a imagem do investigado ou acusado:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
 38

Art. 29. Prestar informação falsa sobre procedimento judicial, policial,

fiscal ou administrativo com o fim de prejudicar interesse de
investigado:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. (VETADO).
Art. 32. Negar ao interessado, seu defensor ou advogado acesso aos
autos de investigação preliminar, ao termo circunstanciado, ao
inquérito ou a qualquer outro procedimento investigatório de infração
penal, civil ou administrativa, assim como impedir a obtenção de
cópias, ressalvado o acesso a peças relativas a diligências em curso, ou
que indiquem a realização de diligências futuras, cujo sigilo seja
imprescindível:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Art. 38. Antecipar o responsável pelas investigações, por meio de
comunicação, inclusive rede social, atribuição de culpa, antes de
concluídas as apurações e formalizada a acusação:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa."

O art. 33 espelha mandamento constitucional quanto à proteção do

indivíduo face ordens injustificadas ou ilegais. Trata-se de abuso de autoridade
determinar a alguém que faça ou deixe de fazer algo sem base legal ou ordem
judicial:

"Art. 33. Exigir informação ou cumprimento de obrigação, inclusive o

dever de fazer ou de não fazer, sem expresso amparo legal:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se utiliza de cargo ou
função pública ou invoca a condição de agente público para se eximir
de obrigação legal ou para obter vantagem ou privilégio indevido."

Aspecto importante quanto ao artigo anterior é seu Parágrafo Único que

visa tornar crime uma ocorrência comum entre agentes de segurança pública que
se constitui na notória "carteirada", que já é coibida no âmbito das instituições.

3.4. Apuração da responsabilidade administrativa, civil e

penal, sanções e procedimentos
A partir do art 3º até o art. 8º, a Lei em análise apresenta disposições
sobre ação penal, efeitos da condenação por abuso de autoridade e aplicação de
penas restritivas de direitos e da aplicação de sanções de natureza civil ou
administrativa.
Assim, a Lei Federal nº 13.869 faz alusão às formas de ação penal nos
casos de crimes de abuso de autoridade, que deve ser pública incondicionada, e
 39

cita a situação em que poderá haver ação privada, normalmente relacionadas à

inércia da autoridade a quem se dirigiu a notícia do fato a ser apurado (art. 3º).
O agente público que seja condenado por crime de abuso de autoridade,
sofrerá, além da pena específica para o tipo pena cometido, sanções decorrentes
dessa condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo
crime, devendo o juiz, a requerimento do ofendido, fixar na sentença o valor
mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os
prejuízos por ele sofridos; II - a inabilitação para o exercício de cargo, mandato
ou função pública, pelo período de 1 (um) a 5 (cinco) anos; III - a perda do cargo,
do mandato ou da função pública.
Contudo, deve-se notar que conforme o Parágrafo Único do art. 4º da Lei
ora comentada, a obrigação de indenizar e a perda do cargo só ocorrem quando
houver reincidência em crime de abuso de autoridade e não são automáticos,
devendo ser declarados motivadamente na sentença.
Aplicada a pena para o crime de auso de autoridade cometido, o
legislador autorizou que as penas de prisão possam ser substituídas por penas
restritivas de direitos:

“Art. 5º As penas restritivas de direitos substitutivas das privativas de

liberdade previstas nesta Lei são:
I - prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;
II - suspensão do exercício do cargo, da função ou do mandato, pelo
prazo de 1 (um) a 6 (seis) meses, com a perda dos vencimentos e das
vantagens;
III - (VETADO).
Parágrafo único. As penas restritivas de direitos podem ser aplicadas
autônoma ou cumulativamente.”

Por fim, deve-se registar que a Lei determina a independência da

aplicação das sanções criminais, civis e administrativas. Contudo, não se pode
questionar sobre a existência ou a autoria do fato quando tais questões já tenham
sido definidas em juízo.
4. Improbidade Administrativa

4.1. Introdução
Anteriormente, falamos sobre os princípios da administração pública,
deveres do agente público e requisitos dos atos administrativos. Registrou-se,
assim, que o agente público deve, em suas atividades agir com ética, honestidade
e moralidade administrativa, ou seja, na condução das atividades públicas, o
administrador deve ser probo, possuir as qualidades de caráter e honradez
necessárias ao exercício da função pública.
 40

