18.05.

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AULA 3. EXTORSÃO
ART. 158

Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o

intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer,
tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 1º - Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de
arma, aumenta-se a pena de um terço até metade.
§ 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do
artigo anterior. Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90
§ 3o Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa
condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de
reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal
grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2 o e 3o,
respectivamente.

Lembram do crime de constrangimento ilegal que já estudamos, a extorsão

nada mais é do que um constrangimento ilegal especifico, voltando a obtenção
de uma vantagem econômica, vantagem patrimonial de qualquer natureza. O
que acontece na extorsão? E qual a peculiaridade da extorsão para o roubo?
Se tem dois crimes é porque um é diferente do outro, se fosse a mesma coisa
não teriam 2 crimes.
SUJEITOS
Então veja “ - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça”, a
primeira coisa importante é que os sujeitos do crime são comuns, qualquer
pessoa pode ser sujeito passivo ou ativo, não há nenhuma exigência em
relação ao sujeito, então qualquer pessoa pode ser sujeito.
TIPO OBJETIVO
Agora, qual a peculiaridade da extorsão? O crime é constranger alguém
mediante violência ou grave ameaça, a primeira observação é que na extorsão
não tem o verbo subtrair, o verbo é constranger alguém a algo. E o que
acontece nesse crime de extorsão? O sujeito se utiliza de violência ou grave
ameaça para que a vítima realize alguma conduta que vá lhe fornecer uma
vantagem econômica.
Exemplos: O sujeito constrange a vítima a abrir o cofre, o sujeito constrange a
vítima a sacar o dinheiro, o sujeito constrange a vítima a fazer uma
transferência na conta dela, com a senha dela.
Uma outra coisa importante é que esse crime só acontece, só tem
constrangimento se houver violência ou grave ameaça, lembrando a diferença
existente entre um e outro, no qual a violência, é a violência física, na qual eu
atinjo a integridade corporal do sujeito e a grave ameaça quando realiza uma
ameaça de realizar algo ruim, de realizar um mal para o sujeito. Diferentemente
do roubo, na extorsão não tem a hipótese de impossibilidade de
resistência que no roubo tem, aqui é só violência ou grave ameaça.
ROUBO x EXTORSÃO
Em que o constrangimento da extorsão aqui se diferencia do roubo? Vocês vão
encontrar autores com Rogério Grecco, que é minoria na doutrina, que vai dizer
o seguinte, que a diferença do roubo para o constrangimento ilegal, é que no
roubo é o agente que subtrai o bem e no constrangimento ilegal é a vítima que
entrega ao sujeito o bem. Essa diferença não é 100%, observe que se eu virar
para Rômulo aqui e colocar uma arma na cabeça dele e falar passe o celular,
vocês acham que tem alguma diferença se ele pegar o celular e me der ou se
eu tomar o celular da mão dele? Eu tenho condição de subtrair o seu celular,
independentemente de você me entregar ou não.
A grande questão da extorsão é que o sujeito não tem como conseguir a
vantagem se a vítima não colaborar, por isso a diferença do roubo para a
extorsão, perceberam? Por que? Se eu virar para Rômulo agora e falo saque
um dinheiro ali no banco para mim, aí é diferente porque aí eu posso bater em
Rômulo, eu posso atirar em Rômulo, eu posso matar Rômulo e se ele não
quiser, ele não vai fazer, lógico que ninguém chega a esse extremo de reação,
todo mundo geralmente vai lá e faz o que o agente quer.
A menina mesmo que não conseguiu desbloquear o celular, na verdade ali ele
já tinha subtraído o celular e ai pediu só a senha para ela, e matou ela, e ele
conseguiu a senha? Não. Ele é maldoso, ele não ia conseguir nem o que
queria matando, foi questão de ruindade mesmo.
Qual é a grande diferença da extorsão para o roubo? A diferença não é se a
vítima entrega ou se o agente pega na mão da vítima, a diferença não é essa,
a diferença é que no roubo o agente independente da colaboração da
vítima vai conseguir a vantagem, vai conseguir subtrair o bem, logicamente
se vítima não quiser reagir ela vai entregar logo, mas ele não precisa porque
tem condição de subtrair da mão dela, ele tem condição de vencer essa
resistência. Já na extorsão não, é imprescindível que a vítima colabore com
ele, fazendo alguma coisa, geralmente obrigada, já que há constrangimento.
E aí vem a segunda diferença importantíssima do roubo para extorsão que é
a seguinte, no roubo o crime é material só se consuma quando há subtração.
Já a extorsão embora seja material, o crime se consuma quando a vítima faz,
tolera ou deixa de fazer alguma coisa em decorrência do constrangimento do
agente, mediante violência ou grave ameaça.
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Assim, segunda diferença do roubo para extorsão, é que embora no roubo o
crime seja material, depende da obtenção da vantagem econômica, e na
extorsão o crime também seja material, na extorsão basta que a vítima faça,
tolere que se faça ou deixe de fazer alguma coisa para que o crime se
consuma, o agente não precisa obter a vantagem econômica para que o crime
da extorsão seja consumado. Por exemplo, eu vou lá e constranjo Rômulo a
sacar o dinheiro no banco e ele vai lá e saca, só que na hora de sair o
segurança percebe uma movimentação estranha e vai lá e rende o criminoso, o
criminoso constrangeu e Rômulo sacou, mas o criminoso não ganhou a
vantagem indevida, mesmo assim o crime está consumado. Por que? Porque o
tipo fala constranger alguém mediante violência ou grave ameaça e com o
intuito de obter, não precisa obter, basta a intenção de obter. A consumação
está no constrangimento da vítima, ou seja, ela tem que ser constrangida a
fazer o que ela não quer, independente do agente ganhar ou não a vantagem,
veja que a consumação é um pouco antecipada em relação ao roubo, porque
