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positiva vigente de jure constituto não Uva hodierna no pais, salvo melhor
ampara pretensões das referidas em- juizo.
prêsas.
Aproveito o errsejo para apresentar a
Parecem-me estas as melhores e mais Vossa Excelência os meus protestos de
justas soluções às consultas de Vossa elevada consideração. - AtUlOnin Bal-
Excel~ncia. em face da realidade posi- bmo, Consultor-Geral da República.

ANISTIA, GRAÇA, COMUTAÇAO DE PENA E INDULTO - IN-


CONSTITUCIONALIDADE
- O Poder Executivo não está vinculado ao cumprimento
de atos privativos do Legislativo, excedentes de sua compe-
tência exclusiva.
- Interpretação dos arts. 65 e 66 da Constituição.
- Inconstitucionalidade do Decreto-legislativo n.O 18,
de 1961.
PRESID:A:NCIA DO CONSELHO DE MINISTROS
PROCESSO P. R. rr.o 926-62

Presidência do Conselho de Ministros. Valendo-me da oportunidade, rogo se


Consultoria-Geral da Re:çlública. E. M. digne Vossa Excelência, se fôr o caso,
n9 123, de 15 de março de 1962. Resti- mandar comunicar-me a decisão final
tui processo com parecer E-7, sObre o que nêle fOr proferida, a fim de que
entendimento a ser adotado em face da seja anotada ao pé das cópias do mes-
publicação do Decreto Legislativo nO 18. mo, para constar da publicação oficial
de 1961. - "Aprovo as conclusões do detenninsda pelo art. 11 do Regulamen-
parecer do Sr. Consultor-Geral da Re- to do Gabinete do Consultor-Geral da
pública. Publique-se na integra. - Em República, aprovado pelo Decreto n 9
12 da abril de 1962." (Exp. ao MJNI. 441.249; de fi de abril de 1957.
em 16 de abril de 1962). - Brasilia.
15 de marco de 1962. Sirvo-me do ensejo para apresentar
a Vossa Excelência os protestos de meu
• mais profundo respeito. - A'lltÔ"nto Bal-
binw, Consultor-Geral da República.
EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

Excelentlssimo Senhor Presidente do
Conselho de Ministros.

Com referência ao anexo processo PR N9 de referência: E-7.


n 9 00.926. de 12 de janeiro de 1962.
tendo a honra de submeter à elevada Versa & consulta sObre o entendimen-
consideração de VO'SBa Excelência o meu to a ser adotado pelo Poder Executivo
parecer E-7, sôbre o entendimento a em face da publicação do Decreto-Ie-
ser adotado em face da publicação do gislativoD9 18, de 1961 cuja ementa ,
Decreto-legislativo n.O 18. de 1961. a seguinte:
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"Conc:ede anistia aos aue praticaram "Graça é o ato de clemência do poder
fatos definidos como crimes, que men- público em favor do réu definitivamente
ciona". condenado, nos crimes comuns, para
o decreto-legislativo, no respectivo conceder-lhe, individualmente, a extin-
art. 19 , prevê os limites e intensidade ção, diminuição ou comutação da pena".
da pretensa anistia: A graça deverá ser requerida pelo
"Art. 1~ São anistia.dos: interessado (Antônio Luis da Câmara
Leal, Oomentários ao Oódigo do Pro-
a) os que participaram, direta ou cesso Penal Brasileiro) voI. IV, pág.
indiretamente, de fatos ocorridos no 351).
território nacional, dêsde 16 de julho
de 1934, até a promulgação do Ato Adi. A graça pode ser de três espécies,
cional e que constituem crimes poUti- segundo o favor que concede:
cos definidos em lei, inclusive os defi- a) perdão integral ou extinção da
nidos nos artigos 6°, 7° e g. da Lei pena;
no 1.079, de 10 de abril de 1950, obser-
vado o disposto nos artigos 13 e 74 da b) redução da pena;
mesma lei e mais os que constituem
crimes definidos nos artigos 3°, 6° 7°, c) comutação ou conversão da pena
11, 13, 14, 17 e 18 da Lei n~ 1.802, de 5 em outra mais branda
de janeiro de 1953;
Pelo que se vê, a graça também ,
b) os trabalhadores que participa- entendida e considerada no sentido es-
ram de qualquer movimento de nature- trito do perdão público concedido ao
za gTevista no periodo fixado no arti- condenado e individualmente (Eduardo
go 1.0; Espinola Filho, Código do Processo Pe-
tw.l Brasileiro) Anot. vaI. III, plig. 280).
