História do direito português

Classificação da história do direito

História interna: ocupa-se das instituições jurídicas do passado

História externa: versa sobre as fontes de direito do passado

História geral e história especial do direito

História geral: proporciona uma visão dos diferentes aspetos do direito de cada época,
uma apreciação geral dos sistemas jurídicos que se foram sucedendo

História especial: consiste no estudo pormenorizado das instituições jurídicas

Método cronológico e método monográfico

Método cronológico: consiste em expor as fontes do direito, as instituições jurídicas e

o pensamento jurídico no quadro de cada um dos períodos definidos, de modo que se
fique com uma visão de conjunto do direito de cada um dele. utiliza-se na exposição
da história geral (é o método que melhor se adapta à história geral).

Método monográfico: traduz-se na análise da evolução (estudo pormenorizado) das

diferentes instituições jurídicas, isoladamente consideradas (sem confronto com
outras) – aplica-se na exposição da história especial (ou da história interna).

Periodização da história do direito português

Período da individualização do direito português

 Período quando o direito português se torna individual, passa a ser um sistema

jurídico com individualidade própria
 Isto ocorre devido á fundação da nacionalidade
 De 1140 a 1248

Características deste período:

 A independência no campo do direito de Portugal não foi imediata,

mantiveram-se em vigor durante algum tempo as fontes do sistema jurídico do
Estado Leonês
 Progressivamente foram surgindo fontes jurídicas tipicamente portuguesas
 O direito desta época tinha uma base consuetudinária e foraleira
 Era um direito caracterizado pelo empirismo jurídico (Direito que se ia
construindo através da experiência quotidiana e não de uma grande elaboração
intelectual) e pela atividade dos tabeliões
Fontes do direito do reino de leão que se mantiveram em vigor

Código visigótico: trata-se de uma compilação jurídica e sistemática do direito

visigótico, promulgada no reino visigótico, fortemente influenciada pelo direito romano
ante justiniano
 Permaneceu como fonte do direito português durante todo o século XII

Leis aprovadas de cúrias e concílios reunidos em Leão, coiança e Oviedo: mantiveram-

se vigentes no reino de Portugal as leis gerais saídas de cúrias e concílios realizados
ainda antes da fundação da nacionalidade em Leão, Coiança e Oviedo.

Cúria: A cúria era um órgão auxiliar do Rei de caráter iminentemente político e que se
reunia sob a presidência do monarca.

Concílios: eram reuniões de natureza eclesiástica (ligadas à igreja).

Forais de terras portuguesas anteriores à independência:

-Cartas de aprovação: eram instrumentos muito rudimentares, ou seja, muito primitivos,

pouco elaborados, através dos quais o Rei, um senhor laico ou uma instituição
eclesiástica, dirigiam-se a todos os que se quisessem fixar numa localidade que estava
debaixo do seu domínio mediante a adesão às cláusulas do diploma.

-Foral: Era um diploma concedido pelo Rei, por um senhor laico ou uma instituição
eclesiástica (mosteiro, ordem, etc.), a uma determinada terra, e que continha normas
que regulavam as relações dos habitantes com a entidade que outorgava o foral e
ainda as relações dos habitantes entre si.

Em regra, os forais disciplinavam matérias como as liberdades e garantias das pessoas

e bens dos habitantes, os impostos e tributos devidos às entidades que outorgavam o
foral, penalidades a aplicar pelo cometimento de delitos e, ainda, serviço militar.

-Costume

Fontes de direito posteriores à fundação da nacionalidade portuguesa

Leis gerais dos primeiros monarcas: os primeiros monarcas pt não tiveram uma
atividade legislativa abundante porque a sua atenção e esforços estavam voltados para
a conquista territorial

Forais: sobretudo nos primeiros reinados, continuaram a ser concedidos em grande

número cartas de povoação e forais, principalmente para compensar a escassez das leis
gerais e devido às preocupações de conquista, de defesa e de povoamento das terras
Concórdias e concordatas: as concórdias e as concordatas eram acordos celebrados
entre o Rei e as autoridades da Igreja, reconhecendo mutuamente direitos e
obrigações/deveres (recíprocos). A Igreja era neste período uma entidade
poderosíssima.

Concórdia- quando os acordos eram celebrados entre o Rei e as autoridades

eclesiásticas nacionais
Concordata- quando os acordos eram celebrados entre o rei e o papa

Aspetos do sistema jurídico

Estudaremos quatro contratos que constituíram traves-mestras (pontos fundamentais)

da vida social e económica na Idade Média. Dividem-se em dois grupos:

Contratos de exploração agrícola

tratava-se de contratos através dos quais se concedia a um agricultor a exploração de

terra alheia e que refletiram um princípio jurídico de conquista da propriedade através
do trabalho. Socialmente traduziram-se num fortalecimento da posição do agricultor
perante o proprietário.