Assim, recai em improbidade administrativa aquele que, exercendo

função pública, exerce conduta ilegal, de forma dolosa ou culposa, que ofenda os
princípios constitucionais da Administração Pública.
A Constituição de 1988 foi a primeira das constituições brasileiras a
mencionar a improbidade administrativa e o fez da seguinte forma:
“Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou
suspensão só se dará nos casos de:
(...)
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.
(...)
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
§4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão
dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade
dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas
em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

Verifica-se a importância que o tema atinge a partir de 1988, sendo uma

das poucas causas de cassação de mandatos eletivos e, em decorrência da
constitucionalização dos princípios da administração pública, uma das causas de
responsabilização do agente público.
Antes de 1988, o tema foi tratado apenas em leis infraconstitucionais
(Leis Federais 3.164/1957 e 3.502/1958). Atualmente, é a Lei Federal 8.429/1992
a que regula o §4º, do art.37 da Constituição de 1988.

4.2. Lei de Improbidade Administrativa

Como registrado anteriormente, a Lei Federal 8.429/1992 regula o §4º,
do art.37 da Constituição de 1988 e define que os “atos de improbidade
praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração
direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao
patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja
concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da
receita anual, serão punidos na forma desta lei”. Serão punidos, também, os atos
de improbidade cometidos “contra o patrimônio de entidade que receba
subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem
como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra
com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-
 41

se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a

contribuição dos cofres públicos”.
As pessoas que podem ser punidas pela lei são “todo aquele que exerce,
ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação,
designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo,
mandato, cargo, emprego ou função” nas entidades citadas acima, bem como a
pessoa que “mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática
do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou
indireta”.
Além disso, “o sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público
ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do
valor da herança”.
Assim, a lei define extensivamente as pessoas submetidas às sanções
previstas para o ato de improbidade administrativa, incluindo não servidores
público e até o patrimônio deixado em herança.
A lei define as condutas de improbidade administrativa passíveis de
sanção, dividindo-os em quatro categorias, quais sejam os que ensejam
enriquecimento ilícito do agente público com prejuízo ao erário ou não (art.9º);
Os que são concretamente lesivos ao erário (art.10); os decorrentes de Concessão
ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário (art.10-A); e Os que
afrontam os princípios da Administração Pública e podem ou não causar prejuízo
ao erário ou enriquecimento ilícito (art.11):
As condutas listadas no art.9º referem-se ao enriquecimento sem causa
do autor da conduta punível, com empobrecimento do Poder Público, sem que
exista qualquer motivo jurídico. São, portanto, elementos caracterizadores: o
enriquecimento sem causa de alguém ou a inexistência de justa causa, o
empobrecimento de outrem e a configuração do nexo de causalidade entre estes
dois últimos.
Quanto ao art.10, cabe destacar que o que está sendo protegido é o
erário, não o patrimônio material dos entes público. O erário representa o
tesouro do Estado, o conjunto de órgãos e entidades administrativas incumbidas
de gerir a movimentação econômico-financeira do Estado.
O art.10-A também protege o erário, ao listar como improba a conduta
que tenha por objetivo evitar a arrecadação especificamente do Imposto Sobre
Serviços de Qualquer Natureza, regulado pela Lei Federal 116/2003.
No art.11, as condutas indicadas contrariam os princípios que regem a
administração pública. Ou seja, praticamente, de forma ampla, atinge todos os
atos atentatórios à administração pública que não acarretam lesão ao erário nem
importam em enriquecimento ilícito do agente público que o pratica.
Conforme o mandamento constitucional (§4º, do art.37 da Constituição
de 1988), a Lei Federal 8.429/92, estabelece como sanções, conforme a conduta
ilegal adotada, a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
 42

indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sendo que tais sanções

podem ser aplicadas isoladamente ou de forma conjunta, dependendo da
gravidade do fato.
Assim, temos, dependendo da conduta, interdições de direitos, perda de
função, multa, ressarcimento ao erário e suspensão dos direitos políticos, sendo
que o prazo da sanção, o montante a ser ressarcido e o tempo de suspensão dos
diretos políticos varia de acordo com o tipo de conduta ilegal adotada pelo agente
público.
Em seu art.12, a Lei Federal 8.429/1992, determina que
independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na
legislação específica, o responsável pelo ato de improbidade se submeterá às
sanções aplicáveis pela citada lei. Ou seja, as sanções quanto às condutas de
improbidade administrativa são cumulativas àquelas aplicadas em outras leis
para as mesmas condutas, seja no nível criminal, civil ou administrativo.
Por fim, deve-se ser destacado ainda neste pequeno estudo que qualquer
pessoa, pode dirigir representação à autoridade competente para que seja
instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade.

