Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.129.450 - SP (2009/0051780-9)

RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA

RECORRENTE : CONSTRUCAP CCPS ENGENHARIA E COMÉRCIO S/A
ADVOGADO : ANTÔNIO AUGUSTO POMPEU DE TOLEDO E OUTRO(S)
RECORRIDO : MUNICÍPIO DE DIADEMA
PROCURADORES : MARIA ELOÍSA VIEIRA BELEM E OUTRO(S)
CRISTIANE VIEIRA DE MELLO E SILVA
EMENTA

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE

PRÉ-EXECUTIVIDADE. CAUSAS SUSPENSIVAS DA EXIGIBILIDADE DO
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA.
LANÇAMENTO. AUSÊNCIA DE ÓBICE. DECADÊNCIA.
1. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário na via judicial impede o
Fisco de praticar qualquer ato contra o contribuinte visando à cobrança de seu crédito,
tais como inscrição em dívida, execução e penhora, mas não impossibilita a Fazenda de
proceder à regular constituição do crédito tributário para prevenir a decadência do
direito. Precedente: EREsp 572.603/PR, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJ
05/09/2005.
2. O lançamento do ISS referente aos meses de Janeiro a Setembro de 1991
somente ocorreu em 27 de junho de 2001. A liminar conferida em Mandado de
Segurança, anteriormente impetrado pelo contribuinte, com a finalidade de ver
reconhecida isenção quanto ao tributo não impede a fluência do prazo decadencial,
apenas obstando a realização de atos de cobrança posteriores à constituição. Nesse
sentido: REsp 1.140.956/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 03/12/2010,
julgado nos termos do artigo 543-C do Código de Processo Civil.
3. Recurso especial provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,

acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar
provimento ao recurso nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Herman
Benjamin (Presidente), Mauro Campbell Marques e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro
Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Humberto Martins. Sustentou oralmente a Dra.
Maria Andreia Ferreira Dos Santos Santos, pela parte RECORRENTE: CONSTRUCAP CCPS
ENGENHARIA E COMÉRCIO S/A

Brasília, 17 de fevereiro de 2011(data do julgamento).

Ministro Castro Meira

Relator

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.129.450 - SP (2009/0051780-9)

RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA

RECORRENTE : CONSTRUCAP CCPS ENGENHARIA E COMÉRCIO S/A
ADVOGADO : ANTÔNIO AUGUSTO POMPEU DE TOLEDO E OUTRO(S)
RECORRIDO : MUNICÍPIO DE DIADEMA
PROCURADORES : MARIA ELOÍSA VIEIRA BELEM E OUTRO(S)
CRISTIANE VIEIRA DE MELLO E SILVA

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Trata-se de recurso

especial interposto pelas alíneas "a" e "c", do permissivo constitucional contra acórdão proferido
pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

EXECUÇÃO FISCAL. Inexistência de prescrição ou decadência. Discussão

a respeito da obrigação tributária, antes da constituição do crédito tributário. Liminar
concedida em sede de mandado de segurança, impedindo a autoridade administrativa
de efetuar o lançamento. Agravo de instrumento não provido (fl. 255).

O recorrente sustenta a violação do artigo 150, § 4º, 173, I, 174, do CTN. Argumenta
que se operou a decadência do direito de constituição do crédito tributário, pois entre a ocorrência
dos fatos geradores do ISS (Janeiro a Setembro de 1991) e o lançamento (2001) decorreu prazo
superior ao quinquênio estabelecido no CTN.
Pondera que, mesmo contado o prazo na forma do artigo 173, I, do CTN, já haveria a
decadência, pois a constituição definitiva do crédito deveria ter ocorrido até 1º/01/1997, o que não
foi obedecido.
Por fim, alega que também ocorreu a prescrição. Afirma que o lançamento foi efetuado
em 26/06/2001 e a notificação em 27/06/2001, mas a distribuição da execução fiscal se verificou
apenas em 04/07/2006.
Suscita divergência jurisprudencial sobre a decadência, especificamente, sobre a
suspensão do crédito tributário decorrente da concessão de medida liminar em mandado de
segurança e a não-proibição do lançamento.
A municipalidade apresentou contrarrazões, alegando, em primeiro lugar, que estava
impedido de efetuar o lançamento em virtude de ordem concedida em liminar em mandado de
segurança. Aponta que "estava obstada de praticar qualquer ato tendente à cobrança do ISSQN, por
força da liminar concedida em sede mandamental" (fl. 422).
Alega que houve o trânsito em julgado do mandado de segurança, denegando a ordem,
em 07/07/2000, notificado o sujeito passivo com vencimento em 20/07/2001. A execução fiscal foi
distribuída em 04/07/2006 e a ordem de citação ocorreu em 10/07/2006.
Anota que "não seria razoável atribuir a perda de um direito a quem obedeceu a uma
liminar em decorrência do princípio do não-prejuízo, pois certamente devem ser assegurados aos
jurisdicionados todas as faculdades e pretensões que poderiam ter exercido não fosse a
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determinação impeditiva da medida judicial" (fl. 426).
Inadmitido o especial (fls. 429-430), os autos subiram por força de provimento no Ag
1.100.481.
O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da
República Dr. Flávio Giron, opina pelo não-provimento do recurso especial.

