NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

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TURMA 9

SEMANA 03/16

Sumário
META 1 .............................................................................................................................................................. 9
DIREITO PENAL: TEORIA DO CRIME – CONTINUAÇÃO DE FATO TÍPICO, TEORIA DO TIPO, ITER CRIMINIS,
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA, DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA, ARREPENDIMENTO EFICAZ E ARREPENDIMENTO
POSTERIOR, CRIME IMPOSSÍVEL ....................................................................................................................... 9
1. CONTINUAÇÃO DOS ELEMENTOS DO FATO TÍPICO ...................................................................................... 9
2. CONCAUSAS ................................................................................................................................................. 21
3. TEORIA DO TIPO........................................................................................................................................... 27
3.1 Funções do Tipo Penal .......................................................................................................................... 28
3.2 Estrutura do Tipo Penal ......................................................................................................................... 28
3.3 Classificações do Tipo Penal .................................................................................................................. 29
3.3.1 Tipo Normal X Anormal.................................................................................................................. 29
3.3.2 Tipo Congruente X Tipo Incongruente ........................................................................................... 29
3.3.3 Tipo Simples X Tipo Misto .............................................................................................................. 30
3.3.4 Tipo Fechado (Cerrado) X Tipo Aberto .......................................................................................... 30
3.3.5 Tipo Preventivo .............................................................................................................................. 30
3.3.6 Tipo Penal Doloso X Culposo X Preterdoloso................................................................................. 31
4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA....................................................................................................................... 44
4.1 Consumação .......................................................................................................................................... 44
5700
4.1.2 Iter Criminis.................................................................................................................................... 45
4.2. Tentativa (= conatus, crime imperfeito, crime incompleto) ................................................................ 49
5. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ ........................................................................... 54
6. ARREPENDIMENTO POSTERIOR ...................................................................................................................
5700 58
7. CRIME IMPOSSÍVEL (ART. 17, CPC) .............................................................................................................. 63
META 2 ............................................................................................................................................................ 68
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL: LEI DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ............................................................. 68
1. OBJETO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA .................................................................................................. 68
2. NATUREZA JURÍDICA DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ............................................................................ 68
3. COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS DE QUALQUER NATUREZA ........................................................................ 71
4. QUEBRA DO SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS ............................................................................................. 72
5. QUEBRA DE ERB ........................................................................................................................................... 74
6. MOMENTO DE DECRETAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ................................................................ 77
7. DA NECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO. ...................................................................................................... 79
8. REQUISITOS PARA A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA: ................................................................................... 80
9. SIGILO PROFISSIONAL DO ADVOGADO ....................................................................................................... 86
10. ENCONTRO FORTUITO DE ELEMENTO PROBATÓRIO EM RELAÇÃO A OUTROS FATOS DELITUOSOS
(SERENDIPIDADE): ........................................................................................................................................... 87
11. PROCEDIMENTO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA .................................................................................. 89
11.1 Fundamentação da decisão judicial: ................................................................................................... 89
11.2. Duração da interceptação .................................................................................................................. 90
12. EXECUÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ........................................................................................... 94
13. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E AUTORIDADES COM FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO .............. 97
14. INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES AMBIENTAIS ............................................................................... 97
14.1 Cláusula de Reserva de Jurisdição ..................................................................................................... 101
14.2 Captação Ambiental Clandestina e Figura Criminosa Respectiva ..................................................... 101
14.3 Causa de Ausência de Tipicidade ...................................................................................................... 103
DIREITO PROCESSUAL PENAL: JUIZ DAS GARANTIAS .................................................................................... 108
1. INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................. 108
2. DA DISCIPLINA NORMATIVA ...................................................................................................................... 112
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TURMA 9

SEMANA 03/16

2.1 Vedação ao atuar de ofício do juiz na fase pré-processual e a revogação tácita do Art. 20 da L.11340/06
...................................................................................................................................................................
5700 112
3. DA COMPETÊNCIA DO JUIZ DAS GARANTIAS ............................................................................................ 116
4. REGRAS COMPLEMENTARES: .................................................................................................................... 126
META 3 .......................................................................................................................................................... 128
DIREITO PROCESSUAL PENAL: AÇÃO PENAL.................................................................................................. 128
1. PRETENSÃO PUNITIVA ............................................................................................................................... 129
2. AÇÃO PENAL .............................................................................................................................................. 130
2.1 Direito de Ação .................................................................................................................................... 130
2.2 Condições da Ação .............................................................................................................................. 132
2.2.1 Conceito ....................................................................................................................................... 132
2.2.2 Condições genéricas .................................................................................................................... 133
2.2.3 Condições Específicas da Ação .................................................................................................... 140
3. PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL ..................................................................................................................... 146
3.1 Princípios Comuns da Ação Penal Pública e Privada ........................................................................... 146
3.2 Princípios da Ação Penal Pública ......................................................................................................... 146
3.3 Princípios da Ação Penal Privada ........................................................................................................ 152
4. AÇÃO PENAL PÚBLICA ............................................................................................................................... 156
4.1 Ação Penal Pública Incondicionada ..................................................................................................... 156
4.2 Ação Penal Pública Condicionada ....................................................................................................... 158
4.2.1 Ação Penal Pública Condicionada à Representação do Ofendido ............................................... 158
4.2.2 Ação Penal Pública Condicionada à Requisição do Ministro da Justiça....................................... 162
4.2.3 Ação Penal Pública Subsidiária da Pública ...................................................................................
5700 162
5. AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA ....................................................................................................... 163
5.1 Ação Penal Privada Personalíssima ..................................................................................................... 164
5.2 Ação Penal Privada Exclusiva ou Propriamente Dita .......................................................................... 165
5.3 Ação Penal Privada Subsidiária da Pública ou Acidentalmente Privada ou Supletiva ........................ 165
6. OUTRAS CLASSIFICAÇÕES DA AÇÃO PENAL ............................................................................................... 169
6.1 Ação Penal Adesiva ............................................................................................................................. 169
6.2 Ação Penal Popular ............................................................................................................................. 170
6.3 Ação Penal Secundária ........................................................................................................................ 170
6.4 Ação de Prevenção Penal .................................................................................................................... 171
7. DENÚNCIA E QUEIXA CRIME ...................................................................................................................... 171
8. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (Lei 13.964/19) ........................................................................... 181
8.1 Conceito .............................................................................................................................................. 181
8.2 Requisitos, Condições e Vedações ...................................................................................................... 184
8.3 Procedimento do Acordo de Não Persecução Penal .......................................................................... 187
9. AÇÃO CIVIL EX DELICTO ............................................................................................................................. 192
9.1 Execução Civil ex delicto (art. 63, CPP) X Ação Civil ex delicto (art. 64, CPP) ...................................... 193
9.2 Legitimados ativos para propor a ação civil ........................................................................................ 194
9.3 Indenização na sentença condenatória .............................................................................................. 194
9.4 Efeitos civis da sentença absolutória .................................................................................................. 195
META 4 .......................................................................................................................................................... 200
DIREITO CONSTITUCIONAL: TEORIA DA CONSTITUIÇÃO ............................................................................... 200
1. CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO ................................................................................................................... 200
1.1 Concepções do Conceito de Constituição ........................................................................................... 201
2. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES ....................................................................................................... 207
3. ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO ................................................................................................................ 213
4. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO: CONSTITUCIONALISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO ...................... 215
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TURMA 9

SEMANA 03/16

4.1. Constitucionalismo ............................................................................................................................. 215

4.2 Neoconstitucionalismo........................................................................................................................ 217
4.3 O papel da Constituição em um Estado Democrático de Direito ....................................................... 218
5. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS .................................................................................. 220
6. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS .................................................................................. 223
6.1. Hermenêutica x Interpretação Jurídica .............................................................................................. 223
6.2 Interpretação Jurídica x Interpretação Constitucional ....................................................................... 223
6.3 Correntes Norte-Americanas .............................................................................................................. 224
6.4 Métodos de interpretação .................................................................................................................. 224
6.5 Regras, princípios e postulados normativos ....................................................................................... 227
6.6 Princípios de interpretação Constitucional ......................................................................................... 228
6.7 Técnicas de interpretação Constitucional ........................................................................................... 232
7. PODER CONSTITUINTE ............................................................................................................................... 234
7.1 Espécies de Poder Constituinte Originário (também denominado inicial, inaugural, genuíno ou de 1.º
grau) .......................................................................................................................................................... 235
7.1.1 Limitações Materiais .................................................................................................................... 237
7.1.2 Titularidade do Poder Constituinte Originário ............................................................................ 238
7.1.3 Legitimidade ................................................................................................................................ 238
7.2 Poder Constituinte Derivado ( instituído, constituído, secundário, de segundo grau, remanescente)
................................................................................................................................................................... 239
7.2.1 Reformador .................................................................................................................................. 240
7.2.2 Poder Constituinte Derivado Decorrente .................................................................................... 242
7.2.3 Poder Constituinte Derivado Revisor...........................................................................................
5700 243
7.3 Poder Constituinte Difuso ................................................................................................................... 244
7.4 Poder Constituinte Supranacional ...................................................................................................... 246
META 5 .......................................................................................................................................................... 250
DIREITO ADMINISTRATIVO: ATOS ADMINISTRATIVOS .................................................................................. 250
1. ATOS ADMINISTRATIVOS ........................................................................................................................... 250
1.1. Fato Jurídico ....................................................................................................................................... 250
1.2 Correntes doutrinárias sobre fatos e atos administrativos: ............................................................... 250
1.3. Atos Administrativos X Atos da Administração .................................................................................. 251
1.4. Atos Administrativos .......................................................................................................................... 252
2. ELEMENTOS OU REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO ......................................................................... 253
2.1 Competência ....................................................................................................................................... 254
2.2 Finalidade ............................................................................................................................................ 257
2.3 Forma .................................................................................................................................................. 258
2.4 Motivo ................................................................................................................................................. 259
2.5 Objeto.................................................................................................................................................. 262
3. ELEMENTOS E PRESSUPOSTOS DO ATO ADMINISTRATIVO....................................................................... 263
4. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO ..................................................................................................... 263
4.1 Presunção de Veracidade .................................................................................................................... 264
4.2 Presunção de Legitimidade ................................................................................................................. 264
4.3 Imperatividade ou Coercibilidade ....................................................................................................... 264
4.4 Exigibilidade ........................................................................................................................................
5700
264
4.5 Autoexecutoriedade ou Executoriedade ............................................................................................ 265
4.6 Tipicidade (Di Pietro) ........................................................................................................................... 265
5. FASES DE CONSTITUIÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO ............................................................................... 266
5.1 Perfeição (ou existência) ..................................................................................................................... 266
5.2 Validade (ou regularidade) .................................................................................................................. 266
5
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TURMA 9

SEMANA 03/16

5.3 Eficácia ................................................................................................................................................ 266

5.4 Atos após a formação .......................................................................................................................... 267
6. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ......................................................................................... 267
6.1 Quanto ao grau de liberdade .............................................................................................................. 268
6.2 Quanto à Formação ............................................................................................................................. 268
6.3 Quanto aos destinatários .................................................................................................................... 270
6.4 Quanto ao objeto ................................................................................................................................ 271
6.5 Quanto à estrutura .............................................................................................................................. 271
6.6 Quanto aos efeitos .............................................................................................................................. 271
6.7 Quanto aos resultados na esfera jurídica ........................................................................................... 271
6.8 Quanto ao alcance .............................................................................................................................. 272
6.9 Quanto ao conteúdo ........................................................................................................................... 272
7. ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS ...................................................................................................... 272
7.1 Atos Normativos .................................................................................................................................. 272
7.2 Atos Ordinatórios ................................................................................................................................ 273
7.3 Atos Negociais ..................................................................................................................................... 274
7.4 Atos Enunciativos ................................................................................................................................ 276
7.5 Atos Punitivos...................................................................................................................................... 278
8. EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ................................................................................................. 278
8.1 Extinção Natural .................................................................................................................................. 279
8.2 Renúncia .............................................................................................................................................. 279
8.3 Desaparecimento da pessoa ou coisa sobre a qual o ato recai .......................................................... 279
8.4 Retirada ...............................................................................................................................................
5700 279
8.5 Anulação .............................................................................................................................................. 279
8.6 Revogação ........................................................................................................................................... 284
8.7 Cassação .............................................................................................................................................. 286
8.8 Caducidade .......................................................................................................................................... 286
8.9 Contraposição (derrubada) ................................................................................................................. 286
9. ESTABILIZAÇÃO DOS EFEITOS DO ATO ...................................................................................................... 287
DIREITO ADMINISTRATIVO: PODERES ADMINISTRATIVOS............................................................................ 289
DIREITO ADMINISTRATIVO: PODERES DA ADMINISTRAÇÃO ........................................................................ 289
1. INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................. 289
2. PODER VINCULADO E PODER DISCRICIONÁRIO ........................................................................................ 291
2.1 Poder Vinculado/Regrado ................................................................................................................... 291
2.2 Poder Discricionário ............................................................................................................................ 292
2.3 Limites da discricionariedade e controle judicial ................................................................................ 293
3. PODERES EM ESPÉCIE ................................................................................................................................ 295
3.1 Poder Normativo (ou Regulamentar) .................................................................................................. 295
3.2 Poder Hierárquico ............................................................................................................................... 299
3.3 Poder Disciplinar ................................................................................................................................. 302
3.4 Poder de Polícia ................................................................................................................................... 304
META 6 – REVISÃO SEMANAL........................................................................................................................ 322
Direito Penal: Teoria Do Crime – Continuação De Fato Típico, Teoria Do Tipo, Iter Criminis, Consumação E
Tentativa, Desistência Voluntária, Arrependimento Eficaz E Arrependimento Posterior, Crime Impossível
................................................................................................................................................................... 322
Legislação Penal 5700
Especial: Lei De Interceptação Telefônica ..................................................................... 323
Direito Processual Penal: Juiz Das Garantias ............................................................................................ 324
Direito Processual Penal: Ação Penal ........................................................................................................ 325
Direito Constitucional: Teoria Da Constituição ......................................................................................... 327
6
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TURMA 9

SEMANA 03/16

Direito Administrativo: Atos Administrativos ........................................................................................... 328

Direito Administrativo: Poderes Administrativos ..................................................................................... 329

5700

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TURMA 9

SEMANA 03/16

CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA SEMANA 03

META DIA ASSUNTO
DIREITO PENAL: Teoria do Crime – Continuação de Fato Típico, Teoria do
1 SEG Tipo, Iter Criminis, Consumação e Tentativa, Desistência Voluntária,
Arrependimento Eficaz e Arrependimento Posterior, Crime Impossível
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL: Lei de Interceptação Telefônica
2 TER
DIREITO PROCESSUAL PENAL: Juiz das Garantias
3 QUA DIREITO PROCESSUAL PENAL: Ação Penal
4 QUI DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria da Constituição
DIREITO ADMINISTRATIVO: Atos Administrativos
5 SEX
DIREITO ADMINISTRATIVO: Poderes Administrativos
6 SÁB/DOM [Revisão Semanal]

ATENÇÃO
5700

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TURMA 9

SEMANA 03/16

META 1

DIREITO PENAL: TEORIA DO CRIME – CONTINUAÇÃO DE FATO TÍPICO, TEORIA DO 5700

TIPO, ITER CRIMINIS,
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA, DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA, ARREPENDIMENTO EFICAZ E ARREPENDIMENTO
POSTERIOR, CRIME IMPOSSÍVEL

TODOS OS ARTIGOS RELACIONADOS AO TEMA

⦁ Art. 13, caput e §1º, CP

⦁ Art. 15 a 19, CP
⦁ Art. 20, §1º, CP
⦁ Art. 4º, Lei de Contravenções Penais
⦁ Art. 33, Código Penal Militar

ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO PODEM DEIXAR DE LER

⦁ Art. 13, caput e §1º, CP (muito, muito, muito importante! Não vá para a prova sem ter este artigo
decorado na ponta da língua!)
⦁ Art. 15 a 17, CP 5700

SÚMULAS RELACIONADAS AO TEMA

Súmula 145-STF: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua
consumação.

1. CONTINUAÇÃO DOS ELEMENTOS DO FATO TÍPICO

Vimos anteriormente que o fato típico é composto por 4 elementos: conduta, resultado, nexo causal
e tipicidade, sendo que “conduta” já estudamos. Vamos ao restante:

I – CONDUTA
Visto na parte anterior.

II – RESULTADO:
É consequência da conduta do agente.
“Resultado” é a terminologia mais utilizada no Brasil, mas alguns doutrinadores usam o termo
“evento”. Existem duas importantes classificações. Uma delas baseia-se no resultado naturalístico ou
material e a outra, no resultado jurídico ou normativo:

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NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

● Naturalístico/Material: Alteração física no mundo exterior. Se o delito é de homicídio, a morte da

vítima é o resultado material.
o Presente apenas nos crimes materiais consumados.
o Nos crimes formais, a ocorrência do resultado naturalístico é possível, mas é dispensável
para a sua consumação.
o Já os de mera conduta, jamais terão resultado naturalístico.

✔ Crime Material: O tipo penal descreve conduta e resultado naturalístico. E esse resultado
naturalístico é indispensável para a consumação. Ex. homicídio;
✔ Crime Formal ou Crime de consumação antecipada: O tipo penal descreve que a simples prática da
conduta já é suficiente para a consumação do crime. Sendo assim, o resultado naturalístico é
dispensável para consumação; é mero exaurimento do crime. O crime se consuma com a conduta
(por isso é chamado de consumação antecipada). Ex. Extorsão. O exaurimento do crime é
importante: (i) na aplicação da pena e, (ii) serve como limite temporal para o ingresso de coautor ou
partícipe (parte da doutrina – Cirino,
5700 Nilo Batista)
✔ Crime de mera conduta: O tipo penal descreve uma mera conduta, sem resultado naturalístico
5700
descrito no tipo e a realização da conduta vai gerar a consumação. Ex. violação de domicílio, omissão
de socorro.

DICA DD! Alguns autores afirmam que o tipo penal nos crimes formais é incongruente, porquanto descreve
conduta e resultado, mas se contenta com aquela para que ocorra a consumação, vale dizer, exige menos do
que aquilo que está escrito na norma penal.

● Jurídico/Normativo: Lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. É a transgressão da lei penal.
Presente em todos os crimes.

“Mas calma aí, então há crime sem resultado?” Sem resultado naturalístico sim. Mas todo e qualquer
crime terá resultado jurídico.

Dogmaticamente, a teoria jurídica é a mais acolhida pela doutrina penal. Há crime sem resultado? De acordo
com a teoria naturalística, isso ocorre nos crimes de mera conduta. Para a teoria jurídica, não há crime sem
resultado jurídico, de modo que, se a conduta não provocou uma afetação (lesão ou ameaça de lesão) a
algum bem jurídico penalmente tutelado, não houve crime.

Vamos relembrar a classificação doutrinária do Crime quanto ao resultado Normativo ou Jurídico:

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NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

o Crime de Dano (ou lesão): A consumação exige efetiva lesão ao bem jurídico. Ex. Homicídio.

o Crime de Perigo: A consumação se dá com a exposição do bem jurídico a uma situação de perigo.
a) Crime de Perigo Abstrato
⦁ Perigo advindo da conduta é absolutamente presumido por lei.
⦁ Basta a acusação comprovar a conduta
⦁ Ex.: todos os crimes previstos no Estatuto do Desarmamento são crimes de Perigo Abstrato

b) Crime de Perigo Concreto

⦁ O perigo advindo da conduta deve ser comprovado
⦁ Deve ser demonstrado o risco para pessoa certa e determinada
⦁ Ex.: Na Lei de Drogas, o único crime de perigo concreto é o crime do art. 39, que inclusive
prevê, no tipo penal, a necessidade de exposição do bem jurídico a potencial dano.

Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a

dano potencial a incolumidade de outrem:

c) Crime de Perigo Abstrato de Perigosidade Real

5700

⦁ O perigo advindo da conduta deve ser comprovado (se aproxima do crime de perigo
concreto)
⦁ Dispensa o risco para a pessoa certa e determinada (se aproxima do crime de perigo abstrato)

III – NEXO CAUSAL

Nexo de causalidade é a relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado material do delito.
Em outras palavras: É o vínculo entre conduta e resultado.

O estudo da causalidade busca concluir se o resultado naturalístico, como um fato, decorreu da ação
e se pode ser atribuído objetivamente ao sujeito passivo, motivo pelo qual só tem relevância nos crimes
materiais. Nos crimes de mera conduta não há resultado naturalístico. Nos crimes formais, o resultado é
irrelevante para a consumação, por se tratar de mero exaurimento do crime, nos crimes omissivos, prevalece
que o nexo causal é normativo, realizado por meio de uma norma que que liga o resultado a conduta do
agente, aquela que prevê o dever jurídico de agir.
O CP utilizou a expressão “relação de causalidade” (art. 13).

Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável

5700

a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o
resultado não teria ocorrido.
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NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

§ 1.º A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação

quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-
se a quem os praticou.

TEORIAS QUE BUSCAM EXPLICAR A RELAÇÃO DE CAUSA E EFEITO ENTRE A CONDUTA E O RESULTADO:

1) TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS / DA CAUSALIDADE SIMPLES / DA

CONDITIO SINE QUA NON:

☞ Esta foi a teoria adotada pelo art. 13, caput do CP.

5700

Segundo essa teoria, causa é toda e qualquer ação ou omissão sem a qual o resultado não teria
ocorrido (há aqui uma generalização, em que todas as causas teriam igual valor);
Para identificar se algo foi causa, utiliza-se o método de eliminação hipotética de Thyrém. Deve o
aplicador do direito eliminar hipoteticamente a conduta e analisar se o resultado desaparece ou subsiste.

O processo de eliminação hipotética se baseia na conceituação de que causa é todo fato que, que se for
eliminado no campo da suposição, leva á exclusão do resultado.
5700

Caso o resultado desapareça com a eliminação da conduta, esta será considerada como causa.
Assim, para considerarmos que determinado fato realmente deu causa ao resultado, é preciso que
façamos um exercício mental de eliminação hipotética dos antecedentes causais:
1 - Devemos determinar o fato que influenciou o resultado
2 - Devemos SUPRIMIR mentalmente esse fato da cadeia causal
3 - Se, como consequência dessa supressão mental, o resultado vier a se modificar, significa que o fato
suprimido deve ser considerado como causa desse resultado.

Ex.: João, intencionalmente, ateia fogo na casa de Maria com ela dentro, de modo que esta venha a
óbito. Se eliminarmos a conduta de João a morte de Maria teria ocorrido? Então a conduta dele foi
causa.
Ex.: A tem ideia para cometer um crime. Fala com B e B o instiga. C empresta a arma sabendo que
era para matar D (auxílio material). A acaba matando B com as próprias mãos (sem o uso da arma de fogo
emprestada).
⦁ A → quer matar
⦁ B → instiga para ele matar mesmo
⦁ C → empresta a arma de fogo

12
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Na investigação da relação de causalidade, temos que eliminar hipoteticamente cada uma das
condutas para saber qual delas deu causa ao resultado. 5700

⦁ Se eliminar a conduta de A → D não morre

⦁ Se eliminar a conduta de B → D também não morre pois, pelo contexto, a instigação foi essencial
⦁ Se eliminar a conduta de C → D morre de qualquer forma. Sem o auxílio de C, a conduta mesmo
assim teria ocorrido, de modo que a conduta de C não foi causa do resultado típico. Mesmo que C
tenha feito conduta de emprestar a arma, essa conduta não deu causa ao resultado.

Crítica: A teoria dos antecedentes causais gera um grande inconveniente apontado pela Doutrina:
Permite o regresso “ad infinitum”.
Se formos regressando cada vez mais no tempo e eliminando condutas que geraram outras, por
exemplo, chegaríamos ao ponto de que se a mãe de João não tivesse dado à luz a ele, ele não teria existido
e nem causado a morte de Maria. Assim, essa conduta teria sido causa, o que é bizarro. Então esse regresso
deve ser feito somente até onde há relevância, analisando não só a causalidade física, como a causalidade
psíquica/subjetiva, verificando dolo/culpa.

2) TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA: 5700

A Teoria da causalidade Adequada veio para limitar o nexo causal nos desdobramentos causais
extraordinários produzidos pelas concausas relativamente independentes. Ou seja: veio limitar esse regresso
ao infinito promovido pela Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais
☞ Adotada como exceção, no §1º, para concausa relativamente independente que por si só
produziu o resultado.
Por essa teoria, são consideradas apenas as circunstâncias indispensáveis/idôneas/eficazes à
produção do resultado, capazes de causá-lo quando e como ele ocorreu;
Aqui, utiliza-se para a análise um juízo de probabilidade/estatístico, avaliando aquilo que
normalmente acontece como desdobramento natural de uma conduta, e excluindo os fatos inidôneos e
improváveis.
Ex.: A atira em B e B morre por causa de uma infecção hospitalar no ferimento:
⦁ Pela Teoria dos Antecedentes Causais → se retirarmos o disparo ela não morre, logo disparo
é causa do resultado.
⦁ Pela Teoria da Causalidade adequada → tem que analisar a conduta e perceber quais são
seus desdobramentos estatísticos prováveis, e verificar se eles estão compatíveis com o
resultado. Quem atira em alguém, acaba produzindo estatisticamente uma morte por
infecção hospitalar no ferimento.
⦁ Entretanto, se ele morre porque está em uma ambulância que bate em um carro, o disparo
de arma de fogo não causa o risco estatístico de morte por acidente de ambulância. Por isso,
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TURMA 9

SEMANA 03/16

a causa disparo de arma de fogo não é adequada ao resultado morte por acidente de
trânsito.
Segundo o autor Claus Roxin, só é causa uma conduta que possui uma tendência geral a produzir o resultado
típico, enquanto as condições que, por mera causalidade houverem provocado o resultado são juridicamente
irrelevantes. Essa teoria elimina resultados extravagantes, como o citado acima da morte
5700por acidente de

trânsito. Ademais, apresenta como vantagem a eliminação do regresso ao infinito.

O nexo de causalidade não se afere por meio da simples eliminação hipotética, mas por intermédio de um
juízo de prognose póstuma objetiva. O conhecimento das causas e condições, no caso concreto, deve se
realizar por meio de um prognóstico (previsão do que poderia acontecer) póstumo (realizado
posteriormente), sob a perspectiva objetiva, terceiro observador. Em outras palavras, para se verificar a
relação de causalidade entre conduta e resultado, deve-se analisar se, no momento da conduta, o resultado
se afigurava como provável ou possível, segundo um prognóstico capaz de ser realizado por uma pessoa
mediana.

3) TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA:

Ao contrário do que o nome sugere, esta teoria

5700
não defende a aplicação de responsabilidade
objetiva. Trata, na verdade, de delimitar, objetivamente, como será feita a imputação (atribuição) do
resultado ao agente.
A Teoria da Imputação Objetiva busca impedir o regresso ao infinito decorrente da teoria da
equivalência dos antecedentes causais. Não substitui a citada teoria, mas a complementa, inserindo, além
da análise do nexo físico (relação entre a conduta e o resultado – que é o que está presente na causalidade
simples), o nexo normativo, para a análise objetiva da relação de causalidade.
Para que se evite o regresso infinito nesta análise, dentro da teoria da conditio sine qua non (adotada
pelo CP), faz-se necessário analisar a causalidade psíquica/subjetiva, ou seja, os elementos subjetivos (dolo
ou culpa do agente) – o que seria, na verdade, a imputação subjetiva do resultado. Isso seria um problema,
por exemplo, para os causalistas e neokantistas, já que dolo e culpa estão apenas na culpabilidade.
Já na teoria da imputação objetiva, analisa-se nexo físico + nexo normativo, que analisa
objetivamente a finalidade do agente, definindo a relação de causalidade de forma objetiva, dispensando,
neste primeiro momento, a análise dos elementos subjetivos (dolo e culpa) – que formaria a imputação
subjetiva, o que só ocorrerá em momento seguinte.

A IMPUTAÇÃO OBJETIVA se insere na TIPICIDADE OBJETIVA → vai verificar se vai imputar aquele
comportamento ou resultado (a depender da teoria adotada), antes mesmo de analisar o dolo e culpa.

Ou seja: o caminho é: praticou uma conduta → 1º deve-se verificar se há nexo pela conditio sine qua
non? → SE SIM → AGORA SIM VAMOS VERIFICAR A IMPUTAÇÃO OBJETIVA.
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SEMANA 03/16

1- Prática da conduta (analisa se houve conduta)

2- Verificar se houve nexo pela Teoria da Conditio Sine Que non
3- Analisa a tipicidade objetiva (o fato de adequa à alguma norma?)
4- Analisa a imputação objetiva (que está inserida na tipicidade objetiva)
5- Analisa a tipicidade subjetiva (ver se há dolo ou culpa)

A teoria da imputação objetiva requer que a conduta do agente represente um risco proibido ao bem jurídico
tutelado, risco esse que deve ter sido produtor do resultado.

5700

5700

IMPUTAÇÃO OBJETIVA DE ROXIN:

Considerações importantes:
(1) A imputação objetiva de ROXIN é imputação do RESULTADO
(2) O ponto central da imputação objetiva de Roxin é a ideia do risco - TEORIA DO RISCO
Ele se apropria da ideia de sociedade de risco da sociologia. E ele constata que, em sociedades
complexas, o risco é inerente à sociedade. Acabamos assimilando que determinadas condutas
de risco são fundamentais ao funcionamento da sociedade.

A solução encontrada pelo finalismo para evitar o regresso ao infinito gerado pela causalidade simples foi
delimitá-la por intermédio do dolo e da culpa (causalidade subjetiva). Já para Claus Roxin: os problemas de
imputação não devem ser resolvidos nos tipos subjetivos, dolo ou culpa, mas dentro do tipo objetivo (por
isso a imputação é objetiva). Em outras palavras, para a teoria da imputação objetiva a solução para a
causalidade deve decorrer no tipo objetivo sem perquirir o tipo subjetivo dolo ou culpa. O autor acrescenta
ao nexo físico, a causalidade normativa, isto é, nexo normativo. Portanto a análise deve seguir as seguintes
etapas: 1-teoria da equivalência dos antecedentes conjugada com a eliminação hipotética de thyrém
(causalidade objetiva) 2-imputação objetiva. 3-dolo ou culpa (causalidade subjetiva).

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Roxin traz os seguintes elementos para analisar o nexo normativo:

(1) CRIAÇÃO OU INCREMENTO DE UM RISCO PROIBIDO OU NÃO PERMITIDO
Atividades de risco desenvolvidas cotidianamente, ainda que possam estar relacionadas com
resultados lesivos ao bem jurídico, não podem acarretar responsabilidade penal, pois são riscos socialmente
aceitos/adequados. Ou seja: são riscos toleráveis pela sociedade
Ex.: Andar de avião. É arriscado, mas é permitido.

→ Caso concreto citado por Roxin e Jakobs: João deseja a morte de seu tio, Pedro. Para isso, ele
convence Pedro a andar de avião frequentemente, rezando para que o avião caia. Nesse caso,
embora ele queira a morte da pessoa (ele tem o dolo, porque ele quer), ele não responde por
homicídio, caso o avião caia e Pedro morra, porque não há a criação ou incremento de um risco
não permitido.
→ Dirigir com velocidade muito acima do permitido é um risco proibido que dá causa à imputação do
resultado.

5700

(2) REALIZAÇÃO DO RISCO NO RESULTADO

Embora tenha criado ou aumentado um risco não permitido, se esse risco não se realizar no
resultado, não haverá imputação pelo crime. 5700

Ex.: Se ele atropelar alguém em razão do excesso de velocidade, haverá imputação do resultado
morte. No entanto, se constatar que mesmo trafegando na velocidade permitida o atropelamento teria
ocorrido, significa que o risco incrementado (excesso de velocidade) não eliminou o resultado morte advindo
do atropelamento, pois o acidente ocorreria da mesma maneira.

(3) RESULTADO DENTRO DA LINHA DE DESDOBRAMENTO CAUSAL NORMAL DA CONDUTA

Somente haverá responsabilização penal se A CONDUTA DO INDIVÍDUO AFRONTAR A FINALIDADE
PROTETIVA DA NORMA. Ou seja: se o resultado estiver fora da esfera de proteção da norma, não haverá
imputação objetiva.
Assim, se, embora o indivíduo tenha criado ou aumentado um risco não permitido, e embora esse
risco tenha gerado um resultado, se esse resultado não violar o objeto de proteção da norma, não haverá
imputação objetiva.
Em outras palavras: não é qualquer ação/omissão do agente que será considerada causa do
resultado, mas tão somente as que criaram ou aumentaram um risco proibido, com realização desse risco no
resultado e o resultado estando dentro da linha de desdobramento normal da conduta.
Ex.: A atropela negligentemente alguém e lhe causa a morte. A mãe da vítima, ao receber a notícia
do acidente, começa a chorar e sofrer um ataque nervoso, vindo a falecer. O resultado morte da mãe da
vítima não poderá ser imputado ao atropelador A, pois as normas de trânsito que A descumpriu buscam
regulamentar o tráfego e não a saúde mental das pessoas. Ou seja: a finalidade protetiva das normas de
trânsito não é tutelar a saúde da mãe das vítimas, logo não é possível imputar o resultado.
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Ex.: um dependente químico, em decorrência de abuso do uso de substância entorpecente vem a

óbito. Esse resultado morte pode ser imputado a quem lhe vendeu a droga? A resposta é não. O agente gerou
um risco proibido e praticou tráfico, porém, o resultado morte não está dentro da linha de desdobramento
normal do tráfico, não é o que o tipo penal busca proteger!
Há 2 categorias que são estudadas dentro desse 3º requisito: Essas categorias estão na análise do
alcance do tipo penal. Isso porque, ainda que haja a criação de um risco proibido, e que esse risco se realize
em um resultado, não haverá imputação objetiva se esse resultado não esteja dentro do âmbito de proteção
da norma.

1ª. AUTOCOLOCAÇÃO EM PERIGO: A autocolocação em perigo responsável ou próprio ocorre quando a

própria vítima, voluntariamente, se coloca em situação de perigo GERADA/PRODUZIDA POR ELA
MESMA. No entanto, há a figura de um terceiro que INDUZ OU INSTIGA a vítima a se colocar nessa
situação de perigo. Nesse caso, ele seria responsabilizado pelo resultado gerado?
o Regra: Terceiro não responde
o Exceção: Terceiro responderá se a participação for dolosa e ele tiver mais conhecimento do
que a própria vítima.

2ª. HETEROCOLOCAÇÃO EM PERIGO CONSENTIDA:

5700 Ocorre quando a pessoa se coloca em RISCO
PRODUZIDO POR OUTRA PESSOA. Nesse caso, o terceiro deverá ser responsabilizado?
o Regra: Terceiro responde
o Exceção: Não responderá se a vítima tiver o mesmo conhecimento do risco que ele e plena
autonomia para fazer cessar risco produzido.

* Obs.: Em ambos a vítima se coloca no perigo, a diferença é quem gera o risco/quem tem o domínio sobre
o risco/quem realiza efetivamente a situação arriscada.

IMPUTAÇÃO OBJETIVA DE JAKOBS

5700

Günther Jakobs também tem sua vertente da imputação objetiva, porém, menos discutida na
doutrina.
Considerações importantes:
(1) A Imputação objetiva de Jakobs é DO COMPORTAMENTO (E não do resultado)
(2) A ideia central é a ideia de PAPÉIS SOCIAIS/EXPECTATIVAS – Em uma sociedade complexa, cada
pessoa tem seu papel na sociedade.

→ O comportamento social do homem será vinculado a um feixe de expectativas que a

sociedade deposita no indivíduo como um instrumento redutor de complexidade, e que
Jakobs chama de papéis (ou competências) papel social
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5700

Requisitos para a exclusão da imputação (se presente algum deles, não há imputação):

(1) RISCO PERMITIDO

Mesma ideia de ROXIN, mas trabalhada com a ideia de feixe de expectativas. Assim, o risco
permitido está dentro do feixe de expectativas esperadas pela sociedade e diz respeito aos papéis sociais
que, embora perigosos por um aspecto, são necessários e aceitos pela sociedade.
Ou seja, são riscos inerentes às configurações sociais que devem ser tolerados como rico permitido.
Logo, se o risco é permitido, significa que o agente está se comportando de acordo com o seu papel na
sociedade, e não há crime
Ex.: Todos na sociedade têm um papel social. Se o indivíduo tem o papel social de ser um piloto de
aeronave, ele gera um risco, mas é um risco permitido porque está dentro do feixe de expectativas do que a
sociedade espera dele. A sociedade espera que haja um piloto no avião.

(2) PRINCÍPIO DA CONFIANÇA

Como vivemos numa sociedade complexa, as pessoas numa mesma sociedade devem confiar umas
nas outras no sentido de que cada pessoa irá cumprir o seu respectivo papel social. (“cada um cuida da sua
vida, não precisa fiscalizar para saber se cada um cumpriu
5700 seu papel”).
Assim, se eu atuo dentro do meu papel social, dentro do feixe de expectativas que a sociedade
depositou para mim, não posso responder pelo comportamento criminoso se um outro indivíduo violar o seu
respectivo social.
Ex. Num ato cirúrgico, tido como um dos mais complexos, o médico confia que a pessoa encarregada
de esterilizar o bisturi o tenha feito. O médico tem que cumprir seu papel social de operar. Ele não precisa
ficar fiscalizando para ver se o instrumentalista esterilizou os instrumentos, pois esse é o papel social do
instrumentalista.

JAKOBS: “Não se imputarão objetivamente os resultados produzidos por quem

obrou confiando em que outros se manterão dentro dos limites de perigo
permitido”.

(3) PROIBIÇÃO DE REGRESSO (autoexplicativo – e traz a mesma ideia, só tem relevância regressar
até onde há violação do papel social)
Se determinada pessoa atuar de acordo com limites de seu papel social, sua conduta, mesmo que
contribuindo para o sucesso da infração penal levada a efeito pelo agente, não lhe poderá ser imputada.
Ex.: O autor compra uma peça de pão para envenená-lo e matar alguém. Mesmo que o padeiro
soubesse da finalidade ilícita do agente ao comprar o pão, não poderia responder pela infração penal, pois
a atividade de vender pães, seja qual for a sua utilização, consiste no papel social de padeiro. Dessa forma,

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como o padeiro estava atuando dentro do limite do seu papel social, não lhe pode ser imputado o
comportamento criminoso de outrem.

(4) CAPACIDADE DA VÍTIMA

Nesse último requisito entram hipóteses residuais que atribuiriam à vítima a violação do seu papel
(ao se colocar em uma situação de risco), não podendo responsabilizar outro indivíduo, que não a própria
vítima.
Assim, se a vítima se autocoloca em perigo, resta afastada a responsabilidade do agente.
No exemplo dado acima sobre a morte do usuário de drogas, podemos acrescentar como
fundamentação para a não responsabilização do traficante por esse resultado, a autocolocação em perigo,
vez que o falecido se expôs conscientemente ao risco.

CONCLUSÃO: Ambas as vertentes (Imputação de Roxin e de Jakobs) buscam a mesma coisa: definir
5700
objetivamente a relação de causalidade. A “diferença”, é o sentido que cada um deu à sua teoria. E aqui,
lembremos do que estudamos sobre o funcionalismo de cada um. Enquanto para Roxin não haverá nexo
causal se não foi violado ou ameaçado aquilo que o ordenamento jurídico buscava proteger (para ele a função
do DP é proteger bens jurídicos), para Jakobs não existirá o nexo causal e não será crime se o agente não
tiver violado seu papel na sociedade (para ele a função
5700 do DP é assegurar o império da norma). Tema
bastante interessante para uma discursiva!

Vamos de tabelinha?

NEXO CAUSAL / RELAÇÃO DE CAUSALIDADE

Teoria da equivalência dos
antecedentes ou conditio
sine qua non.
(nexo físico + elementos
subjetivos)
Art. 13, caput, CP.
● Causa é todo e qualquer acontecimento provocado
pelo agente, sem o qual o resultado não teria
ocorrido como e quando ocorreu.
● Método de eliminação hipotética

● Causa é todo e qualquer comportamento humano

adequado/idôneo/eficaz/capaz de produzir o
Teoria da causalidade
resultado como ele ocorreu.
adequada
● Mais restrita que a primeira.
§1º do artigo 13 do CP
● Juízo de probabilidade/estatístico – aquilo que
normalmente acontece.

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● Adiciona ao nexo de causalidade a criação de um

Imputação objetiva
risco proibido ou o aumento de um já existente, a
(Claus Roxin)
realização desse risco no resultado, exigindo que o
Não tem previsão legal
resultado esteja na linha de desdobramento causal
STJ já aplicou
NORMAL da conduta, ao que se dá o nome de nexo
(Nexo físico +
normativo.
nexo normativo + e só depois
● Só se aplica aos crimes materiais, pois precisa haver
elementos subjetivos)
resultado.
● Lembrar que Jakobs aponta outros critérios.

Juris relevante: É inepta denúncia que impute a prática de homicídio na forma omissiva imprópria quando
não há descrição clara e precisa de como a acusada – médica cirurgiã de sobreaviso – poderia ter impedido
o resultado morte, sendo insuficiente a simples menção do não comparecimento da denunciada à unidade
5700

hospitalar, quando lhe foi solicitada a presença para prestar imediato atendimento a paciente que foi a óbito.
De igual modo, é também inepta a denúncia que, ao descrever a conduta da acusada como sendo dolosa, o
faz de forma genérica, a ponto de ser possível enquadrá-la tanto como culpa consciente quanto como dolo
5700
eventual. STJ. 6a Turma. RHC 39.627-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 8/4/2014.

Quando se imputa a alguém CRIME COMISSIVO POR OMISSÃO (art. 13, § 2o, “b”, do CP), é necessário que
se demonstre o NEXO NORMATIVO (também chamado de NEXO DE EVITAÇÃO) entre a conduta omissiva
e o resultado normativo, porque só se tem por constituída a relação de causalidade se, baseado em
elementos empíricos, for possível concluir, com alto grau de probabilidade, que o resultado não ocorreria se
a ação devida fosse efetivamente realizada. Na hipótese em foco, a denúncia não descreveu com a clareza
necessária qual foi a conduta omitida pela denunciada que teria impedido o resultado morte, com
probabilidade próxima da certeza. (Via Dizer o Direito)

Como foi cobrado: (PC-AC – Delegado – 2017) Sobre causalidade e imputação objetiva, assinale a resposta
correta.
A – Para a teoria da imputação objetiva em Roxin. não há riscos juridicamente irrelevantes em ações dolosas.
Errada. Para ele, se não há risco juridicamente relevante não deve incidir o direito penal.
B – A teoria da equivalência dos antecedentes, adotada no Código Penal, é abolida pela imputação objetiva,
que renega a existência de uma causalidade natural.
Errada. Nem foi abolida, vez que a imputação objetiva complementa, nem há renegação por esta da
causalidade natural, mas apenas impõe limites a esta.
C – A teoria da conditio sine qua non tem como consequência o regresso ad infinitum na análise dos
antecedentes causais, o que pode ser evitado, entre outras análises, pela imputação objetiva.

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Verdadeira. Exatamente o que já vimos.

D – A imputação objetiva dispensa a realização do risco juridicamente desaprovado no resultado.
Errada. Exige.
E – O Código Penal brasileiro - no que concerne ao nexo causal – adota expressamente a teoria da causalidade
adequada.
Errada. Esta é a exceção e não há uma adoção “expressa”. A regra é a da conditio sine qua non.

2. CONCAUSAS

O resultado, não raras vezes, é feito de pluralidade de comportamentos, associação de fatores, entre
os quais a conduta do agente aparece como seu principal (mas não único) elemento desencadeante.
Nesse sentido, concausas consiste na pluralidade de causas concorrendo para o mesmo evento.
As concausas podem ser:
☠ As espécies de concausas foram objeto da prova oral do MPMG em 2020!

o Dependentes: Não são capazes de produzir, por si só, o resultado. Precisam da conduta do agente e,
por isso, não excluem a relação de causalidade;
5700

o Independentes: Capazes de produzir, por si só, o resultado, ou seja, não dependem da conduta do
agente. Podem ser absolutas ou relativas, como veremos à 5700
frente.

▪ Concausa absolutamente independente: Ocorre quando há uma concausa capaz de produzir por si
só o resultado e que NÃO se origina da conduta do agente. É totalmente desvinculada, motivo pelo
qual ocorre a EXCLUSÃO DA IMPUTAÇÃO DAQUELE RESULTADO (deixa de ser causa, exclui o nexo e
responde por tentativa.

Pode ser:

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(a) Absolutamente independente preexistente: Anterior à conduta concorrente do agente. A alveja B

com disparo de arma de fogo, mas B morre em razão do veneno ministrado
5700a ele anteriormente por

C e não em razão do tiro.

⦁ O veneno é causa pré-existente – por ser anterior ao disparo de arma de fogo

⦁ Absolutamente independente – pois a vítima não bebeu o veneno em razão do disparo de

arma de fogo. Não há qualquer relação entre o disparo e o veneno: se retirar o disparo, ainda
assim, a vítima irá ingerir o veneno.

⦁ Que exclui a imputação do resultado morte – Pois não foi o disparo de arma de fogo que
causou a morte. Retirando o disparo de arma de fogo do processo causal, a morte ocorreria
como ela ocorreu? SIM! A vítima morreria do mesmo jeito: envenenada.

Aqui, “A” responderia por tentativa de homicídio e “C” por homicídio consumado

(b) Absolutamente independente concomitante: é aquela que ocorre ao mesmo tempo que a conduta
do agente – Seguindo o exemplo anterior, ‘A’ alveja
5700
‘B’ com disparo de arma de fogo, mas ‘B’ morre
em razão de traumatismo craniano por um tijolo de um prédio que ao mesmo tempo da conduta de
A caiu e atingiu a sua cabeça
⦁ Causas absolutamente independentes → pois um disparo não tem nada a ver com o
traumatismo craniano.
⦁ Como o resultado foi causado pelo traumatismo, exclui-se o resultado morte de ‘A’, que
responde por homicídio tentado.

“A” também responderá por tentativa de homicídio.

(c) Absolutamente independente superveniente: ‘A’ causa efetiva é posterior à conduta do agente.
Ex.: ‘A’ coloca veneno na comida de ‘B’. Antes que o veneno cause a morte de ‘B’, ‘C’ entra na casa
dele e o mata com um tiro.
⦁ O tiro é uma causa absolutamente independente → mesmo sem o envenenamento, ele teria
morrido de qualquer jeito pelo disparo efetuado por ‘C’.
⦁ ‘A’ só responde pela tentativa de homicídio, justamente porque, por causas alheias à sua
vontade, ‘B’ morreu pelo disparo de tiro, e não pelo veneno como ele queria.

‘A’ responderá por tentativa de homicídio e ‘C’ por homicídio consumado.

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A concausa absolutamente independente, por produzir por si só o resultado, rompe o nexo causal
entre o resultado e a conduta do agente, fazendo com que este responda apenas pelo crime na modalidade
TENTADA. Adotou-se aqui a regra geral do artigo 13 do CP, teoria da conditio sine qua non.

▪ Concausa Relativamente independentes: A causa concorrente

5700
se origina direta ou indiretamente da
conduta do agente, ou seja, ambas, em conjunto, levarão ao resultado final. Assim, ao contrário das
absolutamente independentes, estas NÃO EXCLUEM A IMPUTAÇÃO DO RESULTADO.

Podem ser:

(a) Relativamente independente preexistente: Anterior à conduta concorrente do agente. O típico

exemplo do hemofílico. ‘A’, querendo matar ‘B’ e sabendo ser ele hemofílico, desfere contra ele uma
facada na perna que, sozinha, não causaria a sua morte, mas que por esta condição, a morte ocorreu.
A doença era anterior à facada, agindo as duas em conjunto, de modo que o agente responde pelo
crime consumado.
⦁ O fato de ele ser hemofílico, por si só, não levaria ele à morte.
⦁ A facada, por si só, também não o levaria à morte (por ter sido deferida em lugar não letal)
⦁ A hemofilia e a facada são dependentes
5700uma da outra para ocorrer o resultado. Ou seja: é a

soma das causas que leva ao resultado morte.

Causas relativamente independentes não excluem a imputação. Logo, o indivíduo que desferiu as facadas
deve responder pelo resultado morte.

(b) Relativamente independente concomitante: ocorre ao mesmo tempo que a conduta do agente. Ex.:
‘A’, objetivando matar ‘B’, efetua disparo de arma de fogo contra a vítima, não vindo, contudo, a
atingi-la. ‘B’, em decorrência do susto causado pelo disparo, sofre um infarto e falece. A morte se
deu pelo conjunto das causas, de modo que ‘A’ responde pelo delito consumado;
⦁ O disparo, por si só, não levaria ele à morte. Assim como o colapso cardíaco, por si só,
também não o levaria à morte.
⦁ O que levou à morte foi a conjunção dos dois resultados: uma causa depende da doutra.
(causa efetiva= colapso e causa concorrente= disparo).

Se uma causa depende da outra, não haverá a exclusão do resultado morte, e ‘A’ deve responder pelo
homicídio.

(c) Relativamente independente superveniente: É posterior à conduta do agente.

⦁ Regra: Em regra, as concausas relativamente independentes NÃO excluem a imputação.

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⦁ Exceção: Art. 13, §1º - Eventualmente, as concausas relativamente independentes podem
excluir a imputação, fugindo à regra geral, quando, por si só, produzirem o resultado.

Atenção!!! Esta vai se subdividir em duas hipóteses:

i. Que por si só produz o resultado: A atira em B e este é socorrido. Estando no hospital, com
vida, o teto desaba e ele vem a falecer em decorrência do desabamento. Qual seria a
responsabilidade de A? Sabemos que se não fosse o tiro, ele não estaria no hospital, é
verdade. Mas aqui, é a EXCEÇÃO em que o CP adotou a teoria da causalidade adequada (§1º
do art. 13), mais restrita, em que há um juízo de probabilidade do que normalmente acontece
(todas as demais hipóteses de concausas são analisadas com base na conditio sine qua non).
Tendo em vista que o desabamento de um teto não está dentro do resultado esperado
advindo de um tiro, houve o rompimento do nexo causal, de modo que o agente responde
apenas por tentativa. (situação imprevisível, que seja apto a produzir o resultado, exclui a
imputação e só responde por tentativa).

Caiu na Prova Delegado PC-ES (2022) Em relação a conceitos e previsões presentes na Parte Geral do Código
Penal, assinale a opção correta: Se o agente ferir alguém
5700 com uma faca no pescoço, com nítida intenção de

matar, mas a vítima for socorrida e levada ao hospital e, durante a internação, morrer em decorrência de
uma explosão acidental no hospital, o agente responderá por tentativa de homicídio. (item correto). Aqui
5700

trata-se de um exemplo como acima mencionado, causa relativamente independente que por si só produz o
resultado.

ii. Por si só não produz o resultado: Aqui, com base no mesmo exemplo anterior, suponhamos
que B morre em razão de infecção nos ferimentos decorrentes do tiro. Tendo em vista que
não fosse o tiro não haveria a infecção e que esta infecção é uma possibilidade normal, que
se encontra dentro das consequências esperadas de um tiro, o agente responde pelo delito
consumado.

Macete sobre as concausas:

● BIPE = broncopneumonia; infecção hospitalar; parada cardiorrespiratória e erro médico =

não cortam o nexo causal = o agente matou a vítima. TAMBÉM NÃO ROMPE A FALTA DE
ATENDIMENTO MÉDICO (decisão STJ).
● IDA = incêndio; desabamento e acidente com a ambulância = cortam o nexo causal = o
agente responde apenas pela tentativa.

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NÚCLEO DURO

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☠ O Exemplo do erro médico foi abordado na prova oral do MPMG/2020

ENTENDA: o incêndio no hospital é um desdobramento causal anormal que gera um rompimento com a
conduta inicial (disparo por arma de fogo).

O indivíduo que toma um tiro pode morrer do tiro, mas pode morrer também de uma infecção hospitalar ou
5700

de um erro médico, que são desdobramentos naturais do tiro. No entanto, quem toma um tiro, não morre
envenenado, não morre asfixiado, não morre queimado, não morre soterrado, não morre pelo incêndio do
hospital. Essas são mortes anormais, são causas que, por si só, produzem o resultado, pois há um
rompimento na linha de desdobramento físico causal natural.
⦁ Por si só produz o resultado → contexto que não corresponde a um desdobramento físico ou natural
da conduta→ impede a imputação do resultado → só responde pelos atos anteriores (tentativa)
⦁ Não produz por si só o resultado → o contexto corresponde a um desdobramento físico ou natural
da conduta → cabe a imputação do resultado ao agente → responde pelo resultado produzido de acordo
com seu dolo.

Se liga na tabela para revisar:

5700

CONCAUSAS RELATIVAMENTE INDEPENDENTES

ESPÉCIE EXEMPLO
Preexistente Vítima hemofílica.
Vítima, apesar de não ter sido
Concomitante atingida, se assusta e sofre um
infarto.
Modalidade “não por si só
produz o resultado”: Morte
por infecção hospitalar.
Superveniente* Modalidade “por si só produz
o resultado”: Morte pelo
desabamento do teto do
hospital.
RESPONSABILIZAÇÃO
Não há rompimento do nexo de
causalidade e o agente responde
pelo resultado causado. Aplica-
se o art. 13, caput, do CP (teoria
da conditio sine qua non).
Há rompimento do nexo de
causalidade e o agente responde
pelo seu dolo, apenas os atos
praticados (tentativa) e não pelo
resultado. Aplica-se o art. 13,
§1º, do CP.

IV – TIPICIDADE

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NÚCLEO DURO

TURMA 9

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É o elemento do fato típico presente em todo e qualquer crime. Conforme a doutrina moderna, a
tipicidade penal é formada por:
●
Tipicidade Formal: Juízo de subsunção do fato à norma;
●
Tipicidade Material: Lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

Há ainda a TIPICIDADE CONGLOBANTE, preconizada por Zaffaroni, que é formada pela tipicidade
material + antinormatividade. (QUESTÃO PROVA ORAL DELEGADO PC-SE/2019)
A antinormatividade é a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um
todo. Para ele, não se pode considerar ilícita uma conduta que é determinada ou fomentada pelo Estado.
Assim, para o autor, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito, que para a doutrina
majoritária e para o CP constituem causas excludentes
5700
de ilicitude, seriam, na verdade, causas de exclusão
da tipicidade, tornando, por consequência, a conduta atípica, justamente por achar absurdo que alguém que
esteja cumprindo seu dever legal ou esteja exercendo uma atividade fomentada pelo direito tenha estas
ações consideradas como fatos típicos.
Um exemplo é do oficial de justiça que promove penhora de bens em razão de cumprimento de mandado
(ele está nada menos que subtraindo coisa alheia móvel), que só ficará isento de responsabilidade na análise
do segundo elemento do crime, enquanto não deveria sequer haver tipicidade penal.
Já legítima defesa e estado de necessidade continuariam
5700
como excludentes de ilicitude, segundo esta teoria,
vez que não são fomentadas e nem determinadas pelo Estado, mas tão somente toleradas.
O STJ já adotou a tipicidade conglobante (AP 638).

* ATENÇÃO: O princípio da insignificância exclui a tipicidade material.

(...) Em regra, o reconhecimento do princípio da insignificância gera a absolvição do

réu pela atipicidade material. Em outras palavras, o agente não responde por
nada. (Info. 913, STF)

Caiu em prova Delegado – PC-PI (2014) Segundo a teoria da tipicidade conglobante proposta por Eugenio
Raúl Zaffaroni, quando um médico, em virtude de intervenção cirúrgica cardíaca por absoluta necessidade
corta com bisturi a região torácica do paciente, é CORRETO afirmar que: não responde por nenhum crime,
carecendo o fato de tipicidade, já que não podem ser consideradas típicas aquelas condutas toleradas ou
mesmo incentivadas pelo ordenamento jurídico. (item correto).

V. ADEQUAÇÃO TÍPICA

É a tipicidade formal na prática. Há duas espécies de tipicidade formal:

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TURMA 9

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(1) Subsunção direta ou adequação típica imediata: não há dependência de qualquer dispositivo
complementar para adequar o fato à norma. Ex.: A subtrai o celular de B. Neste caso, o fato de subtrair
coisa alheia móvel se enquadra diretamente ao art. 155 do CP.

(2) Subsunção indireta ou adequação típica mediata: há uma conjugação do tipo penal com a NORMA DE
EXTENSÃO, também denominada de norma de adequação típica mediata. No nosso Código Penal temos
3 hipóteses: 5700

A. Norma de extensão temporal: Tentativa (art. 14, II do CP). Os tipos penais não possuem definição
direta de tentativa em cada um deles. Há essa norma geral que será combinada com o tipo penal não
consumado. Ex.: A tenta matar B. Este fato não há subsunção direta ao art. 121. Neste caso, devemos
utilizar do art. 121 do CP, cumulado com o art. 14, II, do CP.

