Prof.ª Me.

Luane Silva Nascimento

PROF.ª Me. LUANE S. NASCIMENTO
LEGISLAÇÃO SOCIETÁRIA E COMERCIAL

Aula 01: Teoria Geral do Direito Comercial. Histórico. Fontes.

Caríssimos alunos, neste material vocês estudarão essas disciplinas e seus principais
aspectos legais e doutrinários.
Aproveitem a leitura e contem comigo para qualquer esclarecimento.
Aguardo vocês!
Professora Luane Nascimento

I – Teoria Geral do Direito Comercial

1.1 Noções introdutórias

A atividade mercantil é proveniente das relações estabelecidas entre o homem

desde as mais antigas civilizações, como os fenícios, egípcios e mesopotâmicos até os
dias mais atuais.

Em que pese a atividade mercantil advenha do berço das civilizações, o Direito

Comercial não possui a mesma origem. Isso porque a sistematização desta atividade,
com a regulamentação deontológica e legal, bem como o caráter vinculante erga omnes,
só foi organizado anos mais tarde, com a Idade Média.

Durante a Idade Média (colocar ano) o poder político central não era tão forte, pois
era descentralizado nas mãos da nobreza fundiária e por essa razão a imposição de
normas era dificultada. Ao mesmo tempo, o ressurgimento dos burgos e o crescimento da
classe burguesa se atentava para a obtenção do lucro, em contraposição ao Direito
Canônico, que repudiava os interesses dos burgueses, também chamados de
comerciantes ou mercadores.

Descontentes com a estagnação do crescimento mercantil, os burgueses se

sentiram impelidos a organizar e construir seu próprio regramento, que seria aplicado aos
conflitos oriundos do desenvolvimento do comércio e de acordo com as situações, usos e
costumes promover a contenção dos conflitos.

As relações jurídico-comerciais foram regulamentadas a partir de cada corporação,

que aplicava seus usos e costumes por meio dos cônsules eleitos pelos pares da mesma
categoria ou associados e, assim, o direito comercial era um direito feito pelos
comerciantes e para os comerciantes.

A regulação das atividades comerciais era de suma importância, especialmente

pelo desenvolvimento das atividades marítimas que expandiam por todo mundo. Com
isso, há verdadeira autonomia e subjetivismo na resolução dos conflitos mercantis.

A gênese do Direito Comercial encontra raízes nas cidades italianas, donde

surgiram os primeiros institutos jurídicos relacionados a matéria, como os títulos de
Material Autoral – protegido. A reprodução ou veiculação deste material sem autorização da Autora sujeitará
o infrator às penalidades da Lei 9.610/1998 – Lei da Propriedade Intelectual.
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crédito (letra de câmbio), as sociedades (comendas), os contratos mercantis (contrato de
seguro) e os bancos1 e que foram difundidos por toda Europa.

A evolução das relações comerciais e o regramento sistematizado provocaram a

publicação da primeira grande obra doutrinária do direito comercial, qual seja, Tratactus
de Mercatura seo Mercatore, de Benvenutto Stracca, em 1553 e que influenciou a edição
de leis futuras e demais matérias mercantis.

Na sequência, o Estado começa a reivindicar a regulação e monopólio da

jurisdição nas relações mercantil e em 1804 e 1808 a França edita o Código Civil e o
Código Comercial, respectivamente, inaugurando a segunda fase do Direito Comercial a
partir do sistema jurídico estatal a ser aplicado a todas as relações comerciais,
indistintamente e, com isso, vai se dissipando aquela visão corporativista do direito
comercial.

Com a edição dos Códigos Civil e Comercial a doutrina francesa criou a teoria dos
atos de comércio que considerava comerciante aquele que desenvolvia a mercantilidade
pela qualidade do seu objeto e não pela característica pessoal do seu titular e, com isso,
se submetiam às normas do Código Comercial. Caso a relação entre os particulares não
se enquadrasse na descrição dos atos de comércio então ela seria regida pelo Código
Civil.

Dentro da concepção da teoria dos atos de comércio, duas posições doutrinárias

se destacaram, quais sejam: o entendimento de Thaller que resumiu os atos de comércio
relacionado à circulação de bens ou serviços e a posição de Alfredo Rocco que,
diferentemente, via nos atos de comércio a característica comum de intermediação para a
troca, teoria esta que foi predominante.

