(e-STJ Fl.

95)

HABEAS CORPUS Nº 820964 - PR (2023/0146750-5)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARANÁ
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARANÁ
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ
PACIENTE : V H F O (PRESO)
INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar,

impetrado em favor de V H F O, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 9 anos de reclusão, em
regime inicial fechado, pela prática do delito descrito no art. 217-A do CPP (e-STJ, fls. 10-22)
Interposta apelação, a Corte Estadual deu parcial provimento ao recurso da defesa,
para reduzir a pena imposta ao paciente, fixando-a em 8 anos de reclusão, mantido o regime
prisional inicial fechado para o desconto da reprimenda. O aresto restou assim ementado:

“PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE

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ESTUPRO VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA

CONDENATÓRIA.
PRELIMINAR. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO POR
AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA E DEFICIÊNCIA DAS ALEGAÇÕES
FINAIS. REJEIÇÃO. MEMORIAIS APRESENTADOS PELA DEFESA
APÓS O ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA.
DISPONIBILIZAÇÃO DE TODAS AS PROVAS PRODUZIDAS.
CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS AO RÉU.
ACUSADO ASSISTIDO POR ADVOGADO DURANTE TODO O TRÂMITE
PROCESSUAL. DEFICIÊNCIA NA ATUAÇÃO DEFENSIVA SÓ CAUSA
NULIDADE SE HOUVER PROVA DE PREJUÍZO PARA O RÉU.
INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 523 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. POSTULADO
‘PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF’. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE
EFETIVO PREJUÍZO SOFRIDO. PRELIMINAR REJEITADA.
MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE
PROVAS E CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL. ESPÉCIE DELITIVA
QUE NÃO EXIGE A PRESENÇA DE TESTEMUNHAS OU A CONFISSÃO
DO AUTOR PARA QUE SE CONSIDERE HAVER PROVAS A ENSEJAR
CONDENAÇÃO. PALAVRA DA VÍTIMA QUE POSSUI VALORAÇÃO
RELEVANTE, QUE SE MOSTROU COERENTE E EM CONSONÂNCIA
COM OS DEMAIS ELEMENTOS CARREADOS AOS AUTOS. RELATOS
APRESENTADOS EM JUÍZO QUE CORROBORAM AS DECLARAÇÕES
PRESTADAS PELA MENOR. RELATO DA VÍTIMA QUE SE REPETIU
SEM INCONSISTÊNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA.
APLICAÇÃO DA PENA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO
NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PROCEDÊNCIA.
CULPABILIDADE CONSIDERADA ACENTUADA PELA DIVERSIDADE
OU TIPO DE ATOS LIBIDINOSOS PRATICADO. TOQUES EM PARTES
ÍNTIMAS E SEXO ORAL INERENTE AO TIPO PENAL. CONDUTA
ATRIBUÍDA É DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CIRCUNSTÂNCIA QUE
CONSISTE EM ELEMENTAR DO TIPO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.

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 (e-STJ Fl.96)

MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. ABALO EMOCIONAL QUE NÃO

EXTRAPOLA O NORMAL AO TIPO PENAL. ELEMENTOS DOS AUTOS
QUE NÃO PERMITEM A CONCLUSÃO APRESENTADA NA SENTENÇA.
CARÁTER NEGATIVO DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME AFASTADO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.” (e-STJ, fls. 55-
56).

Neste habeas corpus, a defesa sustenta, em síntese, falta de fundamentos para a

fixação do regime prisional mais gravoso, e ressalta que a gravidade abstrata da conduta não
justifica o agravamento do regime, ante o disposto nas Súmulas 440/STJ.
Aduz que a quantidade de pena imposta e as circunstâncias pessoais favoráveis do
paciente, bem como o fato de sua pena-base ter sido fixada no mínimo legal, permitem a fixação
do regime intermediário.
Requer, em liminar e no mérito, que seja fixado o regime intermediário para o
cumprimento da pena imposta ao paciente.
Indeferida a liminar (e-STJ, fls. 84), o Ministério Público Federal opinou pela
denegação da ordem (e-STJ, fls. 91-93).
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.
Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de
flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se
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necessário expor excertos do acórdão da apelação:

"[...] No que tange à prova oral, adentrando no conteúdo probatório, transcrevo

a compromissada síntese contida nos autos, que não foi impugnada pela parte
recorrente, o que pode ser confirmado com a oitiva das mídias anexas:
Ouvida em juízo por meio de depoimento especial, durante a
instrução, a , relatou que:
vítima E. R. O. dos S. “confirma ocorrência dos fatos. Relatou
que naquele dia, Victor Hugo foi na casa deles buscá-la, assim
como a seu irmão Josué, para irem ao hospital fazer exames. Que
então eles foram, encontraram a mãe dela e foram até o hospital.
Que depois disso, a mãe voltou para o trabalho e eles voltariam
para a casa, mas Victor Hugo os levou no Parque dos Pássaros.
Falou que só foram na casa deles, pegaram algo para comer e já
rumaram para o parque, para lá andar de skate. Disse que quando
chegaram lá, Victor começou a lhe tocar, quando já percebeu o
que ia acontecer, mas não falou nada. Ressaltou que o irmão ficou
ali brincando na pista quando Victor a forçou a ir ao banheiro.
Contou que lá ele tirou a calça dele, a fez agachar e colocar a mão
e a boca na parte íntima dele. Que depois disso, eles foram para
casa, onde a declarante, ao chegar, contou para as meninas que
também moravam ali sobre o ocorrido; que as meninas contaram
sobre o fato para o João, que depois contou- o a seu genitor, que
havia chegado lá. Que foram todos para a Delegacia, onde a
declarante então prestou seu depoimento. Disse que a mãe
conheceu o Victor Hugo no facebook e que a mãe começou a
namorar com ele muito rápido, sendo que eles já estavam
namorando há dois anos. Contou que nada desse tipo tinha
acontecido com ela antes, foi só dessa vez. Disse que essa foi a
primeira vez que ele insinuou algo do tipo com ela. Relatou que
durante o caminho até o parque, o réu ficou se esfregando nela,
abraçando por trás como fazia com a mãe dela. Ressaltou que

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 (e-STJ Fl.97)

Victor Hugo pediu para ela não contar nada, pois ele mataria ‘sua
mãe e o irmão”. Contou que seu irmão tem quatro anos de idade e
estava brincando quando os fatos aconteceram; que o banheiro
não tinha porta e o irmão viu, porque ela o viu; que fora a
declarante quem teve a iniciativa de falar algo para eles saírem
dali, dizendo que sua mãe voltaria mais cedo do trabalho. Falou
que só tinha os dois e o Josué lá, mais ninguém.”

(...)
DOSIMETRIA DA PENA FATO 01 - Artigo 217-A, do Código Penal Primeira
fase da dosimetria.
A pena base foi estabelecida um pouco acima de seu mínimo legal, entendendo
o d. magistrado que duas das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal
mereciam valoração negativa, quais sejam, a culpabilidade do réu e as
consequências do crime.
Para tanto, assim restou fundamentado o decisum:
A culpabilidade deve ser entendida como grau de reprovabilidade
da conduta do réu especialmente sopesada no caso em apreço, já
que para além de toques realizados no corpo da vítima, incluindo
partes íntimas, o réu forçou-a a nele praticar sexo oral, assim a
pegar em seu órgão genital.
O réu não ostenta (seq.191.1). antecedentes criminais.
No mesmo passo, não há nos autos qualquer elemento a desabonar
sua conduta social ou elementos de convicção para se apurar a
negatividade da personalidade do réu, a rigor do teor da Súmula
444 do STJ.
Os motivos do crime são os característicos do delito de satisfação
da lascívia. As circunstâncias já foram consideradas nas linhas
circunstâncias acima.
As consequências merecem igualmente especial reparo, consistindo
em certo e imensurável abalo psíquico experimentado pela vítima,
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que à toda evidência pode entender a repulsa do fato em si, embora

contasse à época dos fatos com treze anos de idade.
O comportamento da vítima em nada contribuiu para o delito.

Em que pese a gravidade da conduta praticada pelo sentenciado, tem-se que o

magistrado sentenciante não fundamentou adequadamente as razões da
valoração negativa de cada uma das circunstâncias, de modo que o apelo deve
ser acolhido nesse ponto. Vejamos.
No que se refere à valoração negativa da pelo fato de que “ culpabilidade do réu
para além de toques realizados no corpo da vítima, incluindo partes íntimas, o
réu forçou-a a nele praticar sexo oral, assim a pegar em seu órgão genital”,
verifica-se aqui que a diversidade ou tipo de ato libidinoso praticado é elementar
do tipo penal, pois a conduta atribuída ao apelante é a de estupro de vulnerável.
A circunstância judicial pertinente à culpabilidade deve ser entendida como o
grau de reprovabilidade da conduta. Assim, o legislador exige do juiz a
avaliação da censura que o delito merece de modo a fixar a pena adequada. (...)
Desse modo, deve ser reconhecido no presente caso que o tipo de ato libidinoso
praticado ou sua diversidade não é motivo idôneo para exasperar a pena-base
pela valoração negativa da culpabilidade do réu, tendo em vista que se trata de
uma elementar do tipo penal “estupro de vulnerável” pelo qual o apelante foi
condenado.
Desse modo, afasto a valoração negativa referente à culpabilidade.
Quanto ao pleito para afastamento da negativação das consequências do delito,
igual sorte assiste ao apelante.
Sabe-se que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como
fundamento para o aumento da pena base, pois se trata de consequência inerente
ao próprio tipo penal, de modo que somente a existência de trauma grave, que
ultrapassa o abalo psicológico comum à espécie, autoriza a exasperação da
basilar.
Ainda que a d. magistrada sentenciante tenha indicado que “as consequências
merecem igualmente especial reparo, consistindo em certo e imensurável abalo