É o relatório.

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EMENTA

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE

PRÉ-EXECUTIVIDADE. CAUSAS SUSPENSIVAS DA EXIGIBILIDADE DO
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA.
LANÇAMENTO. AUSÊNCIA DE ÓBICE. DECADÊNCIA.
1. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário na via judicial impede o
Fisco de praticar qualquer ato contra o contribuinte visando à cobrança de seu crédito,
tais como inscrição em dívida, execução e penhora, mas não impossibilita a Fazenda de
proceder à regular constituição do crédito tributário para prevenir a decadência do
direito. Precedente: EREsp 572.603/PR, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJ
05/09/2005.
2. O lançamento do ISS referente aos meses de Janeiro a Setembro de 1991
somente ocorreu em 27 de junho de 2001. A liminar conferida em Mandado de
Segurança, anteriormente impetrado pelo contribuinte, com a finalidade de ver
reconhecida isenção quanto ao tributo não impede a fluência do prazo decadencial,
apenas obstando a realização de atos de cobrança posteriores à constituição. Nesse
sentido: REsp 1.140.956/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 03/12/2010,
julgado nos termos do artigo 543-C do Código de Processo Civil.
3. Recurso especial provido.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA: O ora recorrente opôs exceção de

pré-executividade em Execução Fiscal ajuizada pelo Município de Diadema com o objetivo de
receber créditos de ISS referentes aos meses de Janeiro a Setembro de 1991.
A pretensão recursal está restrita à decadência do direito de constituir o crédito
tributário e à prescrição da pretensão executiva.
A solução da controvérsia passa, necessariamente, pela eficácia da decisão liminar
proferida em mandado de segurança anteriormente ajuizado pelo recorrente (contribuinte), com o
objetivo de ver reconhecida isenção referente ao imposto sobre serviço.
Depreende-se da instância ordinária que a ação mandamental foi impetrada em 14 de
outubro de 1992 com o deferimento da liminar "para que as autoridades coatoras se abstivessem da
prática de qualquer ato, inclusive lavratura de auto de lançamento, tendente à cobrança de ISS, em
razão dos serviços prestados" (e-STJ fl. 256).
Ao final, a segurança foi denegada, em primeira instância, mas concedida pelo Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo que reconheceu a isenção apenas no exercício de 1990. O
acórdão transitou em julgado em 07/06/2000.
A Corte de origem também consignou a data do lançamento: 27 de junho de 2001.
(e-STJ fl. 256) e sobre ela não há controvérsia entre as partes.
Discute-se, apenas, se a decisão liminar em mandado de segurança obsta o lançamento

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do crédito tributário, o que postergaria o prazo decadencial.
Importa mencionar que as causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário (art.
151 do CTN) obstam a prática de atos que visem sua cobrança, mas não impedem o lançamento que
deve ser efetuado dentro do prazo de cinco anos. Esse entendimento foi sedimentado no julgamento
dos EREsp 572.603/PR, deste relator, Primeira Seção, DJ 05/09/2005, assim ementado:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. LANÇAMENTO POR

HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO QÜINQÜENAL. MANDADO DE
SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. SUSPENSÃO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento
antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, §
4º, do CTN), que é de cinco anos.
2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou
simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN.
3. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário na via judicial impede o
Fisco de praticar qualquer ato contra o contribuinte visando à cobrança de seu crédito,
tais como inscrição em dívida, execução e penhora, mas não impossibilita a Fazenda de
proceder à regular constituição do crédito tributário para prevenir a decadência do
direito de lançar.
4. Embargos de divergência providos (EREsp 572603/PR, Rel. Min. Castro Meira,
Primeira Seção, DJ 05/09/2005).

No mesmo sentido, oportuno citar os seguintes precedentes:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONCESSÃO DE LIMINAR EM MANDADO DE
SEGURANÇA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. LANÇAMENTO.
NÃO-IMPEDIMENTO.
1. A liminar concedida em mandado de segurança possui o condão de suspender a
exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, IV, do CTN, porém não impede o
Fisco de proceder ao lançamento do crédito respectivo. Precedentes: REsp 736.040/RS, Rel.
Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ de 11.6.2007; REsp 260.040/SP, Rel. Min. Castro
Meira, Segunda Turma, DJ de 14.12.2006.
2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1058581/RS, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27/05/2009);

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ART. 151 DO CTN. SUSPENSÃO DA

EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE O FISCO
REALIZAR ATOS TENDENTES À SUA COBRANÇA, MAS NÃO DE PROMOVER
SEU LANÇAMENTO. ERESP 572.603/PR. RECURSO DESPROVIDO.
1. O art. 151, IV, do CTN, determina que o crédito tributário terá sua exigibilidade
suspensa havendo a concessão de medida liminar em mandado de segurança. Assim, o Fisco
fica impedido de realizar atos tendentes à sua cobrança, tais como inscrevê-lo em dívida
ativa ou ajuizar execução fiscal, mas não lhe é vedado promover o lançamento desse crédito.
2. A Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, dirimindo a divergência
existente entre as duas Turmas de Direito Público, manifestou-se no sentido da possibilidade
de a Fazenda Pública realizar o lançamento do crédito tributário, mesmo quando verificada
uma das hipóteses previstas no citado art. 151 do CTN. Na ocasião do julgamento dos
EREsp 572.603/PR, entendeu-se que "a suspensão da exigibilidade do crédito tributário
impede a Administração de praticar qualquer ato contra o contribuinte visando à cobrança
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do seu crédito, tais como inscrição em dívida, execução e penhora, mas não impossibilita a
Fazenda de proceder à sua regular constituição para prevenir a decadência do direito de
lançar" (Rel. Min. Castro Meira, DJ de 5.9.2005).
3. Recurso especial desprovido (REsp 736.040/RS, Rel. Min. Denise Arruda,
Primeira Turma, DJ 11/06/2007).

Recentemente, em situação próxima, envolvendo outra causa suspensiva da

exigibilidade (o depósito integral do montante - artigo 151, II, do CTN), esse posicionamento foi
mantido pela Primeira Seção, conforme se observa:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL

REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. AÇÃO
ANTIEXACIONAL ANTERIOR À EXECUÇÃO FISCAL. DEPÓSITO INTEGRAL DO
DÉBITO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ART. 151,
II, DO CTN). ÓBICE À PROPOSITURA DA EXECUÇÃO FISCAL, QUE, ACASO
AJUIZADA, DEVERÁ SER EXTINTA.
1. O depósito do montante integral do débito, nos termos do artigo 151, inciso II,
do CTN, suspende a exigibilidade do crédito tributário, impedindo o ajuizamento da
execução fiscal por parte da Fazenda Pública. (Precedentes: [...])
2. É que as causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do
CTN) impedem a realização, pelo Fisco, de atos de cobrança, os quais têm início em
momento posterior ao lançamento, com a lavratura do auto de infração.
3. O processo de cobrança do crédito tributário encarta as seguintes etapas,
visando ao efetivo recebimento do referido crédito: a) a cobrança administrativa, que
ocorrerá mediante a lavratura do auto de infração e aplicação de multa:
exigibilidade-autuação ;
b) a inscrição em dívida ativa: exigibilidade-inscrição;
c) a cobrança judicial, via execução fiscal: exigibilidade-execução.
4. Os efeitos da suspensão da exigibilidade pela realização do depósito integral do
crédito exequendo, quer no bojo de ação anulatória, quer no de ação declaratória de
inexistência de relação jurídico-tributária, ou mesmo no de mandado de segurança, desde
que ajuizados anteriormente à execução fiscal, têm o condão de impedir a lavratura do auto
de infração, assim como de coibir o ato de inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da
execução fiscal, a qual, acaso proposta, deverá ser extinta.
[...]
10. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do
CPC e da Resolução STJ 08/2008 (REsp 1140956/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção,
DJe 03/12/2010).

Conclui-se, portanto, que a liminar concedida no mandado de segurança anteriormente

ajuizado não impediu o lançamento do crédito, que deveria ter sido efetuado pela autoridade
tributária no prazo correto.
Considerando os prazos definidos no aresto impugnado, é imperativo reconhecer a
decadência do direito de constituir o crédito tributário, pois o lançamento só foi efetuado em 27 de
junho de 2001, relativamente ao ISS referente aos meses de Janeiro a Setembro de 1991.
Em consequência, ficam prejudicadas as demais questões.
Diante do exposto, mostram-se procedentes os fundamentos que embasaram a exceção
de pré-executividade e, por consequência, extingo o processo com julgamento de mérito, nos
termos do artigo 269, I, do CPC, condenando o recorrido em honorários advocatícios de 5% sobre o
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valor atualizado da causa, nos termos do artigo 20, § 4º, do CPC, dada a ausência de complexidade
da causa e o montante executado, bem como indenização das despesas processuais.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial.

É como voto.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA

Número Registro: 2009/0051780-9 REsp 1.129.450 / SP

Números Origem: 200802126329 226752006 6905785 6905785300 6905785501

PAUTA: 17/02/2011 JULGADO: 17/02/2011

Relator
Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. MARIA CAETANA CINTRA SANTOS
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : CONSTRUCAP CCPS ENGENHARIA E COMÉRCIO S/A
ADVOGADO : ANTÔNIO AUGUSTO POMPEU DE TOLEDO E OUTRO(S)
RECORRIDO : MUNICÍPIO DE DIADEMA
PROCURADORES : MARIA ELOÍSA VIEIRA BELEM E OUTRO(S)
CRISTIANE VIEIRA DE MELLO E SILVA
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ISS/ Imposto sobre Serviços

SUSTENTAÇÃO ORAL
Dr(a). MARIA ANDREIA FERREIRA DOS SANTOS SANTOS, pela parte RECORRENTE:
CONSTRUCAP CCPS ENGENHARIA E COMÉRCIO S/A
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a).
Ministro(a)-Relator(a)."
Os Srs. Ministros Herman Benjamin (Presidente), Mauro Campbell Marques e Cesar
Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Humberto Martins.

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