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Dr. Pedro Coelho

Defensor Público Federal

Teoria Funcionalista do Direito

Penal – Corrente Moderada X Radical –
Principais Aspectos e Diferenças
Análise de uma das Questões da Prova Oral da DPU

Olá pessoal, tudo certo?

Conforme sempre alertamos, o estudo deve ser calcado em bases doutrinárias consolidadas, vez que
em fases mais avançadas de certames públicos, o conhecimento dos institutos e teorias podem vir a
ser cobrados. O estudo exclusivamente pautado em resumos e anotações de caderno (sobretudo
quando não é seu) pode ser uma armadilha.

Essa introdução se justifica em razão de uma das várias perguntas que foram feitas na última
semana, quando foram realizados os exames orais do VI Concurso da DPU.

Em um dos turnos de arguição, a banca examinadora da área criminal exigiu dos candidatos
conhecimento e análise acerca da Teoria Funcionalista do Direito Penal, destacando ainda as
diferenciações necessárias entre as vertentes (i) moderada e (ii) radical.

Sem dúvidas, quem optou por “apenas” decorar esquemas sem entender efetivamente os institutos
teve dificuldade na resposta, especialmente nas reperguntas dos examinadores.

Feito esse “alerta”, vamos tentar tecer algumas rápidas considerações que poderiam auxiliar os
candidatos na hora da prova.

A teoria funcionalista do direito penal ganhou importância após a segunda metade do século XX,
tendo como expoentes principais os professores alemães Roxin e Jakobs. Contudo, cada um desses
penalistas representam um “braço” do funcionalismo, dividindo-o em espécies: (i) funcionalismo
moderado e (ii) funcionalismo radical.

Para Roxin, na corrente dita moderada, a preocupação precípua do direito penal deve ser com a

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proteção de bens jurídicos (relevantes). Ademais, para que uma conduta se apresente como
criminosa é preciso analisar a criação ou não de um risco proibido e ainda que o resultado criminoso
advenha justamente dessa conduta. Do contrário, não teremos uma ação criminosa, em razão da
teoria da imputação objetiva. Com base nesse funcionalismo, fica difícil a tolerância, por exemplo,
aos chamados crimes de perigo abstrato, quando não há efetivamente lesão ou perigo de lesão aos
bens jurídicos tutelados pela norma penal.

De outra sorte, o Funcionalismo Radical ou Sistêmico de Jakobs dialoga com a ideia de expansão do
direito penal, tendencioso a uma “direito penal máximo”. É que para ele a função precípua do direito
penal nada tem a ver com a proteção a bens jurídicos, mas sim a proteção da própria norma em si.

O que releva, ao direito penal, é manter a confiança no sistema penal. Quem viola uma norma posta
comete crime, INDEPENDENTEMENTE de ofensa a bem jurídico tutelado. Como preferem
alguns, o bem jurídico para Jakobs é a própria norma penal. A partir dessa lógica, é possível se
“eleger” o inimigo, sendo aquele que desrespeita reiteradamente o direito penal posto… Daí a lógica
do “direito penal do inimigo”.

O que acharam da questão?

Espero que tenham gostado, mas, sobretudo, entendido!

Vamos em frente!

Pedro Coelho – Defensor Público Federal

Publicado em 5/02/18 às 18:21 por Dr. Pedro Coelho

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