B. Norma de extensão pessoal e espacial: Participação, artigo 29 do CP (esse artigo trata de todo o
concurso de pessoas, mas o que tem relevância aqui é a figura do partícipe). Quem espera do lado
de fora da casa enquanto o comparsa subtrai a televisão da vítima, embora não tenha subtraído coisa
alheia móvel, como manda o tipo, responderá pelo furto qualificado pelo concurso de pessoas em
razão da norma de extensão prevista no art. 29 do CP.
5700

C. Norma de extensão da conduta: Crimes comissivos por omissão (em que há um garantidor): a
conduta que só podia ser praticada por ação passa a ser praticada por omissão, quando o garante
devia e podia agir para evitar o resultado. Art. 13, §2º, CP.

3. TEORIA DO TIPO

O tipo penal é aquele que descreve as condutas proibidas ou permitidas pelo direito penal de modo
genérico e abstrato, ou seja, condutas criminosas ou as hipóteses em que a prática destas é tolerada (já vimos
sobre isso nas classificações da lei penal).

Atenção: não confundir TIPO X TIPICIDADE. Enquanto o tipo é a figura penal que resulta da imaginação do
legislador, a tipicidade consiste na averiguação se determinada conduta se amolda ou não nesse modelo
imaginário pensado pelo legislador.
Veja a dica do professor Marcelo Veiga:

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NÚCLEO DURO

TURMA 9

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5700

3.1 Funções do Tipo Penal

✔ De garantia (reserva legal, garantia do indivíduo, só a lei cria)

✔ Fundamentadora (fundamenta o direito de punir do estado)
✔ Indiciária da ilicitude (o fato típico é presumidamente ilícito – presunção relativa, que acarreta na
inversão do ônus da prova quanto às excludentes)
✔ Diferenciadora do Erro (para que o agente seja responsabilizado por pela prática de um crime
doloso, seu dolo deve alcançar todas as elementares do tipo. Caso ignore alguma delas, incorrerá em
erro de tipo, afastando o dolo, nos termos do artigo 20 do CP. Por outro lado, estando delimitado o
tipo penal e havendo dolo em relação a ele, não há que se falar em erro).
5700

✔ Seletiva (seleciona as condutas proibidas (crimes comissivos) ou ordenadas (crimes omissivos) pelo
direito penal.

3.2 Estrutura do Tipo Penal

Todos possuem núcleo e elementos, que formam o tipo fundamental. Quando há privilégios ou
qualificadoras, acrescentam-se circunstâncias, formando os tipos derivados.
O núcleo é o verbo do tipo – Ex.: “subtrair”, “matar”. É o ponto de partida.
Os elementos/elementares se dividem em:

A. Objetivos/descritivos: trazem um juízo de certeza. Podem ser compreendidos por qualquer pessoa.
Ex.: “coisa alheia móvel” no furto, “alguém” no homicídio etc.

B. Subjetivos: Se relacionam com o animus do agente, sua especial finalidade de agir, suas intenções.
Ex.: “para si ou para outrem” no furto. Não basta a subtração de coisa alheia móvel, faz-se necessário
o “animus rem sibi habendi”, dolo de assenhoramento definitivo.

C. Normativos: Demandam um juízo de valor por parte do aplicador do direito. Ex.: “obsceno”,
“indevidamente”, “cruel”, “honesto”, “pudor”, “decoro” etc. Termos não definidos, que demandam
uma interpretação caso a caso.

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TURMA 9

SEMANA 03/16

3.3 Classificações do Tipo Penal

3.3.1 Tipo Normal X Anormal

▪ Tipo normal / neutro / acromático / avalorado: é o que, além do núcleo, contém somente
elementos objetivos/descritivos (ex.: matar alguém).
▪ Tipo anormal: é aquele que, além de núcleo e elementos objetivos, contém também elementos
subjetivos e/ou normativos (no finalismo TODOS os tipos são anormais, vez que dolo e culpa estão
no fato típico, como elemento da conduta e são essenciais a qualquer tipo).

3.3.2 Tipo Congruente X Tipo Incongruente

▪ Tipo congruente (simétrico) é aquele em que há perfeita congruência entre a vontade do agente e
o fato tipificado (exemplo: crimes dolosos consumados).
▪ Tipo incongruente (assimétrico) é aquele em que não há congruência entre a vontade do agente o
fato por ele praticado (exemplo: os crimes tentados, os crimes culposos, preterdolosos). Se ‘A’ quer
5700
matar ‘B’, mas apenas o lesiona, há uma assimetria entre os elementos objetivos e subjetivos.

CONTEXTUALIZANDO: CAIU EM PROVA! Em regra, o tipo subjetivo está inteiramente voltado para a
totalidade do tipo objetivo; assim ocorrendo, o tipo é chamado de congruente ou congruente simétrico.
5700

Como exemplo, tem-se o homicídio simples consumado, posto que, alcançado o resultado morte e tendo o
agente obrado com animus necandi, haverá perfeita sintonia entre o tipo subjetivo (dolo homicida) e o tipo
objetivo (matar alguém). Todavia, quando não há essa sincronia, opera-se o que se tem denominado de
incongruência ou congruência assimétrica. Assim, tipos incongruentes ou congruentes assimétricos são
aqueles que exigem algo a mais que o dolo, havendo um hipertrofiamento do aspecto subjetivo com relação
ao objetivo. Esse “algo a mais” além do dolo é tratado como elemento subjetivo do tipo distinto do dolo (ou,
para a doutrina clássica, dolo específico). São exemplos os delitos de intenção que contém expressões
designativas de intenções especiais (“com o fim de”, “em proveito próprio”), bem assim aqueles crimes
chamados de tendência, como os contra os costumes em que se exige que a ação se desenvolva seguindo
uma intenção sexual (satisfação da lascívia).
O professor paranaense Luiz Alberto Machado se reporta a uma outra terminologia sobre o tema: ele chama
de tipos originariamente incongruentes (ou assimétricos), aqueles em que, de maneira textual, (a) o
elemento objetivo vai além do elemento subjetivo (crime qualificado pelo resultado – aqui, há excesso
objetivo); ao reverso, quando (b) o tipo subjetivo vai além do objetivo (excesso subjetivo), tem-se o chamado
crime formal (consumação antecipada) e a que outros que exigem especial fim de agir. Por fim, fala-se em
congruência defeituosa (assimetria); nestes casos, pode haver erro de tipo ou tentativa. A congruência

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defeituosa pode se dar em relação ao tipo subjetivo (este não vê a perfeição do tipo objetivo), e se observa
no erro de tipo: EX.: o agente subtrai a coisa alheia móvel para si, crendo-a invencivelmente própria. Ao
contrário, quando o defeito de congruência estiver situado no tipo objetivo, se está diante de hipótese de
tentativa. Nesta hipótese, o tipo objetivo não se aperfeiçoa porque o verbo não se completa por um acidente
de percurso no iter criminis (circunstâncias alheias à vontade do agente, art. 14, II, do Código Penal), como
sucede, v.g., na tentativa de homicídio; daí porque, neste caso, a conatus também pode ser definida como
um tipo penal acidentalmente incongruente ou incongruente per accidens.

3.3.3 Tipo Simples X Tipo Misto

▪ Tipo simples: o tipo penal contém apenas um núcleo. Ex.: matar.

▪ Tipo misto (de conduta mista ou de conteúdo variado): há mais de um núcleo (verbo) no tipo penal.
Ex.: tráfico de drogas (guardar, vender, ter em depósito etc.)

5700
Pode ser subdividido em:
(1) Tipo misto alternativo: mesmo com a prática de mais de um núcleo do tipo haverá crime único,
desde que no mesmo contexto fático. (Ex.: prática de conjunção carnal e de outros atos libidinosos
diversos, sob violência ou grave ameaça, no mesmo
5700
contexto fático – caracteriza crime único – STJ)
(2) Tipo misto cumulativo: são os que a pratica de mais de um núcleo do tipo, configurando concurso
material de crimes (ex.: art. 244, CP – Abandono material).

3.3.4 Tipo Fechado (Cerrado) X Tipo Aberto

▪ Tipo fechado: possui descrição minuciosa da conduta.

▪ Tipo aberto: não possui uma descrição completa e deve ser complementado por um juízo de valor,
realizado pelo aplicador da lei no caso concreto. Exemplos:
⦁ Crimes culposos
⦁ Crimes omissivos impróprios
⦁ Quando há elemento normativo no tipo

* Diferença entre tipo aberto e norma penal em branco: esta última é complementada por lei ou ato
administrativo, enquanto o primeiro é complementado por um juízo de valor.

3.3.5 Tipo Preventivo

Trata-se dos crimes-obstáculo. São as figuras em que o legislador incrimina de forma autônoma um
fato que seria apenas um ato preparatório de outro crime, antecipando a tutela penal.

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TURMA 9

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3.3.6 Tipo Penal Doloso X Culposo X Preterdoloso

A) DOLO
Vontade livre e consciente, dirigida a realizar ou aceitar realizar a conduta prevista no tipo penal
incriminador.

ELEMENTOS DO DOLO:
1) Intelectivo/Cognitivo: Consciência (ocorre primeiro);
2) Volitivo: Vontade, é o querer.

Ou seja: o dolo é = SABER + QUERER

Se ele sabe, mas ele não quer → ele não tem dolo
Se ele quer, mas ele não sabe → ele não tem dolo

Dolo é a vontade livre e consciente dirigida finalisticamente à produção do resultado.

Dolo é o elemento cognitivo (consciência) conjugado com o elemento volitivo (vontade).

Aprofundando para uma prova discursiva... 5700

* Dentro do elemento cognitivo (saber), o que o indivíduo precisa ter consciência para que ele
efetivamente tenha dolo? Ou seja: quais os limites desse conhecimento (do elemento cognitivo) para que
eu possa tecnicamente afirmar que o indivíduo tinha dolo?

Resposta: O conhecimento precisa ser ATUAL E REAL, precisa abranger as CIRCUNSTÂNCIAS DE FATO DO
TIPO OBJETIVO (são as elementares típicas), ou seja, ele precisa ter o conhecimento de todos os elementos
descritos no tipo penal incriminador,
5700
e precisa, ainda, abranger os ELEMENTOS PRESENTES E FUTUROS DO
TIPO OBJETIVO.

* Dentro do elemento volitivo (querer), o dolo deve ser:

Vontade incondicional: a vontade dele deve estar dirigida incondicionalmente a um resultado

Capaz de influenciar o mundo exterior: Esse querer, para ser caracterizado como elemento volitivo, tem que
ter a capacidade de influenciar no mundo real. Se esse querer não tem a capacidade de influenciar no mundo
real, não temos um querer no sentido jurídico, temos uma mera esperança.

Confira a dica do professor Marcelo Veiga:

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https://youtu.be/NVOFCoM_UsU

5700

●
TEORIAS SOBRE O DOLO (se dividem em cognitivas/intelectivas ou volitivas):

1. Teoria da vontade: Teoria volitiva.

∘ O fundamento central dessa teoria é a VONTADE. Ou seja: há dolo quando há vontade
consciente de produzir o resultado. Logo, pela Teoria da Vontade, dolo é a vontade consciente
de querer praticar a infração penal, não basta só prever.
5700
∘ Adotada pelo CP no que se refere ao dolo direto de 1º grau

2. Teoria da representação (ou da possibilidade): Teoria cognitiva/ intelectiva.

∘ haverá dolo quando o sujeito realizar sua ação ou omissão prevendo o resultado como
certo ou provável (ainda que não o deseje) (Von Liszt e Frank).
∘ Não faz distinção entre dolo eventual e culpa consciente

3. Teoria do assentimento/ consentimento / aprovação: Teoria volitiva.

∘ No dolo eventual, além de prever o resultado, conforma-se com a sua realização ou aceita a
sua produção. O agente, mesmo prevendo determinado resultado, decide prosseguir com a
sua conduta, assumindo o risco de produzi-lo. Nesse caso, o indivíduo consente com a
produção do resultado.
∘ Adotada pelo CP para o dolo eventual.

ATENÇÃO: O Brasil adotou:

- Teoria da vontade: Dolo direto
- Teoria do assentimento: Dolo eventual

OUTRAS TEORIAS (CAEM EM QUESTÕES MAIS APROFUNDADAS):

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NÚCLEO DURO

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4. Teoria da probabilidade ou da cognição: Teoria cognitiva.

Essa é uma das teorias que diferenciam "provável e possível". Assim, para a caracterização do dolo o
autor deve entender o fato como provável e não somente como possível. Se for pouco provável, haverá culpa
5700

consciente;
⦁ Probabilidade → gera dolo eventual
⦁ Possibilidade → gera culpa consciente

5. Teoria da evitabilidade: Teoria cognitiva.

Pressupõe a representação do resultado como possível, o que bastará para a caracterização do dolo
eventual. Contudo, se o agente busca evitar o resultado através da ativação de contrafatores, agindo
concretamente, existirá culpa consciente.
⦁ Culpa consciente → ativa contrafatores
⦁ Dolo eventual → não ativa contrafatores

6. Teoria do risco: Teoria cognitiva.

A existência do dolo depende do conhecimento pelo agente do risco indevido (tipificado) na
realização de um comportamento ilícito.;
5700

7. Teoria do perigo a descoberto: Teoria intelectiva.

Fundamenta-se apenas no tipo objetivo. Perigo a descoberto vem a ser a situação na qual a
ocorrência do resultado lesivo subordina-se à sorte ou ao acaso. Caracterizado pela dependência de meros
fatores de sorte-azar. Configura dolo eventual, ainda que o agente confie na ausência do resultado. Ex: roleta
russa.
⦁ Perigo desprotegido → é o perigo gerado que depende de meros fatores de sorte ou azar: dolo
eventual.
⦁ Perigo protegido → é caracterizado pela evitação do possível resultado mediante o cuidado,
atenção do autor, da vítima ou de terceiros: culpa consciente

8. Teoria da indiferença ou do sentimento: Teoria Volitiva.

Estabelece a distinção entre dolo eventual e culpa consciente por meio do "alto grau de indiferença
por parte do agente para com o bem jurídico ou sua lesão.

ALGUMAS ESPÉCIES DE DOLO:

o Dolo natural X dolo normativo: Estudado no material anterior. Vamos fazer uma rápida retomada?
⮚ Dolo natural ou acromático - o elemento cognitivo do dolo não abrange o conhecimento da
ilicitude. Não possui a consciência da ilicitude (adotado no modelo Finalista).
⮚ Dolo normativo - além dos elementos objetivos ou descritivos, exige o conhecimento acerca
do potencial conhecimento da ilicitude (adotado no modelo Neoclássico).
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NÚCLEO DURO

TURMA 9

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o Dolo direto X Dolo indireto:

a) DOLO DIRETO – O agente, com sua conduta, prevendo determinado resultado, sai em busca de
realizá-lo. Pode ser:
⮚ De primeiro grau: resultado certo e determinado buscado pelo agente
⮚ De segundo grau: também conhecido por “dolo de consequências necessárias”. O agente
5700
danifica os freios do carro de ‘A’ durante a noite para causar um acidente e matá-lo,
sabendo que todo dia pela manhã ele sai de carro. Porém, os filhos sempre vão junto e o
agente sabe que a morte deles será inevitável e pratica a conduta mesmo assim, para
alcançar seu objetivo principal.
⮚ De terceiro grau: Consequência da consequência. O agente, objetivando matar seu inimigo
político, coloca uma bomba no jatinho dele, sabendo que sua próxima viagem será com sua
esposa, que está grávida. A morte do inimigo político seria o dolo de primeiro grau. A da
esposa, de segundo. O aborto, de terceiro. É criticada e tida como desnecessária por parte
da doutrina, vez que qualquer consequência estaria abarcada no dolo de segundo grau

Segundo o autor André Stefan (Direito Penal Parte Geral V1) O dolo, ademais, abrange não só o objetivo
5700
perseguido pelo sujeito (dolo de primeiro grau), mas também os meios escolhidos para a consecução desse
fim e as consequências secundárias inerentemente ligadas aos meios escolhidos (dolo de segundo grau ou
dolo de consequências secundárias). Se o agente, pretendendo matar um gêmeo siamês, efetua contra ele
um disparo de arma de fogo letal e, como consequência secundária inerentemente ligada aos meios e ao fim
pretendido, leva à morte do irmão, responde por dois homicídios a título de dolo direto (de primeiro grau
em relação ao seu desafeto e de segundo grau no tocante ao seu irmão). Exemplo interessante de dolo de
segundo grau nos é fornecido pelo autor Cezar Bitencourt: Imagine um terrorista que, pretendendo matar
um importante líder político, decida colocar uma bomba no automóvel oficial e, com a explosão, provoque a
morte do político e do motorista. Haverá dolo direto com relação às duas mortes. A do líder político será
imputada a título de dolo direto de primeiro grau e a do motorista, de segundo grau.

Atenção!! Não se pode confundir o dolo direito de segundo grau com o dolo eventual. No dolo de segundo
grau as consequências secundárias são inerentes aos meios escolhidos

b) DOLO INDIRETO: O agente, com sua conduta, não busca realizar um determinado resultado:
⮚ Dolo alternativo: O agente prevê pluralidade de resultados, dirigindo sua conduta na
realização de qualquer deles, com igual intensidade a produzir um ou outro resultado.
⮚ Dolo eventual: Embora o agente não deseje o resultado, assume o risco de produzi-lo. Age
com indiferença.

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TURMA 9

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TEORIA POSITIVA DO CONHECIMENTO: Reinhard Frank. “Seja como for, dê no que dê, eu não deixarei de
agir”.

o Dolo cumulativo: O agente pretende alcançar dois ou mais resultados típicos em sequência (progressão
criminosa);

o Dolo geral (erro sucessivo): Ocorre quando o agente, supondo já ter alcançado um resultado por ele
visado, pratica nova ação que efetivamente o provoca. Ex.: para matar seu inimigo, alguém o golpeia
fortemente, de modo que a vítima desmaia, fazendo o agente pensar equivocadamente que ela faleceu;
em seguida, com a finalidade de simular um suicídio, deixa o ofendido suspenso em uma corda amarrada
ao seu pescoço, asfixiando-o.

Atenção! Não se pode confundir o dolo geral com o erro sobre o nexo causal (aberratio causae)
5700
ou com a
figura da consumação antecipada. No erro sobre o nexo causal realiza-se uma só conduta pretendendo o
resultado, o qual é alcançado em virtude de um processo causal diverso daquele imaginado. Exemplo: uma
pessoa joga seu inimigo de uma ponte sobre um rio (conduta), pretendendo matá-lo (resultado) por
afogamento (nexo de causalidade esperado), mas a morte ocorre porque, durante a queda, o ofendido choca
sua cabeça contra os alicerces da ponte (nexo de
5700
causalidade diverso do imaginado). A diferença
fundamental entre o dolo geral e o erro sobre o nexo de causalidade reside no fato de que naquele há duas
condutas, enquanto neste há somente uma. A consumação antecipada é, pode-se dizer, o oposto do dolus
generalis, porquanto se refere a situações em que o agente produz antecipadamente o resultado esperado,
sem se dar conta disso. Exemplo: uma enfermeira ministra sonífero em elevada dose para sedar um paciente
e, após, envenená-lo; apura-se, posteriormente, que o óbito foi decorrência da dose excessiva de sedativo e
não da peçonha ministrada a posteriori.

o Dolo de propósito (refletido): resulta da reflexão do agente. Ocorre nos crimes premeditados.
o Dolo de ímpeto (repentino): resulta de uma explosão emocional. Ocorre nos crimes passionais.

B) CULPA

Como já vimos, é elemento da conduta, que compõe o fato típico.

Consiste em uma conduta voluntária que realiza um fato ilícito não querido pelo agente, mas que foi
por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era imprevisível (culpa inconsciente) e poderia ter sido evitado se
o agente atuasse com cuidado.
Rogério Greco diz que “a conduta, nos delitos de natureza culposa, é o ato humano voluntário
dirigido, em geral, à realização de um fim lícito, mas que, por imprudência, imperícia ou negligência, isto é,

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TURMA 9

SEMANA 03/16

por não ter o agente observado o seu dever de cuidado, dá causa a um resultado não querido, nem mesmo
assumido, tipificado previamente na lei penal”.
Via de regra é tipo penal aberto, ou seja, a conduta não é descrita de modo detalhado (geralmente
vem “se tal crime é culposo – pena tal”), demandando um juízo de valor pelo aplicador do direito. Mas há
crime culposo com tipo fechado, como o art. 180, §3º do CP.
O fundamento da punibilidade de crimes culposos está no interesse público da proteção de bens
jurídicos indispensáveis ao indivíduo e à sociedade. O homem vive em sociedade, então é responsável pelo
que causa nela.
Porém, as penas são menores, vez que o desvalor da conduta é menor que nos crimes dolosos.

Em suma, para se saber se houve culpa ou não será sempre

5700necessário proceder-se a um juízo de

valor, comparando a conduta do agente no caso concreto com aquela que uma pessoa medianamente
prudente teria na mesma situação. Isso faz com que a culpa seja qualificada como um elemento normativo
da conduta (necessita de um juízo prévio de valor).

* ATENÇÃO: as hipóteses de crimes culposos devem vir expressamente previstas em lei, desse modo, a regra
é o dolo, enquanto a culpa é exceção.
5700

* Discursivas com consulta: além do 18, II do CP, o CPM tem uma melhor definição do que seria o crime
culposo (DICA: FAZER REMISSÃO)

Art. 33. Diz-se o crime: (...)

II - Culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou
diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias,
não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que
não se realizaria ou que poderia evitá-lo.

ELEMENTOS DA CULPA:
1) Conduta humana voluntária
2) Violação de um dever de cuidado objetivo (imprudência, negligência ou imperícia).
3) Resultado involuntário
4) Nexo de causalidade
5) Previsibilidade Objetiva
6) Tipicidade

Confira a dica do Professor Marcelo Veiga:

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NÚCLEO DURO

TURMA 9

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https://youtu.be/EsRWOwjpmIM

1) Conduta VOLUNTÁRIA: Pode ser ação ou omissão;

ATENÇÃO! Embora o resultado do crime culposo seja involuntário(vez que o agente não deseja
causá-lo), a CONDUTA é VOLUNTÁRIA.
O agente quer fazer o que faz, porém, pela sua inobservância do dever de cuidado, gera um evento
danoso, que não desejava.
A ausência de voluntariedade excluiria a conduta. O fato seria atípico (ex: movimentos reflexos).

5700
2) Violação de um dever objetivo de cuidado: O agente atua de forma diversa do esperado pela lei e
sociedade:
▪ Imprudência: Culpa positiva ou “in agendo”. Ação intempestiva e irrefletida. Faz algo que a cautela
não recomenda. Uma característica fundamental da imprudência é a de que nela a culpa se
desenvolve paralelamente à ação. Enquanto o agente pratica a conduta comissiva, vai ocorrendo
simultaneamente a imprudência. Ex.: excesso de velocidade na direção de veículo automotor,
ultrapassagem proibida, trafegar na contramão...
▪ Negligência: Culpa negativa ou “in omitendo”. Falta de precaução. Deixa de fazer o que a cautela
recomenda. Ela é a inação, inércia e passividade. negligente é quem, podendo e devendo agir de
determinado modo, por indolência ou preguiça mental não age (Fernando Capez) (Ex.: médico que
não esterilizou seus utensílios antes de uma cirurgia, pessoa que deixa de reparar os pneus e os freios
antes de viajar);
▪ Imperícia: Culpa profissional. Falta de aptidão técnica para o exercício de arte, ofício ou profissão. O
5700
agente está autorizado a exercer determinada atividade, mas não tem as habilidades necessárias. Se
a imperícia advier de pessoa que não exerce arte ou profissão, haverá imprudência e não imperícia.
Assim, um curandeiro que tenta fazer uma operação no lugar de chamar um médico incorre em
imprudência. (Fernando Capez). Ex.: Engenheiro civil, com CREA, que não tem conhecimento
necessário para a construção de um prédio, mas o faz e ele desaba.

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NÚCLEO DURO

TURMA 9

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OBS.1: É tendência achar que sempre que tivermos um profissional envolvido, o caso será de imperícia, mas
não é verdade. Depende da conduta. Como vimos no exemplo dado em negligência, também foi algo no
exercício da profissão. Olho vivo nisso!

OBS.2: Nos crimes culposos no CTB, a Jurisprudência vem no sentido de que é IMPRESCINDÍVEL apontar,
precisamente, qual foi a conduta culposa. Vejamos:

Denúncia no caso de homicídio culposo deve apontar qual foi a conduta culposa -
É inepta a denúncia que imputa a prática de homicídio culposo na direção de
veículo automotor (art. 302 da Lei 9.503/1997) sem descrever, de forma clara e
precisa, a conduta negligente, imperita ou imprudente que teria gerado o resultado
morte, sendo insuficiente a simples menção de que o suposto autor estava na
direção do veículo no momento do acidente. STJ. 6ª Turma. HC 305194-PB, Rel.
Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 11/11/2014 (Info 553).

Diferença entre imperícia e erro médico:

Segundo Fernando Capez, este ocorre quando, empregada os conhecimentos normais da medicina,
por exemplo, chega ao médico à conclusão errada quanto
5700 ao diagnóstico, a intervenção cirúrgica etc., não
sendo fato típico. o erro médico pode derivar não apenas de imperícia, mas também de imprudência ou
negligência. além disso, a imperícia não se restringe à área médica, podendo ocorrer em qualquer outra
5700

atividade ou profissão que requeira habilidade especial. Somente a falta grosseira desses profissionais
consubstancia a culpa penal, pois a exigência maior provocaria a paralisação da ciência, impedindo os
pesquisadores de tentar métodos novos de cura de edificações etc. Ou seja, enquanto a imperícia seria
decorrente do desempenho de uma função pelo agente, que possui autorização para exercê-la, sem
conhecimentos práticos ou teóricos para seu exercício, o erro profissional derivaria da própria possibilidade
de falha científica.

3) Resultado Involuntário / naturalístico: Alteração física no mundo exterior. São crimes materiais, via de
regra.
Há exceções. Ex.: art. 38 da Lei de Drogas. Prescrever drogas culposamente sem que delas necessite
o paciente. Se consuma com a mera prescrição feita por médico ou dentista, ou seja, é um crime de mera
conduta. Se o indivíduo usar a droga será mero exaurimento.

4) Nexo causal é o vínculo de causa e efeito entre a conduta e o resultado ocorrido;

5) Previsibilidade objetiva:
Ao contrário da previsibilidade subjetiva, que analisa as condições do agente no momento da
conduta, a previsibilidade objetiva analisa o fato de acordo com a visão do “homem médio”. Ou seja, não
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será analisado se aquele agente específico previu o resultado, mas se, naquelas circunstâncias, era possível
que um homem médio as tenha previsto.
Assim, haverá previsibilidade objetiva quando o agente, nas circunstâncias em que se encontrava,
podia, segundo a experiência geral (homem médio), ter representado como possível as consequências de
seu ato

Segundo André Stefan, a previsibilidade objetiva, como visto, é aquela determinada segundo o critério de
5700
uma pessoa de mediana prudência e discernimento. Sua ausência torna o fato atípico. Exemplo: um
motorista conduz seu veículo acima do limite de velocidade permitido (imprudência) por uma estrada
estreita; ao fazer uma curva, colide com um ciclista embriagado que se encontrava na contramão de direção.
Suponha que, em função da própria estrada, não era possível de modo algum enxergar depois da curva, de
tal forma que o condutor do automóvel não podia imaginar que havia uma pessoa naquele local. Além disso,
mesmo que trafegasse em velocidade compatível com a via, não poderia evitar o acidente. Apesar de sua
imprudência, o resultado era objetivamente imprevisível (não é possível imaginar que depois de cada curva
haverá um ciclista embriagado na contramão de direção!), motivo pelo qual o fato será considerado atípico.

APROFUNDANDO: Previsibilidade objetiva x subjetiva:

Para a análise da culpa não é necessário que o agente
5700
preveja o resultado nas circunstâncias que lhe são
apresentadas. Basta apenas que exista a previsibilidade objetiva, isto é, a possibilidade do resultado ser
prevista tendo-se como parâmetro o homem médio. Todavia, no que tange à análise da previsibilidade
subjetiva leva-se em consideração, não a circunstância de diligência normal, tendo-se como parâmetro uma
pessoa prudente, mas as aptidões pessoais e as condições específicas do agente. Importa, com efeito, se o
agente, em concreto, poderia ter previsto ou não o resultado. Em caso negativo, embora se exclua a culpa,
pois a previsibilidade subjetiva não faz parte de seu elemento, haverá, como consequência, segundo
Fernando Capez, a exclusão da culpabilidade. Vale dizer: o fato será típico porque houve conduta culposa,
mas o agente não será punido pelo crime ante a ausência de culpabilidade.

6) Tipicidade: Para o crime ser culposo, deve estar expresso.

Art. 18, §único, CP: Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém
pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica
dolosamente.

ESPÉCIES DE CULPA:

1) Culpa consciente: É a culpa com previsão. O agente prevê o resultado, mas não espera que ele ocorra.

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Segundo Fernando Capez, de acordo com a lei penal, não existe diferença de tratamento entre a culpa com
previsão e a inconsciente “pois tanto vale não ter consciência da anormalidade da própria conduta, quanto
está consciente dela, mas confiando, sinceramente, em que o resultado lesivo não sobreviverá” (exposição
de motivos do código penal de 1940). Além disso, não há diferença quanto a combinação da pena
abstratamente no tipo. Entretanto, parece-nos que no momento da dosagem da pena, o grau de
culpabilidade (circunstância judicial previsto no artigo 59 do caput do código penal) deva o juiz, na primeira
fase da dosimetria, elevar um pouco mais a sanção de quem age com culpa consciente, dada maior
censurabilidade desse comportamento. Diferente do dolo eventual, em que o agente, embora também
preveja, não se importa que o resultado ocorra.

Professor Cézar Roberto Bitencourt: Há culpa consciente, também chamada culpa com previsão, quando o
agente, deixando de observar a diligência a que estava obrigado, prevê um resultado, previsível, mas confia
convictamente em que ele não ocorra. Quando o agente, embora prevendo o resultado, espera sinceramente
que este não se verifique, estar-se-á diante de culpa consciente e não de dolo eventual. No entanto, na
análise dessa espécie de culpa, deve-se agir com cautela, pois a simples previsão do resultado não significa,
por si só, que o agente age com culpa consciente, uma vez que, mais que a previsão, o que a caracteriza
efetivamente é a consciência acerca da lesão ao dever de cuidado. Logo, nada impede que possa ocorrer erro
de proibição, quando o agente se equivocar a respeito
5700
da existência ou dos limites do dever objetivo de
cuidado

2) Culpa inconsciente: O agente não prevê o resultado, mas ele era objetivamente previsível. (essa
possibilidade nem sequer passa pela cabeça do agente).

3) Culpa própria: o agente não quer o resultado nem assume o risco de produzi-lo;

4) Culpa imprópria (culpa equiparada ou5700

por assimilação): O agente, por erro evitável, fantasia certa
situação de fato que não existe, supondo estar acobertado por excludente de ilicitude (descriminante
putativa) e, em razão disso, provoca intencionalmente o resultado ilícito. Embora a conduta seja dolosa,
o agente responde por culpa, por razões de política criminal (art. 20, §1º, CP)
Ex.: ‘A’ vê um vulto dentro de casa e dispara, pensando ser um bandido, mas na verdade era seu
genro que estava indo embora de lá de madrugada sem ele saber. Neste caso, ‘A’ matou porque quis, mas
achou que estaria em legítima defesa. Por essa situação, responderá por culpa.

Olha o bizu: Via de regra, crime culposo não admite tentativa. Porém, no caso de culpa imprópria, admite-
se, justamente por ser um dolo tratado como culpa. (Foi questão da 2ª Fase de Delegado de Polícia de Minas
Gerais em 2018!)

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Olha o bizu: Há autores que defendem a possibilidade de se reconhecer a tentativa em crimes preterdolosos
(dolo no antecedente e culpa no consequente), quando a parte frustrada da conduta é a dolosa. Nesse
sentido: Grecco e Rogério Sanches.
5700

5) Culpa mediata ou indireta: é aquela em que o resultado naturalístico é produzido indiretamente a título
de culpa. É importante ressaltar que, para a configuração dessa modalidade de culpa, será
imprescindível que o resultado esteja na linha de desdobramento causal da conduta, ou seja, no âmbito
do risco provável, e, além disso, que possa ser atribuído ao autor mediante culpa.

Cleber Masson cita um exemplo da culpa indireta:

"É o caso, por exemplo, da vítima que acabara de ser torturada no interior de um
veículo, parado no acostamento de movimentada via pública. Quando conseguiu
fugir, buscou atravessar a pista, foi atropelada e morreu. O agente responde de
pela tortura e também pelo homicídio, provocado indiretamente e por sua atuação
culposa, pois lhe era previsível objetivamente a fuga da pessoa torturada na direção
da via pública."
Desse modo, a culpa indireta
5700pressupõe: nexo causal (que o agente tenha dado

causa ao segundo evento) e nexo normativo (que tenha contribuído culposamente

para ele).

6) Culpa presumida (“in re ipsa”): Sendo uma forma de responsabilidade objetiva, não é admitida no Brasil,
pois a culpa precisa ser provada.

EXCLUSÃO DA CULPA:
1) Caso fortuito e força maior;
2) Princípio da confiança
3) Erro profissional;
4) Risco tolerado;
5) Risco praticado por outrem.

* IMPERÍCIA (CULPA PROFISSIONAL) X ERRO PROFISSIONAL:

Na primeira, a falha é do agente, e ele responde pelo crime culposo.
No segundo, explica Rogério Sanches (disponível em meusitejurídico): “No erro profissional, o agente
tem conhecimento das regras e as observa no decorrer da conduta, mas, sendo falíveis os postulados
científicos, torna-se possível a ocorrência de um resultado lesivo decorrente de erro, que não ensejará
punição. Como exemplo, podemos citar o seguinte: determinado paciente necessita de cirurgia cardíaca
extremamente delicada, para a qual a medicina ainda não desenvolveu técnica segura. O médico,
41
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devidamente habilitado e experiente, põe-se a realizar o procedimento, observando rigorosamente todos os

métodos cirúrgicos que seu conhecimento abarca e de que a arte médica dispõe. Não obstante, durante o
procedimento, em razão da complexidade que a situação revela e para a qual não há resposta científica
eficiente, comete um erro, que acaba por causar a morte do paciente. Esta situação revela um erro
profissional que não caracteriza culpa, pois ausente a imperícia.”

Existe compensação de culpas no direito penal?

NÃO existe no Direito Penal a compensação de culpas, mas a culpa concorrente da vítima pode
atenuar a do agente, sendo possível levar em consideração na dosimetria da pena, ex.: comportamento da
vítima é uma circunstância judicial (art. 59, CP). Ps: Se a culpa é exclusiva da vítima, o agente não responde.
No caso de concorrência de culpas, cada um dos agentes responde na medida de sua culpabilidade,
ex.: dois motoristas ultrapassam a preferencial de matam o mesmo pedestre, não tem concurso de pessoas,
mas os dois devem responder pelo resultado.

Crimes culposos admitem coautoria e participação?

o 1ª Corrente (MAJORITÁRIA): Admitem a coautoria,
5700
MAS NÃO ADMITEM PARTICIPAÇÃO, de modo
que não é possível haver participação dolosa em crime culposo. Assim, qualquer causa culposa
importa em violação do dever objetivo de cuidado,
5700 fazendo do agente autor e não partícipe. (Foi
questão da 2ª Fase de Delegado de Polícia de Minas Gerais em 2018!)

o 2ª Corrente (LFG): Não admite nem coautoria e nem participação nos crimes culposos, em razão da
ausência de vínculo subjetivo entre os envolvidos.

o 3ª Corrente (Fernando Capez): Ambos são possíveis, sendo autor aquele que realiza o núcleo do tipo
e partícipe o que concorre para o crime, sem, no entanto, cometer o núcleo verbal da ação.

Obs:. Para os partidários da teoria do domínio do fato, não há como sustentar o concurso de agentes no
crime culposo, pois neste o agente não quer o resultado e, portanto, não há como sustentar que ele detenha
o controle final sobre algo que ele não deseja. Por isso, adotam a posição no sentido da inviabilidade da
participação no crime culposo.

A. CRIME PRETERDOLOSO
É uma espécie de crime agravado pelo resultado, constituindo de dolo no antecedente e culpa no
consequente (art. 19, CP).

Cleber Masson: A conduta dolosa acarreta a produção de um resultado mais grave do que o desejado pelo
agente à título de culpa.

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Elementos:
✔ Conduta dolosa visando a determinado resultado;
✔ Provocação culposa de resultado mais grave do que o desejado;
✔ Nexo causal entre conduta e resultado;
✔ Tipicidade.

Observações importantes para fins de prova:

● O preterdoloso serve para configurar reincidência em crime doloso, vez que apenas o resultado mais
grave foi praticado por culpa, havendo dolo no crime menos grave.
● Todo crime preterdoloso (dolo + culpa) é um crime agravado pelo resultado, mas a recíproca não é
verdadeira. Há outras formas de crimes agravados pelo resultado que não se enquadram como
preterdolosos, como dolo + dolo (latrocínio – a morte pode ser dolosa ou culposa, desde que seja em
razão da subtração); culpa + culpa (art. 258, parte final do CP – incêndio culposo com morte culposa)
e culpa + dolo (lesão culposa de trânsito, qualificada por omissão de socorro dolosa – art. 303, § único
do CTB).
● O resultado deve ser culposo – Se o resultado mais grave advém de caso fortuito ou força maior,
5700
não pode ser imputado ao agente (sob pena de responsabilidade objetiva).

Crime qualificado pelo resultado: é aquele em que o legislador, após descrever uma conduta típica, com
todos seus elementos, acrescenta-lhe
5700
um resultado, cuja ocorrência acarreta um agravamento da sanção
penal. O crime qualificado apresenta duas etapas:
1) prática de um crime completo, com todos os seus elementos (fato antecedente);
2) produção de um resultado agravador, além daquele necessário para a consumação (fato consequente).
Na primeira parte, há um crime perfeito e acabado, praticado a título de dolo ou culpa, ao passo que, na
segunda, um resultado agravador produzido dolosa ou culposamente acaba por tipificar um delito mais
grave. Ex.: ofensa à integridade corporal de outrem, por si só, configura o crime previsto no art. 129 CP, mas,
se o resultado final caracterizar uma lesão gravíssima, essa consequência servirá para agravar a sanção penal,
fazendo com que o agente responda por um delito mais intenso.
ESPÉCIES DE CRIMES QUALIFICADOS PELO RESULTADO: a) dolo no antecedente e dolo no consequente:
conduta dolosa e um resultado agravador também doloso. Ex.: marido que espanca a mulher, provocando-a
deformidade permanente. Há dolo no comportamento antecedente na produção do resultado agravador,
pois o autor não quis apenas produzir a ofensa à integridade corporal da ofendida, mas obter o resultado
deformidade permanente. B) culpa no antecedente e culpa no consequente: o agente pratica uma conduta
culposamente e, além desse resultado culposo, acaba produzindo outros, também a título de culpa, no crime
de incêndio culposo, por exemplo, considerando o fato antecedente, se além do incêndio, vier a ocorrer
alguma morte, também por culpa, o homicídio culposo funcionará como resultado agravador (fato

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consequente), é a hipótese prevista no artigo 258 parte final do código penal que prevê o crime de incêndio
culposo qualificado pelo resultado morte. C) culpa no antecedente e dolo no consequente: o agente após
produzir o resultado por imprudência, negligência ou imperícia, realiza uma conduta dolosa agravadora. É o
caso do motorista que, após atropelar um pedestre ferido, foge, omitindo-lhe socorro (art. 303 parágrafo
único CTB). Houve um comportamento anterior culposo ao qual sucedeu uma conduta dolosa, que agravou
o crime (culpa no antecedente e dolo no consequente). D) conduta dolosa e resultado agravador culposo
(crime preterdoloso ou preterintencional): o agente quer praticar um crime, mas acaba excedendo-se e
produzindo culposamente um resultado mais gravoso do que o desejado. É o caso da lesão corporal seguida
de morte, na qual a gente quer ferir, mas acaba matando. Ex.: Um sujeito desfere um soco contra o rosto da
vítima com a intenção de lesionar, no entanto, ela perde o equilíbrio, bate a cabeça e morre. Há só um crime:
lesão corporal dolosa qualificada pelo resultado morte culposa. Como se nota, o agente queria provocar
lesões corporais mas, acidentalmente, por culpa, acabou gerando um resultado muito mais grave, qual seja,
a morte. Na hipótese, diz-se que o autor fez mais do que queria, agiu além do dolo, isto é, com preterdolo.
Somente esta última espécie de crime qualificado pelo resultado configura o crime preterdoloso ou
preterintencional.

4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
5700

4.1 Consumação

Conceito: É aquele em que foram realizados todos os elementos constantes de sua definição legal. Ex.: o
crime de furto se consuma no momento em que o agente subtrai, para si ou para outrem, coisa alheia móvel,
ou seja, no exato instante em que o bem sai da esfera de disponibilidade da vítima que, então, precisará
agora retomá-lo. nesse caso todas as elementares do tipo do furto foram inteiramente realizadas.

A consumação nas várias espécies de crimes:

a) Materiais: com a produção do resultado naturalístico;
b) culposos: com a produção do resultado naturalístico;
c) de mera conduta: com a ação ou omissão delituosa; 5700

d) formais: com a simples atividade, independente do resultado;

e) permanentes: o momento consumativo se protrai no tempo;
f) omissivos próprios: com a abstenção do comportamento devido;
g) omissivos impróprios: com a produção do resultado naturalístico;
h) qualificados pelo resultado: com a produção do resultado agravador;
i) complexos: quando os crimes componentes estejam integralmente realizados;
j) habituais: com a reiteração de atos, pois cada um deles, isoladamente, é um indiferente penal. O momento
consumativo é incerto, pois não se sabe quando a conduta se tornou um hábito.

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Caiu na Prova Delegado PC-RR (2022) - Os crimes omissivos impróprios são necessariamente crimes de
resultado naturalístico (item correto).

4.1.2 Iter Criminis

Caminho do crime. Conjuntos de fases que se sucedem cronologicamente no delito. Composto por
fases interna e externa. Portanto, o iter criminis constitui-se do estudo das fases de cogitação, dos atos
preparatórios, dos atos executórios e da consumação, além de eventual exaurimento do crime.

*Só haverá iter criminis nos crimes dolosos! Já que, nos crimes culposos, o resultado ilícito não é querido,
ele provém da violação de um dever objetivo de cuidado.

I. FASE INTERNA:

1) COGITAÇÃO: O agente apenas mentaliza, idealiza, prevê, planeja, deseja. Nessa fase o crime é
impunível.
Abarca:
5700
⦁ Idealização – quando surge a ideia da prática do delito;
⦁ Deliberação – o agente faz a análise de prós e contras da empreitada criminosa;
⦁ Resolução – o agente decide praticar o crime.

ATENÇÃO! A simples ideia de crime NÃO pode ser punida, em razão do princípio da materialização,
exteriorização do fato (princípio da transcendência). “Direito à perversão”. “Claustro psíquico”. O Direito
Penal não se ocupa de convicções pessoais, pensamentos ou desejos íntimos.

II. FASE EXTERNA:

1) PREPARAÇÃO: A doutrina denomina essa fase de conatus remotus

5700
Os atos preparatórios representam o início da fase externa da ação. Isso porque o indivíduo
exterioriza o projeto criminoso que ele havia elaborado mentalmente.
Ou seja: A preparação corresponde aos atos indispensáveis à prática da infração penal.

Obs.: Há quem entenda que compõe a fase interna, a exemplo de Rogério Sanches, mas não prevalece.

o Regra: Impunível, vez que o CP busca punir o crime a partir dos atos executórios, pois o bem jurídico
ainda não foi exposto á agressão nem colocado em risco.

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o Exceção – Atos preparatórios podem gerar crimes autônomos chamados de crimes obstáculo criados
pelo legislador.
⦁ Fabricar, fornecer, adquirir e portar explosivos;
⦁ Incitação ao crime;
⦁ Petrechos de falsificação de moeda;
⦁ Associação criminosa.

ENTENDA: Trata-se do fenômeno chamado antecipação da tutela penal. É o fenômeno pelo qual o legislador
criminaliza condutas que seriam atos preparatórios de outros crimes, mas que constituem crimes
autônomos. Essa ampliação
5700
está atrelada ao próprio papel do Estado, como provedor de determinados
direitos.

2) EXECUÇÃO:
Inicia a agressão ao bem jurídico, ou seja, começo da realização da conduta típica. Deve ser:
● Ato idôneo: Com capacidade suficiente para lesar o bem jurídico penalmente tutelado;
● Ato inequívoco: Direcionado ao ataque do bem jurídico.
Fronteira entre o fim da Preparação e o início da execução: é muito tênue a linha divisória entre o término
5700
da preparação do primeiro ato executório. torna-se bastante difícil saber quando a gente está preparando
ou já está executando um crime. o melhor critério para tal distinção é o que entende que a execução se
inicia com a prática do primeiro ato idôneo e inequívoco para a consumação do delito. Enquanto os atos
realizados não forem aptos a consumação, ou, quando não estiverem inequivocamente vinculados a ela, o
crime permanece em sua fase de preparação. Desse modo, no momento em que o agente aguarda a
passagem da vítima escondido atrás de uma árvore, ainda não praticou nenhum ato idôneo para causar a
morte daquela, nem se pode estabelecer em duvidosa ligação entre esse fato e o homicídio a ser praticado.

ATENÇÃO!!! Transição dos atos preparatórios para os atos executórios:

Da série: parece simples, mas não é. Em qual momento um ato deixa de ser preparatório e passa a ser
considerado como executório? Algumas teorias tratam do assunto.

● Teoria subjetiva: O início da execução é a partir do elemento subjetivo ativo, verificando-se se foi
iniciada com a fase do elemento intelectivo e volitivo do autor (plano interno do autor). Não há
distinção entre o ato preparatório e o executório. Considera-se o dolo do agente, que está presente a
todo momento – não é admitida no Brasil

● Teorias objetivas

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a) Teoria da hostilidade ao bem jurídico: o ato de execução é aquele em que o agente ataca o bem
jurídico (expõe o bem jurídico a perigo), enquanto que o ato preparatório não altera o seu “estado
de paz”. No momento que cria um risco proibido ao bem jurídico tutelado pela normal penal, a
conduta do agente é considerada início dos atos de execução, e logo, punível na esfera penal.
(Nelson Hungria, Max Ernst Mayer)
b) Teoria objetivo-formal ou lógico-formal: é a teoria majoritária no Brasil. Caracteriza ato de
execução como aquele em que o agente começa a praticar o verbo (o núcleo do tipo) da conduta
criminosa,
5700
enquanto os atos anteriores são preparatórios. Portanto, é a realização do núcleo do
tipo (verbo nuclear que descreve a conduta no tipo penal) que configura o marco de início da
execução e, por conseguinte, do marco a partir do qual a conduta passa a ser punível. (Franz Von
Liszt)

Atenção a jurisprudência que relata a teoria adotada pelos tribunais superiores.

O agente que pretendia praticar roubo e foi surpreendido após romper o cadeado e destruir a fechadura da
porta da casa da vítima; não se pode falar em tentativa de roubo.
Adotando-se a teoria objetivo-formal, o rompimento de cadeado e destruição de fechadura da porta da
casa da vítima, com o intuito de, mediante uso de arma de fogo, efetuar subtração patrimonial da
residência, configuram meros atos preparatórios que
5700 impedem a condenação por tentativa de roubo

circunstanciado.
Caso adaptado: João e Pedro caminhavam nas ruas de um bairro e decidiram praticar assalto em uma das
casas. Eles arrombaram o cadeado e destruíram a fechadura da porta da casa, no entanto, quando iam
adentrar na residência, passou uma viatura da Polícia Militar. Os indivíduos correram quando perceberam a
presença das autoridades de segurança. Os policiais perseguiram a dupla, conseguindo prendê-los. Com eles,
foi encontrada uma arma de fogo de uso permitido. Vale ressaltar, contudo, que não possuíam porte de
arma. Não se pode falar que houve roubo circunstanciado tentado. STJ. 5ª Turma. AREsp 974254-TO, Rel.
Min. Ribeiro Dantas, julgado em 21/09/2021 (Info 711).

c) Teoria objetivo-individual ou objetivo-subjetiva: Adotada excepcionalmente. Atos executórios são

aqueles em que o agente inicia a realização do núcleo do tipo e também os atos que lhe são
imediatamente anteriores, DE ACORDO COM O PLANO CONCRETO DO AGENTE. (Welzel, Zaffaroni).
Ex: “A”, segurando uma faca, aguarda atrás de uma parede a passagem de “B”, seu inimigo,
para matá-lo na volta de seu trabalho, caminho fixo pelo qual a vítima passa, já tendo feito por
diversas vezes esta ameaça. Quando este se encontra a 100m de distância, “A” fica de pé e segura
firme a faca, aguardando em posição de ataque. Surge um policial e o aborda. Para esta teoria,
poderia haver a prisão em flagrante, em face da caracterização da tentativa de homicídio, o que não
se daria na teoria objetivo-formal.

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d) Teoria objetivo-material: Os atos de execução são aqueles em que o agente inicia a realização do
núcleo do tipo e também os atos que lhe são imediatamente anteriores, NA VISÃO DO TERCEIRO
OBSERVADOR. É o que diferencia da lógico-individual / objetivo-subjetiva. O juiz deve avaliar os atos
a partir de uma visão externa da situação (não necessariamente de uma terceira pessoa presente no
local do crime – é uma figura hipotética). (Reinhart Frank).

e) Teoria da impressão: Se considera iniciada a conduta capaz de produzir na comunidade a impressão

de agressão ao bem jurídico, prejudicando a segurança.

f) Teoria negativa: entende não ser possível limitar, em uma regra geral, o que seriam atos
preparatórios ou executórios, devendo tal definição ficar a cargo do julgador no momento da análise
de cada caso.

Resumo principais teorias do iter criminis:

Teoria objetivo-formal ou Teoria objetivo-individual ou Teoria objetivo-material
lógico-formal (adotada CP) objetivo-subjetiva
Ato de execução como aquele Atos executórios são aqueles atos de execução são aqueles
em que o agente começa a em que o5700agente inicia a em que o agente inicia a
praticar o verbo (o núcleo do realização do núcleo do tipo e realização
5700
do núcleo do tipo e
tipo) da conduta criminosa também os atos que lhe são também os atos que lhe são
imediatamente anteriores, DE imediatamente anteriores, NA
ACORDO COM O PLANO VISÃO DO TERCEIRO
CONCRETO DO AGENTE OBSERVADOR

3) CONSUMAÇÃO:

Há a configuração ou realização pela da conduta tipificada em lei. O agente pratica a conduta

prevista no tipo penal necessária para a consumação. Tipicidade formal + tipicidade material. Com
a consumação, o crime passa a ser punido com a sanção penal prevista no preceito secundário, de
forma integral.

⦁ Crimes de perigo concreto = a consumação se dá com a efetiva exposição do bem jurídico a uma
probabilidade de dano
⦁ Crimes de perigo abstrato = a consumação se dá com a mera prática da conduta definida pela
lei como perigosa (porte de arma).

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Obs1.: Não é necessário que se alcance essa fase para que a conduta do agente seja punível, pois, como
vimos, o ingresso na fase dos atos executórios já torna a conduta penalmente relevante. Se não atingida a
fase da consumação, a realização de atos executórios é punível em regra, pela tentativa.

Obs2.: Há crimes que preveem um resultado naturalístico cuja ocorrência não é necessária para a
consumação. Denomina-se delitos de consumação antecipada, ou, ainda, crimes formais. A consumação
ocorre com a pratica da conduta e independe de resultado naturalístico previsto na norma penal, e se acaso
ocorrer, será mero exaurimento do crime.

* ATENÇÃO: EXAURIMENTO: Também chamado de “crime exaurido ou de crime esgotado”. Trata-se do

conjunto de efeitos posteriores à consumação do delito.
Tem relevância, tecnicamente, apenas aos delitos formais, em que o resultado naturalístico é dispensável e
quando este ocorre, fala-se em exaurimento. É o que Zaffaroni chamou de consumação material.
Porém, para a doutrina majoritária, ele NÃO integra o iter criminis. No entanto, não é irrelevante. Interfere
5700

na dosimetria da pena, seja como circunstância judicial desfavorável, ou então como qualificadora ou causa
de aumento de pena.

5700
ITER CRIMINIS:

Fase interna Fase Externa Não integra

4.2. Tentativa (= conatus, crime imperfeito, crime incompleto)

Crime tentado é aquele que, após o início da sua execução, não se consumou por circunstâncias alheias à
vontade do agente. De acordo com o autor Zaffaroni, temos uma tipicidade subjetiva completa e um
aspecto objetivo incompleto.

a) Fundamento Legal: art. 14, CP

Art. 14 - Diz-se o crime:

I - Consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;
II - Tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias
alheias à vontade do agente.

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Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena

correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

b) Conceito:
É o início da execução de um crime que somente não se consuma por circunstâncias alheias à vontade
do agente. Também é chamada de “crime manco, truncado”, vez que o tipo5700subjetivo está perfeito
(vontade/voluntariedade), mas o tipo objetivo, a figura criminosa, não se realiza integralmente.

c) Natureza Jurídica: (importante!!)

● Trata-se de norma de extensão temporal da figura típica causadora de adequação típica mediata
ou indireta.
● Sob o enfoque da PENA - trata-se de causa geral obrigatória de diminuição de pena

d) Elementos:
● Início da execução (questão de lógica: se tentativa é justamente a execução interrompida por
circunstâncias alheias à vontade do agente, é imprescindível o seu início)
● Ausência de consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente
●
5700
Dolo de consumação (o dolo é o mesmo do delito consumado)
● Resultado possível (se o resultado não ocorreu por ser impossível, será crime impossível, ora bolas).

e) Teorias sobre a punibilidade da tentativa

quatro teorias principais buscam fundamentar a punibilidade da tentativa:

● Teoria subjetiva/voluntarista/monista: o sujeito é punido por sua intenção, pois o que importa é o
desvalor da ação, sendo irrelevante o desvalor do resultado, de modo que deveria suportar a mesma
pena. O fundamento da punibilidade é a vontade contrário ao direito posta em ação.
→ Assim, se ele tem a intenção de matar, a tentativa de homicídio deve ser punida da mesma
forma que o homicídio. Ou seja: ele deve ser punido pela pena da consumação tangente à
sua vontade.
→ Consequências de adotar a teoria subjetiva:
1. É a punição da tentativa inidônea ou crime impossível
2. Equiparação do crime consumado ao crime tentado (o crime tentado é punido com a
mesma pena do crime consumado, uma vez que a intenção, o animus, o dolo era de
consumar a conduta).

● Teoria sintomática: sustenta a punição em razão da periculosidade subjetiva, ou seja, do perigo

revelado pelo agente. Para esta teoria, o Estado deveria aplicar uma medida de segurança;

50
NÚCLEO DURO

TURMA 9

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● Teoria objetiva/realística/dualista: a tentativa é punida por causa do perigo proporcionado ao bem

jurídico tutelado pela lei penal. Por isso, a pena de tentativa deve ser menor que a pena da
consumação e proporcional ao risco de lesão causado. Analisa o que o agente efetivamente fez,
com base na fase do iter criminis à qual ele chegou.

- REGRA: A Teoria Objetiva é a teoria adotada pelo nosso CP! (Art. 14, §único, 2ª parte).
- EXCEÇÃO: Essa teoria foi adotada com ressalvas, em razão da primeira parte do §único do
art. 14, que é considerada pela doutrina como um resquício da Teoria Subjetiva.

Confira a dica do Professor Marcelo Veiga:

https://youtu.be/AdGTbyayFtI

5700
5700

Para a doutrina, o “salvo em disposição em contrário” seria a possibilidade de adotar,

excepcionalmente, a teoria subjetiva. Ex.: art. 352, CP → pois a pena da tentativa é a mesma que a pena da
consumação.

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena

correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

→ A doutrina chama esses crimes de CRIMES DE ATENTADO OU MERO EMPREENDIMENTO → são

os crimes que não admitem tentativa pois a própria tentativa já é a consumação desse crime. A
tentativa é punida com a mesma pena da consumação.
→ Logo, os crimes de atentado ou de mero empreendimento são exceções à Teoria Objetiva. Por
isso, parte da doutrina (Rogério Greco) afirma que adotou a Teoria Objetiva Mitigada.

