2020/2021

Sebenta de
Introdução ao Direito
ANUAL

Inês Freitas
Gustavo Lopes Flávia Silva
NOTA INTRODUTÓRIA:

A presente sebenta, disponibilizada pela Comissão de Curso dos alunos do

1º ano da licenciatura em Direito para o mandato de 2020/2021, foi
elaborada pel@s estudantes Gustavo Lopes e Inês Freitas e revista pela
estudante Flávia Silva, tendo por base as aulas lecionadas pela docente
Mariana Fontes da Costa, bem como as obras bibliográficas Introdução ao
Direito e ao Discurso Legitimador de Baptista Machado, O Direito -
Introdução e Teoria Geral de Oliveira Ascensão e Introdução ao Estudo do
Direito de Santo Justo, entre outras obras e artigos de importante relevância.
Para além disso, também foram utilizados apontamentos das estudantes
Ana Moreira e Martina Pereira, às quais dirigimos um especial
agradecimento.
Esta sebenta constitui somente um complemento de estudo, não
dispensando, por isso, a leitura das obras obrigatórias e a frequência às aulas
teóricas e práticas.

Bom estudo!

1
Conteúdo
Noção e sentido do Direito- o que é o Direito, o que significa o Direito? ............................... 4
Fenómenos do Direito............................................................................................................. 4
A Ordem natural e a Ordem social ....................................................................................... 5
Instituições .............................................................................................................................. 7
O costume – Breve noção introdutória ................................................................................. 9
Teoria- “Problema da Força normativa dos factos”.............................................................. 10
As correntes do Realismo Jurídico .................................................................................. 11
Conjuntos de normas que regulam a nossa vida em sociedade: ........................................... 12
Ordens religiosas .................................................................................................................. 12
Ordem de trato social ........................................................................................................... 13
Ordem Moral ........................................................................................................................ 13
Distinção entre Direito e Moral - ....................................................................... 14
Objeção de consciência ......................................................................................................... 17
A Ordem jurídica ................................................................................................................. 19
Características da ordem jurídica: ..................................................................................... 21
Qual é papel da coação no direito? ......................................................................................... 27
Valores do Direito: Justiça e Segurança ................................................................................. 30
3 elementos lógicos da justiça: ............................................................................................. 31
Segurança .............................................................................................................................. 32
Potencial ocorrência de tensão entre a justiça e da segurança ......................................... 34
Institutos que são predominantemente manifestações de preocupações de justiça ........ 35
Direito Positivo VS Direito Natural ........................................................................................ 36
Problema do direito Natural ................................................................................................ 37
Dr. Freitas do Amaral, três fatores que justificam a existência do direito natural: ....... 38
Natureza imutável e universal do direito natural .............................................................. 39
Ramos do Direito ...................................................................................................................... 39
Direito Público VS Direito Privado ..................................................................................... 40
Direito internacional público .................................................................................... 42
Direito da União Europeia ................................................................................................... 42
Direito dos organismos intermédios .................................................................................... 44
Ramos do Direito Público ........................................................................................................ 44
Ramos do Direito Privado........................................................................................................ 49
Direito Civil ........................................................................................................................... 49
Direito das obrigações .......................................................................................................... 50
Direito das coisas ou direitos reais ...................................................................................... 50

2
 Direito da família .................................................................................................................. 51
Direito comercial .................................................................................................................. 52
Direito do trabalho ............................................................................................................... 52
Direito Internacional Privado.............................................................................................. 53
Direito da propriedade intelectual ...................................................................................... 53
A Norma Jurídica ..................................................................................................................... 54
Características das normas jurídicas:................................................................................. 63
Classificação das normas jurídicas ..................................................................................... 64
A criação normativa estadual .................................................................................................. 67
Técnicas legislativas principais............................................................................................ 67
A codificação – criação normativa estadual ....................................................................... 73

3
Noção e sentido do Direito- o que é o Direito, o que significa o
Direito?

Definir direito não só no sentido científico e técnico, mas como arte e área de
intervenção humana é difícil. Assim sendo, considera-se “Direito” uma palavra
polissémica.

(Alguns exemplos)

Ø “-Vou ter Direito” (colega de economia)

Ø “Porque eu tenho direito de sair de casa!!!!!” (discussão com pais)
Ø “Porque o direito administrativo representa etc. etc.” (conversa)
Ø Visto que não há uma definição concreta utilizamos a Lógica de aproximação.

Fenómenos do Direito

Contudo, na opinião de Oliveira Ascensão, o Direito apresenta dois pontos de partida

seguros: “O direito é um fenómeno humano e social”.

è Fenómeno humano: não há direito sem pessoas; é um fenómeno feito por

seres humanos para seres humanos, assim sendo, o destinatário (da norma) é
sempre o ser humano. Segundo Oliveira de Ascensão, “Coisas e animais
podem ser contemplados pelo Direito como objeto, mas não se relacionam
em termos de Direito, nem o Direito estabelece para eles regras de conduta.
Há, sim, regras sobre condutas humanas referentes a coisas ou animais”.
Assim, o direito é feito para o Homem ou personalidade jurídica*, isto é, há
normas jurídicas que são dirigidas a uma determinada associação, mas quem
cumpre as normas são, efetivamente, as pessoas que a constituem.

* (Personalidade jurídica é a suscetibilidade de ter direitos e obrigações; refere-se tanto

a humanos e a “pessoas artificiais”, ou seja, pessoas coletivas como Associação de
Estudantes. Um ser humano possuí personalidade jurídica quando nasce (completo e
com vida, ou seja, quando se corta o cordão umbilical e o bebé respira).

è Fenómeno social: é um fenómeno social, na medida em que o direito se

dirige ao Homem em relação com os outros Homens (vida em sociedade) e

4
 nunca ao Homem isolado, porque se assim fosse não seria necessário existir
o Direito. Oliveira Ascensão diz: “há uma ligação necessária e constante
entre Direito e sociedade”.

Deste modo, podemos dizer que o Direito funciona sempre numa lógica de alteridade,
isto é, sempre em relação:

ü “ubi homo ibi societas” – “Onde existe homem, existe sociedade”

ü “ubi societas ibi ius” – “Onde existe sociedade, existe direito”
ü “ubi ius ibi societas” - “Onde existe direito, existe sociedade”

O Homem é um animal social, um ser ontogeneticamente inacabado, incompleto. O

Homem vive em sociedade visto que necessita e depende da sociedade, além disso, para
viver em sociedade, é necessário haver um conjunto de regras/normas que regulem e
assegurem a paz em comunidade. Visto que o Direito só se verefica em contexto de
sociedade, o fenómeno social surge como condicionante do fenómeno jurídico.

No entanto, Oliveira Ascensão afirma que muito mais há do que apenas esta ligação,
que faria com que o fenómeno social fosse unicamente pressuposto do fenómeno
jurídico. Deste modo, podemos considerar a sociabilidade como algo inato ao homem.

“A sociabilidade verifica-se qualquer que seja o estado civilizacional que se atravesse:

nomeadamente, não depende da evolução da técnica. E porque se trata de uma
determinante da sua natureza se diz que o homem é um animal social.” - Oliveira de
Ascensão

Por fim, a finalidade do Direito é regular a conduta e a sociedade de modo a permitir o

funcionamento da vida em sociedade.

A Ordem natural e a Ordem social

→ A vida em sociedade é regulada, por ordens, por normas, por regras; “sem ordem
sociedade nenhuma lograria subsistir” – Oliveira Ascensão (O.A)

Assim sendo, existem dois conjuntos de normas que regulam a sociedade:

Ø Ordem natural: Caracteriza-se por ser uma ordem de necessidade, ou seja,

composta por regras de necessidade e estas são inalteráveis e invioláeis. É uma

5
 ordem que rege os fenómenos da natureza. Não se considera que estas normas
são violadas, mas sim desmentidas.
Exemplo: Quando apareceu o Heliocentrismo viu-se que a teoria geocêntrica
estava errada e consequentemente desapareceu.
Existem ordens semelhantes à ordem natural: ordem técnica e ordem lógica.
Ordem técnica: regula a conduta adotar para obter bens que a sociedade não
oferece espontaneamente (Ex: Que elementos químicos tenho de juntar para
fazer ácido sulfúrico).
Ordem lógica: ordem autónoma da ordem natural porque não rege da natureza,
é puramente axiomática. Ordem fatal e universalmente válida, inviolável.
Costuma integrar a ordem ou ordens matemáticas e até filosóficas (Ex:
Hipotenusa ꞊ c ao quadrado x c ao quadrado).

Ø Ordem social à É uma ordem de liberdade que pressupõe a vontade do

Homem. Justifica-se pela sua racionalidade, mas não se impõem
inelutavelmente, sendo que a violabilidade das suas normas faz parte da sua
essência. Pode ser desrespeitada sem por isso perder validade. Posto isto, são
regras violáveis e alteráveis, mas isso não lhes tira validade. É uma ordem de
cultura.
Exemplo: atravessar fora da passadeira, comprar um DVD pirata, homicídio.

A ordem social divide-se em duas componentes:

*Componente Fáctica: Existe na sociedade elementos fácticos que, apesar de

contriuírem para a ordem social, não têm carácter normativo. É constituída por
elementos que não pretendem orientar a conduta humana, mas apenas descrevê-la.
Exemplos: área da sociologia, economia, antropologia.

As suas leis também são violáveis porque normalmente assentam em padrões de

comportamento, mas isso não impede o seu desvio por casos individuais;

“Essas leis não têm verificação fatal. Não o dizemos por poderem estar mal formuladas
(o que acontece frequentemente, dada a grande dificuldade de determinação dos fatores
decisivos e a impossibilidade de experimentação), mas por não serem leis naturais,
devendo contar-se com a possível insurgência da vontade do homem.” – Oliveira
Ascensão.

6
 DESCREVEM, MAS NÃO REGULAM

*Componente Normativaà É composta por regras de conduta, pertence à ordem do

‘dever ser’ e visa orientar diretamente o comportamento do Homem em sociedade. É
uma ordem composta por normas violáveis, mas a violação por causas individuais não
afeta a validade destas normas. O Homem pode adequar ou não a ela a sua conduta.

Uma ordem normativa é necessariamente uma ordem de condutas – mas o contrário não
é verdade.

“Uma realidade diz-se normativa quando só se compreende do ponto de vista da norma,

do dever ser. Não se cifra numa mera descrição, antes se dirige a orientar a conduta
humana, pautando o processamento desta.” – Oliveira Ascensão

NORMAS QUE SERVEM PARA REGULAR – orientam a conduta humana.

O direito corresponde, portanto, a um fenómeno humano e social inserido na

ordem social de componente normativa.

Instituições

O que são as instituições? - São realidades objetivas e supra-individuais, pois

perduram no tempo, independentemente de mudarem as pessoas, mas não têm
existência própria, ou seja, “vivem enquanto essas significações objetivas encarnam nos
indivíduos que são matéria da sociedade através da sua adesão as mantêm em vida”. –
Oliveira Ascensão. Assim sendo, as instituições nascem, porque o ser humano necessita
destes padrões de conduta socialmente sancionados que cada cultura destaca da
multiplicidade possível de modos de conduta humana, elevando-os a padrões
vinculantes para todos os membros do grupo.

“Instituição designa, etimologicamente, o que está numa sociedade, o que

permanece para além da evolução.” – Oliveira Ascensão.

7
As instituições:

Ø Variam de povo para povo e de cultura para cultura, não comuns a todas as
sociedades e só são institucionalizados os setores mais importantes para a vida
em sociedade. Exemplo: família, escola, casamento, contratos, propriedades,
prisões, museus (...)
Ø As instituições são, normalmente, transmitidas de geração em geração;
Ø São criações sociais e culturais, mas tendem para a juridificação, ou seja, a
serem absorvidas pelas normas jurídicas;
Ø As isntituições também sofrem mutações, há instituições que têm vindo a sofrer
desinstitucionalização: como por exemplo na instituição da família: atualmente é
comum o casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Funções das Instituições:

Ø Estabelidade normativa: assegurar que os valores de uma determinada

insituição são apreendidos pelos membros de essa mesma instituição e
que os aceitem;
Ø Integração: as insituições também nos permitem entender qual é o nosso
papel na sociedade, a nossa função.

Importância das instituições na ordem normativa?

Segundo Jorge Miranda,

“Carecido de um equipamento instintivo que determine e dirija certeiramente a sua

conduta, desfavorecido neste aspeto relativamente aos outros seres vivos, o homem
necessita de criar instituições, de instituir coordenadas que lhe permitam encontrar um
rumo de ação e encontrar uma definição de si próprio face ao caos dos seus impulsos
sumamente inespecíficos e sem direção.”

Nós (Homens) somos ontogeneticamente inacabados. Precisamos de regras e das

instituições de homens para homens para combater esta fragilidade que temos (não
temos instintos quando nascemos). “Essas incompletude e abertura estão radicadas
biologicamente, no próprio inacabamento do desenvolvimento ontogénico.”

Segundo Oliveira Ascensão,

8
As relações sociais não podem ser arbitrárias, porque a arbitrariedade gera incerteza,
decomposição da sociedade. “As relações sociais não podem ser arbitrárias; o arbítrio,
alastrado, decomporia a sociedade”.

Cada sociedade são as relações de índole cultural que existem nos seus membros.

As instituições não são imutáveis. Variam sempre, às vezes lentamente outras

rapidamente. “Mesmo assim não suponhamos que todos os tipos de atuação são
possíveis em cada sociedade. Devem respeitar-se os tempos de evolução desta, sob pena
de ineficácia, ou pelo menos da produção de resultados contraproducentes. É mais fácil
destruir uma comunidade do que fazê-la evoluir”.

Segundo Baptista Machado,

“O homem necessita de criar instituições, de instituir coordenadas que lhe permitam

encontrar um rumo de acção e encontrar uma definição de si próprio face ao caos dos
seus impulsos sumamente inespecíficos e sem direcção. Significa isto, afinal, que o
organismo humano carece de meios biológicos necessários para proporcionar
estabilidade à sua conduta”

Concluindo: O Homem é um ser iminentemente social, precisa de socializar, é

ontogeneticamente inacabado e aberto, é na sociedade que se vai desenvolver. Deste
modo, as instituições desempenham um papel crucial na vida do Homem. Assim,
dizemos que o Direito também precisa das instituições porque o direito rege e regula a
vida em sociedade e se não houvesse sociedade, o Direito não saberia o que haveria de
regular.

O costume – Breve noção introdutória

Costume Corpus Animus

Convicção da
obrigatoriedade

9
Este é o entendimento dos empiristas do século XX, e dos realistas do século XXI.

Notas: Corpus (prática generalizada do comportamento) + animus (convicção da

obrigatoriedade) ꞊ costume

Os empiristas do século XX e os realistas do século XXI entendem que o Direito resulta

de um encadeamento de factos, regulados por uma relação causa-efeito, em que as
relações sociais seriam a causa das relações jurídicas e a ciência do Direito limitar-se-ia
a apurar a expressão desta resultante.
Veremos isso agora, com a Teoria da Força normativa dos factos.

Teoria- “Problema da Força normativa dos factos”

Esta teoria é apresentada para tentar responder à questão: Os factos criam ou não
normas?

ü Nesta questão os empiristas entendem que: Uma conduta que se generaliza

numa determinada sociedade torna-se por isso numa norma. Portanto,
sempre que surgisse um novo facto social, iria surgir uma nova norma.
Assim sendo, todo o Direito resulta de padrões sociais fáctios de conduta que
se identificam pela vivência na sociedade. Posto isto, estudar Direito é
estudar os factos sociais.

ü No entanto, existem autores que não concordam com esta teoria e defendem
que: apesar de existirem exemplos na história de como uma conduta aceite
iniversalmente por uma grande parte dos membros de uma sociedade acaba
por se impor como uma norma válida, a verdade é que: o que efetivamente
se verifica é que uma conduta social que se afasta da norma vigente só
adquire caráter normativo quando se generaliza a convicção de que é justa e
correta, ou seja, quando se afirma como legítima e vinculante. Além disso,
para estes autores o Direito situa-se no “Deve ser” e não no “ser”.

Conclusão: A maior diferença entre as duas perspetivas é que, para os que

não concordam com os empiristas, o Direito não se limita os factos sociais.

10
As correntes do Realismo Jurídico

O Realismo jurídico apresenta duas vertentes: O Realismo Jurídico escandinavo e o

Realismo Jurídico Norte-Americano, no entanto, só vamos abordar este último.

O Realismo Jurídico Norte-Americano- A lógica do realismo americano é que todo o

Direito é facto, contudo, não é um facto social, como consideram os empiristas, mas sim
decisão judicial, no sentido em que o Direito apenas existe quando aplicado ao caso.
Todo os Direito nasce nos Tribunais. Assim, tendo em conta a regra do precedente, os
juízes não podem tomar decisões opostas às dos países da Common Law, onde a
jurisprudência é a principal fonte de Direito.

Baptista Machado: “a regra é pois um facto, precendendo outro facto futuro”

Posto isto, o objetivo da ciência do Direito visa responder:

1) O que é que o juiz decidiu num determinado caso.

2) O que é que o juiz irá decidir perante um determinado caso que ainda nao se
pronunciou tendo em conta as suas decisões anteriores.

Este Realismo Jurídico Norte-Americano é alvo de críticas:

1) Crítica principal: Qual é o critério que está por detrás das decisões do
tribunal e que impede o juiz a decidir de dada forma?
2) Abre oportunidade a decisões arbitrárias e à subjetividade.
3) Se negarmos a existência de normas jurídicas anteriores à decisão
do juiz, então as decisões judiciais serão necessariamente arbitrárias
e baseadas em convicções pessoais.
4) Se negarmos a existência de normas jurídicas anteriores à decisão
do juiz, onde é que se fundamenta a autoridade de decisão do
tribunal?
5) Se a decisão do juiz é o único Direito reconhecido, o que é que justifica os
recursos em tribunal?

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Conjuntos de normas que regulam a nossa vida em sociedade:
↓

Ordem Religiosa- normas religiosas

Ordem de Trato social- normas de trato social

Ordem Moral- normas morais

Ordem Jurídica- normas jurídicas

Ordens religiosas

1- Assentam num sentido de transcendência e ordenam as condutas dos

crentes, tendo em vista a sua relação com Deus.
2- São normas instrumentais porque tem como objetivo preparar o que não
pertence ao mundo terreno (pós-morte).
3- É uma ordem intra-individual porque se destinam na sua essência ao íntimo
do Homem na sua relação com Deus, o que não significa que não
estabeleçam condutas sociais obrigatórias.
4- A relevância das normas religiosas no mundo atual varia de país para país.
Na nossa realidade cultural, os estados são sobretudo laicos. “Dar a César o
que é de César, a Deus o que é de Deus”

Notas:

- Um Estado de Direito não tem de ser laico.

- Não confundir normas religiosas com normas jurídicas de ordens

religiosas. Exem.plo: O direito canónico – normas jurídicas- tem uma base estadual que
é o Vaticano

- Em Portugal o casamento católico é reconhecido por o Estado equivalente

devido a uma concórdia do estado português com o vaticano.

12
Ordem de trato social

1- Regras de etiqueta e cortesia, usos ou convencionalismos sociais que se

destinam a tornar a convivência mais agradável, mas não são necessários à
conservação e progresso socias.
2- A violação destas normas provoca reprovação social e pode conduzir à
segregação do elemento que as desrespeitou.
3- Elas distinguem-se das normas jurídicas pelo caráter inorganizado da sua
génese e pela ausência de coercibilidade organizada, o que significa que a
sanção à violação das normas de trato social é a reprovação social.

“Não se observando estas regras a convivência torna-se mais difícil mas a comunidade
não fica em perigo.” – Oliveira Ascensão.

“A ordem do trato social tem o mesmo sentido objetivo dum “ser devido” e por isso é
verdadeiramente uma ordem normativa” – Oliveira Ascensão.

Ordem Moral

1- Correspondem a uma “ordem de conduta que visa o aperfeiçoamento da

pessoa, dirigindo-a para o Bem (valor) - Oliveira Ascensão. A moral tem
como valor supremo o Bem.
2- Partilham com as normas religiosas o facto de em grande medida serem intra
individuais pois dirigem-se à consciência de cada um, ao aperfeiçoamento de
cada um. No entanto, elas exercem uma forte influência sobre o
comportamento social porque este aperfeiçoamento individual realiza-se em
relação com os outros.

Moral positiva – “conjunto de regras morais, ou aceites como tal, que vigoram numa
sociedade. Essas regras determinam comportamentos e relações sociais em medida
necessariamente vasta, pois o aperfeiçoamento individual só se realiza na participação
social.” – Oliveira Ascensão.

“toda a ordem moral, mesmo que de não generalizada aceitação, aspira à transformação
da ordem social, fazendo banir dela elementos nocivos ao aperfeiçoamento dos seus

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membros ou, dito positivamente, tenderá fazer implantar as condições favoráveis para
tal.” –Oliveira Ascensão.

Nota: Existe uma tendencial sobreposição das normas jurídicas e morais, mas nem
todas as normas jurídicas são morais, já que há normas jurídicas que não têm qualquer
tipo de elemento moral. Exemplo: regras de trânsito.

Distinção entre Direito e Moral -

1- Critério do mínimo ético - Este critério, em rigor, não é um critério verdadeiro

para a distinção entre Direito e Moral visto que é um critério de assimilação:
todas as normas jurídicas derivam de normas morais que, por a sua importância,
merecem proteção acrescida. De acordo com este critério tudo o que é jurídico é
moral; mas nem tudo o que é moral é jurídico.

Críticas sobre o critério:

èHá um conjunto de normas jurídicas que são técnicas, que são amorais;

Exemplos: código da estrada: conduzir pela direita ou pela esquerda; uniforme dos
militares; abertura das câmaras legislativas.

èHá normas jurídicas cujo a aplicação ao caso concreto pode revelar-se imoral.

èDe facto, a moral tem uma certa dimensão individual, mas não podemos negar que há
uma moral geral na sociedade.

èHá normas jurídicas cujo o conteúdo pode ser encarado como imorais.

“Se as regras jurídicas não têm pois necessariamente conteúdo moral, é escusada
qualquer consideração ulterior sobre uma teoria que concebe o Direito como uma ordem
da mesma natureza que a moral – como um mínimo ético” - Oliveira de Ascensão

2- Critério da heteronomia

O Direito é uma criação exterior ao sujeito enquanto a moral é uma criação do próprio
sujeito.

14
Crítica:

Se a ordem jurídica é de facto heterónima (que é), é exterior a cada sujeito, já não é
verdade que a moral seja uma criação autónoma, assente numa autoimposição do sujeito
aos ditames da sua consciência. As normas morais extravasam a consciência de cada
um. Existe uma Moral dominante de criação exterior ao sujeito, isto é, que surge
naturalmente da sociedade.

3- Critério da coercibilidade

Este critério diz que as normas jurídicas se caracterizam por gozarem de coercibilidade,
isto é, da possibilidade de impor algo através da força. Em contrapartida, as normas
morais não gozam dessa coercibilidade.

Críticas:

A regra moral é, de facto, incoercível dado que nenhum poder exterior pode impor que
os homens sejam melhores. Contudo:

Ü Há normas jurídicas que não gozam de coercibilidade: prazos dos juízes(exemplo)

4- Critério da exterioridade da conduta

Este critério (em termos radicais) defende que as normas morais incidem sobre a
interioridade dos atos, em contraste com as normas jurídicas, que incidem sobre o ato
exteriormente manifestado. Ou seja, novamente, a Moral atenderia à consciência, e o
Direito preocupar-se-ia com a conduta, não existindo ainvasão do fórum íntimo de cada
um.

Æ Moral atenderia ao foro íntimo de cada um. à a sua consciência, o que pretende,
o que pensa.

ÆJurídico atenderia ao ato propriamente dito.

Exemplo concreto:

1) A esfaqueou B
2) A é médico e B está numa mesa para operar um apêndice.

15
Conclusão: O ato é o mesmo, mas a intenção e o objetivo não. A intenção é relevante
para o Direito. Portanto. o critério em termos radicais é falso.

Contudo, este critério é o mais útil e verdadeiro se afastarmos o radical, ou seja, se

não o assumirmos como critério absoluto, e o usarmos como ponto de partida.

è Ou seja, o critério torna-se verdadeiro quando afirmamos: O Direito tem

como ponto de partida o lado extremo da exisência (ou seja, a conduta), o
que significa que para o Direito, uma intenção que não se traduza num ato,
não sendo projetada no exterior, não é relevante. A Moral assenta na ordem
espiritual do sujeito, sendo os aspetos exteriores reflexos da dimensão
interior/íntima.

Exemplo:

Proibição do homicídio- a nível jurídico, seria impossível uma vida em sociedade,

impediria uma vida pacificada., ou seja, “a ordem social seria impossível se a vida dos
seus membros não fosse respeitada.” –Oliveira Ascensão.

- a nível moral, porque é contrário ao bem, que é uma finalidade

da moral. Assim, “a proibição do homicídio surge como exigência da ordem de amor
que condiciona o aperfeiçoamento de cada pessoa.” –Oliveira Ascensão.

Ø Problema das normas jurídicas e das normais morais:

Princípio que regula a relação entre as normas jurídicas e as normas morais à

Princípio da não beligerância/não litigância - o Direito pode permitir um ato dito
imoral, mas não deve tendencialmente impô-lo. Pode até permiti-los, mas não deve
impô-los.

Existem duas manifestações deste princípio no ordenamento jurídico português, sendo

eles:

è Art128º do código civil –Dever à obediência

è Art. 41º, nº6 CRP – Direito à objeção de consciência

• Art.128º do CC: O dever da obediência: de acordo com uma moral dominante e com
representatividade social, se a ordem dada pelos pais for considerada ilícita e imoral, o

16
menor pode recusar-se a obedecer. O menor pode recusar-se invocando o artigo 128º do
código civil.

Objeção de consciência

• Art.41, nº6 d CRP

Doutor Francisco Pereira Coutinho:

“A objeção de consciência é uma posição subjetiva protegida constitucionalmente que

se traduz no não cumprimento de obrigações e no não praticar de atos legalmente
impostos em virtude de as próprias convicções do sujeito o impedirem de as cumprir.
Sendo que estes atos e incumprimentos estão isentos de quaisquer sanções.”

São 6 os elementos de direito á objeção de consciências:

Ø Incumprimento de uma norma jurídica impositiva para o objetor, àou seja,

o objetor de consciência não adota uma conduta que está obrigado ou adota uma
conduta a que está proibido, em desrespeito a uma norma jurídica;
Ø Motivado por razões de consciênciaà sejam políticas, ideológicas, religiosas,
morais, humanísticas;
Ø Com carater individualà o que significa que não pode ser exercido por um
grupo;
Ø Revestindo de um carater pacífico;
Ø O seu exercício não pode prejudicar gravemente terceiros;
Ø Esse comportamento de incumprimento é tolerado pela ordem jurídica,
isentando o sujeito de qualquer sanção. A lei regula o direito à objeção de
consciência. Relativamente a este ponto, tem se entendido que para haver direito
à objeção de consciência, é necessário haver uma lei que determine exatamente
se aquela situação é ou não passível de objeção de consciência. Essa lei é
definida pelo legislador ordinário (o legislador que cria as leis que estão abaixo
da constituição, isto é, assembleia e governo).

Qual o fundamento desta imposição?

17
 Ø Evitar o uso massivo, evitar uma invocação massiva provocando
instabilidade;

Casos de objeção de consciência, em Portugal, previstos pela lei ordinária:

v -Serviço militar obrigatório

v - Esterilização voluntária
v -Interrupção voluntária da gravidez
v -Diretivas antecipadas da vontade
v -Procriação medicamente assistida

Características do direito à objeção de consciência:

1- Está prevista no artigo 41º nº6, inserindo-se na parte dos DLG;

2- O Direito à objeção de consciência é uma norma precetiva, ou seja, uma norma
com eficácia imediata, que se destina diretamente aos cidadãos e não ao Estado.
Significa que este direito é diretamente atribuído aos cidadãos pela Constituição.
Nota: Há autores que entendem que o direito à objeção de consciência por se tratar
de um direito de liberdades e garantias e por ser uma norma precetiva, não pode
este exercício ser limitado por uma lei intrainstitucional a operacionalizar aquele
direito. A objeção de consciência afasta sempre uma norma jurídica. Por exemplo: a
proibição da participação na disciplina cívica por parte dos pais.
3- No entanto, parte da doutrina entende que o direito à objeção de consciência é uma
norma de eficácia indireta: significa que a sua aplicação aos casos concretos
depende de uma intervenção legislativa posterior, ou seja, ela não é exequível por si
própria, mas apenas na medida em que as condições dessa exequibilidade/de
execução sejam consagradas em norma infraconstitucional (ou seja, é uma lei
ordinária, que fica abaixo da constituição e é assim, criada pelo legislador
ordinário).

Nota: Há, todavia, exemplos de vezes excecionais em que foi possível utilizada a
objeção de consciência, mesmo que a lei infraconstitucional não o referisse,
nomeadamente, quando envolve conflitos com os próprios artigos da Constituição. É
exemplo práticos, uma situação na Alemanha, referente ao Direito do Trabalho - Uma
trabalhadora judia recusou-se a participar na produção de armas para uma encomenda
de Israel, com medo de que estas fossem utilizadas na luta contra Israel.

18
Qual o fundamento do direito à objeção de consciência?

• A dignidade da consciência de cada um, ou seja, o respeito pelas convicções profundas

de cada um, sobretudo em questões fraturantes (que chocam).

A Ordem jurídica

Não existe uma definição unívoca da ordem jurídica.

Ø Para os normativistas, a ordem jurídica é o aglomerado de normas

jurídicas que existem numa dada sociedade, num dado momento
histórico. Todos o Direito se concentraria no estudo das normas jurídicas.

Crítica: Existe uma unidade de sentido que vai para além do mero somatório de regras e
o estudo do Direito tem que refletir isso.

Portanto, segundo Oliveira Ascensão: a ordem jurídica é uma “noção englobante em

que se inscrevem as instituições, os órgãos, as fontes do direto, a vida jurídica ou
atividade jurídica e situações jurídicas.” Oliveira Ascensão não inclui as regras jurídicas
visto que “as regras, ou o complexo normativo, não são a ordem jurídica, mas expressão
desta”

Para Cabral de Moncada a ordem jurídica é um “conjunto de normas princípios,

instituições e institutos jurídicos (Direito Positivo) trabalhados pela especulação
científica (ciência jurídica)”.

Para Miguel Reale “o ordenamento é o sistema de normas jurídicas in acto,

compreendendo as fontes do Direito e todos os seus conteúdos e projeções”

Para o Doutor Castanheira Neves é uma institucionalização histórica do Direito

Por fim, o entendimento que aborda a maior parte da doutrina é: A ordem jurídica, para
a maioria dos autores, corresponde a um conjunto relativamente estável de normas,
princípios, instituições e institutos jurídicos, correlacionados e harmónicos entre si.

19
Sentidos da palavra direito:

è Ciência jurídica- Ciência que estuda a ordem normativa segundo um

método próprio. Exemplo: Vou ter aulas de Direito do Trabalho.
è Direito objetivo-(law) Conjunto relativamente estável de normas, princípios,
instituições e institutos jurídicos correlacionados e harmónicos entre si.
Exemplo: Direito à saúde.; direito à propriedade
è Direito subjetivo-(right) Poder ou faculdade de que se encontra investido
um determinado sujeito num determinado momento. Exemplo: O direito da
Flávia à saúde. O direito que tenho sobre o meu casaco.

NOTA: Oliveira Ascensão distingue Direito Objetivo e Direito Subjetivo, através do

exemplo de “Direitos das Sucessões” e “direito de suceder”.

“Direito das Sucessões à direito objetivo visto que o Direito das Sucessões é
uma realidade objetiva, ou seja, está-se mais perto da ideia de uma ordenação da vida
em sociedade. Não se encerra na titularidade de ninguém.

“direito de suceder” à direito subjetivo visto que é uma realidade subjetiva:

refere-se necessariamente a um sujeito dado para significar que ele goza de uma certa
posição favorável.

Assim, pode dizer-se que X tem o direito de suceder a Y mas não que X tem o Direito
das Sucessões.

Relação entre as duas aceções:

“Há uma prioridade, pelo menos lógica, do momento objetivo sobre o subjetivo”

Se Z tem direito de suceder, é porque em harmonia com o Direito das Sucessões, tal
prerrogativa lhe é conferida.”

O direito subjetivo resulta da aplicação de uma genérica previsão normativa. Exemplo:

A lei regula o direito de propriedade: X tem um concreto direito de propriedade.

20
Exemplo concreto:

1) Num contrato de compra e venda de umas calças na Zara quais são os direitos
subjetivos que nascem para mim:
->Transferência da propriedade
-> Entrega da coisa pelo vendedor ao comprador
2) O vendedor tem o direito de receber o preço

Ø A maior parte dos direitos subjetivos nascem de direitos objetivos

Características da ordem jurídica:

è Necessidade

O Direito é imprescindível em todos os tipos de sociedade. Não é possível manter a

sociedade sem Direito.

