Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
das Famílias e Sucessões/Doutrina/A Abolição do Foro Privilegiado da Mulher no CPC/2015 /Rodrigo Frantz
Becker e João Paulo Santana Nova da Costa
1 Introdução
Essa modificação legislativa trazida pelo CPC/2015 é o tema central a ser abordado neste
artigo, e seu objetivo é, justamente, demonstrar o caminho percorrido para tanto.
Dessa forma, em primeiro lugar far-se-ão breves considerações conceituais acerca de
jurisdição e competência, expondo-se os critérios utilizados pelo legislador e pelos
doutrinadores para a distribuição desta e demais peculiaridades afetas às questões.
Na verdade, jurisdição é uma palavra plurívoca, sendo um dos seus conceitos, o poder-dever
(e função pública também, na definição de Couture 1) decorrente da soberania estatal "de
prestar a tutela jurisdicional a todo cidadão que tenha uma pretensão resistida por outrem,
inclusive por parte de algum agente público" 2.
Vicente Greco Filho, baseado nas lições de Chiovenda e Carnelutti, define-a da seguinte
forma: "resumidamente, poder-se-ia deixar como estabelecido que jurisdição é o poder, função
e atividade de aplicar o direito a um fato concreto, pelos órgãos públicos destinados a tal,
obtendo-se a justa composição da lide" 3.
Esse "poder-atividade-função" estatal deve ser exercido por juízes e tribunais devidamente
investidos e, para que seja mais bem realizado, é mister que se faça a sua distribuição entres
os órgãos jurisdicionais do Estado. Essa distribuição entre esses órgãos incumbidos de
desempenhá-la é feita pelo critério da competência 4que, no conceito de Cintra, Grinover e
Dinamarco, consiste na "quantidade de jurisdição cujo exercício é atribuído a cada órgão ou
grupo de órgãos" 5.
Ou seja, jurisdição e competência não se confundem. Enquanto a primeira, abstrata, pode ser
vista como um poder-dever e função decorrente da soberania estatal, a segunda é o critério
utilizado para distribuir as atribuições dentre os órgãos incumbidos das atividades
jurisdicionais 6. A fim de esclarecer ainda mais a distinção, cumpre destacar ensinamento de
Athos Gusmão Carneiro, segundo o qual:
"todos os juízes exercem jurisdição, mas a exercem numa certa medida, obedientes a
limites preestabelecidos. São, pois, ‘competentes’ somente para processar a julgar
determinadas causas. A ‘competência’, assim, ‘é a medida da jurisdição’, ou, ainda, é a
jurisdição na medida em que pode e deve ser exercida pelo juiz." 7
Essa distribuição é feita, em primeiro lugar, pela Constituição Federal de forma vertical (ex.
Justiça Federal, Justiça do Trabalho, Tribunais Superiores, etc.), em seguida pelas Leis
federais (ex. Código de Processo Civil), Constituições estaduais, Leis de organização judiciária
e regimentos internos dos Tribunais 8.
No Código de Processo Civil de 1973, revogado, o legislador optou por separar a competência
interna (aquela que pode ser objeto de análise pelo Poder Judiciário pátrio), em razão do valor
(art. 91 do CPC/73), em razão da
Página 55. DOUTRINA - Revista Nacional de Direito de Família e Sucessões Nº 30 - Maio-Jun/2019
A primeira, em razão da prevalência do interesse público (de acordo com critérios políticos),
não admite modificações por convenções das partes, sendo, portanto, improrrogável. Ou seja,
não há possibilidade de um juiz incompetente conhecer e julgar a causa, sob pena de
nulidade 11.
A segunda, por sua vez, fundamentada preferencialmente no interesse das partes, aceita a
modificação de acordo com os interesses dessas partes, sendo admitida a prorrogação da
competência. Nesse passo, o juiz, em princípio incompetente para a causa, caso não haja
manifestação em sentido contrário da parte "beneficiada" por determinado foro, por exemplo,
pode se tornar competente para o seu julgamento 12.
As competências absolutas podem se dividir da seguinte forma: (i) matéria, (ii) pessoa e (iii)
funcional. Já as relativas utilizam critérios referentes ao território e ao valor da causa. Na
prática, porém, é possível se deparar com situações que se afastam dessa separação
realizada. Por exemplo, havia casos tidos como de competência territorial no Código de
Processo Civil de 1973, mas que, na verdade, tinham status de competência absoluta, o que
alguns chamam de competência "territorial funcional" (ex. art. 95 do CPC/73) 13.
O foro privilegiado da mulher, objeto do presente estudo, previsto no art. 100, I, do Código
revogado (CPC/73), e localizado na seção da competência territorial (também chamada de
competência de foro), levava em consideração a divisão geográfica entre circunscrições
judiciárias, seções judiciais, comarcas, etc. O termo foro indica o "território dentro de cujos
limites o juiz exerce a jurisdição" 14.
O Código de Processo Civil divide o foro em geral - domicílio do réu (arts. 94 do CPC/73 e 46
do CPC/2015) e especial (arts. 75-100 do CPC/73 e 47-53 do CPC/2015) - segundo a
"natureza da causa, a qualidade da parte, a situação da coisa, o local de cumprimento da
obrigação, etc." 16. Ou seja, dentro dos foros especiais, o legislador estabeleceu foros ratione
personae, com objetivo de melhor tutelar o interesse da parte, como era o caso do foro da
residência da mulher (nos CPCs de 1939 e de 1973) 17.
Dessa forma, como já mencionado, segundo o Código revogado, um foro tido como territorial
(competência relativa), passou a ter um viés de foro em razão da pessoa (competência
absoluta), embora não fosse absoluto. Essa é uma das razões pelas quais se faziam críticas
às nomenclaturas das seções no capítulo da competência naquele diploma processual.
Pois bem, feitas as considerações iniciais, passa-se à análise do foro privilegiado da mulher
sob a ótica dos Códigos de Processo Civil de 1973 e de 2015, levando em consideração os
dispositivos da Constituição Federal de 1988.
3 O Foro Privilegiado da Mulher no Código de Processo Civil de 1973
Dentre os foros especiais previstos no Código de Processo Civil de 1973, encontrava-se o foro
privilegiado da mulher casada, previsto no art. 100, I, daquele diploma legal, existente também
no Código de Processo Civil de 1939 (para as ações de desquite e nulidade de casamento -
art. 142 do CPC/1939). A fim de melhor entender o motivo pelo qual houve a previsão legal do
mencionado foro privilegiado, é necessário que se faça um sucinto panorama da evolução
legislativa do tratamento dado às mulheres, tendo como ponto de partida o Código Civil de
1916.
Em primeiro lugar, cumpre destacar que o art. 6º, II, do Código Civil de 1916, previa que a
mulher casada era relativamente incapaz. Saliente-se que, no momento histórico da
elaboração da referida codificação (entre o final do século XIX e início do século XX), tinha-se
uma sociedade extremamente conservadora e patriarcal, na qual o marido exercia o papel de
chefe da família de forma exclusiva, a esposa tinha obrigação de adotar o nome do cônjuge
varão, o casamento era indissolúvel (sendo possível apenas o desquite), havia a necessidade
de obter autorização marital para o trabalho fora da residência, dentre outras limitações 18.
Com o advento da Lei nº 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada) 19, que dispôs sobre a situação
jurídica da mulher casada, esta "readquiriu" a capacidade plena, deixando de existir no
ordenamento jurídico pátrio a incapacidade relativa em razão do casamento. Ademais, o
marido passou a exercer a função de chefe de família "com a colaboração da mulher", embora
esta ainda tenha permanecido em condição diferenciada em relação aos direitos e deveres 20.
A despeito da legislação não ter sido totalmente satisfatória, Arnoldo Wald, ao comentar a
inovação legal, destacou a igualdade entre os cônjuges:
O Código de Processo Civil de 1973 entrou em vigor mantendo, em seu art. 100, I, a redação
prevista no art. 142 do Código de Processo Civil de 1939, prevendo o foro da mulher para as
ações de anulação de casamento e desquite. Com a admissão do divórcio no ordenamento
jurídico brasileiro e o advento da Lei nº 6.515/77, que quebrou o dogma da indissolubilidade do
casamento e trouxe outros avanços em relação às mulheres 22, a redação do art.
100, I, do CPC/73 foi modificada, passando a constar "separação dos cônjuges e a conversão
desta em divórcio" ao invés de "desquite".
Importante destacar que, de acordo com a Fundação Carlos Chagas, nos anos 1970, apenas
aproximadamente 30% (trinta por cento) das mulheres (considerando aquelas dentro da
população econômica ativa) estavam inseridas no mercado de trabalho, contra
aproximadamente 70% (setenta por cento) dos homens 25. Desse modo, segundo Pontes de
Miranda 26 e Celso Agrícola Barbi 27, a inspiração de ordem prática da prerrogativa de foro da
mulher era evitar que determinado marido com condição econômica superior se valesse dela
para se deslocar de domicílio, obrigando assim a mulher a ter mais despesas com a
propositura da ação, caso fosse aplicado o foro geral do domicílio do réu.
Urge frisar, também, que o foro privilegiado era aplicável independentemente do motivo do
término do casamento, não importando que o abandono do lar tenha sido provocado por ela,
motivada ou imotivadamente 28. Todavia, a fim de evitar o desvirtuamento do mencionado
dispositivo legal por parte da mulher, Pontes de Miranda afirmava que era necessário mais do
que a simples moradia para o estabelecimento do foro:
"não basta a morada, é preciso a residência, para que possa a situação de alojamento
ser determinante do foro para as ações de separação judicial e de divórcio ou de
decretação de nulidade ou de anulação de casamento." 29
"Tem-se aqui um caso de foro concorrente, em que a escolha cabe à mulher, nada
podendo arguir o marido, se a esposa preferiu deixar o foro com a lei que a beneficiou,
e veio ajuizar a ação no domicílio dele." 31
Portanto, pode-se afirmar que o foro privilegiado da mulher, previsto no art. 100, I, do Código
de Processo Civil de 1973, decorria do fato de as pessoas do sexo feminino terem sido
tratadas de forma distinta pelo ordenamento jurídico, reflexo de uma sociedade patriarcal, o
que, de certo modo, deixou-as em situação de fragilidade em relação aos homens, mormente
pelas dificuldades criadas para a sua adequada inserção no mercado de trabalho.
Por muitos anos, não houve muita discussão quanto ao dispositivo legal acima em destaque,
porém, com a evolução da sociedade e da legislação brasileira, passou-se a discutir se ainda
seria apropriada a sua previsão no ordenamento jurídico, sobretudo com o advento da
Constituição Federal de 1998, conforme será exposto a seguir.
Em 1988 foi promulgada a Constituição Federal vigente, a qual estabeleceu a igualdade entre
todos, independentemente do sexo (arts. 3º, IV e 5º, I, da CF/88), como direito fundamental de
aplicabilidade imediata, sendo devida a isonomia na aplicação dos dispositivos legais a todos e
vedada a produção de textos normativos que, de alguma forma, tratem desigualmente
(discriminação positiva) homens e mulheres, ressalvados alguns casos expressos, dentro dos
quais se destaca aqueles relacionados à maternidade e ao mercado de trabalho (v.g. art. 7º,
XVIII e XX, da CF/88) 32.
Tal situação somente foi "corrigida" com a vigência do Código Civil de 2002, que observou a
tendência legislativa da Constituição Federal de 1988 de diminuir as desigualdades entre os
gêneros na sociedade e também no casamento, o que implicou em diversas mudanças para o
direito material, citando-se aqui os exemplos da idade para o casamento, a idade para
separação obrigatória de bens, etc. (v.g. arts. 1.567, 1.569 e 1.570 do CC/02).
Yussef Cahali entendia que o dispositivo citado não teria sido recepcionado, sob o argumento
de que a igualdade de que trata a Constituição Federal 1988 não deveria ser somente quanto
às leis materiais, mas também quanto à lei processual 37. No mesmo sentido, Pedro Sampaio
entendia pela inexistência de foro privilegiado da mulher casada, tendo em vista a Constituição
Federal de 1998:
Por outro lado, Bedaque afirmou que o dispositivo continuava em vigor, considerando que a
Emenda Constitucional nº 1 de 1969 já previa a igualdade de gênero (art. 153, § 1º) e que o
estabelecimento do foro privilegiado para a mulher casada atenderia ao objetivo de diminuir a
diferença existente entre aquela e o marido 39. Maria Berenice Dias também se filiou a esse
entendimento:
"O Poder Judiciário ainda é das instituições mais conservadoras e sempre manteve
posição discriminatória quanto aos gêneros masculino e feminino. Em face de uma
visão estereotipada da mulher, exige-lhe a justiça uma atitude de recato, colocando-a
em situação de dependência. Persiste nos julgados a tendência eminentemente
protecionista, o que dispõe de dupla moral. Nas decisões judiciais, aparecem com
extrema frequência termos como inocência da mulher, conduta desregrada,
perversidade, comportamento extravagante, vida dissoluta, situação moralmente
irregular, expressões que contêm forte carga ideológica. Na Constituição, a igualdade
formal vem decantada enfaticamente em duas oportunidades (CF, arts. 5º, I e 226, §
5º). Porém, a constitucionalização da igualdade não basta, por si só, para alcançar a
absoluta equivalência social e jurídica de homens e mulheres. Daí manter-se o foro
privilegiado assegurado à mulher (CPC, art. 100, I). Tratar desigualmente os desiguais
é a única forma de assegurar a igualdade." 40
Página 62. DOUTRINA - Revista Nacional de Direito de Família e Sucessões Nº 30 - Maio-Jun/2019
O tema chegou aos Tribunais Superiores e, tal como no campo doutrinário, também não houve
unanimidade, havendo posicionamento do Superior Tribunal de Justiça a favor da recepção do
dispositivo pela Constituição (CC 8.189/RJ 41; CC 22.603/MT 42; REsp 193.104/RS 43) e contra
(REsp 27.483/SP 44; REsp 17.999/RJ 45).
Por envolver matéria constitucional (arts. 5º, I e 226, § 5º, da CF/88), também houve
manifestação do Supremo Tribunal Federal, oportunidade em que o Ministro Joaquim Barbosa
entendeu que o art. 100, I, do CPC/73, havia sido recepcionado pela Constituição Federal de
1988, com a seguinte fundamentação:
"Em primeiro lugar porque não se trata de um privilégio estabelecido em favor das
mulheres, mas de uma norma que visa a dar um tratamento menos gravoso à parte
que, em regra, se encontrava e, ainda se encontra, em situação menos favorável
econômica e financeiramente. A propositura da ação de separação judicial no foro do
domicílio da mulher é medida que melhor atende ao princípio da isonomia, na famosa
definição de Rui Barbosa de que este consiste em ‘tratar desigualmente os desiguais
na medida em que se desigualam’." 46
Ocorre que a norma do art. 100, I, da Lei Processual Civil protege pessoa
absolutamente capaz, a mulher, por considerá-la parte mais frágil na relação jurídica
processual, quando litiga em ação de separação ou divórcio, lides comumente
envolvidas em forte carga emocional. Esse entendimento, em princípio, encontra
ressonância na realidade social brasileira, em que a mulher ainda enfrenta certas
dificuldades impostas por resistentes tradições
Para dar fim à ferrenha discussão doutrinária e jurisprudencial, o Código de Processo Civil de
2015 trouxe sensível mudança em relação ao foro privilegiado da mulher nas ações de
divórcio, separação e anulação de casamento, uma vez que a redação do art. 100, I, do
Código de Processo Civil de 73 48, deixou de existir. No seu lugar hoje vigora o art. 53 do
Código atual, que assim dispõe:
Também Daniel Assumpção Neves, comentando o art. 53 do CPC/2015, aduz que "o legislador
aparentemente adequa o dispositivo legal à previsão legal contida no art. 226, § 5º, da CF, que
prevê a igualdade de direito e deveres entre os cônjuges" 51.
O legislador buscou dispor de forma expressa (e até mesmo didática) acerca do vínculo do
direito processual com a Constituição, seja pelo art. 1º, o qual estabelece que "o processo civil
será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais
estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil (...)" 52, seja pelos diversos
princípios constitucionais que se encontram espalhados em seus dispositivos (v.g. arts. 3º, 4º,
6º e 7º do CPC/2015).
Destarte, com a alteração trazida pelo novo Código, a tutela do ordenamento jurídico, em
regra, nas ações envolvendo divórcio, separação, casamento e união estável, passou a ser do
filho incapaz, não mais da mulher, por presunção de vulnerabilidade daquele em relação à
parte contrária, seguindo uma tendência no direito brasileiro de proteção aos interesses do
menor 53, o que inclusive já havia sido objeto da Súmula nº 383 do Superior Tribunal de
Justiça 54. Dentre os doutrinadores que acenaram de forma positiva à mudança legislativa,
destaca-se Teresa Arruda Alvim Wambier:
Dessa forma, o foro privilegiado da mulher, previsto pelo legislador como forma de proteção
em razão da desigualdade legal e também social entre homens e mulheres no decorrer das
décadas, desaparece do ordenamento jurídico com a vigência do Código de Processo Civil de
2015, em especial pela redação do art. 53, que optou em tutelar o menor incapaz, pondo fim
à discussão quanto à recepção do art. 100, I, do CPC/73 pela Constituição Federal de 1988.
Veja-se que, em não havendo menor incapaz, ainda assim a lei processual protegeu o último
domicílio do casal, fixando-o como parâmetro para a definição da competência para as ações
de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união
estável. Mostra-se, mais uma vez, que, de fato, a legislação deixou de lado a divisão homens e
mulheres para fins de fixação de competência.
Entretanto, embora o novo Código tenha encerrado essa questão, poder-se-ia refletir que o
desaparecimento do foro não teria sido a melhor medida adotada, uma vez que ainda se
observam desigualdades no sentido material entre homens e mulheres, como no caso da
diferença de remuneração, que continua a existir no mercado de trabalho, ou no fato delas
ainda exercerem maior parte do trabalho doméstico, de acordo com estudo realizado pela
Fundação Carlos Chagas 56.
Contudo, a despeito desse argumento, entende-se que a opção do legislador pelo foro do
menor incapaz e, subsidiariamente, pelo foro do último domicílio do casal ou domicílio réu
mostra-se acertada. Vale destacar que, em 2015, o Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística - IBGE apontou que 40,5% dos lares brasileiros eram chefiados pelas mulheres 57,
o que se deu pela maior inserção no mercado de trabalho e pelo aumento da escolaridade.
Além disso, entendemos que a exclusão da competência a partir de critérios de gênero, para
as ações referidas, fortalece e reforça a igualdade entre homens e mulheres, demonstrando
que não há razão, hoje, para se estabelecer critérios distintivos que, antes de proteger, apenas
intensificavam
uma distinção entre homens e mulheres injustificável, sobretudo porque todos somos iguais
sob a égide da Constituição Federal.
5 Considerações Finais
Conforme foi demonstrado no presente artigo, o foro privilegiado da mulher foi fruto de
construção legislativa em razão do abismo social que existia entre homens e mulheres, o que
refletia inclusive nos poderes familiares. As mulheres casadas, em razão da cultura social
patriarcal e das limitações legais pretéritas, que inclusive as impediam de exercer atividades
laborais fora do domicílio, eram consideradas partes mais frágeis da relação, na medida em
que eram os maridos que dispunham de poderio familiar e financeiro.
Assim, o legislador, tendo em vista o panorama social existente outrora, buscou compensar
essa desigualdade prevendo o foro privilegiado para as mulheres em ações que versassem
sobre o casamento (primeiro no Código de Processo Civil de 1939 e após no de 1973), com o
escopo de que estas não fossem prejudicadas pela condição econômica mais favorável e pela
vontade dos maridos, que poderiam eventualmente mudar de domicílio após a separação de
fato.
Todavia, com o passar do tempo, ocorreram mudanças sociais e legislativas que buscaram
consertar essa disparidade histórica, passando as mulheres a ocupar espaços, antes privativos
dos homens, no mercado de trabalho e no âmbito familiar. Quanto às mudanças legislativas,
destaca-se a Constituição Federal de 1988, que consagrou a igualdade entre os cidadãos
independentemente do sexo, equiparando constitucionalmente, de uma vez por todas, os
homens e as mulheres (ressalvadas questões indissociáveis, como a licença maternidade),
bem como o marido e a mulher dentro do seio familiar.
Com isso, passou-se a questionar a recepção do foro privilegiado da mulher pela Carta Magna
de 1988, o que por muitos anos foi objeto de discussão nas arenas doutrinárias e
jurisprudenciais. No entanto, a despeito da existência de posições bem fundamentadas nos
dois sentidos, o Código de Processo Civil de 2015 acabou com a controvérsia ao fixar, em
regra, como foro para as ações de divórcio, separação e dissolução de união estável, o
domicílio do guardião do incapaz, deixando de lado a questão de gênero.
Por fim, concluiu-se que o legislador, ao redigir o art. 53 do Código de 2015, mostrou-se atento
às mudanças sociais (que são constantes), uma vez que o diploma anterior estava em
"descompasso" com a isonomia de direitos e deveres previstos pela Constituição Federal (arts.
5º, I, e 226, § 5º), sendo acertada a sua decisão em optar pelo foro do domicílio do guardião do
menor
para as referidas ações, seja homem ou mulher, seguindo a tendência de proteção aos
interesses dos menores, não havendo mais a distinção tão somente apenas pelo gênero, como
era feito anteriormente.
6 Referências Bibliográficas
CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. 3. ed. Buenos Aires: Depalma,
1958.
CRUZ E TUCCI, José Rogério et. al. Código de Processo Civil anotado. Ordem dos Advogados
do Brasil - Seção do Paraná e Associação dos Advogados de São Paulo. Disponível em:
<http://www.oabpr.org.br/downloads/NOVO_CPC_ANOTADO.pdf>.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 9. ed. São Paulo: RT, 2013.
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v.
1.
MARTINS, Leonardo. Direito fundamental à igualdade entre homem e mulher. In: CANOTILHO,
J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coord.). Comentários
à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013.
MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. São Paulo: RT, 2015.
MIRANDA, Pontes. Comentários ao Código de Processo Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1996. t. II: arts. 46 a 153.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil comentado artigo por
artigo. Salvador: Juspodivm, 2016.
SALES, Robson; SARAIVA, Alessandra; ROSAS, Rafael. Brasil conta com mais lares
chefiados por mulheres, diz IBGE. Valor Econômico. Disponível em:
<http://www.valor.com.br/brasil/4794419/brasil-conta-com-mais-lares-chefiados-por-mulheres-
diz-ibge>.
SAMPAIO, Pedro. Alterações constitucionais nos direitos de família e sucessões. 4. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1992.
THEODORO Jr., Humberto. Curso de direito processual civil: teoria do direito processual civil e
processo de conhecimento. 52. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. v. 1.
WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: teoria
geral do processo. 16. ed. ref. e ampl. São Paulo: RT, 2016. v. 1.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et. al. Primeiros comentários ao novo Código de Processo
Civil. São Paulo: RT, 2015.