no roubo ele tem que conseguir subtrair a coisa.
Faz sentido porque a vítima já fez o que o agente queria, ele conseguir
vantagem ou não é uma mera consequência, ela já foi constrangida a fazer o
que ele queria. A tentativa seria quando ele constrange e ela ainda não faz e aí
caberia tentativa, porque veja se ele constranger e ela já fez o crime está
consumado, você não tem que falar em tentativa.
ELEMENTO SUBJETIVO
Esse crime é doloso, não admite modalidade culposa.
MAJORANTES:
§ 1º - Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego
de arma, aumenta-se a pena de um terço até metade.
Observe que aqui cabe tanto arma branca tanto a arma própria, tanto a arma
própria como a imprópria, diferente do roubo que houve uma nova lei mas
benéfica para o agente porque a arma branca foi revogada só ficou a arma de
fogo. Quando fala aí se o crime foi cometido por duas ou mais pessoas,
DUAS OU MAIS PESSOAS NA EXECUÇÃO DO CONSTRANGIMENTO, não
basta que uma seja partícipe, tem que está executando o
constrangimento, porque um constrangimento que é realizado por duas ou
mais pessoas é mais difícil de você reagir.
§ 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do
artigo anterior.
O parágrafo 3º do artigo anterior é o que fala da qualificadora pela lesão
corporal grave e da qualificadora pela morte. Então, se da extorsão o sujeito
tem lesão grave a pena é de 7 a 18 anos, se da extorsão o sujeito morre a
pena de 20 a 30 anos. (cuidado esse §3º do art. 157 mudou agora em 2018, o
vade tá defasado, antes a pena por lesão corporal era de 7 a 15, agora mudou
para 7 a 18).
OBSERVAÇÕES:
1. NUM SÓ CONTEXTO POSSO TER EXTORSÃO E ROUBO (2 CRIMES)
O que você precisa ter em mente é que eu posso em um contexto só, ter
extorsão e roubo (os 2 crimes), um exemplo é o do sujeito que foi lá e colocou
a arma na sua cabeça e pediu o carro, e depois ele pediu as senhas dos
cartões, pediu para você colocar na agenda as senhas dos cartões. Aqui teve
roubo porque ele levou o carro, levou sua bolsa e o que tiver mais e também
teve extorsão por conta das senhas.
2. SEQUESTRO RELÂMPAGO
Uma outra coisa que começou a ficar muito comum, a questão do sequestro,
que na verdade é chamado de sequestro relâmpago. O que é sequestro
relâmpago? O sujeito vai lá, acontece às vezes no contexto de roubo de carro
também, o sujeito vai lá e rouba o carro da vítima e ver que a vítima tem um
pouco mais de condições e fica rodando com a vítima enquanto que ela está
com sua liberdade privada e vai passando de caixa eletrônico para conseguir
sacar dinheiro. As vezes têm casos ainda mais graves, porque o sujeito pega a
vítima 1h da manhã, por exemplo, mas se for sacar dinheiro nesse horário sai
100 reais no máximo, que é só aquele dinheiro que você precisa pra chegar em
casa, e aí ele fica com a vítima a madrugada inteira até dar de manhã, e de
manhã a vítima consegue sacar mais dinheiro.
Qual foi o problema do sequestro relâmpago que vem se tornando cada vez
mais comum? O sequestro relâmpago não podia ser roubo, porque o
sujeito não subtraia, ele constrangia a vítima a sacar e então não era
roubo. Se não era roubo, não aplicava essa majorante que a gente viu no
roubo, que é se o agente mantém a vítima em seu poder. Não podia ser roubo,
a gente vai ver mais daqui a pouco que não podia ser também extorsão
mediante sequestro, porque na extorsão mediante sequestro eu tenho
necessariamente 3 pessoas envolvidas, no mínimo o sujeito que sequestra,
a vítima sequestrada e um terceiro de quem eu peço um resgate para liberar
essa vítima que está comigo. Não podia ser extorsão mediante sequestro
porque eu estava sequestrando a própria vítima que eu estava
extorquindo.
Então até 2009, eu não tinha um crime especifico para isso, eu tinha extorsão e
essa conduta da vítima ficar horas com o sequestrador na extorsão, o
sequestro relâmpago era equiparado a uma extorsão simples. De modo
que a doutrina passou a dizer o seguinte, isso está errado porque é muito mais
grave eu ficar horas com a vítima em posse para que ela fique sacando
dinheiro na cidade do que eu simplesmente pagar ela e ela sacar 2000 reais
que eu consegui aqui e depois eu liberar.
EXTORSÃO QUALIFICADA PELO SEQUESTRO (SEQUESTRO
RELÂMPAGO) x EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO (dois crimes
diferentes)
Com base nisso em 2009 a lei foi alterada para incluir esse parágrafo 3 º que
trouxe uma qualificadora para extorsão, então você tem que ter muito cuidado
para não confundir a extorsão mediante sequestro que a gente vai ver daqui
a pouco, mas que a priori você já sabe que tem que ter três pessoas no
mínimo, com a extorsão qualificada pelo sequestro são dois crimes diferentes,
onde a extorsão qualificada pelo sequestro é justamente essa hipótese do
sequestro relâmpago.
§ 3o Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e
essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a
pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta
lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159,
§§ 2o e 3o, respectivamente.
É necessário restringir a liberdade da vítima até ela sacar a quantidade de
dinheiro que eu quero para que eu obtenha a vantagem econômica e aí a gente
aplica uma qualificadora, a pena deixa de ser como é no caput de 4 a 10 anos
e passa a ser de 6 a 12 anos, além da multa.
Agora observe uma coisa que o legislador fez e eu concordo, se a vítima tiver
lesão grave nessa extorsão qualificada pelo sequestro ou se ela morrer você
também qualifica, mas a qualificadora não é a mesma do roubo, a qualificadora
já é da extorsão mediante sequestro que é uma pena muito maior, a pena da
qualificadora da extorsão mediante sequestro se resultar lesão corporal de
natureza grave a pena é de 16 a 24 anos, lá é bem menor é de 7 a 18 anos,
aqui é de 16 a 24 anos e se resulta morte é de 24 a 30 anos.
Então na extorsão qualificada pelo sequestro se houver lesão corporal
grave ou morte a pena é a mesma do artigo seguinte que é muito mais
grave muito maior de 16 a 24 se houver lesão corporal grave e de 24 a 30
se houver a morte. É a maior pena do CP é essa de 24 a 30 anos.

Art. 159 - Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem,
qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate: Vide Lei nº 8.072, de
25.7.90 (Vide Lei nº 10.446, de 2002)
Pena - reclusão, de oito a quinze anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de
25.7.1990)
§ 1o Se o sequestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o sequestrado é
menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é
cometido por bando ou quadrilha. Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90 (Redação
dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
Pena - reclusão, de doze a vinte anos.(Redação dada pela Lei nº 8.072, de
25.7.1990)
§ 2º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:Vide Lei nº 8.072,
de 25.7.90
Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos.(Redação dada pela
Lei nº 8.072, de 25.7.1990)
§ 3º - Se resulta a morte:Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90
Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos. (Redação dada pela Lei nº
8.072, de 25.7.1990)
§ 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à
autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de
um a dois terços.

Falou-se antes que tem um projeto tramitando no congresso que aumenta a

pena máxima de 30 para 40 anos, porque alegam que a pena máxima de 30
anos foi criada com base numa expectativa de vida menor que é hoje, então já
seria possível uma pena maior. Criminosos violentos poderiam ter uma pena
maior, como homicídio, latrocínio e estupro, sujeitos que cometem o crime de
forma reiterada.
Na Alemanha o homicídio qualificado tem pena de prisão perpétua, não tem
outra opção. Tanto é que na Alemanha nazista tinham os executores, que eram
quem executava as ordens e o Tribunal Alemão tinha uma resistência de
condenar esses executores como autores de homicídio qualificado, justamente
por essa questão da pena de prisão perpétua.
Como na verdade eles eram apenas uma mão, já que quem dava a ordem tava
lá atrás e eles eram obrigados a cumprir aquelas ordens, eles eram meros
instrumentos, embora eles tivessem vontade também, mas eles estavam
cumprindo ordens. Durante muitos anos o Tribunal Alemão quando estava
julgando os nazistas condenou os executores como meros partícipes, utilizando
como argumento a teoria subjetiva.
Como tudo é causa por força da teoria da equivalência, toda condição que você
não pode suprimir é causa para o delito, assim tanto o autor quanto o partícipe
do ponto de vista objetivo tem um comportamento de igual grau e todos são
causas para o delito. Desse modo, você só tinha como diferenciar na parte
subjetiva e aí eles diziam que os executores não queriam o crime como um ato
próprio e sim com base na execução de outrem, aí eles condenavam os
executores como partícipes para fugir da pena de prisão perpétua e
condenavam os mandantes do crime como verdadeiros autores.
Roxin depois do nazismo veio e criou a teoria do domínio do fato para se opor
a essas condenações, ele era contra, ele dizia que quem executou, é executor,
paciência. E aí ele criou a teoria do domínio do fato, justamente na contramão
dessa aplicação do tribunal, para dizer que é autor quem tem o domínio da
realização daquele crime, seja quem executou, que inegavelmente é autor,
quem usou de alguém como instrumento, que também é inegavelmente autor
(usar um inimputável, por exemplo ou coagir alguém a cometer determinado
crime) e quem tem o domínio funcional dividido, cada um faz uma parte. Ele
criou essa teoria do domínio do fato se opondo justamente ao tribunal que tava
considerando os executores como partícipes.
No concurso de pessoas você tem coautores e você tem partícipes. Os
coautores, segundo a teoria de Roxin, são os que tem o domínio do fato, ou
seja, eles executam o fato dividido. Quer ver um exemplo, o estupro se dizia
antes que *só homem poderia ser autor do estupro, a mulher não podia.
Na verdade o crime era estuprar mulher, ter conjunção carnal com mulher,
então eles diziam que o sujeito ativo só podia ser homem, mas aí começou a
ter os casos em que a mulher segurava a outra para que o homem pudesse
estuprar, aí os Tribunais passaram a dizer que é autor do estupro tanto a
mulher que segura quanto o homem que realiza a conjunção carnal forçada
com a mulher, porque cada um realizou uma parte para que o todo desse certo,
essa que é a ideia de coautor, os dois têm domínios daquela situação, só que
ele estão dividindo tarefas.
Já o partícipe é o sujeito que é secundário no crime, o partícipe é o sujeito
que colabora secundariamente, que instiga e realiza um ato secundário para
ocorrência do crime. Por exemplo, aquele que empresta um instrumento,
aquele que entrega o veneno, que empresta a arma, que dar a dica onde a
vítima vai está, até mesmo aquele que planeja a execução do crime mas que
não vai executar é partícipe.
OBS.: Iter criminis é o curso do crime. Que aí tem tentativa, atos preparatórios,
atos executórios.
EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO

Art. 159 - Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem,
qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate:
Pena - reclusão, de oito a quinze anos.. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de
25.7.1990)
§ 1o Se o sequestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o sequestrado é
menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é
cometido por bando ou quadrilha. Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90 (Redação
dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
Pena - reclusão, de doze a vinte anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de
25.7.1990)
§ 2º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: Vide Lei nº 8.072,
de 25.7.90
Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos. (Redação dada pela Lei
nº 8.072, de 25.7.1990)
 § 3º - Se resulta a morte: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90
Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos. (Redação dada pela Lei nº
8.072, de 25.7.1990)
§ 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à
autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de
um a dois terços.

Porque falei que na extorsão mediante sequestro tem que ter no mínimo 3
pessoas? Eu sequestro (primeira pessoa) outra pessoa (segunda pessoa) e
mantenho em cárcere (sequestrada), e exijo, para soltar essa pessoa que está
aqui comigo, a um terceiro (terceira pessoa) uma vantagem indevida como
condição ou preço do resgate da vítima sequestrada.
Então, necessariamente eu tenho três pessoas no mínimo, isso porque
geralmente a extorsão mediante sequestro como é um crime que precisa de
uma certa logística, geralmente no polo ativo tem mais de uma pessoa. Ex:
precisa ter alguém que vai ficar no cativeiro, precisa de alguém que vai impedir
que a vítima vá sair, precisa de alguém que vai ficar com a logística de cobrar,
além de que, na abordagem, geralmente não é uma abordagem unitária, você
aborda a vítima com mais alguém. Desse modo, geralmente no polo ativo
embora não seja obrigado, uma pessoa só pode cometer o crime, mas
geralmente no polo ativo tem mais de uma pessoa para facilitar a dinâmica da
ocorrência do crime.
SUJEITO:
Quanto aos sujeitos, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa e o sujeito
passivo em verdade a doutrina diz que existe uma DUPLA SUBJETIVIDADE
PASSIVA, isso quer dizer que tenho duas vítimas, a vítima sequestrada e
a vítima de quem é exigido o resgate. Sujeito ativo qualquer pessoa, sujeito
passivo qualquer pessoa também mas, pelo menos, dois grupos de sujeitos
passivos, quem é sequestrado e de quem eu peço o resgate.
TIPO OBJETIVO:
A conduta é semelhante à da extorsão que a gente acabou de ver, só que em
vez de usar grave ameaça ou a violência para extorquir, usa o sequestro de
alguém, que não deixa de ser uma grave ameaça, mas é uma grave ameaça
especifica. Então a conduta é sequestrar e exigir o resgaste, e exigir um
valor como condição do resgate.
CONSUMAÇÃO:
Quando é que acontece a consumação desse crime? O crime é formal, basta o
sequestro e a exigência da quantia, não é necessário obter a quantia para a
consumação do crime. Por exemplo, alguém liga e diz que está com o seu filho
e quer 500 mil reais, você vai ficar se descabelando para pagar esse valor, mas
o sujeito a partir do momento que está com o seu filho e já ligou pedindo os
500 mil já consumou o crime de extorsão mediante sequestro.
Se você entregar o dinheiro, é um mero exaurimento da conduta criminosa,
mas o crime já se consumou lá atrás e veja que isso fica claro quando diz
sequestrar a pessoa com o fim de obter, não precisa obter, é sequestrar a
pessoa com essa finalidade.
OBS.: Quando a pessoa liga do presídio e diz que está com seu filho, isso
a doutrina entende como estelionato, eu acho que poderia encaixar na extorsão
comum, porque querendo ou não é uma grave ameaça, está dizendo que está
com meu filho, se é verdade ou não, não interessa. Mas a doutrina diz que
como essa grave ameaça não é verdadeira, seria em verdade o estelionato
(Art. 171- Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio,
induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer
outro meio fraudulento). Mas eu acho muito diferente, se alguém vira para mim
e diz que está com meu filho e exige 100 mil reais é totalmente diferente de
alguém aplicar um golpe em mim, são coisas completamente diferentes. Se
alguém falar estou com bilhete de loteria premiado, tem uma agência de
viagem para você viajar para não sei aonde pague X, isso sim é estelionato.
O TIPO SUBJETIVO
O elemento subjetivo é o dolo, não tem extorsão mediante sequestro culposa.
Quando alguém some, quando alguém é sequestrado, a polícia nas primeiras
horas fica na dúvida de qual foi o crime, porque eu posso ter um simples
sequestro, que a gente já viu e que o sujeito não tem a finalidade de extorquir,
e eu posso ter uma extorsão mediante sequestro.
Então quando alguém some e ainda não foi feito contato, abrem duas
hipóteses para polícia, porque no primeiro momento não sabe que crime vai
ser: inicialmente, pensa-se que pode ser sequestro ou extorsão mediante
sequestro. Claro que muitas outras possibilidades podem se descortinar na
prática.
Lembra a cabeleireira do Costa Azul que sumiu, ela foi sequestrada saindo do
salão. Em uma dessas saídas ela foi abordada por três caras que colocaram
ela no carro e sumiu com ela e eles demoraram três dias para pedir o resgate,
então quando isso aconteceu ela tinha acabado de se separar, inclusive o ex
marido estava envolvido, quando isso aconteceu a polícia ficou... como
acontece muito hoje em dia a desconfiança primeiro está em extorsão
mediante sequestro, mas como os sequestradores não fizeram contato por três
dias ficou naquela dúvida de quem pegou essa mulher, ela está viva ainda? A
suspeita era extorsão mediante sequestro, eles não falaram nada, então a
suspeita mudou para o ex-marido que tinha matado, ficaram inclusive na
dúvida, se ela estava viva ou não, mas ai depois fizeram contato pedindo
resgate então a investigação voltou, estou falando isso porque é uma coisa que
tem que pensar na hora, você não pode fechar uma possibilidade, a gente ver
os crimes aqui bonitinhos no tipo penal mas ele nunca acontecem assim
bonitinho, quando você vai ver chegou uma notícia que a mulher sumiu, se é
sequestro, se é extorsão mediante sequestro, se alguém pegou para estuprar e
matar, você não sabe, você abre um leque de possibilidades, veja que cada
crime desse, inclusive vai gerar uma investigação específica, até porque a
polícia sabe o padrão de cada um. Então o padrão do estuprador é um, o
padrão do sujeito que vai extorquir é outro, poderia ser um tráfico de mulheres
também, embora mais raro mas podia, então o padrão do traficante de pessoas
é outro, a competência é outra se for tráfico de mulheres vai para a justiça
federal, abre-se um leque de possibilidades. É difícil você conseguir rastrear
porque quando você está ali tentado descobrir o que aconteceu, o criminoso
está já a 5 passos na sua frente, é difícil.
QUALIFICADORAS:
§ 1o Se o sequestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o
sequestrado é menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou
se o crime é cometido por bando ou quadrilha. Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90
(Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
Pena - reclusão, de doze a vinte anos.
Geralmente dura mais de 24 h, até porque 24 h é o prazo em que as pessoas
começam a acreditar que a pessoa sumiu, porque até 8 hs podem pensar que
foi para uma festa e ficou bêbado. Um primo dela foi para um São João com os
amigos e aí chegou lá bêbado na festa e resolveu voltar para casa sozinho e os
amigos chegaram em casa e nada dele e quando amanheceu o dia chega ele
em casa dizendo que tinha dormido na casa de outras pessoas porque tinha
errado o caminho de casa.
Se o sequestro dura mais de 24 h, se o sequestrado é menor de 18 anos,
maior de 60 ou o crime é cometido por bando ou quadrilha. A gente vai ver
mais para frente que bando ou quadrilha não existe mais, hoje chama-se
associação criminosa, mas se for nessas três circunstancias a pena é de 12
a 20 anos.

§ 2º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos.

§ 3º - Se resulta a morte:

Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos.

CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA

§ 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar

à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena
reduzida de um a dois terços.
Fala se muito hoje da deleção premiada, a colaboração premiada é um instituto
que tinha antes no Brasil nas ordenações Filipinas, quando a gente não era
nem independente de Portugal, existia o instituto da colaboração premiada, o
sujeito que auxilia a justiça.

Nos códigos penais, os códigos penais processuais posteriores às ordenações

Filipinas, o instituto da colaboração premiada foi suprimido, não se tinha a
previsão no instituto da colaboração premiada.

Recentemente com a questão do combate à corrupção e ao crime organizado,

o Brasil passou a ratificar alguns tratados internacionais que tratam de
colaboração premiada e ai a questão da colaboração premiada retorna ao
nosso ordenamento.

Aqui na extorsão mediante sequestro temos o embrião da colaboração

premiada dos tempos modernos: se o crime é cometido em concurso, o
concorrente que o denunciará a autoridade facilitando a liberação do
sequestrado terá sua pena reduzida de 1/3 a 2/3, ou seja, não bastava
denunciar, tinha que facilitar a liberação do sequestrado, embora não
tivesse escrito expressamente mas facilitar a liberação do sequestrado
com vida, porque afinal se ele tivesse morto também não interessava.

Nessa época que é um embrião da colaboração premiada, essa colaboração é

o seguinte, era uma hipótese em que o juiz reduzia a pena, ou seja, não tinha
uma acordo prévio, o sujeito ia lá confessava, delatava os demais, encontrava
o outro com vida, e ai o juiz na terceira fase da dosimetria e diminuía a pena.
Era um ato unilateral do acusado, ele chegava lá e denunciava.

Por que estou falando isso? Hoje o instituto da delação mudou completamente
desde do caso do Banestado, o instituto da delação começou a mudar no
Brasil, e passou a ser uma forma de acordo, passou a ser bilateral, aqui era o
juiz que reduzia a pena tendo em vista as circunstâncias do caso concreto.
Como funciona a colaboração premiada hoje? O sujeito procura ou a polícia, ou
o MP, e ele faz um verdadeiro acordo, pense em um contrato é um acordo de
delação premiada, tem cláusulas, tem tudo. O acordo de leniência é a delação
premiada para a pessoa jurídica.

Mudou completamente porque passou a ser um contrato, e hoje o negócio é

total contratual. O sujeito chega no MP, e fala quero delatar, ele não fala tudo
que ele sabe, ele fala quero deletar sobre isso, tenho algumas coisas.
Obviamente que o MP antes de fazer ao acordo com você, ele olha mais ou
menos, mas ele olha o que eu você tem, o que você tem para entregar, o que
você sabe e sobre quem, para saber o que você vai dar de bom. Você tem
algumas reuniões antes para contar, ele precisa saber se vale a pena para
fazer acordo com você, o que você vai dar de bom, e ai o que acontece? O MP
vai e 20 anos de pena, você iria pegar uma pena de 100 anos, vou reduzir e
colocar uma pena de 20 anos para você. E tem gente que falar para barganhar
e diz e se eu entregar tal coisa? E aí começa a reduzir, a partir do momento
que você está colaborando, está abrindo espaço para colaborar você tem que
chegar e ser franco, aí o acordo de colaboração é uma coisa hoje de total
liberalidade, você fixa desde a pena máxima que você pode receber, ao regime
e a forma de cumprimento da pena.

Marcelo Odebrecht, 10 anos de prisão: foi negociado 3 anos no regime fechado

preso mais não sei quantos anos em casa com tornozeleira, tipo regime
fechado, mas em casa e mais não sei quantos anos no semiaberto em casa,
claro que ele pode sair para trabalhar mas volta de noite, e ainda não sei mais
quantos anos em liberdade condicional, até fechar aos 10 anos previstos.
Veja que isso, vocês estudaram teoria da pena, e isso é inimaginável no nosso
sistema de aplicação da pena, o nosso sistema de aplicação da pena, você ver
que a progressão do regime se dá com 1/6, se for crime de hediondo se dá
com 2/5, ou 3/5, livramento condicional se dá com 1/3 ou com a ½ ou com 2/3.
Isso era inimaginável em nosso sistema, mas hoje você negocia tudo, do
regime, à forma de cumprimento da pena e também a multa que vai ser paga.
Tem acordo que a multa começa com 1 milhão e termina com 300 mil. É um
acordo total, vai barganhando daqui, barganhando dali.
Depois de um tempo, o MP avalia o que foi que veio do seu acordo, o acordo
de colaboração não é meio de prova, é um meio de obtenção de prova, dali
poderão surgir as outras provas, porque a palavra do delator não vale nada, o
que vale é o que ele vai entregar e os desdobramentos que vem desse acordo
de colaboração. Depois desse tempo o MP investiga ainda para saber o que
veio de bom, o sujeito pode inclusive perder o acordo se ele não for efetivo.
De acordo com a lei de crime organizado, o acordo tem que gerar algumas
consequências, se você não tem as consequências, o acordo está ruim, ele
não cumpriu o fim que tinha que cumprir. Se o acordo for rompido, o sujeito
perde os benefícios, mas o MP continua usando as provas contra você.
O acordo tem que gerar pelo menos um efeito: identificação dos demais
coautores, dos partícipes e das infrações; revelação da estrutura hierárquica e
da divisão de tarefas da organização criminosa; prevenção de infrações penais
decorrentes de atividades da organização criminosa; recuperação total ou
parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela
organização criminosa e a localização de eventual vítima com a sua integridade
física preservada.
Lei n° 12.850/2013
Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão
judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade
ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado
efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo
criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos
seguintes resultados:

I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização

criminosa e das infrações penais por eles praticadas;

II- a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da

organização criminosa;
 III. a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da
organização criminosa;

IV- a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das

infrações penais praticadas pela organização criminosa;

V- a localização de eventual vítima com a sua integridade física

preservada.

§ 1° Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a

personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a
gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da
colaboração.

§ 2° Considerando a relevância da colaboração prestada, o

Ministério Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos
autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público,
poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão
judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido
previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do
Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo
Penal).

§ 3° O prazo para oferecimento de denúncia ou o processo, relativos

ao colaborador, poderá ser suspenso por até 6 (seis) meses,
prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas as medidas
de colaboração, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional.

§ 4o Nas mesmas hipóteses do caput, o Ministério Público poderá

deixar de oferecer denúncia se o colaborador:

I - não for o líder da organização criminosa;

II - for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste

artigo.

Como acontece esse acordo: o MP e o acusado fazem o acordo entre eles

propriamente, e ai depois quando tudo está tudo feito, todas as cláusulas
acordadas e revisadas, vai para o juiz homologar. Antes de homologar, o juiz
vai verificar a legalidade do acordo, se o agente delatou porque quis, se ele foi
forçado, se está de acordo com a lei. Estando de acordo com a lei, o acordo
será homologado pelo juiz, no que o juiz homologa é marcado o depoimento
para a pessoa trazer as provas. No último que ela fez foram três acusados e
foram 45 horas de depoimentos, foi uma semana de depoimentos (manhã e
tarde), no final os depoimentos são reduzidos a termo, que será lido e
assinado.

