GABRIELA EDUARDA MARQUES SILVA

TRABALHO DE CONCLUSÃO DA DISCIPLINA DIREITO E

LIBERDADE (2PUB380)

Londrina
2022
 O DIREITO DE “NÃO CASAR” À LUZ DA LIBERADE NEGATIVA SOB A ÓTICA
DOS MODELOS LIBERAL E REPUBLICANO

INTRODUÇÃO

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a união estável passou a

ser reconhecida como entidade familiar, sendo que antes desta a única família
considerada legítima era aquela advinda do casamento.
É indiscutível o avanço dado pelo constituinte quando aumentou o rol das
entidades familiares, garantindo proteção àquelas não fundadas no matrimônio;
contudo, a intenção não era de igualar institutos diferentes, qual seja: união estável
e casamento.
No art. 226, §3º da Constituição Federal, tem-se que "para efeito da
proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento" (BRASIL,
1988). Ora, se o legislador previu a possibilidade de conversão de união estável
para casamento, certamente é porque não se trata de institutos iguais, uma vez que
não há como converter uma coisa em outra idêntica.
Ocorre que o STF decidiu, em 10 de maio de 2017, no julgamento dos
Recursos Extraordinários 64721 e 878694, ambos com repercussão geral, a respeito
da equiparação entre cônjuges e companheiros em relação ao direito sucessório.

O art. 1.790 do Código Civil, declarado inconstitucional em virtude dos

supramencionado julgamento, trazia diferenciação entre companheiro e cônjuge no
que concerne ao direito sucessório, uma vez que o segundo era considerado
herdeiro necessário, proteção não concedida ao companheiro.

A partir do reconhecimento pela inconstitucionalidade, não há mais diferenças

entre o casamento e a união estável, sendo que tal medida demonstra uma
interferência excessiva do Estado na vida dos indivíduos, ferindo a autonomia
privada ao conceder direitos de casados a quem optou por não casar.

O presente trabalho tem por objetivo a análise da liberdade individual frente

ao tratamento igualitário concedido aos cônjuges e companheiros. O estudo, inicia-
se a partir de uma análise do conceito de liberdade sob as perspectivas dos antigos
e dos modernos, dos liberais e dos republicanos, estes últimos com especial
enfoque para a liberdade negativa, tendo como marcos teóricos, as escritas de
Benjamin Constant, Isaiah Berlin, Philip Pettit e Cesar Augusto Ramos. Além das
distintas abordagens de justiça e libertarismo que remetem às problemáticas sobre o
que é de fato fazer a coisa certa na contemporaneidade, de acordo com o autor
Michael J. Sandel.
São delineadas breves considerações sobre o poder de decisão do indivíduo
ao optar por não se casar e se unir a um companheiro, para ao final examinar a qual
visão de liberdade se vincula. Para tanto, o método a ser utilizado será o dedutivo, o
qual corresponde à extração discursiva do conhecimento a partir de premissas
gerais aplicáveis a situações concretas, enquanto os procedimentos metodológicos
se baseiam na pesquisa bibliográfica e exame legislativo.

1. O CONCEITO DE LIBERDADE A PARTIR DA ANÁLISE DE DIVERSAS

CONCEPÇÕES

Ao conceito de liberdade se cominaram vários conteúdos valorativos,

estando, assim, sujeito a díspares interpretações a depender do marco histórico a
que se vincula. O presente trabalho limita-se a abordar a liberdade sob ponto de
vista dos antigos e dos modernos, bem como aquela amparada pelos liberais e
republicanos, sobretudo sob o prisma da concepção negativa.
O debate contemporâneo sobre a liberdade moldou-se por meio da diferença
entre liberdade negativa e positiva atribuída à Isaiah Berlin, uma distinção que
generaliza a preliminar distinção de Benjamin Constant entre liberdade dos antigos e
dos modernos (PETTIT, 2004, p. 117).
No período Homérico, a sobrevivência do homem amparava-se no seio
familiar, e resultava em uma unidade de vontades no grupo social. O homem vivia
em certa simbiose com a natureza, sua individualidade não se sobressaia. A
individualidade do homem ganhou destaque nas cidades antigas, principalmente
Roma e Atenas, ainda de forma incipiente, já que no mundo antigo a individualidade
se fazia presente, mesmo perante o predomínio do interesse público.
Nesse contexto, para os antigos, a liberdade consistia na “submissão
completa do indivíduo à autoridade do todo” (CONSTANT, 1985, p. 11), ou seja, no
exercício coletivo e direto de várias partes da soberania, “em deliberar na praça
pública sobre a guerra e paz, em concluir com os estrangeiros tratados de aliança,
em votar as leis, em pronunciar julgamentos, em examinar as contas, os atos, a
gestão dos magistrados [...]” (CONSTANT, 1985, p. 11). Não havia quase nenhum
dos privilégios típicos da liberdade contemporânea, vez que

Todas as ações privadas estão sujeitas a severa vigilância. Nada é

concedido à independência individual, nem mesmo no que se refere à
religião. A faculdade de escolher seu culto, faculdade que consideramos
como um de nossos mais preciosos direitos, teria parecido um crime e um
sacrilégio para os antigos. Nas coisas que nos parecem mais insignificantes,
a autoridade do corpo social interpunha-se e restringia a vontade dos
indivíduos [...]. As leis regulamentavam os costumes e, como tudo dependia
dos costumes, não havia nada que as leis não regulamentassem.
(CONSTANT, 1985, p. 11)

As Repúblicas antigas não abarcavam a noção dos direitos individuais, os

indivíduos consistiam em “máquinas das quais a lei regulava as molas e dirigia as
engrenagens [...]”, confundindo-se com a nação (CONSTANT, 1985, p. 12-13).

Assim, entre os antigos, o indivíduo, quase sempre soberano nas questões

públicas, é escravo em todos seus assuntos privados. Como cidadão, ele
decide sobre a paz e a guerra; como particular, permanece limitado,
observado, reprimido em todos seus movimentos; como porção do corpo
coletivo, ele interroga, destitui, condena, despoja, exila, atinge mortalmente
seus magistrados ou seus superiores; como sujeito ao corpo coletivo, ele
pode, por sua vez, ser privado de sua posição, despojado de suas
honrarias, banido, condenado, pela vontade arbitrária do todo ao qual
pertence. (CONSTANT, 1985, p. 11)

Com a passagem da abolição da escravidão para a uma intensa atividade

comercial, o homem passou a exercer constantemente direitos políticos
(CONSTANT, 1985, p. 13-14). Com base em um anseio pela independência
individual, aflorou o conceito de “liberdade” para os modernos.
Benjamin Constant (1985, p. 21-22) pontua que a liberdade individual é a
real liberdade moderna, sendo a liberdade política sua garantia. A intervenção
estatal seria um incômodo, pois diferentemente dos antigos, para os modernos, o
homem é soberano somente em aparência, não influenciando, diretamente, na
elaboração das leis ou tomada de decisões (CONSTANT, 1985, p. 11).
Na modernidade o Estado possui novos deveres, “os progressos da
civilização, as transformações operadas através dos séculos pedem à autoridade
mais respeito pelos hábitos, pelos afetos, pela independência dos indivíduos. Ela
deve dirigir esses assuntos com mão mais prudente e mais leve. ” (CONSTANT,
1985, p. 21-22). Assim, comina-se à liberdade dos antigos o conceito de liberdade
política, ao passo que a liberdade para os modernos possui contorno nas liberdades
individuais, sendo que estas devem ser combinadas (CONSTANT, 1985, p. 25).
Para Isaiah Berlin (2002, p. 136), um sujeito é livre, liberdade negativa, “na
medida em que nenhum outro homem ou nenhum grupo de homens interfere nas
atividades desse alguém”. Na percepção liberal, a liberdade negativa pressupõe um
espaço de não intervenção, de ausência de impedimentos, para o livre exercício de
ações que se deseja realizar; logo, é definida como ausência de impedimentos, o
indivíduo tem liberdade para fazer o que a lei permite, sem interferência de outrem.

Diz-se normalmente que alguém é livre na medida em que nenhum outro

homem ou nenhum grupo de homens interfere nas atividades desse
alguém. A liberdade política nesse sentido é simplesmente a área em que
um homem pode agir sem sofrer a obstrução de outros. Se sou impedido
por outros de fazer o que, de outro modo, poderia fazer, deixo de ser livre
nessa medida; e se essa área é limitada por outros homens além de um
certo mínimo, podem dizer que estou sendo coagido ou, provavelmente,
escravizado. (BERLIN, 2002, p. 136)

Não há, portanto, liberdade quando um sujeito é por outro impedido de fazer
algo que de outro modo poderia, tampouco é livre o sujeito que é impedido de agir,
não em virtude da lei, mas de sua condição econômica.
Contudo, a filosofia republicana neorromana sugere uma retificação
conceitual da liberdade negativa a partir de uma análise mais ampla (RAMOS, 2011,
p. 52), ao iguala-la à não dominação.
Enquanto os liberais assimilam a liberdade como ausência de interferência,
os republicanos a concebem como “liberação de qualquer dependência ou relação
de domínio de um agente (pessoas ou instituições) que tem a capacidade para
interferir em bases arbitrárias nas escolhas, na vida ou nos afazeres de uma outra
pessoa que não concorda com essa interferência” (RAMOS, 2011, p. 53). Essa
diferença de entendimento, de acordo com Philip Pettit (2004, p. 122-123)

[…] emerge de sus diferentes puntos de vista acerca del papel que ejerce la
ley en relación con la libertad. Ambas tradiciones se apoyan en la defensa
de la noción de Estado de derecho. En la tradición republicana esto se
remonta hasta los romanos; para ellos el Estado de derecho ofrece una
expectativa de seguridad contra la interferencia arbitraria que no está
disponible en un Estado bajo el imperio de un individuo todopoderoso, por
ejemplo, bajo el poder de un rey o un déspota: de ahí la oposición
republicana a la monarquía. En la tradición liberal la fe en el Estado de
derecho no tiene este carácter antimonárquico; más bien sirve para
 expresar la gran confianza puesta por muchos liberales en la tradición del
common law.1

Ao entender a liberdade, simplesmente, como não interferência, vislumbra-

se que a relação entre lei e liberdade constitui uma relação puramente extrínseca,
de modo que a lei em si mesma não a promove, mas corresponde a uma
agressão/limitação contra a liberdade (PETTIT, 2004, p. 123).
Portanto, a liberdade negativa, na concepção liberal, não se preocupa com o
liame de dominação, típico dos regimes autoritários e ditatoriais. No viés republicano
as leis não violam nem transgridem a liberdade, pois “así como las leyes crean la
autoridad de la que disfrutan los propios legisladores, también crean la libertad que
comparten los ciudadanos.”2 (PETTIT, 2004, p. 124)
Dessa forma, a despeito da liberdade possuir matriz na antiguidade, seu
estudo nunca se fez tão contemporâneo e oportuno, principalmente diante dos
debates bioéticos e biojurídicos em torno da doação de órgãos.

2. ANÁLISE DA LIBERDADE NA OPÇÃO POR NÃO SE CASAR

A possibilidade de não se unir através do vínculo do matrimônio, escolhendo

vivenciar o afeto sem a formalidade do casamento, trata-se de um direito de
personalidade, garantido pela Constituição Federal da República do Brasil, ao dispor
no art. 226, §7º que

Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade

responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo
ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício
desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições
oficiais ou privadas. (BRASIL, 1988)

Destarte, o Constituinte decidiu por proteger todos aqueles que escolherem

constituir família sem o vínculo do matrimônio, garantindo que não haja nenhum tipo
de coerção em caso de planejamento familiar diverso.
1
Tradução livre: [...] Emerge de seus diferentes pontos de vista sobre o papel da lei em relação à
liberdade. Ambas as tradições são sustentadas pela defesa da noção de Estado de Direito. Na
tradição republicana, isso remonta aos romanos; para eles, o estado de direito oferece uma
expectativa de segurança contra interferência arbitrária que não está disponível em um estado sob o
governo de um indivíduo todo-poderoso, por exemplo, sob o poder de um rei ou déspota: daí a
oposição republicana à monarquia. Na tradição liberal, a fé no império da lei não tem esse caráter
antimonárquico; ao contrário, serve para expressar a grande confiança depositada por muitos liberais
na tradição do common law.
2
Tradução livre: assim como as leis criam a autoridade da qual disfrutam os próprios legisladores,
também criam a liberdade que compartilham os cidadãos.
 Ocorre que ao equiparar completamente os efeitos do matrimônio e da união
estável, através do julgamento dos RE 64721 e 878694, houve uma lesão ao direito
daqueles que desejam não se casar.
O entendimento do STF era de que o art. 1.790 do CC feria o princípio da
dignidade da pessoa humana:

Ante o exposto, dou provimento ao recurso para reconhecer de forma

incidental a inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/2002, por violar a
igualdade entre as famílias, consagrada no art. 226 da CF/1988, bem como
os princípios da dignidade da pessoa humana, da vedação ao retrocesso e
da proteção deficiente. Como resultado, declaro o direito da recorrente a
participar da herança de seu companheiro em conformidade com o regime
jurídico estabelecido no art. 1.829 do Código Civil de 2002. (STF, 2018, p. 1)

Resumindo, foi inserido no informativo n. 864 do STF, a respeito da

equiparação entre cônjuges e companheiros:

O Código Civil, no entanto, desequiparou, para fins de sucessão, o

casamento e as uniões estáveis. Dessa forma, promoveu retrocesso e
hierarquização entre as famílias, o que não é admitido pela Constituição,
que trata todas as famílias com o mesmo grau de valia, respeito e
consideração.
O art. 1.790 do mencionado código é inconstitucional, porque viola os
princípios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da
proporcionalidade na modalidade de proibição à proteção deficiente e da
vedação ao retrocesso. (STF, 2017)

A Constituição Federal ter considerado a união estável como entidade

familiar foi um grande avanço, contudo, ao equiparar o companheiro ao cônjuge,
retirou dos indivíduos a faculdade de escolher como se unir e, por conseguinte, os
efeitos decorrentes de sua escolha.
O problema central consiste nesta equiparação, mesmo com comprovada
manifestação do companheiro em não desejar ter pra si a mesma proteção do
casamento, uma vez que se assim desejasse, teria escolhido este instituto, o que
viola o direito a autonomia privada.
Suprimir a vontade do indivíduo em não ter os efeitos do casamento, haja
vista a declaração de inconstitucionalidade do art. 1.790 é uma grave afronta a
diversos direitos constitucionais. Nesse sentido, a configuração legislativa, do modo
como está, representa um evidente retrocesso.
 […] o constante conflito entre liberdade e solidariedade: a liberdade na
formação da família, da forma de realização no interior da família e,
simultaneamente, a intensa incidência do princípio da solidariedade, pois,
na relação afetiva com “o outro”, no âmbito da alteridade familiar, existe
corresponsabilidade. Como justificar, então, que, depois da morte, não
prevaleça mais a decisão tomada pela pessoa, porque incompatível com o
desejo de seus familiares? (TEIXEIRA, KONDER, 2010, p. 16).

O autor Michael J. Sandel, aborda a temática da liberdade do indivíduo em

relação as suas escolhas. Trata-se da ideia de que o ser humano é dono de si
mesmo, o que é o ponto de muitas discussões sobre a liberdade de escolha
(SANDEL, 2012, p.78).
Desta forma, o Estado não deveria interferir na decisão daquele que escolhe
não se casar. Ensina Sandra Passinhas: “A família não surge no nosso direito
enquanto figura autoritária, impositiva ou externa ao indivíduo. Pelo contrário, a
família é para o indivíduo o seu enquadramento vivencial, o locus do seu afecto e
realização” (VIDEIRA, 2014, p. 182).
O argumento é de que se uma pessoa não deseja se casar, mas deseja se
unir em união estável, não seria lógico que estivesse se vinculando aos mesmos
efeitos do matrimônio; trata-se da noção libertária de que o indivíduo é dono de si
mesmo, das suas escolhas (SANDEL, 2012, p.79). Porém a maioria que defende a
diferenciação entre cônjuge e companheiro não adota essa lógica libertária, visto
que ressaltam a questão moral de proteger a família e os indivíduos, uma vez que o
afeto reside em ambos os institutos.
Toda a fundamentação da equiparação entre cônjuges e companheiros
baseia-se, não em premissas libertárias, mas sim na solidariedade e no altruísmo,
como um dever de todo ser humano.
Com base no ordenamento jurídico brasileiro, percebe-se que a escolha por
viver em união estável corresponde a um instrumento de liberdade negativa, visto
que há uma lacuna de não intervenção na escolha do indivíduo, porém o sujeito está
vinculado ao que dispõe o ordenamento jurídico brasileiro: o companheiro será
necessariamente herdeiro necessário, tal como no matrimônio.
Assim, a liberdade como não interferência, concepção de Isaiah Berlin,
corresponde a uma agressão contra a liberdade. Já na abordagem republicada de
liberdade por Philip Pettit, o art. 1.790 do CC não violaria a liberdade, visto que a lei
cria a liberdade compartilhada pelos cidadãos.
CONCLUSÃO

A liberdade de escolha sobre como se relacionar não é irrestrita, há limitações

na lei, como o não reconhecimento das relações poliamorosas, bem como em
relação à equiparação entre cônjuges e companheiros.
A escolha por não se casar trata da temática da autonomia privada, ou seja,
da liberdade para os modernos que ressalta justamente as liberdades individuais.
Por todo exposto e, considerando as concepções de liberdade,
principalmente a distinção da liberdade negativa, de Isaiah Berlin, e a liberdade
negativa republicana, de Philip Pettit, constata-se que na atualidade, a respeito da
união estável, fundamenta-se num espaço de liberdade e de segurança contra
ingerência estatal e, também arbitrária. Logo, a liberdade negativa manifesta-se
como não interferência, mas também como não dominação.
Assim, a equiparação entre cônjuges e companheiros, mostra-se compatível
com a liberdade negativa trabalhada por Philip Pettit. Isto porque, a CF e o CC criam
a liberdade que é compartilhada pelos cidadãos, dentro do que a lei permite; ou seja,
mesmo o indivíduo não se casando, seu companheiro será necessariamente
herdeiro legítimo, ainda que este não fosse seu desejo.

REFERÊNCIAS

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VIDEIRA, Sandra Cristina Farinha Abrantes Passinhas. Propriedade e

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