51
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CONCLUSÃO: Em regra, a teoria adotada pelo Código Penal é a Teoria Objetiva. No entanto,
excepcionalmente, adotou a Teoria Subjetiva nas hipóteses de crimes de atentado ou de mero
empreendimento, hipóteses em que a tentativa é punida com a mesma pena da consumação.
5700

● Teoria da impressão/objetivo-subjetiva: admite a punição da tentativa quando a atuação da

vontade ilícita do agente for adequada para comover a confiança na vigência do ordenamento e o
sentimento de segurança jurídica dos que tenham conhecimento da conduta criminosa. Essa teoria
considera que o decisivo para a tentativa não é risco ao bem jurídico, mas o injusto da ação (conduta
típica e ilícita) por meio da exteriorização do dolo do agente. Essa teoria seria mais restritiva que a
subjetiva, por não aceitar tentativa no caso de absoluta inidoneidade (crime impossível). Para o autor
Guilherme Nucci é representado pela junção da avaliação da vontade criminosa com um princípio de
risco ao bem jurídico protegido. Como se leva em consideração a vontade criminosa e o abalo que a
sua manifestação pode causar à sociedade, é faculdade do juiz reduzir a pena.

Obs.: Rogério Sanches e Masson tratam a teoria objetivo-subjetivo e da impressão como sinônimas,
entretanto outros doutrinadores diferenciam as teorias.

5700
- Consequências da tentativa: É causa obrigatória de diminuição de pena.
o Reduz a pena de 1/3 a 2/3;
o Incide na 3ª fase na aplicação da pena privativa de liberdade;
o Parâmetro de aplicação: iter criminis (proximidade da consumação).

A doutrina e a jurisprudência apontam que o critério deve ser a proximidade do agente de atingir a
consumação do delito, de modo que, quanto mais próximo ele chegar, menor deve ser a fração de diminuição
de pena e vice-versa.

f) Espécies:
● Tentativa branca ou incruenta: O objeto material NÃO é atingido pela conduta criminosa;
● Tentativa vermelha ou cruenta: O objeto é atingido;
● Tentativa perfeita ou crime falho: O agente esgota todos os meios executórios que estavam à
disposição, e mesmo assim não sobrevém a consumação por circunstâncias alheias à sua vontade.
☞ Apenas é compatível com os crimes materiais, tendo em vista que nos formais e de mera
conduta, esgotando-se os atos executórios, teremos crime consumado, não tentado;
☞ Atenção à nomenclatura! Não confunda crime falho com crime impossível (quase-crime,
crime oco, tentativa inidônea e tentativa impossível).

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NÚCLEO DURO

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● Tentativa imperfeita, inacabada ou tentativa propriamente dita: O agente inicia a execução sem
utilizar todos os meios que tinha ao seu alcance, e o crime não se consuma por circunstâncias alheias
à sua vontade.
● Tentativa simples: É a tentativa propriamente dita. O resultado não ocorre por circunstâncias alheias
à vontade do agente.
● Tentativa qualificada/abandonada: Embora carregue o termo “tentativa”, de tentativa só tem o
nome, pois, na verdade, não é. É o termo utilizado como gênero, do qual são espécies a desistência
voluntária e o arrependimento eficaz (que veremos mais à frente).

Caiu na prova Delegado PC-SP (2022)! Considere a seguinte hipótese: Caio, com intuito de obter vantagem
econômica indevida, faz-se passar por Júlio, filho de Aurélia e, nesse papel, realiza ligação telefônica para ela,
pedindo depósito de determinada quantia de dinheiro em conta de terceiro – seu cúmplice. Aurélia,
inicialmente, se convence e promete fazer o depósito, mas, depois de desligar o telefone, resolve procurar
seu filho, descobre o engodo e não deposita o dinheiro. Nesse caso, houve tentativa perfeita. (item correto).

g) Admissibilidade e inadmissibilidade da tentativa

● Regra geral: os crimes dolosos admitem tentativa
5700
● Exceções: (cai muito em prova!!!)
o Crimes culposos: são incompatíveis com a tentativa, em razão do resultado ser involuntário.
Na culpa imprópria admite-se a tentativa.
o Crimes de atentado ou empreendimento: aquele já prevê no seu tipo a equiparação entre a
forma tentada e a consumada, dessa forma não é possível configurar tentativa.
o Crimes preterdolosos: a tentativa é inadmissível na parte culposa;
o Crimes unissubsistentes: são aqueles em que a conduta é composta por um único ato, sendo
impossível fracionar o "iter criminis”, motivo pela qual a tentativa é inadmissível (exemplo:
injúria verbal);
o Crimes omissivos próprios e de perigo abstrato: são unissubsistentes, razão pela qual a
tentativa é inadmissível;
o Contravenções penais: a tentativa de contravenção é penalmente irrelevante por previsão
legal (art. 4°, LCP) 5700

o Crime obstáculo: vez que a preparação já está sendo punida de forma autônoma;
o Crime habitual: exige reiteração de atos, motivo pelo qual a tentativa não seria cabível.
Doutrina minoritária entende que sim, ex.: falso médico aluga local e faz anúncio da futura
abertura de sua clínica, antes de chegar a atender alguém.

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☞ Quanto ao dolo eventual, é possível a punição a título de tentativa? Apesar da divergência

doutrinária, parte da doutrina entende ser possível, pois o CP equiparou o dolo eventual ao dolo
5700
direto. O STJ também entende compatíveis o dolo eventual e a tentativa:

A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que se

afigura compatível com o dolo eventual a modalidade tentada, mesmo no âmbito
do delito de homicídio (.) (STI, AgRe nos EDd no REsp 1711927/SP. Rel. Min. Ribeiro
Dantas, Quinta Turma, DJe 15/08/2018).

Pergunta de prova: Existe algum crime que seja punido apenas na forma tentada?
Determinados doutrinadores apontam que há crimes que só se punem na forma tentada. São os crimes
chamados de lesa-pátria. Estão atualmente previstos no Título XII - Parte Especial, que trata dos crimes contra
o Estado Democrático de Direito. E o caso do artigo 359-M, que tipifica o crime de golpe de estado: Art 359-
M. Tentar depor por meio de violência ou grave ameaça, o governo legitimamente constituído: Pena -
reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, além da pena correspondente à violência. Observa que o núcleo do
tipo é "tentar depor exprimindo que é conduta tentada que é punida. Por que então não se pune a forma
consumada? Neste caso, a consumação do delito resultaria em um golpe de Estado, com a instituição de um
novo regime jurídico, com rompimento da ordem jurídico-constitucional
5700
vi gente. Desse modo, não há lógica
em se prever a punição de quem conseguir tomar o poder e causar a ruptura democrática, pois não haveria
efetivamente a punição.

5. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ

a) Conceito:
Os dois institutos constituem aquilo que a doutrina chamou de "tentativa abandonada" ou
"tentativa qualificada", em que o crime não se consuma pela própria vontade do agente. – NÃO
CONFUNDIR com a "tentativa", propriamente dita (em que o crime não se consuma por circunstâncias
alheias à vontade do agente).
São chamados também de "ponte de ouro" - pela oportunidade que o agente tem de "corrigir o seu
percurso", voltando à esfera da licitude.

▪ Desistência voluntária: O agente inicia os atos executórios, mas por vontade própria, interrompe este
processo, abandonando a prática dos demais atos necessários e que estavam à sua disposição para
a consumação. Em regra, conduta negativa.
☞ Um terceiro pode influenciar, pedir, mas não pode ter havido coação. Exige-se, portanto, a
vontade livre do agente, mas não precisa ser espontânea (surgir da cabeça dele).
☞ É incabível nos crimes unissubsistentes, que são realizados por apenas 1 (um) ato.

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▪
5700
Arrependimento eficaz ou resipiscência (olho no nome!): Depois de já praticados todos os atos
executórios suficientes à consumação do crime, o agente adota providências aptas a impedir a
produção do resultado. Sendo assim, é cabível somente em crimes materiais. Em regra, conduta
positiva.

b) Natureza jurídica: Causa de exclusão da tipicidade (doutrina majoritária). Em sentido contrário, para
Nelson Hungria, trata-se de extinção da punibilidade.

Há debate na doutrina sobre o assunto, sendo pertinente destacar que, para a corrente que entende se tratar
de causa de exclusão da tipicidade, a desistência do autor irá beneficiar o partícipe, mas a desistência do
partícipe não irá beneficiar o autor. Para a corrente que entende se tratar de causa de extinção da
punibilidade, a desistência do autor não repercute sobre os partícipes (e vice-versa).
O Professor Rogério Sanches aborda as duas correntes, explicando o seguinte:
“A doutrina discute a natureza jurídica da desistência voluntária e do arrependimento eficaz. Para uns, trata-
se de causa de EXCLUSÃO DA TIPICIDADE. Nesse sentido, argumenta Miguel Reale Jr.: ‘Se típica é a tentativa,
quando o resultado deixa de ocorrer por razão alheia à vontade do agente; atípica é a tentativa quando o
evento deixa de se efetivar, não por causa alheia à vontade
5700 do agente, mas graças à sua própria vontade’.
Para outros, causa pessoal EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE. Vejamos a explicação de Zaffaroni e Pierangeli:
‘Optamos pela causa pessoal de isenção de pena, porque entendemos que o delito tentado encontra-se
completo em todos os seus elementos, apesar da mediação da desistência voluntária. Embora se afirme que
o conceito de crime tentado do art. 14, II, requer que ele `não se consume por circunstâncias alheias à
vontade do agente', com o que pareceria significar que a não consumação, por circunstâncias alheias à
vontade do agente, é um elemento da tipicidade na tentativa, entendemos não ser isto sustentável, dado
que a tentativa já é típica desde o início da execução, e uma etapa posterior em que se detém a execução
não pode apagar o campo do proibido que já foi incursionado na etapa anterior. Em outras palavras: quando
o autor começa a arrombar a porta para furtar, com isto inicia a execução do furto e sua conduta já é típica;
se dez minutos depois, e já dentro da casa em que haveria de cometer o apoderamento, se arrepende e
decide desistir, esta circunstância não pode eliminar a tipicidade já configurada de seus atos executivos
anteriores’”.
Por fim, trata-se de uma causa de exclusão tipicidade. O sujeito dá início à execução de um crime, o qual
não se consuma. A forma tentada, entretanto, torna-se atípica com a atitude do agente, o qual, por
vontade própria, evita a produção do resultado.

CAIU NA PROVA DELEGADO DE POLÍCIA – GOIÁS AOCP (2022)

Acerca das circunstâncias que envolvem a prática delituosa, assinale a alternativa correta conforme
jurisprudência dos tribunais superiores. A configuração da desistência voluntária afasta, inevitavelmente, o

55
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TURMA 9

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delito na sua forma tentada, posto que o fim inicialmente pretendido pelo agente não se realiza, ou seja, ao
alterar o dolo inicialmente quisto, enseja a ocorrência da atipicidade, respondendo, entretanto, pelos atos já
praticados. (item correto)

c) Elementos da tentativa abandonada:

a) início da execução
b) não consumação
c) interferência da vontade do próprio agente

d) Requisitos:
o Voluntariedade – vontade livre (é diferente de espontaneidade, que não é requisito);
o Eficácia - Para que se apliquem esses institutos, a conduta do agente deve ter sido eficaz para
impedir a consumação. Se ele apenas tentou, mas não conseguiu evitar, será cabível somente
uma atenuante genérica (Art. 65, III, b, primeira parte, do Código Penal).

Já caiu em prova e foi considerada CORRETA a seguinte alternativa: O agente que tenha desistido
voluntariamente de prosseguir na execução ou, mesmo depois de tê-la esgotado, atue no sentido de evitar
5700
a produção do resultado, não poderá ser beneficiado
5700
com os institutos da desistência voluntária e do
arrependimento eficaz caso o resultado venha a ocorrer.

e) Características da desistência voluntário e do arrependimento eficaz:

● Os motivos que levaram o agente a optar pela desistência voluntária ou arrependimento eficaz são
irrelevantes!
● Incompatíveis com os crimes culposos.
● Incompatíveis com crimes formais e crimes de mera conduta! Isso porque, se o crime é formal ou
de mera conduta, a simples realização da conduta já implica na automática consumação do delito,
de modo a não cumprir a elementar “impede que o resultado se produza”. Só é possível, portanto,
nos crimes materiais, nos quais o resultado naturalístico é imprescindível para a consumação.

O instituto do arrependimento eficaz e da desistência voluntária somente são

aplicáveis a delito que não tenha sido consumado. STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp
1549809/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 02/02/2016.

Esses institutos se comunicam aos partícipes?

R.: Trata-se de tema divergente, mas prevalece a corrente que o arrependimento eficaz e a
desistência voluntária COMUNICAM-SE ao partícipe, pois a sua conduta é ACESSÓRIA, não podendo ser
punido se não houver crime.

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TURMA 9

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Questão de prova - CESPE: Pedro, José e Alfredo integram uma organização criminosa que opera com tráfico
de drogas e comete vários
5700crimes na periferia de uma grande cidade brasileira. José ocupa uma posição mais

alta na organização, sendo responsável por punir quem não correspondesse às expectativas do grupo. Certo
dia, tendo Alfredo falhado na cobrança de uma dívida do tráfico, José, com a ajuda de Pedro, deu-lhe uma
surra. Com o objetivo de se vingar de ambos, Alfredo armou um plano para acabar com a vida de José e
atribuir a responsabilidade a Pedro. Assim, durante um tiroteio entre integrantes da organização criminosa
e policiais, Alfredo, apontando na direção de José, que estava atrás de um arbusto, orientou Pedro a atirar
nele, sob a alegação de que se tratava de um policial. O tiro atingiu José e Alfredo fugiu. Tendo percebido o
erro, Pedro levou José ao hospital, o que evitou sua morte. Considerando que, conforme o Código Penal, o
crime de homicídio consiste em matar alguém e o crime de lesão corporal em ofender a integridade corporal
ou a saúde de outrem, assinale a opção correta a respeito da responsabilização de Alfredo e Pedro na
situação hipotética apresentada.
A - Pedro não será responsabilizado pela prática de crime, em razão do erro sobre pessoa, e Alfredo
responderá por tentativa de homicídio.
B - Alfredo será responsabilizado por tentativa de homicídio e Pedro por lesão corporal.
C - Nem Alfredo nem Pedro serão responsabilizados pela prática de crime, já que Pedro impediu a morte de
José. 5700

D - Tanto Pedro quanto Alfredo responderão por tentativa de homicídio.

E - Pedro não será responsabilizado pela prática de crime, por estar configurada descriminante putativa, e
Alfredo responderá por lesão corporal.

CORRETA: Alfredo será responsabilizado por tentativa de homicídio e Pedro por lesão corporal.
Justificativa: Pedro: erro de tipo acidental sobre a pessoa (aberratio in persona) + arrependimento eficaz.
“Ué, mas vocês acabaram de falar que se comunica. Por qual razão foi diferente aqui?”
Note que Alfredo agiu com má fé, levando o autor executor a erro. Assim, na verdade, não houve concurso
de pessoas, mas autoria mediata mediante induzimento a erro de tipo (art. 20, §2º do CP: responde pelo
crime o terceiro que determina o erro). Ele não é mero partícipe, ele foi o AUTOR MEDIATO. Por esta razão,
Alfredo não será beneficiado com o arrependimento eficaz praticado por José. Se o caso fosse de concurso
de pessoas mediante participação, como muita gente pensa ao ler o enunciado, ele seria sim beneficiado,
vez que o instituto se aplica aos demais agentes, mesmo que não concordem com o arrependimento. Assim,
Alfredo será responsabilizado por tentativa de Homicídio.

Quais as consequências da desistência voluntária e do arrependimento eficaz?

R.: O agente NÃO responde pela forma tentada do crime inicialmente desejado, mas apenas pelos
atos já praticados.

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NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Em outras palavras: a desistência voluntária e arrependimento eficaz ELIMINAM a tentativa – vez

que para a tentativa a não consumação é por circunstâncias alheias à vontade do agente (sim, falamos pela
terceira vez que é para gravar!).

Distinção de ato voluntário e espontâneo: a desistência e o arrependimento não precisam ser espontâneos,
bastando que sejam voluntários. Por conseguinte, se o agente desiste ou se arrepende por sugestão ou
conselho de terceiro, subsistem a desistência voluntária e o arrependimento eficaz. Do mesmo modo, por
motivo nobre ou de índole ética, piedade,
5700 remorso ou por motivos subalternos egoísticos, covardia, medo,

receio de eventualmente ser descoberto: é suficiente que não tenha sido obstado por causa exteriores,
independentemente de sua vontade. É indiferente a razão interna do arrependimento ou da mudança de
propósito.

Como lembra Nélson Hungria, segundo Frank, a desistência é voluntária quando o agente pode dizer: ‘não
quero prosseguir, embora pudesse fazê-lo’, e é involuntária quando tem de dizer: ‘não posso prosseguir,
ainda que o quisesse’.

6. ARREPENDIMENTO POSTERIOR
5700

Ocorre quando o responsável pelo crime praticado sem violência à pessoa ou grave ameaça,
voluntariamente e até o recebimento da denúncia ou queixa, restitui a coisa ou repara o dano provocado
por sua conduta.

Arrependimento posterior
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado
o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato
voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

a) Natureza jurídica: É causa pessoal e obrigatória de diminuição da pena.

b) Extensão do benefício:
Conforme a doutrina majoritária, alcança qualquer crime que com ele seja compatível, e não apenas
delitos contra o patrimônio, vez que o CP não limita a eles.
No entanto, o STJ tem jurisprudência que os crimes praticados sejam patrimoniais ou possuam
efeitos patrimoniais. Já nos crimes contra a fé pública, assim como nos demais crimes não patrimoniais em
geral, são incompatíveis com o instituto do arrependimento posterior, dada a impossibilidade material de
haver reparação do dano causado ou a restituição da coisa subtraída” (REsp 1.242.294/PR, j. 18/11/2014).

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NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que, para que seja

possível aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 16 do Código
5700
Penal, FAZ-SE NECESSÁRIO QUE O CRIME PRATICADO SEJA PATRIMONIAL OU
POSSUA EFEITOS PATRIMONIAIS. (REsp 1561276/BA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 15/09/2016)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE

VEÍCULO AUTOMOTOR. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. INAPLICABILIDADE.
DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Esta Corte possui firme
entendimento de que, para que seja possível aplicar a causa de diminuição de
pena prevista no art. 16 do Código Penal, faz-se necessário que o crime praticado
seja patrimonial ou possua efeitos patrimoniais. Precedentes. 2. Inviável o
reconhecimento do arrependimento posterior na hipótese de homicídio culposo na
direção de veículo automotor, uma vez que o delito do art. 302 do Código de
Trânsito Brasileiro não pode ser encarado como crime patrimonial ou de efeito
patrimonial. Na espécie, a tutela penal abrange o bem jurídico mais importante do
ordenamento jurídico, a vida, que, uma vez ceifada, jamais poderá ser restituída,
reparada. Precedente. (STJ; 5700
AgRg-HC 510.052; Proc. 2019/0136931-4; RJ; Sexta
Turma; Rel. Min. Nefi Cordeiro; Julg. 17/12/2019; DJE 04/02/2020)

c) Fundamentos:
● Proteção à vítima;
● Fomento ao arrependimento do agente.

d) Requisitos (cumulativos):

59
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

(1) Natureza do crime: crime praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa (a violência à coisa não obsta
o reconhecimento do instituto).

Cabe arrependimento posterior nos casos em que há violência imprópria? Ex.: quando se utiliza um
sonífero para diminuir a capacidade de resistência da vítima.
R.: Há divergência doutrinária: Parte da doutrina entende que o arrependimento posterior é uma das
poucas hipóteses em que o legislador se preocupa com a vítima, se preocupa com a forma de diminuir os
danos causados à vítima. Assim, como esse instituto é direcionado à vítima, sempre que puder incentivar o
autor a reparar o dano ou restituir a coisa, reduzindo os prejuízos da vítima, admitiria a aplicação do
arrependimento posterior. No entanto, a jurisprudência é muito reticente em aplicar.

Cabe arrependimento posterior em caso de violência culposa?

R.: SIM! Segundo a doutrina, em caso de violência culposa, é cabível o arrependimento posterior.
Isso porque, nesse caso, não houve violência na conduta, mas sim no resultado. É o que se dá, por exemplo,
na lesão corporal culposa, crime de ação penal pública condicionada em que a reparação do dano pode,
inclusive, acarretar na renúncia ao direito de representação se celebrada a composição civil, na forma do
art. 74 e parágrafo único da Lei 9.099/1995.
5700
5700
(2) Reparação do dano ou restituição da coisa:
o Voluntária
o Pessoal, salvo comprovada impossibilidade
o Integral.

A aplicação do art. 16 do Código Penal exige a comprovação da integral reparação

do dano ou da restituição da coisa até o recebimento da denúncia, devendo o ato
ser voluntário. Na espécie, os mencionados requisitos não foram comprovados (HC
n. 438.562/RR, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 30/5/2019).

STF (Info 608): Já admitiu reparação parcial do dano, sopesando o percentual da

reparação da pena.

(3) Até o recebimento da denúncia

A reparação do dano ou restituição da coisa deve ser feita ATÉ O RECEBIMENTO da denúncia, ainda
que pague os juros ou correção monetária posteriormente. Veja a jurisprudência do STF nesse sentido.

É possível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 16

do Código Penal (arrependimento posterior) para o caso em que o agente fez o
ressarcimento da dívida principal (efetuou a reparação da parte principal do
60
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

dano) antes do recebimento da denúncia, mas somente pagou os valores

referentes aos juros e correção monetária durante a tramitação da ação penal.
Nas exatas palavras do STF: “É suficiente que ocorra arrependimento, uma vez
reparada parte principal do dano, até o recebimento da inicial acusatória, sendo
inviável potencializar a amplitude da restituição.” STF. 1ª Turma. HC 165312/SP,
Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 14/4/2020 (Info 973).

E se o agente restituir a coisa ou reparar o dano após o recebimento da denúncia?

R.: Nesse caso, ele não será beneficiado pelo arrependimento posterior, mas é uma circunstância
atenuante (art. 65, III, “b”, CP)

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: III - ter o agente:
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime,
evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado
o dano;

(4) Voluntariedade (diferente de espontaneidade).

Redução da pena de 1/3 a 2/3, a depender da5700
celeridade e voluntariedade;

A causa de diminuição de pena relativa ao artigo 16 do Código Penal

(arrependimento posterior) somente tem aplicação se houver a integral reparação
do dano ou a restituição da coisa antes do recebimento da denúncia, variando o
índice de redução da pena em função da maior ou menor celeridade no
ressarcimento do prejuízo à vítima. STJ. 6ª Turma. HC 338840/SC, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, julgado em 04/02/2016.

Confira a dica do Professor Marcelo Veiga:

https://youtu.be/HTvFfb3-AuI

5700

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NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

e) Algumas características:
5700

● A reparação do dano ou restituição da coisa tem natureza objetiva, razão pela qual comunica-se aos
demais coautores e partícipes do crime (majoritário).
● A recusa do ofendido NÃO impede a redução da pena.
● Em algumas situações, não se aplicará pelo fato de existir norma específica mais favorável para o
caso de haver reparação do dano, como por exemplo, extinção da punibilidade, ex: apropriação
indébita, crimes de menor potencial ofensivo, peculato culposo etc.

STJ-REsp 1.187.976: o arrependimento posterior tem natureza objetiva. Portanto,

a reparação do dano ou restituição da coisa efetuada por um dos agentes estende
o benefício aos demais.

(Banca FCC) No arrependimento posterior, a reparação do dano ou a restituição da

coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, ainda que efetivada por um só
agente, é circunstância objetiva e deve comunicar-se aos demais réus (item
correto).
5700

REGRAS ESPECIAIS DIANTE DA REGRA GERAL DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR:

1. PECULATO CULPOSO
● Reparação do dano até a sentença irrecorrível — extinção da punibilidade
● Reparação do dano após a sentença irrecorrível — redução de ½ da pena

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro

bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-
lo, em proveito próprio ou alheio:
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença
irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena
imposta.

2. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA

Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos

contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

62
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TURMA 9

SEMANA 03/16

§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e

efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as
informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento,
antes do início da ação fiscal.

3. ESTELIONATO PELA EMISSÃO DE CHEQUE SEM FUNDOS

5700

A Súmula 554 do STF não incide para qualquer estelionato, mas apenas para o estelionato em que
há emissão de cheque sem fundo.
Assim, se o pagamento for antes do recebimento da denúncia, objetaria /impediria o prosseguimento
da ação penal.

Súmula 554. O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o

recebimento da denúncia, não obsta o prosseguimento da ação penal.

Olho na jurisprudência! Não cabe arrependimento posterior no homicídio culposo praticado no

trânsito! Veja o teor do informativo 590 do STJ.
5700

Não se aplica o instituto do arrependimento posterior (art. 16 do CP) para o

homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302 do CTB) mesmo que
tenha sido realizada composição civil entre o autor do crime e a família da vítima.
Para que seja possível aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 16 do
CP é indispensável que o crime praticado seja patrimonial ou possua efeitos
patrimoniais. O arrependimento posterior exige a reparação do dano e isso é
impossível no caso do homicídio. STJ. 6ª Turma. REsp 1561276-BA.

7. CRIME IMPOSSÍVEL (ART. 17, CPC)

Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por
absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

a) Conceito: Verifica-se da impossibilidade de ocorrer a consumação, seja pela ineficácia absoluta do meio,
ou por absoluta impropriedade do objeto. Também conhecido por “tentativa inidônea, tentativa
inadequada, tentativa impossível ou quase crime”.

b) Natureza jurídica: Causa de exclusão da tipicidade

c) Espécies de crime impossível:

63
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

● Por ineficácia absoluta do meio de execução: O meio empregado ou o instrumento utilizado para a
execução do crime jamais levarão a consumação, pois não possui potencialidade lesiva alguma. Ex:
Um palito de dente para matar um adulto é incapaz de produzir o resultado. A idoneidade deve ser
analisada no caso concreto.

Obs: A ineficácia do meio, quando relativa, leva à tentativa e não ao crime impossível. Ex: um palito é meio
relativamente independente eficaz para matar um recém-nascido, perfurando-lhe a moleira.

● Por impropriedade absoluta do

5700
objeto: A pessoa ou coisa sobre que recai a conduta é
absolutamente inidônea para a produção de algum resultado lesivo, o objeto material do crime é
absolutamente impróprio. Ex.: Caso de uma mulher grávida, ingere substância com efeito abortivo,
mas na verdade não era gestante. Também é tentativa inidônea atirar contra alguém já morto,
pensando que está viva para prática de homicídio.
Obs.: de acordo com o autor Fernando Capez, a impropriedade não pode ser relativa, pois nesse caso
haverá tentativa. Ex.: o punguista enfia a mão no bolso errado. Houve circunstância meramente
acidental que não torna impossível o crime. No caso, responde por tentativa. Por outro lado, se a
vítima não tivesse nada em nenhum dos seus 5700
bolsos, a impropriedade seria absoluta, inviabilizando
totalmente a consumação do delito e tornando-o impossível.

☞ Critério para aferição da idoneidade: a aferição da idoneidade deve ser feita no momento
em que se realiza a ação ou omissão delituosa:
a) se concretamente os meios ou o objeto eram inidôneos para a consecução do resultado já antes
de se iniciar a ação executória, o crime é impossível.
b) se os meios ou o objeto tornam-se inidôneos concomitantemente ou após o início da execução,
tipifica-se uma tentativa de crime que se pretendia cometer, porque, no momento em que o agente praticou
o crime, este tinha possibilidade de consumar-se. Um exemplo dado pelo autor Fernando Capez, em que o
agente envenena a vítima, que já tinha sido envenenada antes por outra pessoa. Vindo ela, posteriormente,
a falecer em decorrência do veneno anterior, não se poderá falar em crime impossível no tocante ao agente,
que, assim, responderá por tentativa, pois a vítima ainda estava viva quando ele a envenenou, sendo esse
objeto material idôneo para sofrer a agressão homicida. O resultado só não ocorreu em decorrência de
conduta anterior, que produziu sozinha o resultado morte.

Súmula 145, STF: “não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia
torna impossível a sua consumação”. Segundo Greco, “por intermédio da Súmula
n° 145 do STF foi pacificado o entendimento daquela Corte no sentido de que, em
determinadas situações, se a polícia preparar o flagrante de modo a tornar
impossível a consumação do delito, tal situação importará em crime impossível,
64
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

não havendo, por conseguinte, qualquer conduta que esteja a merecer a

5700
reprimenda do Estado”.

A atuação ao agente provocador pode impedir a caracterização do crime, quando se cria um cenário em que
o crime não pode ocorrer. Será uma hipótese de flagrante provocado ou de crime de ensaio. No caso há uma
indução de um terceiro para a prática criminosa, e assim, provocar uma responsabilização. Teríamos nesse
caso, um controle de um terceiro na situação que provocou a conduta agente, simulando por exemplo uma
transação ilícita para o flagrante, tornando o crime impossível (crime de ensaio).

2. O fato foi noticiado por produção jornalística, mediante contato telefônico de

paciente fictício, integrante da equipe de reportagem identificado com nome falso,
a quem foi posteriormente entregue receituário sem comparecimento ao
consultório médico. 3. Configurado crime impossível, na modalidade crime de
ensaio, nos termos do art. 17 do CP e Súmula 145/STE, porquanto demonstrada
flagrante indução do sujeito ativo do delito por terceiro, que se passou por falso
paciente, a fim de solicitar prescrição de medicamento sem prévio exame clínico.
4. Agravo regimental provido para absolver a recorrente, com efeitos extensivos à
corré V C. B, ante a ocorrência
5700de crime impossível. (..)» (STI, AgRg nos EDdl AREsp

1184410/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 27/09/2018).

ATENÇÃO!!! O PACOTE ANTICRIME INSERIU, NA LEI DE DROGAS E NO ESTATUTO DO DESARMAMENTO, A

FIGURA DO “POLICIAL DISFARÇADO”, COM O INTUITO EXATAMENTE DE EVITAR QUE OCORRA O CRIME
IMPOSSÍVEL EM RAZÃO DO FLAGRANTE PREPARADO QUANDO HOUVER INDÍCIOS PROBATÓRIOS DE
CONDUTA CRIMINOSA PREEXISTENTE!

Súmula 567 - Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por

existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não
torna impossível a configuração do crime de furto.

d) Teorias sobre o crime impossível:

1) Subjetiva: O crime impossível deve receber a mesma punição que o crime consumado, pois o agente
tem uma vontade ilícita e essa vontade deve ser punida.
2) Sintomática: o crime impossível revela a periculosidade do agente, portanto, o agente deve suportar
uma medida de segurança.
3) Objetiva – essa teoria leva em conta a potencialidade da conduta para ofender o bem jurídico.
Quando a conduta não tem potencialidade, surge a chamada inidoneidade. A teoria objetiva se divide
em duas:

65
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- Teoria objetiva pura: havendo inidoneidade, não importa se absoluta ou relativa, será caso
de crime impossível – não admite a tentativa, pois sempre que o agente não conseguir
consumar o crime será caso de crime impossível;
- Teoria objetiva temperada ou intermediária: se a idoneidade for absoluta o crime é
impossível, se a inidoneidade for relativa, será hipótese de tentativa. Adotada pelo CP.

Já caiu em prova e foi considerada INCORRETA a seguinte alternativa: No direito penal brasileiro, adota-se a
teoria subjetiva para o regramento do crime impossível, o que significa que o agente não responde, inclusive
pela tentativa, diante da impossibilidade da consumação do crime em razão da ineficácia absoluta do meio
ou da absoluta impropriedade do objeto.

e) Crime putativo x crime impossível:

● Crime impossível: O autor, com intenção de cometer o delito, NÃO consegue, pela inidoneidade do
meio ou do objeto material.
● Crime putativo: O agente, embora acredite praticar fato típico, realiza um indiferente
penal. (Ex.: Agente que comete adultério e pensa ser um ilícito penal). No delito putativo por erro de
tipo, o sujeito quer praticar um crime, mas, devido ao desconhecimento da situação de fato, comete
5700
um irrelevante penal. Também chamado de crime de alucinação.

Já caiu em prova e foi considerada INCORRETA a seguinte assertiva: Crime impossível e delito putativo são
considerados pela doutrina como expressões sinônimas.

Delito putativo por obra do agente provocador, crime de flagrante preparado, delito de ensaio ou
experiência: A polícia ou terceiro (agente provocador) prepara uma situação, na qual induz o agente a
cometer o delito (ex: delegada grávida pede para o médico fazer aborto ilegal e depois que o prende em
flagrante). Nessa situação o autor é protagonista de uma farsa que, desde o início, não tem a menor chance
de dar certo. Por essa razão a jurisprudência considera a encenação do flagrante preparado uma espécie de
crime impossível entendendo não haver delito, ante a atipicidade do fato.

JURISPRUDÊNCIAS PERTINENTES AO INSTITUTO DO CRIME IMPOSSÍVEL

Info. 633, STJ – 2018

O art. 291 do Código Penal tipifica, entre outras condutas, a posse ou guarda de
maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado
5700
à falsificação de moeda. A expressão “especialmente destinado” não diz respeito a
uma característica intrínseca ou inerente do objeto. Se assim fosse, só o maquinário
exclusivamente voltado para a fabricação ou falsificação de moedas

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NÚCLEO DURO

TURMA 9

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consubstanciaria o crime, o que implicaria a absoluta inviabilidade de sua

consumação (crime impossível), pois nem mesmo o maquinário e insumos
utilizados pela Casa de Moeda são direcionados exclusivamente para a fabricação
de moeda. Info. 885, STF – 2017

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

- Direito Penal – Parte Geral – Volume 1 – 13ª edição – Cleber Masson;

- Sinopse nº1 – Direito Penal – Parte geral – 7ª edição – Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo;
- Manual de Direito Penal – Parte geral – 7ª edição – Rogério Sanches Cunha.
- Site Dizer o Direito – www.dizerodireito.com.br
- Curso de Direito Penal – Parte Geral – Volume 1 – 21ª edição – Rogério Greco

5700

5700

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META 2

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL: LEI DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

TODOS OS ARTIGOS
⦁ Lei 9296/96
⦁ Art. 5º, XII, CF/88
⦁ Art. 3º-A, CPP
⦁ Art. 13-A e 13-B, CPP
⦁ Art. 15, lei 12850/2013
ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO DEIXE DE LER!

⦁ Art. 5º, XII, CF/88

⦁ Art. 3º-A, CPP
⦁ Principais artigos da Lei 9296/96: Arts. 1º, 2º, 3º, 5º, 8º-A e 10º.

1. OBJETO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

5700

A Lei 9296 regulamenta a autorização e os limites para o procedimento de interceptação telefônica

como meio de obtenção de prova no processo penal, seja na etapa investigatória ou na instrução processual
penal.
A maior parte de seu conteúdo é processual, tratando de temas como a autorização para a realização,
as hipóteses de incidência e de não incidência da interceptação como meio de prova e dos requisitos a serem
demonstrados para que a interceptação seja realizada e do destinatário do objeto de prova.
O diploma só possui um tipo penal, referente à utilização de escuta telefônica sem autorização
judicial ou com objetivos não autorizados por lei.

2. NATUREZA JURÍDICA DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA.

Deve se entender que as comunicações telefônicas, são FONTES DE PROVA e a 5700

interceptação
telefônica, por sua vez, funciona como MEIO DE OBTENÇÃO DE PROVA, mais especificamente como medida
cautelar processual, de natureza real, consubstanciada em uma apreensão imprópria.
Por sua vez, “interceptar” significa “cortar” o fluxo de algo, logo, podemos entender a interceptação
telefônica como o ato de interromper o fluxo de comunicação entre duas pessoas diferentes do receptador.

Destaca-se pelo fato de não possuir previsão específica no rol de provas previstas no Código de
Processo Penal (Título VII), os resultados obtidos legalmente pelas interceptações de comunicações

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TURMA 9

SEMANA 03/16

telefônicas, de informática, telemática e proveniente de captação ambiental, serão exemplos de provas

inominadas.

Uma questão interessante é saber: toda obtenção de diálogos alheios trata-se de uma interceptação
telefônica?
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ESCUTA TELEFÔNICA GRAVAÇÃO TELEFÔNICA
Ocorre quando um terceiro Ocorre quando um terceiro Ocorre quando o diálogo telefônico travado
capta o diálogo telefônico capta o diálogo telefônico entre duas pessoas é gravado por um dos
travado entre duas pessoas, travado entre duas pessoas, próprios interlocutores, sem o
sem que nenhum dos sendo que um dos consentimento ou a ciência do outro.
interlocutores saibam. interlocutores sabe que está Também é chamada de GRAVAÇÃO
sendo realizada a escuta. CLANDESTINA (obs: a palavra “clandestina”
Há o consentimento deste está empregada no sentido de “feito às
interlocutor ocultas”, não na acepção de “ilícito”, mas
sim).
Ex: polícia, com autorização Ex: polícia grava a conversa Ex: mulher grava a conversa telefônica no
judicial, grampeia os telefones telefônica que o pai mantém qual o ex-marido ameaça matá-la.
dos membros de uma quadrilha com o sequestrador
5700
de seu
e grava os diálogos mantidos filho.
entre eles.
Para que a interceptação seja Para que seja realizada é A gravação telefônica é válida mesmo que
válida é indispensável a indispensável a autorização tenha sido realizada SEM autorização
autorização judicial judicial (posição majoritária). judicial.
(entendimento pacífico). A única exceção em que haveria ilicitude se
dá no caso em que a conversa era
amparada por sigilo (ex: advogados e
clientes, padres e fiéis).

Em relação à ESCUTA TELEFÔNICA, é importante notar que o consentimento dado por um dos
interlocutores não pode estar viciado. Em se tratando de consentimento viciado, envolvendo suposto
consentimento de um suspeito e gravação de conversas telefônicas por viva-voz,
5700 o STJ entendeu que o
consentimento não foi válido e declarou a ilicitude da prova.

STJ: “(...) quando não houver consentimento do investigado ou autorização judicial,

são consideradas ilícitas as provas obtidas pela polícia por meio de conversas
realizadas entre ele e outras pessoas pelo sistema de viva-voz de telefones. (...)
Segundo a denúncia do Ministério Público do Rio de Janeiro, policiais militares da

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NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

cidade de Campos dos Goytacazes (RJ) realizavam patrulhamento quando

perceberam “nervosismo” em dois homens que trafegavam em uma motocicleta e
resolveram abordá-los. Nada foi encontrado na revista; todavia, após um dos
suspeitos receber uma ligação de sua mãe – e ter sido compelido pelos policiais a
colocar o celular no modo viva voz –, na qual ela pedia que o filho retornasse à casa
e entregasse certo “material” para uma pessoa que o aguardava, os policiais foram
até a residência e encontraram 11 gramas de crack, acondicionados em 104
embalagens plásticas. (...)”. (STJ, 5ª Turma, REsp 1.630.097, Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik, j. 26/04/2017)

Nota-se, que o suspeito foi compelido e forçado a colocar o celular no modo viva voz, tornando ilegal
toda e qualquer prova obtida a partir desse momento, uma vez que é inviolável o sigilo das comunicações
sem autorização judicial ou minimamente por consentimento voluntário do indivíduo. Essa situação é
específica em relação ao consentimento viciado.

É o teor do informativo 603 – STJ, vejamos:

Sem consentimento do réu ou

5700 prévia autorização judicial, é ilícita a prova, colhida

de forma coercitiva pela polícia, de conversa travada pelo investigado com terceira
pessoa em telefone celular, por meio do recurso "viva-voz", que conduziu ao
flagrante do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. STJ. 5ª Turma. REsp
1.630.097-RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 18/4/2017 (Info 603).

À luz do entendimento do STJ, no Info 543, quando um dos interlocutores é incapaz, o consentimento
para a interceptação (escuta) será dado por seu representante.

Em processo que apure a suposta prática de crime sexual contra adolescente

absolutamente incapaz, é admissível a utilização de prova extraída de gravação
telefônica efetivada a pedido da genitora da vítima, em seu terminal telefônico,
mesmo que
5700
solicitado auxílio técnico de detetive particular para a captação das
conversas. STJ. 6ª Turma. REsp 1.026.605-ES, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz,
julgado em 13/5/2014 (Info 543).

Em relação à GRAVAÇÃO TELEFÔNICA, o STJ possui entendimento no sentido de que, se consistir em

gravação clandestina de conversa com investigados, sem prévia advertência quanto ao direito ao silêncio, tal
prova não será válida.

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NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

STJ - É ilícita a gravação de conversa informal entre os policiais e o conduzido

ocorrida quando da lavratura do auto de prisão em flagrante, se não houver prévia
comunicação do direito de permanecer em silêncio. STJ. 6ª Turma. HC 244977-SC,
Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 25/9/2012

3. COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS DE QUALQUER NATUREZA

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para

prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o
disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob
segredo de justiça.

A expressão “comunicação telefônica” não deve se restringir às comunicações por telefone, mas deve
também abranger a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons
ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia, estática ou móvel. Entretanto, os tribunais
superiores divergem quanto à aplicação da lei 9296 em algumas hipóteses;

STJ – Conversas realizadas em5700salas de bate-papo da Internet não estão amparadas

pelo sigilo das comunicações, tendo em vista que o ambiente virtual é de acesso
irrestrito e destinado a conversas informais. (RHC 18116)

STJ - As informações obtidas por monitoramento de e-mail corporativo de servidor

público não configuram prova ilícita quando relacionadas com aspectos "não
pessoais" e de interesse da Administração Pública e da própria coletividade,
especialmente quando exista, nas disposições normativas acerca do seu uso. (RMS
48.665-SP)

5700
STJ – É ilícita a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas
diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia
autorização judicial. Recurso ordinário em habeas corpus provido, para declarar a
nulidade das provas obtidas no celular do paciente sem autorização judicial, cujo
produto deve ser desentranhado dos autos. (RHC 51531)

STJ - É nula decisão judicial que autoriza o espelhamento do WhatsApp via Código
QR para acesso no WhatsApp Web. Também são nulas todas as provas e atos que
dela diretamente dependam ou sejam consequência, ressalvadas eventuais fontes
independentes. Não é possível aplicar a analogia entre o instituto da interceptação

71
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

telefônica e o espelhamento, por meio do WhatsApp Web, das conversas realizadas

pelo aplicativo WhatsApp. (STJ. 6ª Turma. RHC 99.735-SC)

STJ - Não há ilegalidade na perícia de aparelho de telefonia celular pela polícia, sem
prévia autorização judicial, na hipótese em que seu proprietário - a vítima - foi
morto, tendo o referido telefone sido entregue à autoridade policial por sua
esposa. STJ. 6ª Turma.RHC 86076-MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min.
Rogerio Schietti Cruz, julgado em 19/10/2017 (Info 617). Cuidado para não
confundir: Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia
por meio da extração de dados e de conversas registradas no Whatsapp presentes
no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido
apreendido no momento da prisão em flagrante. STJ. 5ª Turma. RHC 67379-RN, Rel.
Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/10/2016 (Info 593). STJ. 6ª Turma. RHC 51531-
RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583).

O acesso ao chip telefônico descartado pelo acusado em via pública não se qualifica
como quebra de sigilo telefônico. STJ, 5ª Turma, HC 720.605, julgado em
09.08.2022. 5700

5700
4. QUEBRA DO SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS

A interceptação das comunicações telefônicas NÃO se confunde com a quebra de sigilo de dados
telefônicos:

● A interceptação de comunicação telefônica diz respeito a algo que está acontecendo.

● A quebra do sigilo de dados telefônicos está relacionada aos registros documentados e armazenados
pelas companhias telefônicas, tais como data da chamada telefônica, horário da ligação, número do
telefone chamado, duração do uso, ou seja, se refere a registros pretéritos.

Como já se manifestou a jurisprudência, a Lei n° 9.296/96 é aplicável apenas às interceptações

telefônicas (atuais, presentes), não alcançando os registros telefônicos relacionados às comunicações
passadas. Isso, contudo, não significa dizer que o Delegado de Polícia e o Ministério Público podem requisitar
o registro telefônico diretamente, pois se trata de matéria que exige autorização judicial, mas sim que a
proteção do sigilo de dados não se fundamenta na Lei de Interceptação Telefônica, mas na proteção
constitucional relativa à intimidade, constante do art. 5, inc. X, CF/88. CUIDADO! O fundamento
constitucional é o inciso X da CF/88! E não o inciso XII!
Ressalta-se que parte da doutrina afirma que a quebra do sigilo de dados telefônicos não está
submetida à cláusula de reserva de jurisdição absoluta pois, além da autoridade judiciária competente,
72
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Comissões Parlamentares de Inquérito também podem determinar a quebra do sigilo de dados telefônicos
com base em seus poderes de investigação (CF, art. 58, §3°), desde que o ato deliberativo esteja devidamente
fundamentado (MS 23.452/RJ).

Já caiu em prova e foi considerada CORRETA a seguinte alternativa: Não se deve confundir a interceptação
telefônica, esta autorizada pela Constituição, desde que por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a
lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, com o sigilo dos registros
telefônicos, que nada mais são do que os telefonemas registrados nos bancos de dados das operadoras de
telefonia e que não estão sujeitos ao princípio da reserva absoluta de jurisdição, podendo as Comissões
Parlamentares de Inquérito, segundo precedente do Supremo Tribunal Federal, ter acesso a tais dados sem
a necessidade de ordem judicial.

Nesse sentido, podemos concluir que:

● Tanto o sigilo de dados telefônicos como o sigilo das comunicações telefônica exigem a autorização
judicial, mas baseadas em fundamentos diversos.
● O sigilo de dados telefônicos não se confunde com dados cadastrais, os quais o delegado de polícia
e o ministério público podem ter acesso, independentemente de autorização judicial.
5700
5700
OBS.: Cuidado para não confundir o registro de ligações armazenados pelas empresas de telefonia, cujo
acesso depende da autorização judicial, com o registro de ligações presentes no próprio celular do indivíduo
preso em flagrante. Nessa hipótese, os Tribunais consideram lícita a prova obtida através do acesso às últimas
chamadas efetuadas e recebidas, bem como à agenda telefônica do indivíduo. Confira:

STJ - O inciso XII do art. 5º da Constituição veda o acesso a dados decorrentes de

interceptação telefônica ou telemática, ainda que armazenados no aparelho
celular, sem a correspondente autorização judicial. No caso, como autorizado pelo
Código de Processo Penal – CPP foi apreendido o telefone celular de um acusado
e analisados os dados constantes da sua agenda telefônica, a qual não tem a
garantia de proteção do sigilo telefônico ou de dados telemáticos, pois a agenda
é uma das facilidades oferecidas pelos modernos aparelhos de smartphones a seus
usuários. Assim, deve ser reconhecida como válida a prova produzida com o
acesso à agenda telefônica do recorrido, com o restabelecimento da sentença
condenatória, determinando-se que a Corte a quo continue a apreciar a apelação
(Resp 178.2386)

STJ - O fato de ter sido verificado o registro das últimas chamadas efetuadas e
recebidas pelos dois celulares apreendidos em poder do co-réu, cujos registros se
encontravam gravados nos próprios aparelhos, não configura quebra do sigilo
73
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

telefônico, pois não houve requerimento à empresa responsável pelas linhas

telefônicas, no tocante à lista geral das chamadas originadas e recebidas, tampouco
conhecimento do conteúdo das conversas efetuadas por meio destas linhas. É
dever da Autoridade policial apreender os objetos que tiverem relação com o fato,
o que, no presente caso, significava saber se os dados constantes da agenda dos
aparelhos celulares teriam alguma relação com a ocorrência investigada (HC
66.368).

5. QUEBRA DE ERB

Por meio da estação rádio base (ERB), é possível saber a localização aproximada de qualquer aparelho
celular ligado, desde que este esteja em uso, seja enviando ou recebendo uma mensagem, seja efetuando
ou recebendo uma ligação, e, consequentemente, de seu usuário. Note, portanto, que essa quebra não
permite acesso ao conteúdo da comunicação, mas somente o local aproximado onde se encontra
determinado aparelho.

Há divergência acerca da necessidade ou não de autorização judicial para obter o acesso a tais dados.
● 1ª C (STJ) – Dispensa prévia autorização judicial.
5700 Não se pode confundir a interceptação das
comunicações telefônicas com a obtenção de informações quanto ao posicionamento das ERB´s,
verdadeira espécie de dados telefônicos. O STJ tem precedente afirmando ser desnecessária a
autorização judicial para quebra de ERB.

2. O teor das comunicações efetuadas pelo telefone e os dados transmitidos por

via telefônica são abrangidos pela inviolabilidade do sigilo - artigo 5.º, inciso XII, da
Constituição Federal -, sendo indispensável
5700
a prévia autorização judicial para a sua
quebra, o que não ocorre no que tange aos dados cadastrais, externos ao conteúdo
das transmissões telemáticas. 3. Não se constata ilegalidade no proceder policial,
que requereu à operadora de telefonia móvel responsável pela Estação Rádio-Base
o registro dos telefones que utilizaram o serviço na localidade, em dia e hora da
prática do crime. 4. A autoridade policial atuou no exercício do seu mister
constitucional, figurando a diligência dentre outras realizadas ao longo de quase 7
(sete) anos de investigação. 5. Ademais, eventuais excessos praticados com os
registros logrados podem ser submetidos posteriormente ao controle judicial, a fim
de se verificar qualquer achincalhe ao regramento normativo pátrio. 6. In casu, a
autoridade policial não solicitou à operadora de telefonia o rol dos proprietários
das linhas telefônicas ou o teor do colóquio dos interlocutores, apenas os
numerários que utilizaram a Estação de Rádio-Base na região, em período adstrito
ao lapso delitivo, não carecendo de anterior decisão judicial para tanto,
74
NÚCLEO DURO

TURMA 9

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sobressaindo, inclusive, a necessidade da medida policial adotada, que delimitou a

solicitação para a quebra do sigilo das conversas dos interlocutores dos telefones e
da identificação dos números que os contactaram, feita perante o Juízo
competente, que aquiesceu com a obtenção do requestado. (HC 247331)
5700

● 2ª C (Doutrina + CPP) – Depende de autorização judicial. A obtenção das informações colhidas pela
quebra da ERB permite obter informações acerca da localização aproximada de uma pessoa, fato que
guarda relação e tangencia o direito à intimidade e à vida privada

CPP. Art. 13-B. Se necessário à prevenção e à repressão dos crimes relacionados

ao tráfico de pessoas, o membro do Ministério Público ou o delegado de polícia
poderão requisitar, mediante autorização judicial, às empresas prestadoras de
serviço de telecomunicações e/ou telemática que disponibilizem imediatamente os
meios técnicos adequados – como sinais, informações e outros – que permitam a
localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso.
§ 1o Para os efeitos deste artigo, sinal significa posicionamento da estação de
cobertura, setorização e intensidade de radiofrequência.
§ 2o Na hipótese de que trata
5700o caput, o sinal:

I - não permitirá acesso ao conteúdo da comunicação de qualquer natureza, que

dependerá de autorização judicial, conforme disposto em lei;
II - deverá ser fornecido pela prestadora de telefonia móvel celular por período não
superior a 30 (trinta) dias, renovável por uma única vez, por igual período;
III - para períodos superiores àquele de que trata o inciso II, será necessária a
apresentação de ordem judicial.
§ 3o Na hipótese prevista neste artigo, o inquérito policial deverá ser instaurado no
prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas, contado do registro da respectiva
ocorrência policial.
§ 4o Não havendo manifestação judicial no prazo de 12 (doze) horas, a autoridade
competente requisitará às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações
e/ou telemática que disponibilizem imediatamente os meios técnicos adequados –
como sinais, informações e outros – que permitam a localização da vítima ou dos
suspeitos do delito em curso, com imediata comunicação ao juiz.

Atente-se à jurisprudência pertinente sobre o tema:

A determinação judicial para identificação dos usuários que operaram em

determinada área geográfica, suficientemente fundamentada, não ofende a
proteção à privacidade e à intimidade A quebra do sigilo de dados armazenados
75
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

não obriga a autoridade judiciária a indicar previamente as pessoas que estão

sendo investigadas, até porque o objetivo precípuo dessa medida é justamente de
proporcionar a identificação do usuário do serviço ou do terminal utilizado. Logo, a
ordem judicial para quebra do sigilo dos registros, delimitada por parâmetros de
pesquisa em determinada região e por período de tempo, não se mostra medida
desproporcional, porquanto, tendo como norte a apuração de gravíssimos crimes,
não impõe risco desmedido à privacidade e à intimidade dos usuários
possivelmente atingidos por tal diligência. STJ. 3ª Seção. RMS 61302-RJ, Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz, julgado em 26/08/2020 (Info 678).

A decisão do magistrado foi acertada? É possível a determinação de ordem

judicial nesses termos?
SIM. A determinação judicial de quebra de sigilo de dados informáticos estáticos
(registros), relacionados à identificação de usuários que operaram em
determinada área geográfica, suficientemente fundamentada, não ofende a
proteção constitucional à privacidade e à intimidade.

Proteção do sigilo pode ser afastada

5700 por decisão judicial fundamentada
Embora deva ser preservado na sua essência, é possível afastar a proteção ao sigilo
quando presentes circunstâncias que denotem a existência de interesse público
relevante, invariavelmente por meio de decisão proferida por autoridade judicial
competente, suficientemente fundamentada, na qual se justifique a necessidade
da medida para fins de investigação criminal ou de instrução processual criminal,
sempre lastreada em indícios que devem ser, em tese, suficientes à configuração
de suposta ocorrência de crime sujeito à ação penal pública.

Acesso a dados informáticos estáticos não é o mesmo que interceptação das

comunicações
5700
A determinação de quebra de dados informáticos estáticos, relativos a arquivos
digitais de registros de conexão ou acesso a aplicações de internet e eventuais
dados pessoais a eles vinculados, é absolutamente distinta daquela que ocorre com
as interceptações das comunicações, as quais dão acesso ao fluxo de comunicações
de dados, isto é, ao conhecimento do conteúdo da comunicação travada com o seu
destinatário.
Há uma distinção conceitual entre a quebra de sigilo de dados armazenados e a
interceptação do fluxo de comunicações. O art. 5º, X, da CF/88 garante a
inviolabilidade da intimidade e da privacidade, inclusive quando os dados
informáticos constarem de banco de dados ou de arquivos virtuais mais sensíveis.
76
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Entretanto, o acesso a esses dados registrados ou arquivos virtuais não se confunde

com a interceptação das comunicações e, por isso mesmo, a amplitude de proteção
não pode ser a mesma.
Desse modo, o procedimento disciplinado pelo art. 2º da Lei nº 9.296/96 (Lei de
Interceptação Telefônica) não se aplicam quando se busca obter dados
pessoais estáticos armazenados em sistemas informatizados de um provedor de
serviços de internet. A quebra do sigilo desses dados nesse caso na hipótese,
corresponde à obtenção de registros informáticos existentes ou dados já coletados.

Marco Civil da Internet não exige individualização pessoal na decisão

Vale ressaltar que os arts. 22 e 23 do Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014)
não exigem a indicação ou qualquer elemento de individualização pessoal na
decisão judicial. Assim, para que o magistrado possa requisitar dados pessoais
armazenados por provedor de serviços de internet, mostra-se satisfatória a
indicação dos seguintes elementos previstos na lei:
a) indícios da ocorrência do ilícito;
b) justificativa da utilidade da requisição; e
c) período ao qual se referem5700os registros.
Não é necessário que o magistrado fundamente a requisição com indicação da
pessoa alvo da investigação, tampouco que justifique a indispensabilidade da
medida, ou seja, que a prova da infração não pode ser realizada por outros meios.
Logo, a quebra do sigilo de dados armazenados não obriga a autoridade judiciária
a indicar previamente as pessoas que estão sendo investigadas, até porque o
objetivo precípuo dessa medida é justamente o de tentar identificar o usuário do
serviço ou do terminal utilizado.

Decisão se mostra proporcional

Assim, a ordem judicial para quebra do sigilo dos registros, delimitada por
parâmetros de pesquisa em determinada região e por período de tempo, não se
mostra medida desproporcional, considerando que tem por objetivo a apuração de
gravíssimos crimes, além do fato de que não impõe risco desmedido à privacidade
e à intimidade dos usuários possivelmente atingidos por tal diligência.

5700
6. MOMENTO DE DECRETAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

77
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

A interceptação telefônica para fins de investigação criminal pode ser efetivada

independentemente da prévia instauração de inquérito policial e pode ser decretada durante o curso da
instrução processual penal:

• Investigação Criminal (medida cautelar preparatória): por investigação criminal se compreende

toda a fase pré-processual de apuração de crime, não se limitando apenas ao inquérito policial (aliás,
nada impede que a interceptação telefônica seja autorizada antes mesmo da instauração do
inquérito, desde preenchidos os requisitos legais).
• Curso da Instrução Processual Penal (medida cautelar incidental): é a fase no processo penal com
objetivo de colher provas, iniciando-se a partir do oferecimento da peça acusatória e findando-se
com eventual pedido de diligências cuja necessidade tenha surgido a partir de circunstâncias ou fatos
apurados na fase de instrução (art. 402 do CPP).

Apesar de a decretação da interceptação telefônica ser mais comum durante a fase investigatória, é
perfeitamente possível o deferimento da medida durante a instrução processual penal. Com efeito, podem
surgir, no curso do processo, circunstâncias novas, desconhecidas, que recomendem a realização imediata
da interceptação telefônica.
Como a Constituição Federal e a Lei n° 9.296/96
5700
dispõem que a interceptação telefônica só pode ser
autorizada para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, não é possível que essa medida
seja determinada no curso de um processo de natureza cível, comercial, trabalhista, administrativa etc.
Apesar de sabermos que há precedentes de Tribunais Estaduais em sentido contrário, uma vez
decretada a realização de uma interceptação telefônica para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal, nada impede que os elementos probatórios aí obtidos sejam utilizados em outro processo,
a título de prova emprestada.
A jurisprudência dos tribunais superiores entende que dados obtidos em interceptação de
comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em
investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo
disciplinar, contra5700a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros
servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova.

Súmula 591-STJ: É permitida a “prova emprestada” no processo administrativo

disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo juízo competente e respeitados
o contraditório e a ampla defesa

STF - A prova colhida mediante autorização judicial e para fins de investigação ou

processo criminal pode ser utilizada para instruir procedimento administrativo
punitivo. Assim, é possível que as provas provenientes de interceptações

78
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

telefônicas autorizadas judicialmente em processo criminal sejam emprestadas

para o processo administrativo disciplinar. STF. 1ª Turma. RMS 28774/DF
Caiu em prova Cespe: "tendo como referência a Lei n.° 9.296/1996 e 0 entendimento doutrinário e
jurisprudencial dos tribunais superiores, a prova obtida por força de interceptação telefônica judicialmente
autorizada poderá, a título de prova emprestada, subsidiar denúncia em outro feito que investigue crime
apenado com detenção". (item correto).

Além disso, há decisão do Supremo tribunal arguindo a possibilidade de compartilhamento das

provas obtidas em outro processo penal:

STF – O fato de a interceptação telefônica ter visado elucidar outra prática

delituosa não impede a sua utilização em persecução criminal diversa por meio
do compartilhamento da prova (STF, 1º Turma. HC128102)
5700

Ressalta-se que, em 2019, a 6ª Turma do STJ, no informativo 648, entendeu que é dever do Estado
disponibilizar a integralidade das conversas avindas nos autos de forma emprestada (prova emprestada).
Veja:
5700

A defesa deve ter acesso à integralidade das conversas advindas nos autos de
forma emprestada, sendo inadmissível que as autoridades de persecução façam
a seleção dos trechos que ficarão no processo e daqueles que serão extraídos. A
apresentação de somente parcela dos áudios, cuja filtragem foi feita sem a
presença do defensor, acarreta ofensa ao princípio da paridade de armas e ao
direito à prova, porquanto a pertinência do acervo probatório não pode ser
realizada apenas pela acusação, na medida em que gera vantagem desarrazoada
em detrimento da defesa. STJ. 6ª Turma. REsp 1.795.341-RS, Rel. Min. Nefi
Cordeiro, julgado em 07/05/2019 (Info 648).

7. DA NECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO.

Em regra, haverá o que a doutrina convencionou chamar de “contraditório diferido”, ante a própria
natureza da interceptação telefônica como medida cautelar inaudita, ora, avisar ao investigado que seu
telefone se encontra interceptado esvaziaria a possibilidade de êxito da cautelar, o sujeito simplesmente
deixaria de usar o telefone e passaria a usar linha desconhecida pelas autoridades.
Por conta disso o contraditório será observado, a posteriori, tão logo concluída a diligência.

Súmula vinculante 14 do STF - É direito do defensor, no interesse do

representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados
79
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia

judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. (importante!!!)

Acesso do advogado às interceptações já realizadas: O advogado não pode acompanhar as interceptações

em andamento (pois ainda não documentadas), mas pode consultar as interceptações já encerradas e
juntadas aos autos do apenso do IP.

Inclusive, é possível impetrar habeas corpus preventivo, em virtude de a possibilidade advir prejuízo
à liberdade ambulatorial, mesmo que não iminente, mas que seria decretada com base no ilegal manejo da
interceptação telefônica por parte do agente público.

8. REQUISITOS PARA A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA:

A) INDÍCIOS RAZOÁVEIS DE AUTORIA E PARTICIPAÇÃO:

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando
ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
I - Não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
5700

É preciso reiterar, a interceptação telefônica é medida cautelar apta ao procedimento investigatório

e a instrução processual penal, no que pese a possibilidade de sua utilização como prova emprestada, ela só
poderá ser deferida como meio de obtenção de prova de crime.
O procedimento de interceptação telefônica possui natureza cautelar, razão pela qual devem estar
presentes o “fumus comissi delicti” e o “periculum in mora/libertatis”.

● Fumus comissi delicti - comprovação da existência de um crime e indícios suficientes de autoria. É a

fumaça da prática de um fato punível. A prova, no limiar da ação penal, pode ser entendida como
grande aproximação à probabilidade da ocorrência do delito, ela não precisa ser uma prova plena.
● Periculum in mora/libertatis - presente quando a liberdade do acusado oferece perigo, sendo uma
razão premente para a decretação de medidas cautelares pessoais (aqui falaremos em periculum in
libertatis), ou Reais (aqui falaremos em periculum in mora), que possam subsidiar lastro para
eventual medida pessoal, como a prisão preventiva, que tem como requisitos a certeza de
materialidade e indícios de autoria.
5700

Não é possível interceptação telefônica para verificar se uma determinada pessoa, contra a qual
inexiste qualquer indício, está ou não cometendo algum crime. É absolutamente proibida a chamada
INTERCEPTAÇÃO DE PROSPECÇÃO, desconectada da realização de um fato delituoso, sobre o qual ainda não
se conta com indícios suficientes.

80
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

B) QUANDO A PROVA NÃO PUDER SER FEITA POR OUTROS MEIOS DISPONÍVEIS:

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando

ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

A interceptação telefônica deve ser utilizada como medida de ultima ratio, sob pena de ilicitude da
prova, sendo inegável o caráter subsidiário esta possui como meio de prova.
Ou seja, a medida é exceção, e não regra, só podendo ser manejada quando não houver outro meio
para apurar o fato, nesse sentido;
5700

STF – A interceptação telefônica é subsidiária e excepcional, só podendo ser

determinada quando não houver outro meio para se apurar os fatos tidos como
criminosos, nos termos do artigo 2, inc. II da lei n° 9296/1996 (STF 2° Turma.
HC108147/PR

Considerando seu caráter subsidiário, uma vez que a interceptação telefônica somente deve ser
utilizada diante da insuficiência dos meios de obtenção
5700 de prova tradicionais, é certo que não deve ser
adotada, de imediato, pela autoridade policial, ao receber uma denúncia anônima.
É necessário, como em qualquer hipótese de “denúncia anônima” (noticia criminis inqualificada),
que o delegado de polícia proceda à verificação das informações para analisar a plausibilidade e veracidade
das informações obtidas.
Assim, se após a denúncia anônima houver a investigação preliminar, poderá ser decretada a
interceptação telefônica.
Vejamos a jurisprudência dos Tribunais Superiores nesse sentido (Info 855):

Após receber diversas denúncias de fraudes em licitações realizadas no Município,

o Ministério Público Estadual promoveu diligências preliminares e instaurou
Procedimento Investigativo. Segundo a jurisprudência do STJ e do STF, não há
ilegalidade em iniciar investigações preliminares com base em "denúncia anônima"
a fim de se verificar a plausibilidade das alegações contidas no documento apócrifo.
Após confirmar a plausibilidade das "denúncias", o MP requereu ao juízo a
decretação da interceptação telefônica dos investigados alegando que não havia
outro meio senão a utilização de tal medida, como forma de investigação dos
supostos crimes. O juiz acolheu o pedido. O STJ e o STF entenderam que a decisão
do magistrado foi correta considerando que a decretação da interceptação
telefônica não foi feita com base unicamente na "denúncia anônima" e sim após
a realização de diligências investigativas por parte do Ministério Público e a
81
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16
5700

constatação de que a interceptação era indispensável neste caso. STJ. 6ª Turma.

RHC 38566/ES, Rel. Min. Ericson Maranho (Des. Conv. do TJ/SP), julgado em
19/11/2015. STF. 2ª Turma. HC 133148/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado
em 21/2/2017 (Info 855).

C) CRIME PUNIDO COM RECLUSÃO:

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando

ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de
detenção.

Aqui o legislador limitou o uso da interceptação telefônica em razão da natureza da pena, só sendo
possível manejá-la caso o crime seja punido com pena de reclusão, estando os crimes punidos com detenção,
e as contravenções, que são punidas com prisão simples, excluídas das hipóteses de incidência de
interceptação telefônica.
5700

Caiu na prova 2021 – NC UFPR – PC-PR – Delegado de Polícia A interceptação telefônica, preenchidos os
demais requisitos legais, pode ser determinada quando o fato investigado isoladamente constituir infração
penal punida com detenção ou reclusão, não sendo admitida nas hipóteses de prisão simples. (item
incorreto)

Uma questão interessante se dá quanto à possibilidade Interceptação telefônica e crimes de

responsabilidade: Na medida em que o art. 2°, inciso III, da Lei n° 9.296/96, demanda que a infração penal
seja punida com pena de reclusão, depreende-se que não é possível a decretação de interceptação
telefônica para investigar crimes de responsabilidade em sentido estrito (Lei n° 1.079/50 e Decreto-Lei n°
201/67). Afinal, tais crimes não têm natureza jurídica de infração penal, mas sim de infração político-
administrativa, passível de sanções político-administrativas, aplicadas por órgãos jurisdicionais políticos
(normalmente órgãos mistos, compostos por parlamentares ou por parlamentares e magistrados).
Logicamente, se ao crime de responsabilidade corresponder uma infração penal comum, punida com pena
de reclusão, não haverá qualquer óbice à autorização para a interceptação telefônica, respeitada a
competência legalmente atribuída para o deferimento da medida cautelar.
Aliás, segundo o art. 3° da Lei n° 1.079/50, "a imposição da pena referida no artigo anterior (art. 2°)
não exclui o processo e julgamento do acusado por crime comum, na justiça ordinária, nos termos das leis
de processo penal".

82
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

OBS.1: DELIMITAÇÃO DO OBJETO DA INVESTIGAÇÃO: será sempre obrigatória a descrição com clareza da
situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo
impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando

ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
5700
Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação
objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados,
salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

OBS.2: ORDEM JUDICIAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA: O deferimento da interceptação é matéria afeta

à reserva de jurisdição, onde o judiciário tem a última e a primeira palavra, uma vez que o tema tem proteção
diferenciada por ser direito fundamental, conforme se depreende do artigo 5°XII, CF/88.

Art. 5° XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas,

de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial,
nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal. 5700

Logo, é exclusividade do Poder Judiciário, independentemente da natureza do aparelho telefônico

(se público ou particular). Por isso, a ausência de ordem judicial contamina eventual diligência de
interceptação telefônica.
Ademais, o entendimento do STJ é no sentido de que eventual consentimento posterior de um dos
interlocutores não supre a falta de autorização judicial prévia.

Não é válida a interceptação telefônica realizada sem prévia autorização judicial,

ainda que haja posterior consentimento de um dos interlocutores para ser
tratada como escuta telefônica e utilizada como prova em processo penal. Ex: “A”
realizou, sem autorização judicial, a interceptação telefônica dos diálogos travados
entre “B” e “C”. Posteriormente, “B”, quando soube da interceptação realizada,
consentiu com a prática.Segundo decidiu o STJ, o fato de um dos interlocutores dos
diálogos gravados de forma clandestina ter consentido posteriormente com a
divulgação dos seus conteúdos não tem o condão de legitimar o ato, pois no
momento da gravação não tinha ciência do artifício que foi implementado pelo
responsável pela interceptação, não se podendo afirmar, portanto, que, caso
soubesse, manteria tais conversas pelo telefone interceptado. Não existindo prévia
autorização judicial, tampouco configurada a hipótese de gravação de comunicação
telefônica, já que nenhum dos interlocutores tinha ciência de tal artifício no
83
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

momento dos diálogos interceptados, se faz imperiosa a declaração de nulidade da

prova, para que não surta efeitos na ação penal. STJ. 5ª Turma. HC 161053-SP, Rel.
Min. Jorge Mussi, julgado em 27/11/2012

Considerações importantes:

(1) JUIZ DAS GARANTIAS

Com o implemento do pacote anticrime, as decisões sobre interceptação telefônica no inquérito
policial ficarão a cargo do juiz das garantias. Lembre-se que este dispositivo se encontra suspenso
pelo STF.

Art. 3º-B. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da

investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha
sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe
especialmente: (LEI 13964/19):
XI - decidir sobre os requerimentos de: (LEI 13964/19) a) interceptação telefônica,
do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática ou de outras
formas de comunicação; (LEI5700
13964/19)
5700

(2) TEORIA DO JUÍZO APARENTE:

Para a TEORIA DO JUIZO APARENTE, se, no momento da decretação da medida, os elementos
informativos até então obtidos apontavam para a competência da autoridade judiciária responsável pela
decretação da interceptação telefônica, devem ser reputadas válidas as provas assim obtidas, ainda que,
posteriormente, seja reconhecida a incompetência do juiz inicialmente competente para o feito.

STF - Determinado juiz decreta a interceptação telefônica dos investigados e,

posteriormente, chega-se à conclusão de que o juízo competente para a medida
era o Tribunal. Esta prova colhida é ilícita? Não necessariamente. A prova obtida
poderá ser ratificada se ficar demonstrado que a interceptação foi decretada pelo
juízo aparentemente competente. Não é ilícita a interceptação telefônica
autorizada por magistrado aparentemente competente ao tempo da decisão e
que, posteriormente, venha a ser declarado incompetente. Trata-se da aplicação
da chamada “teoria do juízo aparente (STF. 2ª Turma. HC 110496/RJ).

(3) DECRETAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA DE OFÍCIO PELO JUIZ

84
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo

juiz, de ofício ou a requerimento:
I - da autoridade policial, na investigação criminal;
II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução
processual penal.

De acordo com a doutrina majoritária, o magistrado NÃO pode atuar de ofício na fase pré-processual,
por caracterizar ofensa ao Sistema Acusatório (consagrado expressamente no art. 3ª-A, CPP). Logo, em tese,
não pode decretar de ofício a interceptação telefônica fora da instrução processual. No entanto, uma vez em
curso o processo, a autoridade judiciária passaria a deter poderes inerentes ao próprio exercício da função
jurisdicional, podendo determinar a interceptação telefônica de ofício.
Ressalta-se que a atuação de ofício do magistrado na fase processual não foge às diversas críticas
doutrinárias, uma vez que o juiz deixa de estar em posição equidistante das partes, atuando como
interessado na instrução processual, o que acabaria ferindo o processo penal contraditório, maculando-o
com traços de inquisitoriedade.

(4) REQUERIMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

O Ministério Público, como “dominus litis” 5700
da ação penal, poderá realizar o requerimento de
interceptação telefônica tanto na etapa pré processual, seja qual for o procedimento de investigação
adotado, quanto na instrução processual, em virtude de sua posição processual.

(5) REPRESENTAÇÃO DO DELEGADO DE POLÍCIA

Já a autoridade policial, em cumprimento de sua função de presidir o inquérito policial, poderá
representar pela interceptação das comunicações telefônicas durante o procedimento investigatório,
quando for a única hipótese possível para carear eventual justa causa contra o investigado, em respeito à
subsidiariedade da interceptação como meio de prova.
Assim, prevalece na doutrina que a autoridade policial possui legitimatio propter officium
(legitimidade do próprio ofício conferido por lei) para representar pela imposição de tutelas cautelares,
representação cognoscível pelo juiz independentemente do teor do parecer ministerial. Nessa hipótese, não
há de se falar em atuação oficiosa do juiz, pois houve provocação por parte da autoridade policial.

(6) INTERCEPTAÇÃO DECLARADA POR JUIZ DA CENTRAL DE INQUÉRITOS CRIMINAL

STF - O art. 1º da Lei nº 9.296/96 não fixa regra de competência, mas sim reserva
de jurisdição para quebra do sigilo das comunicações. Em outras palavras, ele não
trata sobre qual juízo é competente, mas apenas quer dizer que a interceptação
5700
deve ser decretada pelo magistrado (Poder Judiciário). Segundo o entendimento
do STF, admite-se a divisão de tarefas entre juízes que atuam na fase de inquérito
e na fase da ação penal. Assim, um juiz pode atuar na fase pré-processual
85
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

decretando medidas que dependam da intervenção do Poder Judiciário, como a

interceptação telefônica, mesmo que ele não seja o competente para julgar a ação
penal que será proposta posteriormente (STF. 2ª Turma. HC 126536/ES)

9. SIGILO PROFISSIONAL DO ADVOGADO

A conversa pessoal e reservada entre advogado e cliente tem toda a proteção da lei, porquanto,
entre outras reconhecidas garantias do advogado, está a inviolabilidade de suas comunicações. Como estão
proibidas de depor as pessoas que, em razão de profissão, devem guardar segredo, é inviolável a
comunicação entre advogado e cliente.
No entanto, o STJ já decidiu que o simples fato de o advogado do investigado ter sido interceptado
não é causa, por si só, para gerar a anulação do processo
A anulação do processo e da condenação imposta ao réu só ocorrerá se for indevida e violar as
prerrogativas da defesa, podendo gerar consequências processuais distintas
● Cassação ou invalidação do ato judicial que determinou a interceptação
● Invalidação dos atos processuais subsequentes ao ato atentatório
5700
com ele relacionado
● Afastamento do magistrado caso de demonstre que, ao agir assim, atuava de forma parcial.
5700

As conversas entre investigado e seu advogado, obtidas mediante interceptação telefônica judicialmente
autorizada, seria válida ou a prova deverá ser considerada ilícita?

- Conversas entre investigado e seu advogado sobre estratégias de defensa: se o investigado interceptado
estiver em conversa com seu advogado tratando, por exemplo, de estratégias relativas à sua defesa o
respectivo conteúdo não poderá ser utilizado como prova para incriminá-lo. A conversa estará acobertada
pelo sigilo profissional do advogado (desdobramento lógico do devido processo legal).

- Advogado como autor, coautor ou partícipe de crime: O sigilo profissional do advogado não poderá ser
invocado como uma espécie de blindagem indiscriminada capaz de imunizá-lo da prática de crimes. Dessa
forma, se o advogado estiver envolvido na prática de crimes autorizadores da medida excepcional da
interceptação telefônica, eventuais conversas gravadas nesse contexto poderão ser utilizadas como prova
de crime

A decisão deixa claro, que em respeito ao princípio do “pas nullité sans grief”, não haverá nulidade
sem prejuízo, logo, se o próprio juiz, ao perceber que o advogado do investigado foi indevidamente
“grampeado”, anula as gravações envolvendo o professional e, na sentença, não utiliza nenhuma dessas
conversas nem qualquer prova derivada delas, não há motivo para se anular a condenação imposta.

86
NÚCLEO DURO

TURMA 9

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STJ - O simples fato de o advogado do investigado ter sido interceptado não é causa,
por si só, para gerar a anulação de todo o processo e da condenação que foi imposta
ao réu. Se o Tribunal constatar que houve indevida interceptação do advogado do
investigado e que, portanto, foram violadas as prerrogativas da defesa, essa
situação poderá gerar três consequências processuais: 1ª) Cassação ou invalidação
do ato judicial que determinou a interceptação; 2ª) Invalidação dos atos
processuais subsequentes ao ato atentatório e com ele relacionados; 3ª)
Afastamento do magistrado caso se demonstre que, ao assim agir, atuava de
forma parcial.

Se o próprio juiz, ao perceber que o advogado do investigado foi indevidamente "grampeado",

anula as gravações envolvendo o profissional e, na sentença, não utiliza nenhuma dessas conversas nem
qualquer prova derivada delas, não há motivo para se anular a condenação imposta. STF. 2ª Turma. HC
129706/PR

10. ENCONTRO FORTUITO DE ELEMENTO PROBATÓRIO EM RELAÇÃO A OUTROS FATOS DELITUOSOS

(SERENDIPIDADE):
5700

Fala-se em encontro fortuito de provas, “crime achado” ou Serendipidade quando a prova de

determinada infração penal é obtida a partir de diligência regularmente autorizada para a investigação de
outro crime. Nesses casos, a validade da prova inesperadamente obtida está condicionada à forma como foi
5700
realizada a diligência: se houve desvio de finalidade, a prova não deve ser considerada válida; se não houve
desvio de finalidade, a prova é válida.
Tal fenômeno pode ocorrer por um conjunto de fatores de ordem técnica, uma vez que na hora da
execução da interceptação, não há condições técnicas de distinguir a priori o que versa sobre o objeto da
investigação e o que lhe é distinto. Aqui a prova se concretiza sem autorização judicial específica, entretanto,
por motivos de economia processual e pela eficiência da jurisdição, não se impõe nulidade, uma vez que a
interceptação original foi licitamente instituída.
Atente-se à jurisprudência sobre o tema:

Descobertos novos crimes durante a interceptação, a autoridade deve apurá-los,

ainda que sejam punidos com detenção
Se a autoridade policial, em decorrência de interceptações telefônicas legalmente
autorizadas, tem notícia do cometimento de novos ilícitos por parte daqueles cujas
conversas foram monitoradas ou mesmo de terceiros, é sua obrigação e dever
funcional apurá-los, ainda que não possuam liame algum com os delitos cuja
suspeita originariamente ensejou a quebra do sigilo telefônico. Tal entendimento
é aplicável ainda que as infrações descobertas fortuitamente sejam punidas com
87
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detenção, pois o que a Lei nº 9.296/96 veda é o deferimento da quebra do sigilo

telefônico para apurar delito que não seja apenado com reclusão, não proibindo,
todavia, que o referido meio de prova seja utilizado quando há, durante a
implementação da medida, a descoberta fortuita de eventuais ilícitos que não
atendem a tal requisito. No caso dos autos, as interceptações telefônicas foram
inicialmente autorizadas para apurar os crimes de corrupção ativa e passiva e
organização criminosa, sendo que, no curso da medida, logrou-se descobrir que os
investigados também eram responsáveis por fraudes à licitações em diversos
Municípios, não havendo que se falar, assim, em nulidade das provas obtidas com
a quebra de sigilo telefônico. STJ. 5ª Turma. AgRg no RHC 114973/SC, Rel. Min.
Jorge Mussi, julgado em 19/05/2020.

STJ – O fato de elementos indiciários acerca da pratica de crimes surgirem no

decorrer da execução de medida de quebra de sigilo bancário e fiscal determinada
para a apuração de outros crimes não impede por si só, que os dados colhidos
sejam utilizados para averiguação da suposta prática daquele delito. Com efeito
pode ocorrer o que se chama de fenômeno da SERENDIPIDADE, QUE CONSISTE NA
DESCOBERTA FURTUITA DE 5700
DELITOS QUE NÃO SÃO OBJETO DA INVESTIGAÇÃO.
(STJ.6° Turma. HC 282.096- SP)

No mesmo sentido se posiciona o Supremo Tribunal Federal, que vai além ao considerar a prova
lícita, ainda que o “crime achado” não tenha relação de conexão com o delito que estava sendo investigado,
desde que respeitados os requisitos legais para a interceptação, e que não tenha havido fraude ou desvio de
finalidade

STF - O réu estava sendo investigado pela prática do crime de tráfico de drogas.
Presentes os requisitos constitucionais e legais, o juiz autorizou a interceptação
telefônica para apurar o tráfico. Por meio dos diálogos, descobriu-se que o acusado
foi o autor de um homicídio. A prova obtida a respeito da prática do homicídio é
LÍCITA, mesmo a interceptação telefônica tendo sido decretada para investigar
5700
outro delito que não tinha relação com o crime contra a vida. Na presente situação,
tem-se “crime achado”, ou seja, uma infração penal desconhecida e não
investigada até o momento em que, apurando-se outro fato, descobriu-se esse
novo delito. (STF. 1ª Turma. HC 129678/SP)

Como dito, para o Min. Alexandre de Moraes, a prova é considerada lícita, mesmo que o “crime
achado” não tenha relação (não seja conexo) com o delito que estava sendo investigado, desde que tenham
sido respeitados os requisitos constitucionais e legais.
88
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5700

A serendipidade pode ser objetiva ou subjetiva:

a) Serendipidade objetiva - Ocorre quando, no curso da medida, surgirem indícios da prática
de OUTRO CRIME que não estava sendo investigado.
b) Serendipidade subjetiva - Ocorre quando, no curso da medida, surgirem indícios do
envolvimento criminoso DE OUTRA PESSOA que inicialmente não estava sendo investigada.
Ex: durante a interceptação telefônica instaurada para investigar João, descobre-se que um
de seus comparsas é Pedro (Deputado Federal)

A serendipidade pode ser em 1º e 2º grau.

a) Serendipidade de primeiro grau - A prova obtida fortuitamente, quando houver relação de
conexão ou continência.
b) Serendipidade de 2º Grau – Aqui, os fatos descobertos não guardam relação de conexão ou
continência.

11. PROCEDIMENTO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Art. 4° O pedido de interceptação

5700 de comunicação telefônica conterá a
demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal,
com indicação dos meios a serem empregados.
§ 1° Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado
verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a
interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.
§ 2° O juiz decidirá no prazo máximo de vinte e quatro horas.

Caiu na prova delegado SP 2022 - Nos termos da Lei n° 9.296/1996 (Lei de Interceptação Telefônica), é
correto afirmar excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde
que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação das comunicações telefônicas, caso
em que a concessão será condicionada à sua redução a termo. (item correto).

Nesse ponto, é objeto frequente de questionamento a possibilidade de excepcionalmente, o pedido

de interceptação ser realizado oralmente ao juiz, bem como o prazo para a manifestação da autoridade
judiciária, que terá 24 horas para decidir sobre o pedido.
Esse prazo possui natureza imprópria, não gerando qualquer nulidade para a prova.

11.1 Fundamentação da decisão judicial:

89
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Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a

forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias,
renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de
prova.

É indispensável que o magistrado aponte, de maneira concreta, as circunstâncias fáticas que indicam
a adoção da medida cautelar, sob pena de manifesta ilegalidade da decisão e, por consequência, ilicitude da
prova assim obtida.
Requisitos da decisão judicial:
● Quais são os concretos indícios de autoria ou de participação (art. 2., I);
● Quais são as provas existentes a respeito da infração penal (materialidade) (art. 2º, I);
● Que se trata de infração punida com reclusão (art. 2°, III);
● Que a interceptação é necessária em virtude da inexistência de outros meios disponíveis para a
obtenção da prova (art. 2°, II, e art. 4°);
● A descrição com clareza da situação objeto da investigação (delimitação fática da medida, isto é, qual
é o crime, onde está ocorrendo, desde quando vem ocorrendo etc.) (art. 2., parágrafo único); f)
indicação e, se possível, a qualificação do sujeito passivo da medida (identificação do investigado ou
dos investigados (art. 2°, parágrafo único); 5700

● A individualização da linha telefônica que servirá de fonte para a captação da comunicação;

● Quais meios serão empregados para a execução da medida (quais recursos tecnológicos, quais
operações serão feitas etc.) (art. 4°);
● Qual será a forma de execução da diligência5700— recursos próprios da polícia, recursos da
concessionária, técnicos da concessionária etc. (art. 5°);
● Qual é a duração da medida (o prazo não pode exceder quinze dias);
● Qual é a intensidade da medida (captação de todas as comunicações ou só das chamadas feitas ou
só das chamadas recebidas, ou ambas, apenas constatação das chamadas sem importar o conteúdo
etc.);
● Que a interceptação é proporcional no caso concreto, em razão da gravidade da infração, da
necessidade da prova, dos interesses afetados etc.;
● Que tudo deve ser feito "sob segredo de justiça" (art. 10)

11.2. Duração da interceptação

Em regra, execução da diligência não pode ultrapassar o limite de 15 (quinze) dias, a partir do dia em
que a medida é efetivada.
Havendo necessidade de renovação do prazo da interceptação, esta deve se dar antes do decurso do
prazo fixado na decisão originária, mediante decisão judicial motivada, evitando-se uma solução de
continuidade na captação das comunicações telefônicas.
90
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Entretanto, prevalece na jurisprudência o entendimento que o prazo da interceptação pode ser

renovado indefinidamente, desde que comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

Atenção RE 625.263 – Plenário STF – julgado em 17.03.2022!!

São lícitas as sucessivas renovações de interceptações telefônicas desde que:
i) verificados os requisitos do art.2 da Lei 9296/96
ii) demonstrada a necessidade da medida diante de elementos concretos e a complexidade da
investigação, a decisão judicial inicial e as porrogações sejam devidamente motivadas, com justificativa
legítima, ainda que sucinta, a embasar a continuidade das investigações.

“São ilegais as motivações padronizadas ou reproduções de modelos genéricos sem relação com o
caso concreto”.
STF - A lei 9296/1996 prevê que a interceptação telefônica não poderá exceder o
prazo de 15 dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a
indispensabilidade do meio de prova. (STF 2° Turma. HC133148- ES)

STF – A interceptação telefônica não poderá exceder 15 dias. Contudo, pode ser
renovada por igual período, 5700
não havendo restrição legal ao número de vezes para
tal renovação, comprovada a sua necessidade. (STF °2 Turma. RHC 132115/PR)
Esse julgado foi objeto de questionamento na prova de Delegado de Polícia do Paraná (2021):

2021 – NC UFPR – PC-PR – Delegado de Polícia

De acordo com o entendimento do STF, a interceptação telefônica poderá ser decretada pelo prazo
de 15 dias, podendo ser renovada por uma única vez, por igual prazo. (item incorreto).

STJ (RHC 124.057/2020) – De acordo com o STJ, exige-se a fundamentação, não

apenas da decisão que decreta a interceptação telefônica, mas também
5700 da que
autoriza as suas sucessivas prorrogações.

Em 2019, o STJ considerou inconstitucional parte da Resolução do CNJ (Resolução nº 59/2008), que
proibia o juiz de prorrogar a interceptação telefônica durante o plantão judiciário ou durante o recesso do
fim de ano.

A Resolução 59/2008 do CNJ disciplina e uniformiza o procedimento de

interceptação de comunicações telefônicas e de sistemas de informática e
telemática nos órgãos jurisdicionais do Poder Judiciário. Foi proposta uma ADI
contra esse ato normativo. O STF decidiu que essa Resolução é constitucional, com
exceção do § 1º do art. 13, que prevê o seguinte: “§ 1º Não será admitido pedido
91
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de prorrogação de prazo de medida cautelar de interceptação de comunicação

telefônica, telemática ou de informática durante o plantão judiciário, ressalvada a
hipótese de risco iminente e grave à integridade ou à vida de terceiros, bem como
durante o Plantão de Recesso previsto artigo 62 da Lei nº 5.010/66”. Em relação ao
§ 1º do art. 13 da Resolução 59/2008, o CNJ extrapolou sua competência normativa,
adentrando em seara que lhe é imprópria. Essa previsão violou: a) a competência
dos Estados para editar suas leis de organização judiciária (art. 125, § 1º, da CF/88);
b) a competência legislativa na União para a edição de normas processuais (art. 22,
I); c) a norma constante do art. 5º, XXXV, da CF, no que respeita à inafastabilidade
da jurisdição. STF. Plenário. ADI 4145/DF, Rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min.
Alexandre de Moraes, julgado em 26/4/2018 (Info 899).

OBS.1: Em 15.09.2020, o STJ, no bojo do AgRg no AREsp 1.861.383, entendeu que a captação de
áudio em interceptação telefônica fora do período autorizado resulta na nulidade apenas da gravação
realizada no dia excedente, e não na nulidade de toda a gravação!

OBS.2: A limitação temporal somente é necessária para o fluxo das comunicações, não sendo
requisito indispensável quando se tratar de quebra de5700
sigilo que envolva dados estáticos/já armazenados.

Para o acesso a dados telemáticos não é necessário a delimitação temporal para

fins de investigações criminais
Não é necessário especificar a limitação temporal para os acessos requeridos pelo
Ministério Público, por se tratar de dados estáticos, constantes nas plataformas de
dados. Apesar de o art. 22, III, da Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet)
determinar que a requisição judicial de registro deve conter o período ao qual se
referem, tal quesito só é necessário para o fluxo de comunicações, sendo
inaplicável nos casos de dados já armazenados que devem ser obtidos para fins de
investigações criminais. STJ. 6ª Turma. HC 587732-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro,
julgado em 20/10/2020 (Info 682).
5700
Explicação via Dizer o Direito:
Não é necessário especificar a limitação temporal para os acessos requeridos pelo
Ministério Público, por se tratar de dados estáticos, constantes nas plataformas de
dados. Apesar de o art. 22, III, da Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet)
determinar que a requisição judicial de registro deve conter o período ao qual se
referem, tal quesito só é necessário para o fluxo de comunicações, sendo
inaplicável nos casos de dados já armazenados que devem ser obtidos para fins de
investigações criminais. No caso, não se trata de guarda e disponibilização dos
registros de conexão e de acesso a aplicações de internet, e, acaso fosse, a
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autoridade policial ou o Ministério Público poderia requerer cautelarmente que o

provedor de aplicações de internet, por ordem judicial, guardasse os registros de
acesso à aplicação de internet, para finalidades de investigação criminal.

→ Como visto acima, a interceptação pode ser prorrogada sucessivas vezes, desde que fundamentada a
5700
decisão. Desse modo, tanto o deferimento como a prorrogação precisam ser fundamentadas, dito isto,
questiona-se:

O que é fundamentação per relationem?

Trata-se de uma forma de motivação por meio da qual se faz remissão ou referência às alegações de uma
das partes, a precedente ou a decisão anterior nos autos do mesmo processo. É chamada pela doutrina e
jurisprudência de motivação ou fundamentação per relationem ou aliunde. Também é denominada de
motivação referenciada, por referência ou por remissão.

→ É válida a decisão judicial que se utiliza de fundamentação per relationem para decretar a interceptação
telefônica?
Sim! Admite-se o uso da motivação per relationem 5700
para justificar a quebra do sigilo das comunicações
telefônicas. No entanto, as decisões que deferem a interceptação telefônica e respectiva prorrogação devem
prever, expressamente, os fundamentos da representação que deram suporte à decisão – o que constituiria
meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação reportada como razão de
decidir – sob pena de ausência de fundamento idôneo para deferir a medida cautelar. STJ. 6ª Turma. HC
654131-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 16/11/2021 (Info 723).

Em decisões que autorizem a interceptação das comunicações telefônicas de

investigados, é inválida a utilização da técnica da fundamentação per
relationem (por referência) sem tecer nenhuma consideração autônoma, ainda
que sucintamente, justificando a indispensabilidade da autorização de inclusão
ou de prorrogação de terminais em diligência de interceptação telefônica. Isso
porque o STJ admite o emprego da técnica da fundamentação per relationem.
Sem embargo, tem-se exigido, na jurisprudência da Sexta Turma, que o juiz, ao
reportar-se a fundamentação e a argumentos alheios, ao menos os reproduza e
os ratifique, eventualmente, com acréscimo de seus próprios motivos. RHC
119.342-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade,
julgado em 20/09/2022.
Tema quente! Caiu na Prova Delegado Amazonas 2022! Quanto ao uso da fundamentação per relationem,
na jurisprudência do STJ, na interceptação telefônica é correto afirmar que a utilização da técnica, seja para
fim de reafirmar a fundamentação de decisões anteriores, seja para incorporar à nova decisão os termos de
93
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manifestação ministerial anterior, não implica vício de fundamentação. (item correto). Jurisprudência: O
entendimento jurisprudencial pacificado é no sentido de que a utilização da fundamentação per relationem,
seja para fim de reafirmar a fundamentação de decisões anteriores, seja para incorporar à nova decisão os
termos de manifestação ministerial anterior, não implica vício de fundamentação (STJ. 5ª Turma. AgRg no
AREsp n. 1.7906.66/SP, Min. Felix Fischer, DJe 6/5/2021).

12. EXECUÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Art. 6° Deferido o5700pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de

interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua
realização.
§ 1° No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada,
será determinada a sua transcrição.
§ 2° Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da
interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o
resumo das operações realizadas.

Segundo o STJ (RHC 80.773/2020), o artigo 6º,5700ao atribuir à autoridade policial a competência para
conduzir a interceptação, não pode ser interpretado de forma totalmente estrita. Isso porque admite-se a
legitimidade de órgão da Secretaria de Segurança Pública para conduzir o trabalho de interceptação.
Ademais, há desnecessidade de degravação integral das conversas efetuadas desde que
assegurado às partes o acesso à integralidade dos registros. Não há na lei qualquer exigência no sentido de
que a degravação seja submetida à perícia. Além disso, é desnecessário que a transcrição das gravações
resultantes da interceptação telefônica seja feita por peritos oficiais: cuidando-se de tarefa que não exige
conhecimentos técnicos especializados, pode ser realizada pelos próprios policiais que atuaram na
investigação.

STF: O Plenário do STF reafirmou o entendimento de que não é imprescindível que

a transcrição de interceptações telefônicas seja feita integralmente, salvo nos casos
em que esta for determinada pelo relator do processo. Além disso, acolheu o
pedido do MP para que a redação da ementa do acórdão seja revista com o objetivo
de ser mais clara sobre o entendimento do STF e afastar a ambiguidade. STF.
Plenário. AP 508 AgR/AP, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 08/02/2019.

STF - Não é necessária a transcrição integral das conversas interceptadas, desde

que possibilitando ao investigado pleno acesso a todas as conversas captadas,
assim como disponibilizada a totalidade de material que direta e indiretamente

94
NÚCLEO DURO

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SEMANA 03/16

àquele se refira, sem prejuízo do poder do magistrado em ordenar a transcrição

(STF. Plenário, INQ 3693/PA)

STF - Interceptação telefônica realizada pela Polícia Militar, não ocorrência de

Nulidade, Medida executada nos termos da Lei 9.296/96 (requerimento do
Ministério Público e deferimento pelo Juízo competente). Excepcionalidade do
caso, há suspeita de envolvimento de autoridades policiais da delegacia local (STF
HC 96986)

STJ – Não se exige, sempre e de modo irrestrito, a degravação integral das escutas
telefônicas. Há de ser feita uma seleção daquilo que deve, realmente, constar dos
autos para a defesa e para a acusação. (STJ no AgRg no Ag em Resp 1.123.449/2020)

STJ – a Escuta e posterior transcrição das interceptações pelos servidores do

ministério público não tem condão de macular a mencionada prova, pois não passa
de mera divisão de tarefas dentro do próprio órgão, o que não retira do membro
que conduz a responsabilidade pela condução da diligência. (STJ 5° Turma, HC
244.554- SP) 5700

STJ – Não há necessidade de degravação do diálogo em sua integralidade por

peritos oficias, visto que a lei 9296 não faz qualquer exigência nesse sentido (STJ.
5° Turma. AgRg no REsp 1233396/DF

STJ – Em regra não existe imposição legal para a realização de perícia para o
reconhecimento de vozes para os diálogos interceptados, excepcionalmente a
perícia pode ser necessária em caso de fundada dúvida sobre o interlocutor.

A conversão do conteúdo das interceptações telefônicas em formato escolhido

pela defesa não é ônus atribuído ao Estado. STJ. 5ª Turma. AgRg no RHC 155.813-
PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 15/02/2022 (Info 731).

Art. 7° Para os procedimentos de interceptação de que trata esta Lei, a autoridade

policial poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de
serviço público.

5700

Art. 8° A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá

em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo

95
NÚCLEO DURO

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criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições

respectivas.
Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes
do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de
Processo Penal, art.10, § 1°) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho
decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.

É importante frisar que a ausência de autos apartados configura mera irregularidade, sem o condão
de macular a prova, uma vez que, dessa ausência, não se pode auferir prejuízo em concreto à nenhuma das
partes. Nesse sentido:

STF – Preenchidas as exigências previstas na lei 9296, não deve ser considerada
ilícita a interceptação telefônica pela simples ausência de autuação. A ausência de
autuação configura mera irregularidade que não viola os elementos essenciais a
validade da interceptação. (STF. 1° Turma. HC 128102/ SP).

Art. 9º. A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial,
durante o inquérito, a instrução
5700 processual ou após esta, em virtude de
requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.
Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público,
sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

a) Momento: O incidente de inutilização das conversas telefônicas que poderá ser instaurado ao longo
de toda a persecução penal, inclusive após a instrução processual, mas até a prolação da sentença,
já que exaurido a sua competência, não podendo reconhecer esse
5700
incidente. O terceiro pode
requerer o desarquivamento da condenação ao juízo da condenação originária sendo um exemplo
de jurisdição voluntária. Isso pode ocorrer quando um terceiro vê sua vida exposta.

b) Legitimidade: Quem pode requerer é o MP ou a parte interessada. Utilizar o termo “parte

interessada” foi proposital do legislador para gerar um termo amplo que envolve o ofendido e
terceiros interessados.

c) Presença do acusado: A presença é facultativa, mas a notificação pessoal do imputado é obrigatória

sob pena de nulidade de toda a intercepção telefônica. Isso porque a defesa não terá a sua disposição
todo o material interceptado e, sim, apenas material editado, não sendo possível aferir se forma ou
não destruídas conversas telefônicas que poderiam ser exploradas pelo réu em seu prol.

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NÚCLEO DURO

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13. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E AUTORIDADES COM FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO

O entendimento do STJ é pacífico no sentido de que, na hipótese de o interceptado manter contato

telefônico com autoridade detentora de foro por prerrogativa de função, sendo a interceptação deferida por
juízo de 1ª instância, a gravação dessas conversas NÃO é nula por violação ao foro por prerrogativa de
função, considerando que não era a autoridade quem estava sendo interceptada.
No entanto, é importante ressaltar que a gravação não será nula se a presença da autoridade
detentora de foro for descoberta fortuitamente, hipótese 5700
em que a autoridade judicial não deve demorar a
declinar a competência. Assim, a partir do momento em que surgem indícios de participação de detentor de
prerrogativa de foro nos fatos apurados, cumpre à autoridade judicial declinar da competência, e não
persistir na prática de atos objetivando aprofundar a investigação.

No caso concreto, um famoso “bicheiro” foi interceptado pela polícia. Ele

conversava constantemente com um Senador, a quem prestava favores. Depois de
meses de conversas gravadas entre o “bicheiro” e o Senador, o Juiz responsável
remeteu os diálogos para o STF. As interceptações foram declaradas nulas por
violação ao princípio do juiz natural. STF. 2ª Turma. RHC 135683/GO, Rel. Min. Dias
Toffoli, julgado em 25/10/2016.
5700

14. INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES AMBIENTAIS

A par da interceptação das comunicações telefônicas, a Lei 9296/96 também disciplina a

interceptação das comunicações ambientais, que já eram disciplinadas pela doutrina brasileira. Note que,
com o advento do Pacote Anticrime, a captação ambiental passou a ser tratada expressamente na Lei
9296/96.
● Até o advento da Lei 13.964/2019 (PAC), a captação ambiental era um meio de obtenção de prova
nominado atípico:
∘ Nominado - estava previsto na Lei 12.850/2013 como um dos meios de obtenção de provas
disponíveis para a persecução penal de tais delitos
∘ Atípico - não existia diploma normativo que dispusesse, expressamente, acerca dos seus
requisitos. Aplicava-se por analogia, então, o procedimento descrito na Lei 9296/96 acerca da
interceptação telefônica.
● Com a inserção do art. 8º-A, a captação ambiental se tornou um meio de obtenção de prova
nominado e típico.

Vejamos os conceitos:

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a) Comunicação ambiental: De acordo com Renato Brasileiro, “é aquela realizada diretamente no

meio ambiente, sem transmissão e recepção por meios físicos, artificiais, como fios elétricos, cabos óticos
etc. Enfim, trata-se de conversa mantida entre duas ou mais pessoas sem a utilização do telefone, em
qualquer recinto, privado ou público”.

b) Interceptação ambiental: é a captação5700sub-reptícia de uma comunicação no próprio ambiente

dela, por um terceiro, sem conhecimento dos comunicadores. Não difere, substancialmente, da
interceptação em sentido estrito, pois, em ambas as hipóteses, ocorre violação do direito à intimidade,
porém, no caso da interceptação ambiental, a comunicação não é telefônica. A título de exemplo, suponha-
se que, no curso de investigação relativa ao crime de tráfico de drogas, a autoridade policial realize a
filmagem de indivíduos comercializando drogas em uma determinada praça, sem que os traficantes tenham
ciência de que esse registro está sendo efetuado;

c) Escuta ambiental: é a captação de uma comunicação, no ambiente dela, feita por terceiro, com o
consentimento de um dos comunicadores. Por exemplo, imagine-se a hipótese de cidadão vítima de
concussão que, com o auxílio da autoridade policial, efetue o registro audiovisual do exato momento em que
funcionário público exige vantagem indevida para si em razão de sua função;
5700

d) Gravação ambiental: é a captação no ambiente da comunicação feita por um dos comunicadores

(ex. gravador, câmeras ocultas etc.)

Muito sempre se questionou a respeito da possibilidade de a comunicação ambiental ser objeto de

escuta e de servir ou não como prova para fins de persecução penal. A doutrina e jurisprudência admitiam a
captação ambiental como meio de obtenção de prova, normalmente, acompanhada de autorização judicial,
essencialmente, naqueles casos em que houvesse qualquer tipo de sigilo ou restrição em relação às
conversas travadas.
Vejamos as explicações exaradas pelo professor Luiz Flávio Gomes:

A gravação ambiental tem sido admitida pela Suprema Corte como legítima desde
que atendidas algumas exigências, tais como ser gravação de comunicação própria
e não alheia, estar em jogo relevantes interesses e direitos da vítima como, por
exemplo, nos crimes de extorsão. Assim, presentes essas circunstâncias a prova é
aceita como válida.

Neste diapasão, confira alguns julgados da Corte Suprema:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAÇAO DE CONVERSA FEITA POR UM DOS

INTERLOCUTORES: LICITUDE. PREQUESTIONAMENTO. Súmula 282-STF. PROVA:
98
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

REEXAME EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO: IMPOSSIBILIDADE. Súmula 279-STF. I. -

A gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem
conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso
de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui exercício de
defesa. II. - Existência, nos autos, de provas outras não obtidas mediante gravação
de conversa ou quebra de sigilo bancário. III. - A questão relativa às provas ilícitas
por derivação "the fruits of the poisonous tree" não foi objeto de debate e decisão,
assim não prequestionada. Incidência da Súmula 282-STF. IV. - A apreciação do RE,
no caso, não prescindiria do reexame do conjunto fático-probatório, o que não é
possível em recurso extraordinário. Súmula 279-STF. V. - Agravo não provido. (AI
503617 AgR / PR - Relator: Min. CARLOS VELLOSO - Julgamento: 01/02/2005)

EMENTA: Captação, por meio de fita magnética, de conversa entre presentes, ou

seja, a chamada gravação ambiental, autorizada por um dos interlocutores, vítima
de concussão, sem o conhecimento dos demais. Ilicitude da prova excluída por
caracterizar-se o exercício de legítima defesa de quem a produziu. Precedentes do
Supremo Tribunal HC 74.678 , DJ de 15-8- 97 e HC 75.261 , sessão de 24-6-97,
ambos da Primeira Turma. (RE
5700 212081 / RO - Relator: Min. OCTAVIO GALLOTTI -

Julgamento: 05/12/1997)

Por fim, o Professor Luiz Flávio Gomes faz a seguinte ressalva: "A tendência lógica seria o STF admitir
a gravação ambiental clandestina com as mesmas restrições e cautelas. Admitir a gravação ambiental
clandestina (gravação de sons que são emitidos num determinado ambiente) como meio lícito de prova, de
maneira ampla, significa eliminar nossa privacidade (ou seja, proscrever um dos mais importantes direitos
fundamentais). Mas nenhuma restrição a direito fundamental pode afetar o seu núcleo essencial". E conclui
afirmando que "a gravação ambiental (...) sem autorização judicial prévia, só pode valer como prova em casos
excepcionalíssimos e desde
5700 que envolva interesses e direitos de quem fez a gravação. Fora disso, é manifesta
a inconstitucionalidade da prova"

É justamente nesse sentido que as alterações implementadas pelo PACOTE ANTICRIME operam,
buscam trazer regulamentação para que ocorra a interceptação de comunicações ambientais e estas sejam
utilizadas de forma legítima à instrução processual penal. Vejamos abaixo as novidades trazidas pela Lei
13.964/2019:

Foi incluído o artigo 8-A na Lei 9.296/96, nos seguintes termos:

Art. 8º-A. Para investigação ou instrução criminal, poderá ser autorizada pelo juiz,
a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, a captação
99
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, quando: (Incluído

pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis e igualmente eficazes;
e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - houver elementos probatórios razoáveis de autoria e participação em
infrações criminais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos ou
em infrações penais conexas. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º O requerimento deverá descrever circunstanciadamente o local e a forma de
instalação do dispositivo de captação ambiental. (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019) § 2º A instalação do dispositivo de captação ambiental poderá ser realizada,
quando necessária, por meio de operação policial disfarçada ou no período
noturno, exceto na casa, nos termos do inciso XI do caput do art. 5º da
Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) havia sido
inicialmente vetado pelo Presidente da República, seguido de posterior cassação
do veto pelo Congresso Nacional
§ 3º A captação ambiental não poderá exceder o prazo de 15 (quinze) dias,
renovável por decisão judicial por iguais períodos, se comprovada a
indispensabilidade do meio5700de prova e quando presente atividade criminal
permanente, habitual ou continuada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 4º A captação ambiental feita por um dos interlocutores sem o prévio
conhecimento da autoridade policial ou do Ministério Público poderá ser
utilizada, em matéria de defesa, quando demonstrada a integridade da gravação.
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) havia sido inicialmente vetado pelo
Presidente da República, seguido de posterior cassação do veto pelo Congresso
Nacional
§ 5º Aplicam-se subsidiariamente à captação ambiental as regras previstas na
legislação específica para a interceptação telefônica e telemática. (Incluído pela
Lei nº 13.964, de 2019)

Desse modo, a partir da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, passa-se a exigir autorização
5700
judicial,
com o objetivo de investigação ou instrução criminal, para a captação ambiental de sinais eletromagnéticos,
ópticos ou acústicos.
À semelhança do art. 1º da Lei 9.296/96, que abrange tanto a interceptação telefônica em sentido
estrito quanto a escuta telefônica, o art. 8º faz uso da expressão “captação ambiental” em sentido amplo,
englobando a interceptação ambiental em sentido estrito e a escuta ambiental, pois ambas consistem em
processos de captação da conversa alheia.
Ressalta-se ainda que a doutrina e jurisprudência apontam que a interceptação ambiental está
tutelada no inciso X do art. 5º da CF/88 – garantia constitucional da intimidade e vida privada.
100
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

14.1 Cláusula de Reserva de Jurisdição

Inicialmente, observa-se que se trata de hipótese sujeita à cláusula de reserva de jurisdição. Assim,
será decretada judicialmente a captação ambiental para fins de investigação criminal ou instrução processual
penal.
É interessante observar que a captação ambiental não poderá ser decretada de ofício, nem mesmo
na fase processual, já que exige:
(a) Representação da autoridade policial (curso da investigação).
(b) Requerimento do membro do Ministério Público (curso da investigação ou no curso do processo).

PEGADINHA DE PROVA OBJETIVA (LETRA DA LEI)

- Interceptação telefônica – juiz poderia atuar oficiosamente
- Captação ambiental – juiz não pode determinar de ofício.

Quais os requisitos para que a autorização judicial seja deferida?

1 - Demonstração da extrema necessidade da medida, ou seja, a prova não pode ser passível de
produção por outro meio menos lesivo a disposição
5700
das autoridades.
2 - Elementos probatórios razoáveis de autoria ou participação
5700
em infrações penais cuja pena seja
superior a 04 anos ou em infrações penais conexas cuja soma das penas sejam superiores a esse
quantitativo. (O critério é quantitativo, de modo que pode ser crime apenado com detenção ou
reclusão).
3 - Descrição circunstanciada do local e da forma que o dispositivo de captação ambiental será instalado.

Qual é o prazo em que ocorrerá a captação ambiental?

A captação ambiental será autorizada inicialmente pelo prazo de até 15 dias, sem prejuízo de
sucessivas prorrogações por meio de decisão judicial nos casos de:
(a) Indispensabilidade dos meios de prova.
(b) Atividade criminal permanente, habitual ou continuada.
O referido dispositivo determina a aplicação das demais regras a respeito da interceptação telefônica
naquilo que não houver regramento específico.

14.2 Captação Ambiental Clandestina e Figura Criminosa Respectiva

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de

informática ou telemática, promover escuta ambiental ou quebrar segredo da
Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em
lei: (Redação dada pela Lei nº 13.869. de 2019)
101
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16 5700

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº
13.869. de 2019)
Parágrafo único. Incorre na mesma pena a autoridade judicial que determina a
execução de conduta prevista no caput deste artigo com objetivo não autorizado
em lei. (Incluído pela Lei nº 13.869. de 2019)
Art. 10-A. Realizar captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou
acústicos para investigação ou instrução criminal sem autorização judicial, quando
esta for exigida: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019)
§ 1º Não há crime se a captação é realizada por um dos
interlocutores. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º A pena será aplicada em dobro ao funcionário público que descumprir
determinação de sigilo das investigações que envolvam a captação ambiental ou
revelar o conteúdo das gravações enquanto mantido o sigilo judicial.

São três os comportamentos punidos pelo caput do art. 10 em dois contextos:

5700

- Realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática-, popularmente chamado

de "grampo", ocorre quando terceira pessoa intercepta as comunicações de terceiros sem a ciência e
autorização dos interlocutores;

- Promover escuta ambiental: essa modalidade, em grande parte, foi tacitamente revogada pelo novo crime
previsto no art. 10-A da Lei n° 9.296/96, tema que estudaremos no tópico seguinte. Funcionará apenas
subsidiariamente quando a escuta ambiental foi realizada sem prévia autorização judicial;

- Quebrar segredo de justiça: sabendo que as informações captadas a partir de interceptações de

comunicações telefônicas são sigilosas, pratica o crime o agente que fornece a terceiro estranho à
persecução penal as informações até então protegidas pelo segredo de justiça.
Os comportamentos acima podem ser praticados nos seguintes contextos:
(a) Sem autorização judicial: basta a prática de qualquer das condutas estudadas acima sem autorização
judicial, seja porque nem mesmo foi apresentado requerimento ao magistrado, seja porque houve o seu
indeferimento prévio.
(b) Com objetivos não autorizados em lei: ao contrário do contexto anterior, nesta modalidade há autorização
judicial, todavia, com desvio de finalidade. A conduta é praticada com qualquer objetivo estranho à
investigação criminal ou instrução processual penal

102
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

A captação promovida por um dos interlocutores, mesmo sem o conhecimento dos demais, não depende de
autorização judicial, sendo, portanto, fato atípico (conclusão reforçada pelo §i» do art. 10-A da Lei n°
9.296/96).
- A captação promovida em lugares públicos também independe de autorização judicial. Sendo assim, se
colocada em prática não haverá crime e a prova obtida será considerada lícita.
5700

✔ Condutas punidas apenas à título de dolo.

✔ Crime de ação penal pública incondicionada em razão do silêncio legal;
✔ Em regra, competência da Justiça Comum Estadual. Pode ser competência da Justiça Federal caso se
enquadre no rol do art. 109, CF (Ex.: crime perpetrado por funcionário público federal no exercício
da função).

O legislador foi cuidadoso a ponto de estabelecer conduta criminosa específica na hipótese de:
1) Captação ambiental sem autorização judicial, quando ela for exigida.
2) Funcionário público descumprir a determinação de sigilo das investigações que envolvam
captação ambiental ou revelar o conteúdo das gravações enquanto mantido o sigilo judicial.

5700
☞ Nesses casos, a pena estabelecida no caput: 02 a 04 anos de reclusão, deverá ser
aplicada em dobro.

14.3 Causa de Ausência de Tipicidade

Não haverá enquadramento no referido delito se a captação for realizada por um dos interlocutores.
Dessa forma, podemos observar que o referido dispositivo legal somente se adequa aquelas situações em
que a captação ambiental é realizada por terceiro, não participante das conversas realizadas.

JURISPRUDÊNCIA EM TESES DO STJ

EDIÇÃO N. 117: INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - I

1) A alteração da competência não torna inválida a decisão acerca da interceptação

telefônica determinada por juízo inicialmente competente para o processamento
do feito.

2) É admissível a utilização da técnica de fundamentação per relationem para a

prorrogação de interceptação telefônica quando mantidos os pressupostos que
autorizaram a decretação da medida originária.

103
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

OBS: jurisprudência cobrada da prova de Delegado de Polícia do Paraná (2021):

2021 – NC UFPR – PC-PR – Delegado de Polícia De acordo com o STJ, é admissível a utilização da técnica de
fundamentação per relationem para a prorrogação de interceptação telefônica quando mantidos os
pressupostos que autorizaram a decretação da medida originária. (item correto)

3) O art. 6º da Lei n. 9.296/1996 não restringe à polícia civil a atribuição para a

execução de interceptação telefônica ordenada judicialmente.

4) É possível a determinação de interceptações telefônicas com base em denúncia

anônima, desde que corroborada por outros elementos que confirmem a
necessidade da medida excepcional. 5700

5) A interceptação telefônica só será deferida quando não houver outros meios de

prova disponíveis à época na qual a medida invasiva foi requerida, sendo ônus da
defesa demonstrar violação ao disposto no art. 2º, inciso II, da Lei n. 9. 296/1996.

6) É legítima a prova obtida por meio de interceptação telefônica para apuração de

delito punido com detenção,5700
se conexo com outro crime apenado com reclusão.

7) A garantia do sigilo das comunicações entre advogado e cliente não confere

imunidade para a prática de crimes no exercício da advocacia, sendo lícita a colheita
de provas em interceptação telefônica devidamente autorizada e motivada pela
autoridade judicial.

8) É desnecessária a realização de perícia para a identificação de voz captada nas

interceptações telefônicas, salvo quando houver dúvida plausível que justifique a
medida.

9) Não há necessidade de degravação dos diálogos objeto de interceptação

telefônica, em sua integralidade, visto que a Lei n. 9.296/1996 não faz qualquer
exigência nesse sentido.

10) Em razão da ausência de previsão na Lei n. 9.296/1996, é desnecessário que as

degravações das escutas sejam feitas por peritos oficiais.

JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA

→ É dever do Estado a disponibilização da integralidade das conversas advindas nos autos de forma
104
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

emprestada, sendo inadmissível a seleção pelas autoridades de persecução de partes dos áudios
interceptados.
Situação concreta: durante uma investigação para apurar tráfico de drogas, o juiz
5700
da vara criminal decretou a interceptação telefônica dos suspeitos. Durante os
diálogos, constatou-se a participação de um militar. O militar foi, então,
denunciado na Justiça Militar. Os diálogos interceptados foram juntados aos autos
do processo penal militar como prova emprestada, oriundos da vara criminal.
Ocorre que o juiz da vara criminal não remeteu à Justiça Militar a integralidade dos
áudios, mas apenas os trechos em que se entendia que havia a participação do
militar.
O STJ entendeu que esse procedimento não foi correto. Isso porque houve “quebra
da cadeia de custódia da prova”. A cadeia de custódia da prova consiste no caminho
que deve ser percorrido pela prova até a sua análise pelo magistrado, sendo certo
que qualquer interferência indevida durante esse trâmite processual pode resultar
na sua imprestabilidade (RHC 77.836/PA, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em
05/02/2019).
A defesa deve ter acesso à integralidade das conversas advindas nos autos de forma
emprestada, sendo inadmissível
5700 que as autoridades de persecução façam a seleção

dos trechos que ficarão no processo e daqueles que serão extraídos. A

apresentação de somente parcela dos áudios, cuja filtragem foi feita sem a
presença do defensor, acarreta ofensa ao princípio da paridade de armas e ao
direito à prova, porquanto a pertinência do acervo probatório não pode ser
realizada apenas pela acusação, na medida em que gera vantagem desarrazoada
em detrimento da defesa. STJ. 6ª Turma. REsp 1.795.341-RS, Rel. Min. Nefi
Cordeiro, julgado em 07/05/2019 (Info 648).

Obs.: vale ressaltar que o caso acima explicado trata sobre falta de acesso à integralidade da interceptação
telefônica e não sobre falta de transcrição ou degravação integral das conversas obtidas. O entendimento da
jurisprudência do STF e do STJ é o de que não é obrigatória a transcrição integral do conteúdo das
interceptações telefônicas. Isso não foi alterado pelo julgado acima, que trata sobre hipótese diferente.

→ Não há violação da SV 14 se os elementos de prova estão disponíveis nos autos

para as partes.
Não há violação da súmula vinculante 14 no caso em que, ao contrário do que alega
a defesa, os áudios interceptados foram juntados ao inquérito policial e sempre
estiveram disponíveis para as partes, inclusive na forma digitalizada depois de
deflagrada a investigação. Caso concreto: defesa ingressou com reclamação no STF
alegando que o magistrado não permitiu que ela tivesse acesso ao procedimento
105
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

de interceptação telefônica que serviu de base ao oferecimento da denúncia. Ficou

5700
provado, no entanto, que o procedimento estava disponível para a defesa, de
forma que não houve violação à SV 14. STF. 1ª Turma. Rcl 27919 AgR/GO, Rel. Min.
Rosa Weber, julgado em 27/8/2019 (Info 949).

→ Não é possível decretar interceptação telefônica com base unicamente em

"denúncia anônima".
A Lei nº 9.296/96 exige, para que seja proferida decisão judicial autorizando
interceptação telefônica, que haja indícios razoáveis de autoria criminosa. Singela
delação não pode gerar, só por si, a quebra do sigilo das comunicações. STJ. 6ª
Turma. HC 204.778/SP. Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 04/10/2012.

→ “Denúncia anônima”, quebra de sigilo e renovação das interceptações.

“Denúncia anônima” e quebra de sigilo Segundo a jurisprudência do STJ e do STF,
não há ilegalidade em iniciar investigações preliminares com base em "denúncia
anônima" a fim de se verificar a plausibilidade das alegações contidas no
documento apócrifo. A Polícia, com base em diligências preliminares para atestar a
veracidade dessas “denúncias”
5700 e também lastreada em informações recebidas pelo

Ministério da Justiça e pela CGU, requereu ao juízo a decretação da interceptação

telefônica do investigado. O STF entendeu que a decisão do magistrado foi correta
considerando que a decretação da interceptação telefônica não foi feita com base
unicamente na "denúncia anônima" e sim após a realização de diligências
investigativas e também com base nas informações recebidas dos órgãos públicos
de fiscalização. Renovação das interceptações A Lei nº 9.296/96 prevê que a
interceptação telefônica "não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por
igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova." (art. 5º)
A interceptação telefônica não pode exceder 15 dias. Contudo, pode ser
renovada por igual período, não havendo restrição legal ao número de vezes para
tal renovação, se comprovada a sua necessidade. STF. 2ª Turma. RHC 132115/PR,
Rel. Min. Dias Tóffoli, julgado em 6/2/2018 (Info 890).

→ Se após a denúncia anônima houve investigação preliminar, poderá ser

decretada a interceptação
telefônica. Após receber diversas denúncias de fraudes em licitações realizadas no
Município, o Ministério Público Estadual promoveu diligências preliminares e
instaurou Procedimento Investigativo. Segundo a jurisprudência do STJ e do STF,
não há ilegalidade em iniciar investigações preliminares com base em "denúncia
anônima" a fim de se verificar a plausibilidade das alegações contidas no
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NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

documento apócrifo.
Após confirmar a plausibilidade das "denúncias", o MP requereu ao juízo a
decretação da interceptação telefônica dos investigados alegando que não havia
outro meio senão a utilização de tal medida, como forma de investigação dos
supostos crimes. O juiz acolheu o pedido. O STJ e o STF entenderam que a decisão
do magistrado foi correta considerando que a decretação da interceptação
telefônica não foi feita com base unicamente na "denúncia anônima" e sim após a
realização de diligências investigativas por parte do Ministério Público e a
constatação de que a interceptação era indispensável neste caso. STJ. 6ª Turma.
RHC 38.566/ES, Rel. Min. Ericson Maranho (Des. Conv. do TJ/SP), julgado em
19/11/2015. STF. 2ª Turma. HC 133148/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado
em 21/2/2017 (Info 855).

→ Possibilidade de compartilhamento das provas obtidas em outro processo

criminal. O fato de a interceptação telefônica ter visado elucidar outra prática
delituosa não impede a sua utilização em persecução criminal diversa por meio do
compartilhamento da prova. STF. 1ª Turma. HC 128102/SP, Rel. Min. Marco
Aurélio, julgado em 9/12/2015
5700 (Info 811)

5700

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NÚCLEO DURO

TURMA 9

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DIREITO PROCESSUAL PENAL: JUIZ DAS GARANTIAS

TODOS OS ARTIGOS
⦁ Art. 129, I, CF/88
⦁ Art. 3º-A a Art. 3º-F, CPP
⦁ Art. 10, CPP
⦁ Art. 28-A, CPP
⦁ Art. 282, §3º =, CPP
⦁ Art. 395, CPP
⦁ Art. 396 e 396-A, CPP
⦁ Art. 399, CPP
⦁ Art. 400, CPP
⦁ Art. 20, Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha)
⦁ Art. 30 da Lei 13.869/19 (Lei de Abuso de Autoridade)

ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO PODEM DEIXAR DE LER

5700

⦁ Art. 3º-A, CPP 5700

⦁ Art. 3º-B, CPP. Principais incisos: II, IV, V, VI, VIII, XI, XIV, XVII E XVIII
⦁ Art. 3º-C, CPP. Principalmente o §3º
⦁ Art. 3º-D, CPP.
⦁ Art. 10, CPP
⦁ Art. 396, CPP
⦁ Art. 399, CPP

Inicialmente, importante mencionar que o dispositivo referente ao juiz das garantias está com
eficácia suspensa por decisão do Supremo Tribunal Federal (ADI 6298/19, STF Medida Cautelar). Um dos
fundamentos é no sentido de que a Lei n° 13.964/19 importaria em reorganização de todo poder judiciário
(sob o ponto de vista formal), envolvendo novos órgãos jurisdicionais com impacto no orçamento (sob o
ponto de vista material). Diante desse cenário, entendeu o Ministro Fux, que a iniciativa teria que ter partido
do Poder Judiciário e que ofenderia o pacto federativo. Portanto, com base nessa linha argumentativa acabou
por suspender cautelarmente os dispositivos do juiz das garantias.

1. INTRODUÇÃO

Por muito tempo a doutrina teceu duras críticas quanto ao sistema acusatório brasileiro, previsto no
Art. 129, I, da CRFB, que entregou ao Ministério Público a titularidade da ação penal, apresentando, ao menos
em tese, separação da atividade de julgar, acusar e defender, própria dos sistemas acusatórios democráticos.

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NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

O que parece ter passado desapercebido (ou não), foi justamente um ponto central na distinção
entre o sistema inquisitório (juiz inquisidor) e o sistema acusatório (juiz expectador), a gestão da prova.
Antes da reforma objeto da nossa análise, apesar da doutrina majoritária e da jurisprudência
afirmarem que o sistema adotado no Brasil era o sistema acusatório, com base no Art.129, I, da CRFB, o
código de processo delegava ao juiz amplos poderes probatórios, até mesmo antes de iniciada a ação penal,
o que, na prática, representava um resquício
5700
do sistema inquisitório.
Como bem citou Nestor Távora1

“O Código então centralizou no juiz a gestão da prova, com a possibilidade de sua

produção sem necessidade de provocação das partes, conferindo-lhe poderes
como os de iniciar ação penal através do procedimento denominado judicialiforme
(sem observar o princípio ne procedat iudex ex officio ), de controlar a função
investigatória mediante a fiscalização do arquivamento do inquérito policial e de
modificar não só a capitulação dada ao fato imputado pelo Ministério Público (
emendatio libelli), mas também o de tomar a iniciativa para dar novo
enquadramento jurídico ao fato narrado, provocando o órgão acusatório a aditar a
inicial (mutatio libelli).
Essas características do sistema
5700 inquisitório ainda encontram ressonância nas
reformas que sofreu o Código de Processo Penal a partir de 2008, notadamente no
que se refere à gestão probatória, eis que o seu art. 156, inciso I, confere ao
magistrado, notadamente, a possibilidade de ordenar, de ofício, mesmo antes de
iniciada a ação penal, a produção de provas consideradas urgentes e relevantes,
observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.”

Então esse era o panorama, um sistema teoricamente acusatório com resquícios do sistema
inquisitório. A doutrina majoritária e a jurisprudência diziam que o sistema era o acusatório puro, entretanto
não sabíamos explicar o porquê o juiz tinha a gestão da prova. Era um gato vestido de cachorro, com nome,
coleira e tudo mais, só que, na prática da nossa justiça criminal, voltada basicamente para controle da
criminalidade de baixa renda, o “cachorro” não latia.
Destaca-se que todas as iniciativas probatórias do juiz caem por terra, isso vai englobar sem a menor
pretensão/dúvida os arts. 156; o art. 209, caput e §1º; o art. 3º da L. 9.296/96 já que em tese o juiz poderia
determinar de ofício a interceptação telefônica; art. 242 do CPP etc.
Um outro ponto importante nessa discussão, era a possibilidade de o juiz tomar conhecimento
(decidir) quanto a medidas cautelares, receber o inquérito policial para decidir sobre a dilação de prazo e,
ainda assim, continuar competente para julgar a ação penal. A doutrina sempre criticou a contaminação do
juiz, que teria a oportunidade de tomar (formar) conhecimento antes mesmo do início da ação penal.

1
(Nestor Távora; Rosmar R. Alencar, 2017, p. 55)
109
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Na doutrina considerada garantista, já se falava na necessidade de um juiz das garantias, no mesmo

sentido é o entendimento do Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Doutor Napoleão Nunes Maia Filho2:

“Com efeito, é quase uma obviedade dizer-se que o juiz do Crime exercer atividades
cumulativas, na fase pré- processual e na jurisdicional que lhe é subsequente, o faz
perder a isenção para criticar e controlar a denúncia que depois se formule com
base nos elementos cuja produção se realizou sob o seu controle na primeira etapa
da persecução, bem como – principalmente – para emitir julgamento sobre o
mérito da lide penal. ”

No mesmo sentido defende Paulo Rangel3 em sua obra:

“Diante da necessidade de se preservar ao máximo a imparcialidade do órgão

jurisdicional é que defendemos a criação do “juiz das garantias”, isto é, de um juiz
que atuaria na fase do inquérito apenas para analisar os pedidos de medida
cautelar real ou pessoal diferente do juiz que irá exercer eventual juízo de
admissibilidade da pretensão acusatória. Um juiz que atuaria apenas na fase de
investigação. 5700

Encerrada a fase de investigação, seja através de inquérito policial ou de quaisquer

peças de informação, esse juiz sai de cena e eventual denúncia seria apresentada a
outro magistrado, que não teve contato com a colheita das informações. A
5700

finalidade primordial é garantir que o julgador não se contamine com o que foi
apurado na fase de colheita de informações para manter a imparcialidade e julgar
apenas de acordo com o que está nos autos do processo. O ideal, mas aí já é sonhar
demais, é que o inquérito ou a peça de informação seja retirado dos autos do
processo e apensado, lacrado a este, permitindo apenas que as provas não
repetíveis, cautelares ou antecipadas constem dos autos do processo.”

Atendendo às críticas da doutrina, alguns projetos de lei incluíram em seus textos a figura do juiz das
garantias, que é o juiz responsável para atuar na fase pré-processual, evitando assim, que o juiz que tenha
contato com elementos de prova colhidos em procedimento investigatório administrativo, possa se
contaminar, formando um pré-julgamento, antes mesmo de iniciada a instrução processual.
O mais famoso dos projetos de lei, objeto inclusive de obras jurídicas, tamanha a fé na sua aprovação,
foi o PLS 156/2009, que elencou entre os Arts. 15 a 18, a competência do juiz das garantias, texto que serviu
de base para reforma advinda da L.XXX, chamada de Lei Anticrime.

2
(Napoleão Nunes Maia Filho; Ceará: O Curumim Sem Nome, 2010, p. 160)
3
(Rangel, 2019, p. 139)
110
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

A necessidade da separação do juiz que atua na instrução e do juiz que atua na fase pré-processual
decorre do princípio da presunção de inocência, que possui duas dimensões4:
Na dimensão interna, é um dever de tratamento imposto – inicialmente – ao juiz, determinando
que a carga da prova seja inteiramente do acusador (pois, se o réu é inocente, não precisa provar nada) e
que a dúvida conduza inexoravelmente à absolvição; ainda na dimensão interna, implica severas restrições
ao (ab)uso das prisões cautelares (como prender alguém que não foi definitivamente condenado?).
Externamente ao processo, a presunção de inocência exige uma proteção contra a publicidade
abusiva e a estigmatização (precoce) do réu. Significa dizer que a presunção de inocência (e também as
garantias constitucionais da imagem, dignidade e privacidade) deve ser utilizada como verdadeiros limites
democráticos à abusiva exploração midiática em torno do fato criminoso e do próprio processo judicial. O
bizarro espetáculo montado pelo julgamento midiático deve ser coibido pela eficácia da presunção de
inocência.
Assim, o objetivo da reforma, ao trazer a figura do juiz das garantias, é garantir ao acusado um
julgamento imparcial, sem que o juiz que o julgará tenha tido qualquer tipo de contato com os elementos
colhidos na fase pré-processual. Como bem observa Aury Lopes Jr5, é garantir um verdadeiro estado de
alheamento:

“Podemos extrair da presunção

5700 de inocência que a formação do convencimento do

juiz deve ser construído em contraditório (Fazzalari), orientando-se o processo,

portanto, pela estrutura acusatória que impõe a estrutura dialética e mantém o juiz
em estado de alheamento (rechaço à figura do juiz inquisidor – com poderes
investigatórios/instrutórios – e consagração do juiz de garantias ou garantidor). ”

Ressalta-se o porquê de dar importância ao juiz das garantias. A resposta está na necessidade de
neutralizar quadros de dissonância cognitiva. A visão do processo penal é extremamente dogmática, pouco
epistemológica. Todo preceito normativo se debruça sobre uma hipótese fática, um substrato fático, assim
a plena compreensão do direito vai envolver outras esferas do conhecimento humano como economia,
psicologia, psiquiatria. Essa interface é mandatória em qualquer processo de aperfeiçoamento das regras
5700
jurídicas. A atual dogmática traz princípios constitucionais do processo penal para evitar que o juiz seja
arbitrário, por exemplo, a obrigação de fundamentar suas decisões e garantir que um julgamento racional e
imparcial.
Esse mesmo juiz que atuou na investigação irá atuar no processo, só que é obvio que o juiz como
qualquer ser humano já tem convicções, na medida que ele já atuou na investigação inclusive determinando
medidas cautelares, vai adentrar no processo com pré-valorações, com preconceitos inconscientes e
involuntários.

4
(Jr, 2016, p. 84)
5
(Jr, 2016)
111
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Então a finalidade do juiz de garantias é evitar ou ao menos minimizar esses quadros de dissonância
cognitiva. Mas para isso se garantir é necessário que se tenha de fato juiz somente para instrução e
julgamento. 5700

2. DA DISCIPLINA NORMATIVA

Pois bem, feita a introdução, vamos passar à análise dos artigos do código de processo penal após a
reforma:

2.1 Vedação ao atuar de ofício do juiz na fase pré-processual e a revogação tácita do Art. 20 da L.11340/06

“Art. 3º-A O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz
na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de
acusação. ”

O novo Art.3º-A do CPP, ampliou uma mudança de pensamento já trazida pela lei 12403/11, que
passou a vedar a decretação da prisão preventiva de ofício na fase pré-processual.
A questão que certamente levantará debates na
5700 doutrina e na jurisprudência é a possível revogação

do Art. 20 da L. 11340/06, que prevê a possibilidade do juiz decretar a prisão preventiva durante o inquérito
policial.

“Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a

prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do
Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial. ”

Mesmo com o advento do Art.282, §2º do CPP, trazido pela lei 12403/11, a doutrina majoritária
afirmava que o Art. 20 da L. 11340/06 não teria sido revogado tacitamente, em razão do princípio da
especialidade. Em artigo publicado na Carta Forense, a Professora Alice Bianchini6 sustenta:

“A principal justificativa para entender que o art. 20 não sofreu qualquer alteração
baseia-se no fato de ser, a Lei Maria da Penha, norma especial, e, por conta disso,
é ela que deve prevalecer sobre a regra geral (do CPP). É nesse sentido o
posicionamento de Rui Porto7 e de Andrey Borges de Mendonça8. “

6
Prisão preventiva de ofício na Lei Maria da Penha: posição favorável
(http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/prisao-preventiva-de-oficio-na-lei-maria-da-penha-posicao-
favoravel/18147#_ftn1. Acessado em 23/12/2019).
7
(Porto, 2012, p. 79)
8
(Mendonça, 2016, p. 452)
112
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Em sentido contrário, sustentando a revogação do Art.20 da L. 11340/06 (Eugênio Pacelli, Aury Lopes
Júnior, Paulo Rangel, Nestor Távora, entre outros). Apesar da discussão na doutrina, o Art. 20 da L.11340/06
continuou sendo aplicado validamente.
Ora, se a lei anticrime trouxe modificações gerais no CPP, exatamente como a lei 12403/11, o que
nos faz discutir novamente o Art. 20 da L.11340/06? Não permaneceria uma norma especial?
Para entender melhor o tema, precisamos lembrar da solução dada pelos Tribunais Superiores
quando tratou do interrogatório como último ato da instrução.
A lei 11719/08, alterou o Art. 400 do CPP, fixando o interrogatório como último ato da instrução:

“Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo

de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à
inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem,
ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos
peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se,
em seguida, o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). ”

O problema é que deixou de alterar os dispositivos

5700 nas leis especiais que previam procedimentos,
como a lei de drogas (L.11343/06), código de processo penal militar, procedimentos originários dos tribunais
(L.8038/90) e lei de licitações (L.8666/93).
Imediatamente surgiu na doutrina a discussão se a L. 11719/08 teria ou não revogado tais
dispositivos, o que inicialmente foi rechaçado pela jurisprudência, que em razão do princípio da
especialidade, continuou a aplicar as leis especiais e o interrogatório como primeiro ato da instrução.
O argumento contrário era que, as leis especiais que tratavam do interrogatório no início da
instrução, apenas reproduziram o modelo até então vigente, ou seja, eram reflexo do procedimento
estabelecido no próprio código de processo penal e, com a sua mudança, deveriam também passar a
reproduzir o novo modelo, qual seja, o interrogatório como último ato da instrução. Por todos, cito a posição
do Aury Lopes Jr9:

“Por isso, sustentamos que a Lei n. 11.343 deve contemplar os novos institutos
inseridos pela reforma processual de 2008, com possibilidade de absolvição
sumária após
5700 a resposta à acusação (defesa escrita) e, principalmente, deslocando-

se o interrogatório para o último ato da instrução. Tal adequação é necessária à luz

do disposto no art. 394, §§ 4º e 5º, do CPP, que determinam aplicação dos novos
dispositivos a todos os procedimentos de primeiro grau, ainda que não regulados
pelo CPP. ”

9
(Jr, 2016, p. 650)
113
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Paulatinamente, a jurisprudência foi mudando de entendimento e passou a entender que o

interrogatório é o último ato da instrução:

Processo penal militar e interrogatório ao final da instrução. A exigência de

realização do interrogatório ao final da instrução criminal, conforme o art. 400 do
CPP, é aplicável no âmbito de processo penal militar. Essa a conclusão do Plenário,
que denegou a ordem em “habeas corpus” no qual pleiteada a incompetência da
justiça castrense para processar e julgar os pacientes, lá condenados por força de
apelação. A defesa sustentava que eles não mais ostentariam a condição de
militares e, portanto, deveriam se submeter à justiça penal comum.
Subsidiariamente, alegava que o interrogatório realizado seria nulo, pois não
observado o art. 400 do CPP, na redação dada pela Lei 11.719/2008, mas sim o art.
5700
302 do CPPM. No que se refere à questão da competência, o Colegiado assinalou
que se trataria, na época do fato, de soldados da ativa. De acordo com o art. 124
da CF e com o art. 9º, I, “b”, do CPM, a competência seria, de fato, da justiça militar.
Por outro lado, o Tribunal entendeu ser mais condizente com o contraditório e a
ampla defesa a aplicabilidade5700
da nova redação do art. 400 do CPP ao processo penal
militar. Precedentes com o mesmo fundamento apontam a incidência de
dispositivos do CPP, quando mais favoráveis ao réu, no que diz respeito ao rito da
Lei 8.038/1990. Além disso, na prática, a justiça militar já opera de acordo com o
art. 400 do CPP. O mesmo também pode ser dito a respeito da justiça eleitoral.
Entretanto, o Plenário ponderou ser mais recomendável frisar que a aplicação do
art. 400 do CPP no âmbito da justiça castrense não incide para os casos em que já
houvera interrogatório. Assim, para evitar possível quadro de instabilidade e
revisão de casos julgados conforme regra estabelecida de acordo com o princípio
da especialidade, a tese ora fixada deveria ser observada a partir da data de
publicação da ata do julgamento. O Ministro Marco Aurélio, por sua vez, também
denegou a ordem, mas ao fundamento de que a regra geral estabelecida no CPP
não incidiria no processo penal militar. A aplicação subsidiária das regras contidas
no CPP ao CPPM somente seria admissível na hipótese de lacuna deste diploma, e
o CPPM apenas afasta a aplicação das regras nele contidas se houvesse tratado ou
convenção a prever de forma diversa, o que não seria o caso. HC 127900/AM, rel.
Min. Dias Toffoli, 3.3.2016. (HC-127900)

“EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL. INSTRUÇÃO CRIMINAL. REALIZAÇÃO

DO INTERROGATÓRIO DO RÉU AO FINAL. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA
AMPLA DEFESA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
114
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

PROVIMENTO DO AGRAVO. 1. O art. 7º da Lei n. 8.038/1990 determina que

"recebida a denúncia ou a queixa, o relator designará dia e hora para o
interrogatório, mandando citar o acusado ou querelado e intimar o órgão do
Ministério Público, bem como o querelante ou o assistente, se for o caso". A
interpretação literal do comando normativo é no sentido de que o interrogatório
do réu, nos processos de competência originária do Supremo Tribunal Federal,
deve ser o ato inaugural da instrução processual penal. 2. No entanto, o dispositivo
não se coaduna com os princípios do contraditório e da ampla defesa, que
impõem a realização do ato apenas ao término da instrução. 3. Nesse sentido é o
entendimento do Pleno e dessa 1 ª Turma (AP 528 AgR, Rei. Min. RICARDO LEW
ANDOWSKI, Tribunal Pleno, DJe de 8/6/2011). (AP 988 AgR, Relator(a): Min.
MARCO AURELIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira
Turma, julgado em 04/04/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-101 DIVULG 15-05-
2017 PUBLIC 16-05-2017). 4. Provimento do Agravo para reformar a decisão
agravada, determinando que a instrução processual penal se inicie com a oitiva das
testemunhas arroladas pela acusação, realizando-se o interrogatório ao final.(AP
1027 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO
BARROSO, Primeira Turma, julgado
5700 em 02/10/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-
227 DIVULG 24-10-2018 PUBLIC 25-10-2018).” (Grifo nosso).

No mesmo sentido o STJ:

(...) 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 127.900/AM, deu nova

conformidade à norma contida no art. 400 do CPP (com redação dada pela Lei n.
11.719/08), 5700
à luz do sistema constitucional acusatório e dos princípios do
contraditório e da ampla defesa. O interrogatório passa a ser sempre o último ato
da instrução, mesmo nos procedimentos regidos por lei especial, caindo por terra
a solução de antinomias com arrimo no princípio da especialidade. Ressalvou-se,
contudo, a incidência da nova compreensão aos processos nos quais a instrução
não tenha se encerrado até a publicação da ata daquele julgamento (10.03.2016).
In casu, o paciente foi sentenciado em 3.8.2015, afastando-se, pois, qualquer
pretensão anulatória. (...) STJ. 6ª Turma. HC 403.550/SP, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, julgado em 15/08/2017.

Assim, com a mudança do entendimento jurisprudencial, a exigência da realização do interrogatório

ao final da instrução criminal, conforme o Art. 400 do CPP, é aplicável os processos penais militares, aos
processos eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial (ex.: lei de drogas, lei
de licitações).
115
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Perceba que estamos diante da mesma divergência, motivo pelo qual, nos leva a crer que a solução
dada será a mesma, isto é, “Ubi eadem ratio ibi idem jus”, onde houver o mesmo fundamento haverá o
mesmo direito.
O disposto no Art. 20 da L. 11340/06 reproduzia o modelo vigente à época de sua edição, que
permitia o atuar de ofício do juiz na fase pré-processual, modelo que, com o advento da lei anticrime, tornou-
se superado, devendo ser afastada a solução de antinomias com base no princípio da especialidade,
conforme já sedimentou o STJ, em questão análoga, como vimos acima.
Aqui, não se trata de antinomia entre dispositivos e sim da superação de um sistema processual
(antes tarde do que nunca) e a necessária reinterpretação dos institutos vigentes à luz do sistema acusatório.
Essa é uma discussão que não deve aparecer tão cedo em provas objetivas, entretanto, nas provas
discursivas, é de suma importância a apresentação dos argumentos acima.

3. DA COMPETÊNCIA DO JUIZ DAS GARANTIAS

Art. 3º-C A competência do juiz das garantias abrange todas as infrações penais,
exceto as de menor potencial ofensivo, e cessa com o recebimento da denúncia ou
queixa na forma do art.399 deste Código.
5700

Quanto à matéria, a reforma foi o mais abrangente possível, estabelecendo a competência do juiz
das garantias para o conhecimento de qualquer infração penal, excerto
5700 aquelas de menor potencial
ofensivo.
Quanto ao momento, a competência se inicia ainda na fase pré-processual, quando o juiz toma
conhecimento da prisão em flagrante ou do início das investigações e se encerra com o recebimento da
denúncia ou queixa.
O detalhe aqui é que andou mal a reforma ao fazer referência ao Art. 399 do CPP como momento
processual do recebimento da denúncia ou queixa, não é. A denúncia é recebida na forma do Art. 396 do CPP
(e não art. 399).

Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa,

o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado
para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

O tema já é pacífico na doutrina10, que entende que no Art. 399 do CPP o juiz realiza a ratificação do
recebimento, podendo, inclusive, reanalisar os requisitos para a rejeição previstos no Art. 395 do CPP.

10
(Jr, 2016, p. 368)
116
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

“Com isso, o recebimento da denúncia é imediato e ocorre nos termos do art. 396.
Esse é o marco interruptivo da prescrição e demarca o início do processo, que se
completa com a citação válida do réu (art. 363). Tanto que o réu é citado nesse
momento para apresentar sua resposta e, posteriormente, intimado para audiência
de instrução (logo, intimado também para o interrogatório que lá será realizado).
Ademais, a absolvição sumária (art. 397), em que pese recorrer àquilo que
consideramos serem as condições da ação processual penal, pressupõe a existência
do processo. Como absolver antes do início do processo? A absolvição (mesmo
sumária) somente é possível após o recebimento da acusação. Antes desse
recebimento da acusação, o que pode haver é rejeição, não absolvição. Quanto ao
art. 399, nada mais faz do que remeter para o recebimento anterior, sendo a
expressão recebida desnecessária. Mas, já que lá está, deve ser interpretada como
uma remissão ao recebimento já realizado e não uma nova decisão. Em suma, a
mesóclise da discórdia demarca a manutenção do sistema de recebimento
imediato da acusação, antes do oferecimento da resposta da defesa. ”

Cabe registrar que Eugênio Pacelli chama esse momento processual de saneamento liminar do
processo. 5700

“Observa-se, então, que, embora não haja disposição expressa nesse sentido, essa
é a fase que deve ser reservada a um saneamento liminar do processo, no qual se
resolvem algumas questões antecedentes à audiência de instrução e julgamento,
e, sobretudo, aquelas que veiculam matéria submetida à preclusão. ”

Portanto, a competência do juiz das garantias se encerrado com o recebimento da denúncia ou

queixa, momento processual previsto no Art. 369 do CPP.
Já o momento processual previsto no Art.399 do CPP continua no âmbito da competência do juiz que
presidirá a instrução, que não está vinculado ao recebimento da denúncia ou queixa feito pelo juiz das
garantias, conclusão que se extrai dos §§ 1º e 2º do Art. 3º-C do CPP.

§ 1º Recebida a denúncia ou queixa, as questões pendentes serão decididas pelo

juiz da instrução e julgamento.
5700

§ 2º As decisões proferidas pelo juiz das garantias não vinculam o juiz da instrução
e julgamento, que, após o recebimento da denúncia ou queixa, deverá reexaminar
a necessidade das medidas cautelares em curso, no prazo máximo de 10 (dez) dias.

Essa já era a posição dos Tribunais Superiores que não deve ser alterada com a reforma:
117
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

DIREITO PROCESSUAL PENAL. POSSIBILIDADE DE RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO

DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA APÓS A DEFESA PRÉVIA DO RÉU. O fato de a
denúncia já ter sido recebida não impede o juízo de primeiro grau de, logo após
o oferecimento da resposta do acusado, prevista nos arts. 396 e 396-A do CPP,
reconsiderar a anterior decisão e rejeitar a peça acusatória, ao constatar a
presença de uma das hipóteses elencadas nos incisos do art. 395 do CPP,
suscitada pela defesa. Nos termos do art. 396, se não for verificada de plano a
ocorrência de alguma das hipóteses do art. 395, a peça acusatória deve ser recebida
e determinada a citação do acusado para responder por escrito à acusação. Em
seguida, na apreciação da defesa preliminar, segundo o art. 397, o juiz deve
absolver sumariamente o acusado quando verificar uma das quatro hipóteses
descritas no dispositivo. Contudo, nessa fase, a cognição não pode ficar limitada às
hipóteses mencionadas, pois a melhor interpretação do art. 397, considerando a
reforma feita pela Lei 11.719/2008, leva à possibilidade não apenas de o juiz
absolver sumariamente o acusado, mas também de fazer novo juízo de
recebimento da peça acusatória. Isso porque, se a parte pode arguir questões
preliminares na defesa prévia,
5700 cai por terra o argumento de que o anterior
recebimento da denúncia tornaria sua análise preclusa para o Juiz de primeiro grau.
Ademais, não há porque dar início à instrução processual, se o magistrado verifica
que não lhe será possível analisar o mérito da ação penal, em razão de defeito que
macula o processo. Além de ser desarrazoada essa solução, ela também não se
5700
coaduna com os princípios da economia e celeridade processuais. Sob outro
aspecto, se é admitido o afastamento das questões preliminares suscitadas na
defesa prévia, no momento processual definido no art. 397 do CPP, também deve
ser considerado admissível o seu acolhimento, com a extinção do processo sem
julgamento do mérito por aplicação analógica do art. 267, § 3º, CPC. Precedentes
citados: HC 150.925-PE, Quinta Turma, DJe 17/5/2010; HC 232.842-RJ, Sexta
Turma, DJe 30/10/2012. REsp 1.318.180-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior,
julgado em 16/5/2013.

Sigamos.

Art. 3º-B O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da

investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha
sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe
especialmente:

118
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

I - receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do caput do

art. 5º da Constituição Federal;

II - receber o auto da prisão em flagrante para o controle da legalidade da prisão,

observado o disposto no art. 310 deste Código;

III - zelar pela observância dos direitos do preso, podendo determinar que este seja
conduzido à sua presença, a qualquer tempo;

IV - ser informado sobre a instauração de qualquer investigação criminal;

O Art. 3º-B do CPP deslocou para o âmbito da competência do juiz das garantias o dever de fiscalizar
a atividade da polícia judiciária, não no sentido de se trasmudar o judiciário em um órgão de controle
externo da polícia, função já exercida pelo Ministério Público (Art. 129, VII, da CRFB), mas no sentido de
garantir à toda pessoa a observância do devido processo legal, que impõe o respeito aos direitos e as
garantias fundamentais.
A novidade aqui é a necessidade de comunicação ao juiz quando da instauração de qualquer
investigação criminal, o que se justifica à luz do devido5700
processo legal, devendo o juiz, diante da instauração
de investigação criminal sem justa causa, determinar seu trancamento, o que foi expressamente previsto no
inciso IX.

“IX - determinar o trancamento do inquérito policial quando não houver

fundamento razoável para sua instauração ou prosseguimento; ”

Vale lembrar também, que a instauração de investigação criminal sem justa causa contra pessoa
sabidamente inocente pode se adequar ao tipo de injusto previsto no Art. 30 da L. 13869/19 (abuso de
autoridade).

“Art. 30. Dar início ou proceder à persecução penal, civil ou administrativa sem
justa causa fundamentada ou contra quem sabe inocente:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. ”
5700

ESQUEMATIZANDO:

► NA FASE INVESTIGATÓRIA, TER-SE-Á A ATUAÇÃO DO JUIZ DAS GARANTIAS.

• Momento inicial: instauração da investigação criminal

Art. 3-B: IV - ser informado sobre a instauração de qualquer investigação criminal.

119
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

• Momento final: A competência irá até o recebimento da peça acusatória.

Art. 3-C. A competência do juiz das garantias abrange todas as infrações penais,
exceto as de menor potencial ofensivo, e cessa com o recebimento da denúncia ou
queixa na forma do art. 399 deste Código.

► NA FASE PROCESSUAL, TEREMOS A ATUAÇÃO DO JUIZ DA INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

Voltemos às alterações. 5700

V - decidir sobre o requerimento de prisão provisória ou outra medida cautelar,

observado o disposto no § 1º deste artigo;

VI - prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem como substituí-las

ou revogá-las, assegurado, no primeiro caso, o exercício do contraditório em
audiência pública e oral, na forma do disposto neste Código ou em legislação
especial pertinente; 5700

VII - decidir sobre o requerimento de produção antecipada de provas consideradas

urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e a ampla defesa em
audiência pública e oral;

Toda prisão provisória se submete a clausula de reserva de jurisdição, logo, se houver requerimento
de prisão provisória, cabe o juiz das garantias avaliar
Nesse sentido, o juiz das garantias passou a ser competente para decidir sobre as medidas cautelares
reais, pessoais e probatórias na fase pré-processual, como já vimos acima, o destaque aqui é para a
necessidade de audiência pública e oral, para que seja efetivado o princípio do contraditório.

Obs.: O parágrafo primeiro encontra-se vetado, pois vedava o emprego de videoconferência na audiência de
custódia.

Destaca-se que o Art. 282, §3º, do CPP, já previa a intimação da parte contrária antes da decretação
de cautelares de natureza pessoal, o que na prática era inefetivo em razão da possibilidade de se afastar o
contraditório em casos de urgência ou perigo de ineficácia da medida. Com a reforma o §3º foi repaginado,
entretanto a exceção foi mantida.

“Art. 282. [...]

120
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Antes da reforma
§ 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz,
ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte
contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias,
permanecendo os autos em juízo.
Depois da reforma
§ 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz,
ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte
contrária, para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias, acompanhada de cópia do
requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo, e os casos
de urgência ou de perigo deverão ser justificados e fundamentados em decisão que
contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa medida excepcional.

Parece que a reforma tentou tornar efetivo o que já estava entre nós. De qualquer forma, foi salutar
a previsão, resta saber como o judiciário irá operacionalizar o dispositivo.
Quanto à previsão do inciso VII, esta será analisada mais adiante, quanto tratarmos das mudanças
no capítulo de provas. Por hora, basta saber que o Art. 3º-A do CPP passou a vedar o atuar de ofício do juiz
na fase pré-processual e, em razão disso, passou a ser 5700
competência do juiz das garantias decidir sobre o que
antes era possível decretar de ofício com base no disposto no Art. 156 do CPP.
Ainda sobre a competência do juiz das garantias, vamos analisar os outros incisos:

VIII - prorrogar o prazo de duração do inquérito, estando o investigado preso, em

vista das razões apresentadas pela autoridade policial e observado o disposto no §
2º deste artigo;

O inciso VIII veio para sanar uma discussão na doutrina sobre a possibilidade da prorrogação do prazo
do inquérito com o indiciado preso, diante do silêncio do Art. 10 § 3º do CPP:

“Art. 10. [...]

§ 3o Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade
poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que
serão realizadas no prazo marcado pelo juiz.”

Na doutrina, Nestor Távora sustentava que o prazo o inquérito com o indiciado preso era
improrrogável: 5700

“Como regra geral, para os crimes da atribuição da polícia civil estadual, o prazo
para a conclusão do inquérito é de 10 dias, estando o indiciado preso, prazo este
121
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

improrrogável, e de 30 dias, se o agente está solto. Este último prazo comporta

prorrogação, a requerimento do delegado e mediante autorização do juiz (art. 10,
CPP), não especificando a lei qual o tempo de prorrogação nem quantas vezes
poderá ocorrer, o que nos leva a crer que esta pode se dar pela frequência e pelo
tempo necessários, desde que haja autorização judicial para tanto. ”

Nesse sentido, caso o inquérito policial não estivesse concluído nos 10 dias, o juiz deveria determinar
o relaxamento da prisão por excesso de prazo. Vale lembrar que nos crimes de competência da Justiça
Federal (art. 66 da Lei no 5.010/1966), nos crimes previstos na Lei 11343/06 (Art. 51), já se admitia a
prorrogação do prazo para conclusão do inquérito policial ainda que preso o indiciado.
Portanto, a reforma veio dar linearidade ao tratamento dado ao inquérito policial no tocante ao seu
prazo. Agora, mesmo preso o indiciado, o juiz das garantias poderá determinar a prorrogação do inquérito
policial por até 15 dias, mediante representação da autoridade policial, ouvido o Ministério Público,
possibilitando a conclusão das investigações. Destaca-se, que após o escoamento do prazo sem a conclusão
das investigações, a prisão será imediatamente relaxada.

§ 2º Se o investigado estiver preso, o juiz das garantias poderá, mediante

representação da autoridade5700
policial e ouvido o Ministério Público, prorrogar, uma
única vez, a duração do inquérito por até 15 (quinze) dias, após o que, se ainda
assim a investigação não for concluída, a prisão será imediatamente relaxada.

X - requisitar documentos, laudos e informações ao delegado de polícia sobre o

andamento da investigação;

XI - decidir sobre os requerimentos de:

a) interceptação telefônica, do fluxo de comunicações em sistemas de informática

5700

e telemática ou de outras formas de comunicação;

b) afastamento dos sigilos fiscal, bancário, de dados e telefônico;
c) busca e apreensão domiciliar;
d) acesso a informações sigilosas;
e) outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais do
investigado;

XII - julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denúncia;

→ Aqui a autoridade coatora será o MP, o HC vai para o TJRJ ou TRF. O inciso XII reforça posição
vencida do Prof. Tourinho Filho, que sempre questionou HC tendo como autoridade coatora
122
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

MP sendo julgado pelo TJ ou TRF, por falta de previsão legal. Assim, HC contra ato de
promotor deveria ser julgado na 1ª instância.

XIII - determinar a instauração de incidente de insanidade mental;

XIV – decidir sobre o recebimento da denúncia ou queixa, nos termos do art. 399
deste Código;

→ A competência do juiz das garantias cessa com o recebimento da denúncia.

→ O artigo correto seria o artigo 396 CPP:

Destaca-se que não se fala em juiz das garantias como juiz da investigação, pois sua competência de
estende até a fase do art. 399 do CPP. E é importante que assim seja, pois o juiz responsável pelo julgamento
não participe do juízo de admissibilidade da acusação, pois isso já geraria quadro de dissonância cognitiva.
Além disso, ressalta-se que o art. 399 continuaria sendo uma ratificação do recebimento da denúncia. Isso
teria uma razão de ser, a ideia é de que de fato o juiz da instrução e julgamento não participe desse debate
preliminar sobre a admissibilidade da acusação, justamente para que ele ingresse nos autos despido de
preconceitos. 5700

XV - assegurar prontamente, quando se fizer necessário, o direito outorgado ao

investigado e ao seu defensor de acesso a todos os elementos informativos e
provas produzidos no âmbito da investigação criminal, salvo no que concerne,
estritamente, às diligências em andamento;

XVI - deferir pedido de admissão de assistente técnico para acompanhar a produção

da perícia;

→ O assistente técnico só era admitido no curso do processo, agora, com a

alteração, é possível que haja a figura do assistente técnico na fase de
investigação, pois se é uma competência do juiz das garantias, e esse só
atua na fase pré-processual, a conclusão é que é pela possibilidade do
assistente técnico na fase investigatória.
→ Note que, na fase investigativa, o assistente técnico é admitido para
acompanhar a confecção
5700 da perícia

Obs. O art. 3º-B, inciso XVI teria revogado os §§4º e 5º, II do art. 159 do CPP em apresso ao princípio da
anterioridade.

123
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

XVII – decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de

colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação;

→ ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – ESTÁ EM VIGOR

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado

formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave
ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá
propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas
cumulativa e alternativamente:
5700

XVIII - outras matérias inerentes às atribuições definidas no caput deste artigo.

Como já tínhamos visto acima, a reforma entregou ao juiz das garantias a competências para decidir
sobre questões inerentes a fase pré-processual, assegurando ao juiz da instrução o necessário alheamento
ao que foi apurado na fase pré-processual.
Foi previsto expressamente o poder de requisição
5700 do juiz, que deve ser interpretado de forma
sistemática, devendo ser exercido com a finalidade de garantir o devido processo legal e a duração razoável
das investigações, não mais para dirimir dúvidas ou para se imiscuir nas investigações, por força do Art.3º-A
do CPP.
§ 1º O preso em flagrante ou por força de mandado de prisão provisória será encaminhado à
presença do juiz de garantias no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, momento em que se realizará audiência
com a presença do Ministério Público e da Defensoria Pública ou de advogado constituído, vedado o emprego
de videoconferência.
Passa a ser também da competência do juiz das garantias o recebimento da comunicação na prisão
em flagrante e no cumprimento de mandado de prisão provisória.
Quanto à prisão provisória, o papel do juiz é fiscalizar a regularidade do mandado de prisão, se está
válido, se foi cumprido na forma da lei e se foram assegurados os direitos e garantias fundamentais do preso.
Quanto à prisão em flagrante, após realizar o controle de legalidade da lavratura do auto de prisão em
flagrante, o juiz analisará qual das soluções previstas no Art.310 do CPP será dada, até aqui, nada de novo,
esse procedimento já estava entre nós por meio das audiências de custódia regulamentadas pelo CNJ.
A novidade fica por conta da vedação expressa da realização das audiências de custódia por meio de
videoconferência, o que vai ao encontro do que já decidiu o Conselho Nacional de Justiça, que acolheu a tese
pela Defensoria Pública de Santa Catarina, que argumentou que a medida violava a resolução 213/2015 do
próprio conselho, que estabelece que toda pessoa presa deve ser apresentada à autoridade judicial no prazo
de 24 horas.

124
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Ressalta-se o novo enunciado aprovado recentemente da I Jornada de Direito Penal e Processo

Penal CJF/STJ
Enunciado 30: Excepcionalmente e de forma fundamentada, nos casos em que se
faça inviável a realização presencial do ato, é possível a realização de audiência de
custódia por sistema de videoconferência.

Seguimos.
§ 3º Os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias
ficarão acautelados na secretaria desse juízo, à disposição do Ministério Público e
da defesa, e não serão apensados aos autos do processo enviados ao juiz da
instrução e julgamento, ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis,
medidas de obtenção de provas ou de antecipação de provas, que deverão ser
remetidos para apensamento
5700 em apartado.

§ 4º Fica assegurado às partes o amplo acesso aos autos acautelados na secretaria

do juízo das garantias.

Justamente para evitar quadros de dissonância

5700cognitiva, o art. 3º-C, §§3º e 4º do CPP há previsão

de que os autos pertinentes à investigação ficarão acautelados no cartório atinente ao órgão jurisdicional
que estava exercendo a competência das garantias, ou seja, sem o envio para o juiz da instrução e
julgamento.

Há muito a doutrina já clamava pelo desentranhamento dos autos da investigação do processo, para
que o juiz não formasse um juízo de valor antecipado ao ter contato com a investigação. Pelo mesmo motivo
a lei prevê que a prova ilícita deve ser desentranhada (Art. 157, §3º, do CPP), o que levou a doutrina 11 a
sustentar que não só a prova deve ser desentranhada, mas também o juiz substituído:

“Daí por que não basta anular o processo e desentranhar a prova ilícita: deve-se
substituir o juiz do processo, na medida em que sua permanência representa um
imenso prejuízo, que decorre dos “pré-juízos” (sequer é prejulgamento, mas
julgamento completo!) que ele fez.”

Atenta às críticas, a reforma reproduziu o que a doutrina sustentava e vedou que o juiz da instrução
e julgamento tenha contato ao que foi produzido na fase pré-processual, vale dizer, os autos da investigação
não serão apensados aos autos do processo de instrução e julgamento, mantendo o juiz em verdadeiro
estado de alheamento, imparcial.

11
(Jr, 2016, p. 364)
125
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

A lei prevê uma exceção: os chamados elementos migratórios. Estes, serão remetidos em apartado.

“(...) ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas de

obtenção de provas ou de antecipação de provas, que deverão ser remetidos para
apensamento em apartado. ”

Seguimos. 5700

Art. 3º-D O juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas
competências dos arts. 4º e 5º deste Código ficará impedido de funcionar no
processo.

→ Aury Lopes, Alexandre de Morais, Renato Brasileiro: Natureza Jurídica do

Art. 3-D: CAUSA DE IMPEDIMENTO

Por fim, a lei 13964/19 estabelece que o juiz que praticar atos na fase de investigação estará
impedido de funcionar no processo. Segundo a doutrina12:
5700

“Impedimentos são os motivos previstos em lei que ensejam o afastamento

compulsório do juiz (judex inhabilis), pois lhe retiram a imparcialidade objetiva. A
presunção de falta de isenção que decorre da existência de um desses motivos tem
caráter absoluto, não admitindo, portanto, prova em contrário. ”

4. REGRAS COMPLEMENTARES:

Art. 3º-D [...]

Parágrafo único. Nas comarcas em que funcionar apenas um juiz, os tribunais

criarão um sistema de rodízio de magistrados, a fim de atender às disposições
deste Capítulo.

Art. 3º-E O juiz das garantias será designado conforme as normas de organização
judiciária da União, dos Estados e do Distrito Federal, observando critérios
objetivos a serem periodicamente divulgados pelo respectivo tribunal.

12
(Gonçalves, 2018, p. 288)
126
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Art. 3º-F O juiz das garantias deverá assegurar o cumprimento das regras para o
tratamento dos presos, impedindo o acordo ou ajuste de qualquer autoridade
com órgãos da imprensa para explorar a imagem da pessoa submetida à prisão,
sob pena de responsabilidade civil, administrativa e penal.

Parágrafo único. Por meio de regulamento, as autoridades deverão disciplinar, em

180 (cento e oitenta) dias, o modo pelo qual as informações sobre a realização da
prisão e a identidade do preso serão, de modo padronizado e respeitada a
programação normativa aludida no caput deste artigo, transmitidas à imprensa,
assegurados a efetividade da persecução penal, o direito à informação e a
dignidade da pessoa submetida à prisão.

Denominei de regras complementares o presente tópico porque tratam de temas diversos.

A primeira regra importante é que nas comarcas com apenas um juiz, o Tribunal organizará um
rodízio entre os magistrados. Parece que a lei já previa a dificuldade de implementação da norma por todo
pais.
5700

A segunda regra importante é que cabe ao Tribunal organizar de forma objetiva os critérios utilizados
para designação do juiz de garantias. Nada de novo. Qualquer designação na magistratura já era feita dessa
forma.
A terceira regra é que não será mais permitido a exposição da imagem dos presos, visto que é dever
do Estado preservar tal imagem. Nesse sentido, o artigo 41, inciso VIII, da Lei 7.210/84 dispõe, no rol de
direitos, a “proteção contra qualquer forma de sensacionalismo”. As autoridades deverão, em 180 dias,
5700
regulamentar a maneira como as informações sobre a prisão serão repassadas à imprensa.

127
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

META 3

DIREITO PROCESSUAL PENAL: AÇÃO PENAL

TODOS OS ARTIGOS RELACIONADOS AO TEMA

CF/88
⦁ Art. 129, I
⦁ Art. 5º, LIX

CPP
⦁ Art. 3º-B, IV
⦁ Art. 5º, §4º
⦁ Art. 24 a 68
⦁ Art. 384 e 385
⦁ Art. 395

5700
Outros Diplomas Legais
⦁ Art. 76 e 88 a 91, Lei 9099/95
⦁ Art. 2º, § 1º, Lei n. 9.613/98 5700

⦁ Art. 83, § 2º, Lei n. 9.430/96

ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO DEIXE DE LER!

CPP:
⦁ Art. 3º-B, IV
⦁ Art. 24 e 25
⦁ Art. 28 (cuidado com a nova redação trazida pelo Pacote Anticrime que ainda NÃO está produzindo
efeitos!)
⦁ Art. 28-A (importantíssimo!!!)
⦁ Art. 29
⦁ Art. 38, 41, 42, 46, 48, 49 e 51
⦁ Art. 60 (alto índice de cobrança em prova objetiva!)
⦁ Art. 65, 66 e 67 (alto índice de cobrança em prova objetiva!)
⦁ Art. 396

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NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

SÚMULAS RELACIONADAS AO TEMA

Súmula 542-STJ: A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra
a mulher é pública incondicionada.
Súmula 714-STF: É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público,
condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público
em razão do exercício de suas funções.
Súmula 234-STJ: A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não
acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.
Súmula 594-STF: Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo
ofendido ou por seu representante legal.

1. PRETENSÃO PUNITIVA

Possui o jus puniendi como seu elemento intersubjetivo, e é composta pelo próprio direito de punir
(poder/dever de punir), situado dentro da relação jurídico-penal que se forma após a prática do crime.
A legislação, a exemplo do Código Penal, prevê a conduta de matar alguém, com pena de 6 a 20 anos
(art. 121, CP). O tipo penal incriminador até então encontra-se no plano abstrato. Porém, no momento em
5700
que o sujeito pratica a conduta, in casu, o delito, o direito de punir, que estava no plano abstrato, passa para
o plano concreto, ocasião em que, surge o ius puniendi do Estado.
Assim, a partir do momento em que alguém pratica a conduta delituosa prevista no tipo penal, este
direito de punir desce do plano abstrato e se transforma no ius puniendi in concreto.

PLANO ABSTRATO REALIZAÇÃO DA CONDUTA PRETENSÃO PUNITIVA

A norma penal no plano Quando o sujeito pratica a A pretensão punitiva foi
abstrato prevê a conduta e conduta, 5700
inobstante esteja materializada/surgiu, sob a
comina sanção. prevista como fato típico, perspectiva do mundo
nasce para o Estado a concreto.
possibilidade de exercício do
seu jus puniendi.

Pretensão punitiva x Ação penal:

● Pretensão punitiva: Verifica-se quando se imputa ao réu, mediante a ação penal, a prática de crime,
para que ele seja sujeito às sanções previstas na legislação penal.
● Ação penal: É instrumento utilizado pelo Estado para obter o exercício da pretensão punitiva, uma
vez que, a partir da ação penal o Estado-acusação (ou o ofendido) ingressam em juízo para solicitar
a aplicação das normas de direito penal ao caso concreto, exercendo a pretensão punitiva.
129
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16
5700

Nesse sentido, preleciona Renato Brasileiro:

O Estado, por intermédio do Poder Legislativo, elabora as leis penais, cominando

sanções àqueles que vierem a praticar a conduta delituosa, surge para ele o direito
de punir os infratores num plano abstrato e, para o particular, o dever de se abster
de praticar a infração penal. No entanto, a partir do momento em que alguém
pratica a conduta delituosa prevista no tipo penal, este direito de punir desce do
plano abstrato e se transforma no jus puniendi in concreto. O Estado, que até então
tinha um poder abstrato, genérico e impessoal, passa a ter uma pretensão concreta
de punir o suposto autor do fato delituoso (Manual de Processo Penal, Renato
Brasileiro, 2017, p. 37).

Pergunta-se: Em que consiste a pretensão punitiva?

A pretensão punitiva, pode ser compreendida como o poder do Estado de exigir de quem comete
um delito a submissão à sanção penal. Através da pretensão punitiva, o Estado procura tornar efetivo o jus
puniendi, exigindo do autor do delito, que está obrigado a sujeitar-se à sanção penal, o cumprimento dessa
obrigação, que consiste em sofrer as consequências do
5700 crime e se concretiza no dever de abster-se ele de

qualquer resistência contra os órgãos estatais a que cumpre executar a pena. (Manual de Processo Penal,
Renato Brasileiro, 2017, p. 37).

2. AÇÃO PENAL

2.1 Direito de Ação

a) Conceito

O Estado trouxe para si o exercício da função jurisdicional, de modo que ele deverá fornecer ao
cidadão a tutela jurisdicional. Esse instrumento encontra-se solidificado no direito de ação.
Nesse sentido, o direito de ação é o direito público subjetivo consagrado na CF/88, de se exigir do
Estado-Juiz a aplicação do direito objetivo ao caso concreto, para a solução da demanda penal.
A partir dele a parte acusadora – Ministério Público ou ofendido (querelante) – tem a possibilidade
de, mediante o devido processo legal, provocar o Estado-Juiz a dizer o direito objetivo no caso concreto.
(Renato Brasileiro).

b) Fundamento Constitucional

130
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

O direito de ação é extraído da própria Constituição Federal, art. 5º, XXXV: “a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
O dispositivo constitucional consagra o chamado princípio da inafastabilidade de jurisdição. Assim,
se não exclui a apreciação, significa dizer que há o dever de prestá-la.
5700

DICA: não confundir direito de ação com ação propriamente dita

Direito de ação Ação
É o direito de ingressar em juízo, na busca da É a materialização do Direito de ação, razão
tutela jurisdicional. Tem natureza jurídica de um pela qual denomina-se de ação propriamente
direito público, subjetivo, abstrato, autônomo e dita. É o ato, por meio do qual, instrumentaliza-
instrumental (meio para se permitir o exercício se o direito de ação assegurado
do direito de punir do Estado). constitucionalmente.

Conforme leciona Renato Brasileiro:

De acordo com a doutrina majoritária, o direito de ação penal é o direito público

subjetivo de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso
concreto. Funciona, portanto,
5700como o direito que a parte acusadora – Ministério

Público ou o ofendido (querelante) – tem de, mediante o devido processo legal,

provocar o Estado a dizer o direito objetivo no caso concreto (2017, p. 199).

ATENÇÃO: não se pode confundir o direito de ação com o direito que se afirma ter quando se exercita o
direito de ação, o qual pode ser designado como o direito material deduzido em juízo. O direito de ação é
abstrato, pois independe do conteúdo que se afirma quando se provoca a jurisdição.

Características do direito de ação penal:

● Direito público: A ação é proposta contra o Estado, pois trata-se do direito de provocar o Estado-juiz
para o exercício da atividade jurisdicional, cuja natureza é pública, sendo função típica do Poder
Judiciário.
OBS.: A ação penal privada também apresenta a mesma característica, visto que há transferência apenas
da iniciativa da ação, mas NÃO da titularidade, visto que o poder punitivo pertence ao Estado.
● Direito subjetivo: O titular do direito de ação penal pode exigir do Estado-Juiz a prestação
jurisdicional, sendo essa titularidade conferida a um sujeito específico, conforme a legitimidade
conferida pela lei.
OBS.: Nos ensinamentos de Aury Lopes Jr. existe um direito potestativo em relação ao acusado – aliado
ao direito subjetivo em relação ao Estado-jurisdição. Isso porque, uma vez exercitado o direito de ação,

131
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

o réu se sujeita ao processo, bem como à eventuais consequências que dele decorram (como a pena
imposta em uma sentença penal condenatória).
● Direito autônomo: Não se confunde com o direito material que se pretende tutelar. O direito de
ação é o instrumento que viabiliza o pedido de condenação em relação a determinado fato, imputado
a certo indivíduo.
● Direito abstrato: Existe e será exercido mesmo quando a demanda for julgada improcedente, uma
vez que independe do resultado (característica relacionada a autonomia do direito de ação).
● Direito específico: Apresenta um conteúdo, que é o objeto da imputação. Ou seja, apesar de
abstrato, desenvolve-se a partir de um caso concreto.

2.2 Condições da Ação

2.2.1 Conceito
São requisitos mínimos indispensáveis ao julgamento da causa. Segundo Nestor Távora:

São os requisitos necessários e condicionantes ao exercício do direito de ação.

Como se depreende, o exercício do direito de ação não se pode traduzir numa
aventura desmedida. É certo
5700 que a deflagração da ação implica sérias
consequências ao réu, exigindo-se do demandante o preenchimento de certas
condições, para que o pleito jurisdicional possa ser exercido de forma legítima
(2017, p. 156).

Como o direito de ação é autônomo e abstrato, pode ser exercido mesmo que as condições não
estejam presentes. O direito de invocar a tutela estatal é constitucional e incondicionado. Assim as condições
da ação são analisadas no âmbito do processo penal, uma vez que, na sua ausência, o processo não se
desenvolve, ou seja, não será objeto de análise meritória do Estado. O direito de ação é exercido com a
propositura de inicial e a análise das condições é feita em seguida, pelo juiz, que pode rejeitas a peça
acusatória.
A análise das condições da ação observa a Teoria da Asserção, segundo a qual é realizada com base
nos elementos fornecidos na inicial acusatória, conforme narrado pelo demandante, sem adentrar em
aspectos probatórios. Assim, há um juízo superficial / precário de admissibilidade, sendo possível que, no
curso do processo, seja demonstrada a ausência de uma dessas condições, dando azo à absolvição do réu.
Historicamente, a doutrina se valia do Processo Civil para estabelecer as condições da ação:
5700
legitimidade da parte, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido. O CPC 15 suprimiu a
“possibilidade jurídica do pedido” e, diversos doutrinadores (como Aury Lopes Jr.) defendem que não é
possível importar institutos do processo civil para o processo penal, sem qualquer adaptação. Nesse sentido,
doutrina moderna aponta condições próprias da ação para o processo penal, como será visto adiante.

132
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

A doutrina trabalha com duas espécies de condições da ação: condições genéricas e as condições
específicas (condições de procedibilidade).

a) Condições Genéricas:
São aquelas condições que deve estar presente em toda e qualquer ação penal, independentemente
da natureza do crime, da pessoa processada, e do procedimento a ser seguido.
São elas:
1) Legitimidade para agir;
2) Interesse de agir;
3) Possibilidade jurídica do pedido + Justa Causa (lastro probatório mínimo de suporte para
início da ação penal).

b) Condições Específicas
São necessárias apenas em relação a determinadas infrações penais, ou ainda, em alguns
procedimentos específicos.
Ex.1: representação nos crimes de ação penal pública condicionada.
Ex.2: autorização de assembleia para que determinados agentes políticos sejam criminalmente
processados. 5700

2.2.2 Condições genéricas

5700

a) Legitimatio ad causam (Ativa/Passiva): é a pertinência subjetiva da ação.

● Legitimidade ativa:
Nessa esteira, segundo Renato Brasileiro, é a situação prevista em lei que permite a um determinado
sujeito propor a demanda judicial e a um determinado sujeito ocupar o polo passivo dessa mesma demanda.
Há legitimidade de partes quando o autor afirma ser titular do direito subjetivo material demandado
(legitimidade ativa) e pede a tutela em face do titular da obrigação correspondente àquele direito
(legitimidade passiva).

DICA: A espécie da ação penal definirá o seu legitimado.

▪ Na ação penal pública: A legitimidade ativa é, em regra, do Ministério Público.

▪ Na ação penal privada: A legitimidade ativa é do ofendido ou de seu representante legal.

Lembre-se que, ainda que de ação penal pública, se verificada a inércia do MP, surge para o ofendido a
possibilidade de propor queixa-crime subsidiária (ação penal privada subsidiária da pública).

133
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● Legitimidade passiva:
A ação penal pode ser proposta em face apenas do suposto autor do fato delituoso, com 18 anos
completos ou mais.

ATENÇÃO!
(1) Legitimidade ad causam ativa e passiva da Pessoa Jurídica
A pessoa jurídica é dotada de legitimidade ativa (pode oferecer ação penal pública, se restar
caracterizada a inércia do MP, ou privada). Nesse sentido, a disciplina do art. 37, CPP.

Art. 37. As fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas poderão

exercer a ação penal, devendo ser representadas por quem os respectivos
contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou
sócios-gerentes.

Também é admitida a legitimidade passiva (pode ser o provável autor do delito), porém adstrita aos
crimes ambientais. O art. 173, CF permite que a pessoa jurídica seja responsabilizada criminalmente quanto
aos crimes ambientais, e também quanto aos crimes
5700contra a ordem econômica, financeira e contra a

economia popular, na forma da lei. Contudo, não há lei ordinária regulando a responsabilidade penal da
pessoa jurídica no que diz respeito aos crimes contra a ordem econômica, financeira e contra a economia
popular.

Lei 9.605/98 – Art. 3º As pessoas jurídicas serão 5700

responsabilizadas administrativa,
civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja
cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão
colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Teoria da Dupla Imputação: Até pouco tempo atrás trabalhava-se com a adoção da teoria da dupla
imputação, segundo a qual a imputação da pessoa jurídica deveria ter por consequência a imputação
também da pessoa física. Em outras palavras: a pessoa jurídica só poderia ser denunciada pela prática de
crimes ambientais se a pessoa física também fosse.
Contudo, esse não é o entendimento que prevalece atualmente. Assim, é possível dizer que a pessoa
jurídica figurar como polo passivo da ação penal, independentemente da responsabilização concomitante
das pessoas físicas, pois os Tribunais Superiores não mais adotam a Teoria da Dupla Imputação.

STJ: “(...). Conforme orientação da 1ª Turma do STF, ‘O art. 225, § 3º, da

Constituição Federal não condiciona a responsabilização penal da pessoa jurídica
por crimes ambientais à simultânea persecução penal da pessoa física em tese
134
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

responsável no âmbito da empresa. A norma constitucional não impõe a necessária

dupla imputação. (RE 548181). Tem-se, assim, que é possível a responsabilização
penal da pessoa jurídica por delitos ambientais independentemente da
responsabilização concomitante da pessoa física que agia em seu nome.
Precedentes desta Corte. 3. A personalidade fictícia atribuída à pessoa jurídica não
pode servir de artifício para a prática de condutas espúrias por parte das pessoas
5700
naturais responsáveis pela sua condução. 4. Recurso ordinário a que se nega
provimento”. (STJ, 5ª Turma, RMS 39.173/BA, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, j. 06/08/2015, Dje 13/08/2015).

(2) Legitimidade ad causam ativa de Ente Sem Personalidade Jurídica

O CDC possibilita que certas entidades e órgãos da administração pública, direta e indireta, ainda que
sem personalidade jurídica, atuem como assistentes do Ministério Público e, também ajuízem a queixa-crime
em caso de inércia do órgão ministerial. Trata-se da denominada ação penal privada subsidiária da pública.

Art. 80. No processo penal atinente aos crimes previstos neste código, bem como
a outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo, poderão
intervir, como assistentes do5700Ministério Público, os legitimados indicados no art.
82, inciso III e IV, aos quais também é facultado propor ação penal subsidiária, se a
denúncia não for oferecida no prazo legal.
Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:
(...)
III – as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que
sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e
direitos protegidos por este
código;
IV – as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam
entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este
código, dispensada a autorização assemblear.

(3) Legitimidade Ordinária x Extraordinária (Substituição Processual) x Sucessão Processual x

Representação Processual (Legitimidade Ad Processum)
Na legitimação ordinária, alguém pleiteia, em seu próprio nome, um direito também próprio. Essa é
a regra: defender em juízo um direito seu. É o caso da legitimação do Ministério Público para iniciar a ação
penal pública.
Já na legitimação extraordinária (substituição processual), há a defesa de direito alheio em nome
próprio. Essa é a hipótese da ação penal privada: o ofendido vai a juízo, mediante transferência do Estado da

135
 NÚCLEO DURO

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legitimidade para iniciar a ação. A vítima tem legitimidade para estar em juízo, enquanto o Estado é o titular
da pretensão punitiva.
Situação diversa é a de sucessão processual, que decorre da morte ou ausência do ofendido, quando
o seu direito de queixa ou de prosseguir na ação passará aos legitimados do art. 31, CPP.
Por fim, a representação processual (legitimidade ad processum) se opera quando alguém vai em
juízo, atuando em nome e na defesa de direito alheio. O sujeito não é parte, mas apenas confere capacidade
para que o legitimado ingresse em juízo. Ex.: vítima de crime de ação penal privada menor de 18 anos, cuja
legitimidade pode ser conferida a curador especial nos termos do art. 33, CPP, na ausência de representante
legal ou na hipótese de colisão de interesses.

b) Interesse de Agir: Composto pelo trinômio (necessidade, adequação e utilidade) 5700

b.1) Necessidade: No processo penal a necessidade é presumida, pois “nulla poena sine judicio”.
Desse modo, NÃO é possível a imposição de pena sem existência de um processo penal.

Exceções:
1. Transação Penal (Lei 9.099/95);
2. Acordo de não persecução penal (art. 28-A,
5700 CPP – inserido pelo Pacote Anticrime);

3. Colaboração premiada (Lei 12.850/13).

Art. 76. É possível o cumprimento imediato de pena, sem que haja sequer processo,
pois a pena negociada é anterior mesmo ao oferecimento da peça acusatória.

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado

formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave
ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá
propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas
cumulativa e alternativamente: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir
em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva
de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a
investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um
ou mais dos seguintes resultados

OBS.: Todas as exceções elencadas são mitigações do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública
(presentes as condições da ação, o MP é obrigado a denunciar, art. 24 CPP).
136
NÚCLEO DURO

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b.2) Adequação: É preciso pleitear-se uma medida adequada para buscar seus interesses.

Atenção: Essa adequação NÃO tem importância para as ações penais

5700
condenatórias. Tem relevância nas
ações penais não condenatórias, por exemplo, Habeas Corpus.

Ex.: HC nas hipóteses que não é cabível.

SUM 693, STF: Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de
multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária
seja a única cominada.

SUM 694, STF: Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de
militar ou de perda de patente ou de função pública.

SUM 695, STF: Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de
liberdade.
5700

b.3) Utilidade: Consiste na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer a tutela do direito do
autor.

Atenção: A prescrição em perspectiva (virtual/hipotética) consiste no reconhecimento antecipado da

prescrição em virtude da constatação de que, no caso de possível condenação, eventual pena que venha a
ser imposta ao acusado estaria fulminada pela prescrição da pretensão punitiva retroativa, tornando inútil
a instauração do processo penal.

STF e STJ NÃO admitem a prescrição virtual.

Súmula 438, STJ. É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da

pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da
existência ou sorte do processo penal.

c) Justa Causa: Podemos conceituar justa causa como sendo o lastro probatório mínimo indispensável para
a instauração de um processo penal.
Assim, deve a acusação ser portadora de elementos de informação que justifiquem a admissão da
acusação e o custo que representa o processo penal em termos de estigmatização e penas processuais.

137
NÚCLEO DURO

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Funciona, pois, como uma condição de garantia contra o uso abusivo de direito de acusar, evitando a
instauração de processos levianos ou temerários.
A natureza jurídica da justa causa é alvo de divergência doutrinária, no entanto, prevalece que o CPP
insere a justa causa como condição genérica da ação, em razão do art. 395, III, CPP:

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada pela Lei nº
11.719, de 2008).
I - for manifestamente inepta;
I - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.

ATENÇÃO! Justa causa duplicada na lavagem de capitais.

A expressão “justa causa duplicada” refere-se à condição para que seja iniciada uma ação penal para
julgar um crime de lavagem de capitais, previsto na Lei nº. 9.613/98.
Segundo Renato Brasileiro:
Em se tratando de crime de lavagem de capitais, porém, não basta demonstrar a
presença de lastro probatório quanto à ocultação de bens, direitos
5700 ou valores,

sendo indispensável que a denúncia

5700 também seja instruída com suporte probatório
demonstrado que tais valores são provenientes, direta ou indiretamente, de
infração penal (Lei 9.613/98, art. 1º, caput, com redação dada pela Lei 12.683/12).
Tem-se aí o que a doutrina chama de justa causa duplicada, ou seja, lastro
probatório mínimo quanto à lavagem e quanto à infração precedente. A propósito,
o art. 2º, § 1º, da Lei 9.613/98, estabelece que a denúncia será instruída com
indícios suficientes da existência da infração penal antecedente, sendo puníveis os
fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor, ou
extinta a punibilidade da infração penal antecedente.

Lei n. 9.613/98, art. 2º, § 1º: A denúncia será instruída com indícios suficientes da
existência da infração penal antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta
Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade
da infração penal antecedente.

Justa causa triplicada: A doutrina aponta ainda para a existência de uma justa causa triplicada que ocorre
quando a infração penal antecedente à lavagem de capitais também possui uma infração penal antecedente
para a sua configuração. É o exemplo do crime de lavagem que tem como infração penal antecedente o crime
de receptação, o qual, por sua vez, tem como infração penal antecedente o crime de roubo.
Assim, quando do oferecimento da denúncia, cabe ao Parquet revelar o suporte probatório mínimo
em relação a estes três delitos, daí porque a justa causa se apresenta, de fato, triplicada.
138
NÚCLEO DURO

TURMA 9

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ATENÇÃO (Súmula aprovada em 2021)

Súmula 648-STJ: A superveniência da sentença condenatória prejudica o pedido de trancamento da ação
penal por falta de justa causa feito em habeas corpus.

Imagine a seguinte situação hipotética: O Ministério Público ajuizou ação penal contra João
acusando-o da prática de determinado crime. O juiz recebeu a denúncia e determinou a citação do réu para
responder à acusação. João apresentou resposta escrita alegando que não havia justa causa e que, portanto,
ele deveria ser absolvido sumariamente. O magistrado, contudo, rejeitou o pedido de absolvição sumária e
determinou o início da instrução penal.

Diante desse cenário, existe algum recurso que João possa interpor? Cabe algum recurso contra a
decisão do juiz que rejeita o pedido de absolvição sumária?
NÃO. Não existe recurso cabível na legislação para esse caso. Nesse contexto, contudo, a
jurisprudência admite a impetração de habeas corpus sob o argumento de que existe risco à liberdade de
locomoção. Desse modo, em nosso exemplo, a defesa de João impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça
pedindo o trancamento da ação penal por falta de justa causa. O Desembargador negou o pedido de liminar
e designou o dia 15/08 para o julgamento do habeas corpus
5700
pela Câmara Criminal do TJ. Ocorre que, antes
disso, no dia 08/08, o juiz proferiu sentença condenando o réu.

Diante desse cenário, o que acontece com o julgamento do habeas corpus? O Tribunal de Justiça irá
apreciar o mérito do habeas corpus? 5700

NÃO. A superveniência de sentença condenatória torna prejudicado o pedido feito no habeas

corpus se buscava o trancamento da ação penal sob a alegação de falta de justa causa. A sentença
condenatória analisa a existência de justa causa de forma mais aprofundada, após a instrução penal com
contraditório e ampla defesa. Logo, não faz mais sentido o Tribunal examinar a decisão de rejeição da
absolvição sumária se já há uma nova decisão mais aprofundada. Será essa nova manifestação (sentença)
que precisará ser analisada.
Logo, o réu terá que interpor apelação contra a sentença condenatória, recurso de cognição ampla
por meio do qual toda a matéria será devolvida ao Tribunal, que terá a possibilidade de examinar se a
condenação foi acertada, ou não.

E se a sentença tivesse sido absolutória? Se o juiz tivesse absolvido João, o HC também ficaria
prejudicado?
SIM. Com maior razão, o habeas corpus estaria prejudicado, mas agora por outro motivo: falta de
interesse processual já que a providência buscada pela defesa foi alcançada em 1ª instância. Nesse sentido:

139
NÚCLEO DURO

TURMA 9

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A superveniência de sentença absolutória, na linha da orientação firmada nesta

Corte, torna prejudicado o pedido que buscava o trancamento da ação penal sob a
alegação de falta de justa causa. STJ. 6ª Turma. AgInt no RHC 31.478/SP, Rel. Min.
Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 26/03/2019.

d) Originalidade
E, por fim, como uma condição da ação (mas que não está em qualquer manual de processo penal),
5700
tem-se a ORIGINALIDADE. Segundo Afrânio Silva Jardim, a “originalidade” como condição genérica para o
regular exercício de qualquer ação. O autor sustenta que os tradicionais pressupostos objetivos extrínsecos
denominados “litispendência” e “coisa julgada” são, em verdade, condições da ação, porquanto não são
sanáveis, sem viabilidade de renovação da demanda com correção do vício. Em outros termos, a ação (penal)
tem que ser original, não se admitindo reproduções, em face da vedação de dupla persecução penal.
Nos ensinamentos dos professores, André Luiz Nicolitt e Afrânio Silva Jardim:

A maior parte da doutrina não considera a originalidade uma condição da ação,

classificando-a como pressuposto processual negativo. A originalidade consiste na
ausência de litispendência e coisa julgada, isto é, a demanda deve ser original,
porquanto o ordenamento jurídico
5700 veda o exercício mais de uma vez da mesma
ação.

2.2.3 Condições Específicas da Ação

Também chamadas de condições de procedibilidade. Vejamos alguns exemplos:

1) Representação do ofendido;
2) Requisição do Ministro da Justiça;
3) Sentença anulatória de casamento, no crime do art. 236, do CP;
4) Ingresso no país do autor do crime praticado no estrangeiro;
5) Declaração de procedência da acusação pela Câmara dos Deputados, no julgamento do
Presidente da República;
6) Sentença que decreta a falência, nas ações falimentares.

CUIDADO! NÃO confundir condição de procedibilidade com condição de prosseguibilidade:

● Condição de procedibilidade: é aquela necessária para dar início à ação penal.
Ex.: nos crimes contra a honra, em regra, a representação é uma condição de procedibilidade, pois, sem
ela, a ação penal não pode ser iniciada.

● Condição de prosseguibilidade: é aquela necessária para dar prosseguimento à ação penal. Trata-
se da situação na qual a ação penal já está em curso, mas uma lei posterior altera a natureza da ação
140
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

penal para aquele crime. Ou seja: o crime que antes era de ação penal pública incondicionada (e, por
isso, não exigia representação), passou a ser de ação penal pública condicionada, de modo que essa
representação passa a ser condição necessária para dar prosseguimento na ação penal.
Ex.: A lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9099/95) passou a exigir representação para os crimes de lesão
corporal leve e lesão corporal culposa. Ou seja, tais crimes, que antes eram de ação penal pública
incondicionada, passaram a exigir a representação tanto para dar início à ação penal (hipótese em que a
representação funciona como condição de procedibilidade), como para dar continuidade à ação que já
estava em andamento (hipótese em que funciona como condição de prosseguibilidade).
Nesse sentido, qual a natureza da representação quando se tratar de lesão corporal leve ou culposa
no âmbito dos Juizados Especiais? R.: Depende!
▪ Processos relativos à lesão corporal leve e culposa ainda não iniciados: exige representação para
dar início à ação penal → condição de procedibilidade (art. 88, Lei 9.099/95).
▪ Processos relativos à lesão corporal leve e culposa que já estavam em andamento: exige
representação para dar continuidade à ação penal → condição de prosseguibilidade (art. 91, Lei
9099/95).

Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de
representação a ação penal 5700
relativa aos crimes de lesão corporais leve e lesões
culposas. (CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE)

Art. 91. Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura
da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimada para
oferecê-la no prazo de 30 dias, sob pena de decadência. (CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE)

OBS.: É certo que sem a representação não se pode nem iniciar a persecutio criminis, conforme preconiza o
artigo 5º, §4º, do CPP. Nesse caso, a representação é condição especial de persequibilidade, porque sem a
representação não há como deflagrar a persecutio criminis, que antecede a ação penal.

Sem representação a autoridade policial não pode instaurar o inquérito e assim dar início à persecutio
(condição especial de persequibilidade), sem a representação não se procede em Juízo, isto é, não se deflagra
ação penal (condição especial de procedibilidade) e sem a representação não se pode dar sequência ao feito
(condição especial de prosseguibilidade).

Considerações Importantes:
5700

1) A lei que altera a natureza jurídica de uma ação penal é considerada norma penal mista ou híbrida.
Vamos relembrar os tipos de norma penal e processual?
141
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

● Normas penais: Cuidam do crime, da pena, da medida de segurança, dos efeitos da condenação e do
direito de punir do Estado (ex.: causas extintivas da punibilidade).
● Normas processuais penais: Versam sobre o processo desde o seu início até o final da execução ou
extinção da punibilidade. Lembre-se que, à luz do art. 2º do CPP, a lei processual penal possui
aplicação imediata:
5700

Art. 2º - A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos
atos realizados sob a vigência da lei anterior.

As normas processuais penais podem ser:

a) Norma genuinamente processual: Cuidam de procedimentos, atos processuais, técnicas de

processo.
b) Norma processual material (ou norma mista ou híbrida): Versam sobre o processo desde o seu início
até o final da execução ou extinção da punibilidade. Assim, se um dispositivo legal, embora inserido
em lei processual, versa sobre regra penal, de direito material, a ele serão aplicáveis os princípios
que regem a lei penal, de ultratividade e retroatividade da lei mais benigna. (Renato Brasileiro,
Manual de Processo Penal, 2017). 5700

Em outras palavras: quando se tratar de norma penal mista, o critério a ser aplicado é o mesmo do
direito penal, ou seja, irretroatividade da lei maléfica e retroatividade da lei benigna.

As normas que alteram a natureza jurídica de uma ação penal são consideradas normas híbridas porque,
embora inseridas em diploma processual penal, possuem reflexos diretos em institutos de direito penal,
como, por exemplo, a extinção da punibilidade. Isso porque, o crime que antes era de ação penal pública
incondicionada e se torna de ação penal pública condicionada, passa a admitir uma nova hipótese de extinção
da punibilidade, qual seja, a decadência pela ausência de representação).

2) Considerando que a norma sobre a natureza jurídica da ação penal é uma norma híbrida e que as
normas híbridas devem seguir as regras das normas penais, é possível dizer que, em regra, caberá a
retroatividade da lei em benefício do réu.

ATENÇÃO! Essa retroatividade nem sempre será possível! Não basta analisar o instituto apenas de acordo
com a lei penal no tempo, sendo necessário também analisar se se trata de uma condição de procedibilidade
ou prosseguibilidade.

Vamos exemplificar para uma melhor compreensão:

A Lei 13.964/2019 alterou a natureza jurídica da ação penal referente ao crime de estelionato. Antes,
o crime de estelionato era sempre de ação penal pública incondicionada. Com a vigência da lei, o crime
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NÚCLEO DURO

TURMA 9

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passou a ser de ação penal pública condicionada à representação, salvo algumas hipóteses expressamente
previstas. Veja:

Art. 171, § 5º Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima

for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - a Administração Pública, direta ou indireta; (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019) 5700

II - criança ou adolescente; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III - pessoa com deficiência mental; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
IV - maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz. (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019)

Logo, temos que:

● Antes da Lei 13.964/2019: o crime era de ação penal pública incondicionada
● Após a Lei 13.964/2019: o crime passou a ser tratado, em regra, como crime de ação penal pública
condicionada à representação.
Regra: ação penal pública condicionada à representação.
Exceção: ação penal pública incondicionada quando
5700 o estelionato for perpetrado em face de:
✔ Administração Pública, direta ou indireta;
✔ Criança ou adolescente;
✔ Pessoa com deficiência mental;
✔ Maior de 70 (setenta) anos de idade;
✔ Incapaz.

Inicialmente, pergunta-se: Trata-se de alteração de ordem penal ou de ordem processual?

Essa pergunta é relevante já que definimos que se a norma é penal e for considerada benéfica, terá
retroatividade e deverá ser aplicada as ações penais em curso. Assim, aquelas pessoas que se encontram
processadas pelo delito de estelionato deverão ter em seus processos a aplicação da referida norma,
havendo a necessidade de ocorrer a representação como condição de prosseguibilidade do processo.
Por outro lado, se entendermos que a norma possui caráter processual, a aplicação será imediata e
sem retroatividade, somente se aplicando aos delitos de estelionato ocorridos após a entrada em vigor da
referida legislação.
Assim, respondendo ao questionamento, a referida norma possui caráter híbrido, penal e
processual, e, nesses casos, há de prevalecer a sua vertente penal.

E como se posiciona a jurisprudência?

143
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Considerando a alteração promovida pela Lei 13.964/2019, os Tribunais Superiores foram instados a
se manifestar acerca da retroatividade da sua aplicação e, consequentemente, necessidade de oferecimento
ou não da representação aos processos em curso.
A discussão teve início no STJ (HC 573.093), em 2020 e, desde então tem sido objeto de uma série de
divergências. Veja a evolução jurisprudencial:
(1) Em 14/04/2020, a 5ª Turma do STJ decidiu que a retroatividade da representação deve se restringir à
fase policial, pois do contrário estar-se-ia transformando uma condição de procedibilidade em
prosseguibilidade (HC 573.093).
(2) Em 04/08/2020, a decisão da 6ª Turma do STJ foi no sentido de que, por ser lei mais benéfica, deve
retroagir (HC 583.837).
(3) Em 21/09/2020, a 5ª Turma do STJ reiterou o entendimento de que a retroatividade da representação
no crime de estelionato deve se restringir à fase policial (ato jurídico perfeito).
5700

(4) Em 14/10/2020, a 1ª Turma do STF reconheceu não ser cabível a aplicação retroativa do parágrafo 5º
do artigo 171 do CP, uma vez que no momento do oferecimento da denúncia a ação era incondicionada
e não se exigia representação (HC 187.341/SP).
(5) Em 13/04/2021, a 3ª Seção consolidou o entendimento das turmas criminais do Superior Tribunal de
Justiça (STJ) ao definir que a exigência de representação da vítima como pré-requisito para a ação penal
por estelionato – introduzida pelo Pacote Anticrime–
5700 não pode ser aplicada retroativamente para
beneficiar o réu nos processos que já estavam em curso (Info 691).
(6) Em 22/06/2021, a 2ª Turma do STF decidiu que a alteração promovida pela Lei nº 13.964/2019, que
introduziu o § 5º ao art. 171 do Código Penal, ao condicionar o exercício da pretensão punitiva do Estado
à representação da pessoa ofendida, deve ser aplicada de forma retroativa a abranger tanto as ações
penais não iniciadas quanto as ações penais em curso até o trânsito em julgado (Info 1023). Esse
entendimento foi reiterado pela 2ª Turma em 02/09/2022 (HC-AgR 207.835/SP).
(7) Em 13/04/2023, o debate foi levado ao Plenário do STF que decidiu a interpretação de normas
constitucionais não podem limitar o alcance da retroatividade em benefício do réu e, sendo a exigência
de representação para o crime de estelionato norma processual de caráter híbrido favorável ao acusado,
há de ser aplicada retroativamente aos processos em curso, sendo conferido a vítima o prazo de 30
dias para oferecer a representação, sob pena de decadência do direito (HC-AgR 208.817/RJ)

Logo, no cenário atual acerca da matéria, o tema está pacificado em cada Tribunal Superior, mas
permanece a divergência entre eles. Temos o entendimento pacificado do STJ no sentido de que deve ser
observada a retroatividade, respeitando-se a limitação do ato jurídico perfeito e acabado materializado com
o oferecimento da denúncia. Já no STF, em decisão mais recente do Plenário, deve ser observada a extensão
da retroatividade para todas as ações penais em curso que ainda não tenham transitado em julgado.

Atenção! É preciso ficar atento as próximas decisões do STJ, diante da possibilidade de se curvar
ao entendimento do STF.
144
NÚCLEO DURO

TURMA 9

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E como se posiciona a doutrina?

Quanto ao tema, explica Rogério Sanches:

Tendo em vista que a necessidade de representação traz consigo institutos

extintivos da punibilidade, a regra do art. 171, §5º deve 5700
ser analisada sob a
perspectiva da aplicação da lei penal no tempo. Vamos diferenciar duas hipóteses:
a) Se a denúncia já foi ofertada, trata-se de ato jurídico perfeito, não sendo
alcançado pela mudança. Não nos parece correto o entendimento de que a vítima
deve ser chamada para manifestar seu interesse em ver prosseguir o processo. Essa
lição transforma a natureza jurídica da representação de condição de
procedibilidade em condição de prosseguibilidade. A lei nova (Lei 13.964/2019)
NÃO EXIGIU ESSA MANIFESTAÇÃO, AO CONTRÁRIO DO QUE FEZ A LEI 9.099/95, que
a exigiu de forma expressa no art. 91).
b) Se a incoativa ainda não foi oferecida, deve o MP aguardar a oportuna
representação da vítima ou o decurso do prazo decadencial, cujo termo inicial, para
fatos pretéritos, é o da vigência da novel lei.
5700

OBS.: Para o professor Aury Lopes Jr, como dissemos alhures, o processo penal não poderia se valer da teoria
geral do processo civil para conferir das mesmas condições da ação. Para o processualista penal, são
condições da ação penal:
1) Prática de fato aparentemente criminoso;
2) Punibilidade concreta;
3) Legitimidade da parte;
4) Justa Causa.

a) Prática de fato aparentemente criminoso (fumus comissi delicti): O fato penalmente relevante praticado
em tese, deve ser típico, ilícito e culpável, não se admitiria uma ação penal por um fato que não fosse crime.
Ex.: denúncia por incesto, furto de coisa própria.

b) Punibilidade concreta: Deve o juiz rejeitar a peça acusatória quando houver prova de extinção da
punibilidade. Quando presente a causa de extinção de punibilidade, como prescrição, decadência, renúncia,
a denúncia ou queixa deverá ser rejeitada e o réu absolvido sumariamente, conforme o momento em que
seja reconhecida.

As outras duas condições para o professor Aury são idênticas as já exauridas acima e, por uma
questão de economia nos estudos, não abordaremos.

145
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Sobre o tema Condições da Ação, confira a dica do professor Tiago Dantas:

https://youtu.be/iB6yH8kLH0g

3. PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL

3.1 Princípios Comuns da Ação Penal Pública e Privada

5700

1) PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA OU PESSOALIDADE:

5700
A denúncia ou queixa só podem ser oferecidas contra o provável autor do fato delituoso. Esse
princípio funciona como evidente desdobramento do princípio da pessoalidade da pena (art. 5, XXXXV, CF).

2) PRINCÍPIO DA OFICIOSIDADE:
O MP, titular da ação penal, pode agir de ofício, não dependendo da autorização de ninguém, da
mesma forma que o ofendido também pode agir de ofício quando legitimado.

OBS.: O juiz não pode dar início ao processo de ofício, uma vez que a ação penal é de iniciativa do
MP, nos crimes de ação penal pública, ou do ofendido ou seu representante legal, nos crimes de ação penal
privada.
OBS.2: O juiz pode conceder habeas corpus de ofício (art. 654, §2º, CPP), visto que a restrição se
limita a atuação de ofício em ação penal condenatória. Ademais, a execução tem início de ofício.

3) PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM

Trata da inadmissibilidade da persecução penal múltipla. Nesse sentido, ninguém pode ser
processado duas vezes pela mesma imputação.

3.2 Princípios da Ação Penal Pública

1) PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE OU LEGALIDADE:

146
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

O princípio da obrigatoriedade está previsto no art. 24 do CPP. Com isso, diferentemente do que
ocorre com os demais princípios que possuem status constitucional ou convencional, possui status de lei
ordinária. Consequentemente, pode ser excepcionado por outra lei ordinária.

Art. 24: Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do
Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro
da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para
representá-lo.

O MP, titular da ação penal pública, está OBRIGADO a oferecê-la, sempre que constatar a presença
de prova da materialidade e indícios de autoria ou participação.
Assim, se presentes as condições da ação penal e havendo justa causa, o MP está obrigado a
oferecer denúncia. Em outras palavras: não se reserva ao MP qualquer juízo de discricionariedade quando
constatada a presença de conduta delituosa e das condições da ação penal.

“Se o legislador incriminou determinada conduta, dando relevância social ao bem

jurídico afetado ou posto em risco pelo comportamento do agente, não pode o
membro do Ministério Público
5700 afirmar que a ação delituosa não tem relevância,

que o interesse público ficaria atendido diante de sua inércia, deixando de

manifestar em juízo a pretensão punitiva estatal” (Afrânio Silva Jardim. Ação penal
pública: princípio da obrigatoriedade. 4ª Edição. Forense, 2001. p. 53).

A doutrina aponta dois mecanismos de fiscalização do princípio da obrigatoriedade:

a) Princípio da devolução (art. 28, CPP - redação ainda em vigor em razão da suspensão da nova
redação trazida pelo Pacote Anticrime);
b) Ação penal privada subsidiária da pública.

ATENÇÃO: Obrigatoriedade da ação penal x Pedido de absolvição pelo MP:

De acordo com o art. 385 do CPP, fica claro que o MP poderá opinar pela absolvição. Isso porque (i)
trata-se da garantia da independência funcional do promotor, e (ii) ao MP incumbe zelar por interesses
individuais indisponíveis, a exemplo da liberdade de locomoção.
Nesse sentido, tem-se que o princípio da obrigatoriedade NÃO é incompatível com o pedido da
absolvição.
Ressalta-se, ainda, que o juiz pode condenar o acusado, mesmo com o pedido de absolvição feito
5700

pelo MP.

147
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Art. 385: Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória,
ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como
reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

Atenção ao INFO 765 STJ:

O art. 385 do Código de Processo Penal é compatível com o sistema acusatório e
não foi tacitamente derrogado pelo advento da Lei n. 13.964/2019, responsável
por introduzir o art. 3º-A no Código de Processo Penal. REsp 2.022.413-PA, Rel.
Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz,
Sexta Turma, por maioria, julgado em 14/2/2023

APROFUNDANDO PARA PROVAS DISCURSIVAS / ORAIS:

Alguns doutrinadores (como Aury Lopes Jr.) sustentam que, havendo o pedido de absolvição, o juiz
seria obrigado a absolver, já que o MP estaria retirando sua pretensão acusatória. Com isso, caso o juiz
condenasse, estaria agindo de ofício, em um verdadeiro processo judicialiforme, incompatível com o
princípio da inércia da jurisdição.
Contudo, a maioria da doutrina, e principalmente a jurisprudência, compreendem que, a partir do
momento em que a denúncia foi oferecida, o juízo foi 5700
provocado. Por isso, mesmo que o MP tenha pedido a
absolvição, o juiz continua livre para condenar ou para absolver, já que a pretensão punitiva já teria sido
deduzida em juízo.

*O procedimento judicialiforme, ocorria na hipótese em que a ação penal, quando envolvesse

contravenções penais, seria iniciada com o auto de prisão em flagrante ou com portaria expedida pela
autoridade policial ou judicial, conforme previsão no art. 26, CPP. Ocorre que referido artigo NÃO foi
recepcionado pela CF/88. O art. 129, CF traz as funções institucionais do Ministério Público, dentre estas
“promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei”.

Exceções ao princípio da obrigatoriedade:

5700

Como visto acima, o princípio da obrigatoriedade possui status de lei ordinária. Por isso, é possível
que uma lei ordinária crie exceções ao princípio.
1. Transação Penal (art. 76 da Lei 9.099/95):

Lei n. 9.099/95, art. 76: Havendo representação ou tratando-se de crime de ação

penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério
Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas,
a ser especificada na proposta.

148
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Trata-se de um acordo celebrado entre o MP e o autor do delito, objetivando o cumprimento

imediato de pena restritiva de direito ou pena de multa.
É uma exceção, já que, se cabível, ao invés de oferecer uma denúncia o MP irá oferecer um acordo.
Alguns autores chamam de discricionariedade regrada13. Contudo, para Renato Brasileiro, o correto
seria obrigatoriedade mitigada:

Transação penal: em se tratando de infrações penais de menor potencial ofensivo,

ainda que haja lastro probatório suficiente para o oferecimento de denúncia, desde
que o autor do fato delituoso preencha os requisitos objetivos e subjetivos do art.
76 da Lei nº 9.099/95, ao invés de o Ministério Público oferecer denúncia, deve
propor a transação penal, com a aplicação imediata de penas restritivas de direitos
e multa. Nessa hipótese, há uma mitigação do princípio da obrigatoriedade,
comumente chamada pela doutrina de princípio da discricionariedade regrada ou
princípio da obrigatoriedade mitigada (BRASILEIRO, Renato).

2. Acordo de Não Persecução Penal (art. 28-A, CPP)

É um acordo celebrado entre o MP e o autor do

5700delito, devidamente assistido por seu defensor, por

meio do qual sujeita-se a determinadas condições. Após o cumprimento, o MP irá requerer o arquivamento.
O acordo de não persecução penal, introduzido pelo Pacote Anticrime, também é um exemplo de
exceção ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, haja vista que, presentes os requisitos e as
condições dispostas em lei, o MP pode deixar de oferecer denúncia.

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado

formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave
ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá
propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas
cumulativa e alternativamente: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-
lo; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público
como
5700 instrumentos, produto ou proveito do crime; (Incluído pela Lei nº 13.964,
de 2019)

13
Obviamente que o MP, por mandamento constitucional, já que o artigo 129, VIII, 2ª parte, da CR, diz que todas as
manifestações processuais do MP hão de ser fundamentadas – TEM que fundamentar. Por isso que é REGRADA!
149
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período

correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços,
em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei
nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código
5700
Penal); (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019)
IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-
Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de
interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha,
preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos
aparentemente lesados pelo delito; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério
Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal
imputada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste
artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso
concreto. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes
hipóteses: (Incluído pela Lei
5700nº 13.964, de 2019)

I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais,

nos termos da lei; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que
indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se
insignificantes as infrações penais pretéritas; (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)
III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da
infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão
condicional do processo; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou
praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do
agressor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

3. Acordo de Leniência nos crimes contra a ordem econômica:

É uma espécie de colaboração premiada.
O parcelamento do crédito tributário quando feito antes do recebimento da denúncia, fica suspensa
a pretensão punitiva.

Lei n. 9.430/96, art. 83, § 2º: É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente
aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa
150
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no

parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes
do recebimento da denúncia criminal (Incluído pela Lei nº 12.382, de 2011)

4. Termo de ajustamento de conduta em crimes ambientais:

Em relação ao tema, há controvérsias. Parte da doutrina entende que o termo de ajustamento de
conduta (TAC) em crimes ambientais é uma exceção ao princípio da obrigatoriedade. Já que, pelo menos
enquanto o indivíduo cumpre o TAC, o MP está impedido de oferecer denúncia (falta interesse de agir do
órgão ministerial).
Contudo, o STJ entende que o TAC produz reflexos no âmbito administrativo, mas não representa
óbice a persecução penal.

STJ: “(...) A assinatura de termo de ajustamento de conduta, com a reparação do

dano ambiental são circunstâncias que possuem relevo para a seara penal, a serem
consideradas na hipótese de eventual condenação, não se prestando para elidir a
tipicidade penal”. (STJ, 6ª Turma, HC 187.043/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, j. 22/03/2011, Dje 11/04/2011)
5700

5. Acordo de colaboração premiada na Lei de Organizações Criminosas (Lei 12.850/13):

§ 4º § 4º Nas mesmas hipóteses do caput deste artigo, o Ministério Público poderá

deixar de oferecer denúncia se a proposta de acordo de colaboração referir-se a
infração de cuja existência não tenha prévio conhecimento e o
colaborador: (Redação dada
5700
pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - não for o líder da organização criminosa;
II - for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo.
§ 4º-A. Considera-se existente o conhecimento prévio da infração quando o
Ministério Público ou a autoridade policial competente tenha instaurado inquérito
ou procedimento investigatório para apuração dos fatos apresentados pelo
colaborador. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

2) PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE:
De acordo com o princípio da indisponibilidade, o MP NÃO pode desistir da ação penal após o
oferecimento da denúncia.

Exceções ao princípio da indisponibilidade:

1. Suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/95):

151
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Cabe em crimes cuja pena mínima seja igual ou inferior a um ano (não só nos juizados).

Lei n. 9.099/95, art. 89: Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou
inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer
a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde
que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por
outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão
condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

2. Transação penal (art. 79, Lei 9.099/95):

Mesmo após o oferecimento da denúncia, no caso de IMPO.

3) PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE:
O titular da ação é o órgão oficial do Estado.

4) PRINCÍPIO DA (IN)DIVISIBILIDADE:
Há controvérsia sobre o caráter divisível da ação penal pública.
1ª Corrente (majoritária na doutrina): Entende5700
que a ação penal pública é indivisível.
5700

2ª Corrente (Tribunais Superiores): A ação penal pública admite a divisibilidade. Ou seja: o MP pode
oferecer denúncia em face de alguns investigados, sem prejuízo do prosseguimento das
investigações dos demais autores. Nesse contexto, até a sentença final, o MP pode incluir novas
pessoas no polo passivo, por meio do aditamento da denúncia. (é a corrente que deve ser adotada
em provas objetivas!)

Na ação penal pública não vigora o princípio da indivisibilidade. Assim, o MP não

está obrigado a denunciar todos os envolvidos no fato tido por delituoso, não se
podendo falar em arquivamento implícito em relação a quem não foi denunciado.
Isso porque o Parquet é livre para formar sua convicção, incluindo na denúncia as
pessoas que ele entenda terem praticado o crime, mediante a constatação de
indícios de autoria e materialidade. STJ. 6ª Turma. RHC 34233-SP, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, julgado em 6/5/2014 (Info 540).

3.3 Princípios da Ação Penal Privada

1) PRINCÍPIO DA OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA:

Compete à vítima ou ao seu representante analisar a conveniência e oportunidade para o exercício
da ação. Ou seja: o titular da ação penal tem a FACULDADE de decidir se tem ou não interesse em dar início
ao processo criminal, visando à responsabilização do autor do delito.
152
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Há 2 mecanismos através dos quais a vítima pode optar por NÃO exercer seu direito de ação:
a) Decadência: A vítima dispõe do prazo decadencial de 06 (seis) meses para o exercício da ação
privada, contados do conhecimento do responsável pelo delito, sob pena de extinção da
punibilidade (art. 107, IV, CP)
b) Renúncia: É ato unilateral do ofendido, e ocorre quando a vítima se recusa a tomar providência
contra o seu agressor.
⋅ Se opera até o oferecimento da ação penal;
⋅ É irretratável;
⋅ A renúncia feita para um agressor necessariamente beneficia os demais (art. 49, do CPP);
⋅ Pode ser expressa ou tácita (atos do ofendido incompatíveis com o desejo de processar o
agressor);
⋅ Enseja a extinção da punibilidade.

OBS.1: Tanto a decadência como a renúncia ocorrem antes de iniciada a ação penal com o
oferecimento da queixa crime.
OBS.2: O prazo decadencial para a queixa-crime é improrrogável e NÃO se sujeita a nenhuma forma
de suspensão ou interrupção.
OBS.3: O princípio se aplica também a ação
5700 penal pública condicionada, no que tange à
representação ou à requisição (e APENAS nesse ponto, visto que uma vez presentes as demais elementos
para o oferecimento da ação, o MP é obrigado a agir).

2) PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE:
Após iniciada a queixa crime, o querelante pode dispor do seu direito de dar continuidade à queixa-
crime através de 2 institutos:
a) Perdão: Ato de liberalidade, e requer a aceitação pelo réu (ato bilateral). Trata-se de causa extintiva
de punibilidade e só é admissível até o trânsito em julgado;

OBS.1: Cuidado para não confundir a renúncia com o perdão.

OBS.2: Não cabe o instituto do perdão do ofendido na ação penal privada subsidiária da pública.

5700

RENÚNCIA PERDÃO
Instituto pré-processual. Instituto processual.
Ato unilateral. Ato bilateral.
A renúncia feita a um dos agentes O perdão concedido a apenas um dos
se estende aos demais (art. 49, CP). agentes delitivos não
necessariamente se estende aos
demais.

153
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

b) Perempção: É sanção processual pela desídia do querelante na ação privada (art. 60, CPP)

Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á
perempta a ação penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do
processo durante 30 dias seguidos;
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não
comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60
(sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto
no art. 36;
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer
ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de
condenação nas alegações finais;
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar
sucessor.

CONCLUSÃO: Independentemente do momento em que o querelante decide abrir mão do seu direito de
queixa, antes mesmo de oferecida a queixa (através da
5700 decadência ou renúncia), ou após o oferecimento

desta (através do perdão ou perempção), a consequência será a mesma: extinção da punibilidade.

Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade,

deverá declará-lo de ofício.
OBS. A perempção é uma sanção processual pela desídia do querelante na ação privada (art. 60, CPP). Assim,
conforme entendimento da jurisprudência, descabe o seu reconhecimento em sede de ação penal privada
subsidiária da pública, uma vez que, originariamente, trata-se de hipótese de ação penal pública.

Impossível reconhecer a extinção da punibilidade pela perempção em ação penal

privada subsidiária de ação penal pública. (RHC 26.530/SC, Rel. Ministra LAURITA
VAZ, QUINTA TURMA, DJe 21/11/2011)

c) Conciliação nos crimes contra a honra de competência do juiz singular (art. 522, CPP)

5700
Art. 522. No caso de reconciliação, depois de assinado pelo querelante o termo da
desistência, a queixa será arquivada.

OBS.: Esse princípio NÃO se aplica a ação penal privada subsidiária da pública, pois, eventual
manifestação do querelante no sentido de dispor da ação penal já em curso importa na retomada, pelo
Ministério Público, da titularidade da ação penal. Trata-se da chamada ação penal indireta.
154
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Vamos esquematizar?
● Antes de iniciada a queixa crime:
(a) Decadência Princípio da Conveniência e Oportunidade
(b) Renúncia
5700

● Após iniciada a queixa crime

(a) Perdão Princípio da Disponibilidade
(b) Perempção

3) PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE:
Proposta ação penal privada, o querelante deve promovê-la contra TODOS os que contribuíram para
o delito, NÃO podendo deixar de processar os que sabidamente concorreram para a prática do crime.
Nesse sentido, a ação penal deve se estender a todos aqueles que praticaram a infração penal.

CPP - Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo
de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade.
5700

É nesse sentido a jurisprudência do STF:

Não oferecida a queixa-crime contra todos os supostos autores ou partícipes da

prática delituosa, há afronta ao princípio da indivisibilidade da ação penal, a
implicar renúncia tácita ao direito de querela, cuja eficácia extintiva da punibilidade
estende-se a todos quantos alegadamente hajam intervindo no cometimento da
infração penal. STF. 1ª Turma. Inq 3526/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em
2/2/2016 (Info 813).

Em razão do princípio da indivisibilidade, a renúncia e o perdão concedidos a um dos coautores

estendem-se ao demais (no perdão, caso um dos coautores não aceite, continuará correndo contra ele o
processo).

Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores

do crime, a todos se estenderá.

Art. 51. O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que
produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar.

É nesse sentido a jurisprudência do STJ:

155
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

STJ: “(...) O reconhecimento da renúncia tácita ao direito de queixa exige a

demonstração de que a não inclusão de determinados autores ou partícipes na
queixa-crime se deu de forma deliberada pelo querelante” (STJ, HC 186.405/RJ,
5700

Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 11/12/2014).

ATENÇÃO: Princípio da indivisibilidade da ação penal privada: omissão voluntária e involuntária.

O princípio da indivisibilidade significa que a ação penal deve ser proposta contra todos os autores e
partícipes do delito. Segundo a posição da jurisprudência, o princípio da indivisibilidade SÓ se aplica para a
ação pena privada (art. 48 do CPP). O que acontece se a ação penal privada não for proposta contra todos?
O que ocorre se um dos autores ou partícipes, podendo ser processado pelo querelante, ficar de fora? Qual
é a consequência do desrespeito ao princípio da indivisibilidade?
● Se a omissão foi VOLUNTÁRIA (DELIBERADA): O juiz deverá rejeitar a queixa e declarar a extinção
da punibilidade para todos (arts. 104 e 107, V, do CP).
● Se a omissão foi INVOLUNTÁRIA: o MP deverá requerer a intimação do querelante para que ele faça
o aditamento da queixa-crime e inclua os demais coautores ou partícipes que ficaram de fora.
Assim, conclui-se que a não inclusão de eventuais suspeitos na queixa-crime não configura, por si só,
renúncia tácita ao direito de queixa. Para o reconhecimento
5700 da renúncia tácita ao direito de queixa,
exige-se a demonstração de que a não inclusão de determinados autores ou partícipes na queixa-
crime se deu de forma deliberada pelo querelante. STJ. 5ª Turma. RHC 55142-MG, Rel. Min. Felix
Fischer, julgado em 12/5/2015 (Info 562).

OBS.1: Cabe ao MP fiscalizar o princípio da indivisibilidade na ação penal privada. Contudo, o MP

NÃO pode aditar a queixa para incluir coautores, pois NÃO tem legitimidade ativa. Deve, portanto, pedir a
intimação do querelante para que adite a queixa, sob a pena de a renúncia concedida a um dos coautores
ser estendida aos demais (quando a omissão for involuntária).
OBS.2: Há doutrina em sentido contrário, segundo a qual à luz do dever do MP de zelar pela
indivisibilidade da ação penal privada, caberia ao representante do órgão acusatório aditar a queixa-crime.

4. AÇÃO PENAL PÚBLICA

A ação penal pública pode ser:

1) Ação penal pública incondicionada;
2) Ação penal pública condicionada à representação;
3) Ação penal pública subsidiária da pública.

4.1 Ação Penal Pública Incondicionada

156
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

A ação penal pública incondicionada é a regra, de modo que, no silêncio da lei, o crime será de ação
penal pública incondicionada.

a) Titular: Ministério Público, cuja atribuição é privativa, conforme a CF (art. 129, I, CF).

5700

b) Peça inicial: A denúncia é a peça privativa do Ministério Público que dá início à ação penal pública.

c) Prazos para oferecimento da denúncia:

REGRA DO CPP ● Réu preso: 05 dias.

● Réu solto: 15 dias.
CRIMES ELEITORAL 10 dias.
TRÁFICO DE DROGAS 10 dias.
CRIMES CONTRA A ECONOMIA 2 dias.
POPULAR
LEI DE FALÊNCIAS ● Réu preso: 05 dias.
● Réu solto: 15 dias.
5700

d) Exemplos de crimes que são de ação penal pública incondicionada:

1) Crimes de lesões corporais leves e culposas no contexto da Lei Maria da Penha.

Súmula 542, STJ: A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de
violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada.

2) Todos os crimes contra a dignidade sexual, em virtude da alteração promovida pela Lei nº
13.718/2018:

Art. 1º Esta Lei tipifica os crimes de importunação sexual e de divulgação de cena

de estupro, torna pública incondicionada a natureza da ação penal dos crimes
contra a liberdade sexual e dos crimes sexuais contra vulnerável, estabelece causas
de aumento de pena para esses crimes e define como causas de aumento de pena
o estupro coletivo e o estupro corretivo.

3) Crimes na Lei de Abuso de Autoridade (art. 3º, Lei 13.869/2019).

Art. 3º Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada.

157
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

4.2 Ação Penal Pública Condicionada

A ação penal pública condicionada é aquela que depende da manifestação de vontade do legítimo
interessado para que a persecução penal possa se iniciar.
A ação penal pública pode ser condicionada à:
a) Representação do ofendido;
b) Requisição do Ministro da Justiça.

Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do
Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro
da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para
representá-lo.

4.2.1 Ação Penal Pública Condicionada à Representação do Ofendido

5700

A representação do ofendido é o pedido e a autorização que condiciona o início da persecução penal.

Sem ela inexiste processo, IP e até mesmo lavratura de flagrante.
5700

o
Art. 5ª, § 4 , CPP O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de
representação, não poderá sem ela ser iniciado.

● Natureza jurídica: É uma condição de procedibilidade.

Lembrando que pode ser condição de prosseguibilidade (como vimos anteriormente), a exemplo da Lei
9.099/95 quando passou a exigir representação para as lesões corporais leves e culposas.

● Prazo decadencial: 6 meses, contados do conhecimento da autoria (art. 38, CPP)

OBS.: Na sucessão processual, o prazo não é renovado, mas contínuo, de modo que são possíveis duas
situações:
1) Se o sucessor toma conhecimento da autoria no mesmo momento que a vítima, tem direito ao prazo
restante;
2) Se o sucessor não tinha conhecimento da autoria, o prazo restante será contado no momento em
que atingir esse conhecimento.
O prazo é uno para os sucessores, de modo que basta que um deles tenha conhecimento da autoria,
para que tenha início o prazo decadencial para todos.

158
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Pergunta-se: A decadência do direito do representante legal atinge a do menor? R.: Há divergência

na doutrina.
1ª Corrente (Renato Brasileiro): O prazo é único, razão pela qual a decadência para o representante
legal acarreta desde logo a extinção da punibilidade, ainda que o menor não tenha completado 18 anos.
5700
2ª Corrente (Nucci e Mirabete): O direito não pode ser exercido pelo menor, de modo que, cuidando-
se de incapaz, NÃO se pode falar em decadência.

OBS.: O mesmo entendimento se aplica ao exercício do direito de queixa (ação penal privada).

● Legitimidade para receber a representação:

a) Delegado;
b) MP;
c) Juiz.

● Legitimidade para oferecer a representação:

1) Vítima ou seu representante legal: A representação pode ser feita pessoalmente pelo ofendido
com 18 anos completos ou mais OU por procurador, desde que possua poderes especiais.
2) Diante de menor, mentalmente enfermo5700ou retardo mental, que NÃO tenha representante
legal, ou cujos interesses colidirem com os do representante, será nomeado curador especial
(art. 33, CPP).
3) Diante da morte ou da declaração judicial de ausência da vítima teremos como sucessores o
cônjuge/companheiros, ascendentes, descendentes e irmãos (CADI) (art. 24, §2º, CPP).

OBS.1: Trata-se de rol preferencial e taxativo.

OBS.2: Deve-se respeitar a ordem preferencial (CADI) quando houver morte, declaração judicial de
ausência ou incapacidade civil superveniente. Por outro lado, em caso de abandono ou desistência da ação,
o art. 36 preconiza que qualquer dessas pessoas do CADI poderá prosseguir com a ação, independentemente
de obedecer à ordem preferencial!

Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do
Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro
da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para
representá-lo.
§ 1o No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão
judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente
ou irmão.
Art. 36. Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência
o cônjuge, e, em seguida, o parente mais próximo na ordem de enumeração
159
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação,

caso o querelante desista da instância ou a abandone.

💣 FIQUE ATENTO!
O STJ (Info 654) estendeu o direito à representação ao companheiro:

A companheira, em união estável homoafetiva reconhecida, goza do mesmo

status de cônjuge para o processo penal, possuindo legitimidade para ajuizar a
ação penal privada.
No caso, trata-se de crime de calúnia contra pessoa morta, o que aponta que os
querelantes – mãe, pai, irmã e companheira em união estável da vítima falecida –
são partes legítimas para ajuizar a ação penal privada, nos termos do art. 24, § 1º,
do CPP. Cumpre anotar que a companheira, em união estável reconhecida, goza do
mesmo status de cônjuge para o processo penal, podendo figurar como legítima
representante da falecida. Vale ressaltar que a interpretação extensiva da norma
processual penal tem autorização expressa do art. 3º do CPP ("a lei processual penal
admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento
dos princípios gerais de direito").
5700 Ademais, o STF, ao apreciar o tema 498 da
repercussão geral, reconheceu a "inexistência de hierarquia ou diferença de
qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e
autonomizado núcleo doméstico, aplicando-se à união estável entre pessoas do
mesmo sexo as mesmas regras e mesmas consequências da união estável
heteroafetiva" (RE 646.721, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. Acd. Min. Roberto
5700
Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2017, DJe 11/09/2017).
Apesar do entendimento do STJ, parte da doutrina, por outros Renato Brasileiro critica a extensão
por ferir a legalidade devido à utilização de analogia prejudicial ao réu.
ATENÇÃO! Pessoas jurídicas vítimas de infrações penais, podem oferecer representação por quem
os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-
gerentes.

● Forma da representação: De acordo com o STJ/STF, ela tem forma livre, podendo ser oral ou por
escrito. Ou seja: NÃO precisa ser através de peça formal.
● Prazo para a representação: 6 (seis) meses contados do conhecimento da autoria. Não interessa a
data do fato.

OBS.: O prazo para oferecimento da representação tem natureza decadencial, não se admite
suspensão, prorrogação ou interrupção.

160
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

💣 RETRATAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO:
Regra: a retratação da representação é possível até antes do oferecimento da denúncia.

Art. 25. A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia.

Exceção: Na Lei Maria da Penha, a retratação é possível até o recebimento da denúncia, em

audiência perante o juiz designada especialmente5700para esse fim.

Lei 11.340/06. Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da
ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante
o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do
recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

ATENÇÃO: Há divergência doutrinária acerca da possibilidade de retratação da retratação. Para

parte da doutrina, a vítima poderá se arrepender da retratação e renovar a representação, desde que esteja
dentro do prazo decadencial.
Porém, mesmo para os que admitem a retratação da retratação, há DUAS EXCEÇÕES, dois
microssistemas que fatalmente a retratação da representação
5700 por lei extingue a punibilidade: Juizado da
Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher e Juizado Especial Criminal.

● Eficácia objetiva da representação: A representação é feita para cada crime e abrange todos os
possíveis coautores e participes.
Por eficácia objetiva da representação, entende-se o seguinte: se oferecida a representação contra
um dos partícipes ou coautores do crime, o MP deve oferecer a denúncia contra todos aqueles que
praticaram o delito. Porém a representação só é válida para aquele delito.
Assim, se a vítima representou apenas pelo delito de injúria, NÃO é possível o MP amplie a
representação para abranger os crimes de calúnia e difamação, em face da eficácia objetiva da
representação. Não abrange outros crimes, envolvendo apenas todos os coautores.

STF: HC 98.237/SP. STF, “(...) O fato que constitui objeto da representação oferecida
pelo ofendido (ou, quando for o caso, por seu representante legal) traduz limitação
material ao poder persecutório do Ministério Público, que não poderá, agindo
"ultra vires", proceder a uma indevida ampliação objetiva da "delatio criminis"
postulatória, para, desse modo, incluir, na denúncia, outros delitos cuja
perseguibilidade, embora dependente de representação, não foi nesta pleiteada
por aquele que a formulou. Precedentes. – A existência de divórcio ideológico
resultante da inobservância, pelo Ministério Público, da necessária correlação
entre os termos da representação e o fato dela objeto, de um lado, e o conteúdo
161
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

ampliado da denúncia oferecida pelo órgão da acusação estatal, de outro, constitui

desrespeito aos limites previamente delineados pelo autor da delação postulatória
e representa fator de deslegitimação da atuação processual do "Parquet". Hipótese
em que o Ministério Público ofereceu denúncia por suposta prática dos crimes de
calúnia, difamação e injúria, não obstante pleiteada, unicamente, pelo magistrado
autor da delação postulatória (representação), instauração de "persecutio criminis"
pelo delito de injúria. Inadmissibilidade dessa ampliação objetiva da acusação
penal”. (STF, 2ª Turma, HC 98.237, SP. Ministro Celso de Mello, j. 15/12/2009).

4.2.2 Ação Penal Pública Condicionada à Requisição do Ministro da Justiça

É ato de conveniência política, autorizando a persecução penal em alguns crimes.

● Prazo: A lei é omissa. Logo, pode ocorrer a qualquer tempo, enquanto não for extinta a punibilidade. Ao
contrário da representação, que deve ser oferecida no prazo decadencial de 6 meses, contados do
conhecimento da autoria, a lei silenciou acerca de eventual prazo para o oferecimento da requisição.
Entende-se, portanto, que a requisição NÃO está sujeita ao prazo decadencial, podendo ser oferecida a
qualquer tempo, desde que não tenha havido a extinção
5700 da punibilidade pelo advento da prescrição.

● Destinatário: MP (PGJ).
☞ Há discricionariedade do Ministro da Justiça
☞ A requisição NÃO vincula o MP. Ou seja: o MP não está obrigado a oferecer denúncia.
5700

● Hipóteses:
a) Crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil;
b) Crimes contra a honra praticados contra o Presidente ou Chefe de Governo Estrangeiro.

4.2.3 Ação Penal Pública Subsidiária da Pública

Para alguns doutrinadores, essa subespécie de ação penal pode ser vislumbrada quando ocorre a
atuação de um órgão do MP diante da inércia de outro órgão do MP.
Alguns exemplos dessa espécie “sui generis” de ação penal pública subsidiária da pública podem ser
apresentados:
a) Nos Crimes de Responsabilidade de Prefeitos, em caso de inércia do PGJ (lembrando que os Prefeitos
têm prerrogativa de função e são julgados pelos Tribunais de Justiça), a ação poderá este ser proposta
pelo PGR (art. 2º., § 2º, do Decreto-Lei 201/67)
b) Nos casos de deslocamento de competência como aqueles que ocorrem quando há “grave violação
dos direitos humanos” e inércia dos órgãos estaduais, podendo então o caso, mediante
162
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

representação do PGR perante o STJ, ser deslocado para a Justiça Federal, isso com o fim de “assegurar
o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais
o Brasil seja parte” (art. 109, § 5º., CF). Também é mencionável a possibilidade de deslocamento de
competência para o Tribunal Penal Internacional (TPI), no caso de inércia dos órgãos internos
brasileiros envolvendo crimes contra a humanidade (artigo 5º., § 4º., CF).

Confira a dica do Professor Tiago Dantas:

https://youtu.be/h4n0S8kJ-Pw

5700

5. AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA

Ocorre quando o Estado legitima o ofendido ou seu representante legal a ingressar com ação penal,
pleiteando a condenação do agressor, em hipóteses excepcionais.
O particular, portanto, passa a ter o5700
direito de ação, a legitimidade para o oferecimento da ação penal
privada, embora a titularidade da ação penal permaneça com o Estado. Trata-se, como já visto, de hipótese
de legitimação extraordinária.

● Titularidade: Ofendido ou representante legal.

A queixa pode ser proposta por procurador, desde que seja mediante procuração com poderes
especiais. Deve constar da procuração com poderes especiais o nome do querelante e a menção ao fato
criminoso. No entanto, os Tribunais Superiores divergem quanto ao significado de “menção ao fato
criminoso”:
Para o STF: na procuração, deverá ser individualizado o evento delituoso, não bastando apenas a
menção do nomen iuris do crime.
Para o STJ: basta mencionar o tipo penal ou nomen iuris, sendo desnecessário pormenorizar a
descrição da conduta.

163
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Art. 44. A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais,
devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção
do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências
que devem ser previamente requeridas no juízo criminal.

● Peça inicial: Queixa crime.

° Vítima é chamada de querelante.
° Réu é chamado de querelado.

● Prazo para interpor a queixa crime: 6 meses, contados a partir do conhecimento da autoria.
Lembre-se que se trata de prazo decadencial!

Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal,

decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo
de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no
caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.

● Espécies: 5700

1) Ação penal privada personalíssima;

2) Ação penal privada propriamente dita ou exclusiva;
3) Ação penal privada subsidiária da pública.

CAIU EM PROVA:

(Delegado de PCRN 2021): Ao sair de sua casa, em 17/05/2020, Miriam foi surpreendida por faixa anônima
estendida na via pública com diversas ofensas à sua honra. Diante da humilhação sofrida, Miriam deixou o
país e foi morar no exterior sem se interessar em descobrir o responsável pelos fatos. Em 03/01/2021, Miriam
recebeu mensagem de Sandra, sua antiga vizinha, confessando ser ela a autora das ofensas, bem como
esclarecendo que informou os fatos ao delegado de polícia, em razão de seu arrependimento. Miriam entrou
em contato com seu advogado, em 25/01/2021, para esclarecimentos jurídicos, informando que permanece
no exterior. O advogado deverá esclarecer naquela data que o crime praticado seria5700de injúria, de ação penal
privada, logo a queixa-crime poderá ser oferecida por Miriam, mas, se através de procurador, exigem-se
poderes especiais. (item considerado correto).

5.1 Ação Penal Privada Personalíssima

164
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Somente o ofendido pode ingressar em juízo, ou seja, o direito NÃO é transmitido ao representante
legal e nem haverá sucessão processual.
Aqui, a morte da vítima extingue a punibilidade do autor do delito.
Na atual legislação brasileira, há apenas um exemplo de crime dessa espécie. Vejamos:

Art. 236, CP - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente,

ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não
pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por
motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.

5.2 Ação Penal Privada Exclusiva ou Propriamente Dita

É aquela que pode ser proposta pelo ofendido ou seu representante legal. Na hipótese de ser
proposta pelo representante legal, há sucessão processual.
5700

Art. 31. No caso de morte do5700ofendido ou quando declarado ausente por decisão
judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge,
ascendente, descendente ou irmão.

É a regra nos crimes contra a honra.

Art. 145, CP - Nos crimes previstos neste Capítulo (DOS CRIMES CONTRA HONRA)
somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da
violência resulta lesão corporal.

Atenção: A diferença entre a ação penal exclusivamente privada e a ação privada personalíssima é que, na
ação penal exclusivamente privada, admite-se a sucessão processual, ao passo que na ação penal privada
personalíssima, somente o próprio ofendido pode ajuizar queixa crime.

5.3 Ação Penal Privada Subsidiária da Pública ou Acidentalmente Privada ou Supletiva

● Conceito:
A ação penal privada subsidiária da pública também é chamada de ação penal acidentalmente
privada/supletiva e será admitida quando estiver caracterizada a inércia do MP.

165
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Assim, em havendo inércia do órgão ministerial, a ação penal privada subsidiária da pública será
exercida pela vítima ou por seu representante na condição de substituição processual, já que ela atua em
nome próprio pleiteando a punição que será exercida pelo estado.

● Fundamento legal e constitucional:

CF Art. 5º, LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não
for intentada no prazo legal;

CPP - Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não
for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa,
repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do
processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso
de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

Trata-se de forma de controle da obrigatoriedade da ação penal pública, bem como da inafastabilidade
da jurisdição.
5700

● Pressupostos:
Há dois requisitos:
i. Só é cabível em face da inércia do MP;
Ex.: Se o promotor recebe o inquérito e em 15 dias (acusado solto) não faz nada, a partir do 16º dia
cabe ação penal privada. Se pedir arquivamento ou diligência não se trata de inércia, nem de ação subsidiária.
OBS: no HC n. 74.276, o STF, considerou procrastinatórias diligências solicitadas pelo MP.
Consequentemente, o Tribunal entendeu ser possível o ajuizamento de uma ação penal privada subsidiária
da pública.
OBS 2. Veja o julgado:
Ementa: Recurso extraordinário com agravo. Repercussão geral. Constitucional.
Penal e processual penal. 2. Habeas corpus. Intervenção de terceiros. Os
querelantes têm legitimidade e interesse para intervir em ação de habeas corpus
buscando o trancamento da ação penal privada
5700
e recorrer da decisão que concede
a ordem. 3. A promoção do arquivamento do inquérito, posterior à propositura da
ação penal privada, não afeta o andamento desta. 4. Os fatos, tal como admitidos
na instância recorrida, são suficientes para análise da questão constitucional.
Provimento do agravo de instrumento, para análise do recurso extraordinário. 5.
Direito a mover ação penal privada subsidiária da pública. Art. 5º, LIX, da
Constituição Federal. Direito da vítima e sua família à aplicação da lei penal,
inclusive tomando as rédeas da ação criminal, se o Ministério Público não agir em
166
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

tempo. Relevância jurídica. Repercussão geral reconhecida. 6. Inquérito policial

relatado remetido ao Ministério Público. Ausência de movimentação externa ao
Parquet por prazo superior ao legal (art. 46 do Código de Processo Penal).
Surgimento do direito potestativo a propor ação penal privada. 7. Questão
constitucional resolvida no sentido de que: (i) o ajuizamento da ação penal privada
pode ocorrer após o decurso do prazo legal, sem que seja oferecida denúncia, ou
promovido o arquivamento, ou requisitadas diligências externas ao Ministério
Público. Diligências internas à instituição são irrelevantes; (ii) a conduta do
Ministério Público posterior ao surgimento do direito de queixa não prejudica sua
propositura. Assim, o oferecimento de denúncia, a promoção do arquivamento ou
a requisição de diligências externas ao Ministério Público, posterior ao decurso do
prazo legal para a propositura da ação penal, não afastam o direito de queixa. Nem
mesmo a ciência da vítima ou da família quanto a tais diligências afasta esse direito,
por não representar concordância com a falta de iniciativa da ação penal pública
(STF, RG no REXT com Ag no RG ARE 859251 DF, Dje 21/05/2015).

ii. O crime deve possuir um ofendido individualizado.

Ex.: Em crimes de perigo (incolumidade pública5700
posta em risco) não cabe essa ação subsidiária. Assim,
tráfico de drogas, quem ofereceria a ação? Não existe.
Exceção: Há 2 hipóteses em que, mesmo que a coletividade seja o sujeito passivo, será possível
interpor ação penal privada subsidiária da pública:
1) Crimes contra as relações de consumo (art. 80 e 82, CDC): nessa hipótese, os legitimados para
propor a queixa substitutiva serão as associações de defesa do consumidor e os Procon’s.
2) Crimes falimentares (art. 184, Lei 11.101/05): nessa hipótese, os legitimados para propor a queixa
substitutiva serão o administrador judicial ou qualquer credor habilitado.

Fique atento à jurisprudência sobre o tema:

Conselho indigenista não pode ajuizar queixa-crime subsidiária por delito contra
índios
Determinado indivíduo teria proferido discurso racista contra
5700
um grupo de índios
que teria invadido uma fazenda em certa região. O Ministério Público não ofereceu
denúncia nem instaurou qualquer procedimento. Em virtude disso, o Conselho dos
Povos Indígenas (organização não-governamental indígena) ajuizou uma queixa-
crime subsidiária (art. 5º, LIX, da CF/88) contra o indivíduo, imputando-lhe a prática
dos crimes de racismo (art. 20 da Lei 9.459/97) e incitação à violência e ódio contra
os povos indígenas (arts. 286 e 287 do CP). Essa queixa-crime deverá ser rejeitada,
porque os conselhos indigenistas não possuem legitimidade ativa em matéria
167
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

penal. Na ação penal privada (mesmo sendo a subsidiária da pública), a queixa-

crime somente pode ser promovida pelo ofendido ou por quem tenha qualidade
para representá-lo (art. 100, § 2º do CP e art. 30 do CPP). A suposta vítima dos
crimes não foi o conselho indigenista, mas sim os próprios índios que
participaram da invasão. STF. 1ª Turma. Inq 3862 ED/DF, Rel. Min. Roberto
Barroso, julgado em 18/11/2014 (Info 768).
Fonte: Dizer o Direito

● Prazo: 6 meses, contados a partir da inércia do MP.

5700

Pergunta-se: Esgotado o prazo opera-se a decadência e, consequentemente, a extinção da

punibilidade? R.: NÃO. Trata-se da denominada decadência imprópria, visto que embora não seja mais
possível a queixa subsidiária, uma vez transcorrido o prazo decadencial, permanece a possibilidade de o MP
oferecer denúncia, enquanto o crime não estiver prescrito.

● Poderes do Ministério Público:

Conforme lição de Fernando da Costa Tourinho Filho, o Ministério Público, em face da queixa
substitutiva, assume a posição de um litisconsorte, porém de natureza sui generis, na medida em que não há
cumulação de ações contra o mesmo réu. A doutrina 5700
fala que o MP atua como uma espécie de “assistente
litisconsorcial” (já caiu em prova!)
Pode-se, ainda, “falar em ‘interveniente adesivo obrigatório’, porquanto, oferecida a queixa, o
Ministério Público é obrigado a intervir em todos os termos do processo”. Nessa linha, é a lição de Nestor
Távora, para quem o Ministério Público, “na ação privada subsidiária, figura como interveniente adesivo
obrigatório, atuando em todos os termos do processo, sob pena de nulidade (art. 564, III, d, CPP), tendo
amplos poderes”.

Assim, o MP pode:
(1) Repudiar a queixa, oferecendo denúncia substitutiva
Esclarece o Nestor Távora que quando a vítima “ingressa com a ação penal privada subsidiária, a
petição inicial é a queixa-crime SUBSIDIÁRIA da denúncia que não foi apresentada. Por sua vez, quando o MP
repudia a queixa, por entender que não houve omissão, a denúncia é SUBSTITUTIVA” da queixa repudiada.

(2) Aditar a queixa, tanto em seus aspectos formais, como materiais

Prazo para o MP aditar a queixa: 3 dias.

Art. 46, § 2o O prazo para o aditamento da queixa será de 3 dias, contado da data
em que o órgão do Ministério Público receber os autos, e, se este não se pronunciar
dentro do tríduo, entender-se-á que não tem o que aditar, prosseguindo-se nos
demais termos do processo.
168
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TURMA 9

SEMANA 03/16

OBS.: Na ação exclusivamente privada, NÃO pode o MP incluir coautor ou fato que o ofendido
não incluiu, sob pena de violação ao princípio da oportunidade. Contudo, em atenção ao princípio da
indivisibilidade, verificada omissão involuntária, o MP poderá oficiar o querelante para que promova o
aditamento.
5700

(3) Intervir em todo os termos do processo

O MP pode, a qualquer momento:
● Fornecer elementos de prova;
● Interpor recurso;
● Opinar pela rejeição da queixa.

Art. 45. A queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá ser
aditada pelo Ministério Público, a quem caberá intervir em todos os termos
subseqüentes do processo.

OBS.: o MP NÃO pode recorrer da decisão absolutória proferida em ação penal

privada! 5700

(4) Se o querelante for negligente, o MP reassume o polo ativo da ação penal

É a chamada ação penal indireta.

6. OUTRAS CLASSIFICAÇÕES DA AÇÃO PENAL

6.1 Ação Penal Adesiva

Para o professor Nestor Távora, seria o litisconsórcio ativo entre o MP (no crime de ação penal
pública) e o querelante (nas hipóteses de ação penal privada).
Ex.: Estupro antes de 2009 (ação penal privada) conexo com tentativa de homicídio (ação penal
pública incondicionada), de modo que o MP oferece denúncia e vítima queixa e as ações correriam juntas
pela conexão.
Para o professor Luiz Flávio Gomes, só existe na Alemanha, onde é possível que MP ingresse com a
ação penal pública e, em seguida, a vítima ingresse de maneira adesiva, porém com objetivos indenizatórios.
Nesse contexto, há uma espécie de intervenção adesiva facultativa, relacionada à satisfação do dano
decorrente do crime.
Para Tourinho Filho/Denilson Feitoza, o instituto verificado na Alemanha, também é possível nos
crimes de ação penal privada, quando o MP promove a ação penal, mediante constatação de um interesse
público. Nesse caso, faculta-se ao ofendido ou seu representante legal intervir no processo como assistente.
169
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

OBS: NÃO confundir com a atuação obrigatória adesiva do MP (“interveniente adesivo obrigatório”)
na ação penal privada subsidiária da pública.

6.2 Ação Penal Popular

A doutrina que defende a possibilidade cita dois exemplos:

1) Habeas Corpus
2) Faculdade de qualquer cidadão oferecer “denúncia” (notitia criminis) por crime de responsabilidade
praticado por agentes políticos (art. 14, Lei 1.079/50).

Críticas:
● Habeas corpus NÃO se trata de uma ação penal por excelência (ação penal propriamente
dita), mas sim de uma ação libertária, um meio de impugnação autônomo.
● A “denúncia” mencionada no art. 41, Lei 1.079/50, em verdade, compreende com incorreção
técnica do legislador, que confunde o termo “denúncia” com “notícia crime”. Além disso, os
ilícitos da Lei 1.079/50 não são crimes propriamente ditos, uma vez que sequer prevê sanções
penais em razão da prática das condutas
5700 ali previstas, mas sanções político-administrativas.

5700

CONCLUSÃO: Em razão das críticas apresentadas, a doutrina majoritária entende NÃO existir no Brasil ação
penal popular (Noberto Avena). Contudo, há doutrina em sentido contrário (Tourinho Filho).

6.3 Ação Penal Secundária

Ocorre quando as circunstâncias do caso concreto modificam a modalidade de ação penal a ser
ajuizada.

Ex.1: Crimes contra o patrimônio, no contexto do art. 182 do CP (escusas absolutórias relativas),
quando cometidos sem violência ou grave ameaça podem depender de representação (ação penal pública
condicionada), sendo que a regra geral é a ação penal pública incondicionada.

Ex.2: Crimes contra a honra, em regra, são de ação penal privada, contudo, há algumas exceções.
Vejamos:
1. Injúria real mediante vias de fato
· Injúria real mediante lesão corporal GRAVE ou GRAVÍSSIMA: ação penal pública
incondicionada.
· Injúria real mediante lesão corporal LEVE: ação penal pública condicionada à representação
(art. 140, §2º, CP c/c 9.099/95).
170
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

· Injúria qualificada / “injúria-preconceito” / “racismo impróprio” (art. 140, §3º, CP após a Lei
12.033/09): antes da nova lei, a ação era privada e, com a alteração, passou a ser de ação penal
pública condicionada à representação.

OBS.: O crime de injúria racial, espécie do gênero racismo, é imprescritível. STF. Plenário. HC
154248/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 28/10/2021 (Info 1036).

2. Crime contra a honra do presidente da república: ação penal pública condicionada à requisição do
Ministro da Justiça.

3. Crime contra a honra de servidor público em razão de suas funções: duas possibilidades → ação
penal pública condicionada à representação OU ação penal privada, sendo hipótese de legitimidade
concorrente ALTERNATIVA (oferece denúncia ou queixa-crime).

Súmula 714, STF - É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do

Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal
por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.
5700

No entendimento de Renato Brasileiro, a palavra "concorrente" foi uma imprecisão técnica. Na

verdade, o termo correto seria legitimidade "alternativa", uma vez que ao ser oferecida representação pelo
ofendido, autorizando o MP a agir, não seria mais possível o oferecimento da queixa-crime. Portanto, cabe
ao ofendido escolher a via eleita, ou representação ou queixa-crime.

6.4 Ação de Prevenção Penal

Ação a ser proposta contra o inimputável do art. 26, caput, pois é uma denúncia que NÃO pede
condenação, mas medida de segurança, a chamada absolvição imprópria.

Art. 26, CP - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento
5700
mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão,
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.

7. DENÚNCIA E QUEIXA CRIME

● Denúncia: É a peça privativa do Ministério Público que dá início à ação penal pública.
● Queixa-crime: É a peça privativa do ofendido, de seu representante legal, seu sucessor ou ainda seu
curador que dá início à ação penal privada.
171
NÚCLEO DURO

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SEMANA 03/16

OBS.: É possível o litisconsórcio ativo entre o MP e o querelante, na hipótese de conexão entre crime de
ação penal pública e outro de ação penal privada. Nesse contexto, uma única ação penal contará com uma
denúncia e uma queixa.

Sendo as duas peças de início da ação penal, serão analisadas em conjunto, com as necessárias distinções
quando necessário.

a) Requisitos formais da denúncia ou queixa crime:

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as
suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se
possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das
testemunhas.

OBS.: Em regra, devem ser feitas por escrito, salvo na hipótese de infração de menor potencial ofensivo
que, nos termos da Lei 9.099/95, admite o oferecimento de denúncia ou queixa oral, desde que
posteriormente seja reduzida a termo. 5700

I. Exposição do fato criminoso e suas circunstâncias

5700

Consiste na narrativa do fato delituoso, com todas as suas circunstâncias, de maneira clara, precisa,
simples e objetiva, sob a pena de inviabilizar o direito de defesa, pois, no processo penal, o acusado se
defende dos fatos que lhe são imputados.
Salienta-se que a narrativa deve responder questionamentos básicos: Como? Quando? Quem? O
que? Por quê? Contra quem?
Segundo Renato Brasileiro, imputação “é a atribuição a alguém da prática de determinada infração
penal, funcionando como o ato processual por meio do qual se formula a pretensão penal”.
Cuidado! Quando se tratar de crime culposo, é imprescindível que o titular da ação penal (MP ou
querelante) descreva em que consistiu a imprudência, negligência ou imperícia.
A inobservância deste requisito acarreta a inépcia da peça acusatória, pois viola o princípio da ampla
defesa (inépcia formal), razão pela qual a peça deve ser rejeitada pelo juiz.

CPP Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I - for manifestamente inepta;

OBS.: Caso não haja a rejeição da peça acusatória, prevalece o entendimento que deve ser arguida
pela defesa até a sentença. Os tribunais entendem que se não foi arguida essa inépcia até a sentença, o
172
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

indivíduo conseguiu defender-se, portanto não teria por que alegar isso em esfera recursal (teoricamente
teria ocorrido preclusão).

Para o reconhecimento ou não da inépcia da inicial, a doutrina diferencia elementos necessários e

secundários. Vejamos:
● Elementos NECESSÁRIOS (essenciais): São aqueles necessários para identificar o fato típico. A
ausência destes elementos causa evidente prejuízo à defesa e, portanto, nulidade absoluta. Não se
pode imaginar uma denúncia sem esses elementos essenciais, uma denúncia que não os têm, não
narra um fato criminoso.
● Elementos SECUNDÁRIOS (acidentais): São aqueles ligados às circunstâncias de tempo ou de espaço
cuja ausência nem sempre prejudica a ampla defesa, portanto, eventual vício pode produzir, no
máximo, uma nulidade relativa, devendo ser comprovado o prejuízo.
5700

O que é “CRIPTOIMPUTAÇÃO”?
É a imputação contaminada por grave deficiência na narrativa do fato delituoso. Espécie de denúncia
criptografada, em códigos. Quando NÃO contém os elementos mínimos de sua identificação como crime,
sendo “gravemente inepta”. "(...) Expressão de Scarance, trata-se de uma imputação confusa,
incompreensível, que dificulta o exercício da defesa. O
5700neologismo criptoimputação deriva de criptografia,

técnica de comunicação confidencial, com linguagem inacessível, que bem representa a qualificação de
inépcia que recebe a petição inicial". (TÁVORA, Nestor e Rosmar Rodrigues. Direito processual penal, p. 285).
Para complementar jurisprudência pertinente ao tema;
O Supremo Tribunal Federal compreendeu cabível Habeas Corpus para
trancamento de ação penal por falta ou deficiência na exposição do fato:
HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. INÉPCIA.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
[…]
4. O Código de Processo Penal, no artigo 41, prescreve que a denúncia deverá
conter a exposição do fato criminoso, com todas as circunstâncias, a qualificação
do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do
crime (indicação de rol de testemunhas, se houver), exigências que encontram
fundamento na necessidade de o representante do Ministério Público precisar os
limites da imputação, possibilitando ao acusado, prima facie, o conhecimento da
alegação de infringência à norma incriminadora e o exercício da ampla defesa.
5. O artigo 41 do Código de Processo Penal é de necessária observância, posto que
a inépcia da denúncia baseada em descrição do fato delituoso, viola as garantias
constitucionais do devido processo legal e do contraditório, integrantes do núcleo
essencial do due process of Law. (STF, HC 110015, Rei. Min. Luiz Fux, Primeira
Turma, julgado em 19/03/2013, DJe 11/04/2013)
173
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Por conseguinte, com o escopo de evitar a criptoimputação, o Ministério Público

deve fazer constar da denúncia, de forma precisa e minuciosa, a descrição dos
elementos estruturais que integram o tipo penal, prestigiando o princípio da
presunção de inocência e o exercício da ampla defesa.

O que é “DENÚNCIA GENÉRICA”? Tem sido aceita?

É a denúncia que não individualiza a conduta do agente, imputa fato a agente sem descrever a
conduta ou diversos fatos a agentes indistintamente.
A discussão ganha relevo
5700
quando se trata de crimes societários (crimes de gabinete), no qual uma PJ
é utilizada como “manto protetivo”. A denúncia genérica, aqui, é aquela que inclui o diretor, o gerente, o
preposto da pessoa jurídica na ação apenas por ele ostentar essa qualidade, entretanto não descreve qual
foi a conduta criminosa dessa pessoa. Não estabelece o mínimo de vínculo entre o comportamento dessa
pessoa e o crime. Por isso, a denúncia genérica é inepta, devendo ser rejeitada por impedir o exercício do
contraditório e da ampla defesa.
A partir do momento que o STF começou a afastar a denúncia genérica, surge a doutrina de Pacelli
diferenciando acusação GERAL e acusação GENÉRICA:
● Acusação GERAL: Ocorre quando o órgão da acusação imputa a todos os acusados, o mesmo fato
delituoso, independentemente das funções exercidas
5700 por eles na empresa. Como se trata de UM SÓ
FATO, não há inépcia, não viola o princípio da ampla defesa, o indivíduo como integrante da
sociedade sabe de qual fato típico tem de se defender.
● Acusação GENÉRICA: ocorre quando a acusação imputa vários fatos típicos, imputando-os
genericamente a todos os integrantes da sociedade. Como envolve VÁRIOS fatos típicos, há inépcia.
“De qual deles irei me defender?” Verifica-se uma clara violação da ampla defesa, gerando nulidade
absoluta.

AGRAVANTES devem constar da denúncia?

Para a jurisprudência, agravantes NÃO precisam constar da peça acusatória, uma vez que podem ser
reconhecidas de ofício pelo juiz, mesmo que não tenham constado na denúncia (art. 385 CPP). Para parte da
doutrina, isso viola a ampla defesa e o contraditório.

CPP Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença
condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem
como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

Norberto Avena afirma que ao contrário do que ocorre com as qualificadoras, a inclusão de
agravantes na denúncia é uma faculdade do MP. Esta conclusão, inclusive depreende-se dos próprios termos
do art. 385 do CPP, quando reza que o juiz pode reconhecer agravantes na sentença, “embora nenhuma
tenha sido alegada”.
174
 NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

E as MAJORANTES devem constar da denúncia?

Tratando-se de majorantes previstas na PARTE ESPECIAL do CP, exigem, para o fim de serem
reconhecidas, a explicitação na denúncia ou queixa.
Todavia, se forem as da PARTE GERAL do CP, não é imprescindível que tenham sido expressamente
mencionadas na peça acusatória. Ex.: concurso formal próprio e crime continuado, podendo ser
reconhecidos pelo juiz na sentença caso exsurjam do contexto imputado ao réu.

II. Qualificação do acusado e demais esclarecimentos de identificação 5700

Caso não se tenha a qualificação do acusado e não seja possível a identificação criminal, a denúncia
ou queixa deve indicar esclarecimentos pelos quais se possa identificar o acusado (art. 259, CPP).

III. Classificação da infração:

É o enquadramento típico. NÃO é requisito obrigatório. No processo penal, o acusado não se defende
da classificação e sim dos fatos que lhe são imputados. Isto porque o juiz, na hora da sentença, pode realizar
a mutatio libelli ou emendatio libelli. Veja: 5700

● Emendatio libelli: NÃO há alteração em relação ao FATO delituoso, limitando-se o juiz a modificar a
CLASSIFICAÇÃO formulada na peça acusatória, ainda que tenha que aplicar pena mais grave. Ex.: MP
oferece denúncia descrevendo um furto, mas classifica de maneira errada, como estelionato, razão
pela qual na hora da sentença, o juiz a corrige.
● Mutatio libelli: Ocorre quando o FATO que se comprovou pela instrução é diverso daquele narrado
na peça acusatória (surge no curso da instrução prova de ELEMENTAR ou CIRCUNSTÂNCIA não
contida na peça acusatória). O MP deve aditar a denúncia e, em seguida, abre-se prazo para a defesa
se manifestar.

CPP - Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição
jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou
circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público
deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta
houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo
o aditamento, quando feito oralmente.

Segundo entendimento dos Tribunais Superiores, o momento adequado para a emendatio libelli é a
sentença. Contudo, admite-se a correção da capitulação já no recebimento da inicial quando ocorrer em
benefício do réu, permitindo a incidência de instituto despenalizador; quando acarretar a modificação do
175
 NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

juízo competente; quando necessária para determinação do procedimento aplicável; quando repercutir em
matérias de ordem pública, como a prescrição.

IV. Rol de testemunhas e demais diligências

● O número de testemunhas é por fato delituoso imputado.

● O rol de informantes e vítimas não entra nessa contagem.

STJ: “(...) O limite máximo de 8 (oito) testemunhas descrito no art. 401, do Código
de Processo Penal, deve ser interpretado em consonância com a norma
constitucional que garante a ampla defesa no processo penal (art. 5º, LV, da CF/88).
Para cada fato delituoso imputado ao acusado, não só a defesa, mas também a
acusação, poderá arrolar até 8 (oito) testemunhas, levando-se em conta o princípio
da razoabilidade e proporcionalidade”. (STJ, 5ª Turma, HC 55.702/ES, Rel. Min.
Honildo Amaral de Mello Castro, j. 05/10/2010).

NÃO é obrigatório apresentação de rol de testemunhas. A consequência do não oferecimento de

testemunhas é a preclusão. 5700

O STJ possui julgado (NÃO é entendimento pacífico) permitindo a intimação do MP para a emenda
da inicial e inclusão do rol de testemunhas, desde que ocorra antes da formação da relação processual, ou
seja, antes da citação do réu (Info 577).

PROCEDIMENTO ORDINÁRIO 8 testemunhas

PROCEDIMENTO SUMÁRIO 5 testemunhas

PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO 3 testemunhas

1ª FASE DO JÚRI 8 testemunhas

2ª FASE DO JÚRI 5 testemunhas
LEI DE DROGAS 5 testemunhas

V. Nome e assinatura da parte acusadora

5700

Sob pena de que a peça seja tida como inexistente.

b) Requisitos da Queixa-Crime

176
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

O art. 44, CPP prevê como requisito específico da queixa procuração com poderes especiais.

Art. 44. A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo
constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato
criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que
devem ser previamente requeridas no juízo criminal.

O vício na procuração pode ser sanado, sendo que há duas correntes sobre o momento em que pode
ocorrer.
1ª Corrente: prazo decadencial, ou seja, 6 meses do conhecimento da autoria.
2ª Corrente (majoritária): antes da sentença, em observância ao art. 569, CPP, mesmo que escoado
o prazo decadencial.

c) Não preenchimento dos requisitos formais

Se não preenchidos os requisitos formais da denúncia ou da queixa e isso implicar prejuízo à ampla
defesa (vício insanável), deverá ocorrer a rejeição da inicial acusatória (art. 395, I, CPP), bem como se faltar
alguma condição da ação ou pressuposto processual ou
5700se faltar justa causa à ação penal.

Contra a decisão de rejeição da denúncia ou queixa cabe recurso em sentido estrito (prazo de 05
dias).

d) Prazos para oferecer a denúncia

Trata-se de prazo impróprio, ou seja, caso não seja observado, não enseja a perda do direito de
oferecer a denúncia!

REGRA DO CPP ● Réu preso: 05 dias;

5700

● Réu solto: 15 dias.

CRIMES ELEITORAL 10 dias
TRÁFICO DE DROGAS 10 dias
CRIMES CONTRA A ECONOMIA POPULAR 2 dias

LEI DE FALÊNCIAS ● Réu preso: 05 dias;

● Réu solto: 15 dias.

Se queixa crime: Prazo de 6 (seis) meses, contados a partir do conhecimento da autoria (art. 38, CPP).

177
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

e) Imputação cumulativa e alternativa

A denúncia pode ter cumulação de imputações. Pode tanto trazer mais de um fato, hipótese em que
temos cumulação objetiva, quanto mais de um sujeito, situação que incorre em cumulação subjetiva.
Não é possível, contudo, a imputação alternativa, ou seja, diante da ausência de elementos
suficientes de prova da materialidade, trazer mais de um fato (como na imputação cumulativa), deixando
explícito que apenas um deles ocorreu.

f) Aditamento da denúncia

Ocorre quando, no curso da instrução, são descobertos novos fatos, pessoas ou elementos de prova,
de modo que o MP deverá complementar a peça acusatória, diante das novas informações.
O aditamento se justifica no princípio da correlação entre denúncia e sentença, pois, se o juiz só
pode condenar quem foi denunciado e em relação aos fatos que foram narrados na denúncia, caso surjam
novos elementos no curso da ação, o aditamento será necessário.
Poderá ser feito até o momento imediatamente anterior à sentença.

A doutrina classifica em: 5700

● Aditamento próprio: Acréscimo de fatos (real) ou sujeitos (pessoal).

● Aditamento impróprio: Correção de alguma falha5700
na denúncia (ex.: data de nascimento do réu, hora
e data do fato).
● Aditamento espontâneo: O próprio MP constata a necessidade do aditamento.
● Aditamento provocado: O juiz provoca a atuação do MP, zelando pelo princípio da obrigatoriedade
da ação penal.

Pergunta-se: O aditamento interrompe a prescrição (uma vez que o recebimento da denúncia ou

queixa é causa interruptiva)? DEPENDE. O aditamento impróprio, bem como o aditamento próprio pessoal
NÃO interrompem a prescrição, contudo, o aditamento próprio real interrompe a prescrição quanto ao novo
fato.
Pergunta-se: É possível o aditamento da queixa? O aditamento impróprio é possível. Há divergência
acerca do aditamento próprio. Parte da doutrina sustenta a inviabilidade, pois a não imputação implica na
renúncia ao direito de queixa. Lado outro há quem sustente posterior aditamento, quando no momento do
oferecimento da queixa, não se tinha ciência de certo fato e/ou pessoa.

Entendimentos jurisprudenciais pertinentes:

Inexistindo a demonstração do mínimo vínculo entre o acusado e o delito a ele

imputado, impossibilitado está o exercício do contraditório e da ampla defesa.
178
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

STJ. 6ª Turma. RHC 154.162-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em
22/03/2022 (Info 730)

O eventual trancamento de inquérito policial por excesso de prazo não impede,

sempre e de forma automática, o oferecimento da denúncia. STF. 2ª Turma. HC
194023 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 15/09/2021.

No momento da denúncia, prevalece o princípio do in dubio pro societate. STF. 1ª

Turma. Inq 4506/DF, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso,
julgado em 17/04/2018 (Info 898).

Promotor de Justiça que passa a atuar no processo decorrente de

desmembramento oriundo do TJ está livre para alterar a denúncia anteriormente
oferecida pelo PGJ. É possível o aditamento da denúncia a qualquer tempo antes
da sentença final, garantidos o devido processo legal, a ampla defesa e o
contraditório, especialmente quando a inicial ainda não tenha sido sequer recebida
originariamente pelo juízo competente, como ocorreu no caso concreto. O membro
do MP possui total liberdade5700na formação de seu convencimento (opinio delicti).
Assim, a sua atuação não pode ser restringida ou ficar vinculada às conclusões
jurídicas que o outro membro do MP chegou, mesmo que este atue em uma
instância superior. Em outras palavras, o Promotor de Justiça que passou a ter
atribuição para atuar no caso não está vinculado às conclusões do Procurador-Geral
de Justiça que estava anteriormente funcionando no processo. Desse modo, é
irrelevante que outros membros do Ministério Público com atribuição para atuar
em instância superior, em virtude da análise dos 5700
mesmos fatos, tenham,
anteriormente, oferecido denúncia de diferente teor em face do réu, uma vez que,
conforme ficou reconhecido pelo STJ e pelo TJDFT, a competência para o processo
criminal era da 1ª instância, de forma que o promotor natural do caso era o
Promotor de Justiça que atua na 1ª instância. STF. 1ª Turma. HC 137637/DF, Rel.
Min. Luiz Fux, julgado em 6/3/2018 (Info 893).

A denúncia contra Prefeito por crime em licitação municipal deve indicar sua
participação ou conhecimento acerca dos fatos. A denúncia contra Prefeito por
crime ocorrido em licitação municipal deve indicar, ao menos minimamente, que o
acusado tenha tido participação ou conhecimento dos fatos supostamente ilícitos.
O Prefeito não pode ser incluído entre os acusados unicamente em razão da função
pública que ocupa, sob pena de violação à responsabilidade penal subjetiva, na qual

179
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

não se admite a responsabilidade presumida. STF. 1ª Turma. AP 912/PB, Rel. Min.

Luiz Fux, julgado em 7/3/2017 (Info 856).

Inépcia caso a denúncia se baseie apenas no fato de que o réu era Diretor-
Presidente da empresa. Não há óbice para que a denúncia invoque a teoria do
domínio do fato para dar suporte à imputação penal, sendo necessário, contudo,
que, além disso, ela aponte indícios convergentes no sentido de que o Presidente
da empresa não só teve conhecimento do crime de evasão de divisas, como dirigiu
finalisticamente a atuação dos demais acusados. Assim, não basta que o acusado
se encontre em posição hierarquicamente superior. Isso porque o próprio estatuto
da empresa prevê que haja divisão de responsabilidades e, em grandes
corporações, empresas ou bancos há controles e auditorias exatamente porque
nem mesmo os sócios têm como saber tudo o que se passa. STF. 2ª Turma. HC
127397/BA, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 6/12/2016 (Info 850)

Cabe a condenação do querelante em honorários advocatícios quando houver a

rejeição da queixa-crime, por aplicação subsidiária do CPC. Deste modo, o
princípio geral da sucumbência
5700 é aplicável no âmbito do processo penal quando se

tratar de ação penal privada STJ. Corte Especial. EDcl na Apn 881/DF, julgado em
03/10/2018.

Não oferecida a queixa-crime contra todos os supostos autores ou partícipes da

prática delituosa, há afronta ao princípio da indivisibilidade da ação penal, a
implicar renúncia tácita ao direito de querela, cuja eficácia extintiva da
punibilidade estende-se a5700
todos quantos alegadamente hajam intervindo no
cometimento da infração penal. STF. 1ª Turma. Inq 3526/DF, Rel. Min. Roberto
Barroso, julgado em 2/2/2016 (Info 813).

Enunciado 6 da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal CJF/STJ - É possível

aditar a denúncia para requerer a perda de bens cujo conhecimento se der após
iniciada a ação penal, caso em que, recebido o aditamento, deverão ser ouvidos os
interessados e propiciada a dilação probatória.

Enunciado 11 da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal CJF/STJ - O

pronunciamento jurisdicional do art. 396 do CPP, que recebe a denúncia, tem
natureza jurídica de decisão interlocutória, portanto necessita de fundamentação,
conforme art. 93, IX, da CF.

180
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Súmulas importantes sobre o tema:

Súmula 714/STF: É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do

Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal
por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.

Súmula 234/STJ: A participação de membro do Ministério Público na fase

investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o
oferecimento da denúncia.

Súmula 542/STJ: A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de

violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada.

8. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (Lei 13.964/19)

8.1 Conceito

Inicialmente, vale destacar uma crítica à nomenclatura, visto que o mais adequado seria acordo de
não deflagração da ação penal, pois já temos inquérito
5700 instaurado, ou seja, já há persecução penal em
andamento.
Trata-se de instituto de natureza mista (penal e processual) que possibilita uma solução negociada
no processo penal (justiça negociada) ao acusado que confessar a prática do crime e que, a partir disso,
sofrerá as sanções propostas pelo Ministério Público. Ao final, caso cumprido o acordo, há a extinção da
punibilidade.

Sobre a natureza mista do acordo de não persecução penal

Em 10.11.2020, a 1T do STF (AR no HC 191.464/SC), reconheceu a natureza mista (penal e processual) do
acordo de não persecução penal, tendo em vista que o seu cumprimento acarreta a extinção da punibilidade
– admitindo, portanto, sua aplicação retroativa. Nesse sentido, fixou a tese no sentido de que “o acordo de
5700
não persecução penal aplica-se a fatos ocorridos ANTES DA LEI 13.964/2019, desde que NÃO RECEBIDA A
DENÚNCIA”.

Por que até o recebimento da denúncia? R.: Estabeleceu o marco temporal do recebimento da denúncia pois
o acordo de não persecução penal é um negócio PRÉ-PROCESSUAL que busca evitar a deflagração da ação
penal. Nesse sentido, caso a denúncia já tenha sido admitida judicialmente, o instituto perde sua razão de
ser.

Ressalta-se que a tese fixada pelo STF modifica a decisão proferida anteriormente pelo STJ (HC 575.395/RN).

181
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Por constituir um poder-dever do Ministério Público, o não oferecimento

tempestivo do acordo de não persecução
5700
penal desacompanhado de motivação
idônea constitui nulidade absoluta. AgRg no HC 762.049-PR, Rel. Ministra Laurita
Vaz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 7/3/2023, DJe 17/3/2023

O acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei
nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. A Lei nº 13.964/2019
(“Pacote Anticrime”) inseriu o art. 28-A ao CPP, criando, no ordenamento jurídico
pátrio, o instituto do acordo de não persecução penal (ANPP). A Lei nº 13.964/2019,
no ponto em que institui o ANPP, é considerada lei penal de natureza híbrida,
admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit
actum. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a
consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é
inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. O recebimento da
denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos
praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade
penal benéfica incide para permitir
5700 que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à
Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Assim, mostra-se
impossível realizar o ANPP quando já recebida a denúncia em data anterior à
entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019. STJ. 5ª Turma. HC 607003-SC, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 24/11/2020 (Info 683). STF. 1ª Turma. HC
191464 AgR, Rel. Roberto Barroso, julgado em 11/11/2020.

Segundo a doutrina14, é a adoção pelo sistema brasileiro do chamado “plea bargaining” Norte-
Americano:

“No plea bargaining norte-americano, o imputado manifesta perante o Ministério

Público sua decisão de declarar-se culpado, aceitando as imputações acordadas,
assim como a pena pactuada, ao mesmo tempo em que renuncia a certas garantias
processuais. Como explica Luiz Flávio Gomes, "uma vez que se dá conhecimento da
acusação - qualquer que seja o crime - para o imputado, pede-se o pleading, isto é,
para se pronunciar sobre a culpabilidade; se se declara culpado (pleads guilty) - se
confessa - opera-se o plea, é dizer, a resposta da defesa e então pode o juiz, uma
vez comprovada a voluntariedade da declaração, fixar a data da sentença
(sentencing), ocasião em que se aplicará a pena (geralmente 'reduzida' - ou porque

14
(Lima, 2017, p. 260)
182
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

menos grave ou porque abrangerá menos crimes -, em razão do acordo entre as

partes), sem necessidade de processo ou veredito (trial ou veredict); em caso
contrário, abre-se ou continua o processo e entra em ação o jurado".

A importação do instituto norte-americano não é imune às críticas. Segundo Jacinto Nelson de

Miranda Coutinho15, a importação de institutos de outros sistemas é prejudicial diante da realidade
brasileira:

“Na prática, o plea bargainig visa lutar contra o acúmulo de trabalho (e isso, pelo
menos, desde o Século XIX, nos E.U.A.), mas sem deixar de lado os direitos e
garantias individuais, dos quais eles não abririam mão, ainda 5700
que muita gente
reclame e afirme que é justo isso que estão fazendo.
Eis, então, que, fundados em um modelo de pensamento (Francis Bacon como
principal corifeu) utilitarista (Jeremy Bentham e John Stuart Mill), empiricamente
não se incomodam, em tantas passagens, de operar com uma ética na qual os fins
justifiquem os meios, desde que se almeje o bem-estar de todos.
De certa forma, isso justifica, para eles, a negociação de um acordo sobre o crime
e a pena; o próprio acordo ainda
5700 na esfera material ou mesmo naquela processual
em face dos lugares ocupados pelos atores; e o lugar do juiz como aquele de –
quase que – tão só controlar o que se fez, para não permitir que se vilipendiem
direitos e garantias individuais.
[...]
Tudo leva a crer, enfim, que um plea bargaining metido em um processo do sistema
inquisitório como o brasileiro seja um desastre, retirando ainda mais o pouco de
democracia processual que restou depois da americanização à brasileira promovida
nos últimos anos, tudo sem o devido controle por quem de direito, seja lá por qual
motivo for.
Ter plea bargaining é inevitável se o processo penal brasileiro vier a ser acusatório.
Mas para isso é preciso, antes, importar o sistema todo, com ônus e bônus. Do jeito
que se está tentando impor, os ônus ficarão para os cidadãos
investigados/acusados; e os bônus – tudo indica – ficarão para o Estado e seus
órgãos. Em tempos neoliberais, tudo é contra o cidadão, quem sabe em nome
daquela ética utilitarista precitada, embora se saiba que ela é só discurso fácil para
iludir os incautos. Os de sempre serão os beneficiados, como sempre foi. É como se
existissem cidadãos e... cidadãos. O problema em uma sociedade assim é que tudo

15
(Coutinho, 2019)
183
NÚCLEO DURO

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SEMANA 03/16

se faz em nome do bem comum e da democracia, nem que seja contra a

Constituição. Um dia – ahimé, como dizem os italianos – a vida revida. ”

8.2 Requisitos, Condições e Vedações

5700

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado

formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave
ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá
propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas
cumulativa e alternativamente:
I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;
II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público
como instrumentos, produto ou proveito do crime;
III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período
correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços,
em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei
nº 2.848, de 7 de dezembro de
5700 1940 (Código Penal);

IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-

Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de
interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha,
preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos
aparentemente lesados pelo delito; ou
V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério
Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.
§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste
artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso
concreto.
§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses:
I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais,
nos termos da lei;
II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que
indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se
insignificantes as infrações penais pretéritas;
III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da
infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão
condicional do processo; e

184
NÚCLEO DURO

TURMA 9

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IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou

praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do
agressor.

Conforme a previsão legal, poderá o Ministério Público propor ao investigado o acordo de não
persecução penal obedecidos os seguintes REQUISITOS:
a) Confissão formal e circunstancial do investigado;
b) Infração penal sem violência ou grave ameaça;
c) Infração penal com a pena mínima inferior a 4 anos;
d) Acordo necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Pergunta-se: O acordo de persecução penal é um direito subjetivo do investigado OU uma

faculdade para o Ministério Público?
1ª Corrente: Direito subjetivo do investigado, pois a expressão “poderá” deve ser interpretada como
um “poder-dever”, de modo que, preenchidos os requisitos objetivos estabelecidos em lei, o investigado
passa a ter o direito subjetivo ao acordo. Da mesma forma, o art. 76 da Lei 9099/95 prevê que o Ministério
Público “poderá” propor
5700
a transação penal, e o dispositivo é interpretado pela doutrina como direito
subjetivo do acusado, sendo assim, onde há a mesma razão,
5700 deverá ser aplicado o mesmo direito (ubi eadem
ratio ibi idem jus).
Nesse sentido, Renato Brasileiro16:

“Sob o argumento de se tratar de direito público subjetivo do autor do fato

delituoso, não se defere ao juiz a possibilidade de conceder de ofício a transação
penal contra a vontade do Ministério Público ou do querelante. Não cabe ao juiz,
que não é titular da ação penal, substituir-se ao órgão ministerial ou ao querelante
para formar de ofício a proposta de transação penal, sob pena de evidente violação
ao art. 129, inciso I, da Constituição Federal.

Diante da recusa injustificada do órgão do Ministério Público em oferecer a

proposta de transação penal, ou se o juiz discordar de seu conteúdo, o caminho a
ser seguido pelo juiz passa pela aplicação subsidiária do art. 28 do CPP, com a
consequente remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça (ou, na esfera
federal, às Câmaras de Coordenação e Revisão do MPF), que terá como opções
designar outro Promotor de Justiça para formular a proposta, alterar o conteúdo
daquela que tiver sido formulada ou ratificar a postura do órgão ministerial de

16
(Lima, 2017, p. 234)
185
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

primeiro grau, caso em que a autoridade judiciária estará obrigada a homologar a

transação.

Apesar de dispor sobre a suspensão condicional do processo, o verbete da súmula

696 do Supremo também pode ser aplicado à transação penal: "Reunidos os
pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se
recusando
5700 o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão

ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo

Penal".

Nas hipóteses de ação penal privada, recai sobre o querelante a legitimidade para
o oferecimento da proposta de transação penal. Assim, na fase preliminar, deve o
magistrado questionar o ofendido ou seu representante legal acerca do
oferecimento da proposta de transação. Como o juiz não pode conceder o benefício
de ofício, nem tampouco se admite a formulação de proposta pelo MP, a recusa do
querelante em oferecer a proposta inviabiliza por completo a concessão do referido
benefício.”
5700

O raciocínio acima merece ser interpretado à luz do art. 28-A do CPP, incluído pela L.13964/19, que
retirou do juiz a função de fiscal do princípio da obrigatoriedade da ação penal e retirou de suas mãos
qualquer atividade que, por natureza, pertença à acusação. Portanto, diante da negativa de proposta do
acordo de não persecução penal, poderá o investigado suscitar a manifestação do órgão de revisão
ministerial, em solução próxima à que foi dada no tocante à transação penal.

2ª Corrente: Faculdade do Ministério Público, com base em interpretação literal do art. 28-A, uma
vez que, ainda que preenchidos os requisitos legais, o promotor pode, fundamentadamente, deixar de
oferecer o acordo.
Esse é o entendimento que vem sendo adotado pelo STJ (RHC 161.251, 2021) e STF (HC 191124 AgR,
2022).

Segundo o STJ "O acordo de não persecução penal - ANPP não constitui direito
subjetivo do investigado, assim pode ser proposto pelo Ministério Público
conforme as peculiaridades do caso concreto, quando considerado necessário e
suficiente para reprovar e prevenir infrações penais." (Agravo Regimental no
Recurso Especial nº 1.948.350/RS, STJ, 5ª Turma, unânime, rel. min. Jesuíno Rissato,
julgado em 9/11/2021, publicado no Dj em 17/11/2021)

186
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Importante destacar, que segundo o §1º, para fins de aferição da pena mínima, serão consideradas
as causas de aumento e diminuição de pena.

Cumpridos os requisitos, o acordo será oferecido mediante as seguintes CONDIÇÕES, que poderão
ser ajustadas cumulativamente ou alternativamente:
a) Reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;
b) Renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como
instrumentos, produto ou proveito do crime;
c) Prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima
cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução,
na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);
d) Pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7
de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo
juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou
semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou
e) Cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que
proporcional e compatível com a infração penal imputada.
5700

Por fim, há VEDAÇÃO à celebração do acordo:

a) Se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da
lei; (Cuidado! Não confundir com suspensão condicional do processo)
b) Se o investigado for reincidente (genérica ou não) ou se houver elementos probatórios que
indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as
infrações penais pretéritas;
c) Ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em
acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo;
(Cuidado! Não confundir com suspensão condicional da pena) e
5700
d) Nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a
mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. (Cuidado! Na violência
doméstica ou familiar contra homens também se aplica essa vedação).

8.3 Procedimento do Acordo de Não Persecução Penal

Art. 28-A.
[...]
§ 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado
pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor.

187
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

§ 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada

audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva
do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade.
§ 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições
dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério
Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do
investigado e seu defensor.
§ 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz
devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o
juízo de execução penal.
§ 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos
legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo.
§ 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para
a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento
da denúncia.
§ 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal
e de seu descumprimento.
§ 10. Descumpridas quaisquer
5700 das condições estipuladas no acordo de não
persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua
rescisão e posterior oferecimento de denúncia.
§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado
também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o
eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo.
§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não
constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no
inciso III do § 2º deste artigo.
§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo
competente decretará a extinção de punibilidade.
5700
§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de
não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão
superior, na forma do art. 28 deste Código.

O procedimento é bem simples. Cumpridos os requisitos legais, o Membro do Ministério Público

proporá o acordo com as condições previstas em lei (de forma isolada ou cumulativa), na forma escrita e na
presença do defensor (§3º).
Recebido o acordo, será realizada audiência para verificar sua legalidade e a voluntariedade.
Após, o juiz poderá homologar ou não o acordo de não persecução penal. Nas duas hipóteses os
autos retornam ao Ministério Público.
188
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Caso homologue o acordo (§6º), os autos retornarão para que o Ministério Público inicie sua
execução perante o juízo da execução. ATENÇÃO! Cabe ao Ministério Público fiscalizar o cumprimento das
condições (penas antecipadas) e, caso sejam cumpridas, informará ao juiz para que seja declarada EXTINTA
A PUNIBILIDADE.
No caso de quebra do acordo, o Ministério Público comunicará ao juiz que o RESCINDIRÁ, podendo
o Ministério Público determinar o prosseguimento das investigações ou denunciar o investigado.
Caso o acordo não seja homologado pelo juiz, os autos igualmente retornam ao Ministério Público,
para complementação das investigações ou oferecimento da denúncia.
Em ambas as soluções, a vítima será intimada (§9º).

"Uma vez oferecida denúncia pelo Membro do Ministério Público, com a respectiva
recusa em propor o acordo de não persecução penal, a defesa poderá requerer ao
Juiz a remessa dos autos ao órgão superior de revisão do Ministério Público, para
analisar a negativa do Promotor ou Procurador de 1º Grau. Veja-se que apesar da
vagueza do § 14, do art. 28-A, CPP esse pedido de remessa deverá ser formulado
ao Juiz, pois caso tenha ocorrido a negativa do ANPP, haverá, obviamente,
oferecimento de denúncia (e essa recusa, como já dito, deve ser feita na quota que
acompanha a acusação), estando,
5700 portanto, os autos, sob a responsabilidade do
magistrado, para apreciação. (...) Mas, então, surge a seguinte pergunta: quando
deve ser formulado esse pedido de remessa dos autos ao órgão revisional do MP?
Existe prazo para ele ser formulado? (...) Desse modo, nos parece que a melhor
solução seria entender que o pedido ao juiz de remessa dos autos ao órgão de
revisão do Ministério Público deverá ser feito por ocasião e no prazo da resposta à
acusação, prevista nos artigos 396 e 396-A do Código de Processo Penal" (CABRAL,
Rodrigo Leite Ferreira, Manual do acordo de não persecução penal. Salvador, ed.
Juspodivm, 2020, p. 167-173).

OBS.: No caso de desclassificação do crime no curso da ação penal, será possível oferecer o acordo
de não persecução penal. Isso porque, embora a finalidade processual do acordo de não persecução penal
já esteja preclusa – tendo em vista que a ação penal foi deflagrada 5700
– a sua finalidade material, qual seja, a
finalidade de preservar o estado de inocência do indivíduo ainda permanece.
Ex.: O indivíduo foi denunciado por um crime de maior gravidade que, a princípio, não caberia acordo
de não persecução penal, caso haja a desclassificação do crime para um crime de menor gravidade, será
possível oferecer o acordo de não persecução penal (da mesma forma que é possível o oferecimento da
transação penal e suspensão condicional do processo).

CAIU EM PROVA

189
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16 5700

(Delegado da PCPR 2021): Sobre o acordo de não persecução penal (ANPP), considere as seguintes
afirmativas:
1. Aplica-se ao acordo de não persecução penal a mesma lógica da transação penal, sendo dispensável a
confissão do crime para a realização do acordo. (item incorreto)
2. Se o agente tiver sido beneficiado nos 5 anos anteriores ao cometimento da infração com uma transação
penal, tal agente não poderá realizar o acordo de não persecução penal. (item correto)
3. A reincidência genérica não impede a realização do acordo de não persecução penal, mas apenas a
reincidência específica. (item incorreto)
4. Não é cabível a realização do acordo de não persecução penal em favor do agressor nos crimes praticados
no âmbito de violência doméstica e familiar, ou praticados contra a mulher, por razões da condição de sexo
feminino. (item correto)

(Delegado da PCRN 2021): Concluídas investigações de inquérito policial, a autoridade policial indiciou
Francisco, sem envolvimento anterior com o aparato policial ou judicial pela prática de crimes, como incurso
nas sanções penais do delito de lesão corporal de natureza gravíssima (Art. 129, §2º, CP –pena: reclusão de
2 a 8 anos). Tendo Francisco confessado formal e circunstancialmente a prática da infração penal na
delegacia, o acordo de não persecução penal, no caso em tela não poderá ser proposto, diante da natureza
do delito imputado. (item correto). 5700

Destaque: Ocorreu a I Jornada de Direito Penal e Processo Penal CJF/STJ (10 a 14 de agosto de 2020). Veja
os enunciados atinentes sobre tema em estudo:

Enunciado 10 - Recomenda-se a realização de práticas restaurativas nos acordos de

não persecução penal, observada a principiologia das Resoluções n. 225 do CNJ e
118/2014 do CNMP.

Enunciado 12 - A proposta de acordo de não persecução penal representa um

poder-dever do Ministério Público, com exclusividade, desde que cumpridos os
requisitos do art. 28-A do CPP, cuja recusa deve ser fundamentada, para propiciar
o controle previsto no § 14 do mesmo artigo.

Enunciado 13 - A inexistência de confissão do investigado antes da formação da

opinio delicti do Ministério Público não pode ser interpretada como desinteresse
em entabular eventual acordo de não persecução penal.

Enunciado 17 - É possível aditar a denúncia para requerer a perda de bens cujo

conhecimento se der após iniciada a ação penal, caso em que, recebido o
aditamento, deverão ser ouvidos os interessados e propiciada a dilação probatória.
190
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Jurisprudências pertinentes:

Por ausência de previsão legal, o Ministério Público não é obrigado a notificar o

investigado acerca da proposta do Acordo de Não Persecução Penal. REsp
2.024.381-TO, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT),
Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 7/3/2023.

O Poder Judiciário não pode impor ao Ministério Público a obrigação de ofertar

acordo de não persecução penal (ANPP). Não cabe ao Poder Judiciário, que não
detém atribuição para participar de negociações na seara investigatória, impor ao
MP a celebração de acordos.STF. 2ª Turma. HC 194677/SP, Rel. Min. Gilmar
Mendes, julgado em 11/5/2021 (Info 1017).

A Lei n. 13.964/2019, ao incluir o § 14 no art. 28-A do Código de Processo Penal,

garantiu a possibilidade de o investigado requerer a remessa dos autos ao Órgão
Superior do Ministério Público nas hipóteses em que a acusação tenha se recusado
a oferecer a proposta de acordo
5700 de não persecução penal na origem. Nada
obstante, tal requerimento, por si só, não impõe ao Juízo de primeiro grau a
remessa automática do processo ao órgão máximo do Ministério Público,
considerando-se que o controle do Poder Judiciário quanto à remessa dos autos ao
órgão superior do Ministério Público deve se limitar a questões relacionadas aos
requisitos objetivos, não sendo legítimo o exame do mérito a fim de impedir a
remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público (HC 668.520/SP, de
minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe de 16/8/2021).

É vedada a substituição da figura do Ministério Público pela do juiz na celebração

do acordo de não persecução penal, instrumento jurídico extrajudicial
concretizador da política criminal exercida pelo titular da ação penal pública cuja
homologação judicial tem natureza meramente declaratória. (AgRg no HC
685.200/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado
em 24/08/2021, DJe 30/08/2021).

Esta Corte Superior sedimentou a compreensão de que a possibilidade de

oferecimento do acordo de não persecução penal, previsto no artigo 28-A do
Código de Processo Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, é restrita aos processos
5700

em curso até o recebimento da denúncia, o que não se enquadra na hipótese em

191
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

apreço (AgRg no AREsp 1909408/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA

TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 13/10/2021).

A Lei n. 13.964/2019, ao incluir o § 14 no art. 28-A do Código de Processo Penal,

garantiu a possibilidade de o investigado requerer a remessa dos autos ao Órgão
Superior do Ministério Público nas hipóteses em que a acusação tenha se recusado
a oferecer a proposta de acordo de não persecução penal na origem. Nada
obstante, tal requerimento, por si só, não impõe ao Juízo de primeiro grau a
remessa automática do processo ao órgão máximo do Ministério Público,
considerando-se que o controle do Poder Judiciário quanto à remessa dos autos ao
órgão superior do Ministério Público deve se limitar a questões relacionadas aos
requisitos objetivos, não sendo legítimo o exame do mérito a fim de impedir a
remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público (HC 668.520/SP, de
minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe de 16/8/2021).

Muito embora seja possível a rescisão do acordo de não persecução penal (§10 do
art. 28-A do CPP), necessário, para preservação dos princípios constitucionais do
contraditório e da ampla defesa,
5700 oportunizar à defesa a manifestação acerca do
pedido formulado pelo Ministério Público. (...) Ordem concedida de ofício para
reconhecer a nulidade da decisão que rescindiu o acordo de não persecução penal,
devendo outra ser proferida, intimando-se, previamente, a defesa do paciente, em
respeito aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório” (HC
615.384/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021).

9. AÇÃO CIVIL EX DELICTO

O Ordenamento Jurídico Brasileiro adota o sistema da independência acerca da relação entre ação
penal e a ação civil decorrente de uma infração penal.
Por esse sistema, ambas as ações podem ser propostas de maneira independente, pois versam sofre
direitos diferentes (direito privado de cunho patrimonial e direito do Estado de punir).
Renato Brasileiro assevera que há um certo grau de mitigação no Sistema da Independência, haja
vista que o próprio juiz pode fixar, na sentença condenatória, um quantum a título de reparação pelos danos
5700

causados (indenização mínima), à luz do art. 387, IV, CPP.

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração,
considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido;
192
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

São 2 as formas de obter a indenização civil por danos decorrentes da infração penal:
1) Execução civil ex delicto (art. 63, CPP)
2) Ação civil ex delicto (art. 64, CPP)

5700
Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a
execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu
representante legal ou seus herdeiros.
Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução
poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso iv do caput do art. 387
deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente
sofrido.

Art. 64. Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do
dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso,
contra o responsável civil.
Parágrafo único. Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o
curso desta, até o julgamento5700definitivo daquela.

9.1 Execução Civil ex delicto (art. 63, CPP) X Ação Civil ex delicto (art. 64, CPP)

EXECUÇÃO CIVIL EX DELICTO AÇÃO CIVIL EX DELICTO

Fundamento legal: art. 63, CPP Fundamento legal: art. 64, CPP

Exige o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória, visto que a sentença penal
funciona como um título executivo judicial.
Pode ser proposta a qualquer momento.
Logo, não exige o trânsito em julgado da
sentença penal condenatória e pode ser
proposta ao mesmo tempo que a ação
penal.

Deve ser proposta exclusivamente em face do Pode ser proposta em face do condenado
condenado. ou do responsável civil (ex.: tutor,
curador, empregador, pais – em caso de
filhos menores).

193
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

O juiz pode suspender o curso da ação

civil até o julgamento definitivo da ação
penal.

9.2 Legitimados ativos para propor a ação civil

● Ofendido;
● Representante legal;
● Herdeiro;

No caso de vítimas hipossuficientes:

● Ministério Público (art. 68) x Defensoria Pública
5700

Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1o e
2o), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será
promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público.

O art. 68 prevê que, na hipótese de vítimas hipossuficientes,

5700 a legitimidade para propor a ação civil
será do Ministério Público. No entanto, não podemos perder de vista que este dispositivo está passando por
uma inconstitucionalidade progressiva (dispositivo que era constitucional e está se tornando, com o decorrer
do tempo, inconstitucional). Isso porque, a partir do momento em que a Defensoria pública estiver
devidamente estruturada em todos estados, a legitimidade ativa será da Defensoria Pública, e não mais do
Ministério Público.
Veja a jurisprudência sobre o tema:

O reconhecimento da ilegitimidade ativa do Ministério Público para, na qualidade

de substituto processual de menores carentes, propor ação civil pública ex delicto,
sem a anterior intimação da Defensoria Pública para tomar ciência da ação e, sendo
o caso, assumir o polo ativo da demanda, configura violação ao art. 68 do CPP.
Antes de o magistrado reconhecer a ilegitimidade ativa do Ministério Público para
propor ação civil ex delicto, é indispensável que a Defensoria Pública seja intimada
para tomar ciência da demanda e, sendo o caso, assumir o polo ativo da ação. STJ.
4ª Turma. REsp 888081-MG, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 15/9/2016 (Info
592).

9.3 Indenização na sentença condenatória

194
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

O art. 387, IV, CPP, prevê que o juiz deve fixar um VALOR MÍNIMO a título de reparação de danos
5700

causados pela infração penal.

Essa indenização abrange qualquer tipo de dano sofrido pelo crime. Portanto, inclui:
● Danos materiais;
● Lucros cessantes;
● Danos morais;
● Danos estéticos.

Existe divergência sobre a necessidade de haver pedido expresso acerca da indenização na inicial
acusatória (denúncia/queixa crime).
1ª Corrente (doutrina majoritária): NÃO há necessidade de pedido expresso pelo ofendido ou MP,
uma vez que se trata de um EFEITO GENÉRICO da sentença penal condenatória.
2ª Corrente (Tribunais Superiores): SIM. Para que seja fixado um valor mínimo a título de reparação
de dano, deve haver pedido expresso do MP ou do ofendido, sendo necessário oportunizar o contraditório
do réu.

9.4 Efeitos civis da sentença absolutória

5700

Para descobrirmos quais são os efeitos civis de uma sentença absolutória, devemos conjugar alguns
artigos do CPP com Código Civil. Vejamos:

Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato
praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento
de dever legal ou no exercício regular de direito

Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá
ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência
material do fato

Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil:

I - o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação;
II - a decisão que julgar extinta a punibilidade;
III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.

CC, Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo

questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando
estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

195
 NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

1) Decisão que faz coisa julgada no cível

NÃO pode mais propor ação penal no cível quando:
a) Reconhecido categoricamente a inexistência material do fato (leitura a contrario sensu do art. 66,
CPP).
b) Absolvição com base na negativa de autoria (art. 935, CPP).
c) Se provada a existência de causa excludente de ilicitude penal (art. 65).
→ A causa excludente de ilicitude deve ser PROVADA, uma vez que, se houver DÚVIDAS, a decisão NÃO
irá fazer coisa julgada.
→ Não confundir excludentes de ilicitude com as excludentes de culpabilidade, uma vez que estas
(excludentes de culpabilidade) NÃO fazem coisa julgada no cível.
→ Se se tratar de uma excludente de ilicitude putativa (descriminantes putativas), também NÃO fará
coisa julgada.

(...) O STJ pacificou entendimento no sentido de que a absolvição na esfera criminal,

por ausência de prova nos autos relativa ao fato de ter o acusado concorrido para
a infração penal, não tem o condão de excluir a condenação administrativa. Recurso
especial a que se nega provimento. (STJ, 5ª Turma, REsp 1.028.436/SP, Rel. Min.
Adilson Vieira Macabu, DJe 17/11/2011).
5700

APROFUNDANDO PARA PROVAS DISCURSIVAS:

A existência de excludente de ilicitude só fará coisa julgada no juízo cível se o ofendido tiver dado causa à
excludente. Ex.: Se o ofendido for o autor da agressão injusta (no caso de uma legítima defesa), ou tiver
provocado a situação perigo atual (no caso do estado de necessidade), nessa hipótese não poderá pleitear
indenização no juízo cível.
Por outro lado, se5700
o fato praticado com amparo em uma excludente de ilicitude tiver atingido terceiro
inocente (como, por exemplo, no estado de necessidade agressivo, em que o bem jurídico sacrificado é de
terceiro não causador do perigo), ainda que o estado de necessidade seja reconhecido no âmbito criminal,
essa absolvição NÃO fará coisa julgada no juízo cível, de modo que a vítima atingida pode buscar a devida
reparação.

2) Decisão que não faz coisa julgada no cível

É possível propor a ação penal no cível, ainda que seja absolvido na seara criminal.
a) Se não reconhecida a inexistência material do fato (art. 66).
b) Decisão que julgar extinta a punibilidade (art. 67, II).
→ Se for extinta a punibilidade em virtude da prescrição da pretensão punitiva abstrata, retroativa ou
intercorrente, como não haverá trânsito em julgado da sentença penal condenatória, NÃO será
possível a EXECUÇÃO civil ex delicto. No entanto, nada impede o ajuizamento da AÇÃO CIVIL ex
delicto.
196
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c) Atipicidade material ou formal do fato (decisão no sentido de que o fato não constitui crime,
conforme o art. 67, III).
d) Despacho de arquivamento do inquérito policial ou peças de informação (art. 67, I).
e) Causa excludente da culpabilidade.
f) Se NÃO houver provas suficientes para a condenação.

INEXISTÊNCIA MATERIAL DO FATO FAZ COISA JULGADA NO CÍVEL

EXCLUDENTE DE ILICITUDE (REAL) FAZ COISA JULGADA NO CÍVEL
NEGATIVA DE AUTORIA FAZ COISA JULGADA NO CÍVEL
ATIPICIDADE FORMAL OU MATERIAL DA NÃO FAZ COISA JULGADA NO CÍVEL
CONDUTA 5700

EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO FAZ COISA JULGADA NO CÍVEL

EXCLUDENTE DE PUNIBILIDADE NÃO FAZ COISA JULGADA NO CÍVEL
EXCLUDENTE DE ILICITUDE PUTATIVA NÃO FAZ COISA JULGADA NO CÍVEL
DECISÃO DE ARQUIVAMENTO DO IP NÃO FAZ COISA JULGADA NO CÍVEL
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA NÃO FAZ COISA JULGADA NO CÍVEL
5700
MATERIALIDADE OU AUTORIA DO FATO

Ainda em relação aos efeitos cíveis de possíveis decisões proferidas em sede processual penal, há de
se ficar atento às seguintes hipóteses17:
a) Sentença absolutória imprópria: É dominante o entendimento no sentido de que, por mais que haja a
imposição de internação ou de tratamento ambulatorial, como tal sentença não tem natureza
condenatória, é INCAPAZ de gerar o dever de reparação do dano, além de não funcionar como título
executivo. Isso, todavia, não impede o ajuizamento de ação civil contra a pessoa a quem competia a
guarda do inimputável.
b) Sentença absolutória proferida pelo Tribunal do Júri: diante do sigilo das votações e da adoção do
sistema da íntima convicção inerente ao Tribunal do Júri, resta impossível precisar o exato motivo que
deu ensejo à decisão dos jurados. Logo, é de se concluir que eventual sentença absolutória NÃO deve
fazer coisa julgada no cível.
c) Transação penal: esta decisão NÃO repercute no âmbito cível, vez que o art. 76, § 6º, da Lei nº 9.099/95,
dispõe expressamente que a imposição imediata de pena restritiva de direitos ou de multa não terá
efeitos civis, cabendo ao interessado propor a ação cabível no juízo cível;
d) Anistia: tem o condão de extinguir todos os efeitos penais decorrentes da prática do crime, sejam eles
principais, sejam eles secundários, mas não acarreta qualquer repercussão em relação aos efeitos

17
Manual de Processo Penal Volume Único. Renato Brasileiro de Lima. 8ª edição. 2020. Pg. 403
197
NÚCLEO DURO

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extrapenais. Logo, se concedida após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, nada
impede que o título obtido pelo ofendido seja executado perante o juízo cível.
e) Graça e indulto: Especificamente em relação aos reflexos cíveis, prevalece o entendimento de que
repercutem apenas em relação ao cumprimento da pena, subsistindo todos os efeitos penais
secundários e extrapenais, como a obrigação de reparar
5700 o dano. Logo, nada impede a execução da
sentença condenatória irrecorrível no âmbito cível.

Súmula 631 - O indulto extingue os efeitos primários da condenação (pretensão

executória), mas não atinge os efeitos secundários, penais ou extrapenais.

f) Perdão judicial: Embora haja certa controvérsia quanto à natureza jurídica da decisão concessiva do
perdão judicial, prevalece que se trata de uma decisão declaratória que NÃO produz qualquer efeito,
penal ou extrapenal. Veja a súmula nº 18 do STJ:

Súmula 18 - A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da

punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.

Jurisprudência pertinente: 5700

O réu que praticou corrupção passiva pode ser condenado, no âmbito do próprio
processo penal, a pagar danos morais coletivos. O ordenamento jurídico tutela, no
âmbito da responsabilidade, o dano moral não apenas na esfera individual como
também na coletiva, conforme previsto no inciso X do art. 5º da Constituição
Federal e no art. 186 do Código Civil. Destaque-se ainda a previsão do inciso VIII do
art. 1º da Lei n.º 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública). STF. 2ª Turma. AP 1002/DF,
Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 9/6/2020 (Info 981)

Nos casos de violência contra a mulher praticados no âmbito doméstico e

familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral,
desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, ainda que não
especificada a quantia, e independentemente de instrução probatória. STJ. 3ª
Seção. REsp 1.643.051- MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 28/02/2018
(recurso repetitivo) (Info 621)

A posterior reconciliação entre a vítima e o agressor não é fundamento suficiente

para afastar a necessidade de fixação do valor mínimo previsto no art. 387, inciso
IV, do CPP, seja porque não há previsão legal nesse sentido, seja porque compete
à própria vítima decidir se irá promover a execução ou não do título executivo,
198
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sendo vedado ao Poder Judiciário omitir-se na aplicação da legislação processual

penal que determina a fixação do valor mínimo em favor da ofendida. STJ. 6ª
Turma. REsp 1.819.504-MS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 10/09/2019 (Info 657)

5700

5700

199
NÚCLEO DURO

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META 4

DIREITO CONSTITUCIONAL: TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

TODOS OS ARTIGOS
⦁ Art. 3º do ADCT
⦁ Arts. 1º a 4º da CF/88 → saber na ponta da língua. Despenca em prova;
5700
⦁ Art. 34, CF/88
⦁ Art. 60, CF/88 → saber na ponta da língua. Despenca em prova;
⦁ Arts. 136 e 137, CF/88
ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO PODEM DEIXAR DE LER

⦁ Art. 34, inc. VII, CF/88

⦁ Art. 60, CF/88 (muito importante!)

1. CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO

Conforme Bernardo Gonçalves, “estabelecer o5700conceito de Constituição é, sem dúvida, uma tarefa
árdua, pois, conforme iremos observar, o termo é multifacetado, não havendo uma linearidade e
univocidade em torno de sua base semântica.”
Existem várias concepções ou acepções a serem tomadas para definir o termo “Constituição”. Alguns
autores preferem a ideia da expressão tipologia dos conceitos de Constituição em várias acepções. Embora
existam várias acepções, basicamente os doutrinadores conceituam Constituição como:

(...) a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes: à

estruturação do Estado; à formação dos poderes públicos; forma de governo e
aquisição do poder de governar; distribuição de competências e; direitos, garantias
e deveres do cidadão.
(MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. 8ª Ed. Editora Atlas, 2000, p. 34) e
(HOLTHER. Leo Van. Direito Constitucional. 4ª Ed. Jus Podivm. 2008, p. 34).

DICA: para não esquecer o conceito, lembrem-se dos objetivos das constituições,
começando pela limitação de poderes e estruturação do Estado.

O conceito moderno de Constituição abrange “ordenação jurídico-política plasmada num documento

escrito; declaração, nessa carta escrita, de um conjunto de direitos fundamentais e do respectivo modo de

200
NÚCLEO DURO

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garantia; organização do poder político segundo esquemas tendentes a torná-lo um poder limitado e
moderado" (Gomes Canotilho, ob. cit., p. 52 e texto de José Miguel Garcia Medina).
J. J. Canotilho formulou o chamado conceito ideal de constituição. Este conceito ideal identifica-se
fundamentalmente com os postulados político liberais, considerando-se como elementos materiais
caracterizadores e distintivos os seguintes:

(a) a constituição deve consagrar um sistema de garantias da liberdade (esta essencialmente

concebida no sentido do reconhecimento de direitos individuais e da participação dos cidadãos nos
atos do poder legislativo através dos parlamentos);
(b) a constituição contém o princípio da divisão de poderes, no sentido de garantia orgânica contra os
abusos dos poderes estaduais;
(c) a constituição deve ser escrita (documento escrito). (CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito
Constitucional. 6ª Edição Revista. Livraria Almedina. Coimbra, 1993, páginas 62 e 63).

Como o tema foi cobrado (UFPR/2021/PC-PR/Delegado de Polícia):

Assinale a alternativa correta a respeito da teoria da Constituição e de suas classificações.
5700

A-O conceito moderno de Constituição pressupõe uma norma jurídico-política que prevê direitos
fundamentais e que organiza os poderes políticos.

5700

1.1 Concepções do Conceito de Constituição

Não há conceito único que defina o que é a Constituição. Por isso, cada doutrinador toma por base
um sentido com o fim de definir o termo “Constituição”.

a) Concepção SocioLógica (Ferdinand Lassale, em seu livro ¿Qué es una Constitución?): uma Constituição
só seria legítima se representasse o efetivo poder social, refletindo as forças sociais que constituem o poder,
do contrário seria uma simples “folha de papel”. Portanto, a Constituição, segundo Lassale, seria a somatória
dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade.

b) Concepção PolíTica (Carl SchimiTt): A Constituição seria a decisão política fundamental, emanada do
titular do poder constituinte, enquanto a lei constitucional representaria os demais dispositivos que estão
inseridos no texto constitucional e que não contém matéria de decisão política fundamental. Faz a distinção
entre Constituição (decisão política fundamental) e lei constitucional (lei formalmente constitucional).
Conforme Pedro Lenza, “pode-se afirmar, portanto, em complemento, que, na visão de Carl Schmitt, em
201
NÚCLEO DURO

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razão de ser a Constituição produto de certa decisão política, ela seria, nesse sentido, a decisão política do
titular do poder constituinte.”

c) Concepção Jurídica (Hans Kelsen): A Constituição é norma pura, dever-ser, dissociada de qualquer
fundamento sociológico, político ou filosófico (Constituição no mundo do dever-ser, e não no mundo do ser,
caracterizando-a como fruto da vontade racional do homem, e não das leis naturais). Kelsen dá dois sentidos
à palavra Constituição:
● SENTIDO LÓGICO-JURÍDICO – a Constituição é a NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL, responsável
por dar sustentação ao sistema posto, e é o fundamento de validade de todas as outras leis.
● SENTIDO JURÍDICO-POSITIVO - é a Constituição positiva, conjunto de normas que regulam a criação
de outras normas, da qual todas as outras normas infraconstitucionais extraem seu fundamento de
validade. Logo, a Constituição é a lei máxima do direito positivo e encontra-se no topo da pirâmide
normativa.
Esquematizando:
PLANO LÓGICO-JURÍDICO:
■ norma fundamental hipotética
■ plano do suposto
■ fundamento lógico transcendental
5700 da validade da Constituição jurídico-positiva

PLANO JURÍDICO-POSITIVO
■ norma posta, positivada
■ norma positivada suprema

d) Concepção Culturalista (Meirelles Teixeira e José Afonso da Silva): A Constituição é produto de um FATO
CULTURAL, produzido pela sociedade e que sobre ela pode influir.

e) Constituição aberta: Para que possa permanecer dentro de seu tempo e, assim, evitar o risco de
desmoronamento de sua “força normativa”.
5700

PERSPECTIVA DE ANÁLISE DO PAPEL DA CONSTITUIÇÃO OU DA SUA FUNÇÃO (Gustavo ZAGREBELSKY)

a) Constituição-lei: A Constituição “não está acima do poder legislativo, mas à disposição dele”. Nesse
sentido, a Constituição é, na verdade, uma lei como qualquer outra.
b) Constituição-fundamento (Constituição-total): Constituição é a lei fundamental, não somente de toda a
atividade estatal e das atividades relacionadas ao Estado, mas também a lei fundamental de toda a vida
social. Nesse sentido, Virgílio Afonso da Silva identifica uma inegável aproximação entre a Constituição

202
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dirigente e esse descrito sentido de Constituição-fundamento ou total, já que a Constituição dirigente

apresenta uma ideia subjacente, qual seja, a de “fixar um plano de ação para a transformação da sociedade”
c) Constituição-moldura (que Canotilho prefere chamar de Constituição-quadro): Seria uma proposta
intermediária entre os dois conceitos trazidos supra, evitando-se a politização excessiva da Constituição-lei
(já que a sua concretização fica destinada ao legislador, estando ao seu serviço), ou a judicialização excessiva,
decorrente do sentido de Constituição-total (já que ao legislador não sobraria qualquer espaço de atuação,
sobrecarregando o Judiciário para verificar se houve ou não abuso).

OUTROS SENTIDOS DE CONSTITUIÇÃO (Uadi Lammêgo BULOS, 2014, p. 104):

a) Constituição Jusnaturalista: Constituição concebida à luz dos princípios do direito natural, principalmente
no que concerne aos direitos humanos fundamentais.
b) Constituição Positivista: Constituição é o conjunto de normas emanadas do poder do Estado. Para os seus
defensores, basta recorrer ao Direito Constitucional posto pela ação do homem para sabermos o conceito
de constituição. Assim, para a compreensão da constituição, não seriam necessários critérios
metanormativos (fatores sociais, políticos, econômicos, culturais, religiosos.
c) Constituição Marxista: Constituição é o produto da supra estrutura ideológica, condicionada pela
infraestrutura econômica. É o caso da constituição-balanço,
5700 que, conforme a doutrina soviética, prescreve e
registra a organização política estabelecida, ou seja, os estágios das relações de poder. A cada passo da
evolução socialista, existiria uma nova constituição para auscultar as necessidades sociais.
OBS.: Constituição-balanço é o inverso da constituição-garantia ou constituição-quadro. Esta última é aquela
que almeja garantir a liberdade limitando o poder.
d) Constituição Institucionalista: Constituição é a expressão das ideias fortes e duradouras, dos fins políticos,
com vistas a cumprir programas de ordem social.
e) Constituição Estruturalista: Constituição é o resultado das estruturas sociais, servindo para equilibrar as
relações políticas e o processo de transformação da sociedade. Assim, a constituição não seria apenas certo
5700

número de preceitos cristalizados em artigos e parágrafos, e sim uma unidade estrutural, um conjunto
orgânico e sistemático de caráter normativo sob inspiração de um pensamento diretor.
f) Constituição Biomédica/biológica (bioconstituição): É a constituição que consagra normas assecuratórias
da identidade genética do ser humano, visando reger o processo de criação, desenvolvimento e utilização de
novas tecnologias científicas. Visa assegurar a dignidade humana, salvaguardando biodireitos e biobens.
OBS.: A quarta revisão constitucional da Carta portuguesa de 1976, realizada em 1997, consagrou o sentido
biomédico de constituição.
Sobre esse tema, confira a dica da Professora Thaianne:

https://youtu.be/03f0hXZ3R_U

203
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SEMANA 03/16

g) Constituição Compromissória: É a constituição que reflete a pluralidade das forças políticas e sociais.
Típica da sociedade plural e complexa em que vivemos, ela é fruto de conflitos profundos. O procedimento
constituinte de elaboração das constituições compromissórias é tumultuado pelas correntes convergentes e
divergentes de pensamento, mas que ao fim encontram o consenso (compromisso constitucional).
OBS.: A Constituição brasileira de 1988 e a portuguesa de 1976 são constituições compromissórias.
h) Constituição Suave: É aquela que não contém exageros. Ao exprimir o pluralismo social, político e
econômico da sociedade, não consagra preceitos impossíveis de realização prática. A constituição suave não
faz promessas baseadas na demagogia política.
5700
Obs.: A Carta dos Estados Unidos de 1787 é exemplo de constituição suave.
i) Constituição em Branco: É a constituição que não consagra limitações explícitas ao poder de reforma
constitucional. O processo de sua mudança subordina-se à discricionariedade dos órgãos revisores, que, por
si próprios, ficam encarregados de estabelecer as regras para a propositura de emendas ou revisões
constitucionais.
j) Constituição Plástica (Raul Machado Horta): É aquela que apresenta uma mobilidade, projetando a sua
forçam normativa na realidade social, política, econômica e cultural do Estado. Qualifica-se de plástica
porquanto revela uma maleabilidade. Maleabilidade porque permite a adequação de suas normas às
situações concretas do cotidiano. Tanto as cartas rígidas como as flexíveis podem ser plásticas. O que
caracteriza a plasticidade é a adaptação das normas constitucionais às oscilações da opinião pública.
Normalmente, as constituições plásticas consagram preceitos de eficácia limitada, porque deixam a cargo do
legislador ordinário a complexa tarefa de preenchimento das normas constitucionais.
As constituições plásticas pretendem fazer coincidir o “dever ser” de seus preceitos com a realidade social.
Nesse particular, interligam-se ao fenômeno da mutação constitucional.
Obs.: A Constituição brasileira de 1988 é rígida e plástica. Já a Carta da Inglaterra é flexível e plástica.
5700

k) Constituição Empresarial: É o conjunto de normas cujo conteúdo estabelece a organização jurídica de uma
dada comunidade, num período histórico determinado. É uma espécie de constituição programática. Quando
os franceses, holandeses e portugueses estiveram no Brasil-colônia, chegaram a vigorar constituições
empresariais, elaboradas por empresas exploradoras da atividade comercial da época.

204
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l) Constituição Oral: É aquela em que o chefe supremo de um povo proclama, de viva voz, o conjunto de
normas que deverão reger a vida em sociedade. Exemplifica-a a Carta da Islândia do século IX, quando os
vikings instituíram, solene e oralmente, o primeiro parlamento livre da Europa.
m) Constituição Instrumental: É aquela em que suas normas equivalem a leis processuais. Seu objetivo é
definir competências, para limitar a ação dos Poderes Públicos.
Obs.: Grande parte dos constitucionalistas contemporâneos não aceitam essa ideia de constituição.
n) Constituição como Estatuto do Poder: Constituição que equivale a um mecanismo para legitimar o poder
soberano, segundo certa ideia de direito, prevalecente no seio da sociedade. O texto constitucional,
enquanto estatuto do poder, seria o pressuposto lógico do próprio Estado de Direito, servindo para balizar a
conduta de governantes, verdadeiros prepostos da sociedade política, e a conduta dos governados, os quais
devem se submeter ao poder de direito, juridicizado e racionalizado por meio de normas constitucionais.

SENTIDOS CONTEMPORÂNEOS DE CONSTITUIÇÃO (Uadi Lammêgo BULOS, 2014, p. 109):

a) Constituição Dirigente (J. J. Gomes Canotilho): Constituição que pretende dirigir a ação governamental
do Estado. Propõe que se adote um programa de conformação da sociedade, no sentido de estabelecer uma
direção política permanente. Significa que o texto constitucional seria uma lei material, para preordenar
programas a serem realizados, objetivos e princípios
5700 de transformação econômica e social. A ideia de

constituição dirigente diverge daquela visão tradicional de constituição, que a concebe como lei processual
ou instrumento de governo, definidora de competências e reguladora de processos.
No sentido dirigente, a constituição é o “estatuto jurídico do político”, o plano global normativo de todo o
Estado e de toda a sociedade, que estabelece programas, definindo fins de ação futura.
OBS.: A constituição brasileira de 1988 e a portuguesa de 1976 são exemplos de constituições dirigentes.
b) Constituição como instrumento de realização da atividade estatal: O texto maior é uma ordenação global
do Estado e da sociedade, ao mesmo tempo que é um projeto de determinação de sua identidade. As
5700
constituições são ordens fundamentais que contêm, no âmbito da historicidade que as subjaz, programas de
ação que as identificam com ordenamentos político-sociais tendentes a um processo de realização concreto.
Esse pensamento nutre forte semelhança com a tese da constituição dirigente, pois propõe o
estabelecimento de metas para dirigir a atividade estatal.
c) Constituições subconstitucionais (subconstituições): Conjunto de normas que, mesmo elevadas
formalmente ao patamar constitucional, não o são materialmente, pois que limitadas nos seus objetivos.
Demonstram preocupações momentâneas, interesses esporádicos, próprios do tempo em que foram
elaboradas. Em geral, as subconstituições não servem para o futuro, pois já nascem divorciadas do sentido
de estabilidade e perpetuidade que deve encampar o ato de feitura dos documentos supremos que
pretendem ser duradouros. Revelam uma espécie de constituição de necessidade, algo contrário àqueles
documentos normativos que consagram um poder geral em branco, responsável pela adaptação dos

205
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problemas concretos ao “dever ser” das prescrições supremas do Estado, sem a necessidade de se
explicitarem as autorizações constitucionais.
As subconstituições decorrem da praxe de incluir uma gama infindável de matérias nas constituições
(totalitarismo constitucional), a ponto de se falar em constituição econômica, constituição social etc.
d) Constituição como documento regulador do sistema político (Niklas Luhmann): A Carta Magna é um
instrumento funcional que serve para reduzir a complexidade do sistema político. Nesse contexto, propicia
5700

a reflexão da funcionalidade do Direito, abandonando o exame isolado da relação de hierarquia das normas
constitucionais. Conforme Luhmann, urge banir a mera visão negativa da análise dos problemas
constitucionais. Não basta perquirir o vínculo de conformidade ou desconformidade das leis e atos
normativos com a constituição. É imperioso que se busque a lógica do sistema político. As constituições não
servem, somente, para emitir juízos de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade. Constituem algo
maior, visto que estão inseridas no campo da contingência de auto fixação do sistema político.
e) Constituição como processo público (Peter Haberle): Compreende o texto constitucional como
documento de uma sociedade pluralista e aberta, como obra de vários partícipes, como uma ordem jurídica
fundamental do Estado e da sociedade. Para essa corrente, as constituições não são atos voluntarísticos do
poder constituinte, porque dizem respeito à evolução social da comunidade. Assim, o texto constitucional é
o reflexo de um processo interpretativo aberto e conduzido à luz da força normativa da publicidade.
f) Constituição como meio de resolução de conflitos:
5700É uma constituição processual. Essa constituição não

é um meio de resolver problemas, e sim um simples instrumento pelo qual podemos eliminar conflitos. Isso
porque as constituições consagram processos de decisão que não podem ser impostos, pois servem de
parâmetro de resolução de casos concretos perante circunstâncias particulares, a fim de possibilitar soluções
ótimas.
g) Constituição como garantia do status econômico e social: É um sistema de artifícios técnico-jurídicos,
com vistas à racionalização e garantia do status quo, consistindo num mecanismo formal de garantia,
despojado de qualquer conteúdo social, material ou econômico. Objetiva, apenas, manter o coeficiente de
juridicidade e de estadualidade do ordenamento jurídico.
h) Constituição.com (crowdsourcing): É aquela cujo projeto conta com a opinião maciça dos usuários da
internet, que, por meio de sites de relacionamento, externam seus pensamentos a respeito dos temas a
serem constitucionalizados.
Obs.: Foi a Islândia que, pioneiramente, fez no ano de 2011 uma “constituição.com”.

CONSTITUIÇÃO SIMBÓLICA (Marcelo Neves)

O doutrinador Marcelo Neves entende que a ideia de legislação ou de constituição simbólicas advém da
hipertrofia da função simbólica da atividade legiferante e do seu produto, a lei, em detrimento da função
jurídico-instrumental, ou seja, é valorizar mais uma construção legislativa sem efetividade do que dar
possibilidade de a legislação se tornar efetiva.

206
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5700
O simbolismo se verifica por três mecanismos:
● A Constituição serve tão-somente para confirmar valores sociais: legislador assume uma posição
em relação a determinado conflito social. Se posiciona de um lado, dando uma vitória legislativa
para um determinado grupo social, em detrimento da eficácia normativa da lei;
● A Constituição apenas demonstra a capacidade de ação do Estado (legislação álibi): busca-se
aparente solução para problemas da sociedade, ainda que mascare a realidade. Só cria a imagem
de um Estado que responde rapidamente aos anseios sociais. Introduz um sentimento de bem-estar
na sociedade.
● Adiamento da solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios: transfere a solução
de conflitos para um futuro indeterminado.

2. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

a) Quanto à origem ou positivação:

● Outorgada, não democrática ou imposta: impostas pelo detentor do poder de forma unilateral
(adverte-se que as os diplomas que dão início a uma ordem constitucional de maneira arbitrária e
imposta, isto é, sem participação da população,
5700é denominada de “CARTA”);

Obs. No Brasil, as Constituições outorgadas foram as de 1824 (Império), 1937 (inspirada em modelo
fascista, extremamente autoritária — Getúlio Vargas), 1967 (ditadura militar), sendo que alguns
chegam inclusive a mencionar como exemplo de outorga a EC n. 1/69 (apesar de tecnicamente
impreciso).
● Promulgada, democrática, votada ou popular: nascem de debates políticos;
● Cesarista ou plebiscitárias (ou bonapartistas) : as constituições outorgadas submetidas a plebiscito
ou referendo na tentativa de aparentarem legitimidade são denominadas de constituições cesaristas
(NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Método, 2009, 3ª ed. p. 108). Em
outras palavras, cesarista é a constituição em que a participação popular se restringe a ratificar a
vontade do detentor do poder. Veja que a participação popular, nesses casos, não é democrática,
pois visa apenas ratificar a vontade do detentor do poder.
● Pactuada (ou dualistas): é a Constituição elaborada em decorrência de pacto realizado entre os
vários titulares do Poder Constituinte que, em conjunto, elaboram a Constituição.
Conforme Pedro Lenza, qual a diferença entre “Constituição” e “Carta”? De modo geral,
Constituição é o nomen juris que se dá à Lei Fundamental promulgada, democrática ou popular, que teve a
sua origem em uma Assembleia Nacional Constituinte. Já Carta é o nome reservado para aquela Constituição
outorgada, imposta de maneira unilateral pelo agente revolucionário mediante ato arbitrário e ilegítimo.

b) Quanto à forma:
● Escritas ou instrumental: é a Constituição sistematizada por procedimento formal;
207
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● Não escritas ou consuetudinária: resultante das práticas costumeiras.

Como o tema foi cobrado (CESPE/2022/PC-RJ/Delegado de Polícia):

O triunfo do liberalismo, movimento econômico, político e filosófico surgido durante o século XVIII, inspirado
no Iluminismo, levou a uma significativa alteração nas feições do modelo estatal absolutista até então em
vigor. Em especial no campo econômico, passou-se a difundir a não intervenção do Estado (laissez-faire),
além de, na seara política, considerá-la como necessária, devendo o poder ser repartido e limitado com o
objetivo de evitar quaisquer abusos em seu exercício. A respeito das diversas fases na evolução do
constitucionalismo, assinale a opção correta.
d) A Revolução Francesa pode ser considerada uma referência para o surgimento das constituições escritas,
ao ter defendido, de maneira expressa, que o Estado estivesse formalizado em um documento escrito que
previsse a separação do poder estatal e uma declaração de direitos do homem.

c) Quanto à mutabilidade/alterabilidade/estabilidade/consistência:
● Rígidas: o processo de alteração da Constituição é mais difícil e solene do que o processo de
formação das leis;
● Flexíveis ou Plásticas: a Constituição é alterada pelo mesmo processo utilizado para as leis ou até
mais simples; 5700

💣 Atenção: NÃO necessariamente as Constituições costumeiras serão plásticas.

● Semirrígida: é a Constituição que exige que apenas uma parte do seu texto seja alterado por processo
legislativo diferenciado e mais dificultoso. Quanto ao restante do texto, é possível a alteração pelo
procedimento ordinário;
● Super-rígidas (Maria Helena Diniz): o processo de alteração da Constituição é mais dificultoso e
solene do que o processo de formação das leis, possuindo pontos imutáveis;
● Imutáveis: a Constituição não admite alteração do seu texto;
● Fixa: somente o Poder Constituinte Originário pode alterar o texto constitucional.
A classificação mais comum das constituições que leva em conta o grau de dificuldade de seu
processo de reforma diferencia as constituições em rígidas, semirrígidas e flexíveis. As primeiras são aquelas
cuja reforma exige um procedimento especial, mais rigoroso do que o aplicável às leis ordinárias. As flexíveis
são pouco comuns e caracterizam-se por poderem ser alteradas pelos mesmos
5700
procedimentos empregados
para as leis ordinárias. As semirrígidas têm natureza híbrida, com uma parte rígida e outra flexível, segundo
o que se explicou. BARCELLOS, Ana Paula de. Curso de direito constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2022. Livro eletrônico, p. 35 e s., item 1.3 [Constituição e classificações].

d) Quanto ao conteúdo:
● Formais: constituição é tudo aquilo que está inserido no texto elaborado pelo Poder Constituinte,
por meio de um processo legislativo mais dificultoso, diferenciado e mais solene do que o processo

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de formação das demais leis que compõem o ordenamento jurídico. Dessa forma, como não importa
o conteúdo da norma, será constitucional tudo que constar do texto da Constituição, mesmo que
não se trate de assunto relevante para o Estado e a sociedade;
Conforme Lenza, “Formal, por seu turno, será aquela Constituição que elege como critério o processo
de sua formação, e não o conteúdo de suas normas. Assim, qualquer regra nela contida terá o caráter de
5700
constitucional. A brasileira de 1988 é formal!”

● Materiais: leva em consideração o conteúdo da norma para defini-la como constitucional, que será
toda aquela que define e trata das regras estruturais da sociedade e de seus alicerces fundamentais.
Assim, podem existir normas constitucionais em textos esparsos, fora da Constituição. Ou seja, o
núcleo ideológico constitutivo do Estado e da Sociedade.
De acordo com Lenza,
Materialmente constitucional será aquele texto que contiver as normas
fundamentais e estruturais do Estado, a organização de seus órgãos, os direitos e
garantias fundamentais. Como exemplo podemos citar a Constituição do Império
do Brasil, de 1824, que, em seu art. 178, prescrevia ser constitucional somente o
que dissesse respeito aos limites e atribuições respectivos dos poderes políticos e
aos direitos políticos e individuais
5700 dos cidadãos; tudo o que não fosse constitucional
poderia ser alterado, sem as formalidades referidas (nos arts. 173 a 177), pelas
legislaturas ordinárias.

Toda constituição escrita é formal? NÃO, porque a constituição formal vai muito além de ser escrita,
exigindo supralegalidade/supremacia e procedimentos especiais para modificação. Logo, é possível uma
constituição escrita (textos constitucionais) que não seja formal (não goza de processo legislativo especial
para sua alteração).

e) Quanto à sistemática (Pinto Ferreira):

● Reduzidas: materializam-se em um único documento sistemático;
● Variadas: é a Constituição que está espalhada por vários documentos legislativos).

f) Quanto à ideologia:
● Ortodoxas: elaboradas em uma única linha ideológica;
● Ecléticas: elaboradas com várias linhas ideológicas, a exemplo da CF/88.
Nas palavras de Canotilho, “numa sociedade plural e complexa, a Constituição é sempre um produto
do ‘pacto’ entre forças políticas e sociais. Através de ‘barganha’ e de ‘argumentação’, de ‘convergência’ e
‘diferenças’, de cooperação na deliberação mesmo em caso de desacordos persistentes, foi possível
chegar, no procedimento constituinte, a um compromisso constitucional ou, se preferirmos, a vários
‘compromissos constitucionais’.
209
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g) Quanto à eficácia (Karl Lowenstein) – Classificação ontológica/essência, pois analisa o MODO DE SER das
Constituições, conforme adequação à realidade social e política (o critério utilizado é a forma de
correspondência recíproca entre a norma da constituição e o poder político do Estado -processo de poder).
● Normativas (máxima eficácia, regulando todos os aspectos da vida social): são aquelas em que o
poder estatal está de tal forma disciplinado que as relações políticas e os agentes do poder
subordinam-se às determinações do seu conteúdo e do seu controle procedimental. Se5700
adequa à
realidade, eis que pretende e consegue guiar o processo político. O texto se alinha com a realidade
política;
● Nominalistas: visa limitar a atuação dos detentores do poder econômico, político e social, mas essa
limitação NÃO se efetiva. Não corresponde à realidade, já que, apesar de pretender regular o
processo político, NÃO consegue fazê-lo. Não conseguem ser implementadas pois em descompasso
com a realidade política;
● Semânticas (existe só no papel, não sendo adequada à realidade social): a Constituição serve de
manutenção do poder pela classe dominante, mas NÃO objetiva alterar coisa alguma. Não tem por
fim regular a vida política do Estado, busca somente formalizar e manter o poder político vigente.

Segundo Pinto Ferreira, “as Constituições normativas

5700 são aquelas em que o processo de poder está
de tal forma disciplinado que as relações políticas e os agentes do poder subordinam-se às determinações
do seu conteúdo e do seu controle procedimental. As Constituições nominalistas contêm disposições de
limitação e controle de dominação política, sem ressonância na sistemática de processo real de poder, e com
insuficiente concretização constitucional. Enfim, as Constituições semânticas são simples reflexos da
realidade política, servindo como mero instrumento dos donos do poder e das elites políticas, sem
limitação do seu conteúdo”. Isso quer dizer que da normativa à semântica percebemos uma gradação de
democracia e Estado Democrático de Direito para autoritarismo. Enquanto nas Constituições normativas a
pretendida limitação ao poder se implementa na prática, havendo, assim, correspondência com a realidade,
nas nominalistas busca-se essa concretização, porém, sem sucesso, não se conseguindo uma verdadeira
normatização do processo real do poder. Nas semânticas, por sua vez, nem sequer se tem essa pretensão,
buscando-se conferir legitimidade meramente formal aos detentores do poder, em seu próprio benefício.
(Lenza, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Editora Saraiva.).

Caiu na prova Delegado SP/2022! A Constituição normativa é a que logra ser fielmente cumprida por todos
os interessados, limitando, efetivamente o poder, enquanto a semântica é a formalização do poder de quem
o detém no momento.

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Caiu na prova Delegado BA/2022! Acerca da classificação das Constituições quanto à correspondência com
a realidade, Karl Loewenstein distinguiu as Constituições normativas, nominalistas e semânticas. Sobre o
assunto, assinale a alternativa que apresenta a definição de Constituições Semânticas.

c) Constituições que são simples reflexo da realidade política, servindo como mero instrumento dos donos
do poder e das elites políticas, sem limitação do seu conteúdo.

h) Quanto à extensão:
● Constituição Sintética (concisas, breves, sumárias, sucintas, básicas): é Constituição reduzida,
sucinta, a exemplo da norte-americana; 5700

● Constituição Analítica (amplas, extensas, largas, prolixas, longas, desenvolvidas, volumosas,

inchadas): é Constituição extensa e prolixa, a exemplo da CF/88.

i) Quanto às opções políticas (Manoel Gonçalves Ferreira Filho)

Outra classificação opõe as constituições-garantia (estatutárias ou liberais) às constituições
programáticas (ou dirigentes), conforme a margem de opções políticas que deixam ao alvedrio dos Poderes
Públicos que instituem.
As constituições-garantia, tendem a concentrar
5700
a sua atenção normativa nos aspectos de estrutura
do poder, cercando as atividades políticas das condições necessárias para o seu correto desempenho.
Aparentemente, não fazem opções de política social ou econômica.
As constituições dirigentes não se bastam com dispor sobre o estatuto do poder. Elas também
traçam metas, programas de ação e objetivos para as atividades do Estado nos domínios social, cultural e
econômico.
De toda sorte, associa-se a constituição-garantia a uma concepção liberal da política, enquanto a
constituição programática remete-se ao ideário do Estado social de direito.
A Constituição brasileira de 1988 tem induvidosa propensão dirigente.

Em suma: A Constituição garantia busca garantir a liberdade, limitando o poder; a balanço reflete
um degrau de evolução socialista e a dirigente estabelece um projeto de Estado (ex.: portuguesa).

CLASSIFICAÇÃO DA CF
Origem Promulgada (Popular)
Forma Escrita
Extensão Analítica (Prolixa)
Conteúdo Formal
Modo de elaboração Dogmática (Codificada)

211
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Alterabilidade Rígida*(para alguns autores ela é super-

rígida, em razão do art. 60, § 4°, da CR/88)
Sistemática Reduzida (unitária)
Dogmática Eclética

BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE
De acordo com o professor Lenza, a brasileira de 1988, em um primeiro momento, como aponta Pinto
Ferreira, seria reduzida, codificada ou unitária. Contudo, especialmente diante da ideia de “bloco de
constitucionalidade”, parece caminharmos (de maneira muito tímida, ainda) para um critério que se
aproxima de Constituição esparsa (legal ou escrita não formal — escrita e que se apresenta fragmentada em
vários textos), especialmente diante da regra contida no art. 5.º, § 3.º, que admite a constitucionalização dos
tratados ou convenções internacionais de direitos humanos que forem incorporados com o quorum e
procedimento das emendas constitucionais.
Ainda, existem vários artigos de emendas constitucionais que não foram introduzidos no “corpo” da
Constituição e, permanecendo como artigo autônomo das emendas, sem dúvida, têm natureza
constitucional e, portanto, eventual lei que contrarie artigo de emenda constitucional poderá ser declarada
inconstitucional, servindo a emenda como paradigma5700
de confronto. Outro exemplo interessante é a EC n.
91/2016, que, sem introduzir qualquer artigo, seja no corpo ou mesmo no ADCT, alterou regra sobre perda
do mandato eletivo por infidelidade partidária, estabelecendo a possibilidade, excepcional e em período
determinado, de desfiliação, sem prejuízo do mandato.
5700

Cabe alertar, contudo, que apesar dessa percepção, de modo geral, as provas de concursos vêm definindo a
brasileira de 1988 como reduzida.

Como o tema foi cobrado (UEG/2018/PC-GO/Delegado de Polícia):

A Constituição Federal brasileira de 1988 classifica-se quanto à origem, ao modo de elaboração, à

alterabilidade, à dogmática e ao critério ontológico de Karl Loewenstein, respectivamente, em

a) outorgada, dogmática, rígida, eclética e normativa.

b) outorgada, histórica, semirrígida, ortodoxa e nominalista.
c) promulgada, dogmática, rígida, eclética e normativa.
d) promulgada, histórica, semirrígida, ortodoxa e nominalista.
e) cesarista, histórica, imutável, eclética e semântica.

Resposta: C

212
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j) Outras terminologias:
Constituição moldura: para Marcelo Novelino tal concepção é “utilizada metaforicamente para
designar a constituição que serve apenas como limite à atuação legislativa. A lei fundamental atua como
uma espécie de moldura dentro da qual o legislador pode atuar, preenchendo-a conforme a oportunidade
política. À jurisdição constitucional caberia apenas controlar ‘se’ (não ