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Art. 1.225. São direitos reais:
I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitação; VII - o direito do promitente
comprador do imóvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese. XI - a concessão de uso especial para fins de moradia;
XII - a concessão de direito real de uso.
Podemos dizem que os direitos reais são os direitos subjetivos de possuir objetos
materiais ou coisas corpóreas e incorpóreas.
Por coisas corpóreas entendem-se os objetos aptos a ser percebidos pelos nossos
sentidos, já as incorpóreas são direitos subjetivos considerados como objetos, como exemplos
os direitos do usufrutuário e do compromissário comprador.
No direito brasileiro o direito de propriedade é o único direito subjetivo real de caráter
obrigatório.
A partir do desdobramento do domínio surgem novos regimes de titularidade,
chamados de direitos reais em coisa alheia.
O direito real sobre coisa alheia é o direito de receber por meio de norma jurídica
permissão de seu proprietário para usá-la ou tê-la como se fosse sua, em determinadas
circunstâncias ou sob condição de acordo com a lei e com o que foi estabelecido, em contrato
válido.
Pode ser dividido em três grupos, conforme o Código Civil: os direitos de fruição
(servidão, usufruto, uso e habitação); os direitos de garantia (hipoteca, penhor, anticrese) e o
direito real à aquisição (promessa de compra e venda registrada).
No entanto, há que se observar que em razão do princípio da solidariedade, a relação
jurídica de propriedade impõe ao seu titular deveres individuais e difusos perante a
coletividade, devendo agir observando a ponderação de interesses, assim, tanto a propriedade
como a sua função social são direitos fundamentais.
A função social se aplica a qualquer regime de titularidade capaz de instrumentalizar
poderes dominiais, assim, não se aplica somente ao direito de personalidade.
O direito real sobre coisa alheia é estático do titular sobre a coisa, a relação de
subordinação do objeto ao senhorio. Porém os titulares desse direito possuem a obrigação de
coordenar a satisfação de seu interesse, com a do proprietário que desmembrou seu domínio,
além de se preocupar em praticar condutas benéficas ao interesse coletivo, a fim de se
alcançar a preponderância dos interesses em cada hipótese.
2.1 ENFITEUSE
Este instituto possui sua origem na Grécia, consistia uma modalidade locatícia. Sua
dinâmica consistia que um enfiteuta era concedido a dedicar-se ao ofício da agricultura numa
determinada gleba, em contraprestação deveria remunerar o proprietário.
Os senhores feudais, precisamente no período da Idade Média, valeram-se da enfiteuse
para valer-se de uma total prepotência, afinal detinham o poder das terras, e enriqueceram
percebendo os pensio, nomenclatura usada para denominar a pensão recebida pelo “aluguel”
da área.
Mas os enfiteutas tinham certos direitos da terra em troca destas obrigações, possuíam
direitos sobre os frutos da gleba, e com seu falecimento podiam transmitir aos seus
sucessores, ou a quem testamentar. Tal sucessão fora percebida no Direito Português, que
podia pelo um prazo de até três gerações ocorrer à sequência da enfiteuse.
No decorrer da história da humanidade nota-se que a Revolução Francesa aboliu o
sistema, contudo mais a frente à enfiteuse sofreu uma reestruturação no tocante a suas
obrigações.
A enfiteuse tem como conceito de um direito real com limitação, que adjudica a
alguém, perpetuamente, poderes inerentes ao domínio, com compelindo a adimplir
determinada quantia ao proprietário do bem uma remuneração, chamada de foro.
No Brasil após o período da colonização, o instituto fora aplicado tanto para ocupar
como deter a propriedade na mão dos poderosos as terras, bem como manter controlado e seu
poderio econômico e exploração em favor destes.
Como é direito inferior ao de propriedade, mas de espectro mais amplo, o enfiteuta
exerce poderes muito próximo ao domínio. Pode locar, emprestar, ceder seu direito sobre a
coisa, exercendo, quase todos os direitos inerentes ao domínio. O senhorio direto restringe-se
a âmbito diminuto de atuação, em que se percebem apenas resquícios de propriedade.