5. Crime de tortura

5.1. Introdução
A tortura é uma das condutas mais desprezíveis que um ser humano pode
dispensar a outro. No que concerne aos atos praticados pelo administrador
público, trata-se de conduta absolutamente reprovável e injustificável, servindo
apenas para demostrar a inépcia, a incapacidade e a total falta de respeito a
qualquer básico da administração pública.
Dito isso, podemos definir a tortura como ato de violência que alguém
pratica contra outrem para satisfação de desejo obscuro de sua psique ou, mais
comumente, para atingir alguma finalidade ou proveito.
Ainda assim, é a tortura utilizada desde o início da história humana, seja
pelo mais forte para fazer valer sua vontade, seja, mais tarde, pelos estados como
meio de controle social.
Até o século XVIII era comum e aceitável a prática da tortura que era até
mesmo institucionalizada como meio de obtenção da prova de confissão.
A partir daí, com a crescente noção de que os estados e governantes
devem se limitar pela lei e que a pesar da prevalência do interesse público há de
existir certos direitos e garantias que protegem o indivíduo contra os abusos dos
representantes do estado, gradativamente as constituições dos países ocidentais
passaram a vedar e condenar a prática da tortura.
Essa tendência encontraria sua maior expressão ao final da Segunda
Guerra Mundial e a criação da comunidade internacional a partir de então. De
 43

fato, a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, já se estabelecia

que “Ninguém será submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel,
desumano ou degradante”.
Desde então, a tortura foi objeto de outros tratados e convenções,
sempre no sentido de seu banimento dos sistemas legais dos países signatários
desses tratados. Assim, por exemplo, temos a Convenção Europeia para
Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais de 1950, o
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966, a Convenção Americana
de Direitos Humanos de 1969, a Convenção da Organização das Nações Unidades
Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou
Degradantes de 1984 e a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a
Tortura de 1985.
Por sinal, o Brasil só viria a ratificar a Convenção Interamericana para
Prevenir e Punir a Tortura de 1985 em 1989, e a Convenção Americana de Direitos
Humanos de 1969 apenas em 1992.
No Brasil, a tortura encontrou sua primeira vedação na Constituição de
1824 que dispunha:
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos
Brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a
propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira
seguinte.
(...)
XIX. Desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro
quente, e todas as mais penas cruéis.
(...)”

Naquele tempo e apesar da definição constitucional, os escravos em

especial continuariam a ser tratados de forma desumana até a Lei Imperial
3.353/1888, a Lei Áurea, que deu fim à escravidão institucionalizada no país.
Ainda assim, e mesmo sendo signatário de vários dos tratados
internacionais já citados, no âmbito constitucional brasileiro, o tema só viria a ser
abordado novamente na Constituição Federal de 1988:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano
ou degradante;
(...)
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou
anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
 44

afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles

respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-
los, se omitirem;
(...)”

No plano infraconstitucional, a legislação brasileira até 1997, não possuía

uma norma específica quanto ao tema. Na verdade, a tortura foi indicada no
Código Penal Brasileiro de 1940 como uma das “circunstâncias que sempre
agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime” (art.61).
Em 1990, com a Lei Federal 8.069, Estatuto da Criança e do Adolescente,
foi introduzido no ordenamento jurídico pátrio o primeiro crime de tortura, de
forma específica:
Art. 233. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda
ou vigilância a tortura:
Pena - reclusão de um a cinco anos:
§ 1º Se resultar lesão corporal grave:
Pena - reclusão de dois a oito anos:
§ 2º Se resultar lesão corporal gravíssima:
Pena - reclusão de quatro a doze anos.
§ 3º Se resultar morte:
Pena - reclusão de quinze a trinta anos.