- Enfiteuse: o proprietário de um terreno concedia a sua exploração a um agricultor a

título vitalício ou mesmo hereditário

O agricultor tinha duas obrigações:

 Fazer um aproveitamento cuidadoso da terra
 Pagar ao senhorio uma pensão anual, o foro e que consistia, em regra, numa
parte dos frutos produzidos na terra

Em termos jurídicos, o senhorio ficava com o domínio direto do prédio, o que lhe dava o
direito de receber o foro.

Já o agricultor, designado “foreiro” ou “enfiteuta”, ficava com o domínio útil do prédio, o
que lhe acarretava o encargo de pagar o foro, mas permitindo-lhe explorar o terreno

Esta divisão entre domínio direto e domínio útil do prédio não era uma divisão física –
o prédio não era materialmente dividido –, era sim uma divisão de natureza jurídica em
que o domínio pleno se desmembrava em dois: o domínio direto e o domínio útil.
Portanto, isto era uma divisão da propriedade.

O enfiteuta podia transmitir o domínio útil a uma terceira pessoa que se tornava o
novo enfiteuta com os direitos e obrigações do enfiteuta anterior.
Perante esta hipótese de transferência do domínio útil para um terceiro, o senhorio
tinha à sua disposição em alternativa um de dois direitos: o direito de preferência ou o
direito ao laudémio:

DIREITO DE PREFERENCIA: senhorio podia ele próprio adquirir o domínio útil, pagando
ao enfiteuta a mesma quantia que o terceiro lhe pagaria e, assim, o domínio direto e o
domínio útil voltavam a reunir-se e havia novamente um domínio pleno.

DIREITO ao laudémio: o senhorio tinha o direito ao chamado “laudémio” que

correspondia a 2% do valor que o enfiteuta recebesse do terceiro.

- complantação:

através da complantação, o proprietário de um prédio cedia-o a um agricultor para

que este o fertilizasse através da plantação de espécies duradouras, especialmente
vinhas e oliveiras.

Normalmente, o prazo estabelecido pelas partes para a duração do contrato variava

entre quatro e oito anos.

No final desse prazo, as partes dividiam entre si o prédio, geralmente em partes iguais.
Aqui sim existe uma divisão material/física do prédio entre os contraentes.

É fácil ver que ambas as partes ficavam beneficiados com o contrato, pois o
proprietário, ficando com apenas metade do terreno, passava a ter uma terra
fertilizada e a produzir, quando antes tinha um prédio baldio. Já o agricultor, devido ao
seu trabalho e investimento, conseguia tornar-se proprietário.

Contratos de crédito

Também assumiram importância nesta época a compra e venda de rendas e o penhor

imobiliário, que eram contratos de crédito, pois, apesar de também terem um terreno
como objeto, desempenharam uma importante função de financiamento ou concessão
de crédito.

-Compra e venda:

através deste contrato, o proprietário de um prédio que estava a precisar de capitais

recebia de outra pessoa uma determinada quantia de dinheiro. Essa quantia era
recebida a título definitivo, i.e., não tinha de ser restituída, o que diferenciava este
contrato do mútuo.

Em contrapartida, constituía-se a favor do concedente do dinheiro o direito a receber

uma prestação monetária anual que constituía um encargo sobre o prédio, i.e.,
constituía um ónus real. Isto significa que, se fosse transferida a propriedade do prédio
para um terceiro, era esse terceiro que ficava obrigado a pagar a prestação monetária
anual a quem concedeu o dinheiro.
Esta figura da compra e venda de rendas foi muito utilizada para contornar a proibição
canónica do empréstimo de dinheiro a juros, acabando por atingir a mesma finalidade,
pois quem tinha concedido o dinheiro acabava por receber mais do que tinha
entregado inicialmente.

-Penhor imobiliário: apesar de ter um prédio como objeto, o que se visa aqui é a
concessão de crédito/financiamento. Através do penhor imobiliário, uma pessoa
recebia de outra uma quantia de dinheiro e, em contrapartida, cedia-lhe um prédio. O
prédio só era restituído após o pagamento da dívida e a pessoa que ficava com ele ia
disfrutando, podendo esse disfrute ir amortizando a dívida. Isto significa que o
contrato de penhor imobiliário tinha funções de garantia das obrigações, mas também
podia ter a finalidade de satisfação do crédito.

Período do direito português de inspiração romano-canónica

Período onde há a grande importância do direito comum

É constituído por dois subperíodos:

A. Época da receção do direito romano renascido e do direito canónico renovado

Direito romano renascido:

 Direito romano justiniano do século VI ao século XI na europa ocidental:

Fatores determinantes do renascimento do direito romano justiniano:

Fatores políticos- através do chamado Sacro Imperio Romano-germânico tentou-se

restaurar a ideia de império. Ora, através do Direito Romano e do Corpus Iuris Civilis
(Direito de base imperial) encontrava-se um Direito adequado a essa ideia imperial,
especialmente com o fortalecimento da posição do imperador.

Fatores religiosos- a fé crista era comum a todos os povos europeus, o que facilitava o
surgimento de uma civilização com valores comuns e com uma base jurídica comum.

Fatores económicos: verificou-se nesta época uma grande expansão económica, com o
aumento da população, o êxodo rural (ida do campo para a cidade) e uma crescente
economia citadina. Tudo isto criou problemas e desafios mais complexos, e para a sua
resolução naturalmente recorreu-se a um Direito mais elaborado e desenvolvido como
o que estava no Corpus Iuris Civilis.
Fatores culturais- também se assiste nesta época a um progresso geral da cultura e o
Direito, como faz parte da cultura, foi influenciado por isso, começando-se a estudar
um sistema jurídico mais avançado e erudito como era o Direito Romano Justinianeu.

 Escola de Bolonha ou dos glosadores

Os glosadores dividiam o corpus iuris civilis em cinco partes:
-Digesto velho
-Digesto esforçado
-Digesto novo
-codex
-Volume pequeno que abrangia os três últimos livros do códex e as institutiones

Instrumento de trabalho:
Era a glosa: uma pequena interpretação textual do corpus iuris civilis

De início, as glosas eram um pequeno esclarecimento de algum passo do Corpus Iuris

Civilis e inseriam-se entre as linhas do seu texto e, por isso, fala-se aqui de “glosas
interlineares”. Com o tempo, as glosas foram ficando mais extensas e complexas e já
se referiam a todo um título do Corpus Iuris Civilis e, por isso, já eram escritas nas
margens do texto, falando-se aqui de “glosas marginais”.

Método de trabalho:

o seu método era essencialmente analítico, exegético e casuístico; mas alguns dos seus
juristas utilizaram já o raciocínio lógico para irem além da letra do Corpus Iuris Civilis,
buscando o espírito dos seus preceitos.

Outros tipos de trabalho obras:

Regulae iuris – enunciado sintético de certos princípios ou dogmas jurídicos

fundamentais;

Casus – hipóteses concretas a que se aplicavam as decisões fornecidas pelo direito

romano (depois exposições interpretativas), não havendo discussão a seu respeito;

Dissensiones dominorum – entendimentos diferentes dos autores consagrados sobre

problemas jurídicos relevantes;

Quaestiones – disputas (discussões) a respeito de casos controversos (com invocação

dos textos e das razoes a favor e contra as possíveis soluções), concluindo-se pela
interpretação própria (solutio);

Distinctiones – análise dos vários aspetos em que um tema jurídico podia ser
decomposto;

Summae – tratamento completo e sistemático de determinadas matérias, com

superação da letra dos textos, pelos Glosadores mais famosos (filósofos e teólogos).

 Escola dos comentadores

A Escola dos Glosadores entra oficialmente em decadência porque a adoção da glosa
mostrou- se incapaz de transformar o direito romano num direito adaptado às
exigências da época.

Instrumento de trabalho:

os seus membros utilizavam como instrumento de trabalho o comentário, que era

mais desenvolvido do que as glosas.

Método utilizado:

Nos comentários que faziam às normas jurídicas estudadas, os comentadores

utilizaram o chamado “método escolástico”, que envolvia o recurso à dialética
aristotélica.

Método escolástico e dialética aristotélica

O método assentava em três elementos essenciais:

 A lectio: consistia na leitura de um texto que era comentado pelo mestre. A

partir desse texto, colocava-se uma questão
 A quaestio: colocava-se assim uma questão sobre o texto estudado ou mais do
que um texto. quaestio traduzia-se numa pergunta ou problema para que se
buscava resposta ou solução.
 A disputatio: consistia no raciocínio desenvolvido com vista a fornecer a
resposta ou solução da quaestio, assente na variedade de opiniões e no
confronto das auctoritates pró e contra: depois do enunciado (em forma
interrogativa) do tema em discussão, eram indicadas as razões pelas quais a
resposta se orientava num determinado sentido e as que apontavam em
sentido contrário; seguidamente tinha lugar a solutio ou responsio; finalmente
procedia-se à refutação das opiniões contrárias.

Direito canónico renovado

Direito canónico: conjunto de normas jurídicas que disciplinam as matérias da

competência da Igreja Católica

A renovação do Direito Canónico assentou em dois vetores fundamentais:

 A elaboração de coletâneas de Direito Canónico mais perfeitas e que

substituiriam as anteriores;
 A reelaboração científica do Direito Canónico com base nessas coletâneas.

Coletâneas de direito canónico elaboradas desde o seculo XII:

Fatores de penetração do direito canónico renovado na península ibérica

 Os estudantes peninsulares que se dirigiam aos centros de ensino jurídico

italianos e franceses eram sobretudo eclesiásticos e, apesar de também
estudarem Direito Romano, dedicavam-se sobretudo ao Direito Canónico;
 Divulgação dos textos de Direito Canónico na Península através de cópias e
traduções;
 Ensino do Direito Canónico nas Universidades Peninsulares, designadamente
no Estudo Geral Português.

