Universidade Católica Portuguesa

Doutoramento em Direito

Workshop de investigação

Pré-projecto de tese

Docente: Professora Doutora Patrícia Fragoso Martins

A problemática das (in)compatibilidades entre o

Estatuto de Roma do Tribunal Penal
Internacional e o direito penal islâmico

Sugestão de orientação da futura tese: Professor Doutor

Germano Marques da Silva

Clara Ribeiro - nº 143515011

31/07/2016
 Índice

1. Problematização e justificativa……………………...página 3

2. Perguntas de investigação………………………….página 11

3. Estado da arte………………………………………página 11

4. Metodologia…………………………………………página 14

5. Recursos……………………………………………..página 17

6. Plano de estudos…………………………………….página 19

7. Lista bibliográfica…………………………………..página 20

2
 1. Problematização e justificativa

No presente pré-projecto de tese, iremos começar por delimitar a problematização

inerente ao tema bem como alguns dos motivos que justificam a sua escolha.

A crescente relevância do direito internacional em geral e a formação do Tribunal Penal

Internacional1 em particular inserem-se no contexto da globalização. Frequentemente,
tende-se a considerar que esta mesma globalização se refere simplesmente ao aumento
da actividade dos agentes transnacionais e à maior harmonização legal para facilitação
das relações comerciais que daí resultam. Mas a globalização também pode ter outros
significados como por exemplo aquele respeitante à expansão do direito penal de
aplicabilidade pretensamente universal que visa combater os crimes considerados como
mais danosos neste âmbito. Tal sucede com os crimes contra a humanidade, com os
crimes de guerra, entre outros. É certo que esta expansão já não é algo totalmente novo.
Ela foi ocorrendo ao longo do século XX. Mas a capacidade para efectivar a aplicação
de leis penais universais recebeu novos ímpetos nos tempos mais recentes.

Anteriormente, eram poucos ou mesmo nenhuns os países que admitiam que

autoridades externas, quaisquer que fossem, pudessem exercer jurisdição sobre os seus
cidadãos. Frequentemente, as disputas ou eram solucionadas através de negociações e
de alguma forma de acordo ou através da luta armada. Os mencionados acordos
consistiam muitas vezes em tratados bilaterais, ou mais raramente multilaterais, que
podiam, entre outras solicitações, requerer o julgamento e/ou a extradição de indivíduos
suspeitos de terem cometido certos actos tidos como susceptíveis de implicarem
responsabilidade penal. Perante esta situação, o TPI procura ser uma alternativa credível
às vias tradicionais de determinar qual a jurisdição mais adequada para julgar e punir
crimes internacionais.

No entanto, desde o início que o funcionamento prático e a aplicação da justiça pelo TPI
têm sido objecto de acesos debates. Um dos principais núcleos de discussão é
precisamente a determinação dos princípios gerais de direito que poderão ser aplicados
pelo TPI.

1
Doravante, TPI.
3
O artigo 1 do Estatuto de Roma do TPI afirma que a sua jurisdição é complementar
relativamente às jurisdições penais nacionais e na alínea c) do ponto 1 do seu artigo 21
instrui-se o TPI para aplicar os princípios gerais do direito que se possam fazer derivar
das leis nacionais dos sistemas jurídicos do mundo, incluindo das legislações nacionais
dos estados que exerceriam normalmente a sua jurisdição sobre o crime.

Até agora, o TPI exerceu a sua jurisdição baseando-se somente na tradição jurídica
europeia e ocidental. É legítimo questionar se o TPI cumprirá o que promete o seu
estatuto quando a ocasião se proporcionar. Ilustrando esta situação, referimos que
embora o TPI tenha sido quase sempre saudado como algo positivo, os estados
signatários que seguem a tradição jurídica islâmica continuam a considerar a sua
jurisdição com cepticismo, pois duvidam de que o TPI aceite abandonar o seu
“ocidentalismo” aplicando princípios jurídicos de origem não-europeia e não-ocidental.

Tais circunstâncias causam danos à credibilidade do TPI, pois impedem-no de adquirir

legitimidade para estabelecer um sistema de jurisdição verdadeiramente universal. Tal é
imprescindível para que o TPI possa cumprir o seu objectivo de combater as formas de
criminalidade previstas no seu Estatuto de Roma de forma eficiente. Afinal, não
podemos esquecer que a premissa básica do TPI é terminar com a impunidade dos
perpetradores daqueles crimes que são considerados como os mais graves no seio da
comunidade internacional. É precisamente através deste meio que o TPI aspira a
contribuir para a prevenção desses mesmos crimes.

O TPI poderia oferecer uma oportunidade para os países islâmicos que desejem reforçar
a obediência à lei em regiões suas nas quais ocorram ou tenham ocorrido conflitos
bélicos. A disposição destes países em colaborar activamente com o TPI teria diversas
vantagens. Por exemplo, poderia contribuir para a consolidação dos próprios sistemas
jurídicos nacionais ao punir actos que também estivessem criminalizados a nível
interno, poderia constituir um instrumento imparcial para a acusação e julgamento de
alegados criminosos e a efectividade da sua jurisdição reduziria o risco da aplicação de
sanções ou de retaliações militares contra aqueles países. Mas para que estes objectivos
venham a ser concretizados é necessário que exista algum elo de aproximação entre o
TPI e os estados muçulmanos. Este elo seria precisamente o da viabilidade de o TPI

4
poder exercer a sua jurisdição tendo em consideração e aplicando princípios e conceitos
jurídicos tal como são configurados no direito penal islâmico.

Neste âmbito, o tema proposto foca-se nos problemas das relações e

(in)compatibilidades entre o Estatuto de Roma do TPI e o direito penal islâmico. A
questão que se coloca insere-se num tópico de coexistência básica. Será que uma
jurisdição nacional que aplique o direito penal islâmico pode pretender que os princípios
gerais e conceitos provenientes deste ordenamento sejam considerados e mesmo
aplicados pelo TPI no âmbito do direito penal internacional contemporâneo? O
problema que se pretende minimizar através do trabalho de pesquisa é precisamente o
de concluir através de um estudo profundo se certos princípios e conceitos do direito
penal islâmico estão ou não, na sua maior parte, de acordo com princípios constantes do
Estatuto de Roma do TPI, ou seja, se a compatibilidade entre eles é sustentável ou não.

É um facto indiscutível que o direito penal internacional tem sofrido mudanças

profundas nas últimas sete décadas. Pelo contrário, em certos meios académicos existe
tendência para se considerar o ordenamento penal islâmico como um sistema antigo e
completamente estático, que pura e simplesmente não progride. Esta visão simplista e
superficial predomina na generalidade. Tal deve-se a diversos factores, desde o
desconhecimento até à própria falta de materiais de estudo acerca do tema. É verdade
que o direito penal muçulmano já passou por mais de catorze séculos mantendo os seus
traços essenciais, mas tal não significa que o mesmo seja totalmente monolítico. E
contrariamente ao que por vezes se pensa, a tradição jurídica islâmica é muito vasta. O
direito islâmico possui vocação para abarcar e regular praticamente todos os aspectos da
vida do indivíduo pertencente à confissão muçulmana. E a vertente penal do direito
islâmico não destoa deste quadro geral. Perante isto, seria praticamente impossível
pretender comparar cada aspecto do direito penal islâmico com o seu correspondente no
Estatuto de Roma do TPI. Não é de todo esse o nosso objectivo. Nem sequer o tempo e
espaço de que iremos dispor para a elaboração da tese o permitiriam. Assim, iremos
limitar-nos a aferir acerca da (in)compatibilidade entre os princípios que derivam de
alguns dos conceitos jurídicos mais fundamentais presentes tanto no direito penal
islâmico como no Estatuto de Roma do TPI.

5
Aprofundando mais a pertinência prática da questão, constatamos que um número de
países relativamente significativo aplica hoje o direito muçulmano em maior ou menor
grau. Entre os que o aplicam na totalidade (incluindo a sua vertente penal que é a que
mais nos importa) encontramos o Afeganistão, o Iémen, o Irão e o Sudão. 2 Para além
destes, também a Nigéria possui vastas regiões onde o direito penal islâmico se aplica
na integralidade. É de notar que todos estes países mencionados são ou foram cenário de
conflitos bélicos (à excepção do Irão) e também que todos eles são signatários do
tratado de constituição do TPI.

Perante esta situação e no que respeita ao próprio direito penal internacional, a

relevância do sistema jurídico islâmico não deverá ser negligenciada. Já atrás
mencionámos o dever do TPI de aplicar sempre que possível princípios de direito
criminal retirados dos ordenamentos jurídicos nacionais que seriam aplicáveis ao
suposto crime. Já referimos que até este momento o TPI nunca aplicou princípios gerais
e conceitos jurídicos configurados segundo sistemas de origem não-europeia ou não-
ocidental. No entanto, devido a diversos factores e ao sucedido nos últimos anos, tal
situação poderá vir a mudar, sobretudo quando certos cenários bélicos nos quais o TPI é
susceptível de intervir se encontram em regiões nas quais se aplica o direito penal
islâmico. Esta situação pode ser ilustrada com o exemplo concreto bem conhecido do
conflito do Darfur. Esta região do oeste do Sudão tem sido palco de conflitos desde
Fevereiro de 2003. Não iremos abordar nesta ocasião as possíveis causas do conflito
nem as partes que nele se encontram envolvidas. Apenas notaremos que o conflito do
Darfur se dá principalmente entre muçulmanos e que no território do Sudão o sistema
jurídico aplicável a nível penal é o islâmico desde a entrada em vigor da Lei 8/1991
promulgada em Janeiro de 1991.3 Entretanto, o presidente sudanês Omar Al-Bashir foi
mesmo alvo de dois mandatos de prisão internacional por parte do TPI respectivamente
em Março de 2009 e em Julho de 2010 que incluem, entre outras, acusações de
genocídio no contexto do conflito do Darfur.

Perante esta situação, e caso o mandato de captura se efective, é legítimo questionar se o

TPI não deveria exercer a sua jurisdição sobre os crimes alegadamente cometidos

2
OTTO, Jan, Sharia and National Law in Muslim Countries, pp. 635–636.
3
PETERS, Rudolph, Crime and Punishment in Islamic Law: Theory and Practice from the Sixteenth to
the Twenty-First Century, pp. 165-168.
6
aplicando princípios e conceitos do direito penal islâmico que se tivessem como sendo
compatíveis com os princípios e conceitos globalmente reconhecidos de direito penal
internacional constantes do Estatuto de Roma do TPI. Assim, é possível constatar que a
questão se reveste não apenas de interesse teórico mas também já de relevância prática.
Com o avançar do trabalho, pretendemos definir cada vez com mais precisão o seu
objecto de estudo mas desde já apontamos a presunção de inocência e a noção de mens
rea enquanto exemplos desses mesmos princípios e conceitos jurídicos que possuem
ligação com o caso concreto e que se encontram presentes tanto no direito criminal
muçulmano como no Estatuto de Roma do TPI.