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 (e-STJ Fl.98)

psíquico experimentado pela vítima, que à toda evidência pode entender a

repulsa do fato em si, embora contasse à época dos fatos com treze anos de
idade”, entendo que tais circunstâncias não foram demonstradas nos autos e
desbordam das normais ao tipo penal.
(...)
Não se está a duvidar do abalo que crimes desta natureza causam às suas
vítimas, porém, no caso dos autos, as informações obtidas durante a instrução
não indicam que à vítima tenham restado consequências que vão além daquelas
inerentes ao tipo penal.
Desse modo, deve ser afastada também a valoração negativa das consequências
do delito.
Pelo exposto, reconduzo a pena base ao patamar mínimo legal de 08 anos de
reclusão.
Segunda fase da dosimetria.
Na segunda fase, não incidiram circunstâncias agravantes ou atenuantes da
pena, sendo que a reprimenda intermediária deve ser mantida em 8 anos de
reclusão, o que se mostra correto.
Terceira fase da dosimetria.
Na terceira fase, também não incidiram causas de aumento ou diminuição de
pena, esta resta mantida em 08 anos de reclusão
Do regime prisional
Ao réu V. H. F. O., diante do quantum da pena fixada, restou estabelecido o
regime fechado para início do cumprimento da pena, nos termos do artigo 33,
§2º, b e §3º do Código Penal, o que se mostra escorreito e deve ser mantido." (e-
STJ, fls. 67-80).

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais

acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade
e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.
Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios
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concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus,

pois exigiriam revolvimento probatório.
De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado
o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção
imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e
719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que
o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do
que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".
No caso dos autos, o regime prisional fechado carece de amparo legal e fático.
Com efeito, malgrado a fixação da pena-base no mínimo legal e a primariedade do
réu não conduza, necessariamente, à fixação do regime prisional menos severo, os fundamentos
utilizados pelas instâncias ordinárias não constituem motivação suficiente para justificar a
imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do
Código Penal).
A seguir, ementas de acórdãos desta Corte versando a respeito da matéria e que
respaldam essa solução:

"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO QUALIFICADO.

REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO IMPOSTO PELO TRIBUNAL DE
ORIGEM. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONDIÇÕES JUDICIAIS
FAVORÁVEIS. PACIENTE PRIMÁRIO. PENA APLICADA INFERIOR A 8
ANOS. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA N.° 440/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA PARA ALTERAR O
REGIME INICIAL DO CUMPRIMENTO DA PENA.
1. A Corte de origem não utilizou fundamentação idônea capaz de justificar
a imposição do regime mais rigoroso ao Paciente, já que a atuação com
outro comparsa não demonstra, por si só, no caso dos autos, maior
reprovabilidade da conduta e a violência não exacerbada, apontada pelo

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 (e-STJ Fl.99)

Tribunal a quo, constitui tão somente uma elementar do crime de roubo.

Ressalta-se, ainda, que foi reconhecida a primariedade do Acusado pelo
Juízo sentenciante, sendo-lhe atribuídas condições judiciais favoráveis,
razão pela qual a pena-base foi fixada no patamar mínimo para o delito.
2. In casu, incide a Súmula n.° 440 desta Corte Superior, que consigna, in
verbis: "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de
regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção
imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito".
3. Ordem de habeas corpus concedida para fixar o regime inicial semiaberto."
(HC 490.412/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em
16/5/2019, DJe 30/5/2019, grifou-se);

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

DESCABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA SUPERIOR A 4
E INFERIOR A 8 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE EM
ABSTRATO DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. POSSIBILIDADE DE
FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a
impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça -
STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise
do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que
justifique a concessão da ordem de ofício.
2. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de
regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com
base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas
no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a
extrapolação da normalidade do tipo. No mesmo sentido, são os enunciados n.
440 da Súmula desta Corte e ns. 718 e 719 da Súmula do STF.
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3. A mera referência genérica, pelo Tribunal a quo, à violência e à grave

ameaça empregadas no delito de roubo, inerentes ao próprio tipo penal,
não constitui motivação idônea para justificar a imposição de regime
prisional mais gravoso, conforme entendimento desta Corte. Precedentes.
4. Reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade dos
pacientes, sendo imposta reprimenda definitiva inferior a 8 anos de
reclusão, cabível a imposição do regime semiaberto para iniciar o
cumprimento da sanção corporal, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.
5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o
regime inicial semiaberto para cumprimento inicial da pena dos pacientes." (HC
469.398/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA,
julgado em 7/2/2019, DJe 15/2/2019, grifou-se).

Por certo, tratando-se de réu primário, ao qual foi imposta pena de 8 anos de
reclusão e cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, sem que nada de
concreto tenha sido consignado de modo a justificar o recrudescimento do meio prisional, por
força do disposto no art. 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, do Código Penal, deve a reprimenda ser
cumprida, desde logo, em regime semiaberto.
Ante o exposto, não conheço do writ, mas concedo habeas corpus, de ofício, com
o fim de estabelecer o regime prisional semiaberto para o início do desconto da reprimenda
imposta ao paciente.
Publique-se. Intimem-se.
Brasília, 09 de maio de 2023.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

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