Aplicação judicial (nos tribunais) do direito canónico:

Considerava-se que certas matérias eram exclusivas da competência dos tribunais da

Igreja, como por exemplo o casamento, os bens da Igreja e os benefícios eclesiásticos.

Por outro lado, só podiam ser julgados nos tribunais da Igreja os clérigos (membros do
clero) e aqueles a quem fosse concedido esse privilégio– tinham uma Justiça própria,
foro próprio.
-Aplicação nos tribunais civis:

O direito comum

O Direito Romano renascido e o Direito Canónico renovado constituíam aquilo a que se

chama o Direito Comum.

O Direito Comum é a designação para “o sistema normativo de fundo romano que se

consolidou com os Comentadores e constituiu, embora não uniformemente, a base da
experiência jurídica europeia até aos finais do século XVIII”

Fontes de direito desde meados do século XII até às ordenações afonsinas

Legislação régia/ geral:

A partir de D. Afonso III, o poder do monarca fortalece-se, o que dá origem a uma
centralização da produção jurídica e uma unificação do sistema jurídico

Os monarcas vão legislar com muito mais abundância e a lei passa a ser vista como um
produto da sua vontade, ao que não são alheias as conceções do Direito Romano que
começavam a chegar a Portugal.

Principal modo de criação de Direito novo: as leis eram manuscritas e reproduzidas

através de cópias. Como meio de autenticidade, procedia-se ao registo dos diplomas
na Chancelaria Régia. Para dar publicidade à lei, utilizavam-se os tabeliães. Não havia
um regime uniforme de início de vigência de lei, mas terá ́ sido prática corrente a
aplicação imediata.

Resoluções régias:
Tratava-se de providências de natureza legislativa tomadas pelo Rei em Cortes –
assembleias consultivas que o Rei convocava para ouvir o parecer do clero, da nobreza
e (a partir das Cortes de Leiria, de 1254) dos procuradores dos concelhos, em matéria
de governação –, em resposta a solicitações ou queixas («agravamentos») dos
representantes das três classes sociais.

O costume:

O costume, continuou a ser um vasto repositório do direito vigente, mas perdeu

importância como modo de criação de direito novo – nesse aspeto, a primazia passou
a caber à lei.

expressão da vontade do monarca: se o rei não fazia leis contrárias ao costume,

revogando-o, era porque tacitamente o aceitava.

Os forais:

A importância dos forais manteve-se, sendo conhecidos muitos de D. Afonso III e de D.

Dinis; mas, a partir de D. Afonso IV deixaram, praticamente, de ser outorgados novos
forais.

Coletâneas privadas de leis gerais anteriores às ordenações afonsinas

Os monarcas produziam cada vez mais diplomas e, dada a sua dispersão, tornava-se
necessária a sua compilação. Assim, surgiram duas coletâneas de leis do reino, ainda
antes das ordenações afonsinas, mas tratou-se de coletâneas privadas, ou seja, não
tiveram promulgação oficial. São estas:

 O livro das leis e posturas:

 Trata-se de uma compilação de leis do reino organizada nos finais do século XIV
e inícios do século XV (é a coletânea mais antiga)
 Limitou-se a reunir os diplomas legislativos sem qualquer organização
sistemática.
 Verificam-se até repetições de diplomas com diferenças significativas.
 Contém preceitos de D. Afonso II, D. Afonso III, D. Dinis e D. Afonso IV, além de
uma lei, posteriormente acrescentada, do Infante D. Pedro, que se tem
identificado com o futuro D. Pedro I.

 As ordenações de D. Duarte:

Esta coletânea de leis do reino designa-se assim porque pertenceu à biblioteca do rei
D. Duarte, tendo o próprio rei feito um índice e um discurso sobre as virtudes do bom
julgador, que foram acrescentados à compilação. É uma coletânea muito mais perfeita
do que o Livro das Leis e Posturas, pois, além de ter mais diplomas, já são raras as
repetições.

O sistema jurídico da época: evolução das instituições

Destacaremos aqui alguns elementos que caracterizaram a realidade jurídica da época

do Direito Romano renascido e do Direito Canónico renovado:

 Crescente penetração das normas e da ciência dos Direitos Romano e

Canónico, com progressiva substituição do empirismo e desenvolvimento do
poder real

 Alterações no domínio do direito publico e do direito privado

Época das ordenações

 Inicia-se em 1446/47 com o início das chamadas ordenações afonsinas

Ordenações afonsinas: foram a primeira compilação oficial de preceitos legislativos

extensivos a todo o país, no que pode ser considerado como um sinal de centralização
jurídica. Apesar disso, continuam a verificar-se fortes influências romanísticas e
canonísticas.

Ordenações afonsinas

Elaboração e início de vigência:

A grande dispersão de diplomas legislativos dificultava o seu conhecimento e

potenciava a incerteza jurídica, o que levou a que nas cortes se solicitasse ao rei a
elaboração de uma coletânea legislativa que pusesse fim a esses inconvenientes.