Se não houvesse Direito só restava 2 hipóteses: despotismo em estado puro (que não
existe); ou anarquia (não é um estado que se consiga manter)à não são suscetíveis de
perpetuação.

Despotismo à Em abstrato refere-se ao “modo de o homem, aglutinado pela tendência

denominada affectio societatis, subsistir sem ordem jurídica. Toda a sociedade estaria
dependente da vontade perpetuamente variável de um só.” – Oliveira de Ascensão

Caso não fosse momentâneo, o seu resultado seria a desagregação da comunidade

Anarquia à no sentido puro é total ausência de regras. Períodos de anarquia surgem por
vezes na vida de uma sociedade, porém um estado puro de anarquia aponta também
para a extinção da sociedade em causa.

A suposta anarquia limita-se ao vazio do poder “A pretensa anarquia limita-se ao vazio

do poder político” – Oliveira de Ascensão

Há autores que defendem que o progresso irá eliminar os aspetos negativos da inicial
má estruturação social (sendo essa a razão por qual a ordem jurídica tornou-se

21
necessária), tornando-se, depois, a superestrutura jurídica desnecessária e
consequentemente irá chegar-se à sua extinção.

“Têm um pressuposto comum: o homem é naturalmente bom, ou pelo menos está

evoluindo nesse sentido. Por isso poderá chegar-se a uma situação em que o homem e a
circunstância social dispensem o travejamento de dominação da ordem jurídica.” –
Oliveira Ascensão.

Dividem-se os autores quanto aos motivos que poderiam ter levado à “anormal”
formação da ordem jurídica:

• No próprio facto da constituição da sociedade civil

• Em certas estruturas históricas de exploração
• No facto de não se ter dado ainda a plena evolução da natureza humana

De todo o modo, a meta a atingir seria sempre a anarquia.

Oliveira Ascensão diz que a ordem jurídica é necessária quer seja um sociedade simples
ou numa sociedade industrial muito complexa dado que o lugar de cada um tem de ser
demarcado para que se alcance o objetivo comum. “A regra da vida social é justamente
o Direito.” Acrescenta que mesmo que os homens fossem perfeitos a ordem jurídica era
necessária para regular várias atividades como a distribuição das habitações, os horários
de trabalho, as regras de circulação de abastecimento dos mercados. Desta forma, o
Direito Penal poderia desaparecer, caso os homens fossem perfeitos mas a ordem
jurídica seria sempre necessária.

è Imperatividade - Partilha esta característica com a ordem religiosa e moral-

as normas exprimem um “dever ser” que constitui uma exigência
incondicionada de aplicação, o que significa que os destinatários das normas
não decidem se elas se lhe aplicam ou não. Portanto, a consequência na
violação de uma norma jurídica, em regra, é uma sanção. No entanto, é
importante realçar que embora a ordem jurídica seja em si imperativa,
nem todas as normas jurídicas são imperativas.

22
 A verdade é que temos normas facultativas como, por exemplo, o aborto-
permite, mas não impõe.
Segundo Oliveira Ascensão: “Nem toda a regra é necessariamente assistida
de sanção. (...) Mas a existência de sanções é natural consequência da
imperatividade.”
“Em si, a sanção não é um facto. Como consequência desfavorável, a sanção
é um efeito jurídico, conteúdo de uma regra jurídica cuja previsão é a
violação de uma regra de conduta.”

A sanção implica a entrada em vigor de novas regras à regras sancionatórias – regras

subordinadas e complementares das regras principais, que atuam na situação de as
regras principais não tiverem sido observadas.

Exemplo por Oliveira Ascensão

O funcionário que revelar segredos públicos a pessoa não autorizada será demitido:

à Regra principal: Funcionários não deve revelar segredos públicos a pessoa não
autorizada

àRegra sancionatória: se o fizer, será demitido

Cuja previsão é a violação da regra principal

A regra sancionatória pode ser por sua vez sancionada. Assim, o esquema repete-se e
entra em ação uma nova regra sancionatória, cuja previsão é a violação da primeira
regra sancionatória.

Distinção das várias espécies de sanções faz-se pela função que desempenham, que
podem ter finalidade:

-Compulsória

-Reconstitutiva

-Compensatória

-Preventiva

-Punitiva

23
Apesar de termos vários tipos de sanções, não significa que se excluem na sua
aplicação, podem ser cumulativas em reação a uma só violação:

Exemplo: Homicídio pode ter:

-Sanções compensatórias (indeminização por danos não patrimoniais)

-Sanções preventivas (cassação de licença de porte de arma)

-Sanções punitivas (prisão)

è Estatalidade

É muito comum identificar a norma jurídica como uma criação do estado aplicada por
orgãos que se integram o mesmo, e é verdade que não se pode negar que a maior parte
de normas jurídicas são de criação estadual. Contudo, nem todas as normas jurídicas são
criação do estado. Exemplo: normas que resultam da ONU, do Direito Internacional
Público.

Nem todo o Direito tem origem estadual (aliás, antes da existência do Estado já havia
Direito). Não só há normas jurídicas criadas por sociedades infra-estatais, ou seja, são
as normas criadas por municípios, por exemplo, como também há normas criadas por
sociedades supra-estatais, por exemplo, os tratados internacionais entre os Estados.
Um grande exemplo disto é o Direito Internacional Público que não deixa de ser Direito
pelo facto de não ser reconhecido por algum Estado.

• A grande vantagem da estatalidade: alerta para o facto de na ordem jurídica

internacional coexistirem várias ordens jurídicas nacionais delimitadas pelas fronteiras
do estado e que coexistem entre si em pé de igualdade.

• Em suma, apesar de nem todo o Direito ter fonte estadual, a maior parte das normas
jurídicas tem, de facto, origem no Estado e o seu âmbito de aplicação está delimitado
por esse Estado. Podemos dizer, portanto, que a estabilidade não é uma característica
absoluta, mas tendencial.

Há, contudo, autores que defendem que a origem do Direito é necessariamente estatal
à posição muito ligada ao positivismo.

24
Nota: Positivismo – corrente que desembocou do normativismo – “foi levado, na sua
busca da pureza metodológica, a afastar do campo do Direito tudo o que não se
reduzisse à “forma” essencial da norma jurídica.” – Oliveira de Ascensão

A doutrina acaba por ser submetida perante um dilema:

O fenómeno jurídico é a regra caracterizada:

Ø Pela sua proveniência estatal

Ø Pela sua efetiva aplicação pelos órgãos estatais

Primeiro sentido – considera a especificidade do dado e à previsão da coerção,

independentemente do destino prático dessa regra.

Segundo sentido – “tem de se decair um tanto do próprio pressuposto da doutrina, pois

já não basta o decretado dever ser. O critério está antes numa forma de ser, na aplicação
efetiva pelos tribunais e outros órgãos públicos.”

Em ambos os sentidos se pode falar da estatalidade do Direito: quer, no 1º sentido, que

o Direito se emane do Estado, quer, no 2º sentido, que o Direito seja aplicado como tal
por órgãos que se integram no Estado.

àCoercibilidade

Define-se, normalmente, como a suscetibilidade de aplicação pela força da sanção

associada à violação da norma jurídica. Existe, mesmo que não exista uma sanção
associada a uma determinada norma.

A coercibilidade é uma característica exclusiva do direito, da ordem jurídica, da

norma jurídica. No entanto, apesar de tendencialmente a coercibilidade vir sempre
associada à norma jurídica, de facto, há normas jurídicas que não gozam de
coercibilidade ou têm essa coercibilidade muito mitigada, assim sendo, essas normas
são designadas como normas não estaduais, como é o caso de organizações culturais.

Segundo Oliveira Ascensão:

“O Direito aplica-se porque o homem tende naturalmente para a ordem; portanto, a

coercibilidade não é a coação, será quanto muito a suscetibilidade do exercício de
coação.”. Na maioria das situações a verificação da regra sucede-se voluntariamente

25
pois “Nenhuma sociedade subsistiria se tivéssemos a ameaça e a compulsão na origem
de toda a aplicação dos seus preceitos.”

• Normas jurídicas de âmbito infra estadual: como é o caso de organizações culturais

cujas normas (não estaduais) não gozam de coercibilidade. Na verdade, a violação
dessas normas, muitas vezes, confronta-se com a incapacidade destas entidades
aplicarem pela força a sanção associada à violação dessas normas (ex.: atraso no
pagamento das cotas). Quando isto acontece, é necessário recorrer à coercibilidade de
normas jurídicas (estaduais), isto é, essas entidades recorrem à força externa para
poderem aplicar a coercibilidade das suas normas.

• Normas jurídicas de âmbito supraestadual: tendo por exemplos fundamentais o

direito canónico e o direito internacional público, o problema/fragilidade, além da
indefinição dos meios e do mau funcionamento das instituições, consiste na
aplicabilidade das sanções, porque não existe um corpo autónomo de aplicação das
sanções pela força. Assim, no caso das normas jurídicas supraestaduais, o poder coativo
depende da opção política dos estados, isto é, os Estados só emprestam a sua força para
o que for do seu interesse.

No entanto, mesmo na ordem jurídica estadual, há normas sem sanção e normas cuja
sanção não pode ser coativamente imposta, como é possível observar nos seguintes
casos:

1. Se o Estado, principal criador de normas jurídicas, violar uma norma, ou seja,

quando é o Estado o agressor da norma jurídica, não há possibilidade de imposição de
uma sanção pela força, pois, de acordo com o Doutor Oliveira Ascensão, é o próprio
Estado que detém o ‘’monopólio da coação’’;

2. Prazos de decisão dos juízes: caso os juízes ultrapassem os prazos, não têm qualquer
sanção;

3. Obrigações familiares: há normas que, pela sua natureza, não justificam a

intervenção do Estado na vida privada. No artigo 1672º do Código Civil, estabelecem-se
as responsabilidades mútuas dos cônjuges, mas, apesar de estes aspetos serem essências
para a norma jurídica, a sanção de eventuais violações é praticamente inexistente, só se
aplicando apenas em casos extremos.

26
4. As obrigações naturais estão previstas no art.º 402º do C. civil: artigo nº402 do
código civil: são obrigações naturais em que o credor não pode exigir coativamente o
cumprimento, mas se o devedor cumprir voluntariamente, o credor tem o direito de reter
a prestação a título de pagamento, não tendo de a devolver.

Ø Dividas prescritas art.º 304º, nº2 c. civil;

Ø Dívidas que resultem de jogo e aposta não autorizado legalmente art.º
1245º Código civil à Proibida organização profissional;
Ø Prestação de alimentos em benefício de pessoas que não têm legalmente
direito a exigi-la à art 495.º, n.º 3 do Código Civil;
Ø Compensação que os pais devem aos filhos pela prestação de trabalhos
em determinadas circunstâncias. Art 1895.º, n.º 2 do Código Civil;

Qual é papel da coação no direito?

Ou seja, a coação pertence à essência do direito? É o que lhe confere identidade?

Porque q o direito pode usar a força e mais nenhuma ordem pode?

A doutrina divide -se:

Max Weber VS Larenz

Sociólogo VS jurista

Max Weber- “existe direito quando a validade da ordem é garantida exteriormente pela
probabilidade de uma coação (física ou psíquica) que, aplicada por uma instância
humana especialmente instituída para esse efeito, force ao respeito e puna a violação
daquela ordem”.

Para Max Weber o elemento determinante que distingue o direito é a coação.

Para Weber o conteúdo da norma não é parte da sua qualificação jurídica. O conteúdo é
irrelevanteà posição formalista do que é o direito.

Para o sociólogo, não há direito sem coação, a coação é parte essencial do Direito. É o
elemento que distingue a ordem jurídica das outras ordens sociais.

27
Assim sendo, as normas jurídicas são aquelas que são suscetíveis de aplicação
institucional pela força.

Larenz veio dizer que “O Direito é uma ordem de convivência humana orientada pela
ideia de uma ordem justa, ideia essa a que, pelo seu próprio sentido, tal ordem vai
referida.”

Segundo Larenz, a coercibilidade não faz parte da essência do Direito, mas a

coercibilidade é uma condição de eficácia das normas jurídicas, até porque existem
normas jurídicas que não gozam de coação.

Assim, o Direito é uma ordem de justiça e nessa medida, o que o caracteriza e distingue
das outras ordens normativas é a promoção de justiça, mas numa sociedade de seres
imperfeitos, a coercibilidade é essencial à eficácia das normas ànuma sociedade de
seres imperfeitos, o Direito enquanto ordem de justiça, precisa de coação para ser
eficaz, para vigorar, para ser respeitado, para ter aplicabilidade própria.

Em suma, o uso da força no Direito (coercibilidade das normas jurídicas) é legitimado

por esta essencialidade do Direito à vida e por esta ideia de justiça de que as normas se
encontram incluídas.

Para Larenz, a essência do Direito é a justiça e é essa noção de justiça que confere ao
Direito uma ordem de sentido e que o distingue de uma ordem de pura força. A
coercibilidade não pertence à essência do Direito, mas sim à sua eficácia.

Larenz->posição axiologicamente comprometida-> procura de justiça subjacente ao

direito está à procura.

Batista Machado partilha da mesma opinião, dizendo que ‘’a coação ou a

coercibilidade não especifica o Direito no plano do ser, não o determina no seu
conteúdo e, portanto, não faz parte da sua essência’’.

Problemas que a coação no Direito suscita:

a) Questão da legitimidade da coação

28
Tenta-se mostrar que a juridicidade da norma não advém da coercibilidade, pelo
contrário, a coercibilidade ou a legitimidade da coação resultam de a norma ser uma
norma de Direito à “o Direito não se define pela coercibilidade, mas esta é uma
característica ou qualidade que resulta da própria natureza do Direito” – Batista
Machado.

O que pertence ao Direto é caracterizado pela sua obrigatoriedade, mesmo contra a

vontade dos destinatários da norma “O que é “de Direito” é obrigatório” -B.M

Aqui, portanto, está presente uma:

è Heteronomia, ou seja, é correto afirmar que a ordem jurídica é heterónoma

se como tal se pretender reforçar que a mesma não é uma criação do sujeito,
sendo exterior a ele. Não está supra-parte. Segundo Batista Machado, a
heteronomia é a condição da existência da autonomia ou liberdade da pessoa
humana. “Ora o homem, como pessoa, só pode realizar-se em comunidade.
Logo, a obrigatoriedade daquelas normas que são necessárias à própria
existência e subsistência da comunidade, ou para fomentar o
desenvolvimento da autonomia de todos e de cada um dos seus membros,
não só não viola o princípio da autonomia ou da liberdade como é postulada
até por esse mesmo princípio.”
è Exterioridade, o direito tem como ponto de partida o lado externo da
existência, ou seja, o ato. à a mera intenção não tem relevância jurídica.

“o Direito, informado pelo princípio da Justiça, (…) limita-se a definir a esfera de

liberdade de cada um em face dos demais e em face da coletividade.”

Assim, as obrigações impostas a cada um pelo Direito são dotadas da qualidade de

juridicamente exigíveis, pois o seu não cumprimento por parte do juridicamente
obrigado representaria um género de enriquecimento de um à custa de outrem, ou “a
violação, à custa da comunidade e dos particulares mais diretamente atingidos, de regras
essenciais à vida comunitária.”

De certa forma, o ‘desobediente’ ampliaria a sua esfera de autonomia à custa das esferas
de autonomia dos outros.

Desta forma, torna-se não só legítimo, mas também exigível, o recurso a meios de
coação para repor a justiça.

29
 b) Questão da necessidade da coação

Batista Machado começa por dizer que “O Direito e uma ordem necessária: não há
sociedade sem Direito” e também a sociedade, por sua vez, é necessária, por natureza ao
homem.

Além disso, para que a “sociedade exista, tem de vigorar o Direito; e o Direito, para ser
Direito, tem de ter vigência social.”. É relevante mencionar a tríade fundamental “ubi
homo ibi societas; ubi ius ibi societas; ubi societas ibi ius”.

Apesar de o Direito não se definir pela coercibilidade, esta é uma característica

resultante da própria natureza do Direito e, por isso, o autor afirma que num mundo de
homens imperfeitos, a coercibilidade é essencial para assegurar, não a essência, mas a
vigência do Direito e essa coercibilidade. Deste modo, é necessário que estejam
propensas sanções e instituídos meios da sua efetiva aplicação àqueles que violem as
normas. É também necessário, que por detrás do Direito esteja um poder social
organizado capaz de impor pela força, na eventualidade de ser necessário.

Diz Batista Machado, que numa sociedade utópica, com homens perfeitos, o Direito
continuaria a ser necessário, mas a coação seria dispensável.

c) Questão do valor especificante da coação – não relevante para aqui, mas sim
para a distinção entre Direito e Moral.

Norma profundamente injusta não é direito.

Coação é a materialização da coercibilidade.

Valores do Direito: Justiça e Segurança

è Justiça- Ulpiano à vontade perpétua e constante de atribuir a cada um

aquilo que é seu.
3 preceitos do direito para Ulpiano:
• Viver honestamente

30
 • Não lesar os outros
• Dar a cada um o que é seu – “suum cuique tribuere”

A justiça é uma virtude social que pertence ao mundo cultura- manifesta de

modo diferente em diferentes épocas históricas e em diferentes zonas
geográficas.
No caso português, a nossa referência de justiça, em termos civilizacionais são:
v a civilização grega e romana,
v idade média pela influência judaica-francesa,
v idade moderna com a revolução francesa.

3 elementos lógicos da justiça:

è Proporcionalidade- justiça procura a proporcionalidade entre os sujeitos q

integram a sociedade, proporcionalidade entre os factos e as consequências,
entre o q se dá e o que se recebe, crime e a pena;
è Igualdade- tratar de forma igual o que é igual, tratar de forma diferente o
que é diferente, na medida dessa diferença. Ex máximo da promoção da
igualdade no direito: igualdade perante a lei: normas jurídicas são gerias e
abstratas.
è Alteridade- a justiça valora as condutas socialmente relevantes, ou seja,
aquelas q são dirigidas aos outros com quem nos relacionamos. Regula
condutas/comportamentos de relação. É da alteridade que resulta que toda a
pessoa humana tenha o mesmo valor- Princípio da dignidade humana

Nota: Para o Doutor Castanheira Neves, em termos substantivos, a justiça

assenta em 2 príncipios fundamentais: o príncipio da solidariedade e o príncipio
da corresponsabilidade (É o equilíbrio entre cargos e benefícios).
Para Castanheira Neves a justiça tem de procurar o ponto dialético ótimo entre a
própria pessoa e a comunidade.

A nível do Direito temos a Classificação de Aristóteles (retomada por

Tomás de Aquino). Faz assim uma divisão da justiça em 3 dimensões:

31
 Justiça distributiva- rege a repartição dos bens comuns pelos membros da
sociedade, usando um critério de igualdade proporcional que atende à finalidade
da distribuição e à situação dos sujeitos, ou seja, aos seus méritos e às suas
necessidades. É a justiça própria das relações de subordinação, que
tradicionalmente associada ao direito público. Exemplo: rendimento social de
inserção.

Justiça Comutativa - rege o intercambio entre pessoas que se encontram no

mesmo plano visando corrigir os desequilíbrios que ocorrem no seio de relações
contratuais e por força da prática de atos ilícitos. Esta justiça é a que está ligada
à equivalência de prestações. Por exemplo: “Eu pago X porque recebo um
livro.”
Portanto, está ligada às indeminizações- valor da indeminização associada aos
danos.
Exemplificando: Num contrato cabe as duas partes definir a equivalência entre
prestações. Assim, para o meu marido aquilo que eu gasto nos sapatos não
equivale ao valor dos sapatos, para mim já não é o mesmo.

Justiça Geral ou legal - rege a participação dos membros da sociedade nos

encargos comuns segundo um critério de igualdade proporcional. É aqui que se
enquadram os impostos.
Problema das fronteiras entre a justiça comutativa e distributiva:
Quando um contrato é afetado no seu equilíbrio prestacional, por causa da
pandemia, deve se fazer atuar a justiça distributiva corrigindo o desequilíbrio por
a pandemia ser uma situação excecional.

Segurança

A função do direito é garantir a convivência pacífica em sociedade. A segurança é

essencial, porque para promover a convivência pacifica é necessário que cada um saiba
o seu papel. Portanto, a segurança promove a estabilidade da vida social. Permite a cada
um reforçar expectativas quanto a comportamentos futuros, permite e é essencial

32
desenvolvimento do tráfico jurídico- económico moderno porque este tráfico assenta
muitas vezes numa lógica de confiança, de crédito.

Assim, de acordo com Batista Machado, devido à:

Ø Positivação do direito legislado pelas autoridades competentes e em obediência

a procedimentos devidamente regulamentados;
Ø Precisa formulação das regras jurídicas legisladas;
Ø Generalidade e abstração destas regras;
Ø Garantia conferida ao Direito pelo funcionamento do aparelho judicial e pelo
poder coativo do Estado;
Ø Estabilidade da vida social

Expectativas em que cada um assenta as

suas decisões e os seus planos de vida
resultam grandemente reforçadas

Por exemplo, se resultante de uma revolução social ocorresse um colapso institucional,

ficaria logo bastante visível o valor da segurança jurídica.

Deve-se ter confiança na pessoa ou no sistema? Sistema.

De que forma a segurança se manifesta na nossa ordem jurídica:

è Princípio da não retroatividade- tendencialmente, as leis só se aplicam

para p futuro
è Generalidade e abstração das regras- no fundo as regras são gerias e
abstratas- são aplicadas a todas as pessoas e a todas as situações em que se
encontram preenchida a previsão da norma
è Positivação do direito que é legislado pelas autoridades competentes-
diplomas normativos que são publicados no diário da república. (Positivação
é ao mesmo tempo dar transparência, dar publicidade, dar conhecimento, dar
forma declarativa)

33
 è Formulação de leis em termos precisos e claros- ius strictum- sem deixar
grande margem a ambiguidades de interpretação- Exemplo: Lei que fixa a
maioridade aos 18 anos- art.122º do Código Civil.
Artº8 do Código Civil- proibição do non liquet- Juiz não pode recusar-se a julgar
um caso por falta de lei- este art.º tem de ser conjugado com os art. 10º e 11º
è Possibilidade de recurso à força pelo aparelho coativo a força por
aplicar a sanção de violação da norma

Potencial ocorrência de tensão entre a justiça e da segurança

“Justiça e segurança acham-se numa relação de tensão dialéctica” – Batista Machado

Há situações em que a aplicação em que uma norma geral e abstrata a um determinado

caso gera injustiça.

Ex. Despejo da família- não pagamento de 3 meses de renda dá direito ao despejo

art.1083º/ nº3- Senhorio com bastantes posses expulsa ao fim de 3 meses uma família
com um filho deficiente porque o pai foi despedido devido à crise de 2007.

Qual deve prevalecer?

Apesar da justiça representar um ideal de hierarquia superior e, portanto, no limite ela é

o padrão máximo de legitimidade, em regra a praticabilidade do direito impõem que a
segurança prevaleça no caso concreto, mesmo quando conduzem a soluções que não são
as mais justas ara o caso concreto. A segurança está ao serviço da justiça e legitima-se
por força da justiça- mas não há justiça sem segurança. Não há justiça sem certeza e
sem previsibilidade.

Exemplos de institutos jurídicos que assentam na segurança:

è Maioridade aos 18 anos, “sem curar de saber se – diz Baptista Machado –

no caso concreto, o indivíduo, até ali menor, atingiu ou não maturidade
suficiente para reger a sua própria pessoa e administrar os seus bens.”

34
 è Princípio da não retroatividade- Não retroatividade da lei- em regra a lei
não se aplica em situações passadas e só se aplica para o futuro
è Normas que exigem determinadas formas para celebração de
determinados contratos- art.º 875 do Código Civil
è Instituto do caso julgado- proíbem-se recursos ordinários em decisões
transitadas em julgado visando essencialmente pôr um ponto final nos
litígios e assegurar a paz jurídica. à Sentença transita em julgado.

Definição de Batista Machado “insusceptibilidade de recurso ordinário contra as

decisões judiciais transitadas em julgado.”

è Normas que fixam prazos de caducidade e prescrição – impossibilidade

de exercer direitos ao fim de determinado tempo.

Institutos que são predominantemente manifestações de preocupações de

justiça:

è Clausula geral da Boa fé- artg. 227º e 762º do Código civil- ex. num
contrato as partes devem concordar em boa féà Ex. Dois vizinhos tinham
uma relação bastante amigável. O vizinho A comprou tijolos ao vizinho B. E
ficou combinado que B deixaria os tijolos no terreno de A. Zangaram-se. B,
no dia acordado, à hora acordada deixou os tijolos no Poço do terreno de A
à Cumpriu, mas de forma contrária à boa fé;
è Abuso de direito artg334º- venire contra factum proprium
è Bons Costumes- artg 280º
è Ordem publica artg 228º
è Alteração superveniente das circunstâncias artg 437º
è Bom pai de família art.º 487 nº 2- cidadão responsável, medianamente
diligente e responsável- padrão de culpa

Este tipo de institutos são: ius aequum – institutos de justiça (conceitos indeterminados)
– para que o julgador possa ter em consideração o ambiente envolvente; permite uma
maior maleabilidade do caso. São cláusulas gerais e abertas. Cláusulas gerais- surgiram
a partir do código civil de 1966.

35
Batista Machado, à luz do ius aequum diz que “a certeza do direito é sacrificada à
equidade e à maleabilidade da decisão, conforme as circunstâncias do caso e as
modificações trazidas pela evolução social.”

Os institutos que são predominantemente manifestações de segurança: ius strictum.

Terceira sistemática - (Dr. Menezes Cordeiro – Tratado de Direito Civil) -

enquadramento histórico ou doutrinal em que estamos atualmente, corrente assente na
importância dos valores. Há terceira sistemática tem se dado o nome de jurisprudência
de valores por oposição às anteriores jurisprudências dos conceitos (associada a Savigny
pandectística) e jurisprudência dos interesses (Jhering).

Ø Jurisprudência dos valores – onde se dá grande importância à axiologia.

Enquadra-se no contexto histórico em que estamos, dá uma grande
importância aos valores. Jurisprudência dos valores.
Ø Por oposição à jurisprudência dos conceitos e jurisprudência dos
interesses (que já não são utilizadas atualmente, são correntes doutrinais).

Fórmula de Radbruch – “sempre que a injustiça do direito positivo atinja um tão alto
grau que a segurança jurídica deixa de representar algo de positivo em confronto com
esse grau de violação de justiça, nesse caso não poderá duvidar-se de que o direito
positivo injusto deverá ceder perante a justiça.”

Assim sendo, o direito positivo deve ter como prioridade a segurança em detrimento da
justiça. O contrário só acontece em casos cujas consequências de atingir a justiça são
claramente melhores do que as consequências de atingir a segurança (ex.: julgamento
dos guardas que tentaram matar uma família que tentou saltar o muro de Berlim)

Direito Positivo VS Direito Natural

Existem 2 correntes derivadas do confronto entre o Direito Positivo e o Direito Natural:

Jusnaturalismo e Juspositivismo

36
Juspositivismo – para o Juspositivismo, não há outro direito para além do direito
positivo. Direito posto em vigor pelas autoridades oficiais ou pela vontade coletiva da
comunidade, ou seja, o direito positivo são as normas que são emanadas pelo povo
soberano ou pelos seus representados. Para os juspositivistas todo o direito surge daqui.
A comunidade em cada momento determina quais as normas que a regulam e só existem
essas normas.

Jusnaturalismo- para além das normas de direito positivo, existe um conjunto de

normas (um outro direito, chamado direito natural), que são normas que se sobrepõem
ao direito positivo e que funcionam como padrão de validade do direito positivo.
Acabam por legitimar o direito positivo. Para os jusnaturalistas, onde não há justiça, não
há direito. O direito natural decorre da própria essência e própria natureza humana. É
claro que ao longo da história isto foi variando. Foi durante muito tempo baseado na
religião. Para os iluministas – jusracionalismo - tudo assentava na razão (séc. XVII). O
século XIX foi um século predominantemente positivista – chegou a esta corrente
porque através da razão acreditava-se que se conseguia positivar tudo. Foi tudo posto
em causa na 2ª Guerra Mundial e com as atrocidades cometidas aqui. Voltou o debate
da legitimidade do direito e o renascer do jusnaturalismo.

Problema do direito Natural- saber se acima do direito positivo existe um outro

direito (direito natural) superior ao primeiro de onde este retira o fundamento da sua
validade servindo como padrão para averiguar a validade das normas do direito
positivo. A respostas é a própria natureza/essência humana.

Para os jusnaturalistas para além das normas do direito positivo, existe um outro
conjunto de norma, que são normas que se sobrepõem ao direito positivo e que
funcionam como padrão de validade do direito positivo.

Para os Juspositivistas- o direito esgota-se no direito positivo. Nega-se a existência de

direito natural.

Direito positivo- direito posto em vigor pelas autoridades oficiais ou pela vontade
coletiva da comunidade, ou seja, são as normas emanadas do povo soberano ou pelos
seus representantes. Todas as normas jurídicas são normas emanadas da comunidade.

37
Dr. Freitas do Amaral, três fatores que justificam a existência do direito
natural:

1º- Os valores supralegais (suprapositivos) que permitem avaliar a legitimidade ou

ilegitimidade do direito positivo são valores jurídicos. Deve caber ao direito fazer o
controlo da lei justa e injusta. Só é possível que os tribunais façam o controlo da lei
justa e injusta, se assumirmos que ainda é o direito a fazer esse juízo. O jusnaturalismo
permite aos tribunais controlar dentro do aparelho judicial o problema da lei injusta.

Os valores supralegais que permitem avaliar a legitimidade ou a ilegitimidade do

Direito Positivo são valores jurídicos. Portante, deve caber ao Direito fazer o controlo
da lei justa e da lei injusta, o que só é possível com a existência do Direito Natural.

2º Os valores promovidos pelo direito natural são valores jurídicos e NÃO políticos:

- Justiça
- Segurança
- Dignidade da pessoa humana

3º Só o direito natural permite fundamentar juridicamente uma Revolução. Só

reconhecendo a existência do direito natural permite fundamentar juridicamente uma
revolução. Assim sendo só o direito natural pode validar ou não uma revolução.

Para o direito positivo uma revolução é sempre um crime. Para os positivistas, a

legitimidade da revolução assenta pelo reconhecimento da comunidade em que se
aplicaà porém, este argumento falha muitas vezes: não só uma revolução pode não ser
reconhecidas pela comunidade e há muitas revoluções que derrubam regimes
reconhecidos pela comunidade.

Freitas do Amaral diz que o direito natural dá resposta ao problema das revoluções neste
sentido: se o regime derrubado era contrário ao direito natural, então não era válido,
pelo que a revolução é legítima. O Direito Natural valida e legitima as revoluções.

38
Natureza imutável e universal do direito natural

Durante muito tempo defendeu-se que o direito natural tinha uma natureza universal e
imutável. Atualmente não. O direito natural integra-se na realidade cultural a que
pertence o direito e, portanto, varia em função do tempo e da cultura. Reconhece-se, no
entanto, um núcleo imutável situado na dignidade da pessoa Humana.

Ao longo do século XX tem havido uma crescente positivação de preceitos e valores

que eram apontados ao direito natural, tal como a Declaração Universal dos Direitos
Humanos. Tem vindo a haver uma aproximação das normas do direito positivo com o
direito natural. Tem havido uma positivação do direito natural.

Fará sentido continuar a falar em direito positivo e direito natural? O perigo de nós
deixarmos de focar nesta questão, que está civilizacionalmente pode mudar, é que as
circunstâncias podem mudar.

Em Portugal dificilmente encontraremos uma lei de direito positivo que não coincida
com o direito natural. Este debate tem vindo a “perder interesse” dado que tem vindo a
haver uma aproximação de ambos os termos. Porém, não se pode “relaxar”, dado que as
circunstâncias podem alterar. Apela-se assim a cada um que tome uma posição pessoal.

-Bibliografia Mínima:

Oliveira de ascensão páginas 13-50; 56-64; 80-89; 96-103; 193-223

Batista Machado 31-49; 55-59

Freitas do amaral- 165-211

Ramos do Direito

ü Os ramos do direito são agrupamentos dogmáticos doutrinais de normas com

base em aspetos que as unem. “A ordem jurídica é una, mas o seu estudo impõe
a demarcação de setores. A esses setores se chama tradicionalmente os ramos do
direito”. Oliveira Ascensão

39
 ü A ordem jurídica é composta por milhares de normas jurídicas e a função do
ordenamento jurídico é assegurar a coerência e a concatenação delas
ü Não se pode invocar o desconhecimento da lei por forma de não se culpabilizar.
ü Esta dificuldade imensa de desconhecimento de normas faz com que fosse
surgido uma organização.
ü Os ramos de direito são conjuntos de normas delimitadas segundo o seu
conteúdo, são compostos por conjuntos de normas que são delimitadas segundo
o seu conteúdo e o conteúdo de cada ramo é estruturada por intermedio de
princípios gerais próprios que lhe confere identidade.
ü Quando falamos em ramos de direito falamos em setores da ordem jurídica.