CRIMES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Nos crimes contra a administração pública pretende-se resguardar o correto
funcionamento da administração pública. Tem os ilícitos administrativos que se
revestem de uma certa gravidade na relação administrativa do funcionário
público com a administração que se caracterizam pela quebra desses deveres
e alguns desses ilícitos, os mais graves, são crimes.
Não necessariamente quando a pessoa está respondendo um PAD, ela terá
cometido um crime contra a administração pública, mas provavelmente se ela é
funcionário e cometeu um crime contra a administração pública, ela também
responderá um PAD, a diferença é só de grau. Num desvio de verbas, ele
responde tanto pelo processo administrativo disciplinar quanto pelo crime lá na
esfera penal.
Os crimes contra a administração pública resguardam esse correto
funcionamento, estudamos no Direito Administrativo os 5 princípios da
administração pública, a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência.
A legalidade para administração pública tem um significado diferente da
legalidade para o particular, porque o administrador só pode fazer o que está
autorizado pela lei, enquanto nós particulares podemos fazer tudo aquilo que a
lei não proíbe. Assim, para a administração pública a lei é requisito para a
ação, só pode fazer o que está na lei.
Além da legalidade, você tem a impessoalidade no sentido de administração
pública que deve no primeiro momento ser impessoal em relação ao
administrado, ou seja, aplicar aí o princípio da isonomia que é tratar
desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades e você tem
ainda outra vertente no princípio da impessoalidade que não é tão cumprida,
que é no sentido de que a administração deve ser impessoal em si própria, o
gestor ele está gestor, mas ele não é a administração pública, algo que
infelizmente a gente ver sendo burlado no Brasil, qualquer repartição pública
federal que você chegar tem uma foto de Temer. A administração pública no
Brasil ainda é muito pessoalizada, não era para ser, uma coisa que a gente não
repara tanto, mas que tem um impacto muito profundo é que quando muda um
governo sempre muda o símbolo dele, a gestão da prefeitura mudou, muda-se
o símbolo da prefeitura, pense quanto dinheiro público é gasto para trocar
esses símbolos, isso não deveria ser permitido, isso está violando o princípio
da impessoalidade, a administração é impessoal não importa quem é o
administrador, mas infelizmente acontece com frequência.
Temos também o princípio da moralidade que diz respeito a probidade na
administração pública, que diz respeito à ética. Tanto é que existem atos de
improbidade, que vocês devem estudar daqui para frente, existem atos de
improbidade ainda que não tenha lesão ao erário, tem atos de improbidade por
pura lesão a princípios da administração pública, ainda que não tenha dado um
prejuízo financeiro para administração.
Além disso, a gente tem a publicidade no sentido que os atos em regra são
públicos, a menos que exista uma causa que momentaneamente suspenda
essa publicidade. Por fim, o princípio da eficiência que implica em dizer que a
administração pública deve gerir de forma eficiente os recursos, fazer mais com
menos, ou seja, otimizar os custos, os gastos públicos, afinal ela não está
gerindo o dinheiro dela, o administrador não está gerindo o dinheiro próprio, ele
não pode fazer o que quiser e sim gere o dinheiro de todos nós.
Por isso vocês vão estudar com Marcelo que na licitação em regra o estado vai
escolher para contratar aquela empresa que tem o melhor preço ou melhor
técnica ou combina-se o melhor preço com a melhor técnica, isso é uma
aplicação do critério da eficiência. Então se eu escolho a empresa não porque
ela tenha um melhor preço ou porque ela tenha a melhor técnica ou porque ela
tenha a junção de ambos e sim porque o cara é meu amigo e vai em dar uma
parte na propina, eu estou além de afetando a legalidade e a moralidade,
estou, com certeza, afetando a eficiência da administração pública.
Além desses princípios, é uma preocupação a administração da justiça, ou
seja, o correto funcionamento do poder judiciário, existem vários crimes contra
administração da justiça (desobediência de ordem judicial, falso testemunho,
falsa perícia, patrocínio infiel que é o caso do advogado que ao mesmo tempo
patrocina as duas partes com interesses contraditórios, auxilio a fuga de
preso), todas estas condutas frustram a administração da justiça, então
também há aí um bem jurídico a ser resguardado.
Veremos ainda que também é crime cometer condutas ilícitas contra a
administração de justiça de outros países, a gente vai ver que existe corrupção
em transação internacional e tráfico de influência em transação internacional,
corrupção ativa e tráfico de influência. (Lula por exemplo está sendo
investigado num dos processos da lava jato por tráfico de influência em favor
da Odebrecht).
Os crimes contra a administração pública estão agrupados no CP em 4
grupos (capítulos diferentes):
1) Crimes praticados por funcionário público contra a administração em
geral;
2) Os crimes praticados por particulares contra a administração em gera;
3) Os crimes contra a administração pública estrangeira;
4) Crimes contra a administração da justiça.

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A

ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

Começamos com o estudo dos crimes funcionais contra a administração

pública, que são aqueles praticados por funcionário público contra a
administração pública. São os primeiros, logo quando inaugura o tipo é o
primeiro capítulo. Qual é a peculiaridade dos crimes funcionais?
Esses crimes funcionais contra a administração pública são próprios quanto
ao sujeito ativo. Por que próprios? Porque se estou falando de crimes
praticados por funcionários públicos contra a administração pública é
porque o sujeito ativo desses crimes é o funcionário público, que a gente não
sabe quem é, mas a priori o sujeito ativo desses crimes é o funcionário público.
Por se tratarem de crimes próprios, os crimes praticados por funcionário
público contra a administração pública admitem coautoria e participação com
terceiros, tipo infanticídio.
Assim, uma pessoa que não é funcionária pública pode cometer um crime
funcional quando ela se juntar com um funcionário, vou dar um exemplo,
vamos supor que eu fosse juíza e eu tivesse um filho advogado e eu não queria
me meter nas negociações de venda de sentença porque não queria aparecer,
ele vai lá cuida da venda da sentença, conversa com as outras partes, recebe o
dinheiro e faz tudo e eu só uso o meu nome, embora esse meu filho não seja
funcionário público está cometendo o crime de corrupção passiva junto comigo,
é coautor junto comigo.
Observe uma coisa importante nesses crimes funcionais, como são crimes
baseados numa quebra de dever entre o funcionário e a administração, de
modo que não importa o grau de contribuição do funcionário público, ele será
sempre o autor desses crimes. Pouco importa o grau de contribuição dele,
porque ele quebrou o dever, se eu deixo o meu filho ou peço ao meu filho para
negociar em meu nome eu estou quebrando o meu dever contra a
administração. Então o funcionário é sempre autor desses crimes e o
particular depende, ele pode ser coautor ou partícipe a depender do seu
grau de colaboração.
Uma outra classificação que queria falar com vocês antes de entrar no conceito
de funcionário público, essa classificação é péssima porque ela confunde com
a anterior. A gente acabou de ver que os crimes funcionais quanto ao sujeito
ativo são crimes próprios.
OBS.: Temos outra classificação que tem o mesmo nome, a gente tem crimes
funcionais próprios e crimes funcionais impróprios, mas essa outra
classificação não tem nada a ver com o sujeito ativo, tem a ver com a conduta
praticada pelo agente. Assim, o que são crimes funcionais próprios ou típicos?
Crimes funcionais próprios ou típicos: são aqueles comportamentos que só
são criminosos dentro da administração pública, ou seja, se não tiver um
funcionário público envolvido não tem crime, eu posso até ter um ilícito de outra
natureza, mas eu não falo em crime.
Emprego irregular de verbas públicas é quando eu pego uma verba da saúde e
gasto na educação, por exemplo. Se isso ocorre em uma empresa, usar o
dinheiro de uma determinada área em outra área da empresa, a depender da
empresa, possa ser que não seja crime nem ilícito, mas na administração
pública se você fizer isso sem autorização, sem atender aos trâmites legais,
isso é um crime.
Outro crime é a corrupção que só é crime na esfera da administração pública
ainda, pois estão querendo criminalizar na esfera privada. Por enquanto só é
crime na administração pública. Vamos supor se vocês me oferecessem uma
quantia em dinheiro para que eu desse 10 para a sala inteira, isso, sem dúvida,
é um ilícito trabalhista, sem dúvida eu seria demitida por justa causa, mas não
é um crime. Se isso, por sua vez, acontecesse na Universidade Federal da
Bahia a figura era outra, eu estaria cometendo um crime.
E os crimes funcionais impróprios, o que são?
Crimes funcionais impróprios: são aqueles comportamentos que já são
criminosos na esfera particular e uma vez cometidos por funcionário público
passam a ser um crime especifico. Por exemplo, peculato furto é um furto
cometido por funcionário público. O furto, a pena dele do caput (furto simples),
tem pena de 1 a 4 anos, o peculato furto tem pena de 2 a 12 anos, é muito
maior. A pena é muito maior pela quebra do dever, não aceita insignificância
no peculato porque o bem é público.

FUNCIONÁRIO PÚBLICO
Feito isso, a gente precisa ver uma coisa importante se só é sujeito desse
crime o funcionário público ou, pelo menos, o funcionário envolvido com mais
alguém. A pergunta que não quer calar é quem é o funcionário público. Lá no
direito administrativo vocês vão estudar inclusive essa terminologia está até
defasada porque lá no direito administrativo a terminologia é servidor público,
existe uma celeuma entre os administrativistas de quem é o servidor público.
Você tem duas correntes:
Um corrente que é a corrente subjetiva, que diz que quem é servidor público
é quem tem um vínculo especial com a administração pública que é o vínculo
estatutário, que é o vínculo que decorre da lei. Na esfera federal os servidores
estão sujeitos à Lei n° 8.112/90.
Para a segunda corrente, a corrente objetiva o que importa não é o grau do
vínculo ou a natureza do vínculo e sim a função que o sujeito exerce. Essa
corrente diz que tanto é funcionário público, isso a gente ver muito claramente
no sistema de cogestão de prisões em que vocês tem as agentes
penitenciários de carreira, que são aqueles que são contratados, que
prestaram o concurso, e tem os agentes penitenciários trazidos pela empresa
privada. Para a corrente subjetiva só seriam funcionários públicos aqueles que
prestaram concursos, que foram nomeados e se submetem a administração
pública, já para a corrente objetiva como ambos fazem as mesmas coisas,
todos dois são considerados funcionários públicos. O estagiário já tem estatuto
próprio e já é considerado servidor público.
Como tinha essa celeuma entre os administrativistas, o legislador penal
resolveu fugir dessa cilada.
Então o direito penal precisava discutir essa polêmica e decidir porque se
ficasse só na mão do intérprete, o intérprete que se filiasse a corrente subjetiva
iria restringir o conceito de funcionário e o intérprete que se filiasse a corrente
objetiva ia ampliar e você teria uma falta de segurança jurídica na aplicação da
lei e veja que o conceito de funcionário público é essencial, porque a depender
do caso se eu não tiver um funcionário público eu não tenho um crime ou a
depender do caso você tem uma pena muito maior se tiver um funcionário
público, então visando evitar essa polêmica o legislador trouxe o seu próprio
conceito de funcionário público, no art. 327 CP:
Funcionário público
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem,
embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou
função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou
função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de
serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da
Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes
previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função
de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de
economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.
A corrente adotada pelo direito penal foi a corrente objetiva, foi a mais ampla
possível para evitar lacunas de punibilidade a ideia foi essa.
Então quem é funcionário público para fins penais? É aquele que embora
transitoriamente sem remuneração exerce cargo, o que é o cargo? A gente
chama de cargo a menor esfera de atribuição dentro da administração
pública, dentro de uma profissão pública. exemplos: nos concursos de juízes
sai lá o edital, e tem lá cargo juiz federal substituto, esse é o cargo que você
entra, concurso de professor universitário tem lá o cargo, professor-assistente,
professor adjunto, professor auxiliar, cada um desses tem esfera de atribuições
distintas, esse é o cargo.
Este cargo público pode ser ocupado tanto por servidores estáveis, que é
aquele que faz concurso, ganha estabilidade, quanto para os servidores de
livre nomeação e exoneração, que é o que a gente chama de cargo em
comissão, todos os dois são funcionários públicos para fins penais.
Exemplos de sujeito que exercem cargo, todos os servidores públicos sujeitos
ao regime estatutário a Lei 8112/90 ou as leis estaduais ou as leis municipais,
todos esses, todos os titulares de cargo eletivo, tais como prefeito, governador,
presidente da república, vices, vereador, deputado estadual, deputado federal e
senador e seus assessores; os policiais, todos eles, polícia civil, polícia militar,
a polícia rodoviária federal, a polícia ferroviária federal (lembrando que os
militares são sujeitos ao código penal militar que é um regramento próprio);
todos os integrantes do poder judiciário, juízes, os analistas, servidores do
poder judiciário, o desembargador, ministros, os seus respectivos assessores
são servidores, os membros da advocacia pública (AGU, a procuradoria
federal, procuradoria da fazenda nacional, advocacia pública, membros da
defensoria pública) são funcionários públicos por exercerem cargo; diplomatas
e todo pessoal do corpo da missão diplomática, etc.
Ou seja, todo mundo que for titular de algum cargo público, lembrando que não
é só o cargo efetivo, não é só o titular de cargo efetivo, também é funcionário
público o servidor de livre nomeação e livre exoneração.
Exemplo: o sujeito é técnico da justiça e o juiz ver que ele é bom e chama ele
para ser seu assessor, então ele é técnico mas ele ganha um cargo em
comissão, ele é assessor, se ele perder esse cargo em comissão mas
continuar sendo técnico ele pode continuar cometendo crime funcional, se ele
sair não, a partir dali, ele não comete mais, se ele não for mais funcionário a
partir dali, não.
Quando é que começa o cargo, ou seja, como é que você começa a ser
funcionário público desde a nomeação, não precisa tomar posse ainda ou no
caso dos parlamentares desde a diplomação, a diplomação ocorre antes da
posse. Desde a nomeação e da diplomação você já é funcionário público, se,
por exemplo, um parlamentar diplomado começar a vender o projeto de lei que
ele vai apresentar, uma sendo diplomado ele já é funcionário público.
Funcionário público de licença continua sendo funcionário público, então se ele
cometer algum crime ele responde, funcionário público de férias continua
sendo funcionário público, também responde.
Quem é que exerce emprego público? São aquelas pessoas que são
funcionários públicos pela CLT, os empregados públicos contratados pela CLT,
eu digo da administração direta mesmo. Por exemplo: minha mãe foi
professora da prefeitura de Camaçari por anos, quando minha mãe foi
contratada ela foi contratada como CLT, carteira assinada pela prefeitura de
Camaçari, porque geralmente na administração direta, o contrato é por regime
próprio, mas em alguns casos a administração direta contrata por CLT, essas
pessoas também são consideradas funcionárias públicas para fins penais. E,
por fim, sobra função pública.
FUNÇÃO PÚBLICA: todo mundo que exerce uma função típica da
administração pública ainda que transitoriamente e ainda que sem
remuneração. Aí entram os estagiários, entram os mesários de eleição,
jurados. Se o jurado vender o voto? Funcionário público, praticou o crime de
corrupção. Já os peritos contratados pelo juiz se venderem uma perícia,
cometem o crime de falsa perícia.
Agora veja quem é que não exerce função pública, muito embora tenha um
encargo imposto pelo poder público, mas não chega exercer uma função
pública, mas sim um múnus público, um mero encargo público. Quem são
essas pessoas? Os tutores e curadores não são funcionários públicos, a
criança morreu não deixou ninguém, não tem pai, nem mãe, não tem avô,
morreu todo mundo, ela vai precisar de um tutor, esse tutor tem o encargo de
cuidar da criança, de gerir todo patrimônio se tiver, esse tutor não é funcionário
público. Embora seja um encargo público, isso não torna uma função pública.
O líder sindical e o dirigente sindical também não são considerados como
funcionário público. Tinha uma polêmica antes da reforma trabalhista
sobretudo, porque o dirigente sindical gere uma verba pública, geria, porque
você tinha um imposto sindical obrigatório que hoje em dia não tem mais e
tinha uma celeuma se ele era ou não funcionário público, a doutrina e a
jurisprudência entendem que ele não é funcionário público. Agora muito menos,
já que não tem mais imposto destinado.
O testamenteiro, não é funcionário público, o administrador da massa
falida não é funcionário público, o juiz nomeia um administrador para gerir lá
a bagunça da empresa que faliu, mas ele também não é considerado como
funcionário público, se ele desviar um bem, responderá como particular, não
responde como funcionário público. Essas coisas são importantes para você
descobrir qual é o crime que o sujeito vai cometer.
Uma polêmica que existe é o advogado dativo, Rui Costa vetou o projeto de
remuneração dos advogados dativos no Estado da Bahia, quem é esse
advogado dativo? A pessoa não tem advogado e o juiz nomeia um advogado
para advogar para aquela pessoa, essa pessoa é considerada funcionária
pública?
Vou dar um exemplo, vamos supor que o juiz nomeia um advogado dativo
para alguém no acidente de trabalho, e aí o sujeito ganha a demanda do
acidente de trabalho, e aí o advogado vai lá e saca o alvará e pega o dinheiro
só para ele e não repassa, porque tem uma parte que é do advogado, ele pega
o dinheiro para ele e não repassa para o cliente, isso é uma apropriação
indébita comum, se eu fizer isso com um cliente lá do escritório, mas aí em
relação ao advogado dativo, isso é uma apropriação indébita comum ou
peculato apropriação, que é a apropriação específica do funcionário público.
Tem uma divergência na doutrina em relação ao advogado dativo, uma parte
diz que sim, que é funcionário público porque ele é equiparado ao defensor
público, corrente que ela concorda, não tem diferença nenhuma, se você está
chamando um dativo é porque é um lugar que não tem defensor público, o
dativo federal recebe também.
Com o tempo com a privatização das funções públicas, que aconteceu no
Brasil com mais vigor a partir do governo Fernando Henrique, o que passou a
ter? Passou a ter particulares exercendo atividades tipicamente públicas, tipo
antigamente telefone era um bem de extremo valor, a linha telefônica, era algo
que deixava no testamento para os filhos. Hoje o serviço de telefonia que é
essencialmente público, de natureza pública, é exercido por particulares, as
empresas permissionárias, as empresas que eram públicas antes ou foram
privatizadas ou você privatizou para fazer sociedade de economia mista e aí
elas viraram empresas mistas tipo a Petrobras. E com base nisso se passou a
perceber que existiam pessoas exercendo funções tipicamente públicas, mas
que eram particulares e se entenderam que essa função não era suficiente
para abarcar essas pessoas porque gerava dúvidas e aí em 2000 o legislador
incluiu aqui equipara-se a funcionário público quem exerce cargo emprego
ou função em entidades paraestatal que é a administração indireta e
quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou
conveniada para execução de atividade típica da administração pública.
Aí eu incluo o funcionário da caixa, funcionário do banco do Brasil, funcionário
da Petrobras, funcionário de cartório, funcionário de empresa de cogestão de
presídio, que gere o presídio junto com o Estado, eu incluo todo esse pessoal,
tem que ser uma empresa prestadora de serviço contratada ou
conveniada para execução de atividade típica da administração pública,
porque as vezes a administração pública terceiriza a atividade secundária
como limpeza e alimentação, por exemplo. Entra aqui o funcionário da Coelba,
permissionária de serviço público, tabelionato privado, etc.
Uma questão importantíssima que entra também nesse parágrafo 1° é o
médico de hospital particular conveniado do SUS, exemplo, Hospital São
Rafael, tem três entradas de emergência uma é pediátrica, adulta para quem
tem plano de saúde e uma outra emergência do SUS. Essa emergência do
SUS que faz é o São Rafael com a verba do SUS, se o médico do São Rafael
que estiver dando plantão lá na parte da emergência do SUS virar para o
paciente e dizer que sua cirurgia é de urgência, mas o anestesista o SUS não
cobre, se ele não fizer essa cirurgia nas próximas 5 horas ele vai morrer,
acontece muito, e o anestesista é 1000 reais para a gente fazer a cirurgia, a
família vai lá e se mobiliza e arranja os 1000 reais, isso é um crime funcional a
gente vai chamar isso de concussão, isso é um crime funcional contra a
administração pública. Por que? Porque aquele médico do São Rafael, embora
seja do São Rafael, está exercendo uma atividade tipicamente do SUS, esse
entendimento já é pacífico no STJ, de que esse médico conveniado no SUS é
funcionário público depois do parágrafo 1º, ele exerce função pública por
força desse parágrafo 1º.
Uma coisa importante dos funcionários públicos é que você tem um aumento
de pena de 1/3, quando os autores dos crimes previstos neste capítulo forem
ocupantes de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento
de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa
pública ou fundação instituída pelo poder público.
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes
previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função
de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de
economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.
O chefe tem uma pena maior porque ele é chefe. Além de ser funcionário
público, ele é um funcionário público com poder de chefia e torna a
responsabilidade dele ainda maior.