c) todos os servidores civis, mUl-
tares e autlirquicos que sofreram puni- O indulto difere da graça. Enquanto
ções di~cipIinares ou incorreram em fal- esta é um favor individual, concedido
tas ao serviço no mesmo periodo, sem a determinado sentenciado, o indulto é
prejuizo dos que foram assiduos; "um favor coletivo, concedido a vlirios
condenados simultâneamente", esponta-
d) os convocados desertores, insub- neamente e sem requerimento (Câmara
missos e refratlirios; Leal, ob. cit., pág. 351).
e) os ~tudantes que, por fOrça de
movimentos grevistas ou por falta de A graça e o indulto diferem, também
freqUência no mesmo periodo, estejam da anistia. •
ameaçados de pet"der o ano, bem como
os que sofreram penas disciplinares: Esta é um favor coletivo concedido
sOmente nos crimes politicos.
1) ~ jornalistas e os demais incur-
sos em delitos de imprensa e, bem as- A g'T"GQa e o tndulto são beneficios
sim, os Tp.sponsliveis por infrações pre- especificas concedidos em crimes co-
muns.
vistas no Código Eleitoral."
Cumprp. ao intérprete da lei examinli- São ainda traços diferenciais:
la para fixar o conceit.o e limites, do
a) a anistia só pode 'Ser concedida
aludido beneficio e a competência cons- pelo Poder Legislativo federal, ao pas-
titucional em determiná-lo. so que a graça e o indulto são conce-
Preliminarmente, devem ser diferen- didos pelo Presidente da República;
ciados os institutos juridicos denomina- b) a anistia faz desaparecer o de-
dos graça, cam,utação, illdulto e anistia. lito, extingue a ação penal ao passo que
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a graça e o indulto não apagam o cri- Barbalho, Oomentário3 t1 Oolt3tituiç/Jo
me, extinguindo apenas a punibilidade FederaZ BNUlileira, pág. 131)."
pelo perdão;
A competência para decretação de
c) a OJnistta favorece aos delinqüen- tais benefícios está, expressamente, pre-
tes por ela beneficiados, quer antes, quer vista no texto constitucional.
durante, quer depois de definitivamente
condenados. A anistia sômente poderá ter vida
por ato exclusivo do Poder Legislativo
Há, contudo, entre êsses três institu- (art. 66, V, da Constituição federal),
tos, pontos de semelhança. li: assim que: qual seja o decreto-legislativo.
a) a a1listia como a graça e o in- O indulto e a comutação de penaa,
dulto não isenta o culpado de respon- espécie do gênero graça, são atribuições
der pelo dano resultante do fato, por privativas do Presidente da República
isso que apaga o delito, mas não faz (art. 30 XIII, do Ato Adicional -
desaparecer o fato; Emenda Constitucional nO 4), a serem
consubstanciadas em ato administrativo
b) a anistia, como a graça e o in- formal, qual seja o decreto-executiv<>o
dulto, pode ser completa ou limitada,
quanto ao delito em geral ou parcial, O Presidente da República nlio pode
quanto aos individuos que compreende; anistiar, assim como o Congresso Na-
cional não pode conceder graça, comu-
c) a a.ni,~tia, como a graça e o in- tar penas ou indultar sentenciados.
dlulto não pode ser recusada pelo delin-
Precisados os conceitos, os limites da
qüente;
ação e a competência constitucional no
à) a aplicação e a interpretação da decretar os beneficios da amistia, graça,
amstia, como da gro,ça e a do imdulto, oomutaçilo e indulto, um exame mais
competem ao Poder Judiciário acurado ao Decreto-Iegislativo nO 18, de
1961. traz à compreensão que o mesmo
"A anistia é medida tipicamente po- ensejou os favores mais dispares a
l1tica (Pontes de Miranda, Comentário., fatos puniveis, de diversificados con-
4 Constituiçéi.o de 1946, vol I, pâg. 344). teúdos ontológicos, ocorridos desde 16
o ensinamento de João Barbalho é o de julho de 1934 até a promulgaGlio do
Ato Adicional - Emenda Constitucio-
seguinte:
nal nO 4, de 2 de setembro de 1961.
"li: uma medida de elevado alcan('e O artigo primeiro é casufsUco. Na
pol1tico que na monarquia se atribuia respectiva aUnea a menciona como anis-
à munificência do imperante; na Re- tiados os crimes poUticos definidos em
pública pertence aos representantes do lei. flste critério ajusta-se à realidade
povo soberano. Aplica-se aos chamados doutrinária eis que a anistia, "é um
crimes politicos, movidos pelo arrebata- favor coletivo concedido sômente nos
mento das paixões, por impulsos que crimes poUticos".
não se confundem com a imorali-
dade e torpeza dos crimes comuns. A allnea b refere-se aos crimes e fal-
tas cometidas pelos trabalhadores que
Usada a propósito, nas grandes con- participaram de qualquer movimento de
vulsões intestinas, qual o cetro do natureza grevista. Infracões criminais
deus mitológico sôbre as ondas revôl- dp.correntes da execução do contrato de
tas, trazendo bonança e calma ela con- trabalho.
cilia e congraça os ânimos agitados. A alínea c imuniza os servidores civis,
"Núncla de paz e conselheira de con- militares e autárquicos que sofreram
córdia, parece antes do céu prudente punições disciplinarp.s ou incorreram em
aviso que expediente de homens" (João fllltas ao serviço no referido periodo.
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A alinea d expunge os efeitos dos atos universal que torna de nenhum efeito
praticados pelos desertores, insubmissos e expunge as conseqüências das infra-
e refratários ao regime militar. ções originárias das relações do traba-
lho, do regime disciplinar funcional civil
A. al1nea e torna de nerihum efeito e e militar, do regime administrativo edu-
convalesce os atos praticados por estu- cacional, das relações de imprensa e
dantes, as faltas cometidas pelos mes- do sistema eleitoral? Como cinsiderar
mos devido aos movimentos grevistas, o trato legal dessas faltas, em sua pon-
à falta de freqüência que os leve à tencialidade e independentemente de co-
perda do ano e, ainda, as penas disci- nhecimento ou prévia manifestação do
plinares que lhes foram impostlls. Poder Judiciário, tornando-as a priori
A. alinea I libera os jornalista!! da o legislador tabula ra.sa 1 Como con-
prática de crimes de imprensa e quais- ceituar a isenção ou a imponibilidade da
quer pes!!oas inc:ursas nas penas pre- criminalidade, de infrações não poUti-
vistas no Código Eleitoral. cas, nos moldes das alineas conside-
radas?
Ultrapassando os limites dos crimes
politicos. a GIlistia, decretada pelo Po- 1:sse ato de império do Congresso Na-
der Legislativo, não encontra pressu- cional não se ajusta aos conceitos de
postos constitucionais, em partes bem anistia, graça, co1nlUtação ou tndulto.
definidas, e configura. precisamente, Apenas um leve exame aos conceitos
aquela hipótese prevista por Pontes de dêsses institutos, como exposto acima,
Miranda em Oomentários ti Oonstitui- dá ao intérprete a certeza meridiana
ção M 1946, 3' edição, pág. 478, que é de que se não identificam tais conceI-
a de inserção de matéria vetáveZ numa tos às figuras descritas nas alineas b.
proposição legislativa não sujeita à c, 6, e I, artigo 1', do Decreto-legisla-
IIU11ÇlLo, insusceUvel de se transformar tivo nO 18, de 1961.
em lei por falta de interveniência do
Poder competente para consumá-la. Então. como conceituá-las? Qual a
realidade ontológica, que as constitui?
Sob os influxos da premissa acima.
verifico que apenas a alinea a, artigo O fato da vida comum pode tornar-
1., do Decreto-legislativo nO 18, se con- -se figura ilicita desde que ocorram as
formou ao espirito do artigo 66, V, da circunstâncias fáticas da prévia concei-
Constituição federal. tuação legal e dos elementos:
As matérias constantes das aUneas a) tipicidade;
b.c, d, e e I do artigo 1" refogem in-
teiramente à conceituação e aos obje- b) injuridicidade;
tivos constitucionais do instituto da
c) culpabilidade;
enistia. Consideradas sob o aspecto de
perdão col«Wo, aos réus condenados d) puni bilidade;
definitivamente pelo Poder Judiciário, A falta de qualquer dos mesmos dee-
tais matérias teriam feição de im.dultos. natura, criminalmente, a figura sôbre o
E o indulto se não compreende nas atri- qual deverá incidir a norma cogente. A
buições do Legislativo s('ndo de nenhum não incidência de qualquer dêstes ele-
valor a norma emanada dêsse Poder, mentos, equivale in casu à elisão fática
que o concede. da norma repressiva.
Ainda mais as referidas alineas ex-
pungiram ex tunc atos ilícitos e decla- A elisão da norma repressiva dá lu-
raram-nos de nenhum efeito repressivo. gar aO instituto da imunidade materiaZ
ou imoonidade. Esta corresponde à Í8en-
Como -conceituar o ato de império, çoo de criminali.dade {vide Schneider,
voluntário e não requerido, de caráter in Kommentar ztWl, Bonner Grundge8etz
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Abraham, Buhler u.z., zu art. .6,
VOft b) 0'8 textos do art. 1°, alinea b,
Hamburgo, 1950). c, 11, e e f, do Decreto-leglslatlvo n~ 18,
de 1961, ultrapassaram OB limites da
As normas das alineas b, c, 11, e e I competência privativa do Congresso Na-
do art. 10 do Decreto-legislativo no 18, cional, no decretar anistia, porque sig-
de 1961, pertencem ao campo da imu- nificariam desnaturamento institucional
nidade m4terial ou indenidOOe e, Obvia- de um conceito juridico já firmado,
mente, não se tratando de ilIcitos poli- objetivo inalcançável pelo hermeneuta
ticos, não poderiam encontrar-se inser- que não pode adotar senão critérios res-
tos em lei dJe anÍ8tia elaborada priva- tritivos diante da hipótese de se con-
tivamente pelo Congresso Nacional e sumar o processo legislativo, em ma-
formalizada sob a designação especifica
téria tão relevante e controvertida com
de decreto-16gislativo. Tais normas sô-
a exclusão da faculdade da sanção, que
mente poderiam ter vida legal, - as- envolve a elisão de poder de veto do
sim mesmo, abstraida. a prelml1nar de Presidente da RepOblica;
constitucionalidade, emanada do cotejo
das referidas normas com o texto do c) os textos mencionados nas aU-
artigo lU, § 1°, da Constituição federal, neas censuradas correspondem 11. confi-
- mediante lei e.spectal a ser votada guração juridica da imMntda.de materiGl
de acOrdo con, 08 am. 67 e seguintes ou indenid6de;
e, no caso, especialmente respeitando o
disposto no artigo 70 da Constituição d) os casos de illd8lddade legal sO-
federal, que traduz competência confir- mente poderão ter vida por lei especial
mada pelo chamado Ato Adicional. e retroativa votada em conformidade
aos artigos 67 e seguintes da Consti-
A elisão fãtica e a conseqüente inde- tuição federal. .
nidade legal n0'8 crimes, infrações e
faltas não políticas, somente poderão Evidencia-se que as alineas b, c, 11, 6
ter realidade constitucional e juridica e I do art. 1° do Decreto-legislativo
no Brasil, mediante lei 68peCta.l e re- no 18, de 1961, constituem-se frontal-
troativa (vide artigos 67 e seguintes da mente opostos ao esplrito da Constitui-
Constituição federal). ção federal. Em melhores palavras, den-
tro da inadequada estruturação formal
E êste não é o caso do diploma le- que lhes deu, uma vez ·que se preten-
gislativo sob exame. Deixando de enca- deram consumados sem a intervenção
minhar à apreciação do Presidente da do Presidente da RepllbUca (art. 70 da
RepOblíca a matéria do Decreto-legis- Constituição federal), são textos mani-
lativo no 18, evidentemente transbor- festamente inconstitucionais. E a Admi-
dante do conceito de anÍ8tia, e mais do nistração não se encontra vinculada ao
que intuitivo que o excesso não tem cumprimento de decretos-legislativos
existência constitucional, ultrapassando exorbitantes, que se constituam ao arre-
as fOrças da competência privativa do pio dos mandamentos maiores.
Congresso, tornando-se inoperante, na
área da Administração tudo quanto, nos o princípio da legalidade constitucio-
textos censurados, exorbita dos limites nal está expresso na lição dos mestres.
da Lei Maior.
Pontes de Miranda, por exemplo, en-
Por tudo que se depreende da expo- sina: ..... qualquer regra que crie de-
sição transata, penso que: ver de ação positiva ou negativa
(deixar de fazer, abster-se), tem.de ser
a) o texto do art. 1~, alinea !l' do regra de lei, com as formaUdade..'I que
Decreto-legislativo no 18, de 1961, con- a Constituição exige" (Pontes de Mi·
formou-se ao espirito do artigo 66, V, randa, Comentári08 â C<m8tituição, ~
da ConstItUlção federal: vol. IV, págs. 70-71),
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E a lição de Rui Barbosa não é ou- A Administração pública não se pode
tra: "Ora, se entre a lei superior e a constituir carga ou surda às ressonân-
inferior a colisão é tão possível, quanto cias dos pressupostos, que dão vida e
entre lei e lei da mesma classe, e S8 vinculam os atos de gestão que prati-
essa colisão, onde quer que se dê, há,-de ca. Mesmo porque a vida dêstes encon-
ser resolvida - a um dos podêres tinha tra fonte criadora naqueles pressupos-
de confiar-!le, por fôrça, o poder de re- tos de legalidade. Ato administrativo.
Ilolvê-la. Mas. se êle se entregasse à sem vinculação direta aos pressupostos
autoridade que faz a lei, parte inte- da lei, observada a respectiva hierar-
ressada, juiz em sua própria causa, o quia, - é ato exorbitante e nulo.
Congresso substituir-se-ia à Constitui-
ção, a Constituição desapareceria na Em conseqüência do exposto, no des-
vontade indemarcá,vel do Congresso. linde das múltiplas e variadas postu-
lações de pretensos beneficiãrios, as
A preponderância, nesse caso, cabe- quais estão acorrendo, diàriamente, aos
ria sempre à lei contra a Constituição. protocolos das repartições públicas ci-
Ora, o mais rudimentar senso comum vis e militares, as autoridades adnú-
quer que êle pertença à Constituição nistrativas inferiores deverão proceder
contra a lei. A Constituição é a von- como determinado no meu parecer n 9
tade direta do povo. A lei, a vontade E-2. de 24 de janeiro de 1962, aprovado
dos seus representantes. E, se a única pelo Excelentíssimo Senhor Presidente
autoridade legítima desta resulta da do Conselho de Ministros e publicado no
daqueles, na divergência entre as duas Diário Oficial, I, de 5 de fevereiro de
a segunda não pode aspirar ao ascen- 1962, pág. 1.961, verbis:
dente (Rui Barbosa, in Os Atos itiC'O'nS-
tituci<mais, págs. 67-68). "Na programãtica do serviço públi-
co federal esta Consultoria-Geral situa-
O saudoso Lúcio Bittencourt não se na cúpula do Edifício juridico e ad-
transmite lição diversa: "Jã o mesmo ministrativo do Estado. ~ órgão de
não pode ser dito dos órgãos legislativos consulta do Excelentíssimo Senhor Pre-
nos países do tipo constitucional ame. sidente da República e do Excelentissi-
ricano, porque aí os podêres do Parla- mo Senhor Presidente do Conselho de
mento cedem à supremacia da Consti- Ministros.
tuição. Esta é que é absoluta, intan- As interpretações desta Consultoria-
gível, ilimitada, "paramount" e dela di- -Geral, no que diz respeito à aplicação
manam todos os podêres dos órgãos a de leis, decretos, portarias, normas de
que soberanamente deu vida e cujas serviços e outros atos formais da Admi-
funções definiu e limitou (C. A. Lúcio nistração, no merecerem a aprovação
Bittencourt, in O OfJntró1,e Jurisdicional dos mandatârios supremos, e uma vez
da OOMtitucionalidade das Leis, págí- publicados, constituem regras normati-
na 84.) vas, verdadeiros mandatos dirigídos a
todos os setores da Administração pú-
A validade do ato administrativo en- blica federal, centralizada ou autá,r-
contra-se vinculada aos pressupostos da quica.