Como a coletânea foi publicada em nome do rei D. Afonso V, ficou conhecida como
Ordenações Afonsinas. Finalmente Portugal apresenta uma coletânea legislativa (base
fundamental do Direito Português).

Fontes utilizadas:

Na elaboração das Ordenações Afonsinas foram utilizadas as fontes de direito já

existentes anteriormente, quer de Direito pátrio (direito nacional), quer de Direito
subsidiário (quando não se podia usar o direito nacional)

 leis gerais
 resoluções régias
 concórdias e concordatas
 costumes
 jurisprudência dos tribunais superiores
 normas das “Siete partidas” (já anteriormente aplicadas em Portugal como Direito
subsidiário em tribunais)
 textos de Direito romano e de Direito canónico.

Técnica legislativa:

Estilo compilatório: transcrevem-se integralmente as fontes anteriores,

estabelecendo-se seguidamente se essas fontes eram confirmadas, modificadas ou
afastadas;

Estilo decretório ou legislativo: os preceitos são formulados diretamente sem

referência às fontes anteriores – estilo utilizado atualmente.

As ordenações Afonsinas utilizaram em regra o estilo compilatório, sinal de uma

técnica legislativa muito arcaica. Todavia, no Livro I empregou-se maioritariamente o
estilo decretório.

Sistematização e conteúdo das ordenações afonsinas:

As ordenações Afonsinas estavam divididas em 5 livros, cada um deles precedido de
um proémio, isto é, uma introdução. Os livros dividiam-se em títulos e os títulos em
parágrafos.

 Livro I: continha normas de direito administrativo, tratava de matérias como o

governo, a justiça, o exército e a fazenda (finanças publicas)
 Livro II: tratava de matérias políticas e constitucionais, como os privilégios da
igreja, os direitos do rei, as prerrogativas da nobreza e o estatuto dos judeus e
dos mouros
 Livro III: regulava o processo civil
 Livro IV: disciplinava o direito civil substantivo, isto é, direito de família, direito
das obrigações, direito das coisas e direito das sucessões
 Livro V: disciplinava o direito penal e o respetivo processo

Importância das ordenações afonsinas:

 As ordenações Afonsinas foram um marco na evolução do Direito Português

 Consolidaram o sistema jurídico nacional perante Castela.
 permitiram uma função autonomia do Direito Português perante o Império e
perante a Igreja, pois como vamos ver, o direito romano e o direito canónico foram
expressamente qualificados como direito subsidiário, ou seja, que só se aplicava na
falta de direito português.

Ordenações manuelinas

Elaboração:

Em 1505, o rei D. Manuel I encarregou uma comissão de juristas (três conceituados

juristas da época de proceder à reforma das ordenações do reino (atualização das
ordenações Afonsinas), alterando, suprimindo e acrescentando o que entendessem
necessário. Daí nasceram umas novas ordenações (as ordenações Manuelinas) que só
em 1521, ano da morte do rei, foram publicadas.

Motivos da reforma:

D. Manuel I presidiu aos pontos altos dos descobrimentos e certamente que o

monarca ciente da importância do seu reinado quis ficar associado a uma obra
legislativa de vulto.

Sistematização e conteúdo:

 Manteve-se a estrutura básica de cinco livros, títulos e parágrafos e com a mesma

distribuição de matérias.
 Realçam-se como alterações do conteúdo das ordenações a supressão dos
preceitos relativos aos judeus e mouros que, entretanto, tinham sido expulsos de
Portugal.
 Assinale-se também a saída da matéria financeira para umas autónomas
ordenações da fazenda.

Técnica legislativa:

Nas ordenações manuelinas todos os preceitos estão redigidos em estilo

decretório/legislativo

Coleção das leis extravagantes de Duarte nunes do lião (1569)

O Cardeal D. Henrique, regente na menoridade de D. Sebastião, encarregou o

licenciado Duarte Nunes do Lião de organizar um repositório desse Direito
extravagante (isto é, que estava fora das ordenações Manuelinas).

Em vez de uma transcrição das leis em assentos anteriores, todavia, procedeu-se ao

seu resumo, e a esta síntese foi atribuída autoridade oficial, para solucionar duvidas
interpretativas, devia recorrer-se aos originais.

A sistematização traduzia-se em seis livros:

 I: os ofícios e os oficiais régios

 II: as jurisdições e os privilégios
 III: as causas
 IV: os delitos
 V: a fazenda real
 VI: matérias diversas

Ordenações filipinas

Elaboração:

 As ordenações manuelinas não tinham sido inovadoras e os defeitos que daí

resultavam avultaram-se com o tempo e, como tal, era precisa a sua reforma.

 O rei D. Filipe I aproveitou essa oportunidade para reformar as ordenações

dentro da tradição jurídica portuguesa e mostrando pleno respeito pelas
instituições do Direito Português.
 Os trabalhos preparatórios começaram entre 1583 e 1585
 concluídos em 1595, mas apenas em 1603 foram oficialmente publicadas as
ordenações Filipinas já no reinado de D. Filipe II.

Motivos:
 Filipe I era rei de Espanha e, como tal, estas ordenações foram uma jogada política
para apaziguar o povo português, uma forma de mostrar que Portugal não estava a
perder a sua autonomia.
 Não houve uma perda de Independência por parte de Portugal, mas sim uma
unificação com o reino de Castela. D. Filipe I apenas atualizou as ordenações
manuelinas de acordo com o Direito Português, respeitando as instituições
jurídicas nacionais.

Sistematização e conteúdo:

Continuou a sistematização anterior; não se quis mais do que uma reforma

atualizadora das ordenações manuelinas, reunindo-se num único corpo os preceitos
destas e as normas extravagantes entretanto surgidas.

Introduziram-se certas alterações das quais se destacam duas:

 A matéria do direito subsidiário passou do livro II para o livro III, o que como
veremos teve uma intenção política;
 Pela primeira vez foi regulado o direito da nacionalidade, isto é, o conjunto de
normas que determina quem é português e, portanto, há critérios.

Os filipinos- defeitos apontados às ordenações filipinas:

 As ordenações filipinas foram propositadamente pouco inovadoras até por

questões políticas.
 Assim, em grande parte só se juntou ao que vinha das ordenações manuelinas o
que estava na legislação extremamente posterior e, por isso, subsistiram normas
que já estavam revogadas ou caídas em desuso, ocorrendo até com tráficos por
serem incluídos preceitos que eram opostos a normas que não foram eliminadas.
 Como é evidente, as incertezas e a falta de clareza marcaram o trabalho.

A todos estes defeitos chamou-se no século XVIII “os filipismos”.

As fontes de direito na época das ordenações

Fontes de direito pátrio (nacional/português):

A. Lei- legislação extravagante:

qualificava-se como lei toda a manifestação de vontade do rei, no sentido de introduzir

alterações na ordem jurídica.
  Em todo o caso, mesmo reconhecendo que a lei deveria ser geral e abstrata,
alguns diplomas sem tais características eram considerados legais. Admitiam-
se, portanto, além de leis gerais e abstratas, leis individuais e concretas.

Espécies de diplomas legais na época das ordenações:

As cartas de lei: as cartas de lei começavam pelo nome próprio do Rei e surgia na
assinatura a expressão “el Rei”. Era através das cartas de lei que eram promulgadas as
disposições que deveriam vigorar mais de um ano;

Os alvarás: começavam pela expressão “Eu El Rei” e na assinatura surgia apenas “Rei”.
Os alvarás destinavam-se a promulgar normas que vigorassem menos de um ano.

Interpretação da lei através dos assentos da casa da suplicação

Publicação e início de vigência da lei:

As ordenações Manuelinas e Filipinas determinaram a publicação da lei na chancelaria

da Corte e o envio de cópias aos corregedores das comarcas (tarefas doravante
atribuídas ao chanceler-mor). As câmaras promoviam a transição dos diplomas gerais e
locais em livro, assim como os tribunais possuíam livros próprios de registo das leis.

Em finais de 1518, estabeleceu-se um período de vacatio legis de 3 meses a contar da

publicação da lei na chancelaria, independentemente de ser publicada nas comarcas.
O preceito passou para as ordenações Manuelinas, mas estas estabeleceram quanto à
corte uma vacatio legis de 8 dias. Os restantes diplomas (não sujeitos à chancelaria)
entravam em vigor na data da sua publicação. Estes prazos foram mantidos pelas
ordenações Filipinas.

B. Estilos da corte

C. O costume

O costume manteve-se como fonte de Direito nas ordenações, o que abrangia o

costume “secundum legem” (conforme à lei), o costume “praeter legem” (para além da
lei – o que significa que se tratava de um costume que regulava matérias que a lei não
tratava) e o costume “contra legem” (contrário à lei).

Para vigorar como fonte de direito pátrio, o costume tinha de obedecer a dois
requisitos:

 Antiguidade: o costume devia ter uma vigência mínima de 10 anos e, no âmbito

do Direito Canónico, alguns autores exigiam um mínimo de vigência de 40 anos
para o costume contra legem;

 Número de atos necessários à demonstração da vigência do costume: as

opiniões dos autores que estudavam o Direito Romano e o Direito canónico
nunca foram unânimes nesta matéria – as opiniões divergiam entre 1 e 10 atos,
mas mostrou-se mais seguida a corrente que exigia 2 atos que podiam ser de
natureza judicial.

Fontes de direito subsidiário

Direito subsidiário: é o conjunto de normas jurídicas a que se recorre para colmatar as

lacunas de outro sistema jurídico.
Direito subsidiário Geral: quando se preenchem lacunas de um sistema jurídico na
sua totalidade;

Direito Subsidiário Especial: se se preenchem as lacunas de um ramo de Direito ou de

uma simples instituição jurídica, por exemplo o Código de Processo Penal determina
que as suas lacunas devem ser preenchidas com recurso ao Código de Processo Civil

Direito subsidiário segundo as ordenações afonsinas:

Na falta de Direito nacional, isto é, lei, estilos da corte e costume, caberia utilizar as
seguintes fontes de Direito pela ordem indicada:

1) Direito romano e direito canónico: o Direito Romano era aplicável nas

questões de natureza temporal, exceto se a sua solução fosse considerada
pecado à luz das leis da Igreja. Já o Direito canónico era aplicável às questões
de natureza espiritual (exemplo: casamento) e às questões de natureza
temporal em que a solução do Direito Romano fosse pecaminosa.

2) Glosa de Acúrsio: se não se encontrasse solução para a lacuna no Direito

Romano e no Direito canónico, recorria-se à Glosa de Acúrsio.

3) Opinião de Bártolo: se também a Glosa de Acúrsio, não desse resposta, devia-

se recorrer à opinião de Bártolo, ainda que outros doutores tivessem opinião
contrária. Bártolo foi um jurista do século XIV e que foi o mais importante
representante da Escola dos Comentadores.

4) Resolução do monarca: se nas fontes anteriores não se conseguisse disciplina

para o caso omisso, as ordenações estabeleciam que se consultasse o Rei para
que este proferisse uma resolução que valeria para futuro nos casos
semelhantes.

A reforma dos forais

Os forais foram-se desatualizando, o que fez com que surgissem alguns problemas:

 Parte do conteúdo dos forais foi sendo revogado pela legislação geral do país;

 Mesmo as normas ainda vigentes nos forais tinham muitas vezes ficado
obsoletas pois referiam-se a pesos, moedas e medidas que já não tinham uso;
 Ao longo do tempo, tinham sido tomadas providências para atualizar as
prestações que, à luz dos forais, eram devidas pelas populações aos senhores, o
que gerou incertezas e arbitrariedades;
  Muitos forais encontravam-se em estado de degradação física, não oferecendo
garantias de autenticidade e sendo difícil a sua consulta.

Os novos forais tinham um conteúdo bastante mais limitado do que os antigos e

limitaram-se a disciplinar os encargos e tributos devidos pelos habitantes dos
concelhos aos senhores das terras e ao próprio reino.

Isso deveu-se ao fortalecimento do poder real e à centralização da criação jurídica

como centrava agora primacialmente nas mãos do monarca e, por isso, abundantes
matérias que anteriormente eram reguladas nos forais passaram a estar contidas nas
leis gerais do reino.

O direto de 13 de agosto de 1832 do governo de Mousinho da Silveira extinguiu os

forais e a carta de lei de 22 de junho de 1846 aboliu definitivamente os direitos
foraleiros.

O humanismo jurídico e a segunda escolástica

O humanismo jurídico é o reflexo das ideias da renascença no direito e teve a sua

principal área na França.

 A escola do humanismo jurídico contrapôs-se aos bartolistas que tinham uma

conceção do direito romano muito mais prática, preocupando-se apenas com as
soluções dos problemas do dia a dia.
 Em contrapartida, o humanismo, apesar de ter vertentes praticas, foi sempre
virado para a história.

A segunda escolástica surge na península ibérica no século XVI e desenvolveu

especialmente o pensamento de São Tomás de Aquiles e as suas conceções.

 Tratou do problema do seu tempo, nomeadamente dos descobrimentos, de

problemas com novos povos, etc. e, por isso, pode-se considerar que foi a
segunda escolástica que criou o direito internacional público.

Período da formação do direito português moderno

A. Época do jus naturalismo racionalista

 Desde a segunda metade do século XVIII até aos começos do século XIX,
fixando-se como limite o ano de 1820 quando se deu a Revolução Liberal;
 é marcada pelas correntes doutrinais do direito natural racionalista e do
iluminismo.

1. Correntes do pensamento jurídico europeu

1.1 escola racionalista do direito natural

partida para uma conceção de direito natural que já não se baseia em Deus, mas sim
numa ordem jurídica superior a partir da qual se avalia o direito positivo – deixa de ser
de natureza divina para se fundar na razão do homem.

Os autores que desenvolveram a obra de Grócio, como Hobbes, Locke, Puffendorf,

Thomasios e Wolff, continuaram esse caminho de desvinculação do direito natural de
quaisquer pressupostos religiosos. Temos assim o direito natural racionalista, ou seja,
baseado na razão do homem.

Segundo esta conceção, tal como as leis do mundo físico, também as normas que
disciplinam a vida social são inerentes à própria natureza e, por isso, o homem através
da sua observação e da sua capacidade de entendimento e raciocínio conseguia
alcançá-las sem o recurso a fundamentos religiosos.

1.2 usus modernus pandenctarum (uso moderno)

Surgiu na Alemanha e passou a outros países uma nova metodologia de estudo e
aplicação do Direito que ficou conhecida como usus modernus pandectarum, isto é, o
uso moderno do Direito romano.

O usus modernus era uma escola de estudo dogmático do direito romano e que o
pretendia aplicar à vida prática. Já o jusracionalismo era um movimento de
especulação filosófica.

Assim, apesar de muitas vezes o usus modernus ter utilizado as reflexões do

jusracionalismo para distinguir direito romano caduco ou ainda utilizável, outras vezes
o usus modernus não seguiu o jusracionalismo.

Outro ponto que marcou o usus modernus foi a importância que deu ao direito pátrio
e ao seu estudo.

Em síntese, concentram-se aqui orientações praticas racionalistas e de nacionalismo

jurídico.

1.3 jurisprudência elegante holandesa

O humanismo jurídico do século XVI teve o seu ponto alto em França.

No século seguinte, o fulcro do humanismo deslocou-se para a Holanda, onde se

instalaram vários jurisconsultos de tendência humanista devido a perseguições
religiosas. Assim surgiu a jurisprudência elegante holandesa, fortemente influenciada
pelas ideias do humanismo jurídico e que deve essa designação ao grande rigor de
formulação jurídica e cuidado na expressão escrita

1.4 o iluminismo

O Iluminismo abrangeu o século XVIII: correspondeu apenas à segunda metade sob

influência do Iluminismo Italiano.

As ciências do espírito vão ser organizadas num sistema idêntico ao das ciências
naturais. É, portanto, uma conceção baseada na razão do homem, entendido este
como indivíduo portador de uma razão subjetiva e critica. Não admira assim que, para
o Iluminismo, o Direito e o Estado assentem numa ideia individualista e liberal.
Surgem, portanto, os direitos originários e naturais de cada individuo dando origem
aos direitos fundamentais.

1.5 humanitarismo

O humanitarismo é uma corrente derivada das ideias iluministas e que se concentra

especificamente no Direito Penal e no tratamento penitenciário.
Aspetos básicos do humanitarismo:

Conteúdo do Direito penal: defende-se que o Direito penal devia estar completamente
desvinculado de questões religiosas, servindo apenas para tutelar os interesses gerais
necessários à vida coletiva. É por influência do humanitarismo que desaparecem mais
tarde os crimes puramente religiosos.

Fim das penas: a pena criminal deixa de ser vista como um castigo e passa a ser
entendida como um meio de evitar futuras violações da lei criminal.

Respeito pela dignidade humana: a finalidade preventiva do Direito penal tinha como
limites intransponíveis a justiça e a dignidade do homem. Assim, a pena tinha de ser
justa, exigindo-se uma proporcionalidade entre a gravidade do delito e a pena
aplicável ao delinquente

Processo penal: ao contrário do processo penal anterior de estrutura inquisitória,

dava-se preferência a um processo de estrutura acusatória, no qual se verifica uma
separação entre a entidade que investiga e acusa e a entidade que julga.

2. Reformas pombalinas do direito e da ciência jurídica

As correntes acabadas de estudar inspiraram as reformas jurídicas do Marquês de

Pombal. Estas abrangeram três áreas:

2.2 Reformas no âmbito da ciência do direito- a lei da boa razão

Lei de 1769 conhecida como a lei da Boa Razão

Soluções consagradas na lei da boa razão:

Direito pátrio:
 Quanto aos estilos da corte: Só valeriam como fonte de direito quando fossem
aprovados por assento da Casa da Suplicação. Isto significa que os atilhos da
corte perderam a sua eficácia autónoma, como fonte de Direito Pátrio.

 Quanto aos assentos: A lei da boa razão veio esclarecer que só os assentos da
Casa da Suplicação tinham autoridade. Os assentos proferidos anteriormente
pelos tribunais da relação só teriam valor normativo, quando o fossem
conformados pela própria Casa da Suplicação.

 Quanto ao costume: A lei da boa razão estabeleceu que, para ser fonte de
Direito Pátrio, o costume devia obedecer a 3 requisitos:
 Ser conforme à boa razão
 Não contrariar a lei
 Ter mais de 100 anos de existência
Direito subsidiário:

A lei da boa razão introduziu quatro alterações fundamentais na disciplina do

preenchimento de lacunas.

Quanto ao direito romano: Com a Lei da Boa Razão, os preceitos romanos passavam a
só ser aplicáveis subsidiariamente quando estivessem de acordo com a “boa razão

Quanto ao direito canónico: A Lei da Boa Razão afastou o Direito Canónico como fonte
subsidiaria; a sua aplicação passava a estar limitada aos tribunais eclesiásticos. Esta
laicização é considerada como nitidamente proveniente da herança iluminista.

Quanto á Glosa de Acúrsio, à Opinião de Bártolo e à communis opinio doctorum:

Também se afastou a vigência subsidiária da Glosa de Acúrsio e da Opinião de Bártolo,
entendendo-se, de modo implícito, que também a opinião comum dos doutores era
afastada; a Lei da Boa Razão justificou um tal afastamento com a falta de
conhecimentos históricos e linguísticos daqueles autores, e a sua consequente
ignorância dos Direitos natural e divino.