O que, entretanto, havia em comum nessas disposições era a ausência de

definição da conduta que seria considerada tortura. Ou seja, não se descrevia
especificamente a conduta a ser apenada. Nesse caso, os órgãos encarregados da
persecução criminal e da aplicação da justiça valiam-se das definições registradas
nos tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil é signatário.
Enfim, em 1997, foi sancionada a Lei Federal 9.455 que define os crimes
de tortura. Destaca-se que essa lei é o instrumento previsto no art.5º, inciso XLIII,
da Constituição de 1988, ou seja, foram necessários nove anos para que o
legislador brasileiro regulamentasse tema de tamanha importância.
Apesar de todo esse tempo e esforço para coibir a prática da tortura,
infelizmente ainda hoje há quem corrobore as piores práticas dessa conduta no
âmbito das instituições policiais e carcerárias brasileiras. Ainda hoje, o Brasil é um
dos países mais citados entre aqueles que admitem a prática da tortura. Tal
constatação é uma afronta uma infâmia aos mínimos fundamentos do Estado
Democrático de Direito em que o Brasil e se constitui e não deve ser admitido em
hipótese alguma.
 45

5.2. Os crimes de tortura

Nesse ponto, passaremos à análise da Lei Federal 9.455/1997 (Lei dos
Crimes de Tortura), define assim esses crimes:
Art. 1º Constitui crime de tortura:
I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça,
causando-lhe sofrimento físico ou mental:
a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima
ou de terceira pessoa;
b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;
c) em razão de discriminação racial ou religiosa;
II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com
emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou
mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter
preventivo.
Pena - reclusão, de dois a oito anos.

Dessa disposição, podemos conceituar os crimes de tortura da seguinte

forma:
a) Tortura-prova (art.1º, inciso I, alínea “a”) – violência aplicada a alguém
para obter a confissão, informação ou declaração. É um dos tipos mais comuns
verificados no âmbito dos órgãos de persecução penal brasileiros. Nesse caso, a
tortura é utilizada como meio de obtenção de prova de algum outro fato. A
violência física ou mental pode ser cometida contar qualquer pessoa, e o crime é
consumado com o emprego da violência com esse objetivo, não importando que
a vítima da tortura tenha, afinal, declarado, informado ou confessado o que quer
que seja.
b) Tortura para o crime (art.1º, inciso I, alínea “b”) – nesse caso, o
torturador tem por objetivo que a vítima realize algum ato ou deixe de realizar
ato que deveria executar, sendo essa ação ou omissão criminosas. Por exemplo,
quando alguém é torturado para ser obrigado a cometer um roubo. Para
consumação do crime, basta o uso da violência física ou mental com o objetivo
de obrigar oura pessoa a cometer crime, não importando se de fasto esse
resultado seja alcançado.
c) Tortura-discriminação (art.1º, inciso I, alínea “c”) – o torturador aplica
violência física ou mental sobre alguém apenas pela chamada “raça” da vítima ou
pela opção religiosa da mesma. Trata-se de ato de discriminação, agravado pela
tortura, que, conforme a lei, passa a ser crime autônomo. Nesse caso, é preciso
estar clara a intenção do torturador em provocar o sofrimento de outra pessoa
devido à sua religião ou “raça”.
d) Tortura-castigo (art.1º, inciso II) – nesse caso, o torturador possui
relação de autoridade em relação à vítima da tortura (o carcereiro em relação ao
preso), poder (uma situação de subordinação de fato, por exemplo, o bandido em
 46

relação à vítima) ou guarda (é o caso do pais em relação aos filhos). O agente

deve ter como finalidade específica a submissão da vítima a uma medida
preventiva ou a uma imposição de castigo.
O §1º, do art.1º da Lei em análise determina a aplicação das penas
previstas nos incisos I e II a “quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de
segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não
previsto em lei ou não resultante de medida legal”.
Nesse caso, a vítima é o preso ou pessoa submetida a medida de
segurança que é submetida a violência ou sofrimento não previsto em lei. Trata-
se de garantir que a pessoa submetida a pena ou medida de segurança não tenha
essas imposições aumentadas pela conduta do torturador. Assim, por exemplo, a
aplicação de sanção disciplinar prevista em lei não caracteriza a tortura, mas se
houver excesso ou castigo não previsto em lei, poderá ser avaliada a ocorrência
de tortura.
Ainda de acordo com a lei em análise, “aquele que se omite em face” das
condutas consideradas crime de tortura, “quando tinha o dever de evitá-las ou
apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos” (§2º, do art.1º).
Nesse caso, o agente da omissão possui o dever legal de evitar a tortura ou apurar
o crime. No âmbito da administração pública, decorrente do poder hierárquico e
disciplinar, é de suma importância que o diretor de unidade prisional ou
socioeducativa tenha atenção para o fato de que se vier a tomar conhecimento
da prática da tortura e nada fizer para evita-la, poderá incorrer na pena prevista
nesse parágrafo.
A Lei dos Crimes de Tortura estabelece, ainda, os casos de qualificação e
aumento de pena:
Art. 1º Constitui crime de tortura:
(...)
§ 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena
é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de
oito a dezesseis anos.
§ 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço:
I - se o crime é cometido por agente público;
II – se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de
deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos;
III - se o crime é cometido mediante sequestro.