O nosso Código Civil de 1916 dispôs sobre a didática da enfiteuse, na qual
possibilitava sua constituição através: de um contrato; por um ato no testamento, como um
último desejo; e por usucapião. Qualquer que seja a forma adotada deve receber o registro
imobiliário para se estabelecer o direito real. O simples contrato, enquanto não registrado, não
gera direito real. Sua perpetuidade é efeito característico, pois, se houver prazo determinado,
não passará de singelo arrendamento.
Os modernos ordenamentos obstaram-se à perpetuidade de uso da área, ditando
diretrizes objetivando uma melhor facilitação de resgate do fundo pelo enfiteuta, e
consequentemente a obtenção plena da terra. Nossa Carta Magna de 1988 trouxe no seu artigo
49, nas Disposições Transitórias: “A lei disporá sobre o instituto da enfiteuse em imóveis,
sendo facultada aos foreiros, no caso de sua extinção, a remição dos aforamentos mediante
aquisição do domínio direito na conformidade do que dispuserem os respectivos contratos.”
A nossa Lei Material de 2002, no artigo 2.038, Livro Complementar das Disposições
Finais e Transitórias, proíbe a composição de novas enfiteuses e subenfiteuses particulares, a
partir de 11 de novembro de 2003. Entretanto negócios jurídicos convalidados no anterior
ordenamento foram mantidos, conservando as enfiteuses registradas, e mantendo certos
ditames de leis posteriores.
A necessidade histórica criou a enfiteuse para ocupação das terras, desempenhou ela
importante função social em nosso país, quando havia grandes espaços a serem ocupados e
explorados. Os que não possuíam terras viam-se estimulados a essa modalidade e
arrendamento perpétuo. Os donos da terra, por sua vez, encontravam meio de ocupá-la
mantendo-a utilizada e livre de invasões.
O desinteresse atual do instituto deve-se ao desaparecimento de grandes porções de
terra desocupadas, à desvalorização da moeda, a crise econômica, e a valorização das terras,
independente do fenômeno da inflação e da impossibilidade de aumento do valor do foro.
Hoje a sociedade se vê em volta com novos problemas de ocupação do solo
improdutivo que exigem intervenção do Estado, com meios jurídicos mais eficazes. Destarte,
raro será o contrato mais recente de enfiteuse. O problema dela decorrentes prendem-se às
antigas enfiteuses ainda existentes em grande número e àquelas enfiteuses legais, cujo o
domínio direto pertence a União, reguladas por legislação específica, com princípios de
direito público.
A enfiteuse, não teve sua extinção totalitária, os terrenos de marinha são passíveis de
sofrer o instituto. São áreas que bordejam o mar, rios ou lagoas onde existe influência das
marés. A União abrange sua enfiteuse a área de 33 metros para dentro dos terrenos do
preamar médio. Tal norma está prevista no Decreto-lei 9.760/46, sob referência do artigo 20,
VII, da Lei Maior de 1988, e Lei 9.963/98.
A enfiteuse nas terras da União funciona com o pagamento de créditos fiscais
chamando de foro e laudêmio, e são cobrados através de execução. O foro é proporcional,
fixado em 0,6% do domínio pleno. O laudêmio constitui o valor de 5% sobre o valor do
terreno e acessões
Interessante cartear uma jurisprudência do Tribunal Federal da 5ª região, que através
de uma demanda de usucapião, julgou em parte o pedido autoral. Versou sobre um pleito que
a parte buscava o direito de prescrição aquisitiva do bem público, pois no seu entender havia
preenchido os requisitos estabelecidos de um terreno sob a égide de enfiteuse. Todavia o
magistrado a quo julgou em parte seu pedido, a União ainda recorreu, mas restou infrutífero
seu apelo, senão melhor vejamos:
2.2 SERVIDÃO
Insta ressaltar a servidão de duto de esgoto subterrâneo que não é aparente e por esse
motivo não pode ser adquirida por usucapião, no entanto só pode ser estabelecida por meio de
transcrição no registro de imóveis. A jurisprudência pátria enfatiza que a servidão foi deferida
em virtude de não haver outra opção para destinação do esgoto residencial, senão vejamos:
2.3 USUFRUTO
2.4 USO
Vale destacar, que o termo uso, em sua origem romana, só permitia que a pessoa se
servisse da coisa, sem perceber-lhe os frutos. Entretanto, atualmente, o direito de uso permite
ao titular que perceba os frutos apenas nos limites de sua necessidade e de sua família (art.
1.412 do CC).
No uso nós temos a figura do usuário que detém a faculdade de usar da coisa, mas os
frutos advindos daquele bem não lhe pertencerão, mas sim ao legítimo proprietário da coisa
que lhe cedeu o bem. Somente remanescerão ao usuário os frutos necessários para sua
mantença e os de sua família.
2
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito das Coisas. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013.
P. 324/375.
Dispõe o art. 1.412 do Código Civil:
2.5 HABITAÇÃO
Em uma análise inicial, cabe pontuar que o direito de habitação é considerado como
uma das espécies de direitos reais de fruição, sendo considerado como o de menor amplitude.
Esse fato decorre, sobretudo, em decorrência da premissa que o direito em tela compreende
tão somente a possibilidade de habitação do beneficiário. Assim, o direito de habitação é um
direito real que limita o titular (habitador) a usar o bem (casa alheia) com a exclusiva
finalidade de sua moradia e de sua família.
Em razão de tal aspecto, é fundamental pontuar que o direito real de habitação
apresenta como finalidade o benefício de alguém, assegurando-lhe o mínimo para a sua
subsistência, consistente em moradia, de forma gratuita, em imóvel alheio.
Consoante tal aspecto do instituto, é passível grifar que a função assistencial do direito
de habitação lhe concede contornos singulares. Denota-se, desta feita, que se trata de um
direito dito personalíssimo, que não admite a transferência de titularidade e que apresenta
finalidade certa, porquanto o beneficiário não poderá utilizar a coisa para fito distinto da
moradia. O titular desse direito não pode alugar, nem emprestar esse imóvel. Daí ser esse um
direito personalíssimo.
O artigo 1.414 do Código Civil resume muito bem o conceito de habitação,
verificando-se que “quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, o
titular desse direito não a pode alugar, nem emprestar, mas simplesmente ocupa-la com sua
família”.
Ademais, devido às semelhanças entre os institutos do direito real de uso e do direito
real de habitação, aplicam-se ao uso e a habitação, no que for compatível, as disposições do
usufruto.
Assim, vale salientar que, em restando configurada a destinação exclusiva do imóvel
para fins comerciais ou industriais, tal prática acarretará a desnaturação do instituto em tela.
Entretanto, acresça-se que a utilização do imóvel, para habitação coexiste quando se observa
que a atividade comercial ou industrial desenvolvida tem aspecto secundário. O fato de o
prédio destinar-se tão somente à moradia não obsta que o habitador exerça atividades mais
amplas condizentes com o direito de residência, como atividade de consultas e profissionais
liberais, pequeno comércio e prestação de serviços, por exemplo.
Por fim, ao lado do expendido, há que se trazer à colação a abalizada visão alicerçada
pelo Superior Tribunal de Justiça, ao se manifestar acerca do direito real de habitação do
cônjuge supérstite:
Ementa: Direito Civil. Sucessões. Direito Real de Habitação do Cônjuge Supérstite.
Evolução Legislativa. Situação jurídica mais vantajosa para o companheiro que para
o cônjuge. Equiparação da União Estável.1.- O Código Civil de 1916, com a redação
que lhe foi dada pelo Estatuto da Mulher Casada, conferia ao cônjuge sobrevivente
direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família, desde que
casado sob o regime da comunhão universal de bens. 2.- A Lei nº 9.278/96 conferiu
direito equivalente aos companheiros e o Código Civil de 2002 abandonou a
postura restritiva do anterior, estendendo o benefício a todos os cônjuges
sobreviventes, independentemente do regime de bens do casamento.3.- A
Constituição Federal (artigo 226, § 3º) ao incumbir o legislador de criar uma
moldura normativa isonômica entre a união estável e o casamento, conduz também o
intérprete da norma a concluir pela derrogação parcial do § 2º do artigo 1.611 do
Código Civil de 1916, de modo a equiparar a situação do cônjuge e do companheiro
no que respeita ao direito real de habitação, em antecipação ao que foi finalmente
reconhecido pelo Código Civil de 2002. 4.- Recurso Especial improvido.” (Superior
Tribunal de Justiça – Terceira Turma/ REsp 821.660/DF/ Relator Ministro Sidnei
Beneti/ Julgado em 14.06.2011/ Publicado no DJe em 17.06.2011) (destaque nosso).
3.1 PENHOR
Observa-se pela simples leitura do dispositivo que o penhor se exerce por meio da
posse de uma coisa móvel (ou mobilizável) que passa ao credor. Esta é a regra geral, mas
haverá situações excetas, como no caso da admissão de penhores especiais sobre bens imóveis
por acessão, como por exemplo, as máquinas fixadas ao solo (no penhor industrial) e a
colheita (no penhor agrícola).
O penhor traz consigo algumas características, dentre as quais elencamos as que
consideramos principais. .
A primeira delas, como ocorre com anticrese ou hipoteca, é o fato de tratar-se de
Direito real, pois o bem dado em garantia fica sujeito, por vinculo real, ao cumprimento da
ação, conforme aduz o art. 1.419 do CC. Recai diretamente sobre a coisa móvel, opera erga
omnes, seu titular será munido de ação real, com direito de sequela e preferencia. Conforme
preceitua o art. 1.432 do CC “O instrumento do penhor deverá ser levado a registro, por
qualquer dos contratantes; o do penhor comum será registrado no Cartório de Títulos e
Documentos”. Enquanto não houver o registro, produz efeito apenas inter partes, pois se
resume ao plano obrigacional somente. Vale ressaltar que se considera o penhor um direito
real de garantia pelo fato de haver vinculação entre o bem empenhado e o pagamento do
débito, logo, pressupõe-se a existência de um crédito a ser garantido.
Outra característica deste instituto relaciona-se ao fato de ser considerado um direito
acessório, pois o penhor consiste em um acessório da obrigação principal, esta que é a
responsável por gerar o dever de adimplir a dívida garantida por intermédio do bem
empenhado. Uma vez extinta a dívida, extingue-se, de pleno direito, o penhor, não podendo o
credor pignoratício se recusar a entregar a coisa. Ressalta-se, no entanto, que poderá ele
exercer o direito de retenção até que o indenizem das despesas devidamente justificadas.
Quanto à terceira característica, esta se fundamenta no fato do penhor depender da
tradição do bem, vez que por ser um direito real, exige-se a entrega da coisa, ou seja, para ser
concretizado o penhor há necessidade de que se perfaça a posse do objeto pelo credor, nos
moldes do que preceitua o caput do artigo 1.431 supratranscrito.
Entretanto, indispensável salientar que a exigência com relação à tradição do bem
empenhado não é absoluta, pois em alguns casos excepcionais, tais como: penhor rural e
industrial, o devedor pignoratício continuará como possuidor direto do bem fornecido em
garantia ao cumprimento da obrigação pactuada.
Cumpre esclarecer que o fato do devedor pignoratício permanecer com a posse direta
do bem exigirá com que esse venha a cumprir com alguns deveres irrenunciáveis, sendo eles:
o dever de guarda e conservação do bem empenhado.
O penhor, como já mencionado, recai sobre coisas móveis (ou mobilizáveis). No
entanto, é necessário que o bem empenhado seja alienável, justamente pelo fato do penhor
objetivar assegurar a satisfação do débito por meio da alienação do bem empenhado, hipótese
que ocorrerá caso o devedor pignoratício não respeite à ordem de pagamento prevista pela
relação entabulada entre as partes da relação obrigacional.
Noutro aspecto peculiar, o bem empenhado deve ser de propriedade do devedor
pignoratício, já que a não propriedade do bem entregue a título de garantia resultaria na
nulidade do negócio pactuado.
O instituto do penhor constitui-se, basicamente, de duas formas: legal e convencional.
Será convencional quando se estipula a garantia pignoratícia através dos próprios
interesses das partes, estipulação esta que poderá ocorrer por força de um instrumento
particular ou público, apresentando em ambos os casos forma solene, o qual se traduz perante
o Cartório de Títulos e Documentos, bem como cumprir todas as exigências estabelecidas
pelos incisos do artigo 1.424 do Código Civil perante o Cartório de Títulos e Documentos,
bem como cumprir todas as exigências estabelecidas pelos incisos do artigo 1.424 do Código
Civil.
O penhor legal, por sua vez, ocorre quando a própria norma jurídica estabelece o
direito do sujeito ativo da relação jurídica tomar para si a posse de certos bens a título de
garantia até que se opere a satisfação plena do crédito que lhe é devido. Tal hipótese pode ser
exemplificada com a previsão legislativa inerente aos hospedeiros ou fornecedores de pousada
sobre as bagagens dos hóspedes que fazem uso de suas instalações (art. 1.467, I do CC).
O código Civil brasileiro ainda traz em seu bojo os direitos e deveres das partes
contratantes, ou seja, do credor pignoratício e do devedor pignoratício.
O credor pignoratício, de acordo com art. 1.433 do CC, tem direito: I - à posse da
coisa empenhada; II - à retenção dela, até que o indenizem das despesas devidamente
justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua; III - ao ressarcimento do
prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada; IV - a promover a execução
judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o
devedor mediante procuração; V - a apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se
encontra em seu poder; VI - a promover a venda antecipada, mediante prévia autorização
judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore,
devendo o preço ser depositado. O dono da coisa empenhada pode impedir a venda
antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea. Também não pode ser
constrangido o credor a devolver a coisa empenhada, ou uma parte dela, antes de ser
integralmente pago, podendo o juiz, a requerimento do proprietário, determinar que seja
vendida apenas uma das coisas, ou parte da coisa empenhada, suficiente para o pagamento do
credor.
No entanto, está obrigado o credor pignoratício, de acordo com art. 1.434 do mesmo
caderno civil: I - à custódia da coisa, como depositário, e a ressarcir ao dono a perda ou
deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente
quantia, a importância da responsabilidade; II - à defesa da posse da coisa empenhada e a dar
ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação
possessória; III - a imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, inciso V) nas
despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida,
sucessivamente; IV - a restituí-la, com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a
dívida; V - a entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga, no caso do inciso IV
do art. 1.433.
O código Civil não elencou, como fez ao credor, os direitos e obrigações do devedor
pignoratício, mas como há uma simetria entre eles, conclui-se que o devedor tem como
direitos: a) reaver a coisa dada em garantia, quando paga a dívida; b) conservar a titularidade
do domínio e a posse indireta durante a vigência do contrato; c)receber indenização
correspondente ao valor da cois empenhada, em caso de perecimento ou deterioração por
culpa do credor.
Por outro lado, findou-se estabelecendo as obrigações do devedor como: a) ressarcir as
despesas efetuadas pelo credor com a guarda, conservação e defesa da coisa; b) indenizar o
credor dos prejuízos por este sofrido em virtude de vícios e defeitos ocultos da coisa; c)
reforçar ou substituir a garantia real se o bem deteriorar-se ou sofrer depreciação; d) obter
previa licença do credor se necessitar vender a coisa empenhada.
A legislação pátria ainda traz outras espécies de penhor, sendo elas: penhor rural (recai
em regra sobre cédula rural pignoratícia – artigo 1.438 do C.C); penhor agrícola (aplica-se
comumente sobre máquinas e instrumentos agrícolas, podendo recair também sobre colheitas
– artigo 1.442 do C.C); penhor pecuário (utiliza-se costumeiramente em face de animais que
integram a atividade pastoril, agrícola ou de laticínios – artigo 1.444 do C.C); penhor
industrial e mercantil (realizado sobre máquinas, aparelhos e instrumentos utilizados na
indústria e na atividade mercantil – artigo 1.447 do C.C).
Dentre as espécies destacam-se ainda: penhor de direitos e títulos de crédito (recai em
regra em face de penhor sobre direitos, suscetíveis de cessão, sobre coisas móveis – artigo
1.451 do C.C); penhor de veículos (aplica-se sobre qualquer espécie de veículo utilizado para
transporte/condução – artigo 1.461 do C.C); penhor legal (engloba todas as hipóteses de
penhor arroladas taxativamente pelo legislador pátrio, como exemplo podemos citar o
proprietário de prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino
tiver guarnecendo o mesmo prédio, por força dos aluguéis ou rendas que vierem a ser
inadimplidas – artigo 1.467 do C.C).
Por fim, conforme preceitua o art. 1.436 do CC, extigue-se o penhor: I - extinguindo-
se a obrigação; II - perecendo a coisa; III - renunciando o credor; IV - confundindo-se na
mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa; V - dando-se a adjudicação
judicial, a remissão ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele
autorizada. Presume-se a renúncia do credor quando consentir na venda particular do penhor
sem reserva de preço, quando restituir a sua posse ao devedor, ou quando anuir à sua
substituição por outra garantia, e; operando-se a confusão tão-somente quanto a parte da
dívida pignoratícia, subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto.
Ressalta-se, por ultimo que, produz efeitos a extinção do penhor depois de averbado o
cancelamento do registro, à vista da respectiva prova
3.2 HIPOTECA
Nota-se com essa decisão que a hipoteca ficou vinculada a parte do imóvel, que foi
objeto de ação autônoma que visava a divisão do bem. Após o transito em julgado que
estabeleceu a divisão do imóvel, o contrato de hipoteca não foi extinto e sim reduzido.
3.3 ANTICRESE
(...) neste direito real de garantia o credor entra na posse do imóvel pertencente ao
devedor ou a terceiro, assumindo o direito de perceber seus frutos e rendimentos,
cujo valor será abatido nos juros da dívida e no capital.
Art. 1.427. Salvo cláusula expressa, o terceiro que presta garantia real por dívida
alheia não fica obrigado a substituí-la, ou reforçá-la, quando, sem culpa sua, se
perca, deteriore, ou desvalorize.
Outra característica diz respeito ao direito de sequela do devedor sobre o bem, este
pode reter o bem até que seja sanada a dívida, entretanto o art. 1.423 do Código Civil
estabelece um limite de 15 anos para a Anticrese, quando há a sua extinção.
Uma das características advindas desse direito de sequela é que o Credor pode opô-lo
ao adquirente, ou seja, devido á garantia real da qual o credor é titular este pode opor ao
adquirente a obrigação de fornecer-lhe todos os frutos e rendimentos provenientes do imóvel.
Essa garantia se estende inclusive em caso de transmissão inter vivos ou causa mortis,
ou seja, qualquer alteração na propriedade não extingue o direito adquirido pelo Credor,
inclusive esse direito pode ser oposto a outros credores e aos hipotecários naquilo que toca ao
bem gravado da Anticrese.
Outra importante característica diz respeito à execução do imóvel alvo da Anticrese, o
anticresista não tem preferência no pagamento do seu crédito com o valor alcançado com a
excussão, ora, a garantia que o Credor tem recai apenas sobre os frutos e rendimentos não
podendo alegar-se preferência sobre a excussão do bem em si.
O instrumento da Anticrese não é muito usado de forma prática devido a algumas
características que favorecem outros direitos de garantias reais em detrimento deste.
Sobre esse instrumento o doutrinador Carlos Roberto Gonçalves especifica alguns dos
motivos do pouco uso do instrumento:
O insigne doutrinador na sua obra faz menção as seguintes características como óbices
ao seu uso. Primeiro, o devedor não faz mais gozo do imóvel, uma vez que os seus frutos e
rendimentos serão sempre garantidos ao Credor que recebeu o imóvel como garantia,
portanto, essa situação dificulta ainda mais o devedor a se ver livre do débito.
Outra crítica, se refere a obrigação do credor de colher os frutos e rendimentos por si
só, ou seja, ele é quem deve receber o débito, só que este tem que administrar tal bem, fazer
balanços, para saldar uma dívida que ele quer receber.
Há ainda que salientar a dificuldade de circulação daquele bem, pois o adquirente terá
um óbice ao seu uso uma vez que o anticresista tem direitos sobre aquele bem mesmo que ele
seja vendido a um terceiro.
Outra situação é que o imóvel ainda pode ser hipotecado, mas quem irá querer receber
aquele imóvel como garantia de uma dívida, se existe uma anticrese gravada a ele.
Por último, para o devedor, esgota-se a possibilidade de obter qualquer outro tipo de
crédito garantido pelo imóvel, uma vez que não se pode realizar subanticreses.
Importante instituto a ser observado quando se fala em Direitos Reais sobre coisa
alheia é o direito do promitente comprador. Tal direito está elencado no Título IX do Código
Civil Brasileiro, nos artigos 1.417 e 1.418, afirmando que "mediante promessa de compra e
venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou
particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador
direito real à aquisição do imóvel" e que "o promitente comprador, titular de direito real, pode
exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a
outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento
preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel."
O atual Código Civil trouxe algumas mudanças a esse instituto em relação ao Código
de 37. Agora, no nosso ordenamento, qualquer bem imóvel pode ser objeto de garantia real
através de promessa de compra e venda, respeitando os requisitos formais.
A principal diferença entre uma ação envolvendo direito pessoal e uma envolvendo
direito real é explicada por Silvio Venosa, primeiramente sobre as ações pessoais
Nessa ação o autor pede que se reconheça seu direito real (pretensão de declaração)
juntamente com a entrega da coisa indevidamente em poder de terceiro. Desse
modo, o efeito declarativo (presente em qualquer sentença) da ação reivindicatória
julgada procedente é o reconhecimento do direito real. (...)
Na ação pessoal, o credor demonstra vínculo pessoal ou obrigacional que o une ao
devedor por meio de contrato, ato ilícito, negocio jurídico unilateral etc. O efeito
declaratório é fundamental em qualquer ação pessoal é o reconhecimento desta
ligação. Desse conhecimento advirá a condenação em perdas e danos, rescisão do
contrato, obrigação de fazer ou não fazer etc.3
3
VENOSA, Silvio de Salvo. Curso de Direito Civil, v. 5. São Pulo, Ed. Atlas, 6ª edição, 2006, p. 23.
O instituto da promessa de compra e venda foi modificado muito em parte devido à
má-fé de alguns vendedores, que vendiam áreas litigiosas ou áreas alheias ao comprador, e
este só descobria tal fato após ter efetuado o pagamento integral do valor acordado, na hora da
transferência da propriedade.4 Por ter sido uma prática reiterada, o Estado acabou por
interferir em tal instituto, e a promessa de compra e venda passou de apenas uma preliminar
de contrato, a ser um contrato propriamente dito.
Passando a promessa de compra e venda a ser um contrato, o comprador tem uma
maior segurança em ter seu direito garantido, visto que, após adimplir com as todas as
obrigações previstas no contrato de promessa de compra e venda, terá direito incontestável
sobre o bem objeto do mesmo, de acordo com o art. 1.418, do Código Civil, devendo o
promitente vendedor conceder-lhe a escritura definitiva. Caso haja recusa, poderá o
promitente comprador ir à juízo, através da ação de adjudicação compulsória, para ver a
satisfação do seu direito.
Analisando os pormenores dos artigos referentes a esse instituto, cabe ainda evidenciar
que o legislador considera contrato de promessa de compra e venda com garantia real apenas
aquele que não tenha cláusula de arrependimento em seu teor. Caso tal cláusula esteja
presente, estaremos diante de um contrato preliminar de caráter pessoal, sendo de natureza
obrigacional, não podendo o promitente comprador se valer das garantias previstas nos arts.
1.417 e 1.418, CC.
O texto normativo fala ainda que tal contrato só terá as elencadas garantias reais se for
registrado em cartório, caso contrário, será um contrato de cunho pessoal, o que é outro ponto
importante a ser analisado. Existem duas correntes quanto ao registro mencionado no art.
1.417, a corrente que diz que o direito de adjudicação não depende do registro, tendo como
argumento a Súmula 239 do STJ, DE 2010; e a corrente que afirma ter tal Súmula perdido sua
eficácia com o advento do Código Civil de 2012, sendo o registro necessário para o
promitente comprador ter direito à ação de adjudicação. Apesar do que está contido na
legislação, a jurisprudência do STJ vem admitindo a possibilidade do direito do promitente
comprador à adjudicação, mesmo sem haver o registro do contrato, como no caso a seguir, do
ano de 2014:
4
Aquino, Leonardo Gomes. Direito do Promitente Comprador. Disponível em <h p://www.ambito-
juridico.com.br/site/?n_link=revista_ar gos_%20leitura&ar go_id=6748&revista_caderno=7> Acesso em 17 jul
2015.
DIREITO DAS COISAS. RECURSO ESPECIAL. USUCAPIÃO. IMÓVEL
OBJETO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INSTRUMENTO QUE
ATENDE AO REQUISITO DE JUSTO TÍTULO E INDUZ A BOA-FÉ DO
ADQUIRENTE. EXECUÇÕES HIPOTECÁRIAS AJUIZADAS PELO CREDOR
EM FACE DO ANTIGO PROPRIETÁRIO. INEXISTÊNCIA DE RECURSO
ESPECIAL. DIREITO CIVIL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E
VENDA. DIREITO REAL QUANDO REGISTRADO. ART. 1.225 DO CÓDIGO
CIVIL. ARROLAMENTO DE DIREITOS. INVENTÁRIO. ART. 993, INCISO IV,
ALÍNEA "G", DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
(...)
2. A promessa de compra e venda identificada como direito real ocorre quando o
instrumento público ou particular é registrado no cartório de registro de imóveis, o
que não significa que a ausência do registro retire a validade do contrato.
4. Portanto, no caso concreto, parece lógico admitir a inclusão dos direitos oriundos
do contrato de promessa de compra e venda de lote em inventário, ainda que sem
registro imobiliário. Na verdade, é facultado ao promitente comprador adjudicar
compulsoriamente imóvel objeto de contrato de promessa de compra e venda não
registrado, e a Lei n. 6.766/1979 admite a transmissão de propriedade de lote tão
somente em decorrência de averbação da quitação do contrato preliminar,
independentemente de celebração de contrato definitivo, por isso que deve ser
inventariado o direito daí decorrente.
5. O compromisso de compra e venda de imóvel é suscetível de apreciação
econômica e transmissível a título inter vivos ou causa mortis, independentemente
de registro, porquanto o escopo deste é primordialmente resguardar o contratante em
face de terceiros que almejem sobre o imóvel em questão direito incompatível com a
sua pretensão aquisitiva, o que não é o caso dos autos. (...)5
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, volume 5: direito das coisas. 8ª ed.
São Paulo: Saraiva, 2013.
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: direito das coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 1ª
edição.
NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 7ª
edição, ver., ampl. e atual.. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito das Coisas. 5 ed. Rio de Janeiro:
Forense; São Paulo: Método, 2013.
WALD, Arnoldo. Direito Civil: direito das coisas, vol 4. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
5
REsp 1185383 (2010/0043732-6 - 05/05/2014) . Disponível em
<h ps://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?
num_registro=201000437326&dt_publicacao=05/05/2014>. Acesso em 18 jul 2015.
VENOSA, Silvio de Salvo. Curso de Direito Civil, v. 5. São Pulo, Ed. Atlas, 6ª edição,
2006, p. 23.