Nota: Ramos de Direito - exemplos: Direito do ambiente; direito da propriedade

intelectual; direito do trabalho; direito do mar, etc.

Direito Público VS Direito Privado

A grande divisão do ordenamento jurídico opõe o direito público ao direito

privado:

Há três grandes critérios de distinção de direito publico e direito privado:

-Critério do interesse- Segundo este critério o Direito público visa a satisfação do

interesse público e o Direito privado visa à satisfação do interesse privado.

Problema: Não existe uma divisão rígida do interesse público e do interesse privado,
ou, pelas palavras de Oliveira de Ascensão: “Não há nenhuma linha radical de fratura
entre o interesse público e o interesse privado” pois o “interesse público corresponde,
pelo menos indiretamente, aos interesses particulares; os interesses particulares são
protegidos porque há um interesse público nesse sentido”.

Correção deste critério: natureza do interesse predominante- As normas do interesse

público promovem predominantemente interesses públicos e as normas do interesse
privado promovem predominantemente interesses privados.

Ø É de difícil operacionalização- é difícil em alguns casos saber se o interesse é

predominantemente público ou privado.

40
Oliveira de Ascensão defende que o critério dos interesses é impotente porque não
fornecesse resposta clara quanto a saber se uma determinada norma promove interesses
públicos ou interesses privados.

-Critério da qualidade dos sujeitos- Este critério defende que seria público o Direito
que regulasse situações em que interviesse o Estado ou qualquer ente público e seria
privado o Direito que regulasse as situações dos particulares

Critica: Este critério também falha- há casos em que o Estado atua como um qualquer
particular. “Não é pelo facto de os entes públicos celebrarem compras e vendas–
exemplifica Oliveira de Ascensão- que as respetivas regras deixam de ser Direito
Privado e passam a ser Direito Público.”

-Critério da posição dos sujeitos (critério que é adotado) – o Direito público é aquele
que constitui e organiza o Estado e outros entes públicos e regula a sua atividade como
entidade dotada de ius imperii (poder de império) – regula as relações dos entes
públicos entre si e as relações dos entes públicos com os entes privados quando aqueles
atuam no exercício do seu poder de autoridade.

O Direito privado regula as situações em que os sujeitos estão em situação de paridade.

Este regula as relações entre os particulares e entre estes e os entes públicos, quando os
entes públicos atuam despojados do seu poder de autoridade (como lhe chama Freitas
do Amaral) ou do seu poder de império.

Nota: Existem cada vez mais autores a criticar esta distinção afirmando que é artificial.

Existem ramos do direito público e ramos de direito.

Dr. Oliveira de Ascensão afirma que a divisão entre ramos de Direito Público e Direito
Privado tem como base de referência o Estado. Portanto, os ramos de Direito supra-
estatais (Direito Internacional Público) e infra-estatais (Direito dos organismos
intermédios (=Direito corporativo)) não se encontram nestes ramos.

Segundo o autor, o Direito Internacional não pertence nem ao ramo de Direito Privado
nem ao ramo de Direito Público.

41
 Direito internacional público

A maioria dos autores entendem que é um ramo de Direito Público porque todos
os Estados têm soberania.
Regula a relação entre entes que atuam entre si no âmbito de sua soberania.
Não regulam só as relações entre Estados soberanos, mas também abrange todas
as relações com organizações internacionais.

Cada vez mais, o DIP deixa de ser um mero direito de Estados (ou relações entre
Estados com organizações internacionais) e passa a considerar um número de sujeitos
como os próprios indivíduos.

Como exemplifica Oliveira de Ascensão, “Há normas que têm por objeto as condutas
dos indivíduos, como as referentes aos chamados “criminosos de guerra”, ou as que
permitem a sujeitos individuais o recurso a tribunais internacionais.”

O DIP é o ramo do direito constituído pelo sistema de normas jurídicas que se aplicam a
todos os membros da comunidade internacional para regular os assuntos específicos
desta, a fim de garantir os fins próprios da referida comunidade nas matérias da sua
competência, ou seja, DIP regula as relações que se estabelecem no interior da
comunidade internacional.

Direito da União Europeia

O Dr. Freitas de Amaral afirma que o direito da União Europeia corresponde a um

“sistema de normas jurídicas que regulam a organização e o funcionamento da União
Europeia bem como os direitos fundamentais dos cidadãos europeus a fins de prosseguir
a gradual integração política, económica e monetária dos seus países membros, os quais
convencionam para o efeito o exercício em comum dos poderes necessários à
construção da unidade europeia”.

Esta definição não é ideologicamente neutra (na sua totalidade), tem um pendor
federalista/europeísta.

42
Fontes de direito da UE:

Ø Direito originário- corresponde aos Tratados:

- Roma -1957;

- Bruxelas - 1965;

- Ato único Europeu - 1986;

- Maastricht - 1992;

- Amesterdão - 1996;

- Nice - 2000;

- Lisboa - 2007.

Ø Direito derivado –São as normas jurídicas produzidas pelos órgãos da união

europeia dotadas de um poder normativo – direito interno da união europeia,
mas direito supranacional: Regulamentos; diretivas

Nota:

Regulamento- A partir do momento em que entra em vigor tem efeito imediato, vincula
imediatamente os seus destinatários. Portanto é diretamente aplicável. Os regulamentos
valem por si. Assim que entram em vigor, produzem efeitos na ordem jurídica nacional.

Diretiva- Exige uma transposição, ou seja, ela dirige se sobretudo ao estados membros
e dá indicações sobre o que pretende, mas dá liberdade quanto aos meios para alcançar
os objetivos. Cada estado membro depois transpõe para a sua lei/ordem interna essa
diretiva. O que vincula não é a diretiva, mas a lei ou o decreto de lei que a transpõe.

A transposição da diretiva equivale à sua recessão pelo direito nacional através da

criação de um diploma legislativo que dê operacionalidade às soluções jurídicas nela
consagradas.

43
Direito dos organismos intermédios

É mais conhecido como Direito corporativo, no entanto, de acordo com Oliveira de

Ascensão “Direito corporativo” é uma expressão ambígua “porque serviu para designar
o direito próprio de antigas estruturas corporativas formais, que formam abolidas.”

É um ramo de direito que congrega as normas jurídicas infra-estaduais, ou seja, abaixo

do Estado, que são criadas por ordens institucionais menores, mas que têm uma vida
autónoma em relação á vida do Estado. Há normas infra-estaduais que não deixam de
pertencer às normas do Estadoà estas normas tem uma existência autónoma face ao
Estado- Ex. ordem dos médicos, a ordem dos advogados, a federação portuguesa de
futebol.

A definição de norma corporativa presente no art.1º/nº2 do Código Civil não foi

caducado com o fim do Estado Novo. Portanto, as corporações do Estado novo já não
existem, contudo mudaram a interpretação- interpretação atualística.

Assim, aproveita-se a letra do artigo num sentido que se ajusta à atualidade. Entende-se
atualmente o conceito de “corporações” ou “normas corporativas”, de acordo com
Oliveira Ascensão como as normas que são criadas por “organismos representativos
das diferentes categorias morais, culturais, económicas ou profissionais” que ainda
hoje existem. O direito corporativo abrange as normas que regulam a Constituição e
funcionamento destes organismos, bem como as normas criadas por eles no âmbito do
seu poder normativo.

Como já foi mencionado supra, Oliveira de Ascensão considera que o Direito dos
organismos intermédios não se insere na “dicotomia Direito Público – Direito Privado”.
Quanto ao primeiro dado que “respeita à atuação de sujeitos diferentes do Estado”.
Quanto ao último visto que “não regula situações e que os sujeitos estão em posição de
paridade, pois os organismos intermédios podem até ter poderes de autoridade.

Ramos do Direito Público

1º ramo do Direito Público – Direito constitucional- ocupa o lugar central nos ramos
de Direito sendo que caracterizando o Estado como detentor do poder soberano.

44
Regula:

v Organização e funcionamento dos poderes do Estado

v Assegura a proteção dos direitos fundamentais dos cidadãos
v Define as tarefas essências do Estado, bem como os principais objetivos da
governação pública

- Principal diploma do Direito Constitucional: Constituição

- Outros diplomas: Lei da Nacionalidade; Lei do Tribunal Constitucional.

- Outra definição de Direito Constitucional, segundo Baptista Machado é “aquele direito

que se ocupa da organização do Estado e das grandes linhas da organização dos entes
públicos menores, dos órgãos da soberania e da repartição dos poderes entre eles, e bem
assim da garantia da esfera de liberdade dos cidadãos (direitos fundamentais), fixando
ao mesmo tempo as traves mestras do ordenamento jurídico da comunidade.”

2º Ramo- Direito administrativo- regula a organização e atividade dos órgãos da

administração pública enquanto tal na prossecução dos interesses coletivos. Regula
também a atividade de outros entes públicos igualmente incumbidos da prossecução de
interesses coletivos.

3º Ramo- Direito Tributário e Direito Fiscal

Direito Tributário regula a obtenção coativa de receitas publicas pelo Estado através de
taxas e impostos.

Direito fiscal é um subtipo do Direito tributário que regula apenas a parte relativa a
impostos.

4º Ramo- Direito Penal- é composto pelo conjunto de normas jurídicas que qualificam
os factos ilícitos de maior gravidade social como crimes e estabelecem para eles as
penas e as medidas de segurança tidas como adequadas.

45
Baptista Machado afirma que o Direito Penal é constituído “pelo complexo de normas
que regulam os crimes e as penas, e bem assim as medidas de segurança a que estão
sujeitos os infratores cuja perigosidade subsiste para além do cumprimento da pena ou
aqueles que, sendo inimputáveis, são todavia socialmente perigosos.”

O direito penal é um reduto do que mais importante o Direito quer preservar. São
elevadas as normas de direito penal cuja violação afeta de forma mais gravosa o
objetivo do direito.

Partes de um julgamento Penal: Arguido e Ministério Público. A vítima, como

assistente, só se integra como parte no processo se ainda entender que é capaz de obter
algo que remete ao direito privado, como por exemplo, uma indemnização.

Procurador – representante do ministério públicoà representa o Estado, representa a

comunidade como um todo porque os crimes são factos tão graves que é considerado
que afeta toda a comunidade.

O que é característico do Direito penal é que do outro lado está a comunidade toda.

Considerações do Dr. Oliveira de Ascensão sobre Direito Penal:

Oliveira Ascensão é o único autor em Portugal que defende que o Direito Penal é um
ramo do Direito Privado, justificando que os deveres penais são deveres dos indivíduos
e a aplicação das penas em termos judiciais não implica que o Direito Penal regule a
atividade do Estado.

Mas este não pode ser um ramo do direito privado, quando um processo penal tem a
representação do Estado dotado do seu poder de império. Este regula o comportamento
do sujeito perante a comunidade como um todo e o estado é dotado do poder de o
regular. (O ministério público defende o bem de toda a comunidade).

Ø Características do Direito Penal- obedece a um princípio estrito de

tipicidade ou legalidade.

46
Legalidade - só há crime quando a conduta corresponder a um dos tipos previstos na lei
- Nullum crimen sine lege (Não há pena sem lei).

Tipicidade – Também só há aplicação de pena se ela estiver prevista na lei - nulla

poene sine lege (Não há crime sem lei).

Proibição de aplicação analógica de normas penais incriminadoras- regime muito

restritivo

Sanções penais- penas e medidas de segurança.

Penas principais: pena de prisão e pena de multa.

Baptista Machado afirma que o objetivo das penas é “de garantir a autoridade e
vigência da ordem social e do substrato de valores básicos em que esta assenta.”

Medidas de segurança aplicam-se quado o agente incriminado é considerado um

agente inimputável- alguém que não é passível por um juízo de culpa. Exemplo:
Internamento/psiquiatria. As medidas de segurança (Art. 29º - nº1,3,4 CRP) aplicam-
se quando o agente é considerado inimputável, ou seja, alguém que não consegue
avaliar a ilicitude da conduta ou não consegue agir de acordo com essa avaliação,
alguém que não é passível de um juízo de culpa.

A culpa é um juízo de censura. O código civil atribui o juízo de culpa aos 7 anos.

Oliveira de Ascensão diz “A aplicação da regra penal tem por pressuposto um crime.
Mas um crime é uma ação: uma ação ilícita e culposa, mas sempre uma ação.”

5º ramo: Direito de mera ordenação social- Regula certos atos ilícitos de menor
gravidade por comparação com o direito penal.

Ilícitos de mera ordenação social- contraordenações. A sanção pecuniária que lhe está
associado não é a multa, mas sim as coimas. (é uma espécie de filho do Direito penal).

47
6ºramo: Direito processual- Disciplina a atividade dos juízes na solução dos casos
que lhes são apresentados. Diz-se que é direito adjetivo porque é direito instrumental
por oposição aos ramos de direito substantivo.

Não dá soluções para as questões substantivas, mas estabelece as regras do processo

para chegar à solução. Em regra, para cada ramo do Direito substantivo, há um ramo de
Direito processual. Citando Batista Machado, “Como o processo judicial visa a
efetivação do direito substantivo e está ao serviço dessa efetivação, as regras
processuais são designadas por normas de direito adjetivo (ou processual).”

Deste modo, Direito processual é um “complexo de normas que regulam o processo, ou

seja, o conjunto de atos realizados pelos tribunais e pelos particulares que perante eles
atuam ou litigam durante o exercício da ação jurisdicional.” – Batista Machado.

Nota: Existem 2 sub-ramos do Direito Processual: Direito Processual Civil e Direito

Processual Penal.

Ø Direito processual civil- aplica-se a todos os ramos de direito privado que não
lhe forem subtraídos. Segundo Batista Machado é o Direito que “regula a
proposição e o desenvolvimento das ações cíveis”.
Caracteriza-se por ser um processo dispositivo, ou seja, está na disponibilidade
das partes. As partes no processo civil: réu (a quem é interposta a ação) e o autor
(o que interpõe a ação).

Dentro do processo civil distingue-se:

Processo declarativo- Tem como objetivo tornar certo um direito. No fim o juiz declara
na sentença qual é o direito das partes. Exemplo:O Juiz declara que eu devo ao Hugo
50 mil euros- condena no pagamento de 50 mil euros- contudo é só papel e não tenho
medo de um papelàavanço a um processo executivo

Processo executivo- O objetivo é dar realização efetiva ao direito declarado. Para haver
processo executivo, o autor tem que ser titular de um título executivo. (sentença,
cheque, etc)

48
Nota: Só há 1 caso de prisão por dívida em Portugal que é a obrigação de alimentos ,
normalmente, associada a situações de divorcio à obrigação que alguém tem em
prestar alimentos a outrem.

Ø Direito processual penal- Abrange o processo relativo ao direito penal e ao

direito contraordenacional. Em regra, está afastado do Direito Penal o princípio
do dispositivo. A ação cabe tendencialmente ao ministério público, que atua em
representação dos interesses da comunidade. Se quiser, a vítima pode constituir-
se assistente no processo, mas o assistente atua numa posição subordinada face
ao ministério público.

Há 3 tipos de crimes:

-Público- não dependem nem de queixa nem de acusação

-Semipúblico- só dependem de queixa

-Particular- dependem de queixa e acusação do particular

O princípio do contraditório por força do qual são conferidos ao arguido (réu) os

mesmos poderes processuais que a acusação. Toda prova tem que ser produzida ou
reproduzida em julgamento. A prova que foi produzida antes do julgamento não conta
visto que não é justa que o arguido não possa contradizer o que é dito. (há exceções)

Ramos do Direito Privado

Direito Civil é o tronco do direito privado— é o chamado Direito Privado comum.

àDisciplina a vida dos particulares, das pessoas comuns, abstraindo de qualificações

especiais.

Considerado o tronco do Direito Privado, é designado habitualmente como o Direito

Privado comum, por regular os setores de que todos participam. Segundo Oliveira
Ascensão, disciplina a vida das pessoas comuns, abstraindo de qualificações especiais.

49
Provavelmente é o mais antigo ramo do direito, sendo, por isso, o que foi mais
cultivado, trabalhado e construído.

Como diz Freitas do Amaral, “o Direito Civil cobre com o seu manto regulador toda a
vida privada dos indivíduos, desde o berço até ao túmulo”, além de regular, também, as
diferentes maneiras de organização coletiva de grupos de indivíduos.

A sua principal codificação no ordenamento jurídico português é o Código Civil. Quase

todas suas normas constam nesta codificação, mas também há normas avulsas que
regulam matéria civil.

Tendo por base a classificação germânica, é constituído por 5 livros – Parte geral;
Direito das obrigações; Direito das coisas; Direito da família; Direito das sucessões.

Direito das obrigações

Segundo Oliveira Ascensão, regula as situações pelas quais uma pessoa fica vinculada
para com outra à realização de uma prestação, ou seja, a adotar um comportamento para
satisfação de um interesse de outrem. As obrigações têm um caráter dinâmico (estão
mais ligadas às transferências de bens e à prestação de serviços) em oposição a um
caráter estático (poder sobre as coisas)

Batista Machado apresenta, por sua vez, a seguinte definição: direito que “regula o
tráfico de bens e serviços e a reparação dos danos e têm por instituição fundamental o
contrato como forma por excelência de expressão da autonomia privada”

Devedor- adstrito à adoção do comportamento (comportamento que pode ser positivo

ou negativo).

Credor- aquele que tem direito ao comportamento.

Direito das coisas ou direitos reais- Ramo do direito que regula atribuição das
coisas de tal modo que uma pessoa fica com um direito oponível a terceiros, direito esse
que lhe outorga a possibilidade de tirar vantagem da coisa.

Nota: O Direito real por excelência é o direito de propriedade (usucapião).

Exemplos de outros direitos reais: usufruto- direito real menor. Caso em concreto: em
Lisboa é muito comum em vez de comprar a casa usufruir do usufruto- é um direito

50
próximo do direito de propriedade que não permite vender a coisa ou destruir a sua
substância. São ainda exemplos a hipoteca (que se aplica a bens imóveis) e o penhor
(penhor # penhora – ação judicial de reter bens para pagamentos de dívidas).

Direito da família – Regula a constituição da família e as relações que se estabelecem

no seio desta.

Três factos que dão origem a relações familiares:

àCasamento

àProcriação

àAdoção

Quatro tipos de vínculos familiares:

àParentesco

àVínculo conjugal

àAfinidade

àAdoção

4- Direito das sucessões- Regula a sucessão por morte

Existem 3 tipos de sucessões:

Testamento/Testamentária – Deferida por testamento

Legitimária – Sucessão que é obrigatória – é deferida quando há descendentes,

ascendentes e conjugues se não for afastado por convenção antenupcial- artg 2156º e
seg. (os herdeiros legitimários são aqueles que não podem ser afastados da herança,
mesmo que essa seja a vontade do autor da sucessão – ex.: um filho, em Portugal, não
pode ser afastado da herança);

Legítima- aplica-se quando não há testamento em relação aos bens que não são
abrangidos pela sucessão legitimária; deferida a familiares, quando não há herdeiros
legitimários nem testamento ou quando o autor da sucessão não tenha manifestado por
testamento outra vontade.

51
Direito comercial- Ramo do direito privado especial que autonomizou-se muito mais
tarde.

De acordo com Freitas do Amaral, é o “sistema de normas jurídicas que regulam

o estatuto dos comerciantes e o regime dos atos e atividades de comércio”.

Portanto, regula o ajustamento das regras do direito civil à realidade específica da

atividade comercial:

v Celeridade na atividade económica

v Boa fé- existe em todos os ramos do direito- no direito comercial há uma maior
confiança no comportamento das partes permitindo uma certa desformalização
dos atos
v Desformalização
v Reforço do crédito
v Finalidade lucrativa

O direito comercial tem se centrado, cada vez mais, na noção e lógica de empresa.

No fundo o seu objetivo é dar fluidez às relações económicas. Regula o comércio em

sentido económico, a indústria, as pescas, algumas atividades de prestação de serviços
(banca, serviços diversos, transportes de pessoas e bens) e atos e documentos de
formalização tanto de operações comerciais como de negócios jurídicos civis (letras,
livranças, cheques, etc.).

Direito do trabalho - O direito do trabalho especializa, à semelhança do direito

comercial, princípios gerais do direito civil, aos campos das relações de trabalho
subordinado. No direito do trabalho, as partes não estão em igual nível. Não há
igualdade entre as partes na relação laboral (o trabalhador está em desvantagem face ao
empregador).

Há autores que dizem que pela discrepância de poder entre as partes, este ramo
do Direito não seria exatamente Direito privado, mas sim um regime misto. No
entanto, a verdade é que este contrato se realiza entre dois particulares, portanto
é Direito privado.

52
O direito do trabalho compreende 2 grandes zonas:

Ø Direito individual do trabalho – Regulam-se as normas do contrato de trabalho

propriamente dito.
Ø Direito coletivo do trabalho - As normas regulam os fenómenos laborais de
massa como greves, convenções coletivas de trabalho, associativismo sindical e
patronal, a resolução negocial de conflitos.

Direito Internacional Privado- É um sistema de normas jurídicas que na ausência

de regulação direta do conteúdo das relações privadas internacionais designa as leis
competentes para regular essas mesmas relações, a função do DIP é determinar qual é a
ordem jurídica que regula uma determinada matéria que tem ligações a vários
ordenamentos jurídicos. Por isso é que ele também é chamado de Direito dos conflitos.
O Direito Internacional Privado não diz qual é a solução para o caso – o que nos diz é
qual é a lei que vai ser determinante para esse caso.

Direito da propriedade intelectual- Abrange os direitos de autor e direitos da

propriedade industrial.

Ø Direitos da propriedade industrial- Segundo Freitas do Amaral, atribui

direitos exclusivos aos criadores de modelos originais de utilidade para a
indústria.
Exemplos: Patente (Direito Industrial por excelência, pois é um direito exclusivo
que se obtém sobre invenções); Marcas; Denominações de origem.
Ø Direito do autor- Segundo Freitas do Amaral, disciplina os direitos dos
criadores sobre as suas obras científicas, literárias e artísticas, bem comos os
direitos dos artistas que interpretam ou executam aquelas obras.
Exemplos: obras literárias, científicas e artísticas.

53
Por fim, na atualidade existe uma tendência de automizar outros ramos do Direito, como
por exemplo:

ü Direito Bancário
ü Direito dos Seguros
ü Direito do Consumo
ü Direito da Concorrência

Bibliografia Mínima:

Oliveira Ascensão- pág. 333- 361

Freitas do Amaral- pág. 213- 340- Manual de Introdução ao Direito, volume I

A Norma Jurídica

Norma jurídica- Oliveira de Ascensão “critério de qualificação e decisão de casos

concretos”, ela opera como uma mediação entre as situações concretas da vida e à
aplicação a essas situações do Direito.

Premissa maior à a norma jurídica

Permissão menor à situação fáctica Silogismo

Judiciário
Conclusão à aplicação da norma à situação de facto

Exemplo:

Premissa maior: Homicídio é proibido e tem sentença de X anos

Premissa menor: A matou B

Logo, A tem de ter a sanção de X

54
Contudo este pensamento está afastado

A norma não pode ser o ponto de partida da atuação do jurista, mas sim partir da
situação concreta, interpretá-la.

O método jurídico parte da situação da vida concreta, exige interpretar a sua situação
em todas as suas nuances, com base nas normas jurídicas, procura-se dentro de todas
elas, qual é a melhor que dá resposta aquela situação especifica.

Oliveira de Ascensão diz que o jurista parte dos factos, identificam as normas e aplicam
as normas aos factos.

O método jurídico compreende o conjunto das operações necessárias para conduzir a

esse resultado final.

Norma jurídica àa maior parte são normas de conduta, mas nem todas as são.

Ex. normas qualificativas- norma que define a personalidade jurídica.

Normas jurídicas são compostas por os seguintes elementos: Previsão e estatuição

previsão = hipótese legal = facti species

A previsão é a situação típica da vida cuja verificação em concreto desencadeia a

consequência jurídica fixada na estatuição.

A norma jurídica refere-se a factos e, segundo Batista Machado “procura dar uma
imagem, visualização ou modelo daquele facto (…) que produz a consequência”.

Quando falamos em factos:

-O facto jurídico- todo o acontecimento natural ou humano suscetível de produzir

efeitos jurídicos.

Estes factos podem constituir, modificar ou extinguir situações jurídicas. (podem ser,
portanto, constitutivos, modificativos, extintivos). Não são factos jurídicos
acontecimentos que sejam irrelevantes para o Direito – ex. cor da T-shirt de X; corte de
cabelo;

55
Os factos jurídicos constitutivos normalmente geram relações jurídicas. Mas não tem de
ser assim. Há factos jurídicos constitutivos que geram a aquisição de uma qualidade
jurídica- ex. a personalidade jurídica; já o divórcio extingue uma relação jurídica.

-A situação jurídica – posição em que o sujeito jurídico se encontra perante o Direito.

-Relação jurídica – corresponde à relação social disciplinada pelo Direito.

É constituída pelo vínculo que une um poder a uma obrigação- existe uma relação
jurídica quando ao dever de um sujeito corresponde um direito de outro sujeito.

Classificação dos factos jurídicos:

Facto jurídico- efeito natural ou humano que produz efeitos jurídicos.

Ø Puros factos jurídicos- são estranhos a qualquer processo volitivo (significa

que não se resultam da vontade) seja porque resultam de causas naturais seja
porque a sua voluntariedade não tem qualquer relevância jurídica.

Exemplo: um carro que é destruído por um temporal. O temporal que destrói um carro é
facto natural (isto é, o temporal não resulta da vontade) que tem efeitos modificativos
do direito.

56
Outros exemplos: morte- seja ou não suicídio; nascimento- 1º efeito jurídico é a
aquisição de personalidade jurídica e que depois adquirimos a cidadania, direito á vida,
e uma série de direitos pessoais e de personalidade.

Ø Atos jurídicos- resultam da vontade humana como elementos juridicamente

relevantes, os atos jurídicos são tratados pelo direito como manifestações de
vontade.

Dentro destes estão os simples atos jurídicos e negócios jurídicos.

Distinção destes assenta na relação que se estabelece entre a vontade do sujeito e os

efeitos jurídicos produzidos pelo ato:

-Simples atos jurídicos: são atos de vontade cujo os efeitos se produzem

independentemente de terem sido previstos ou queridos pelo autor. Os efeitos jurídicos
são por força da lei (‘ex lege’) e não por força da vontade (‘não ex voluntate’)

Exemplo: Encontram-se 176 pessoas na aula de ID, alguém é compositor, já escreveu

uma música, ou poesia, ou pintura de quadros, quando X fora da nossa aula escreve um
poema completamente inconsciente que tem direitos sobre ele, tem os direitos na
mesma se o poema tiver as condições estabelecidas no art. 2º do Código dos Direitos de
Autor.

Dentro dos simples atos jurídicos:

àQuase negócios jurídicos ou atos jurídicos quase negociais - traduzem-se na

manifestação exterior de uma vontade.

Exemplo: Interpelação para o cumprimento.

àAtos reais constituem a realização de um resultado material ou factual a que a lei liga
determinados efeitos jurídicos.

57
-Negócios jurídicos: corresponde a um facto voluntário cujo o núcleo essencial é
integrada por uma ou mais declarações de vontade a que o ordenamento jurídico atribui
efeitos jurídicos concordantes com o teor das vontades manifestadas. Os efeitos do
negócio jurídico ao contrário dos simples atos jurídicos produzem-se porque as partes
assim o desejam - ex voluntate.

Nota: O principal negócio jurídico é o contrato.

Nota 2: O Contrato é um acordo protegido por o ordenamento jurídico que aplica força
vinculativa e coercível. → Princípio principal em matéria contratual - pacta sunt
servanda – os contratos são para cumprir ponto por ponto.

Negócio jurídicos dividem-se: Unilaterais e Bilaterais.

O que está subjacente a esta distinção é o nº e o modo de articulação das vontades.

-Unilaterais- Composto por uma só declaração de vontade, ou várias declarações de

vontade, mas no mesmo sentido, que formam um só grupo. Ex. testamento, procuração.

-Bilaterais- Composto por duas ou mais declarações de vontade.

Os contratos são atos jurídicos compostos por duas ou mais declarações de vontade de
sentido oposto, mas convergente ajustando-se na sua comum pretensão de produzir um
resultado jurídico unitário coincidente com o teor das vontades das partes. Os contratos
são compostos por uma proposta e uma aceitação que se conciliam num consenso.

Ex. contrato de promessa; o casamento; contrato de conta e venda; contrato de

arrendamento; contrato de trabalho; contrato de sociedade.

No entanto, os negócios jurídicos bilaterais ainda se dividem em unilateral e

bilateral:

àContratos Unilaterais/Negócios jurídicos bilaterais unilaterais- Geram obrigações

só para uma das partes. É o caso da doação. Contudo, pressupõe 2 declarações de
vontade. Exemplo: Se eu quiser doar 5000€ pressupõe uma aceitação por parte da
pessoa, visto que esta pode recusar receber o meu dinheiro, evitando que este passe p/
sua posse.

58
à Contratos Bilaterais//Negócios jurídicos bilaterais Bilaterais- Geram obrigações
para ambas as partes. Quando essas obrigações estão ligadas por um nexo de
correspetividade, ou seja, uma só existe por causa e em função da outra, diz se que o
contrato é sinalagmático.

Um contrato sinalagmático Gera obrigações para ambas as partes sendo que cada
obrigação só existe por causa da outra. As obrigações encontram-se ligadas por um
vínculo causal- art 428º C.C

Em regras essas obrigações estão ligadas por um nexo de correspetividade

Exemplo: Num contrato de trabalho as obrigações causais: Uma pessoa só presta o

trabalho na faculdade porque lhe pagam no final do mês. Outro exemplo: Comprar um
Código Civil na Almedina- Eu só o recebo porque pago 10€.

Correspetividade: uma só se compreende como causa e função da outra.

Ex: contrato de arrendamento – pagamento da renda não faz sentido sem o gozo e
utilização da casa.

A estatuição à a fixação do efeito ou consequência jurídica a que se associa a

verificação da previsão. Estes feitos consistem em:

q Imposição de um dever jurídico

q Atribuição de uma qualidade, competência ou faculdade jurídica
q Atribuição de um direito

A normas jurídicas ou obriga, ou faculta, ou confere um direito subjetivo.

Quais são os direitos subjetivos que existem?

Direito subjetivo – corresponde a um poder atribuído a determinada pessoa para

satisfação de um interesse próprio ou alheio acompanhado da faculdade de dispor dos

59
meios coercitivos que protegem esse poder. Ao poder do sujeito ativo contrapõe-se o
dever do sujeito passivo.

Há 3 tipos de direitos subjetivos:

1)Direito subjetivo em sentido estrito/direito subjetivo propriamente dito – poder

de exigir ou pretender de outrem uma certa conduta positiva ou negativa para satisfação
de interesses próprios ou alheios.

O dever jurídico a que corresponde o direito subjetivo é a adstrição a adotar o

comportamento imposto pelo exercício do direito subjetivo no interesse do titular desse
mesmo direito.

Divide-se em:

1.1) Direito subjetivo absoluto- é eficaz perante todos os membros da comunidade,

ou seja, pode ser invocado pelo seu titular contra qualquer outra pessoa.

Tem uma eficácia erga omnes -contra todos. Ex. direito à vida; direito de propriedade;
direito à integridade física.

Quando o sujeito ativo tem um direito subjetivo absoluto, o sujeito passivo tem
obrigação passiva universal e um dever geral de abstenção.

1.2) Direito subjetivo relativo – são os direitos que possuem uma eficácia
circunscrita a um dado nº de pessoas- só em face delas podem ser invocados.

Têm um eficácia inter-partes.

Exemplo: Estudante vive em casa dos pais e gosta de casino e jogar. Pediu emprestado a
um amigo 5000€ de dívida de jogo. O amigo emprestou e ficou determinado que o
estudante pagaria depois do natal com a prenda que envolvia dinheiro dos avós, tios,
etc. Nesse natal houve o covid e os familiares não deram presentes. Portanto, o
estudante não tinha maneira de pagar. O colega que lhe emprestou dinheiro foi pedir os
5000€ ao pai do estudante. à Não pode pedir ao pai, porque tem uma eficácia inter-
partes e o pai não faz parte.

60
2) Direito potestativo- poder de, através de simples declaração de vontade, integrada
ou não por uma decisão judicial, operar efeitos de direito na esfera jurídica do sujeito
passivo, sem que este nada possa fazer para o evitar.

Quando o sujeito ativo tem um direito potestativo, o sujeito passivo está em estado de
sujeição.

Os direitos potestativos podem ser:

-Constitutivos- quando cria relações jurídicas.

Exemplo: proprietário de um terreno que não tem acesso à rua- tem direito a uma
servidão de passagem. O que é direito potestativo, nesta situação, é o constituir a
servidão de passagem.

-Modificativos – Exemplo: separação de bens no casamento- “não me divorcio, mas

faço uma separação de bens”

-Extintivos- Exemplo: resolução do contrato por o incumprimento da outra parte

3)Direitos de direção, poderes deveres e poderes funcionais – o seu titular não é livre
de exercer as inerentes faculdades do poder, sendo também obrigado a atuar, porque
estão em causa direitos que não são só seus.

Exemplo: responsabilidade paternal, direito de direção do empresário;

Figuras afins aos direitos potestativos:

Ø Ónus jurídico- consiste na observância de certo comportamento que é prescrito

por lei como condição da obtenção de uma determinada vantagem para agente
ou como pressuposto uma certa vantagem, manter uma certa vantagem e não
incorrer numa desvantagem.

Diferença entre ónus e dever jurídico: a violação de um dever gera uma sanção,
a violação de um ónus não, apenas poderá ter uma consequência desvantajosa.
Não trás censura.

61
 Exemplo: ónus da contestação nas ações declarativas: Uma ação em tribunal
inicia-se com uma petição inicial à e nessa petição diz o que se passa e o que se
pretende e deseja e, de seguida, envia-se à outra parte para dizer o que acha. Isto
é a contestação.

Ø Meros interesses jurídicos- interesses tutelados pela ordem jurídica a que não
correspondem direitos subjetivos, ou seja, o titular do interesse não tem o poder
de exigir ou pretender de outrem que adote o comportamento adequado à
salvaguarda do seu interesse.
Ø Faculdades em sentido estrito – possibilidades de agir que a ordem jurídica
admite e garante sem, todavia, constituírem direitos subjetivos. Estão em causas
meros poderes naturais (passear no jardim), ou na possibilidade de fazer
negócios jurídicos (ex.: casar). A estas faculdades dá-se o nome de faculdades
primárias, por oposição às faculdades secundárias, que são as que compõem o
conteúdo de um direito subjetivo.
Ø Direitos reflexos – posições jurídicas que são tuteladas por efeito de especiais
obrigações que oneram outros.
Exemplo: posição dos filhos que resulta no dever dos pais na responsabilidade
parental- filhos têm direitos reflexos das obrigações que oneram dos pais.
Ø Expectativas jurídicas – são situações em que se encontra uma pessoa que
ainda não tem um direito subjetivo, mas conta razoavelmente vir a ter. Dr.
Orlando de Carvalho diz que não está em causa uma simples esperança
longínqua e furtuita, trata-se “de uma situação intermédia mais ou menos
consistente da esperança” que o Direito protege de uma pessoa a favor de quem
se está a formar progressivamente um direito subjetivo, apenas faltando uma
condição para que exista ius perfectum.

Exemplo: Expectativa jurídica- herdeiro legitimário – filho tem a expectativa jurídica de

herdar do pai.

(Herdeiro legitimário – herdeiros que não podem ser afastados da herança: como os
filhos, o cônjugue se não for afastado)

Nota: Também existem expectativas de facto sem relevância jurídica.

62
Características das normas jurídicas:

Ø Imperatividade - A primeira caraterística que costuma ser apontada às normas

jurídicas é a imperatividade. Porém, por vezes as normas são permissivas ou
facultativas, não imperativas, por isso esta caraterística é considerada falsa.
(Deve ser afastada)

Ø Generalidade e Abstração – As normas jurídicas caracterizam se sempre por

serem gerais e abstratas.

Por oposição a individualidade e natureza concretaàOs preceitos individuais e

concretos, mesmo que sejam imperativos e tutelados por medidas coercitivas não são
normas jurídicas, são aplicações de normas jurídicas.

Exemplos:

• As instruções dos polícias sinaleiros não são normas jurídicas porque

direcionam-se a uma pessoa concreta;
• Uma sentença não é uma norma jurídica, é um ato jurisdicional (é individual e
concreta);
• Despacho a abrir um processo disciplinar não é uma norma jurídica, dirige-se
apenas a uma pessoa.
• Despacho sobre o uso do email institucional pelos alunos da faculdade não é
norma jurídica. A norma jurídica: dirige-se a todos os alunos, inclusive futuros,
que irão frequentar a universidade;
• Normas aplicadas ao PR é aplicada só ao PR, não é ao individuo em concreto,
mas a todas as pessoas que algum dia ocupem aquele cargo).

ü Generalidade – a norma jurídica dirige-se a uma generalidade mais ou menos

amplo de destinatários, ou seja, não tem destinatários determinados. Os
destinatários da norma têm de ser identificados com recurso a uma categoria
abstrata ou a uma certa função. – Não podem ser pré-individualizados

NOTA: Generalidade ≠ pluralidade – A norma jurídica pode ter vários destinatários,

mas serem individualizados.

63
 ü Abstração- diz-se que é abstrato o preceito que disciplina ou regula um nº
indeterminado de casos. A norma aplica-se a um nº indeterminados de casos.

Oliveira de Ascensão afirma que uma norma jurídica pode aplicar-se a situações já
ocorridas. Isto não é contrário á abstração.

Baptista machado diz que abstração e generalidade na prática são a mesma coisa – diz-
se que é sempre uma essência de generalidade destinarem-se a realizar. Portanto,
qualquer preceito para ser norma jurídica destina-se a regular toda uma categoria de
situações ou de factos futuros e/ou presentes desde que a definição dessa categoria
obedeça a critérios gerais e objetivamente justificáveis.

Classificação das normas jurídicas

1ª Distinção – Normas injuntivas/imperativas vs Normas dispositivas.

v Normas injuntivas/imperativas:

ü Normas precetivas – ordenam a adoção de uma determinada conduta (exemplo:

as normas que nos obrigam a pagar impostos ou a circular pela direita).
ü Normas proibitivas -proíbem a adoção de uma determinada conduta (exemplo:
normas que proíbem o furto ou o homicídio)

v Normas dispositivas:

ü Normas permissivas- concedem poderes ou faculdades, deixando ao seu

titular a liberdade do exercício ꞊ normas facultativas ꞊ normas de autorização
꞊normas concessivas
ü Normas interpretativas – disposições legais cuja função é determinar o
alcance e sentido imputáveis a certas expressões ou a certas condutas
declarativas ou atos das partes em caso de dúvida. Ex. art 840º do Código
Civil; art 2225º do Código Civil.
ü Nomas supletivas- destina-se a suprir a falta de manifestação da vontade das
partes sobre determinados pontos do negócio que carecem de

64
 regulamentação. Portanto, uma norma supletiva é uma norma que só se
aplica se as partes do negócio não estabelecerem uma coisa diferente. Só se
aplica no silêncio das partes. As normas supletivas podem ser afastadas por
vontade das partes. O objetivo é facilitar a vida dos contraentes.

Exemplo: A quer uma caneta. B tem uma caneta e vende-a por 5 euros → celebração de
contrato. A fica em casa e B não sai de casa porque é ela quem iria vender. A não tem
caneta e B não fica com os 5 euros, não se especificou o local, então, qual é o lugar de
entrega? → art 772º do Código Civil – A devia ter ido ao domicílio de B.

Outro exemplo: Tentou-se afastar a escritura de uma casa, pode acontecer? 875o CC,
não. A norma é imperativa.

Como é que sabemos se é uma norma imperativa ou supletiva?

• Muitas das vezes está expressa na norma, por exemplo, → “salvo convenção em
contrário” ou “salvo acordo em contrário”, no caso das normas supletivas.
• Contudo, há vezes em que não está identificado,assim sendo, esta distinção
pode ser complicada e depende da interpretação, tendo por base a própria norma
e a sua integração no sistema jurídico. O intérprete tem de avaliar se a norma é
ou não essencial à fisionomia daquele instituto e se pode, ou não, ser posta de
parte sem romper o equilíbrio de interesse fixado pelo legislador.

Nota: Direitos das obrigações: maioria são normas supletivas.

Direitos da família das sucessões: maioria das normas são imperativas. (porém,
no direito da família existem normas supletivas, ex.: comunhão de adquiridos).

2ª Classificação: Oposição entre normas universais, normas regionais, normas

locais.

ü Normas universais – são as que se aplicam em todo o território do Estado.

ü Normas regionais - são as que se aplicam numa dada região autónoma.
ü Normas locais – aplicam-se no território de uma autarquia local (Não tem haver
com a entidade que a cria, mas sim onde é aplicada).

65
3ª Classificação: Oposição das normas gerais, normas excecionais e normas
especiais:

ü Normas gerais- constituem o direito regra, estabelecem o regime regra para o

setor das relações que regulam.
ü Nomas Excecionais- limitam-se a uma parte restrita daquele setor de relações
ou factos e consagram por razões específicas deste setor um regime oposto ao
regime regra, diametralmente contrário. Ex. art 875º do Código Civil por
oposição ao art 219º do Código Civil.
Nos termos do art 11º do Código Civil as normas excecionais não admitem
aplicação analógica.
ü Normas Especiais- não consagram uma disciplina que seja diametralmente
oposta ao regime regra. Consagram uma disciplina diferente do regime regra,
contudo não oposto a ele. Adaptam o regime regra à realidade específica de um
determinado setor mais restrito. O direito comercial é um ramo do direito
especial face ao Direito civil. O art 1094º do Código Civil é uma norma especial
face ao art 1026º do Código Civil.

4ª Classificação: Oposição de normas autónomas, normas não autónomas e

proposições jurídicas incompletas:

ü Normas autónomas – todas as que não são normas não autónomas nem
proposições jurídicas incompletas.
ü Normas não autónomas – aquela que por si só não tem um sentido completo,
faltando-lhe toda ou parte da hipótese ou toda ou parte da estatuição, o que só
obtém por remissão a outras normas. Exemplo: normas remissivas (que remetem
para outras normas)
ü Preposições jurídicas incompletas – não são verdadeiras normas jurídicas,
destinam-se a integrar as hipóteses globais de outras normas ou a definir os
conceitos normativos que elas usam. Ex. normas de definição ou classificação
legal – art 202º C.C

66
Bibliografia Mínima

oliveira ascensão: 493-496; 505-510

batista machado: 79-98

Santos justo: 37-64

A criação normativa estadual

Técnicas legislativas principais

Quando o legislador elabora normas, quando trabalha ou cria instrumentos legislativos,

ele utiliza um conjunto de técnicas de redação- técnicas legislativas.

Portanto, as técnicas legislativas são técnicas que o legislador utiliza para organizar e
redigir normas jurídicas através de textos legislativos.

São particularmente utilizadas em códigos, mas podem ser utilizadas em qualquer tipo
de legislação.

1ª técnica –

Partes gerais→ O objetivo da parte geral é evitar repetições, fixando os princípios

gerais e as disposições normativas que de outro teriam de ser sucessivamente repetidas
em diversos pontos do diploma. Exemplo: artg 219º Código Civil – a sua função é
definir qual é a forma exigida para a celebração de negócios jurídicos

O que o legislador faz? à Numa parte geral, comum a todas as relações jurídicas,
estabelece a regra.

Exemplo Concreto:

ü Código Civil – artigo 219º - todos os artigos relativos à liberdade de forma

seguintes ao 219º são artigos excecionais.
O Artigo 1143º - cumpre a regra do 219º, porque não havendo nada em
contrário, mantém-se a regra.

67
Nota: Este título I do livro I é uma Teoria geral da lei que contem princípios
fundamentais de todo o ordenamento jurídico, portanto o seu âmbito não é só o Direito
Civil. Ele excede em muito o Direito Civil, aliás ele excede em muito o Direito privado-
são normas que se aplicam a todo o ordenamento jurídico – encontra-se no Código civil
por tradição.

Só o 2º título, do livro I, é que é verdadeiramente uma parte geral do Direito Civil.

2ª técnica –

Remissões – O objetivo é evitar as repetições, tal como nas partes gerais.

As normas remissivas ou as remissões, também se chamam normas indiretas – são

normas em que o legislador em vez de regular diretamente a questão de Direito em
causa, manda aplicar-lhe outras normas do sistema jurídico, que podem estar no mesmo
diploma legal ou noutro. Ora a isto dá-se o nome de remissão intra-sistemática. A
remissão intra-sistemática e quando a norma remete para uma norma do mesmo sistema
jurídica. Ex. Art 415º C.C.

Remissão extra-sistemática é quando é feita para um sistema jurídico diferente à Art

8º/nº1 da CRP para normas jurídicas do sistema internacional.

Art. 415º C.C – norma remissiva (remete diretamente para o artigo)

Art. 974º C.C – Remissão – remete substantivamente para a solução

Art. 2034º C.C – Causas de deserdação

É muito comum uma norma remissiva dizer “com as necessárias adaptações” caberá
ao intérprete acautelar essas especificidades à intérprete tem de ver se há necessidades
de adaptações ou não.

Também é muito comum o legislador estabelecer relações de prevalência ou de

subsidiariedade de umas normas sobre outra:

“sem prejuízo do disposto em” à qual prevalece? Prevalece a noma que se faz
referência à norma que vai enunciar a seguir. à é na mesma uma remissão.

68
“não obstante o disposto em” à qual prevalece? – prevalece a norma que ele vai
enunciar pois significa que é uma norma especial ou excecional.

3ª técnica –

Ficção legal – Funcionam como remissões implícitas na prática.

Em vez de remeter expressamente para normas determinadas, o legislador estabelece

que o facto ou situação a regular é/ou se considera igual aquele facto ou situação para
que já existe um regime na lei. Ou seja, a ficção corresponde a uma assimilação fictícia
de realidades factuais diferentes sujeitando-as ao mesmo regime jurídico. Art 275º/nº2
à neste artigo, o regime que se aplica.

A ficção faz de conta que uma determinada situação é igual à outra, mandado aplicar à
primeira, o regime jurídico da segunda.

4ª técnica-

Presunções legais – a presunção e a ficção às vezes são muito difíceis de distinguir na

prática

Vêm previstas no art 349º C.C. – as presunções são “as ilações que a lei ou o julgador
tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido”

Nos termos do art. 350º C.C – quem tem uma presunção legal a seu favor não tem que
provar o facto a que ela conduz, ou seja, as presunções têm impacto direto no ónus da
prova.

O princípio geral de ónus da prova vem no art 342º:

à quem invoca um direito deve fazer prova dos factos constitutivos do direito que
invoca, quem invoca um direito tem de provar que existe.

à quem alega factos impeditivos, modificativos ou extintivos de um direito invocado

por outrem, tem de fazer prova desses factos.

De uma maneira muito simples, quem é beneficiado pelos factos tem de os provar.

69
Há situações em que o legislador sabe que provar os factos é difícil, portanto o que faz é
presunções que façam com que não se tenha de provar o facto. A presunção inverte o
ónus da prova (art.344º CC): se eu beneficio de uma presunção, eu não tenho que provar
o facto. Exemplo: art. 441º CC; art. 830º nº 2) C.C.

Há 2 tipos de presunções:

à presunções judiciais são também chamadas de presunções naturais, simples, de

facto ou de experiência. Estas presunções só são admitidas nos casos e termos em que é
admitida a prova testemunhal e podem ser afastadas por simples contra-prova, ou seja,
por provas que abalando a convicção do juiz, criem no espírito deste um estado de
incerteza acerca do facto que importa provar.

à presunções legais – só estas no interessam – são as que vêm estabelecidas na lei –

podem ser de 2 tipos:

• iuris et de iure – também chamadas presunções inilidíveis – são a exceção – são

absolutas e refutáveis e não admitem prova em contrário. Ex. art 243º/nº3
• iuris tantum – são a regra – são também chamadas de presunções ilidíveis – são
presunções que podem ser afastadas por prova em contrário, ou seja, a outra
parte pode provar que aquilo não aconteceu. Nada resultante em contrário da
norma a presunção é iuris tantum.

Na ficção o que a lei faz é atribuir a um facto as consequências jurídicas de um outro.

Na presunção inilidível o que o legislador faz é supor de modo irrefutável que o facto
presumido acompanha sempre o facto que serve de base à presunção.

5º técnica

Definições legais - Não são normas autónomas e em regra não deve caber ao legislador
fazer definições – “omnis definitio periculosa est”- toda a definição é perigosa. As
definições cabem à doutrina e não ao legislador. (Devem ser evitadas)

Exemplo: art 762; art 202º do Código Civil

70
Prof. Baptista machado diz que as definições legais são na prática indiretamente
previsões a que se ligam consequências, são elaboradas pelo legislador e tem força
normativa, tem carater prescritivo e tem que ser respeitadas à a doutrina divide-se, mas
tomamos esta posição.

6º técnica- Conceitos indeterminados e Cláusulas gerais- O objetivo dos Conceitos

indeterminados e das Cláusulas gerais é conferir à norma uma capacidade para se
adaptar à mudança das conceções sociais e às alterações da vida.

Justificações:

1ª) permitir a adaptação da norma à complexidade da matéria a regular, às

particularidades do caso ou à mudança das situações

2º) Facultar uma espécie de osmose, uma maior sobreposição, um melhor ajustamento,
entre máximos éticos sociais e o Direito

3ª) Permitir levar em conta os usos do tráfico

4ª) Permitir uma individualização da solução

Conceitos indeterminados à São conceitos que necessitam de preenchimento

valorativo pelo intérprete na sua aplicação ao caso concreto.

Contrapõem os conceitos determinados (ius strictum) -> conceitos determinados,

segundo Jorge Miranda, corresponde às estruturas arquitetónicas consolidadas da ordem
jurídica que permitem a construção de um sistema científico e promovem a certeza e a
segurança. Por exemplo: caso julgado; personalidade jurídica.

Cláusulas gerais- opõem-se à chamada regulamentação casuística- que é uma

regulamentação que o legislador identifica exaustivamente as hipóteses a que se aplica.
É muito comum as clausulas gerais exprimirem -se através de conceitos
indeterminados- ex. boa fé; abuso de direito.

Uma norma casuística prevê e regula grupos de casos especificados, tipificando os

pressupostos da consequência jurídica.

71
A clausula geral não regula tipo de caso especialmente determinados, mas deixando
bastante definidos os casos que se virá a aplicar.

O prepósito das cláusulas gerais é evitar 2 riscos das normas casuísticas:

1) deixar de fora alguma situação da vida na qual se justifica a mesma justificação-

lacuna de regulamentação

2) Abranger inadvertidamente situações que mereceriam um tratamento diferente –

lacuna de exceção

7ª técnica)

Atribuição de poder discricionários - Em regra, o legislador vincula os agentes do

Estado a um princípio de legalidade e por força deste princípio, os atos dos agentes do
estado têm de se conformar estritamente à lei – mesmo que a lei seja de ius aequum.

Verificada a previsão os agentes devem adotar a estatuição.

Há casos em que o legislador confere aos agentes do estado um verdadeiro poder

discricionário assente num princípio de oportunidade, ou seja, o legislador em vez de
determinar a conduta que o agente do estado deve adotar, dá-lhe liberdade para adotar
certas condutas ou autorizar certos atos indicando apenas qual é a finalidade da decisão
a adotar.

A lei estabelece qual é a hipótese, mas verificada a hipótese

Poder discricionários não é sinónimo de poder arbitrário à o agente dotado de poder

discricionário àa decisão está limitada pelos princípios e propósitos traçados nesse
contexto pelas soluções legislativas.

72
A codificação – criação normativa estadual

Um código é uma lei em sentido material – não é um suprapoder. E, portanto, tem a

força própria da lei que o aprova ou na qual está contido, que pode ser um decreto de lei
do governo, lei da AR, etc.

O Código Civil foi aprovado por um decreto-lei nº 47 344, 25 de novembro de 1966.

O código distingue por se tratar de uma lei, em sentido amplo, que contenha disciplina
fundamental de uma determinada matéria e de um determinado ramo do direito,
disciplina essa que está elaborada de forma científico-sistemática e unitária

Elaboração cientifico-sistemática facilita a construção científica do Direito ao por em

evidencia os princípios comuns, as grandes orientações legislativas, os grandes nexos
construtivos e funcionais bem como a articulação entre os diversos institutos e figuras
jurídicas.

Elaboração unitária – porque regula de modo sistemático e unitário um setor

relativamente importante ou vasto da vida social.

3 figuras que não se confundem com códigos:

1. Estatutos – designação que é por vezes utilizada para identificar leis que
regulam de maneira unitária e sistemática uma dada matéria, mas é uma matéria
que não goza de amplitude, dignidade ou estabilidade suficientes para ser
considerada um código. Também se chama estatuto leis que regulam de maneira
unitária e sistemática uma determinada carreira ou profissão (estatuto da ordem
dos advogados)
2. Leis orgânicas – regulam de modo unitário e sistemático o funcionamento de
um serviço
3. Leis avulsas ou extravagantes – são matérias que só relevantes para o abito
material do código, porque por exemplo, foram criadas posteriormente, porque
não são tão estáveis, não estão integradas no Código – leis que introduzem
alterações a matérias de âmbito temáticos de códigos, mas não se integram nesse
código.

73
Vantagens da codificação:

• Permite o conhecimento fácil do Direito

• O código reduz o risco de incongruências entre várias fontes e salienta os vários
princípios que disciplinam aquele setor da vida social
• O código traz sistematização científica o que permite ao intérprete uma mais
fácil orientação, facilitando a resolução de lacunas, com vantagens por exemplo
nos casos omissos.

Desvantagens/Críticas:

- Contribui para a rigidificação e formalização do Direito, dificultando a sua adaptação à

realidade mutável que o Direito pretende regular. O legislador evita mexer/alterar em
códigos à a substituição de um código por outro é muito difícil e que exige cautela

Não é verdadeiro que o código seja um sistema fechado à ele fornece ao jurista
padrões e critérios, mas nada impede a sua alteraçãoà é um sistema aberto.

Bibliografia:

Oliveira Ascensão – 363- 379

Batista Machado – 99-123

74
Índice
A TUTELA DO DIREITO E DOS DIREITO ................................................................................3
Tutela Compulsória ......................................................................................................... 3
Tutela Reconstitutiva ......................................................................................................4
Tutela Preventiva ............................................................................................................6
Tutela Punitiva ................................................................................................................7
Recusa dos Efeitos Jurídicos ...........................................................................................7
Inexistência .................................................................................................................8
Invalidade ...................................................................................................................8
Regime da Nulidade ...............................................................................................8
Regime da Anulabilidade .......................................................................................9
Institutos da conversão e da redução ...................................................................9
Ineficácia em Sentido Estrito .................................................................................. 11
Tutela jurídica quanto aos entes ............................................................................... 11
Ação Direta ............................................................................................................. 12
Legítima Defesa ...................................................................................................... 12
Estado de Necessidade ...........................................................................................13
Outras figuras ..........................................................................................................13
AS FONTES DE DIREITO E VIGÊNCIA DAS NORMAS
Fontes de Direito ........................................................................................................ 13
Fontes comunitárias ................................................................................................ 14
Fontes Nacionais ..................................................................................................... 15
Equidade .............................................................................................................. 15
Doutrina ............................................................................................................... 17
Costume ............................................................................................................... 17
Usos ...................................................................................................................... 19
Jurisprudência ...................................................................................................... 20
Lei ......................................................................................................................... 21
A EFETIVAÇÃO DO DIREITO. O MÉTODO JURÍDICO ........................................................ 30
Interpretação .............................................................................................................. 30
Querela dos métodos .............................................................................................. 31
Elementos da interpretação .................................................................................... 34
Resultados da interpretação .................................................................................... 35
Integração de Lacunas ................................................................................................. 36
Relação entre integração e interpretação ............................................................... 39
Modos de integração de lacunas ..............................................................................40
Plenitude do ordenamento jurídico .............................................................................41
APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO ..........................................................................................43
O problema da sucessão de leis no tempo ..................................................................43
Soluções para o problema da aplicação da lei no tempo ........................................... 46
APLICAÇÃO DA LEI NO ESPAÇO..........................................................................................52
O MÉTODO JURÍDICO ........................................................................................................53
Jurisprudência dos Conceitos........................................................................................53
Jurisprudência dos Interesses .......................................................................................54
Jurisprudência dos Valores ...........................................................................................55
Jurisprudencialismo ......................................................................................................56

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 Introdução ao Direito – 2.º Semestre
A Tutela do Direito e dos direitos
A característica primordial na distinção entre as normas jurídicas das restantes é a
COERCIBILIDADE à suscetibilidade de aplicação de uma sanção pela força (aparelho de coerção
estadual) caso seja necessário.

O responsável, em primeira linha, pelo exercício da coercibilidade é o Estado, através do seu

aparelho de coerção (segundo BM) que se traduz:
• Tribunais
® Impor e tutelar o Direito Objetivo
• Forças policiais
® Garantir, juridicamente, os direitos
• Prisões / Penitenciárias subjetivos
• Último termo: Forças Armadas

® SANÇÃO: consequência desfavorável que atinge o infrator/violador da norma jurídica à é o

principal meio de tutela das normas jurídicas.
o Segundo OA, a sanção é extremamente importante na compreensão do que é a
coercibilidade e a imperatividade subjacentes à norma jurídica, uma vez que a sanção
é fruto da coercibilidade e reforça a imperatividade da regra.
o Segundo, ainda OA, a sanção não é um facto, mas sim um efeito jurídico, estatuição
de uma norma cuja previsão é a violação de uma regra de conduta.
® TUTELA DO DIREITO: mecanismos que a Ordem Jurídica tem ao seu dispor para, então,
acautelar o respeito pelo Direito Objetivo e pelos direitos subjetivos.
o PROTEGER/SALVAGUARDAR/PRESERVAR o Direito

Sendo o objetivo do ato de tutelar proteger o Direito, porque é que se afirma que o principal
meio de tutela é a sanção, quando esta decorre, precisamente, da violação da norma?

A tutela atua procurando evitar que o sucedido se volte a repetir. A sanção, para além de
desincentivar a violação futura da norma, ainda tenta eliminar as consequências negativas
geradas pela violação.
Contudo, nem todos os meios de tutela atuam depois da violação da norma, havendo meios
de tutela, que não sanções, a atuar previamente à violação da norma.

Meios de Tutela
® Quanto aos FINS: ® Quanto aos ENTES:
o Compulsória o Heterotutela
o Reconstitutiva o Autotutela
o Preventiva
o Punitiva
o Recusa de efeitos jurídicos

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*TUTELA COMPULSIVA/COMPULSÓRIA*

São as medidas destinadas a atuar sobre o infrator da norma, com o principal intuito de
constrangê-lo a adotar o comportamento devido (ainda que tardiamente). Assim, apesar de já
ter sido violada a norma, procura-se levar o infrator a adotar o comportamento que, até então,
omitiu.
Exemplos:
\ ® Prisão por incumprimento da obrigação de alimentos (artigo 250.º do CP)

Único caso de prisão por dividas em Portugal. O artigo permite ao tribunal declarar a extinção da
pena ainda não cumprida logo que a pensão seja paga. É, portanto, uma medida de pressão e
não propriamente um castigo. Quer-se, apenas, que a obrigação seja cumprida.

® Sanção pecuniária compulsória (artigo 829.º-A do CC)

Esta sanção aplica-se nas prestações de facto infungíveis em que não estejam em causa especiais
qualidades científicas ou artísticos do obrigado. Consiste, portanto, em condenar o devedor
inadimplente (em incumprimento) ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de
atraso no cumprimento ou por cada infração.

Prestação à objeto das relações de crédito (artigo 397.º), ou seja, acaba por ser um
comportamento a. que o devedor está obrigado para satisfazer o interesse do credor ou
de terceiro. Pode ser:
• De facto – se esgota no comportamento
o Fungível – devedor pode ser substituído por terceiro sem prejuízo para o
credor;
o Infungível – só podem ser praticadas pelo devedor, uma vez que a substituição
traria prejuízo para o credor
• De coisa – entrega de uma coisa (sendo, também, prestação de facto, porque envolve
o comportamento de entrega da coisa

MODALIDADES DE TUTELA COMPULSÓRIA

® DIREITO DE RETENÇÃO (754.º DO CC) – Vai permitir ao sujeito obrigado a entregar a coisa
alheia, a sua retenção para ressarcimento (recuperação) de crédito de que é titular, em
consequência de despesas feitas por causa da coisa ou de danos por ela causados.
® EXCEÇÃO DE NÃO CUMPRIMENTO (428.º DO CC) – nos contratos bilaterais. Permite ao
sujeito recusar o cumprimento da sua prestação enquanto a contraparte não se dispuser a
cumprir a sua, exceto de aquele estava obrigado a cumprir primeiro.

DIFERENÇA ENTRE AS DUAS:

• Exceção de não cumprimento – uma das partes pode não cumprir enquanto a
contraparte não se dispuser a cumprir a sua prestação à relação sinalagmática
• Direito de retenção – o devedor pode não cumprir até ser ressarcido do crédito
de que é titular, em consequência das despesas ou de danos causados pela
coisa à já não é sinalagmática, porque a obrigação principal foi cumprida

4
*TUTELA RECONSTITUTIVA*

São as medidas que se destinam a reconstituir a situação que existiria caso não tivesse ocorrido
a inobservância da norma ou da conduta juridicamente devida.
j\ QUAIS OS TIPOS DE RECONSTITUIÇÃO?

RECONSTITUIÇÃO NATURAL/IN NATURA (566.º DO CC)

• Modo de reconstituição-regra.
• Aplica-se sempre que possível, ou seja, quando adequada à reparação dos danos, desde
que não seja excessivamente onerosa para o devedor.
• A parte lesada é colocada materialmente na situação em que estaria se não tivesse
havido a violação da norma ou da conduta devida.

EXEMPLO: Se A furtou uma joia de B, a reconstituição natural assenta na devolução da joia.

Em casos de especiais qualidades cientificas ou artísticas do obrigado, na lógica do

artigo 829.º-A, não pode haver nem reconstituição natural nem sanção pecuniária
compulsória, porque é contrária à dignidade da pessoa humana, uma vez que não se
pode obrigar ninguém a, contra a sua vontade, exercer uma atividade que deriva da
sua própria criatividade intelectual.

No que diz respeito ao DIREITO DAS OBRIGAÇÕES – figura da EXECUÇÃO ESPECÍFICA:

• Imposição pelo tribunal de realização, pelo devedor ou por terceiro, da prestação devida
ao credor. Esta execução especifica vem materializada nos artigos 827.º a 830.º do CC.
• O credor pode exigir judicialmente a prestação, no caso do devedor não a cumprir. Isto
porque o credor não perde o direito à prestação.
• Para isso, o credor deverá primeiramente obter através do processo declarativo a
condenação do devedor à entrega da coisa e, caso este continue sem cumprir, o credor
recorre ao processo executivo, que se destina a dar realização efetiva ao direito
declarado à artigo 827.º
• Contudo, nos casos em que a prestação consiste na realização dum facto, já se torna
mais difícil chegar à execução específica. Mas o legislador leva longe o princípio da
execução específica:
o PRESTAÇÃO DE FACTO NEGATIVO: consiste em, se o devedor se obrigou a não
fazer uma determinada obra e a realiza, a reconstituição natural implica que a
obra seja desfeita pelo devedor ou à custa dele, exceto, diz a lei, se o prejuízo
daí decorrente for consideravelmente superior do que o prejuízo sofrido pelo
credor com a obra à 829.º CC
o PRESTAÇÃO DE FACTO POSITIVO FUNGÍVEL: se a prestação é, de facto, fungível,
o credor tem o direito de requerer ao tribunal que o facto seja realizado por
terceiro à custa do devedor (em ultimo caso, se o devedor se recusar a pagar, o
tribunal penhora e vende judicialmente os bens do devedor até atingir o valor
necessário para pagar). à 828.º CC
o OBRIGAÇÃO DE CONTRATAR: Se alguém estiver obrigado a celebrar certo
contrato e faltar (contrato-promessa), pode o credor, em casos normais, solicitar
ao tribunal sentença que funciona como sucedâneo da declaração de vontade
da outra parte. Tudo se passa como se houvesse contrato.

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 A execução especifica só́ não pode ser aplicada nos casos de prestações de facto infungíveis,
uma vez que a substituição do devedor por um terceiro não é possível.

REITEGRAÇÃO POR EQUIVALENTE

• Quando a reconstituição natural não é possível, não é equitativa ou não é suficiente para
dar respostas à violação ocorrida.
• Não se procura chegar a uma situação materialmente idêntica à realidade à priori da
violação, mas, sim, constituir uma situação valorativamente equivalente a esta realidade
anterior à violação.
• Através da INDEMNIZAÇÃO PECUNIÁRIA à entrega de uma quantia pecuniária ao
lesado, com o intuito de o colocar na situação patrimonial em que estaria se não
houvesse lesão.
• Pode substituir a reconstituição natural, ou ainda ser conjugada com a mesma, nos casos
em que esta é insuficiente.
• O tribunal condena A ao pagamento de uma indemnização em dinheiro capaz de colocar
o credor, B, na situação patrimonial que se acharia se a obrigação tivesse sido exata e
pontualmente cumprida.
• Aplica-se em situações onde falta o próprio bem devido ou a outros danos patrimoniais.

INDEMNIZAR à tornar indemne. Significa remover o dano.

COMPENSAÇÃO
• Aplica-se a danos morais. Danos morais são aqueles impossíveis de indemnizar, uma vez
que é impossível remover um dano moral.
• Imaginemos que Francisco mata Afonso, filho de Ana. Nenhuma indemnização retira a
dor de perder um filho.
• Assim, é entregue uma quantia ao lesado denominada compensação.
• A lógica subjacente é: aliviar o dano, através da atribuição da compensação, uma vez que
o lesado poderá usar a quantia em atividades que lhe confiram prazer.

ATENÇÃO: UM DANO MORAL NUNCA PODERÁ SER INDEMNIZADO

*TUTELA PREVENTIVA*
São as medidas destinadas a impedir a violação da ordem jurídica, a prevenir ou a evitar a
inobservância das normas.

FAZEM PARTE DA TUTELA PREVENTIVA:

MEDIDAS DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
• Intervenção da autoridade pública no exercício da atividade dos particulares,
fiscalizando, limitando, condicionando ou sujeitando a autorizações prévias o exercício
da atividade, com vista a evitar os danos sociais que delas poderiam eventualmente
resultar.
• É designadamente função das várias polícias: polícia de segurança, polícia sanitária,
polícia económica, de viação, florestal, guarda fiscal, etc.
• EXEMPLO: autorização de uma manifestação.

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 MEDIDAS DE SEGURANÇA
• Proíbem a prática de determinada atividade ou o exercício de certa profissão àqueles
que tenham sido condenados por determinados delitos.
• São aplicadas para evitar a prática de contraordenações e/ou crimes futuros quando o
sujeito revela uma especial tendência para delinquir.
• EXEMPLO: apreensão da carta de condução; internamento de um inimputável (não é
passível de juízo de culpa por crime praticado dadas as suas características...)

PERDA DO BENEFÍCIO DO PRAZO (ARTIGO 781.º CC)

• Se o devedor falhar uma prestação, vencem-se imediatamente todas as que estão por
pagar, porque o devedor se revelou indigno da confiança implicada pelo prazo de
pagamento.

*TUTELA PUNITIVA*
Nos casos de violações mais graves da ordem jurídica, o direito recorre à aplicação de penas, às
quais implicam simultaneamente a privação de um bem (da vida, da liberdade, de valores
patrimoniais) e uma reprovação da conduta do infrator.

• O que está em causa não é reconstituir a situação que existiria, mas castigar o infrator (no
entanto, podem atuar em simultâneo).
• O ramo do Direito por excelência desta tutela é o Direito Penal, mas cada vez mais se assiste
a tutela punitiva no Direito Civil.

EXEMPLO: Artigo 2034.º do CC – indignidade sucessória.

*RECUSA DE EFEITOS JURÍDICOS*

Não reconhecimento da situação gerada pela inobservância da norma ou da conduta devida,
recusando-lhe, automaticamente, a produção de efeitos jurídicos.
Visa assegurar a frustração dos desígnios daquele que pretende obter um dado resultado
jurídico, omitindo os pressupostos que, para tanto, a lei exige ou não satisfazendo os requisitos
impostos por esta.

Oliveira Ascensão recusa tal como meio de tutela.

Dá-se o nome de INEFICÁCIA.

Um ato INEFICAZ é um ato que NÃO PRODUZ EFEITOS JURÍDICOS.

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HÁ 3 TIPOS DE INEFICÁCIA EM SENTIDO AMPLO (por ordem decrescente de gravidade)

INEXISTÊNCIA JURÍDICA (MAIS GRAVE)

• Corresponde aos casos que, por possuírem vícios tão graves, são NADA para o Direito,
não havendo, sequer, uma base que permita afirmar-se que existiu um ato, inválido que
fosse.
• Não deriva daqui nenhum efeito jurídico.
• Há autores que rejeitam a presente categoria, uma vez que não existe um
enquadramento geral legal sobre a mesma.
• EXEMPLO: Artigo 1628.º
• Não permite, de tal forma, a aplicação do instituto da redução nem do instituto da
conversão.

INVALIDADE
• Quando a lei considera o próprio ato, que deveria ser fonte dos efeitos, sem valor.
• Abrange os casos em que a não produção de efeitos deriva de vício ou falha presente nos
elementos internos e essenciais ao negócio.
• DUAS MODALIDADES:

NULIDADE (MAIS GRAVE) ANULABILIDADE

Ambas manifestações de invalidade. Associam-se à existência de um vício ou defeito no
momento de formação do ato.
O ato produz os efeitos que pretende e é
O ato não produz, desde o início, os efeitos tratado como válido até ser
que pretendia. A lei não lhe reconhece o JUDICIALMENTE declarado anulado. Assim,
poder de produzir efeitos. os efeitos são destruídos retroativamente.
Corresponde a um direito potestativo.
Pode escolher (aquele com legitimidade
para tal) se o ato é anulado ou não.
Perante um ato nulo não há escolha Possuiu, no entanto, um prazo, que,
quando terminado, leva à verificação e
validade definitiva do ato.
Interesses públicos. Interesses dos particulares.
CONTUDO, há casos em que o legislador prevê invalidades mistas à artigo 410 n.º3,
1939 n.º1 e 2 do CC.

REGIME DA NULIDADE (286.º DO CC)

• Opera ipso iure (por força do Direito) – é simplesmente NULO por força do Direito.
• Não é necessário intentar uma ação ou emitir uma declaração.
• Invocável por qualquer pessoa interessada.
• Pode ser invocada ex officio (pelo tribunal), ou seja, por iniciativa das estâncias
jurisdicionais, ainda que alguém o tenha solicitado.
• Insanável pelo decurso do tempo, expecto quando dá origem a uma prescrição
aquisitiva por usucapião à a nulidade do ato não impede a aquisição por usucapião.

USUCAPIÃO à modo originário de aquisição de uma propriedade associada ao

facto de o sujeito que o adquire ter simulado ser o proprietário durante um
determinado período de tempo.

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• Insanável mediante confirmação à não é possível anular o vício por vontade das
partes.

REGIME DA ANULABILIDADE (287.º DO CC)

• Não pode ser invocada ex officio.
• Só pode ser invocada pelos sujeitos indicados na lei para o efeito. Se não legalmente
indicado, pode ser invocado pelos titulares do interesse, para cuja específica tutela a
lei estabeleceu.
• Só atua caso seja feita em ação judicial intentada para esse efeito, ou seja, declarada
pelo tribunal à só passa a ser anulável quando o tribunal o declarar.
• Sanável pelo decurso do tempo à se não for intentada uma ação em tribunal dentro
do prazo legal (1 ano em regras – 287.º do CC; caso das ilegitimidades conjugais é 3
anos – artigo 1687.º do CC). Quando a lei nada diz, o prazo começa a ser contado a
partir do momento em que é cessado o vício (conhecimento do erro) que lhe serviu
de fundamento, tendo, contudo, que estar o contrato cumprido.
• Sanável mediante confirmação (288.º do CC) à a confirmação é um negócio jurídico
unilateral. A pessoa com legitimidade para invocar a anulabilidade pode decidir
declarar como aprovado o ato viciado (mantendo-o). Só é eficaz se for posterior à
cessação do vício e se o confirmante, à data da confirmação, tinha conhecimento do
vício. Pode ser:
o Tácita – a pessoa sabe do vício, mas o seu comportamento mostra que esta
quer manter o ato. Cessando o prazo de 1 ano, o negócio torna-se
convalidado à eficácia retroativa, mesmo perante terceiros (artigo 288.º)
o Expressa – diz expressamente que quer manter o negócio.

EFEITOS DA NULIDADE E DA ANULABILIDADE – COMUNS – 289.º DO CC

¨ Operam retroativamente
¨ Apesar da retroatividade, aplicam-se-lhes as regras do possuidor de boa-fé quanto a
frutos, bem feitorias e encargos.
¨ Dão lugar à repristinação (reconstituição) das coisas no estado anterior ao negócio
à tudo o que tiver sido prestado e, se tal não for possível, o valor correspondente
(artigo 289.º, n.º1 do CC)

INSTITUTOS DA REDUÇÃO E DA CONVERSÃO

Objetivo: Aproveitar o máximo possível as manifestações de vontade que estão na
origem de um ato ou negócio nulo ou anulável, ou seja, consiste, portanto, no
aproveitamento dos contratos viciados. Para isso, a lei permite:
• REDUÇÃO – ARTIGO 292.º do CC
• CONVERSÃO – ARTIGO 293.º do CC

REDUÇÃO – “A nulidade ou anulação parcial não determina a invalidade de todo o

negócio, salvo quando se mostre que este não teria sido concluído sem a parte viciada”
• Aplica-se quando o fundamento da invalidade afeta, apenas, uma parte do conteúdo
do ato. Assim, a lei permite que o negócio permaneça válido quanto ao restante.

A PROBLEMÁTICA:
• Trata-se de saber se, no caso de um fundamento de invalidade ser relativo apenas a
uma parte do conteúdo negocial, o negócio deve valer na parte restante ou deve ser
nulo ou anulável na sua totalidade.

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A SOLUÇÃO:
• Na doutrina propõe-se, predominantemente, o critério da vontade hipotética ou
conjetural das partes que passa por uma vontade fingida ou construída pelo juiz
(figura do bom pai de família) à averiguar aquilo que as partes teriam desejado se
soubesse que o negócio se opunha parcialmente a alguma disposição legal e não
pudessem realizá-lo em termos de ser válido na integra.
o Se se admite que as partes, nessa hipótese, não teriam realizado o negócio
à invalidade total
o Se a conclusão for que as partes, provavelmente, sempre teriam realizado o
negócio na parte não diretamente atingida pelo defeito à redução do
negócio.
• A procura da vontade hipotética ou conjetural deve operar tendo em conta todas as
particularidades do caso em concreto.
• E NO CASO DE DÚVIDAS?
o A doutrina tradicional entende o PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS
NEGÓCIOS JURÍDICOS e a IDEIA DE PROPORCIONALIDADE ENTRE A CAUSA E
O EFEITO (ou seja, este último defende que sendo a nulidade/anulabilidade
parcial, deve, igualmente, a sanção afetar apenas a parte viciada).
o No panorama jurídico português, admite-se que o negócio só deve ser
anulado se se provar que o negócio não teria sido concluído sem a parte
viciada à o contraente que pretender a declaração da invalidade total tem
o ónus de provar que a vontade hipotética das partes ou de uma delas, no
momento de negócio, se tivesse conhecimento do vicio, teria preferido não
realizar o mesmo.
o Se não se provar à redução.

CONVERSÃO – “O negócio nulo ou anulado pode converter-se num negócio de tipo ou

conteúdo diferente, do qual contenha os requisitos essenciais de substância e de forma,
quando o fim prosseguido pelas partes permita supor que elas o teriam querido, se
tivessem previsto a invalidade”
• Permite converter um negócio que é totalmente inválido num outro negócio.

A PROBLEMÁTICA:
• Trata-se de saber se, declarado nulo ou anulado totalmente um negócio, este não
produzirá quaisquer efeitos negociais ou se, dados certos requisitos, não poderá
reconstituir-se num outro negócio, cujo resultado final económico-jurídico, embora
mais precário, se aproxime do tido em vista pelas partes na celebração do contrato
totalmente inválido.

OS REQUISITOS DA ADMISSIBILIDADE:
1. Necessário que o negócio inválido contenha os requisitos essenciais de forma e
substância (capacidade, objeto e vontade) necessários para a validade do negócio
sucedâneo.
2. Exige-se que a vontade hipotética ou conjetural das partes seja no sentido da
conversão. Ou seja, só haverá conversão quando se imponha a conclusão de que as
partes teriam querido o negócio sucedâneo se, na hipótese de se terem apercebido
do defeito, não pudessem ter celebrado o negócio principal sem essa deficiência.
3. Os efeitos económicos do negócio sucedâneo não podem exceder os efeitos visados
com o negócio inválido pois isso contraria uma vontade hipotética construída sobre
a base do negócio principal à o domínio negocial deve ser respeitado.
4. A conversão tem lugar sempre que a boa fé o imponha, mesmo contra a vontade das
partes – artigo 239.º e 334.º do CC

10
 5. Há casos em que a lei obriga à conversão à 946.º n.º2 do CC

NOTA BEM:
Redução – o ónus da prova cabe à parte que não quer
Conversão – o ónus da prova cabe à parte que quer à exige, portanto, a prova da
vontade hipotética das partes, não tendo lugar em caso de dúvida.

INEFICÁCIA EM SENTIDO ESTRITO

• Esta figura abrange os restantes casos de ineficácia, noas quais a não produção de efeitos
jurídicos se deve a uma circunstância extrínseca ao ato, portanto, exterior ao mesmo.
• A ineficácia em sentido estrito pode ser:
o Absoluta à quando atua automaticamente, erga omnes, podendo ser invocada
por qualquer interessado, fazendo o ato não produzir efeitos perante quem for.
§ Ex: negócios sob condição suspensiva, se a condição não se verificar.
Uma condição é um acontecimento futuro e incerto do qual a lei faz
depender à o contrato só tem inicio/produz efeitos quando se verifica
a condição.
o Relativa à quando se verifica apenas em relação a certas pessoas, só por elas
podendo ser invocada. Produzem efeitos, mas não estão dotados de eficácia.
Surge em situações caracterizadas pela existência de um direito, de uma
expectativa ou de um interesse legítimo de um terceiro que seriam prejudicados
pelo negócio em causa à o negócio é relativamente ineficaz por força do
impedimento resultante da posição legítima do terceiro.
§ Ex: atos sujeitos a registo, não registados
• Pode ser também:
o Total à quando não produz nenhum efeito
o Parcial à quando apenas parte do ato não produz efeitos

TUTELA JURÍDICA QUANTO AOS ENTES

HETEROTUTELA – TUTELA PÚBLICA

• O Estado chama a si os meios de tutela, através de órgãos especializados, como, p.e., os
Tribunais. Segundo o artigo 1.º do Código Processual Civil, “a ninguém é lícito o recurso ao
uso da força com o fim de realizar ou assegurar o próprio direito, salvo nos casos e dentro
dos limites declarados na lei”

AUTOTUTELA – TUTELA PRIVADA

• Do principio supra enunciado (artigo 1.º do CPC), resulta já a ideia da existência de casos em
que a lei permite as formas de autotutela, sendo excecionais. São eles:
o Ação Direta
o Legítima Defesa
o Estado de Necessidade
• Vale ressalvar que estes meios de autotutela têm como pressuposto comum o caráter
subsidiário, pois só são concebidos para ocorrer às insuficiências da autoridade pública.

11
AÇÃO DIRETA (ARTIGO 336.º DO CC):
• É lícito o recurso à força com o fim de realizar ou assegurar o próprio direito, quando a ação
direta for indispensável, pela impossibilidade de recorrer em tempo útil aos meios coercivos
normais, para evitar a inutilização prática desse direito, contando que o agente não exceda
o que for necessário para evitar prejuízo.
• Pode consistir:
o Na apropriação/destruição ou deterioração de uma coisa;
o Na eliminação da resistência irregularmente oposta ao exercício do direito;
o Noutro ato análogo
• Não é lícita, quando sacrifique interesses superiores aos que o agente visa realizar ou
assegurar.

OS REQUISITOS:
¨ Indispensabilidade da conduta para evitar a inutilização prática do direito.
¨ Impossibilidade de recorrer em tempo útil aos meios coercivos normais.
¨ Racionalidade dos meios empregues à proporcionalidade (padrão é o BOM PAI DE FAMÍLIA)

DESTINGUE-SE DA LEGÍTIMA DEFESA E DO ESTADO DE NECESSIDADE:

¨ A legítima defesa e o estado de necessidade têm natureza defensiva à pretendem evitar
que uma agressão ou perigo se efetivem ou prossigam.
¨ A ação direta é ativa à pretende remover uma situação de facto já consumada ou antecipa-
se a garantir ou satisfazer a realização de um direito.

LEGÍTIMA DEFESA (ARTIGO 337.º DO CC):

¨ Reação contra uma agressão alheia, atual ou iminente.
¨ É uma imposição da ordem natural, na medida em que não se vê que em estado algum da
evolução da sociedade possa ser dispensada, por mais aperfeiçoados que sejam os meios de
tutela pública.
¨ “Considera-se justificado o ato destinado a afastar qualquer agressão atual e contrária à lei
contra a pessoa ou património do agente ou de terceiro, desde que não seja possível fazê-lo
pelos meios normais e o prejuízo causado pelo ato não seja manifestamente superior ao que
pode resultar da agressão.” – n.º1 do 337.º do CC
¨ “O ato considera-se igualmente justificado, ainda que haja excesso de legítima defesa, se o
excesso for devido a perturbação ou medo não culposo do agente.” – n.º2 do 337.º do CC

REQUISITOS:
1. Visar evitar uma agressão ilegal, injusta ou ilícita.
2. A agressão deve estar em execução ou ser iminente, ou seja, esta não pode estar terminada.
3. Deve a agressão ser contra a pessoa ou património do próprio ou alheio, podendo ser
pessoal ou patrimonial e também própria ou alheia.
4. Só é justificada em casos onde o recurso à força pública é impossível em tempo útil à por
ser subsidiária
5. Deve a necessidade ou racionalidade ter um peso enorme na justificação de um ato de
legítima defesa à o prejuízo causado pelo ato não deve ser manifestamente superior ao que
resultar da agressão – implica proporcionalidade
a. Contudo, tem de ser medida em concreto.

Subtipo de Legítima Defesa à Direito de Resistência, consagrado no artigo 21.º da CRP

¨ Permite ao cidadão desobedecer à autoridade legitimamente instituída, quando estejam e
causa ordens que violem DLGs.

12
ESTADO DE NECESSIDADE (ARTIGO 339.º DO CC):
¨ Reação sobre a esfera jurídica de outrem por quem está ameaçado por um perigo que não
resulta da agressão daquele.
¨ Visa a proteção de direitos colocados em perigo por forças da natureza ou por terceiros que
não aqueles contra quem a ação necessitada se dirige.
¨ Existe uma situação de perigo e, para a afastar, é necessário sacrificar interesses de terceiros
inocentes.
¨ Permite destruir ou danificar coisa alheia para afastar um perigo atual de um dano
manifestamente superior do agente ou de terceiro.
¨ O prejuízo gerado pelo estado de necessidade pode ser indemnizável pelo agente ou até por
outras pessoas.

Exemplo: Para evitar um atropelamento de uma criança, A desvia bruscamente a viatura e destrói
uma montra. O prejuízo pode ser indemnizado pelos pais (terceiros).

OUTRAS FIGURAS
¨ Direito de retenção à artigo 754.º do CC
¨ Exceção de não cumprimento à 428.º do CC
¨ Direito de resolução por incumprimento à 432.º ao 436.º do CC
o Mecanismos de extinção/cessação unilateral de um contrato com fundamento no
incumprimento da outra parte, sendo suficiente um incumprimento grave e/ou
reiterado.
o O direito de resolução é um direito potestativo.

As Fontes de Direito e Vigência das Normas

CONTEXTO GERAL:
• A ordem jurídica, conceção já desenvolvida, está indispensavelmente inserida na
ordem social. Ora, como sabemos, a ordem social tem os seus tempos e formas de
evolução e, assim, também a ordem jurídica sofre com estas mutações.
• Podemos, então, dizer que a verdadeira fonte de Direito é sempre e só a ordem
social à os próprios atos normativos que advêm dos órgãos com funções legislativas
só conseguem produzir efeitos se a ordem social não os repelir.
• Poderíamos dizer que só a ordem ou a ordenação social é verdadeiramente fonte
de Direito à mas não excluímos a autonomia e o significado das fontes como
elementos singulares que alteram a Ordem Jurídica

FONTES DE DIREITO
à Em sentido técnico-jurídico – modos de formação e revelação de regras jurídicas
à Manifestação ou facto social que tem o sentido de conter uma regra jurídica
à Podem ser:
• Não intencionais (ex.: costume)
• Intencionais

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 AS FONTES COMUNITÁRIAS – FONTES INTERNACIONAIS

• Consequência da integração de Portugal na Comunidade Europeia

• ARTIGO 8.º DA CRP à Termo de vigência das normas jurídicas internacionais no nosso
ordenamento jurídico (3 tipos de normas):

N.º1 à Direito Internacional Geral/Comum N.º2 à Direito Internacional Convencional

(7º/1; 16º/2; 29.º/2)
• Normas que fazem parte integrante do
Direito português
• Receção na ordem jurídica nacional é
AUTOMÁTICA.
N.º 4 à Direito da União Europeia:
• Disposições dos tratados + normas emanadas das
instituições da União Europeia no exercício das
suas competências à aplicáveis na ordem interna
nos termos definidos pelo próprio DUE, desde
que respeitando os princípios fundamentais do
EDD.
(277º)
• Normas que gozam de uma recessão plena
condicionada
• Nos termos do art. 8º/3à vigoram
diretamente em Portugal as normas
emanadas dos órgãos competentes das
organizações internacionais de que Portugal
seja parte à desde que estabelecido nos
tratados constitutivos.

DENTRO DO DUE à 2 TIPOS:

• Originário:
o Tratados constitutivos das comunidades
europeias
o Tratados de recessão de novos membros
o Princípios fundamentais da comunidade
• Derivado:
o Produzido pelos órgãos da EU
o Regulamentos ou diretivas
Distinção entre as duas:
aplicabilidade direta

DUE DERIVADO:

REGULAMENTO à é fonte
• Verdadeiro ato normativo com força geral e obrigatória (generalidade e obrigação)
• Destinatários à Estados-membros e particulares
• Aplicabilidade direta, independente de qualquer receção, transposição ou mediação destes
• Obrigatoriedade à porque não há possibilidade de escolha no que respeita à aplicação parcelar
regulamentar, passam automaticamente a obrigar também o território nacional, sem necessidade
de publicação pelo Estado Português

DIRETIVA (DIRECTRIZ SEGUNDO OA) à é fonte

• Destinatários formais à Estados-membros, mas podem constituir fonte de Direito para
particulares
• Vinculam EM quanto ao resultado a alcançar à meio e forma é decisão nacional
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 • Não tem aplicabilidade direta à aplicação interna depende de um ato de transposição para o
Direito português através de LEI ou DECRETO-LEI
• Segundo do Tribunal de Justiça à goza, no entanto, de efeito direto, que é a suscetibilidade de
invocação pelo particular da norma num âmbito de litígio de que seja parte, junto dos tribunais
nacionais
• Se a diretiva já devia ter sido transposta e não o foi à o particular pode invoca-la numa relação
contra o Estado, mas não contra um particular

DECISÃO à NÃO É FONTE

• Ato obrigatório, de âmbito individual e concreto e não pressupõe mediação do Estado à por isso
não é fonte
• Destinatário: qualquer Estado-membro, ente público ou privado

RECOMENDAÇÕES E PARECERES à NÃO SÃO FONTE

• Relevância no plano interpretativo
• Recomendações à iniciativa do próprio órgão que as profere
• Pareceres à Elaborados a pedido de um outro órgão

AS FONTES NACIONAIS – QUADRIPARTIÇÃO

EQUIDADE à SERÁ FONTE DE DIREITO?

Sendo muito difícil a sua definição, aceita-se a noção clássica de Aristóteles: é a justiça aplicada ao caso
concreto.
Referencia-se, portanto, o Direito, não só à Justiça, como à equidade. Como diz Carneiro da Frada, esta
realidade cria uma trilogia em que é difícil determinar a posição destas noções. Se o Direito constitui o
objeto da Justiça e se, deste modo, o Direito corresponde a uma ordenação justa da vida social, a
equidade vem intrometer-se e atrapalhar a linearidade desta co-implicação recíproca do Direito e da
Justiça.
O Código Civil faz, pela primeira vez, referência à equidade no artigo 4º - vem integrado no capítulo 1º
relativo às fontes de Direito. Os tribunais só podem decidir segundo a equidade em 3 situações:
1. Quando a lei o permitir; 437
2. Quando haja acordo das partes nesse sentido e a relação não seja indisponível (aquela em que
as partes não podem livremente dispor- p. ex: responsabilidades parentais);
3. Quando as partes previamente o convencionaram, nos termos aplicados à designada cláusula
compromissória (cláusulas inseridas nos contratos em que as partes mandam aplicar a equidade

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No entanto, esta conceção da equidade como fonte de Direito é motivo de discordância entre a doutrina:
® Aqueles que consideram que a equidade é fonte de Direito têm uma razão: o caso resolve-se pela
equidade, pois ela revela-nos o direito aplicável àquele caso, além de ser modo de revelação do
Direito, embora com referência a casos singulares.
® Aqueles que não consideram a equidade como fonte de Direito, entre eles Oliveira Ascensão, que
diz: se fontes de Direito são os modos de formação e revelação de regras jurídicas, a equidade,
como critério formal de decisão, está fora desta noção. Isto porque, não só não se determinam,
através dela, regras, como a própria solução do caso não se faz através da mediação de uma regra,
elaborada pelo intérprete de modo a abranger a categoria em que o caso se enquadra.

Apresenta-se a equidade como um critério de resolução de casos com dignidade jurídica, mas ela não se
projeta noutros casos, não cria normas jurídicas.
A decisão segundo a equidade não assenta em normas jurídicas, mas sim num juízo de justiça individual
feito pelo julgador, tendo por base as especificidades do caso concreto. São as chamadas decisões extras
sistemáticas, que não assentam no sistema jurídico. Portanto, as decisões segundo a equidade não gozam
de qualquer previsibilidade.
Enquanto a norma jurídica se pauta por uma natureza geral e abstrata e consegue essa natureza
identificando, na previsão, os elementos de que faz depender a aplicação da norma e mandando aplicar
essa norma quando esses elementos se verificam, ignorando os restantes elementos que compõem a
identidade do caso concreto, quando o juiz decide segundo a equidade, ele tem em atenção tudo acerca
da situação, analisando todas as especificidades do caso na procura do equilíbrio. Daí que Oliveira
Ascensão diga que, na equidade, a decisão atende a circunstâncias que a norma despreza, como a força
ou a fraqueza das partes ou a incidência sobre o seu estado de fortuna para encontrar a solução que
melhor se adapta à justiça daquela situação concreta.
“Se a justiça é cega, a equidade não é” -> uma metáfora, que nos diz que a justiça atende apenas à
generalidade e ignora as especificidades e elementos que compõe o caso fora da normatividade jurídica,
sendo igual p/ todos.
Superior risk bearer- a pessoa que suporta melhor o risco; a pessoa que sairá menos afetada -> elemento
muito usado na equidade.
Artigos: 72/2 (direito ao nome); 400/1 (determinação da prestação); 489 (indemnização por pessoa não
imputável); 1675 (dever de assistência); 437

REFLEXÃO FEITA PELO PROFESSOR MENEZES CORDEIRO

A equidade deixou de ser necessária, porque a flexibilização do sistema jurídico decorrente das normas
de ius aequum e o próprio aperfeiçoamento da metodologia jurídica que se concentra agora mais no
fundamento axiológico das normas substitui, de forma suficiente, as necessidades de individualização e
de adequação ao caso concreto que antes eram respondidas pela equidade. A justiça do caso concreto
agora consegue-se dentro do sistema jurídico e já não é preciso procurá-la fora (na equidade).
Ora, é inegável que a equidade perdeu pelo menos parte da premência. O sistema jurídico atual tem
mecanismos de flexibilização que permitem achar a justiça dentro do ordenamento jurídico.

Pergunta: Mas ela tornou-se dispensável/desnecessária?

Menezes Cordeiro- Sim, suprarreferido.
Carneiro da Frada – Não.

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Segundo Carneiro da Frada, a equidade corresponde a uma “forma superior de justiça”, acima da lei e do
Direito constituído. A decisão segundo a equidade convoca um “modo de decidir” em que a substância, a
forma, a matéria e o processo se fundem. Porém, a equidade não é estranha ao Direito, antes procura a
concordância entre a sabedoria e a realização de valores no Direito, assinalando a amplificação e a
perfeição a que o Direito tende, em ordem à justiça. A equidade é o sistema que assegura a justicibilidade,
exequibilidade, coercibilidade e eficácia da decisão. É a arte de harmonizar a justiça com outras virtudes
que regulam as relações humanas. Tende a dar mais valor aos sentimentos, aos afetos pessoais e às
emoções das partes. É, por isso, a “justiça do coração”. A equidade relaciona-se com a sabedoria,
representa uma sublimação da justiça.

A equidade, como decisão extra-sistemática, postula um não aprisionamento da justiça pelo conjunto
articulado de normas e princípios historicamente vigentes.

Não se negando o aperfeiçoamento da metodologia jurídica nem o facto de a abertura axiológica do

sistema ter um impacto significativo na procura da justiça perante as soluções concretas, as decisões
assentes no sistema jurídico estão sempre limitadas pela generalidade e abstração, assim como estão
comprometidas com a norma. Já as decisões segundo a equidade são extra-sistemáticas, ou seja, não
estão limitadas por princípios históricos e culturais vigentes na promoção da justiça.

Os critérios do “razoável”, do “bom senso”, do “naturalmente justo” ou da “ordem natural das coisas”
assumem um papel importante na equidade, na seleção dos argumentos, sendo que nenhum é excluído
à priori. Tem-se em conta a pertinência da decisão e as suas consequências.

A equidade não remete para o simples entendimento pessoal do juiz ou para a sua íntima convicção,
reclama sempre uma fundamentação intersubjetiva; está em causa uma apreciação racional e objetivável.

DOUTRINA – SERÁ FONTE DE DIREITO?

• É a opinião/orientações dos jurisconsultos quanto a temáticas jurídicas
• Jurisconsultos são aqueles que se dedicam ao estudo do Direito
• A Doutrina não é fonte de Direito, mas já o foi.
• No entanto, não podemos não afirmar que a doutrina é um dos ingredientes fundamentais dessa
ordem fundamentadora das normas jurídicas à cria condições, maneiras de ver, caminhos que muitas
vezes influenciam o legislador.
• Para além disso, também na resolução de litígios em Tribunal à usa-se a doutrina como meio
persuasivo, enriquecendo as alegações com recurso a opinião proferida por jurisconsultos.

COSTUME – SERÁ FONTE DE DIREITO?

• Tradicionalmente, o costume é considerado uma fonte privilegiada de Direito.
• Exprime diretamente a ordem da sociedade, sem necessitar de mediação de um oráculoà eficácia
automaticamente assegurada, e não há tensão entre o “ser” e o “deve ser”.
• Ao verificarmos um facto consuetudinário à regra nele contida não é repelida pela ordem social

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• Comummente se distingue no costume dois elementos constitutivos:

CORPUS à O USO: ANIMUS à CONVICÇÃO DE

• Simples prática reiterada à mera
observação de facto
• Há práticas sociais sem valor jurídico à
não interessam ao Direito
• Há autores que, no entanto, defendem que
o uso é a única base do costume.
OBRIGATORIEDADE:
• Opinio iuris vel necessitais à os membros
da sociedade têm de ter consciência de que
deve ser assim à obrigatoriedade na
prática
• Só com esta convicção é que se forma o
costume à regras jurídicas sem teorização

RELAÇÃO DO COSTUME COM A LEI:

Classificamos o costume dependendo da sua relação com a lei. Podem ser:

SECUNDUM LEGEM PRAETER LEGEM CONTRA LEGEM

• Coincidência entre o • Não contraria a lei • Contraria a lei
conteúdo da lei e do • Vai além da lei • Costume e lei em
costume. • Acrescenta à lei contradição
• Uma única regra com • Objeto: matéria que a lei
uma pluralidade de não regula
sentidos

MUITAS VEZES O COSTUME CONTRA LEGEM SE CONFUNDE COM O DESUSO

O QUE É O DESUSO?
• Grandeza meramente negativa onde, em nada, interessa o animus (intenção ou motivação) com
que as pessoas não aplicam a lei à mera não aplicação da lei.

NÃO SE CONFUNDE COM O COSTUME CONTRA LEGEM:

• No costume contra legem existe um verdadeiro costume que se opõe contra a lei, onde existe
um enérgico repúdio à lei à pode fazer cessar a vigência/revogar uma lei anterior, mas é
extremamente difícil de provar/há muitos poucos casos.
• O desuso, por sua vez, não faz cessar a vigência de uma lei anterior, uma vez que a mera não
aplicação da lei não gera a sua cessação.
• O que os distingue é O ANIMUS.

O COSTUME É FONTE DE DIREITO?

Em DIP à o costume internacional é uma das mais importantes e maiores fontes de Direito.
No Direito Interno à a resposta varia consoante o autor.

Oliveira Ascensão:
o Não cabe a uma fonte de Direito reconhecer ou excluir outras fontes de Direito (a lei não
pode dizer se o costume é, ou não, fonte de Direito) à se admitirmos que ambas são
fontes, a dignidade é a mesma.

18
 o O costume, por derivar da convivência em sociedade, é a mais pura manifestação de
criação normativa à resulta de uma prática social reiterada (nasce em sociedade) e é
acompanhada da convicção de que é a prática mais correta (apesar de ser muito difícil a
criação de um costume contra legem)
o Artigo 348.º do CC à reconhece relevância ao costume à impõe àquele que o invoca em
Tribunal a prova da sua existência.

Argumentos contra:
o Nos artigos relativos às fontes de Direito (1º e 4º do CC) à o legislador não refere o
costume
o Artigo 7º/1 do CC à rejeita a revogação de uma lei por um costume contra legem.

APLICAÇÃO DO COSTUME PELOS ÓRGÃOS PÚBLICOS

EM QUE TERMOS É QUE AS NORMAS CONSUETUDINÁRIAS SÃO APLICADAS PELO APARELHO DE
ESTADO?
ADMITINDO QUE O COSTUME É FONTE DE DIREITO, DEVERÁ O APARELHO ESTADUAL APLICAR OU
NÃO ESSE DIREITO CONSUETUDINÁRIO?
HAVERÁ UMA OBRIGATORIEDADE DE O APARELHO ESTADUAL APLICAR DIREITO
CONSUETUDINÁRIO?

OA à Parece que nada impede o Estado de condicionar a medida em que os seus órgãos aplicam ou
não normas costumeiras. Nada impede o Estado de vedar os seus órgãos de aplicar estes costumes,
assim como nada impede o Estado de legislar contra determinado costume.

CABE AO ESTADO à determinar em que termos e em que medidas é que os seus órgãos devem ou
não aplicar Direito Consuetudinário.

Está em causa um problema de efetividade e não de validade.

USOS – SERÃO FONTE DE DIREITO?

o Partilha com o costume o corpus (prática reiterada) mas não o animus.
o É, portanto, uma prática social reiterada, mas destituída de uma convicção de obrigatoriedade.
o Segundo o artigo 3.º/1 do CC à Os usos que não forem contrários aos princípios da boa fé são
juridicamente atendíveis QUANDO A LEI O DETERMINE”:
o É FONTE MEDIATA DE DIREITO à não tem força normativa própria nem é fonte imediata
própria
o O seu poder normativo não deriva deles próprios, mas de intermediação da lei à é a lei
remete para o uso o conteúdo do Direito, dando-lhe força normativa.
o A fonte do conteúdo é o uso, mas a fonte da vinculatividade dessa conduta é a lei à o
uso só é fonte de Direito quando a lei disser que é.
o Quando existe uma remissão legal à o conteúdo do uso adquire vinculatividade jurídica, mas
com legitimidade na lei que lhe confere essa força
o Quando não existe remissão legal à o uso não tem força normativa e não é fonte de Direito

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JURISPRUDÊNCIA – SERÁ FONTE DE DIREITO?
o O que é a jurisprudência à Conjunto das decisões dos tribunais.

SISTEMA DA COMMON LAW à ANGLO-SAXÓNICO

o Regra do Precedente à decisão de um tribunal superior. Passa a vincular as decisões dos
restantes tribunais em casos análogos, sendo elevada a norma jurídica
o Razão de ser da decisão à esteve na origem de um acórdão do tribunal superior e é elevada a
norma jurídica, tornando-se obrigatória para todos os tribunais que, após essa decisão, tenha de
julgar casos análogos.
o A máxima de decisão daquele acórdão concreto passa a ser obrigatória para todas as decisões
posteriores.
NESTE SISTEMA à JURISPRUDÊNCIA É PRINCIPAL FONTE DE DIREITO

NO NOSSO SISTEMA ROMANÍSTICO à É FONTE DE DIREITO?

o NÃO à cada juiz está em posição de total independência face aos restantes – PRINCÍPIO DA
INDEPENDÊNCIA JUDICIAL à 4 CONSEQUÊNCIAS:
o Os tribunais superiores não estão obrigados a julgar como julgaram os tribunais inferiores.
o Um juiz não está vinculado por decisões no mesmo sentido em que decidiu um outro juiz
do mesmo nível hierárquico à pode, até, decidir completamente o oposto
o Um juiz não está vinculado a decidir no mesmo sentido em que decidiu em casos
anteriores
o Um órgão judicial inferior não está vinculado a julgar no mesmo sentido das decisões de
um tribunal superior à AUSÊNCIA DA FORÇA NORMATIVA DA DECISÃO DOS
TRIBUNAIS/REJEIÇÃO DA REGRA DO PRECEDENTE. A MÁXIMA DA DECISÃO NÃO É
ELEVADA A NORMA JURÍDICA

EXISTEM, NO ENTANTO, SITUAÇÕES DÚBITAS:

o Artigo 10º/3 do CC à perante uma lacuna, o juiz pode criar uma norma ad-hoc (não goza de
generalidade e abstração), podendo aplicar ao caso concreto a norma que ele CRIAIRIA se tivesse
de legislar sobre aquela matéria à não é considerado fonte de Direito porque a norma criada
não é geral nem abstrata. Regula e vincula o caso concreto, mas não casos posteriores.
o Os antigos Assentos à decisões judiciais de um tribunal superior que eram verdadeira fonte de
Direito. Foi, no entanto, revogado o preceito que lhes atribuía força normativa.
o 1993 à Fiscalização concreta da constitucionalidade: o acórdão 810/93 de 7 de dezembro
do TC julga o artigo 2.º inconstitucional por violar o disposto no artigo 115.º da CRP à
violava a separação de poderes porque conferia aos juízes poder de legislar
o 1195 à O Decreto-Lei 329-A/95 de 12 de dezembro revoga o artigo 2º e veio a determinar
no seu artigo 17º/2 que os assentos já proferidos passariam a obter valor de um
julgamento ampliado de revista (uniformizar a jurisprudência). Os assentos deixam de ter
força vinculativa.
o Entre o momento de aplicação do Decreto-Lei e a sua entrada em vigor à o TC volta a
pronunciar-se, mas desta vez com força obrigatória geral à inconstitucionalidade do
artigo 2.º do CC por violação do disposto no artigo 115.º da CRP à 743/96 de 28 de maio.

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 ACÓRDÃOS UNIFORMIZADORES DE JURISPRUDÊNCIA à figuras que surgem depois da revogação dos
assentos.
o São tomados em Pleno das Secções Cíveis do Supremo Tribunal de Justiça
o Quando acontece à quando surgem decisões distintas para a mesma matéria. Tomados por
maioria.
o Têm grande valor persuasivo porque são decisões tomadas por todos os juízes.
o Se não forem acatados por tribunais de 1.ª instância ou de relação à constitui motivo para uma
admissibilidade especial de recurso – 629.º/2/c) do Código Processual Civil

ACÓRDÃOS COM FORÇA OBRIGATÓRIA E GERAL DO TC à decisões sobre a fiscalização abstrata da

constitucionalidade e legalidade
o Têm força geral à SIM
o São fonte de Direito à Tudo vai depender da forma como interpretamos a expressão “fonte de
Direito”:
o Forma de revelação e formação de normas jurídicas à não criam nem revelam normas
jurídicas, apenas as extinguem à não são fonte de Direito
o OA à são fonte de Direito, força normativa enquanto extintor de normas. Jurisprudência
é fonte de Direito só nestes casos.

LEI à NÃO HÁ DÚVIDAS: PRINCIPAL FONTE DE DIREITO

• Ocupa o primeiro lugar de todo o enunciado moderno de fontes do Direito à artigo 1º do CC
• Noção de lei é dificilmente determinável, assim como todos os conceitos jurídicos:
o Código afirma à “consideram-se leis todas as disposições genéricas provindas dos órgãos
estaduais competentes”:
§ OA à não concorda com a afirmação na medida em que reconduzir leis a “disposições”
não lhe parece aceitável e, por isso, apresenta a definição de Cabral da Moncada:
“lei é a forma que reveste a norma jurídica quando estabelecida e decretada, de uma maneira
oficial e solene, pela autoridade dum órgão expressamente competente para esse efeito, por ser
órgão legislativo”
• Contudo e porém, afirma que esta definição, apesar de coerente à ambiguidades na expressão
“forma de lei”, uma vez que as leis se distinguem exatamente por essa forma que revestem.

LEI EM SENTIDO FORMAL E LEI EM SENTIDO MATERIAL

LEI FORMAL: LEI MATERIAL:

• Aquela que se reveste das formas
destinadas por excelência ao exercício da
função legislativa do Estado:
o Leis constitucionais, Leis, DL e
DLR.
• Forma que reveste a norma jurídica
quando estabelecida e decretada, de
uma maneira oficial e solene, pela
autoridade dum órgão expressamente
competente para esse efeito

21
LEI EM SENTIDO MATERIAL à tem na base a análise do conteúdo da lei (se tem ou não conteúdo
normativo)
LEI EM SENTIDO FORMAL à forma adotada (tipos de atos legislativos acima referidos)

LEI SOLENE E LEI COMUM

LEI SOLENE: LEI COMUM:

• Simultaneamente lei formal e lei material • Lei que o é em sentido material mas não em
sentido formal (ex.: Regulamentos)

HIERARQUIA DAS LEIS: LEIS COMUNS à AS RESTANTES:

• Leis constitucionais • Leis emanadas dos órgãos centrais;
• Leis Reforçadas – art. 112.º/3 CRP • Leis emanadas dos órgãos locais
• Leis Formais Ordinárias da AR • Leis emanadas das entidades autónomas.
• Decretos-Lei do Governo
• Decretos Legislativos Regionais
REGULAMENTOS (ARTIGO 199.º c) CRP) - GV
• O Governo tem poder normativo, que se exerce na obediência às leis existentes, mas não se
confunde com estas à título originário, não delegado
• Contudo, no âmbito de criação de regulamentos (poder ADMINISTRATIVO), o Governo tem
DEVER DE OBEDIÊNCIA às leis formais existentes à os regulamentos estão no final da pirâmide
normativa.
• O principal objetivo de um regulamento é assegurar a boa execução das lei/dar-lhes
exequibilidade (CRP’s marcam o caráter subordinado – 202.º/c)
• Partimos do pressuposto de que a maioria dos regulamentos vem associado a uma lei específica
(porque lhe dá exequibilidade) à contudo, não se deve exagerar esta limitação. É possível haver
REGULAMENTOS AUTÓNOMOS que não pressupõem nenhuma lei em específico, mas apenas se
subordinam à Ordem Jurídica no seu conjunto.
• Em regra, o poder de inovação e definição de condutas dentro da ordem jurídica deve caber à lei
em sentido formal e não aos regulamentos.

TIPOS DE REGULAMENTOS – GRAU DE FORMALISMO

1.º DECRETO REGULAMENTAR DO GV. 3.º PORTARIA

Praticado pelo chefe do executivo. Acto de
obrigatória intervenção do PR e deve ser
referendado pelo GV e publicado no DR.
2.º RESOLUÇÃO DO CM
Não carece de promulgação pelo PR mas tem
de ser publicada no DR.
Assinada pelos membros do GV. Tem
duvidosa base constitucional porque não se
encontra fundamentada em fonte
hierárquica superior. Contudo, já há um
verdadeiro costume de aceitação. Não carece
de promulgação mas deve ser publicada.
4.º DESPACHO NORMATIVO

22
LEI CENTRAL VS. LEI REGIONAL VS. DIPLOMAS LOCAIS

LEI CENTRAL LEI REGIONAL DIPLOMA LOCAL

• Aquelas que se aplicam a
todo o território nacional
• Derivam da existência
das regiões autónomas
• Quer isto dizer que têm
efeito apenas nas RA
(Madeira e Açores)
• Não são leis em sentido
formal, mas apenas em
sentido material
• Âmbito municipal
• Normalmente resultam
das autarquias locais

Ninguém questiona o caráter de fonte de Direito destes diplomas, uma vez que
criam normas de âmbito local.
SURGE, NO ENTANTO, UM PROBLEMA: ESTES DIPLOMAS NÃO PROVÊM DE
ÓRGÃOS ESTADUAIS, NÃO CABENDO NO ARTIGO 1.º/2 do CC à posições quanto
a esta problemática:
• OA à muito confusa
• Adotamos a POSIÇÃO MAIORITÁRIA:
o Pires de Lima e Antunes Varela
o É necessário interpretar a expressão “órgãos estaduais competentes”
do artigo 1.º/2 em sentido amplo à para abranger todas as normas
provenientes de instituições de Direito Público, incluindo as autarquias
locais.

DESVALORES DO ATO LEGISLATIVO:

A lei como modo de formação é um acto jurídico. Este acto está sujeito aos defeitos ou desvalores que
atingem o acto jurídico. Dividido em 3 modalidades.

INEXISTÊNCIA INVALIDADE INEFICÁCIA EM SENT. ESTRI.

Principais causas:
Quando é desrespeitada uma
• Falta de promulgação e
regra sobre a produção A situação mais importante
assinatura do PR – 117.º
jurídica. Pode ser: que torna uma lei ineficaz é a
CRP
• Nulidade falta da sua publicação.
• Falta de referenda do PM
• Anulabilidade
– 140.º/2 CRP

23
 PUBLICAÇÃO
Há um acto que é indispensável para conferir à lei a obrigatoriedade: a sua PUBLICAÇÃO.
• Destina-se a tornar possível o conhecimento por todos os seus destinatários à “A lei não nasce
para ser mantida secreta” – OA.
• Para que todos possam pautar por ela a sua conduta à a ignorância da lei é juridicamente
irrelevante, segundo o artigo 6.º do CC.
• Onde? No Jornal Oficial à Diário da República em Portugal, agora em formato eletrónico à
www.dre.pt .

Segundo o artigo 5.º/1 do CC à “A lei só se torna obrigatória depois de publicada no jornal oficial”.
Contudo, o artigo 119.º/1 da CRP é possível observar que nem todas as leis estão subordinadas à
publicação no DR. Devemos, no entanto, afirmar que TODAS AS NORMAS DE FONTE LEGAL estão
sujeitas a algum tipo de publicidade, remetendo para lei ordinária (119.º/ 2 e 3 da CRP).

Devemos, aqui, fazer uma INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA para ser possível conjugar os dois artigos.
Assim, o legislador, no artigo 5.º/1 do CC, não quer dizer que todas as leis têm de ser publicadas
no DR para gozarem de obrigatoriedade, mas sim que A LEI QUE DEVA SER PUBLICADA NO
JORNAL OFICIAL, SÓ SE TORNA OBRIGATÓRIA COM ESSA PUBLICAÇÃO. à prevalece o 119.º da
CRP.

RETIFICAÇÃO
A publicação deve refletir integralmente o texto original, que faz fé. Por vezes, isso pode não acontecer
por i) lapsos de impressão/formatação ou ii) por consequência de anomalias do processo legislativo.
Estas anomalias podem consistir na alteração posterior de um texto já publicado. à frequente a
publicação de RETIFICAÇÕES no jornal oficial.
• Em princípio, o texto da retificação confunde-se com o próprio texto do diploma à mas a
utilização abusiva do processo provoca problemas delicados. Assim sendo, a Lei 74/98, no seu
artigo 5.º/2 impõe um prazo de 60 dias para publicação de retificações.

QUE EFEITOS SE RECONHECE AO TEXTO INICILAMENTE PUBLICADO E QUE DEPOIS VEIO A SER
RETIFICADO?
• Este texto não deriva de nenhuma lei – o texto não corresponde a nenhum ato legislativo.
• A publicação da retificação não revoga o diploma anteriormente publicado. A primeira
formulação verá a cessar automaticamente os seus efeitos com a publicação da retificação à
cessação automática dos efeitos do texto com o erro.

E SE, ENTRE O MOMENTO DA ENTRADA EM VIGOR DO TEXTO ORIGINAL COM ERRO E DA

RETIFICAÇÃO FOR PRATICADA UMA DETERMINADA CONDUTA COM BASE NESSE ERRO?
• Deve-se acautelar os efeitos produzidos pelo texto original, uma vez que se tem respeito pelos
diplomas e textos publicados no DR (especial força probatória).

24
 ENTRADA EM VIGOR
A partir do momento que é publicada, a lei fica em condições de produzir efeitos, passando a ser um
elemento vinculante dentro da ordem jurídica. CONTUDO, isto não quer dizer que seja desde logo
aplicável, acontecendo só com a sua entrada em vigor.
VIGÊNCIA:
• só se dá com a entrada em vigor da lei;
• começa em momento posterior à publicação da lei – salvo exceções.

Entre o período da publicação da lei e o período da sua entrada em vigor decorre um prazo ao qual se
dá o nome de VACATIO LEGIS (férias da lei).
• Normalmente, a própria lei fixa a sua entrada e vigor (ou seja, o seu período de vacatio legis
• Se nada diz? à artigo 2.º da Lei 74/98, que determina a entrada em vigor de uma lei em
território nacional no 5.º dia após a sua publicação. Nos Açores e Madeira, no 15.º dia após a
publicidade. No estrangeiro, no 30.º dia após publicação.
• Lei 74/98 artigo 2.º/4 à o período de férias da lei começa a contar no dia imediatamente
seguinte à publicação no DR.
• Há, no entanto, que entender que estes prazos são os considerados normais, porque existem
variações:
o Para mais - Dificuldade de apreensão de certas leis à um exame prolongado
o Para mais - Dificuldade de adaptação das pessoas ao novo regime
o Para menos - reduzir o prazo por condições de urgência

PODE O LEGISLADOR SUPRIMIR, DE TODO, O PERÍODO DE VACATIO LEGIS, FIXANDO O INÍCIO DA

VIGÊNCIA DA LEI NO DIA EM QUE É PUBLICADA?
• O legislador NÃO PODE, nunca, fixar o início da vigência de uma lei no próprio dia da publicação
(artigo 2.º/1 da Lei 74/98) à terá de acautelar a proteção das expectativas dos particulares.
• Contudo, OA destaca certas situações de exceção onde esta regra é derrogada:
o Normas que estabelecem efeitos jurídicos automáticos à não exigem a adaptação da
conduta dos particulares, pelo que não haverá, à partida, nenhum obstáculo à vigência
automática;
o Normas de conduta dirigidas aos órgãos públicos à considera-se que, sendo órgãos da
própria administração pública do próprio Estado, caber-lhes-á a resolução das
dificuldades;
o Normas de conduta dirigidas aos particulares à só de facto em situações de urgência
é que se compreende/justifica que a lei entre em vigor no próprio dia. No fundo o que
está em causa são as situações em que o decurso de um período de vacatio leges, ainda
que de 24h, poria e causa o efeito útil da lei.

Pequena nota: não levanta problemas a lei que entra em vigor no dia a seguir à sua publicação. O
problema é entrar em vigor no dia da sua publicação.

25
 CESSAÇÃO DA VIGÊNCIA DA LEI à artigo chave: 7.º do CC
As leis que não estiverem sujeitas a prazos especiais de vigência permanecem tendencialmente para
sempre. A antiguidade da lei nunca é argumento contra a sua aplicação.
Mas pode a própria lei ser atingida, assim como os seus efeitos. Dá-se, portanto, a cessação ou o termo
da vigência da lei.
ARTIGO 7.º DO CC:
• N.º1 diz-nos que, quando não se destine a ter vigência temporária, a lei só deixa de vigorar se
for revogada por outra lei à contudo, para quem considera o costume como fonte de Direito,
é falso dizer que uma lei sem vigência temporária só cessa a sua vigência com a entrada em
vigor de uma lei que a revogue. Isto porque existe o costume contra legem.
• Serve-nos de base, mas não é suficiente à uma vez que é possível, para além de fazer cessar
a vigência da lei, suspender a vigência da lei, por prazo limitado ou ilimitado.

A CESSAÇÃO DA VIGÊNCIA só se dá por:

COSTUME CONTRA LEGEM CADUCIDADE REVOGAÇÃO

COSTUME CONTRA LEGEM

• Dizer que a lei só cessa de vigorar quando for revogada por outra lei à legislador pretende
excluir o costume contrário.
• O mero desuso de uma lei não implica a extinção desta, enquanto não for sustentada por
verdadeiro costume
• Para quem acredita o costume como fonte de Direito à o costume situa-se na mesma posição
hierárquica que a lei e que uma fonte não pode ser mais importante que a outra.
• Admitimos a suscetibilidade de existência de um costume posterior que revogue lei anterior.

CADUCIDADE

• Vem prevista na 1.ª parte do artigo 7.º/1.

• Esta dá-se por mero efeito da superveniência dum mero facto e, portanto,
independentemente de nova lei: nisto se distingue da revogação.
• Artigo 2.º à prevê a caducidade, começando por ressalvar a lei que se destine a ter vigência
temporária.
• CAUSAS DE CADUCIDADE:
o A própria lei prevê um facto que conduz à cessação da sua vigência. O facto pode ser:
§ Meramente cronológico
§ Facto de outra ordem.
o Quando desaparecem os pressupostos de aplicação da lei.

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 REVOGAÇÃO

• Meio mais comum de cessação de vigência de uma lei.

• É a cessação da vigência de uma lei por força da publicação de uma outra lei.
• REGRA FUNDAMNETAL à Lei POSTERIOR REVOGA lei ANTERIOR.
• Se ambas as leis estiverem no mesmo patamar hierárquico, ou a posterior em lugar hierárquico
superior à a lei nova revoga a lei antiga se, com ela, for incompatível.
• A lei posterior só revoga a lei anterior se o disser expressamente ou se houver alguma
incompatibilidade entre as duas.
• A DATA QUE SE CONSIDERA PARA EFEITOS DE REVOGAÇÃO (para saber se uma lei é posterior
ou anterior) à data de publicação!

AS MODALIDADES DE REVOGAÇÃO

EXPRESSA TÁCITA

O legislador indica EXPRESSAMENTE quais
são os preceitos ou os diplomas que a nova
lei revoga
• Normalmente existe um artigo antes
do período de vacatio legis a dizer “a
presente lei revoga (...)
Mesmo que o legislador nada diga, uma lei é
revogada se há incompatibilidade entre ela e
os preceitos da nova lei.
• Havendo incompatibilidade, prevalece
a lei posterior, sem contestação.

GLOBAL INDIVIDUALIZADA

• Prevista no artigo 7.º/2 in fine (parte Tudo o que não é global. Em regra, a
final) revogação é INDIVIDUALIZADA E NÃO
• Quando uma revogação revoga toda a GLOBAL.
matéria da lei anterior à revoga
globalmente.
• A lei nova regula todo um instituto
jurídico ou todo um ramo do Direito à
ficam revogados os preceitos das leis TOTAL
anteriores desse instituto ou ramo do
AB-ROGAÇÃO: quando o diploma é
Direito.
substituído no seu conjunto. Todo ele é
• Não é necessário demonstrar
revogado.
incompatibilidade entre todos os
preceitos da lei nova e da lei anterior à PARCIAL
revogação em bloco, ou seja, mesmo que
a nova lei não regule aspetos que eram DERROGAÇÃO: apenas alguns
regulados pela lei anterior, esta é, na preceitos/artigos da lei antiga são
mesma, revogada. revogados.

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 REGRA GERAL: LEI POSTERIOR REVOGA LEI ANTERIOR
• É a nova lei a publicada em data posterior à a data relevante para este efeito é a DATA DE
PUBLICAÇÃO.
• Quando duas leis são publicadas na mesma data? Não há revogação.

EXCEÇÕES À REGRA:
• Lei inferior NÃO revoga lei superior à uma lei inferior não tem poder de revogar uma lei
superior.
• Lei geral posterior NÃO revoga lei especial anterior, salvo se outra for a vontade inequívoca do
legislador à artigo 7.º/3 do CC.
o Mas porquê? Qual o fundamento?
§ Ainda que o regime geral tenha mudado, à partida este continua sem acautelar
as especificidades que justificou a lei especial à merece e é necessário que se
mantenha em vigor, precisamente porque acautela uma especificidade que o
regime geral anterior e o novo não acautelam.
§ Ressalva: compatibilidade entre a lei geral nova e a lei especial anterior à não
se coloca o problema da revogação. Só é colocado este problema quando há
incompatibilidade de regimes (lei geral mais recente contraria o regime especial
antigo).
o Porque é que o legislador estabelece que a lei geral não revoga lei especial salvo se
outra for vontade inequívoca do legislador?
§ Porque a lei especial foi pensada para a situação particular que regula.
§ À partida, o regime especial novo não terá em consideração essas
circunstâncias especiais à não se sobreporá à lei especial que existia, ou seja,
a lei geral nova não afetará a vigência de um regime especial anterior que seja
com ele incompatível.
§ MAS há que ter atenção à parte final do artigo 7.º/3 do CC à é possível que a
própria lei geral posterior revogue expressamente a lei especial anterior e ainda
é possível que, resultante da interpretação da lei geral posterior, o legislador
pretenda aplicá-la à situação regulada pela lei especial, tendo aqui uma
revogação tácita.
o EM SUMA: lei geral posterior revoga lei especial anterior QUANDO:
§ O legislador o expressa
§ Resulte com especial certeza da lei geral nova que se pretende aplicar à situação
regulada pela lei especial anterior

E SE FOR UMA LEI ESPECIAL POSTERIOR INCOMPATÍVEL COM UMA LEI GERAL ANTERIOR?
• A lei especial posterior revoga parcialmente a lei geral anterior à a lei geral deixa de se
aplicar à situação que é abrangida pela lei especial na medida dessa incompatibilidade.
• Se a lei especial for revogada sem ser substituída por outra lei, aplica-se o regime geral à
porque esse regime geral já está em vigor.

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 O PROBLEMA DA NÃO REPRISTINAÇÃO (NÃO REENTRADA EM VIGOR)
7.º/4 à A REVOGAÇÃO DA LEI REVOGATÓRIA NÃO IMPORTA O RENASCIMENTO DA LEI QUE ESTA
REVOGARA.

• A perda da vigência da lei revogatória não importa o renascimento da lei que esta revogara.
• A não repristinação significa que a cessação da vigência de uma lei que revogou uma lei
anterior não implica o renascimento da lei que foi por ela revogada mesmo que a lei não regule
essa matéria.
• Na falta de disposição em contrário sempre se entendeu que não havia repristinação.

EX: Uma lei 1, que entrou em vigor em 1990, é revogada pela lei 2, que foi publicada em 2005, e
esta foi revogada pela lei 3 de 2010. A revogação da lei 2 pela lei 3 não implica o renascimento da
lei 1, mesmo face aos casos em que a lei 1 não seria incompatível com a lei 3.

HÁ, NO ENTANTO, DUAS EXCEÇÕES:

1. O legislador pode repristinar, por lei nova, uma lei já revogada e não tem de o fazer
expressamente se isso resultar da sua vontade inequívoca;
2. O artigo 282.º/1 da CRP determina que a declaração da inconstitucionalidade ou ilegalidade
com força obrigatória geral pelo TC, implica a repristinação das normas que ela eventualmente
haja revogar.

E se, por lapso, um legislador remete uma lei nova para uma lei que, afinal, já estava revogada ou
cuja vigência tinha cessado? Quid iuris?
• Nestes casos, parece de admitir que a lei nova não repõe a lei antiga à Não há
repristinação.
• O que faz é apropriar-se MATERIALMENTE do conteúdo da lei antiga para qual remete à
a nova lei torna seu o conteúdo da lei antiga na parte para que remete.

CONFLITO DE LEIS
Quando estamos perante normas conflituantes (o conteúdo dessas normas não é compatível), esse
conflito é resolvido com recurso a 3 critérios:
• Princípio da Superioridade à lex superior derogat legi inferiori à lei superior prevalece sempre
sobre lei inferior
• Princípio da posterioridade à lex posteriot derogat legi priori à estando as lei no mesmo
patamar da pirâmide, a lei mais recente prevalece sobre lei mais antiga, exceto se a lei mais
antiga for uma lei especial.
• Princípio da especialidade à lex specialis derogat legi generali à se a lei antiga for uma lei
especial ela não é afetada pela lei geral mais recente, exceto se outra for a vontade inequívoca
do legislador.

NB: para aplicarmos o princípio da superioridade, temos de atender à hierarquia das leis:
Leis constitucionais editadas pelo legislador constituinte originário/ leis constitucionais emanadas do
poder constituinte de revisão/ Leis reforçadas da AR/ L, DL E DLR/ Decretos regulamentares do GOV./
Resoluções do CM/ Portarias/ Despachos

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 O PAPEL DAS INSTRUÇÕES
• INSTRUÇÕES (NÃO SÃO FONTE DE DIREITO, NÃO TÊM FORÇA OBRIGATÓRIA GERAL) à circulares,
ordens de serviço, instruções propriamente ditas, os despachos e outras fontes semelhantes
proferidos no seio de uma determinada hierarquia (normas internas)
o De facto, as instruções são actos genéricos, mas internos à destinam-se a inferiores
hierárquicos, pelo que pessoas situadas fora daquela hierarquia não têm de as acatar.
o Têm caráter administrativo.
o Não podem ser consideradas leis, não gozam de força obrigatória geral.

NORMAS CORPORATIVAS
• Artigo 1.º/1 do CC à as normas corporativas são fonte imediata de Direito.
• São normas intraestaduais criadas por ordens institucionais menores, que tem uma vida jurídica
autónoma em relação à vida do Estado (ex.: Ordem dos Advogados)
• Normas criadas por organismos representativos das diferentes categorias morais, culturais,
económicas ou profissionais que ainda hoje existem.
• Não podem contrariar leis de caráter imperativo, mas prevalecem sobre os usos (artigo 3.º/2)

A efetivação do Direito. O método jurídico

INTERPRETAÇÃO DA LEI
INTERPRETAÇÃO à retirar do enunciado linguístico, apresentado ao jurista, em que se
traduz a disposição legal, um determinado sentido.

A disposição legal apresenta-se ao jurista como um conjunto de palavras que constituem um texto.
O OBJETIVO à ao ler o texto legal, retirar dele um conteúdo, que depois se aplicará ao caso concreto.

ANTERIORMENTE
Entende-se a tarefa de interpretação como
apenas necessária quando o texto legal
suscitava dúvidas.
No antigo parecer à no texto claro não cabia
interpretação.
DAÍ A NECESSIDADE DA INTERPRETAÇÃO.
Atividade do jurista que se destina a fixar o
sentido e o alcance que o texto deve valer.
De entre os sentidos do texto, deverá escolher
um.
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ATUALMENTE
Entende-se que nenhum texto comporta um
único sentido, por mais claro que ele seja.
ASSIM: TODAS AS LEIS DEVEM SER
INTERPRETADAS.
Só sabemos se uma disposição legislativa é
clara depois de a interpretar.
A interpretação é imposta SEMPRE.
Normas jurídicas à essa situação é ainda mais
intensa, devido ao uso de expressões ambíguas,
da natureza técnica do vocabulário, dos
conceitos indeterminados e das cláusulas
gerais. Devemos ainda atender à possibilidade
de a expressão verbal ter atraiçoado o
pensamento legislativo.
Mas não poderá escolher um qualquer sentido!
• A lei é um instrumento de prática conformação e ordenação da vida social à dirigida a uma
GENERALIDADE DE PESSOAS e a uma SÉRIE INDETERMINADA DE CASOS.
• Daí que deva procurar-se extrair um sentido que valha para todas as pessoas e para todos os casos.
à há que fixar-se um sentido decisivo da lei que garanta um mínimo de uniformidade de soluções.
• É, portanto, neste contexto que a doutrina fixa, no artigo 9.º do CC, um conjunto de diretivas e
critérios que devem orientar a atividade do intérprete à HERMENÊUTICA JURÍDICA (falaremos
posteriormente).

INTERPRETAÇÃO DOUTRINAL VS. INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA

AUTÊNTICA DOUTRINAL

• Dotada de uma força especial
• O órgão competente cria a lei à tem
competência para INTERPRETAR, modificar,
suspender ou revogar.
• Quando publicada a lei à se surgirem
dúvidas acerca do seu sentido ou conteúdo:
pode o órgão interpretar a lei anterior
através de uma nova lei à lei interpretativa
à artigo 13.º CC.
• Este diploma interpretativo tem a força
vinculante de uma lei normal, podendo até
ser hierarquicamente superior à lei anterior
• Os cânones ou diretivas hermenêuticas não
vinculam o órgão em questão.
• Não é feita por um órgão competente para
esse efeito.
• Não tem força normativa à é feita por
quem aplica o Direito (pessoas sem poder
legiferante).
• Atividade do jurista que se destina a
identificar o sentido e o alcance com que o
texto legal deve valer.
• Apenas poder persuasivo = poder da
argumentação em que assenta.

A PROPÓSITO DA TAREFA DE INTERPRETAÇÃO à HERMENÊUTICA JURÍDICA/ METODOLOGIA DA

INTERPRETAÇÃO:

• Conjunto de diretivas ou cânones que devem orientar a atividade do intérprete na sua tarefa
interpretativa à para evitar o casuísmo (caso a caso) e o arbítrio de cada julgador, incompatíveis
com as necessidades da vida social e da segurança jurídica.

A QUERELA DOS MÉTODOS

É necessário tomar uma posição quanto a duas querelas doutrinais em matéria de interpretação, com
vista ao enquadramento lógico-racional do texto do artigo 9.º.

São estas querelas:

SUBJETIVISIMO VS OBJETIVISMO

HISTORICISIMO VS ATUALISMO

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 SUBJETIVISIMO VS OBJETIVISMO
PERGUNTA PRINCIPAL à deverá o intérprete procurar a vontade real do legislador? Ou aquilo que
resulta da lei – vontade ou intenção da lei?
kl
SUBJETIVISMO – MENS LEGISLATORIS
• A vontade interpretativa deve ir apontada à
descoberta da vontade do legislador.
• Dá, por isso, menos importância à
objetivação linguística dessa vontade no
texto da lei.
• Das várias aceções que o texto legal
comporta, deve prevalecer aquela que
comporta a “vontade historicamente real
do legislador” - HECK
ARGUMENTOS SUBJETIVISTAS
• Dever de obediência ao legislador ou ao
poder legítimo à exigem que se procure a
determinação de uma vontade histórica
prescritiva (associado à questão da
representatividade e da separação de
poderes)
• Certeza do Direito à a determinação dessa
vontade histórica dá maiores garantias de
segurança aos destinatários das normas e
permite a uniformização de soluções.
ARGUMENTOS CONTRA O SUBJETIVISMO
• Não é possível determinar a vontade
histórica do legislador à em regra ele é um
órgão colegial, sendo que cada um dos seus
membros pode ter atribuído à fórmula da
lei um sentido diferente. Contudo, os
subjetivistas usam este argumento para
reforçar a sua posição (há debate,
discussões e aproximações de ideias)
• Como é que o destinatário da norma tem
acesso á vontade do legislador? à temos
apenas acesso à objetivação linguística
dessa vontade.
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OBJETIVISMO – MENS LEGIS
• A interpretação deve dirigir-se
essencialmente à descoberta do sentido da
fórmula normativa objetivada no texto,
autonomizando-se da vontade psicológica
que esteve na sua origem.
• O intérprete não está vinculado à vontade
do legislador real, mas no sentido
objetivado do texto
• Deverá supor um legislador ideal que pensa
as leis com o sentido mais razoável que o
texto comporta
ARGUMENTOS OBJETIVISTAS
• Sendo a lei (uma vez entrada em vigor) um
enunciado linguístico destinado a
comunicar um sentido à ele desprende-se
do seu autor, sendo a partir desse texto que
o intérprete deverá apreender o sentido
que lhe está imanente à PONTO DE
PARTIDA É A NORMA
• Questão do facto do legislador ser um órgão
colegial
• Favorece mais a rectidão ou justeza do
Direito à permite extrair dos textos o
sentido mais razoável que estes
comportam.
ARGUMENTOS CONTRA O OBJETIVISMO
• Desrespeita o princípio fundamental da
separação de poderes, nomeadamente
entre os órgãos legislativos e os órgãos
judiciais / entre os tribunais e o legislador.
• Na modalidade atualista à fomenta a
disparidade de julgados, afetando a certeza
e seguranças jurídicas
SERÁ ESTA DISCREPÂNCIA DOUTRINAL ASSIM TÃO RELEVANTE?
• Dr. Manuel Andrade: na prática não é assim tão notória esta divergência. Centra-se, apenas, na
importância que é conferida aos trabalhos preparatórios da lei (projetos, anteprojetos, relatórios
oficiais, atas de comissões....).
• São estes trabalhos que nos podem elucidar quanto à vontade real do legislador. Na falta de
elementos para chegar a esta vontade real, os próprios subjetivistas reconhecem que tem de ser a
partir do texto da lei.
• Esta querela só é determinante nos casos raros em que existem elementos concretos que revelam a
vontade real do legislador e esta vontade colide com o sentido que resulta do texto da lei.

HISTORICISIMO VS ATUALISMO

PERGUNTA PRINCIPAL à quando se interpreta a lei, deve o intérprete concentrar-se no sentido que
ela tem no momento em que é elaborada OU se deve adequar esse sentido ao momento histórico em
que a lei é aplicada? Deverá prevalecer a rigidez da lei ou o dinamismo e a fluidez da vida na sua
evolução histórico-social.
ATUALISTAS
HISTORICISTAS
• O sentido da lei deve evoluir de acordo com
• O sentido da lei permanece imutável ao
o evoluir da vida, adequando-se às
longo do tempo da sua vigência
circunstâncias de cada momento histórico.

HISTORICISIMO VS ATUALISMO SUBJETIVISIMO VS OBJETIVISMO

COMO É QUE SE CONJUGA A DISCUSSÃO *SUBJETIVISMO VS. OBJETIVISMO* COM A DISCUSSÃO

*HISTORICISMO VS. OBJETIVISMO*?
Tendencialmente:

UM SUBJETIVISTA É HISTORICISTA à procura a COMUM:

vontade real do legislador no momento em que
elabora a norma.
MAS NADA IMPEDE que um subjetivista seja
atualista à atende à vontade histórica do
legislador mas ajustada às atuais condições
(legislador hipotético) à RARO
• Objetivista histórico à o intérprete atribui
ao texto um sentido invariável ao longo do
tempo.
• Objetivista atualista à o intérprete centra-
se na fórmula legal e no sentido que dela
decorre, mas considera que este sentido
pode variar e adaptar conforme a evolução
da vida e do ordenamento jurídico

33
ELEMENTOS DE INTERPRETAÇÃO
• Elementos a que um intérprete recorre para retirar o sentido correto da norma.
• Temos um texto linguístico à norma apresentada sob fórmula normativa, sendo preciso retirar desta
o sentido correto, que depois será utilizado na aplicação da norma na realidade da vida concreta.
• Em cada tarefa de interpretação à devemos recorrer à conjugação de 2 grandes elementos:
gramatical e lógico, que se subdivide em 3 (teleológico, sistemático e histórico) à A INTEPRETAÇÃO
DEVE SEMPRE PARTIR DE TODOS ESTES ELEMENTOS.
• É dos resultados que surgirem da conjugação destes quatro elementos que nasce a tarefa de
interpretação.

ELEMENTO GRAMATICAL
• O texto é o ponto de partida da interpretação (porque é preciso ler a norma para a interpretar)
à “texto da lei” / “letra da lei”
• Função negativa: eliminar aqueles sentidos que não tenham qualquer apoio, ou pelo menos uma
qualquer “correspondência” ou ressonância nas palavras da lei.
• Função positiva – 2 dimensões à convicção de que o legislador se soube exprimir
adequadamente:
o Se o texto comporta apenas um sentido – é esse o sentido da norma (em regra) à pode
acontecer que, com a conjugação com outras normas, se chegue à conclusão de que, com
base nos elementos de interpretação, a redação do texto não represente o pensamento
do legislador (atraiçoando-o);
o Se o texto comporta mais que um sentido – o que é normal – deve o intérprete, na falta
de outros elementos que induzam em sentido contrário, acolher aquele sentido que
melhor e mais imediatamente corresponda ao significado natural das expressões verbais
(no seu sentido técnico-jurídico) utilizadas na norma.

ELEMENTO LÓGICO
TELEOLÓGICO:
• Consiste na RAZÃO DE SER DA LEI à ratio legis
• O que a lei pretende à fim visado pelo legislador ao elaborar a norma
• Elemento determinante à percebendo o que a lei pretende regular e como, chegamos muito
mais rapidamente ao seu sentido
• Ratio legis à fim visado ao elaborar a norma, com que finalidade legislativa é razão de ser da
norma.
• O conhecimento deste fim, principalmente quando acompanhada do conhecimento das
circunstâncias (políticas, sociais, económicas, morais, etc) em que a norma foi elaborada, ou da
conjuntura politico-económico-social que motivou a decisão legislativa – occasio legis à grande
importância para determinar o sentido da norma.
• É um elemento muito fácil de manipular à na sua análise, devemos ter a preocupação de ser
neutros e abrangentes na análise, não podendo esquecer a occasio legis:
o Quais as circusntâncias
o Interesses em jogo
o Quem são os afetados
o A qual desses interesses deve o legislador atribuir prevalência e em que medida o fez

34
 SISTEMÁTICO:
j • Tem em vista a consideração das outras normas que formam aquele instituto em que se integra
a norma a interpretar
• Objetivo: considerar as outras normas que formam o instituto em que se integra a norma que
estamos a interpretar.
• Devemos considerar as outras normas que regulam a mesma matéria, bem como normas que
regulam matérias próximas e afins à porque a solução entre todas a normas tem de ser coerente
• A norma deve ser considerada em consonância com o espírito de todo o ordenamento jurídico.

HISTÓRICO:
• Todos os elementos relacionados com a história do preceito:
o A evolução histórica do instituto, figura ou regime jurídico em causa à pode lançar luz
acerca do conhecimento da norma
o Fontes de lei à trabalhos preparatórios da lei e tudo o que a inspirou.

RESULTADOS DA INTERPRETAÇÃO
• Segundo a doutrina tradicional, o intérprete, socorrendo-se dos elementos ou subsídios
interpretativos acabados de referir acabará por chegar a um dos seguintes resultados ou
modalidades de interpretação (relação com o elemento gramatical):

DECLARATIVA:
• O interprete limita-se a eleger um dos sentidos que o texto direta e claramente comporta por ser
aquele que corresponde ao pensamento legislativo;
• Depois de aplicar os 4 elementos, o intérprete atribui à norma um dos sentidos que o texto direta
e claramente comporta.
• Existe correspondência entre o sentido que o intérprete atribui à norma e um dos sentidos que o
texto da norma direta e claramente comporta.
• Conclusão à nos termos do artigo 9.º/3 do CC, o legislador exprimiu de modo correto e adequado
o pensamento legislativo.

EXTENSIVA:
• O intérprete chega à conclusão de que a letra do texto fica aquém do espírito da lei à forma verbal
peca por defeito, dizendo menos do que aquilo que se pretendia dizer
• A norma tem um sentido mais amplo que aquele que resulta da sua letra
• O intérprete vai, então, alargar o que resulta imediatamente da letra da lei, dando-lhe um alcance
mais amplo que corresponda ao verdadeiro sentido da lei.
• EM NADA SE RELACIONA COM A LACUNA à a interpretação extensiva não resulta de falta de
regulamentação, ao contrário da lacuna:
o Os casos não diretamente abrangidos pelo texto da lei, são indubitavelmente abrangidos
pelo espírito da lei - decorre da própria ratio legis
• Vai para além do texto da lei mas não para além dos elementos de interpretação.
• Assume normalmente a forma de extensão teleológica à casos não abrangidos pela letra mas pela
finalidade

35
• Argumentos:
o Argumento da identidade da razão (a pari) à onde a razão de decidir seja a mesma, a
F decisão também deve ser a mesma.
o Argumento da maioria da razão (a fortiori) à se a lei explicitamente contempla certas
situações para que estabelece um determinado regime, forçosamente há de também
pretender abranger outra ou outras situações que com ainda mais fortes motivos exigem
ou justificam o mesmo regime.

RESTRITIVA:
• Depois de aplicar os quatros elementos, o intérprete chega à conclusão que o texto da lei vai além
do seu sentido à o legislador disse mais do que queria dizer
• É necessário reduzir o alcance da norma que resultaria do elemento gramatical de maneira a que
ele seja coincidente com o sentido que resulta da razão de ser da lei
• “cessant ratio legis cessat eius dispositio” à cessando a razão de ser da norma, cessa o seu alcance
• Também aqui a ratio legis tem palavra decisiva à o intérprete não deve deixar-se arrastar pelo
alcance aparente do texto, mas deve restringir este em termos de o tornar compatível com o
pensamento legislativo.

INTERPRETAÇÕES EXCECIONAIS à CAUTELA

REVOGATÓRIA OU AB-ROGANTE:
• Amplamente excecional
• O intérprete chega à conclusão que existe uma contradição insanável entre duas disposições legais
à é necessário sacrificar, em obediência à razão de ser de tal pensamento legislativo, a totalidade
ou parte de uma norma.
• Quando entre duas disposições legais existe uma contradição insanável.

CORRETIVA:
• Partilha com a revogatória o facto de ser necessário sacrificar parte ou totalidade de uma fórmula
normativa
• O intérprete chega à conclusão de que a fórmula normativa é tão pouco clara /tão mal inspirada
que nem sequer consegue aludir com o mínimo de segurança às hipóteses a que a lei se pretende
referir OU deixa-as de fora OU abrange hipóteses que não estão de todo no espírito da lei.
• Só é possível quando não se consegue chegar a esse resultado com a extensiva ou a restritiva.

ENUNCIATIVA:
• O intérprete deduz de uma norma um preceito que está apenas virtualmente contido nela à
utilizando inferências lógico-jurídicas de argumentos para retirar de uma norma uma outra norma
que considera que está nela contida
• ARGUMENTOS:
o “a maiori ad minus” à a lei que permite o mais, também permite o menos
o “a minori ad maius” à a lei que proíbe o menos, também proíbe o mais
o “a contrario” à deve ser usado com muita prudência:
§ Por meio dele deduz-se de um ius singulare
§ Deduz-se da disciplina excepcional estabelecida para certo caso, um princípio regra
de sentido oposto para os casos não abrangidos pela norma excepcional.
§ A partir de uma norma excepcional se deduz a contrário que os casos que nela não
são abrangidos seguem, portanto, um regime oposto que será o regime-regra.
§ Para usar este argumento à 36 demonstrar que a consequência prevista só está
consagrada na norma excepcional, e não qualquer outra hipótese
 ARTIGO 9.º DO CC

• Norma sobre norma à vale para todo o Direito, independentemente do ramo em causa.
• OBJETIVO à determinar o modo de determinação do conteúdo significativo de todas as outras
normas do sistema jurídico
• Critérios que devemos utilizar para determinar qual o sentido de todas as restantes normas do
sistema jurídico
• BM à todas as normas trazem associadas a si o artigo 9.º.
• Inúmeras respostas quanto `as querelas doutrinais:
§ Não cabe ao legislador tomar posições em termos de matérias doutrinais à no artigo 9.º, este
não usa a expressão “vontade do legislador” nem “vontade da lei”. Prefere o termo
“pensamento legislativo”.
§ Contudo, não podemos esquecer que, no artigo 9.º/3 à deixa claro que o intérprete deve ter
em mente um legislador ideal que se soube exprimir corretamente e não a vontade do
legislador concreto – indício OBJETIVISTA
§ 9.º/1 – parte final à adoção da posição atualista:
• Deve o intérprete ter em atenção as condições específicas do tempo em que a lei é
aplicada
• Elemento gramatical à inicio do artigo.
o Função negativa à n.º 2
o Função positiva à n.º3
• 9.º/1 à elemento sistemático – “unidade do sistema jurídico”, mencionando logo de seguida a
atenção às circunstâncias contextuais em que a lei foi elaborada (occasio legis), para identificar a
sua importância quanto à ratio legis.

INTEGRAÇÃO DE LACUNAS
O QUE É UMA LACUNA?
• Temos uma lacuna quando há uma situação da vida merecedora de tutela jurídica, mas que não se
encontra regulada em nenhuma norma jurídica.
• As leis são impotentes para regular todas as situações da vida que exigem disciplina jurídica à
existirão sempre hipóteses que não são previstas nem objeto de qualquer específica determinação
• É uma situação que merecia ser regulamentada, mas não o foi.

RAZÕES SUBJACENTES À EXISTÊNCIA DE LACUNAS:

A) DEFICIÊNCIA DE PREVISÃO:
• É impossível prever todas as situações.
• A situação já existia, mas o legislador esqueceu-se.
• Frequentes.

B) SITUAÇÕES NOVAS
• Evolução incessante das circunstâncias faz com que a lei feita hoje se vá aplicar amanhã de maneira
muito diferente
• Pode acontecer mesmo que situações que ainda não ocorriam no momento da elaboração da lei
exijam depois disciplina própria.

37
 C) INTENÇÃO DE NÃO REGULAR DESDE LOGO
• Sobretudo em matérias ainda em evolução, o legislador, conscientemente, deixa por vezes aspetos
k por regular
• 3 razões:
o Por se tratar de matéria ainda muito fluída, sendo arriscado encerrá-la, desde logo, num
regime preciso à o legislador tende a confiar mais na capacidade de acomodação da vida
que nos seus próprios prognósticos
o Por querer deixar os órgãos de aplicação do Direito, sobretudo aos órgãos judiciais à
espaço livre em que se pensa ser útil que eles dêem o seu contributo
o Falta de capacidade dos órgãos legiferantes para encontrar a solução adequada ou o acordo
que torne possível a sua implantação.

POR VEZES NÃO É FÁCIL IDENTIFICAR UMA LACUNA

É neste sentido que OA refere que, quando estamos perante uma nova situação para qual não existe
regulamentação na ordem jurídica à NECESSÁRIO DISTINGUIR SE ELA É UMA LACUNA OU UMA
SITUAÇÃO EXTRA JURÍDICA
• Para haver lacuna à não basta dizer que existe um caso que não é regulado pelo Direito.
• A maior parte das situações da nossa vida não são reguladas pelo Direito à porém, o facto de
não ser regulada nesse momento não significa que não possa ser posteriormente.
• Há situações que não são reguladas pelo Direito porque não têm de ser.

DISTINÇÃO ENTRE LACUNA E SITUAÇÃO EXTRA-JURÍDICA:

LACUNA:
SITUAÇÃO EXTRA-JURÍDICA:
• Caso que não está regulado pelo Direito,
• Situação que não é regulada pelo Direito
mas devia estar
porque não tem de o ser
• Tem dignidade jurídica e merece
• Ex: cor da minha roupa
tratamento normativo

Para haver lacuna, temos de ter uma situação da vida não regulada normativamente, mas que tem
DIGNIDADE JURÍDICA.
• COMO SE AVALIA ESSA DIGNIDADE. JURÍDICA:
o A matéria cabe dentro das características e das funções da ordem jurídica? Estão fora as
matérias de cortesia, ordem moral, ordem religiosa à o Direito não intervém.
o Se gozar de dignidade jurídica à preciso avaliar se ela deve ser juridicamente regulada,
ou seja, se o sistema jurídico, para ser completo, requer a consideração e a solução
daquele caso concreto.

SEGUNDO A DOUTRINA ALEMÃ E OA:

• “a lacuna é uma incompleição do sistema normativo que contraria o plano deste” à necessário
acentuar que essa contradição é objetiva + há lacunas no sistema jurídico propositadamente
abertas pelo legislador
• Há uma ausência de regulamentação contrária ao espírito do sistema

O PRINCÍPIO FUNDAMENTAL EM MATÉRIA DE LACUNAS à artigo 8.º do CC à PROIBIÇÃO NON LIQUET.

ARTIGOS 10.º E 11.º CC à prevista a integração de lacunas

38
RELAÇÃO ENTRE INTEGRAÇÃO DE LACUNAS E INTERPRETAÇÃO
• A integração supõe a interpretação (em sentido estrito), mas não é ela a própria interpretação.
• Supõe a interpretação desde logo no momento de determinação da lacuna à só depois de apurado
o sentido das fontes existentes podemos concluir que o caso não está especificamente regulado.
• Pode haver aparentemente lacuna, mas pode ser resolvida pela interpretação extensiva.
• É uma relação de COMPLEMENTARIDADE, mas também de EXCLUSÃO.

COMPLEMENTARIDADE
• A própria identificação de uma lacuna prossupõe uma atividade de interpretação das normas
jurídicas à só depois de se ter apurado o sentido de todas as normas em vigor, se poderá chegar à
conclusão que aquele caso é lacunoso
• Só através da interpretação à possível identificar lacunas.
• UM DOS MECANISMO DE INTEGRAÇÃO DE LACUNAS:
o Nos termos do artigo 10.º à analogia
o Como se aplica a analogia? Aplicação de outras normas do ordenamento à no momento
de preenchimento da lacuna, o recurso à analogia prossupõe a interpretação da norma para
aferir se as situações (do caso e prevista na norma) são análogas.
• É pela interpretação que identificamos a lacuna e é por interpretação que a colmatamos por
analogia.
• Interpretação pode detetar lacunas ocultas.
o O que é uma lacuna oculta? Existe uma ou mais normas aparentemente genéricas, que
aparentam dar resposta a certa situação. à contudo, por interpretação restritiva ou por ab-
rogante da norma, conclui-se que, afinal, aquela norma não regula aquela situação concreta
à lacuna

EXCLUSÃO
• Entre a integração de lacunas e a interpretação à se a situação for passível de enquadramento por
interpretação extensiva, NÃO HÁ LACUNA.
• COMO SE DESTINGUE UMA INTEGRAÇÃO DE LACUNA E UMA INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA?
o Em ambos os casos: a regulamentação não resulta do texto da norma, mas sim da
interpretação extensiva do seu sentido, ainda incluído na norma.
o Só estaremos perante uma integração de lacunas quando a situação NÃO CABE DENTRO DA
LETRA DA NORMA NEM NO ESPÍRITO DE NENHUMA NORMA EM VIGOR.
o Razão de ser: 11.º do CC à proibida a aplicação por analogia de normas excecionais, mas é
permitida a interpretação extensiva.

LACUNA E COSTUME
• Para quem admite o costume como fonte de Direito à se uma matéria é regulada por costume, não
há lacuna.

39
MODOS DE INTEGRAÇÃO DE LACUNAS

É no artigo 8.º/1 do CC que a problemática surge. “O tribunal não pode abster-se de julgar, invocando a
falta ou obscuridade da lei ou alegando dúvida insanável acerca dos factos em litígio.” à PROIBIÇÃO DO
NON LIQUET.
Assim, deverá o juiz/intérprete colmatar e integrar estas lacunas no ordenamento jurídico.

ARTIGO 10.º DO CC

• O artigo apresenta os dois modos de integração de lacunas:

o Analogia – nº1 e 2 – regra
o Criação de uma norma ad hoc – nº3

O modo de integração privilegiado é o recurso à analogia. Só quando esta é

proibida ou impossibilitada é que se procede à criação de uma norma ad hoc.

ANALOGIA
• Repousa na exigência do tratamento igual de casos semelhantes.
• Processo geral de pensamento que, em matéria de integração de lacunas, tem uma das suas
aplicações jurídicas.
• Se uma regra estatui de certa maneira para um caso, é natural que um caso análogo seja resolvido
da mesma forma, apesar de lacunoso.
• A semelhança que prossupõe a analogia não é uma semelhança fáctica (descrição exterior da
situação). É, sim, uma semelhança sob o ponto de vista jurídico, querendo isto dizer que ambas as
situações partilham a mesma razão justificativa de regulamentação.
• O núcleo essencial comum ao caso omisso e ao caso análogo exige que se aplique a ambos a mesma
consequência jurídica à 10º do CC.
• Há que entender que o caso omisso tem necessariamente diversidade em relação ao caso previsto.
à é relativamente semelhante e relativamente diferente, importando, contudo, no respeitante à
analogia, apenas as suas semelhanças. O núcleo essencial supra referido deve pesar mais que as
diversidades para que seja aplicada a analogia.
• A analogia é, acima de tudo, uma atividade de valoração das normas, onde se procura a essência
da regulamentação.

PROIBIÇÃO DO USO DA ANALOGIA

NORMAS PENAIS POSITIVAS DIREITO FISCAL NORMAS EXCEPCIONAIS

NORMAS PENAIS POSITIVAS – 1.º/3 do CP e 29.º da CRP

Regras que definem os crimes e estabelecem as penas e os respetivos efeitos não podem ser
aplicados por analogia.
Porquê?
• Defesa das pessoas contra eventuais abusos de poder à principio da tipicidade das normas
penais.
• Ninguém será sentenciado criminalmente, se não houver lei anterior que declare puníveis o acto
ou omissão.
JÁ AS NORMAS PENAIS NEGATIVAS à podem ser aplicadas analogamente, uma vez que afastam a
punição.
40
 DIREITO FISCAL

• Por força do princípio da legalidade fiscal, os impostos devem ser criados e disciplinados por lei
– artigo 103º/2 e 3 da CRP.
• Não é permitido integrar lacunas por imposto, seja por analogia seja por outro método.

NORMAS EXCEPCIONAIS

ARTIGO 11º à “As normas excepcionais não comportam aplicação analógica, mas admitem
interpretação extensiva.”
• Duas normas podem estar entre si na relação regra/exceção:
o À regra estabelecida pela primeira opõe-se a excepção à aberta a um círculo mais ou
menos amplo de situações.
o A excepção é necessariamente de âmbito mais restrito que a regra, e contraria a
valoração ínsita nesta, uma vez que segue finalidades particulares.
• A lógica subjacente a este artigo é: se a norma excepcional é contrária ao regime regra, no caso
de se proceder à identificação de uma lacuna, deverá ser aplicada o regime regra, e não a
excepção.
• Da regra expecional pode extrair-se a regra geral à através do argumento a contrario à este é
um dos processos de determinação da regra aplicável. SERIA UMA MODALIDADE DA
INTERPRETAÇÃO ENUNCIATIVA (como já vimos).

JUSTIFICAÇÃO
• Numa primeira instância, a justificação pode parecer simplista: a excepção está delimitada para
os casos para que foi estabelecida e não tem elasticidade para abranger novas situações.
• Contudo, a proibição do recurso à analogia através de normas excepcionais é mais complicada
que o enunciado supra. Podem surgir casos que apresentam mais semelhanças com os regulados
de modo excepcional que com os constantes da regra geral.
o A proibição da analogia equivale a qualificar os casos que não sejam idênticos ao
regulado pela regra excepcional como casos opostos.
NB. à o Dr. Oliveira Ascensão e o Dr. Teixeira de. Sousa distinguem duas modalidades de normas
execpcionais:
• Normas que gozam de excepcionalidade formal
• Normas que gozam de excepcionalidade substancial à associada ao conceito de ius
singulare:
o Conjunto de regras que, por visarem uma utilidade especial, vão contra um
princípio fundamental de Direito. Ou seja, não basta uma norma entrar em
contradição com uma outra para ser excecional. Deve divergir de um princípio
fundamental de direito. à a justificação encontra-se aqui. Devido ao seu ratio
peculiar, a norma excepcional não pode ser aplicada analogamente (extensão a
outros casos).

41
 ANALOGIA LEGIS E ANALOGIA IURIS
g
Modalidades de analogia que suscitam especiais dificuldades no seio doutrinal.

ANALOGIA LEGIS (lei) ANALOGIA IURIS (direito)

• Analogia que recorre a uma precisa • Analogia que supõe a mediação de um

solução normativa (norma específica), princípio elaborado a partir de várias
preenchendo-se a lacuna com recurso a regras singulares.
outra norma. • Por princípio normativo, que foi elaborado
• Por disposição normativa primeiro e só depois aplicado.

Há, contudo, uma divergência doutrinal no referente à analogia iuris.

SERÁ QUE ESTA MODALIDADE DE ANALOGIA CABE NO ARTIGO 10.º/2, OU FAZ PARTE DO
DISPOSTO NO N.º3?
• Oliveira Ascensão e Santo Justo afirmam que a distinção entre analogia legis e analogia
iuris não tem como fundamento a natureza MAS SIM O GRAU à para estes autores,
são ambas analogias.
o No seu entendimento, o artigo 12.º/3 só se aplica em casos onde a analogia é
impossibilitada à são as lacunas rebeldes a analogia
§ Lacunas para as quais não é possível encontrar nenhuma norma nem
nenhum princípio que assente na mesma razão fundamental de decidir
que possa ser aplicado ao caso omisso.
§ A situação deve ser resolvida segundo uma norma ad hoc à norma que
o intérprete criaria se tivesse de legislar dentro do espírito do sistema.

PLENITUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

A plenitude do ordenamento jurídico é uma pretensa caraterística do ordenamento que foi trabalhada
pelos positivistas e surge no século XIX, mas prolonga-se ao longo de grande parte do século XX.
• Pleno porque conjugava as instituições de integração de lacunas com o instituto da interpretação.
• O sistema conteria tudo à nenhum caso que devesse ser juridicamente regulado deixaria de ter
solução normativa. Ou seja, a lógica da plenitude é a contenção de soluções para todos os casos que
devessem ser juridicamente regulados. A visão apresentada pela característica em causa seria a
previsão, por parte do Direito, de todos os casos.
• Mesmo nos casos em que é necessária a integração de lacunas (aparentemente não existe norma),
essa norma estaria ainda (implicitamente) dentro do sistema, uma vez que seria encontrada no
conjunto das outras normas jurídicas à a lacuna é meramente aparente.

CRÍTICAS
A pretensa plenitude encontra-se, hoje, afastada.
• Primeiro, porque a doutrina reconhece a existência de “lacunas rebeldes à analogia” à O artigo
10.º/3 reconhece expressamente a possibilidade de persistência de lacuna “na falta de caso análogo”.
o A norma ad hoc criada nos termos do artigo 10.º/3 é inspirada no sistema, mas não
está contida no sistema.

42
• Para além disso, é falso afirmar que a integração de lacunas preenche o ordenamento jurídico, uma
vez que não são criadas normas. O sistema incompleto continua incompleto à depois de integrar
lacuna continua a existir lacuna.

APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO

O PROBLEMA DA SUCESSÃO DE LEIS NO TEMPO

As lei sucedem-se no tempo. Normalmente não existem conflitos quanto à sucessão de leis, uma vez
que existem regras que resolvem o problema de conflitos de leis:
• Lei posterior revoga lei anterior
• Lei superior revoga lei inferior
• Lei especial não se revoga por lei geral.

Contudo, isto não significa que não se possa configurar um conflito de leis no tempo.
Existem situações na vida que se prolongam ao longo de várias substituições legislativas, que continuam
quando a lei muda.
• É que a entrada em vigor de uma lei nova não provoca um corte radical na continuidade da vida
social à há factos e situações que, tendo-se verificado antes da entrada em vigor da nova lei,
tendem a continuar no futuro ou a projetar-se nele.

O PROBLEMA É: que lei aplicar a uma situação jurídica que nasce ao abrigo de uma
determinada lei, mas que se prolonga no tempo, continuando a existir mesmo depois
dessa lei ser substituída por outra?

Surge no século XVIII à está em jogo a proteção dos direitos fundamentais do cidadão
e da segurança jurídica contra o abuso do poder.

43
O problema da aplicação da lei no tempo deriva de um conflito entre as duas funções (antinómicas
entre si)kdo Direito:

FUNÇÃO ESTABILIZADORA FUNÇÃO DINAMIZADORA

• Capaz de ajustar a ordem estabelecida à

• Capaz de garantir a continuidade da vida
social e os direitos e expectativas legítimas
das pessoas
• Segurança
• Aconselha a aplicação da lei antiga – lei que
existia à data de surgimento da situação.
evolução social e de a promover.
• Aconselha a aplicação da lei nova – lei que
surge depois de se dar a situação, mas
antes desta se extinguir.
• Modela o Direito às mudanças sociais e
tem vindo a ganhar destaque.
• Garante o dinamismo do Direito.

EM CONFLITO, QUE FUNÇÃO PREVALECE?

A principal função do Direito é a ESTABILIZADORA, uma vez que o principal objetivo do

Direito é orientar, motivar e determinar as condutas dos seus destinatários.
• Ora, será, na opinião de Batista Machado, um absurdo apreciar uma conduta em
face de uma regra que ainda não existia ou vigorava quando essa conduta se
verificou.
• Já dizia Batista Machado, “nada corrói mais a função social do Direito do que a
perda de confiança nas suas normas, em consequência da frustração de
expectativas legítimas fundadas nas mesmas normas.”

Daí que se diga que o princípio fundamental da aplicação da lei no tempo é O PRINCÍPIO DA NÃO
RETROATIVIDADE DA LEI. Este decorre da essência da lei, podendo afirmar-se que o mesmo é um
princípio universal do Direito.
MAS ESTE PRINCÍPIO NÃO É ABSOLUTO à há situações de aplicação retroativa da lei. Surgem,
assim os 3 graus possíveis de retroatividade:

RETROATIVIDADE DE GRAU MÁXIMO

• A nova lei nem respeita as situações definitivamente decididas por sentença transitada em
julgado ou por título equivalente, como a sentença arbitral homologada (sentenças do
tribunal arbitral confirmadas pelo juiz) e transação homologada (acordo das partes numa
ação judicial, confirmada pelo juiz), ou aquelas causas que o direito da ação já havia
caducado.
• É uma retroatividade plena que não respeita as causae finitae (causas terminadas)

RETROATIVIDADE DE GRAU MÉDIO

• São respeitadas as causae finitae, mas a aplicação da lei nova afeta até mesmo os efeitos
já produzidos no passado que não foram objeto de decisão judicial nem cobertos por título
equivalente.

44
 RETROATIVIDADE DE GRAU MÍNIMO
• gAquela a que se refere o artigo 12.º/1 do CC
• Se nada for dito pelo legislador, aplica-se este grau de retroatividade
• A lei aplica-se a situações constituídas antes da sua entrada em vigor, MAS RESPEITA OS
EFEITOS JÁ PRODUZIDOS AO ABRIGO DA LEI ANTIGA.

A RETROATIVIDADE E A CONSTITUIÇÃO – LIMITES CONSTITUCIONAIS À RETROATIVIDADE DAS LEIS

• Grande parte das Constituições que surgiram nos fins do século XVIII conferem ao princípio da
não retroatividade da lei valor de princípio constitucional.
• Esta posição inspira-se, principalmente, na ideia de defesa dos direitos subjetivos dos
indivíduos contra o arbítrio do poder do Estado.
• Contudo, são as constituições modernas que não conferem total imposição do princípio da
não retroatividade da lei a todo o ordenamento jurídico. Para a maioria, este princípio só se
aplica no domínio do Direito Penal.
• O mesmo ocorre com a nossa CRP à o legislador ordinário pode, se quiser, conferir
retroatividade às leis novas que aprova, embora com LIMITES.

O legislador não pode atribuir retroatividade à lei se, através desta, violar ou colocar em
causa DIREITOS FUNDAMENTAIS constitucionalmente tutelados ou qualquer outro PRINCÍPIO
OU GARANTIA CONSTITUCIONAL.

Mas é aqui que surge um problema: RETROATIVIDADE DE GRAU MÁXIMO à o desrespeito pelo
caso julgado anterior à lei nova viola ou não viola o princípio constitucional da SEPARAÇÃO DE
PODERES (artigo 111.º da CRP)?

ENTENDENDO QUE SIM à a retroatividade de grau máximo é PROIBIDA.

• No entender de OA, este grau de retroatividade é proibido com fundamento no artigo
282.º/3 da CRP, uma vez que este artigo determina que, em regra, a declaração de
inconstitucionalidade ou ilegalidade pelo TC NÃO AFETA CASOS JULGADOS. à
ARGUMENTO DE MAIORIA DA RAZÃO:
o Uma vez que a inconstitucionalidade é o maior vício do nosso ordenamento jurídico
e as próprias declarações de inconstitucionalidade/ilegalidade do TC não afetam os
casos julgados à o legislador também não o deve fazer.

RETROATIVIDADE EM MATÉRIA DE LEI PENAL INCRIMINADORA

• Em matéria de lei penal incriminadora, a lei penal que venha a INSTITUIR NOVAS penas ou
medidas de segurança, ou que venha AGRAVAR as penas e as medidas de segurança anteriores
tem a RETROATIVIDADE CONSTITUCIONALMENTE PROIBIDA à artigo 29.º/1, 3 e 4 da CRP
• Vigora nesta matéria o PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE IN MITIUS
Aplica-se retroativamente as leis penais de CONTEÚDO MAIS FAVORÁVEL AO ARGUIDO
(artigo 29.º/4 da CRP e 2.º do CP)

45
 ARTIGO 2.º DO CP
As penas e as medidas de segurança são determinadas pela lei vigente no momento da prática do
factogou do preenchimento dos pressupostos de que dependem.
• CONTUDO:
o se a lei nova eliminar o facto que até ali era punível do número das infrações, o arguido
já não pode ser condenado e, se já o foi por sentença transitada em julgado, tem-se a
pena por extinta.
o Sendo diferentes a pena estabelecida pela lei do tempo das infrações (lei antiga) e as
penas estabelecidas (para o mesmo delito) por leis posteriores, será sempre aplicada
a pena mais leve ao infractor ainda não condenado por sentença transitada em
julgado.
o No caso de tiver havido condenação, mesmo que transitada em julgado, cessam a
execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida
atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior.
o As disposições legais sobre os efeitos das penas têm efeito retroativo, em tudo o que
seja favorável ao infractor.

RETROATIVIDADE E O DIREITO FISCAL

• A lei fiscal que venha abreviar um prazo de prescrição do imposto aplica sempre imediatamente a
todos os prazos em curso, contando-se todo o tempo decorrido sob lei anterior. A retroatividade in
mitius aplica-se, também, neste caso e na generalidade do Direito Fiscal, aplicando-se sempre a lei
mais favorável ao indivíduo à favorecer o interesse dos particulares.

SOLUÇÕES PARA O PROBLEMA DA APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO

DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS – 1.ª OPÇÃO

• Disposições adrede formuladas incluídas na lei nova que visam especificamente dar resposta
aos problemas que pode suscitar a aplicação daquela lei no tempo.
• Estas disposições podem ter:

CARÁTER FORMAL CARÁTER MATERIAL

• Diz-se de direito transitório formal • Diz-se de direito transitório material

aquelas disposições que se limitam a
determinar quais das leis (antiga ou
nova) é aplicável a determinada
situação.
O que faz o legislador?
• Cria um regime substantivo novo que
não equivale nem à lei antiga nem à lei
nova e que determina quais são as
normas a aplicar a determinadas
situações que se encontram na
fronteira entre duas leis.
aquelas disposições que estabelecem
uma regulamentação própria.
• Não coincidem nem com a lei nova nem
com a lei antiga.
• Destinam-se aquelas situações que não
se encontrem na fronteira entre as duas
leis.
• Nestes casos, o legislador cria um
regime diferente – regime transitório.
Se o legislador consagrar expressamente a
retroatividade da lei, ela não é
necessariamente de grau mínimo!

46
E QUANDO O LEGISLADOR NADA DIZ? APLICAR AS REGRAS DO DIREITO TRANSITÓRIO (12.º, 13.º
j DO CC)– 2.ª OPÇÃO
E 297.º
• A maior parte das vezes ou para a grande maioria dos casos o legislador nada diz em especial
sobre a lei aplicável a situações em que suscita um problema de conflitos de leis no tempo.
• O jurista é, então, remetido para o princípio da não retroatividade da lei, nos termos do
artigo 12.º.
Vigora o princípio de NÃO RETROATIVIDADE DA LEI.
ARTIGO 12.º/1 Considera-se retroativa a lei que se aplica a factos que ocorrem
antes do início da sua vigência.

1.ª REGRA/PRINCÍPIO:
Quando o contrário não resultar de disposição legal (não seja atribuída eficácia
retroativa pelo legislador), a lei só dispõe para o futuro.

2.ª REGRA/PRINCÍPIO:

Mesmo nos casos em que o legislador admite a aplicação da lei a factos passados
antes do início da sua vigência, presumem-se ressalvados os efeitos já produzidos
que a lei se destina a regular à retroatividade de grau mínimo

Nota bem:
• O artigo 12.º/1 à quando há retroatividade, ela é de grau mínimo
• O artigo 12.º/2, segunda parte + disposições transitórias (quando o legislador assim o
expressa) à há retroatividade

ARTIGO 12.º/2

VISA DENSIFICAR O N.º1. Distingue 2 tipos de normas:

PRIMEIRA PARTE

As normas da lei nova que dispõe sobre os requisitos de validade substancial ou

formal de quaisquer factos ou sobre os efeitos de quaisquer factos à só se aplicam
a factos/situações que ocorram após o início da sua vigência.
• APLICA-SE A LEI ANTIGA a todos os factos jurídicos que tenham sido
constituídos no passado, mesmo que tenham gerado situações jurídicas
que ainda estejam em curso à data da entrada em vigor da lei nova, uma
vez que esta apenas se aplica a factos jurídicos ocorridos após a sua
entrada em vigor.

47
 SEGUNDA PARTE h
As normas da lei nova que dispõe sobre o conteúdo de certas situações jurídicas e o
modelam sem olhar aos factos que a tais situações deram origem à aplicam-se de
imediato às situações jurídicas constituídas antes da entrada em vigor da lei nova,
mas em curso à data desse início de vigência.
• APLICA-SE A LEI NOVA aos efeitos da situação jurídica ocorridos após o
início da sua vigência (retroatividade de grau mínimo), ou seja, neste
caso, a lei nova, além de se aplicar às situações jurídicas constituídas no
passado e que ainda estão em curso à data da sua entrada em vigor, mas
apenas a partir dessa data, não incidindo sobre os efeitos produzidos por
essa situação jurídica antes da entrada em vigor da lei nova.

Há autores que chamam a esta situação RETROCONEXÃO e não retroatividade,

porque entendem que se aplica a factos presentes e futuros de situações jurídicas
passadas.
• Uma lei que venha alterar o regime das relações pessoais dos cônjuges ou o
regime de administração dos bens do casal ou aquele que venha alterar o
conteúdo do direito de propriedade à aplica-se, respetivamente, aos
casamentos já celebrados antes da sua entrada em vigor ou aos direitos de
propriedade constituídos ou adquiridos antes dessa mesma data.

SITUAÇÃO RETIRADA A CONTRARIO DA SEGUNDA PARTE – 3ª OPÇÃO

As normas da lei nova que dispõe sobre o conteúdo de certas situações jurídicas e o modelam,
mas atendendo aos factos que a tais situações deram origem (sem abstrair desses factos) à só
se aplicam a factos/situações que ocorram após o início da sua vigência.

Caso específico dos CONTRATOS:

• Em todos os casos em que as disposições estabelecidas pela lei nova tenham natureza
supletiva ou interpretativa.
• Lex transit in contractum à em sede de Direito dos contratos, é como se as partes as
integrassem conteúdo do contrato, pelo que uma alteração dessa lei em vigor não abstrai
do facto que é a celebração do contrato e, por isso, não se aplica.

No caso das NORMAS IMPERATIVAS que consagrem matérias que tenham por bases normas
em matéria de estatuto das pessoas, bens, princípios estruturadores da ordem social ou
económica à PREVALECEM AS DISPOSIÇÕES DA LEI NOVA, uma vez que é nas normas
imperativas que as partes encontram a limitação à sua liberdade contratual.

48
PROBLEMA GERAL DE TODAS AS SITUAÇÕES SUPRA MENCIONADAS
• Para determinar a competência da lei aplicável são relevantes, apenas, os factos que CONSTITUEM,
f
MODIFICAM OU EXTINGUEM relações jurídicas.
o Pode acontecer que uma lei nova que se aplica a um facto constitutivo ocorrido já depois
do início da sua vigência pode ter impacto ou ser aplicada a factos passados que ela assume
como pressupostos positivos ou negativos da validade ou admissibilidade da situação
jurídica em causa.

EXEMPLOS:
• Lei que regula os impedimentos matrimoniais aplica-se à data da celebração do casamento, não à
data que o impedimento surgiu à pode ter reflexos sobre situações de impedimentos que
aconteceram antes. Isto não é aplicação retroativa, porque o facto constitutivo da situação jurídica
é o casamento.
• Lei que regula a capacidade sucessória é a lei em vigor à data de abertura da sucessão, mesmo que
os fundamentos de deserdação tenham ocorrido antes.

Estes factos passados são apelidados por FACTOS PRESSUPOSTOS (BM) cuja localização no
tempo não influi sobre a determinação da lei aplicável à RETROCONEXÃO

LEIS SOBRE PRAZOS – 297.º DO CC

• Sempre que está em causa uma lei que contém um prazo e esse prazo é alterado, as regras. Para a
sua aplicação no tempo constam do artigo 297.º do CC.
o Este texto contempla nos seus dois números:
§ N.º1. à a hipótese de a lei nova encurtar um prazo à momento antecipado
§ N.º 2 à a hipótese de a lei nova vir alongar um prazo à momento postcipado

297.º/1

“A lei que estabelecer, para qualquer efeito, um prazo mais curto do que o fixado na lei anterior
é também aplicável aos prazos que já estiveram em curso, mas o prazo só se conta a partir da
entrada em vigor da nova lei, a não ser que, segundo a lei antiga, falte menos tempo para o
prazo se completar.”
• A lei nova aplica-se aos prazos em curso, mas o novo prazo só se conta a partir da entrada em
vigor desta lei, SALVO quando, segundo a lei antiga, falta menos tempo para o prazo se
completar.
2.º PRAZO
1.º PRAZO Quando é fixado o término do prazo na nova lei, mas
Se a lei não tivesse mudado sabendo que esse prazo só se começa a contar a
partir da sua vigência

EXEMPLO:
Lei antiga de 2015 que fixa um prazo de 5 anos a começar a ser contado a 1 de maio de 2017.
Lei nova que diz que o prazo é de 3 anos e entra em vigor a 1 de maio de 2020.
Qual se aplica? A lei antiga, porque o prazo termina em 2022. O da lei nova terminaria em 2023.

49
 Se a lei nova vem estabelecer um prazo com duração de metade do tempo da lei antiga e entra
em vigor a metade do tempo à aplica-se a LEI NOVA, porque a lei antiga só se aplicará se faltar
h tempo para o seu prazo de completar.
menos
EXEMPLO:
Lei antiga que estabelece um prazo de 10 anos.
Lei nova que estabelece o prazo de 5 anos e entra em vigor no decorrer do 5.º ano do prazo.
Ambas terminam no mesmo ano, mas aplica-se a LEI NOVA.

297.º/2

“A lei que fixar um prazo mais longo é igualmente aplicável aos prazos que já estejam em curso,
mas computar-se-á neles todo o tempo decorrido desde o momento inicial.”

• A lei nova que alarga o prazo previsto é igualmente aplicável aos prazos em curso, mas contar-
se-á todo o prazo decorrido desde o momento inicial.

Estas soluções também se aplicam se a lei nova modifica o momento a partir do qual o prazo se
começa a contar.

• Se o referido momento é antecipado pela lei nova à 297.º/1

• Se o referido momento é adiado pela lei nova à 297.º/2

A regra do artigo 297.º do CC não se aplica aos prazos que dizem respeito ao decurso de um dado
período de tempo como fundamento de uma presunção legal como pressuposto do
reconhecimento de certa “capacidade especial” ou faculdade ou, em geral, como pressuposto que
deve acrescer a um facto principal para que este se torne relevante e produza certa consequência
de direito. à nestes casos nada interessa o facto de o prazo em causa ter decorrido, no todo ou
em parte, sob a lei antiga, visto que tal decurso não é, de per si, causa de qualquer efeito jurídico.
• Só o facto principal é que determina a lei aplicável. O decurso do tempo do prazo não
representa nunca um facto constitutivo, sendo um simples facto-pressuposto.

LEIS INTERPRETATIVAS – 13.º do CC

1. A lei interpretativa integra-se na lei interpretada, ficando salvos, porém, os efeitos já produzidos pelo
cumprimento da obrigação, por sentença passada em julgado, por transacção, ainda que não homologada, ou por
actos de análoga natureza.
2. A desistência e a confissão não homologadas pelo tribunal podem ser revogadas pelo desistente ou confitente a
quem a lei interpretativa for favorável.

• Nos termos do nº1 do presente artigo, assumimos que a lei interpretativa se insere na lei
interpretada à relativamente a leis desta natureza não há que aplicar o princípio da não
retroatividade consagrado no artigo anterior. Não se coloca, portanto, os problemas referentes à
retroatividade das restantes leis.
• São ressalvados, no entanto, os efeitos já produzidos pelo cumprimento das obrigações, por
sentença transitada em julgado, por transação ainda que não homologadas ou por actos de análoga
natureza.
o Nos termos do nº2 do mesmo artigo, é esclarecido que podem ser revogados pelo
desistente ou confitente a quem a lei interpretativa for favorável a desistência e a confissão
não homologadas pelo tribunal.

50
PORQUE RAZÃO CONSIDERAMOS A LEI INTERPRETATIVA COMO PARTE INTEGRADORA DA LEI
INTERPRETADA? PORQUE RAZÃO SE AFIRMA QUE NÃO EXISTE PROBLEMAS DE RETRATIVIDADE?
• A lei interpretativa fixa uma das interpretações possíveis que já se retirava da lei interpretada à
h´
assim sendo, não ocorre nenhuma violação de expectativas seguras dos destinatários desta lei
interpretada nem de legitimidades fundadas.

POR VEZES, O LEGISLADOR DECIDE DECLARAR INTERPRETATIVA UMA LEI QUE, NA REALIDADE, NÃO É
INTERPRETATIVA, SENDO, DESTE MODO, INOVADORA.
• Acaba por se tratar de um disfarce da retroatividade da lei.
• Quando não existe norma de hierarquia superior que proíba a retroatividade à a qualificação do
legislador deve ser aceite para efeito de dar a tal disposição um efeito equivalente ao de uma lei
interpretativa, nos termos do artigo 13º.
• Há que, nestas situações, olhar para a lei interpretativa como UMA SOLUÇÃO QUE OS TRIBUNAIS
PODERIAM JÁ TER ADOTADO.

EXISTEM REQUISITOS ESSENCIAIS E NECESSÁRIOS QUE, OBSERVADOS, NOS DÃO A CERTEZAM QUE
ESTAMOS PERANTE UMA LEI INTERPRETATIVA:

1 – A norma anterior seja controvertida ou, pelo menos, incerta.

2 – Que a solução definida pela nova lei se situe dentro dos quadros da
controvérsia, sendo que o julgador ou intérprete poderiam chegar a ela sem
ultrapassar os limites da interpretação da lei.

NOTAS IMPORTANTES:
• Não é interpretativa uma lei cuja solução fixada para resolver o ponto controvertido seja tal que
um intérprete não poderia chegar a ela pelas vias normas da hermenêutica jurídica.
• O mesmo texto da lei pode conter, de forma simultânea, disposições inovadoras e disposições
interpretativas.

LEIS CONFIRMARTIVAS
• Frequentemente sucede que a lei nova vem aligeirar formalidade havidas por demasiado pesadas
exigidas pela lei antiga.

PROBLEMA EM CAUSA:
É possível invalidar um ato que, à data da sua prática, não respeitou uma formalidade exigida pela lei
em vigor (antiga), sendo que a lei nova veio eliminar a exigência dessa formalidade, pelo que, se
avaliado à luz da lei nova, o ato seria válido?
• Deve considerar-se que a alteração pela lei nova em nada afeta o vício de que padece o ato.
Contudo, BM defende que, se a lei nova for mais favorável ao particular, NÃO AFETANDO
INTERESSES DA CONTRAPARTE OU DE TERCEIROS à faz sentido aplicar uma espécie de
retroatividade in mitius, sendo, contudo, uma exceção.
• BM tem este entendimento, porque o principal objetivo do principio da não retroatividade é
salvaguardar a estabilidade e segurança jurídicas.
o Na maior parte das vezes, as leis confirmativas, pelo contrário, em vez de comprometer essa
segurança, vêm reforça-la, afastando aquelas perturbações que seriam causadas pela
anulação ou declaração de nulidade de atos que os seus atores poderão ter concluído “na
melhor das boas-fés”.

51
Exemplos, regra:
• ESTATUTOS DAS PESSOAS à lei nova (regra); exceções: alteração da maioridade.
• AQUISIÇÃO DE DIREITOS REAIS à lei antiga (regra)
• CONTEÚDO DE DIREITOS REAIS à lei nova (regra)
• ESTADOS DE FAMÍLIA à lei antiga (regra)
• CONTEÚDO DE UMA RELAÇÃO FAMILIAR à lei nova (regra)
• MATÉRIA DE SUCESSÕES à lei em vigor à data da morte
• VALIDADE FORMAL DO TESTAMENTO à lei à data da elaboração do testamento
• VALIDADE FORMAL DO TESTAMENTO à lei à data da morte

APLICAÇÃO DA LEI NO ESPAÇO

ORDENS NORMATIVAS DIFERENTES PODEM CONVIVER ENTRE SI OU SE UMA ORDEM NORMATIVA

EXCLUI A EXISTÊNCIA DE TODAS AS OUTRAS?

CORRENTE DOMINATE NO PERÍODO CORRENTE PLURALISTA - ATUALIDADE

h
JUSPOSITIVISTA – SÉCULO XIX
• Kelson, Pura Escola do Direito / Escola de Viena
• O Direito seria caraterizado pela sua
exclusividade à atribuída juridicidade a certa
ordem jurídica, teríamos de negar tudo o
resto.
• Num certo território só pode vigorar uma dada
ordem normativa à a sua validade assenta
naquilo a que chamaram de “norma
fundamental”:
o O DIREITO É TUDO AQUILO QUE O
ESTADO DETERMINAR”
• O princípio da exclusividade é substituído
pelo da PLURALIDADE DE ORDENS JURÍDICAS.
• As ordens jurídicas podem estar, entre si, em
várias relações, e uma das relações possíveis
é a de RELEVÂNCIA de uns ordenamentos
noutros.
• Assim, para além da ordem jurídica estadual,
reconhece-se a coexistência de ordens
jurídicas infra estaduais, com ordens
estaduais e a ordem jurídica internacional.
• Nunca, porém, uma ordem jurídica é
totalmente absorvida por outra.

Rejeita O problema da aplicação da lei no espaço começa

• Ordens jurídicas intraestaduais
• Ordens jurídicas nacionais alheias
• Ordem jurídica internacional
quando uma situação apresenta conexões
relevante com mais do que uma ordem jurídica.
VER O ARTIGO 46º DO CC A TÍTULO DE
EXEMPLO

52
 O MÉTODO JURÍDICO
QUAL É O PERCURSO MENTAL PARA CONSTRUIR DIREITO?

l
JURISPRUDÊNCIA DOS CONCEITOS

Criador: Savigny SURGE NO SÉCULO XIX E INTEGRA-SE NA

Percursores: Putcha, Windscheid CORRENTE PANDECTÍSTICA

• CABRAL DE MONCADA: “não há ciência sem conceitos, sem elaboração e construção dialética da
experiência, sem a entrada em campo de todas as operações da inteligência” à também a ciência
do direito “dispõe duma conceptologia ou mundo de conceitos”
• A construção e a sistematização são a parte mais científica da ciência do direito à o jurista traduz
a realidade que apreende pela interpretação de conceitos à aprisiona-a com as formas
conceptuais do pensamento lógico-abstrato, vertendo a realidade interpretada em conceitos.
o Esta atividade denomina-se por construção, seguindo-se a sistematização destas
construções.

PENSA E CONSTRÓI O DIREITO COMO UM SISTEMA DE CONCEITOS

VÊ NO DIREITO UMA IMANENTE E ESSENCIAL
RACIONALIDADE A LEI É A BASE E O PONTO DE PARTIDA
• Considera-o um sistema de conceitos que EMPÍRICO
tem um valor não apenas expositivo, mas Cujo conteúdo cabe à ciência do Direito
ontológico determinar através da interpretação:
c • Segue-se a elaboração científica do
O conceito é o seu elemento constitutivo e conteúdo legal mediante a construção
o sistema dos conceitos é a sua estrutura de conceitos e do seu sistema.
fundamental

Concebido segundo regras da lógica formal à

sistema conceitual assemelha-se a uma pirâmide
O mais geral
Conceitos cada
vez mais gerais
Conceitos menos gerais
Os conceitos menos gerais
subsumem-se aos mais gerais
O SISTEMA LÓGICO-CONCEITUAL É UMA
TOTALIDADE UNITÁRIA E FECHADA
• Estamos perante a PLENITUDE LÓGICA DO
SISTEMA que exclui a existência de
verdadeiras lacunas:
o Ou são aparentes e encontram
resposta no sistema
o Ou a situação não merece tutela
jurídica, sendo-lhe insuficiente.

53
CRÍTICAS À PRESENTE ESCOLA:

ASSENTA NUM LOGICISMO ABSTRATO: ABUSA NA LÓGICA FORMAL

• Afasta o Direito da realidade e do sentido • Deixando de parte o elemento valorativo
vital das instituições • O que conduz a resultados indesejáveis

CRENÇA NA PLENITUDE LÓGICO-CONCEITUAL

ASSUME A LEI COMO PONTO DE PARTIDA E
DO SISTEMA à ignora a riqueza e
BASE ACRÍTICA DA ELABORAÇÃO DE
imprevisibilidade da vida real. Afasta as
CONCEITOS
lacunas.

COMO RESPOSTA A ESTAS CRÍTICAS:

JURISPRUDÊNCIA DOS INTERESSES – Escola de Tübingen (ainda positivista)

Criadores: Heck, Stoll e Müller-Erzbach SURGE NO SÉCULO XX. ORIENTA O

Percursores: Jhering PENSAMENTO JURÍDICO ATÉ AO FIM DA 2º GM

• Domina-a uma intenção prático-teleológica à superou as orientações de índole lógico-teorética da

Jurisprudência dos Conceitos à qual se insurgiu:
o À sua racionalidade lógico-conceitual dedutiva, que se fechava num sistema concluso, opôs
os fatores prático sociais (os interesses) que são elementos constitutivos do direito positivo
o SUBSTITUI O PRIMADO DA LÓGICA PELA PRIMAZIA DA INVESTIGAÇÃO VALORATIVA DA VIDA
o A vida não existe por causa dos conceitos, mas estes é que existem para a servir
• Os próprios direitos subjetivos têm por função garantir os interesses da vida e não a vontade jurídica
abstrata: são interesses juridicamente protegidos.
PROCLAMA:

A SUBSTITUIÇÃO DA INTENÇÃO FORMALISTA A DECISÃO CONCRETA COMO CENTRO DAS

(que parte de uma norma jurídica, cujo texto se
propõe interpretar para ajustar à vontade que
o formulou)
c
PELA INTENÇÃO FINALISTA (que valoriza os fins
e necessidades da vida social e procura
manejar o direito para as satisfazer)
PREOCUPAÇÕES METODOLÓGICAS à afastando-
se dos esquemas lógicos do silogismo judiciário
O RECURSO A FATORES EXTRALEGAIS (interesses)
que se considerem decisivos na determinação do
sentido jurídico das normas e da sua integração

A EXISTÊNCIA DE LACUNAS à recusa o caráter A NESSECIDADE DE SE RECORRER À INTENÇÃO

fechado do sistema jurídico positivo e a DA JUSTIÇA e da sua conciliação com a segurança
possibilidade da sua auto-integração jurídica

A RECUSA DA LÓOGICO-INTELECTUAL e a afirmação de que o direito e o pensamento jurídico

pertencem à esfera axiológico-normativa e prático-emocional

54
CARACTERÍSTICAS à em 3 notas:
• O juiz deve obediência à lei, por ser a expressão da comunidade jurídica de que o legislador é
h
legítimo representante à cabe-lhe, na interpretação, investigar todos os interesses que
determinaram a tal lei, procurando compreender o juízo de valor do legislador.
• A lei é um imperativo, cujo conteúdo consiste na resolução de um conflito de interesses (materiais
ou ideais);
• O direito legal é lacunoso porque é impossível ao legislador prever e valorar todos os conflitos de
interesses.

A jurisprudência dos valores defende que a aplicação NÃO RESULTA DE UMA DEDUÇÃO
SUBSUNTIVA (aplicação lógico-conceitual)

RESULTA SIM da repetição da ponderação que a lei oferece, mediante uma comparação da situação
dos interesses aqui pressupostos com a situação real dos interesses aqui pressupostos com a
situação real dos interesses no caso concreto à permite realizar, no caso concreto, a valoração de
interesses que o legislador impôs em geral.

CRÍTICAS À PRESENTE ESCOLA – TRIPARTIDA DE SANTO JUSTO

CRITICA SOCIOLÓGICA:
• Não considera todos os interesses
juridicamente relevantes, sobretudo em
certos setores do direito privado (ex.
Comercial) e do direito público.
• Não considera os outros fatores sociais
relevantes para o direito para além dos
interesses (ex. situações de poder)
CRITICA SISTEMÁTICA:
• Sem a consideração daqueles fundamentos
era impossível atingir a unidade intencional
constitutiva do sistema jurídico.
• Falha em encontrar o elemento de unidade
do sistema jurídico.
CRITICA CRITERIOLÓGICA:
• Vendo nos interesses o objecto e o critério
de aplicação do Direito à não sabe
distinguir o objecto da valoração do
fundamento da valoração.
• Não podemos procurar fundamentação no
seu objecto à a jurisprudência dos valores
não se preocupa com o fundamento, mas
só com o objecto, atribuindo ao legislador o
papel da valoração.
• Abstêm-se de fazer juízos de valores legais,
a sua função é técnica, continuando a
seguir-se pela nora que Direito é tudo o que
o legislador quiser

JURISPRUDÊNCIA DOS VALORES - ATUALIDADE

Principal autor nesta matéria: Karl Larenz Surge em resposta à crise de metodologia
jurídica após a 2º GM
• Defende que o sistema jurídico é um sistema aberto assente e fundamentado em princípios e
valores fundamentais, dos quais se destacam:
f
Justiça Igualdade Proteção dos Direitos Fundamentais

55
• Veio trazer ao sistema jurídico o recurso a CLÁUSULAS GERAIS E CONCEITOS INDETERMINADOS à
permitem a adaptação do sistema às exigências axiológicas da norma.
• Parte-se do caso, sendo que o resultado axiológico é TAREFA FUNDAMENTAL DE INTERPRETAÇÃO
DAS NORMAS.

JURISPRUDENCIALISMO
• Este modelo compreende o direito como validade axiológico-
Preconizadores no
normativa de realização problemática.
panorama nacional:
• Considera o pensamento jurídico um pensamento prático-
• Dr. Castanheira Neves
jurisprudencial à a sua principal função é contribuir para a
• Santo Justo
resolução de problemas práticos
• Exige-se a fundamentação de todas as pretensões e recorre-se a argumentos de validade à
manifesta um sentido normativo transindividual.
• Por isso, convoca-se a consciência jurídica geral da comunidade histórico-cultural à
considerada fonte dos valores e princípios fundamentais que transcendem o campo do direito
positivado, com o qual travam um diálogo permanente que o enriquece e o atualiza.
• Enquadra-se na JURISPRUDÊNCIA DOS VALORES, densificando-a.
• Enquadra-se numa corrente jusnaturalista.
• Afirma a realidade jurídica como um conjunto de duas dimensões que estão em dialética:

O SISTEMA NORMATIVO PROPRIAMENTE DITO O PROBLEMA PRÁTICO A DECIDIR

O APLICADOR DO DIREITO DEVE COMEÇAR PELO CASO CONCRETO à quer na tarefa de

interpretação, quer na tarefa de integração de lacunas, não se pode começar pela norma. É
IMPERATIVO COMEÇAR PELO CASO.

• O Dr. Castanheira Neves diz que, com esta nova revolução deixou de se centrar a atenção
na norma para se começar a localizar no prius metódico (o primeiro momento metódico)
no CASO CONCRETO DA VIDA sobre cuja validade jurídica haverá de pronunciar-se.
• A factualidade relevante identifica-se agora como conteúdo jurídico-material de um caso
concreto à por isso, é que a interpretação não é mais encarada como um fim em si mesma,
mas como UM MOMENTO NORMATIVA E METODOLOGICAMENTE SUBORDINADO AO
SERVIÇO DA APLICAÇÃO DO DIREITO.

É um sistema aberto, existindo lacunas, e é composto por princípios, normas, jurisprudência e

dogmática que se relacionam num todo integrante à o caso concreto convoca a normatividade
do sistema para que seja dada uma FUNDAMENTAÇÃO e ENQUADRAMENTO à decisão que o caso
reclama.
• As normas positivam a validade que os princípios oferecem e a aplicação de uma norma
opera através de uma mediação pelo juiz entre a ratio iuris que fundamenta a norma e as
exigências normativas do caso concreto à assemelha-se à analogia:
o Assimilação analógica à a norma é aplicada
o Inadequação à norma afastada

56
 Se se chega a um juízo de inadequação à norma não é aplica e o sistema dinamiza-se e
enriquece-se com novos princípios, que se harmonizam numa nova unidade: DINAMISMO. O
SISTEMA CONSTRÓI-SE.

• Esta corrente enfatiza o caso concreto como ponto de partida: O CASO CONCRETO
CONDICIONA A INTERPRETAÇÃO à só é possível interpretar a norma perante um caso
concreto.

Segundo Castanheira Neves, “o prius metódico deixa de se localizar na norma para passar a
localizar-se no caso concreto e a factualidade relevante identifica-se agora com o conteúdo de
um caso” à INTERPRETAÇÃO ESTÁ AO SERVIÇO DO DIREITO

Crescentemente a doutrina tem negada a existência de diferente natureza entre a interpretação e

a integração, uma vez que ambas constituem um CONTINUUM, não havendo nada a dividir a sua
essência à as fronteiras entre ambas as operações se perdem. AMBAS SE INTEGRAM NUMA
FIGURA MAIS AMPLA: O DESENVOLVIMENTO DO DIREITO à resulta da dialética entre:
DIMENSÃO SISTEMÁTICA DIMENSÃO PROBLEMÁTICA
Dimensão do sistema, que oferece a
Constitui o prius metódico e permite que a
fundamentação normativo-racional à
realização do direito seja adequada e justa
concreta realização do direito

Os alemães chama à integração de lacunas erganzende vertragsauslegung (interpretação

complementadora) à a integração é o plus face à interpretação.

A norma jurídica é a SOLUÇÃO ABSTRATA de um PROBLEMA que é PRESSUPOSTO e dialoga com as

exigências normativas do caso decidindo que é compreendido por assimilação analógica à
CONCLUI-SE pela tal assimilação por uma possível analogia teleológico-normativa entre a solução
oferecida e a solução exigida ou a inadequação da norma.
O papel central cabe ao juiz:
• Cuja tarefa eminente e nobre se deverá afirmar como o REPRESENTANTE e INTÉRPRETE da
“soberania originária” e não como um mero funcionário ou servidor passivo de qualquer
legislador.

57