Com a expansão da teoria dos atos de comércio ao redor do Globo, ela também foi
adotada pelo Brasil com a promulgação do Código Comercial, em 1850. Neste Código o
comerciante foi definido como aquele fazia da mercancia sua profissão habitual (art. 4º,
última parte, do Código Comercial, revogado).

O Código Comercial de 1850 não definiu expressamente quais eram os atos de

comércio, razão pela qual no mesmo ano foi publicado o Decreto n.º 737, que especificou
no artigo 192 os atos que seriam considerados como de mercancia. Vale ressaltar que o
decreto foi revogado em 1875, contudo, sua diretriz continuou a ser aplicada pela
jurisprudência e doutrina.

Com a evolução do Direito Comercial, especialmente após a revolução industrial

que desencadeou o surgimento de inúmeras outras atividades econômicas, a teoria dos
atos de comércio se tornou insuficiente e obsoleta, haja vista as atividades criadas que
não estavam propriamente ligadas à mercancia.

1
RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Pág. 33-34
2
Art. 19. Considera-se mercancia: § 1º A compra e venda ou troca de effeitos moveis, ou semoventes para os vender
por grosso ou a retalho, na mesma especie ou manufacturados, ou para alugar o seu uso; § 2º As operações de cambio,
banco, e corretagem; § 3º As emprezas de fabricas; de commissões; de depositos; de expedição, consignação, e
transporte de mercadorias; de espectaculos publicos; § 4º Os seguros, fretamentos, risco, e quaesquer contractos
relativos ao commercio maritimo; § 5º A armação e expedição de navios. Disponível em:
http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1824-1899/decreto-737-25-novembro-1850-560162-publicacaooriginal-
82786-pe.html.
82786-pe.html. Acesso em 04 de fevereiro de 2019.
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Em 1942 o ordenamento jurídico italiano publicou o Código Civil unificando as
relações particulares do direito privado, além disso, criou a chamada teoria da empresa,
muito embora não tenha a conceituado.

Neste diapasão, o direito comercial deixou de ser o direito do comerciante

(concepção subjetiva) ou direito dos atos de comércio (concepção objetiva) para integrar
a teoria da empresa que abrangeria mais relações jurídicas.

A teoria da empresa compreende a organização dos fatores de produção, quais

sejam: capital, mão-de-obra, insumo e tecnologia.

Ora, os bens e serviços de que todos precisam para viver e que atendem às
nossas necessidades são produzidos em organizações econômicas. Quem estrutura
essas organizações são os “fatores de produção”, estimulados pela possibilidade de
ganhar dinheiro (fim lucrativo).

Para Fábio Ulhôa Coelho3 a atividade dos empresários pode ser vista como a
capacidade de articular esses fatores de produção. Assim, as organizações em que se
produzem os bens e serviços necessários à vida humana são resultados da ação dos
empresários.

Diversos fatores alheios à vontade do empresário (crises políticas ou econômicas,

por exemplo) podem atrapalhar o desenvolvimento dessa atividade, por mais cautela que
adote o empresário e por mais seguro que esteja do potencial do negócio. Por isso, boa
parte da competência característica do empresário vocacionado diz respeito à capacidade
de mensurar e atenuar os riscos.

1.2 Breve Histórico do Direito Comercial

A doutrina não é unânime sobre o marco inicial do direito comercial, muito embora
concordem que o Direito Comercial desenvolveu-se à margem do Direito Civil ao longo
dos séculos.

Segundo o professor Ricardo Negrão 4 há os que preferem inserir seu estudo nas divisões
clássicas da humanidade (Antiguidade Clássica, Idade Média, Idade Moderna e
Contemporânea). Outros vislumbram a sistematização doutrinária da ciência jurídica
somente após a idade média e contam as eras evolutivas a partir das idéias econômicas e
seus resultados no mundo ocidental.

Túlio Ascarelli associa o nascimento do direito comercial ao florescimento das primeiras

cidades burguesas. O autor ainda divide o estudo do direito comercial em quatro fases:

1.2.1 Primeira fase (séculos XII a XVI) – mercados e trocas

Esta fase é caracterizada pelo fato de ser um direito de classe, um direito profissional,
ligado aos comerciantes, a eles dirigido e por eles mesmos aplicados, por meio da figura
do cônsul nas corporações de ofício.

1.2.2 Segunda fase (séculos XVII a XVIII) – mercantilismo e colonização

3
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial.
comercial. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 03.
4
NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa.
empresa. 1. v. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. pág. 01.
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O segundo período coincide com o mercantilismo, caracteriza-se pela expansão colonial e
é a época áurea da evolução das grandes sociedades, sempre sob a autorização do
Estado.

1.2.3 Terceira fase (séculos XIX) – liberalismo econômico

Esta fase é marcada pelo advento do Código Comercial Francês (1807), conhecido como
Código Napoleônico, influenciado pela legislação de Savary e, por sua vez, influenciando
toda a legislação comercial da época, inclusive a brasileira, com o surgimento do Código
Comercial Brasileiro, parcialmente em vigor, Lei 556/1850.

Afasta-se nesse período o ponto central do conceito de direito dos comerciantes para se
estabelecer então o Direito dos Atos do Comércio.

1.2.4 Quarta fase (atual) – Direito de Empresa

Conforme dito acima, esta fase foi inaugurada com o advento do Código Civil Italiano de
1942, que adotou a terminologia Direito de Empresa. O nosso Código Civil de 2002
adotou a expressão Direito de Empresa, Livro II da parte especial, muito embora o
referido código não esgote toda a matéria comercial.

Fabio Ulhôa Coelho5 entende que a denominação de direito comercial explica-se por
razões históricas, examinadas na sequência; por tradição, pode-se dizer. Outras
designações têm sido empregadas na identificação desta área do saber jurídico (por
exemplo: direito empresarial, mercantil, dos negócios etc.), mas nenhuma substituiu por
completo a tradicional. Assim embora seu objeto não se limite a disciplina jurídica do
comércio, direito comercial tem sido o nome que identifica – nos currículos de graduação
e pós-graduação em Direito, nos livros e cursos, no Brasil e em muitos países.

Por outro lado Ricardo Negrão 6 entende que é preferível a utilização da expressão direito
empresarial, que engloba os aspectos históricos e doutrinários do direito comercial e nos
novos institutos do empresário, da sociedade empresaria, do estabelecimento etc.

Nosso entendimento é de que o direito comercial é o ramo especifico do conhecimento

jurídico, e que não perdeu sua autonomia, apenas pelo aparecimento, no Brasil, do Direito
de Empresa no Código Civil de 2002. O maior exemplo é a própria Itália, que apesar de
ser o berço da teoria da empresa tem estampado na maioria de suas obras jurídicas,
grades curriculares dos cursos jurídicos etc., a expressão diritto commerciale. Portanto,
acreditamos ser mais acertada a utilização da expressão Direito Comercial.

1.3 Conceito e Fontes do Direito Empresarial

Preliminarmente, cumpre ressaltar que ao se falar de empresa é imprescindível fazer a

interpretação conjunta de três conceitos para sua melhor compreensão. É que não há um

5
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial.
comercial. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 04/05.

6
NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. 1. v. 3. ed. São Paulo: Saraiva,
2003. pág. 09/10.

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conceito fechado sobre empresa, uma vez que ela se caracteriza pela exploração de uma
atividade organizada por alguém capaz de fazê-lo, por meio da utilização de um conjunto
de bens.

Nesta esteira, em conformidade com a interpretação de André Luiz Santa Cruz Ramos 7:

Empresa é uma atividade econômica organizada para a produção ou

a circulação de bens ou de serviços. Empresário é a pessoa, física
(empresário individual) ou jurídica (sociedade empresária ou
EIRELI), que exerce profissionalmente uma empresa (art. 966 do
CC). E estabelecimento empresarial é o conjunto organizado de
bens, materiais ou imateriais, usados no exercício de uma empresa
(art. 1.142 do CC).

Assim, em razão do dinamismo presente no Direito Empresarial, não vige o princípio da

legalidade estrita e, por essa razão, seu entendimento deve ser considerado a partir não
somente da lei, mas também dos usos e costumes como meios que servem diretamente
para a formação de negócios jurídicos comerciais.

A partir de então, se mostra conveniente o estudo das fontes do Direito Empresarial, das
quais podemos destacar as seguintes:

Fontes primárias:

 Constituição Federal (Ex: Art. 170 e seguintes);

 Código Civil;

 Código Comercial.