Para lesão grave ou gravíssima deve-se utilizar os conceitos previstos no

art.129, §§1º e 2º do Código Penal Brasileiro, que definem como lesões desse
tipo:
 47

a) Lesão grave: incapacidade para as ocupações habituais, por mais de

trinta dias; perigo de vida; debilidade permanente de membro, sentido ou
função; aceleração de parto.
b) Lesão gravíssima: incapacidade permanente para o trabalho;
enfermidade incurável; perda ou inutilização do membro, sentido ou função;
deformidade permanente; aborto.
Ainda no caso do §3º, do art.1º da Lei dos Crimes de Tortura, deve-se ter
em mente que a aplicação das figuras qualificadas ali citadas deve ser feita em
função da intenção do agente. Por exemplo, no caso de morte, a morte não deve
ser o objetivo da violência e sim o resultado da tortura; se o objetivo é a morte
da vítima, o agente poderá responder por homicídio qualificado pela tortura,
previsto no Código Penal Brasileiro.
Nos casos de aumento de pena, há a preocupação do legislador em
atribuir penas maiores para o agente público, que pela natureza de suas funções,
responsabilidade e observância aos princípios da administração pública, deve ser
o primeiro a se portar de forma a não incorrer no crime de tortura. Nos demais
casos, há preocupação com pessoas sem situação de maior fragilidade e
dificuldade de defesa.
Aqui, deve ser feito um registro importante. Anteriormente, citamos o
art.233 do Estatuto da Criança e do Adolescente como o primeiro dispositivo legal
no Brasil a criminalizar especificamente o crime de tortura. Contudo, esse
dispositivo foi expressamente revogado pelo art.4º da Lei dos Crimes de Tortura.
Isso decorre justamente do fato de a nova lei abordar também a violência contra
a criança e o adolescente, além de definir objetivamente o que seja tortura.
Como a lei em análise não define o que seja agente público para aplicação
das penas ali previstas, devem ser consideradas as definições existentes nos
outros diplomas legais que tratam do assunto, observando-se, contudo, que em
seu Art.1º, §5º, a Lei dos Crimes de tortura parece utilizar um conceito amplo
para agente público, englobando o servidor, o empregado público e aquele que
exerça função pública.
Ainda com relação ao agente público, note-se que, com a condenação ao
crime de tortura, haverá “a perda do cargo, função ou emprego público e a
interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada” (§5º, do
art.1º da Lei dos Crimes de Tortura). Como não há no dispositivo citado menção
quanto ao momento da aplicação dessa consequência da sentença penal, essas
consequências devem ser aplicadas automaticamente, após declaração em
sentença condenatória.
O §6º, do art.1º da Lei em análise traz disposições processuais e penais
para os crimes de tortura:
Art. 1º Constitui crime de tortura:
(...)
 48

§ 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou

anistia”.

Em outras palavras, a pessoa presa em flagrante por crime de tortura não

poderá se beneficiar do instituto da fiança para responder ao processo em
liberdade. Da mesma forma, a pessoa condenada por crime de tortura não
poderá receber os benefícios da graça ou da anistia, de forma a ver antecipado o
término da pena.
Nesse ponto, lembramos que a tortura é crime equiparado a hediondo,
conforme a Lei Federal 8.072/1990, tendo a Lei dos Crimes de Tortura repetido
disposição já existente na Lei dos Crimes Hediondos.
Neste mesmo sentido, o §6º, do art.1º da Lei em análise determina que
a pessoa condenada em crime de tortura inicie o cumprimento de pena em
regime fechado, com exceção da pessoa condenada conforme o §2º da Lei dos
Crimes de Tortura. Neste último caso, prevalecerá a regra geral para fixação do
regime de pena.
Por fim, como registro de consequência no âmbito da execução penal
para a pessoa condenada em crime de tortura, deve ser lembrada a disposição
do art.5º, da Lei dos Crimes Hediondos que indica que a concessão de livramento
condicional, no caso de crime de tortura, se dará “cumprido mais de dois terços
da pena”, se “o apenado não for reincidente específico em crimes dessa
natureza”.
 49

REFERÊNCIAS

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 50

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