constitucionalidade, os quais norteiam
e delimitam o âmbito da legaJidade. o "aprovo" do Excelentissimo Senhor
Seria conforme aos preceitos do Di- Presidente da República ou do Excelen-
reito a prãtica pela Administração de tissimo Senhor Presidente do Conselho
um ato de gestão, no qual, prima facie, de Ministros, transforma o espírito ex-
se espelhasse a mãcula da ilegalidade, positivo com estudos e sugestões, na in-
a maior de tôdas? terpretação administrativa e constitu-
cional, da Consultoria-Geral, em regra
Parece-me que nAo. impositiva e coativa a todos os demais
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setores e níveis de autoridade da Admi-
nistração pública. .nrecer n" E-2, de 24 de janeiro de 1962,
fine.
Os pretensos direitos i.ndivid.1uJ.is de-
o parecer, neste caso, segundo a me- vem buscar órbitas diversas da adminis-
lhor doutrina, será um ato-condição vin-
trativa para prosseguir em seus inten-
culante que, uma vez aprovado, se cons-
tos. De qualquer forma, não acredito
titui verdadeiro ato aàm~tro,tivo exe-
na prosperidade dessas iniciativas. Qual-
cutório" (Temistocles Brandão Caval-
quer incipiente nos campos do direito
cânti, Princípios, págs. 55-56, 1941).
sabe que nenhuma pretensão individual
tem em seu favor os mantos do direito
Adquire a mesma fôrça impositiva
subjetivo, quando â. norma objetiva, em
dos decretos regulamentares, portarias
que se apegou, é manifestamente opos-
e demais fontes do Direito Administra-
ta ou exorbitante em relação à letra e
tivo."
ao espirito da Lei Maior.
Submetidas, hieràrquicamente, à de- Penso que esta é a melhor SOluçA0
cisão dos órgãos superiores do Poder doutrinária e de ordem prá.tica às quer.-
Executivo, as autoridades administrati- tões decorrentes da publicação do De-
vas de nível inferior, aO examinar e se creto-legislativo n~ 18, o qual, se vin-
manifestar em requerimentos fundamen- gasse na parte em que fie excedeu, pIO-
tados nas alíneas b, c, d, e f, do artigo duziria os maiores danos à organiza-
1-, Decreto-legislativo n- 18, de 1961, ção e à disciplina das instituições na-
deverão considerar tais pedidos como cionais, que menciona. E ao intérprete
prejudicados e arquivá-los, sumària- é defeso interpretar a norma objetiva
mente, em razão das premissas e con- em choque flagrante coon os superiores
clusões dêste Parecer desde que êla interêsse!l nacionais. Cabe ajustá-ll& aos
mereça a aprovação de Vossa Excelên- fins sociais a que se dirige e às exigên-
cia. Deverão vincular os respectivos cias do bem comum.
despachos à superior determinação de
Vossa Excelência, autoridade que deu Salvo melhor Juizo.
causa à ordem administrativa e à qual BrasHia, 15 de março de 1962. -
não poderão abster-se ou desobedecer, Antônio Balbino, Consultor-Geral da Re-
sob as penas referidas no aludido Pa- pública.

AUTARQUIA - SUDENE
- A Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste
tem tôdas as características de uma autarquia, com personali-
dade jurídica, patrimônio próprio e prerrogativas de poder
público.
PRESID~NCIA DO CONSELHO DE MINISTROS
PROCESSO P. R. N.o 4.741-62
Presidência do Conselho de Ministros. com parecer. "Aprovo o parecer e suas
Consultoria-Geral da República. E. M. conclusões. Publique-se na integra. Em
n~ 170 de 13 de abril de 1962. Restitui 15-5-62" (Enc. à SUDENE, em 18-5-
a Ex~OSiÇão de Motivos n 9 1, de 22 62). - Brasilia, 13 de abril de 1f162.
de janeiro de 1962, da Superintendên-
cia do DeRenvolvimento do Nordeste, •

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