 Leis comerciais esparsas.

 Tratados e Convenções Internacionais.

Fontes secundárias:

 Analogia;

 Usos e Costumes;

 Jurisprudência;

 Princípios do Direito Comercial;

 Princípios Gerais de Direito.

1.4 Atos do Comercio x Teoria da Empresa

7
André ----- p. 57
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A profa. Maria Cristina Zucchi8 sintetiza e diferencia as teorias, assim dizendo:

Teoria dos atos de comércio – Significava que certos atos estavam

sujeitos ao direito comercial e outros não. Os atos de comércio eram
os atos sujeitos ao direito comercial; os demais estavam sujeitos ao
direito civil. Atos com conteúdo econômico, poderiam ser civis ou
comerciais. Tentou-se elencá-los no regulamento 737/1850, mas
como sempre foi complicado estabelecer um conceito científico do
que seria ato de comércio, a doutrina tentava fazê-lo sem sucesso,
podendo o ato de comércio ser o que o legislador estabelecesse que
tivesse regime jurídico mercantil.

Teoria da empresa – Não divide os atos em civis e mercantis. O que

importa é o modo pelo qual a atividade econômica é exercida. O
objeto de estudo desta teoria não é o ato econômico em si, mas o
modo como a atividade econômica é exercida, ou seja, a empresa.

1.5 Concepção Triangular de Empresa

O Código Civil de 2002, seguindo a linha italiana, não traz conceitos objetivos de
empresa, nem de empresário. Neste sentido, nos leciona a profa. Maria Cristina Zucchi 9,
expondo sobre a existência de uma concepção triangular de empresa. Vejamos:

ESTABELECIMENTO EMPRESÁRIO
(art. 1142) (art. 966)

ATIVIDADE
(art. 966)

ATIVIDADE (ângulo funcional art. 966 CC/02) – a empresa pressupõe o exercício de

uma atividade econômica, organizada, visando à produção ou circulação de bens ou
produtos.

8
ZUCCHI, Maria Cristina. Direito de empresa. São Paulo: Harbra, 2006. pág. 21

9
ZUCCHI, Maria Cristina. Direito de empresa. São Paulo: Harbra, 2006. pág. 25/38

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EMPRESÁRIO (ângulo subjetivo art. 966 CC/02) – considera-se empresário quem
exerce atividade profissional, econômica e organizadamente, visando a produção ou
circulação de bens ou serviços.

ESTABELECIMENTO (ângulo subjetivo art. 1.142 CC/02) – considera-se

estabelecimento todo o complexo de bens organizados, para exercício da empresa, por
empresário ou por sociedade empresária.

Para Alberto Asquini nas citações de Ricardo Negrão 10 ainda há um quarto elemento que
seria o chamado PERFIL CORPORATIVO, com o qual a maioria da doutrina brasileira
não se filia.

Ainda é importante observar a conceituação dada por Fábio Ulhôa Coelho11, no conceito
legal de empresário (Art. 966 CC), da qual se depreende os seguintes elementos:

a) Profissionalismo: A noção de exercício profissional de certa atividade

é associada, na doutrina, a considerações de três ordens. A primeira
diz respeito à habitualidade. O segundo aspecto do profissionalismo é
a pessoalidade. O terceiro aspecto é que os empregados não se
confundem com o empresário, e os empregados ao produzirem fazem
em nome do empregador.

b) Atividade: Se o empresário é o exercente profissional de uma

atividade econômica organizada, então a empresa é uma atividade: a
de produção ou circulação de bens ou serviços.

c) Econômica: A atividade empresarial é econômica no sentido de que

busca gerar lucro para quem a explora.

d) Organizada: A empresa é atividade organizada no sentido de que

nela se encontram articulados, pelo o empresário, os quatro fatores
de produção: capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia.

e) Produção de Bens ou Serviços: Produção de bens é a fabricação de

produtos ou mercadorias.

f) Circulação de Bens ou Serviços: A atividade de circular bens é a do

comércio, em sua manifestação originária: ir buscar o bem no
produtor para trazê-lo ao consumidor. É a atividade de intermediação
na cadeia de escoamento de mercadorias.

g) Bens ou Serviços: Bens são corpóreos, enquanto os serviços não têm

materialidade.

10
NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa.
empresa. 1. v. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. pág. 44.

11
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 11/15.

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