Por outro lado, devemos também notar que se trata de uma temática em geral ainda
relativamente pouco explorada. Trata-se de uma situação surpreendente já que somos
constantemente bombardeados pelos media com notícias relacionadas com os
problemas emergentes das relações e tensões com o mundo muçulmano. Esta situação
tem ocorrido com particular insistência desde os eventos de 11 de Setembro de 2001.
De facto, no seu famoso debate com Francis Fukuyama, Samuel Huntington sustenta
mesmo que, desde o fim da Guerra Fria que opôs o bloco capitalista ao bloco socialista,
a principal oposição do nosso tempo passou a ser aquela entre o chamado mundo
“ocidental” e o mundo islâmico. E a referida alínea c) do ponto 1 do artigo 21 do
Estatuto de Roma do TPI é precisamente uma das vias pelas quais essa tensão se pode
expressar. Resta saber se se trata de uma situação insolúvel ou se pelo contrário existem
possibilidades de compatibilização. Mas apesar da crescente importância das
problemáticas relativas ao mundo muçulmano, o islão é ainda visto por muitos como
sendo um fenómeno meramente religioso, não se dando frequentemente relevância à sua
faceta jurídica.

Um aspecto crucial que tem de ser considerado por todos aqueles que planeiam
desenvolver trabalho de pesquisa envolvendo direito islâmico é a sua relação com a
religião. No actual direito de origem europeia-ocidental, o sistema jurídico limita-se a
regulamentar a vida secular dos indivíduos, sendo que o aspecto religioso nem sequer é
questionado. Opostamente, na confissão islâmica o direito e a religião desenvolveram
uma associação muito próxima, ambos se encontram numa simbiose única de tal forma
que é impossível pretender estudá-los separadamente. Obviamente que tal não significa
que se deva descurar ou até desistir de analisar a vertente jurídica que o islão
7
nitidamente possui com o pretexto de que não é possível diferenciar o âmbito secular do
âmbito religioso.

Definir exactamente o conceito de direito islâmico não é tarefa fácil pois não existe uma
única codificação legal que contenha todos os ditames a cuja obediência estão sujeitos
aqueles que pertencem à confissão islâmica. As raízes do direito islâmico estão
profundamente interligadas com os aspectos políticos e sociais que regem todas as
nações e estados que se reivindiquem como muçulmanos, tanto historicamente como na
época actual. Julgamos ser preferível uma definição o mais neutral possível que se
foque na natureza confessional deste ordenamento jurídico. Assim, entenda-se direito
islâmico como sendo o direito que rege todos os membros da comunidade religiosa
islâmica onde quer que eles se encontrem. Esta definição baseia-se na de Joseph
Schacht, que também propõe um conceito semelhante de direito islâmico na sua obra
Introduction to Islamic Law.4 Nesta sua obra, aquele ilustre orientalista jurídico não
hesita em afirmar que o direito islâmico enquanto sistema jurídico vinculativo constitui
uma das principais manifestações do modo de vida islâmico, ele é parte fundamental do
núcleo e da essência do próprio islão, sendo este uma religião na qual a vertente jurídica
desempenha um papel absolutamente crucial.5 Como já notámos, este ordenamento
jurídico possui características próprias que o fazem diferir de outros de forma que o seu
estudo profundo é indispensável para se poder apreciar adequadamente os fenómenos
legais que sucedam no seu contexto.

Assim, relativamente às múltiplas fontes jurídicas muçulmanas sobre as quais nos

iremos debruçar ao longo do nosso trabalho, notamos que o Corão é unanimemente
considerado como a mais importante fonte de direito islâmico, mas também a Sunnah e
o Hadith são considerados como fontes primárias de direito muçulmano enquanto
narrativas da vida, dos feitos e dos exemplos do Profeta Maomé. Destas fontes derivam
as denominadas máximas jurídicas do islão (al-Qawa’id al-Fiqhıyah). O ijma, que
corresponde ao consenso da comunidade de companheiros de Maomé, é entendido
como sendo também uma fonte jurídica, se bem que de menor importância. E nas
situações nas quais as principais fontes sagradas não forneçam normas ou instruções
concretas, os estudiosos da lei e religião islâmica (muftis) recorrem ainda ao raciocínio

4
SCHACHT, Joseph, An Introduction to Islamic Law, p. 1.
5
Ibidem.
8
por analogia, o qiyas.6 Por seu lado, a jurisprudência islâmica denomina-se fiqh e nela
distinguem-se duas partes: a metodologia e o estudo das fontes (usul al-fiqh, "raízes da
lei") e as regras práticas (furu' al-fiqh, "ramos da lei"). Neste ponto devemos salientar a
distinção que existe entre duas noções centrais no direito islâmico: o fiqh e a Shari‘ah.
O fiqh significa literalmente “compreensão” e expressa-se por exemplo através da
explicação e institucionalização de normas, da justificação da sua aplicação com base
nos textos sagrados, da explicação dos detalhes da lei e da produção de textos e obras
acerca da mesma por parte dos académicos e de outros responsáveis jurídicos islâmicos.
Diferentemente, a Shari‘ah constitui a lei sagrada com o seu carácter infalível. Para os
muçulmanos ela indica a vontade divina relativamente à aplicação do direito, a forma
como este deve ser aplicado segundo os textos sagrados. Assim, para qualquer estudo
que envolva análise do direito islâmico é fundamental compreender que os praticantes
do fiqh têm como propósito a expressão e a aplicação da lei divina da Shari‘ah.7

A acrescentar a esta situação, e conforme já referimos, devemos ter em conta que no

campo jurídico muçulmano existem actualmente uma dezena de escolas de
jurisprudência, quatro sunitas, quatro xiitas e duas que não pertencem a nenhum destes
ramos principais do islão. Cada uma destas escolas possui noções e interpretações
diferentes não apenas acerca do próprio conceito de direito islâmico mas também da
forma como se devem efectuar derivações a partir das fontes jurídicas primárias nas
situações em que estas não forneçam soluções directas para os casos concretos.

E perante as circunstâncias concretas do case study que explicitámos, podemos desde já

adiantar que de entre as múltiplas escolas de jurisprudência islâmica, aquela em cujos
princípios, conceitos e interpretações nos iremos maioritariamente focar será a escola
Malequita que é a predominante no Sudão. Esta escola está historicamente relacionada
com o proeminente académico e pensador muçulmano Malik ibn Anas al Asbahi, autor
da famosa obra intitulada Al Muwatta. Este livro contém compilações das tradições
jurídicas iniciadas por Maomé e pelos seus companheiros e seguidores que se
encontram organizadas segundo os vários temas sobre os quais a jurisprudência se
debruça.8 A complexidade e extensão do legado jurídico de cada uma das escolas de
6
RAMADAN, Hisham, Understanding Islamic Law: From Classical to Contemporary, pp. 6-21.
7
KAKOULIDOU, Eirini, The background and formation of the Four Schools of Islamic Law, p. 1.
8
Ibidem, p. 8.
9
jurisprudência muçulmana são consideráveis. Como tal, sabemos que não será plausível
que a nossa futura tese pretenda incluir análises respeitantes a mais do que uma delas.
Da mesma forma, será impossível analisar a substância e a interpretação atribuídas aos
conceitos e princípios jurídicos nos quais nos pretendemos centrar por parte de cada
uma das dez escolas que existem actualmente. Portanto, neste aspecto optamos por
aquela que consideramos mais crucial para os nossos propósitos de estudos pois
conforme já referimos trata-se da que prevalece na região na qual a questão em causa
assume já importância prática. Por estas razões, definimos desde já a nossa opção.
Pensamos que quanto mais selectividade usarmos nas nossas escolhas, mais eficaz e
bem-sucedido será o nosso trabalho.

Por motivos evidentes, para o nosso estudo interessa-nos sobretudo a vertente penal do
direito islâmico. De facto, é interessante salientar que existem áreas jurídicas, como por
exemplo o direito comercial, nas quais é pacífico que existe compatibilidade entre o
sistema jurídico islâmico e os sistemas jurídicos de origem europeia-ocidental. 9 Pelo
contrário, é na área do direito da família mas sobretudo na área do direito penal que se
encontram as supostas diferenças entre eles. Em termos muito sintetizados, as acções e
os comportamentos relevantes para efeitos penais são geralmente divididos em três
categorias principais no direito criminal islâmico. Na primeira categoria encontramos as
denominadas ofensas hudud que são crimes contra Deus cuja punição é claramente
estipulada nas fontes primárias do Corão, da Sunnah e do Hadith e que portanto se
encontram subtraídos à discricionariedade dos tribunais. Na segunda categoria estão as
ofensas quesas entre as quais encontramos a agressão física e o homicídio que são
puníveis por meio de retaliação. A vítima ou os herdeiros sobreviventes poderão decidir
se exigem a aplicação da punição ou se solicitam antes uma compensação monetária (a
diyya). A vítima também pode decidir perdoar o agressor. Será esta segunda categoria a
que mais interessará para o nosso estudo. Já na terceira categoria, temos as ofensas de
tipo ta'zir que não estão prescritas nas referidas fontes primárias e que são executadas
ao abrigo dos poderes discricionários do juiz sendo aplicadas a delitos considerados
como sendo de pouca gravidade.10

9
KELLY, Michael, “Islam & International Criminal Law: A Brief (In) Compatibility Study”, Pace
International Law Review Online Companion, pp. 14-15.
10
OKON, Etim, “Hudud Punishments in Islamic Criminal Law”, European Scientific Journal, p. 228.
10
 2. Perguntas de investigação

Na fase em que agora nos encontramos, a descoberta e formulação da pergunta de

investigação reveste-se de uma importância crucial. Certos conceitos jurídicos e os
princípios que deles derivam são concebidos e interpretados de determinada forma no
direito penal islâmico, por um lado, e no Estatuto de Roma do TPI, por outro lado.
Tendo como ponto de partida as problemáticas suscitadas no âmbito do caso concreto já
exposto, será que aquelas concepções e interpretações são suficientemente compatíveis
entre si para que o TPI as possa aplicar tal como são configuradas no direito penal
islâmico? E em caso afirmativo, com que parâmetros e limites? Tais seriam as
principais perguntas de investigação.

3. Estado da arte

Basta um simples vislumbre aos temas das teses depositadas nas bibliotecas das
principais instituições académicas de Portugal para se verificar que as matérias
relacionadas com a lei islâmica merecem uma atenção muito reduzida ou mesmo nula.
Da mesma forma, existem muito poucas obras de autores portugueses que incluam
considerações acerca do direito islâmico e ainda menos acerca da relação deste com o
direito penal internacional. Um das raras excepções é o recente livro de Alexandre
Guerreiro intitulado A resistência dos estados africanos à jurisdição do Tribunal Penal
Internacional, apesar de esta obra ser apenas parcialmente dedicada à questão.

Trata-se de uma situação desconcertante se considerarmos que as problemáticas ligadas

às (in)compatibilidades em geral e a nível penal em particular entre os sistemas
jurídicos ditos “ocidentais” e o direito islâmico constituem um assunto relevante da
actualidade, ainda mais se respeitante a um ramo jurídico tão multilateral como o direito
penal internacional. E o direito islâmico constitui não apenas uma das famílias jurídicas
reconhecidas mas é também o terceiro sistema jurídico mais aplicado no mundo, atrás
apenas dos sistemas de origem europeia romano-germânico e de direito comum. Tal
situação reforça a nossa convicção de que não existe nenhuma razão para que o sistema

11
penal islâmico não seja incluído em estudos comparativos que possam até mesmo servir
para revelar aos juízes do TPI um panorama mais completo do conjunto de
ordenamentos jurídicos a partir dos quais eles devem fazer derivar princípios gerais de
direito. Assim, é de difícil compreensão o quase deserto de produção científica e
académica ao qual as problemáticas do direito islâmico e das suas relações com outros
ordenamentos jurídicos têm sido votadas pela generalidade dos autores portugueses.

E é interessante notar que o sistema jurídico islâmico já teve aplicação no território

correspondente a Portugal e à maior parte da restante península ibérica durante os vários
séculos da expansão muçulmana a partir de 711 d.C. quando termina o então já
decadente domínio visigótico sobre a península. O domínio islâmico sobre o que viriam
a ser o território e o povo português deixou marcas profundas a muitos níveis, desde o
vocabulário até aos costumes. E o direito também não ficou imune a esta influência. Por
exemplo, certos institutos jurídicos como o aval, a transferência de dívida e mesmo o
conceito de coisa julgada usados pelos sistemas de matriz romano-germânica (nos quais
se inclui o português) poderão ter as suas origens no direito islâmico. 11 No entanto,
verifica-se um certo desinteresse geral no nosso país acerca do sistema jurídico-legal
que vigorou durante este período histórico.

De qualquer forma, felizmente que noutros países não ocorre assim. Por exemplo, já
existe uma variedade importante de obras acerca do direito islâmico, sua história e suas
problemáticas em língua inglesa. É certo que ainda se trata de uma matéria pouco
explorada se a compararmos com outros ramos do direito. E esta falta é particularmente
visível relativamente à produção de obras acerca das relações entre o direito penal
islâmico e o direito penal internacional, que são aquelas que mais interessam para o
nosso objecto de pesquisa. No entanto, existem diversos artigos e monografias
provenientes sobretudo de universidades britânicas e americanas, nomeadamente de
Cambridge, de Oxford, de Northumbria, de Boston, de Nova Iorque, de Nova Orleães
bem como textos acerca desta temática que se encontram em colecções e publicações
jurídicas periódicas como a International Criminal Law Review, a Brill's Arab and
Islamic Laws Series, o Journal of Law and Religion, o Chicago Journal of International
Law, a Pace International Law Review Online Companion entre outras.

11
BADR, Gamal, “Islamic Law: Its Relation to Other Legal Systems”, The American Journal of
Comparative Law, pp. 196-198.
12
Grande parte dos autores destas obras são de confissão muçulmana mas também existe
um número importante e crescente de autores não-islâmicos que se dedicam a este tipo
de questões. No geral, no que respeita aos assuntos das compatibilidades entre o direito
islâmico e o direito penal internacional, os primeiros, como por exemplo Mohamed
Badar, tendem a considerar que eles são predominantemente compatíveis entre si. 12 Já
os segundos são mais cautelosos, distinguindo entre os diversos tipos de interpretação
que se podem aplicar ao direito islâmico, considerando que uma interpretação literal e
fundamentalista do mesmo poderá conduzir a incompatibilidades insanáveis, ao passo
que uma sua leitura segundo as modernas interpretações do islão poderá possibilitar o
acordo entre ambos os ordenamentos. E particularmente em relação ao direito penal
islâmico, académicos estudiosos da área como Jan Otto publicaram obras nas quais
salientam que nele o conceito de crime, processo judicial e pena são diferentes dos das
legislações seculares ocidentais.13 Michael Kelly afirma mesmo que a tradição jurídica
europeia-ocidental constitui a base do direito penal internacional e da fundação do TPI,
sendo que por esse motivo eles se encontram permeados por tendências favoráveis
àquela.14 É discutível se esta situação é necessariamente sinónimo de incompatibilidades
irresolúveis ou não.

Em traços gerais é este o panorama que prevalece respeitante ao estado de arte desta
temática.

4. Metodologia

A realização da futura tese incluirá elementos de dois tipos distintos de metodologia.

Um deles basear-se-á no método do case study sendo a tese desenvolvida através da
análise das questões suscitados pelo caso concreto em questão. O caso concreto sobre o
qual centraríamos o nosso estudo seria o já referido relativo à situação no Sudão.
Nomeadamente, procuraríamos dissecar as questões que surgiriam caso o TPI se visse
12
BADAR, Mohammed, “Islamic Law (Shari'a) and the Jurisdiction of the International Criminal Court”,
Leiden Journal of International Law, p. 411.
13
OTTO, Jan, op. cit., pp. 11-14.
14
KELLY, Michael, op. cit., p. 15.
13
na necessidade de, obedecendo às normas do seu próprio estatuto, recorrer a princípios
do sistema penal islâmico vigente no mencionado país para exercer a sua jurisdição caso
o mandato de captura contra Al-Bashir se concretize. Ou seja, o que se indaga é se será
possível que os princípios e conceitos jurídicos constantes do Estatuto de Roma do TPI
que foram até agora aplicados segundo a tradição jurídica europeia-ocidental poderão
ser objecto de uma penetração por parte do direito penal islâmico e de uma aplicação de
acordo com este último.

O case study, ou estudo do caso concreto, é um método de pesquisa reconhecido que

permite a exploração e a compreensão de questões complexas. O método do case study
é utilizado em direito e em muitas outras áreas e disciplinas. Na definição dos vários
tipos de case studies que existem, Robert Stake distingue três tipos: o intrínseco, o
instrumental e o colectivo.15 Tendo em conta as perguntas de investigação e os
propósitos da nossa futura tese, não hesitamos em afirmar que o tipo que mais se adequa
aos nossos propósitos será o instrumental. Este tipo é utilizado para realizar algo mais
do que a compreensão de uma situação particular. Ele possibilita entendimentos sobre
toda uma questão ou ajuda a refinar uma teoria. Um case study instrumental é o estudo
de um caso concreto de modo a fornecer informações sobre uma questão ou questões
específicas ou mesmo a construir teoria. O caso em si acaba por desempenhar um papel
de apoio, facilitando a compreensão das questões principais que o ultrapassam. Mas
para que este objectivo seja concretizado, é necessário que o caso seja analisado em
profundidade, os seus contextos devem ser cuidadosamente examinados. Tal é o que nos
propomos efectuar relativamente ao caso concreto indicado.

Reconhecemos que realizar uma tese de doutoramento tendo como base de partida um
case study não é tarefa fácil e envolve certas contrariedades, a começar pelas
desvantagens que são muitas vezes atribuídas a este método. Os case studies são
frequentemente acusados de fornecerem pouca base para a generalização científica. A
questão frequentemente suscitada é como poder generalizar a partir de um único caso.
Aliás, talvez uma das críticas mais comuns do método do case study é que a sua
dependência da análise de um único caso torna difícil alcançar uma conclusão
generalizada.16

15
Apud BAXTER, Pamela; JACK, Susan, “Qualitative Case Study Methodology: Study Design and
Implementation for Novice Researchers”, The Qualitative Report, pp. 547-549.
14
No entanto, julgamos que nas nossas circunstâncias específicas esta crítica não procede.
Na nossa investigação, o case study instrumental não pretenderá ser um fim em si
mesmo mas antes facilitar a compreensão de algo mais. Ele permitir-nos-á recolher
dados a partir de uma variedade de fontes e verificar se e até que ponto é que estes
convergem para iluminar a essência do caso e permitir responder às questões maiores
que estão por detrás dele. E a resposta a estas será precisamente o principal propósito da
nossa pesquisa.

O outro método será fundamentalmente de tipo comparativo e através dele procurar-se-á

um diálogo constante entre as formas como são entendidos certos conceitos e princípios
jurídicos no direito penal islâmico e no direito penal internacional, mais especificamente
no Estatuto de Roma do TPI. Conforme já referimos, aqueles conceitos e princípios
serão seleccionados de entre os que mais intimamente se relacionem com o caso
concreto acima mencionado e inclusivamente indicámos dois exemplos desses mesmos
conceitos e princípios.

Quanto ao método comparativo que pretendemos utilizar, um dos nossos objectivos é

evitar descrições separadas da situação em cada um de ambos esses sistemas jurídicos,
pois tais descrições compartimentadas pouco ou nada terão que ver com o autêntico
método jurídico comparativo. Este implica necessariamente confronto entre as posições
e interpretações de ambos os sistemas de forma constante, e não a compartimentalização
estanque da descrição de um deles num determinado capítulo e da descrição do outro
num capítulo diferente. O direito comparado possui objecto diverso das demais áreas
jurídicas. Ele foca-se no estudo de uma pluralidade de sistemas legais que operam
actualmente e assumem como objectivo final não tanto o conhecimento de cada um dos
sistemas examinados em detalhe, mas o confronto entre eles e a consequente análise das
diferenças e analogias de estrutura reconhecíveis. 17 Ou seja, nas outras áreas do
conhecimento jurídico a comparação é um eventual meio para se alcançar determinado
fim. Já no direito comparado, a principal finalidade é a comparação através do
conhecimento dos diversos ordenamentos.

16
TELLIS, Winston, “Introduction to Case Study”, The Qualitative Report, p. 5.
17
PIZZORUSSO, Alessandro, Curso de derecho comparado, p. 80.
15
Julgamos que ambos os métodos descritos acabarão por se entrelaçar e interligar ao
longo da nossa futura tese, sendo que o exame e a resolução das problemáticas
emergentes do estudo do caso concreto dependerão de uma utilização correcta do
método comparativo.

Um outro aspecto que devemos referir é o relativo ao modelo de redacção do texto da

tese. Até recentemente, a forma tradicional de escrita e estruturação de teses de
doutoramento baseava-se nos modelos separatistas que se caracterizavam em traços
gerais do seguinte modo:

- estado da arte (introdução)

- evolução histórica

- direito estrangeiro e direito comparado

- apresentação do direito positivo

- posições doutrinais alheias

- posições próprias

- conclusão

Parece-nos que este modelo já se encontra ultrapassado e que não será de todo o mais
adequado ao tipo de trabalho científico que pretendemos desenvolver. Os modelos
inclusivos de redacção tendem hoje a ser os mais aconselhados e poderão ser
resumidamente esquematizados da seguinte forma:

- informação

- argumentação

- referências críticas

Será por um modelo deste tipo que optaremos, até porque devemos ter em mente que
actualmente uma tese de doutoramento é entendida antes de mais como uma obra de
autor, o seu essencial é a problematização, a argumentação e a análise crítica. Apenas as
posições mais paradigmáticas e/ou inovadoras devem merecer destaque.

16
 5. Recursos

Relativamente aos recursos, devemos mencionar as obras que constam da bibliografia

apresentada. Nela se incluem não apenas fontes jurídicas mas também várias
monografias, publicações periódicas e documentos electrónicos que de alguma forma
lidam com o objecto de estudo proposto. Para além destas, existem certamente outras
obras que serão úteis para a nossa pesquisa e às quais iremos recorrer à medida que
formos avançando.

Por outro lado, não temos dúvida de que o tema e o objecto de estudo da nossa futura
tese pressupõem diversos obstáculos a vários níveis. Estamos cientes de que existirão
com certeza muitas dificuldades que se avistarão apenas na altura exacta em que se
coloquem. No entanto, neste pré-projecto tentamos já prever e propor soluções para
algumas delas. De facto, uma das ferramentas de trabalho que consideramos mais
indispensáveis será o domínio de pelo menos os fundamentos básicos da língua árabe.
Esta é a língua litúrgica do islão e consequentemente as principais fontes de direito
islâmico apenas fazem fé em árabe, a começar justamente pelo Corão. É certo que
existem diversas possibilidades de tradução e que inclusivamente existem traduções
directas dessas fontes para línguas como o inglês, o francês e mesmo o português, sendo
que já o referimos na nossa bibliografia. Por exemplo, existe uma tradução do Corão
para português directamente do árabe. No entanto, nada poderá substituir as
informações e impressões em primeira mão proporcionadas por um conhecimento da
língua árabe que permita aceder de forma directa às mencionadas fontes. Existem cursos
de língua árabe disponíveis na faculdade de ciências humanas da Universidade Nova de
Lisboa que serão uma das opções para a aprendizagem dos fundamentos essenciais
dessa língua. Temos conhecimento de que o próximo curso de língua árabe se vai iniciar
em finais de Setembro próximo e planeamos inscrever-nos e frequentar esse mesmo
curso. Pensamos que quanto mais rapidamente dominarmos minimamente a única
língua na qual as fontes primárias de direito islâmico fazem fé melhor será para o
sucesso do nosso trabalho. Tal aprendizagem ser-nos-á também útil em deslocações que
porventura tenhamos de fazer a países onde se aplique o direito penal islâmico para
consulta de jurisprudência local que não se encontre disponível de outra maneira.

17
No que respeita a universidades e institutos relevantes para as áreas de estudo em
questão podemos distinguir entre aqueles que são úteis sobretudo para a pesquisa na
área do direito penal internacional constante do Estatuto de Roma do TPI e aqueles que
são sobretudo indicados para a pesquisa na área do direito penal islâmico.
Providenciando alguns exemplos, na europa o Max Planck Institute for Foreign and
International Criminal Law localizado em Freiburg é indicado para ambas. Ainda na
europa, para pesquisa na primeira área existem entre outros a biblioteca do TPI e o
Center for International Criminal Justice na faculdade de direito da Universidade de
Amesterdão. Já para a segunda área existe o Centre of Islamic and Middle Eastern Law
da Universidade de Londres bem como o Oxford Centre for Islamic Studies. Nos EUA
merece referência o Abdallah S. Kamel Center for the Study of Islamic Law and
Civilization da faculdade de direito da Universidade de Yale.

Em Portugal, existe o Instituto de Estudos Islâmicos da Universidade Lusófona de

Lisboa que no entanto se centra mais nas vertentes culturais e teológicas do islão do que
propriamente na sua vertente jurídica. No entanto, e apesar desta desvantagem, o
mencionado Instituto possui a virtualidade de reunir alguns membros da comunidade
muçulmana em Portugal. Os auxílios e contactos em Portugal e no estrangeiro que nos
poderão advir da interacção com esses membros será certamente valioso para
progredirmos na nossa pesquisa. Assim, a frequência desse Instituto será sempre de
utilidade para nós.

Relativamente à orientação do trabalho, na capa deste pré-projecto sugerimos o

Professor Doutor Germano Marques da Silva como o nosso futuro orientador. No
entanto, devemos ainda mencionar a necessidade de um co-orientador mais versado em
direito penal islâmico que nos possa conceder um auxílio valioso num tema que é
sobretudo novidade para nós. No que respeita à forma de encontrar um co-orientador
adequado, tal não será tarefa fácil pois infelizmente em Portugal não se encontram
académicos jurídicos peritos em direito islâmico. No entanto, à medida que formos
executando o projecto de tese e tomando mais contacto com obras e artigos referentes
ao nosso tema encontraremos também certamente autores estrangeiros com cujas
posições sejamos susceptíveis de nos identificar. Caso seja possível o contacto,
tentaremos que um desses académicos aceite tornar-se nosso co-orientador. O nosso

18
propósito é poder contar com o apoio de um co-orientador já por ocasião da
apresentação do projecto de tese.

No que respeita à obtenção de uma bolsa de estudo, é algo que pretendemos tentar
apesar de todos os obstáculos inerentes. A nossa primeira opção será recorrer à
Fundação para a Ciência e a Tecnologia mas caso não nos seja atribuída uma bolsa não
descartamos tentar obtê-la junto de outras instituições como por exemplo a Fundação
Calouste Gulbenkian. No entanto, planeamos fazê-lo apenas após a apresentação do
projecto de tese pois julgamos que a nossa candidatura à atribuição de uma bolsa terá
mais possibilidades de ser bem-sucedida se estiver baseada num projecto de tese já
consolidado e aprovado.

6. Plano de estudos

Em termos ainda gerais e provisórios, sensivelmente entre Outubro/Novembro de 2016

e Abril/Maio de 2017 decorrerá a fase de elaboração do projecto de tese. Durante esta
etapa vamos insistir na leitura das obras em língua inglesa e portuguesa indicadas na
bibliografia e de outras que se revistam de interesse de maneira a adquirirmos um
panorama de conhecimento geral acerca da matéria em questão, o que é não apenas
indispensável para a elaboração do projecto de tese mas também e sobretudo para o
trabalho posterior de escrita da própria tese.

Por enquanto, não iremos apresentar propostas, ainda que temporárias, de organização
interna da futura tese no que respeita a partes, capítulos, subcapítulos, etc. Planeamos
concretizar esta tarefa durante o período de preparação do projecto de tese de maneira a
podermos avançar com um primeiro plano de organização provisório por ocasião da
defesa desse mesmo projecto. Na mesma linha, durante esse período também nos
dedicaríamos à aprendizagem da língua árabe crucial para qualquer etapa da
investigação.

Relativamente à tese em si, os nossos esforços irão no sentido de a finalizar em quatro

anos, sensivelmente desde Maio/Junho de 2017 até Maio/Junho de 2021, sendo que
durante o primeiro ano e meio continuaríamos a proceder à recolha do máximo de
informações acerca do objecto de estudo, incluindo para tal deslocações a pelo menos
19
alguns dos já mencionados locais no estrangeiro. De seguida, durante os dois anos e
meio restantes teria lugar a escrita da tese propriamente dita segundo as informações e
conhecimentos reunidos.

Obviamente que ambas as etapas se interligam e que não se encontram encerradas em si

mesmas. Com esta delimitação apenas tentamos estabelecer qual deverá ser em
princípio a tarefa predominante em cada período de tempo. Durante o primeiro ano e
meio poderá ser possível avançar com certos aspectos da elaboração do texto da tese, tal
como durante os dois anos e meio subsequentes o adquirir de conhecimentos e a procura
de informações acerca do tema tanto em Portugal como no exterior também não serão
negligenciados. Em cada momento deverá ser dada prioridade às tarefas que satisfaçam
as necessidades da investigação ao longo das várias etapas, até porque a experiência
indica que as “derrapagens” no calendário acabam por ser inevitáveis. E nunca será de
mais referir o acompanhamento e discussão com o orientador e com o co-orientador ao
longo de todo o processo. Aliás, algumas das deslocações que faremos ao estrangeiro
incluirão seguramente encontros com o futuro co-orientador.

7. Lista bibliográfica

Esta lista bibliográfica revista vem no seguimento de uma outra que já apresentámos no
âmbito do workshop de investigação. Nesta ocasião procurámos eliminar desde já
algumas obras que não possuíam interesse relevante para a nossa pesquisa bem como
melhorar certos detalhes formais das próprias entradas bibliográficas.

 ALCORÃO, tradução da língua Árabe e anotação de José Pedro Machado,

prefácio de Suleiman Vali Mamede, Lisboa: Junta de Investigação Cientifica do
Ultramar, 1979.

 BADAR, Mohammed, “Islamic Law (Shari'a) and the Jurisdiction of the

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20
 https://www.researchgate.net/publication/232006578_Islamic_Law_Shari'a_and
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 BADR, Gamal, “Islamic Law: Its Relation to Other Legal Systems”, The
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 CAIRO DECLARATION on Human Rights in Islam, available at

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 CASSESSE, Antonio; GAETA, Paola; JONES, John, The Rome Statute of the
International Criminal Court: A Commentary, 1st edition, Oxford: University
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Tribunal Penal Internacional, 1ª edição, Coimbra: Almedina, 2012.

 HADITH, compiled by Muhammad Ibn Ismail al-Bukhari and translated by M.

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https://d1.islamhouse.com/data/en/ih_books/single/en_Sahih_Al-Bukhari.pdf.

 KAKOULIDOU, Eirini, The background and formation of the Four Schools of

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 NASSAR, Ahmad, “The International Criminal Court and the Applicability of

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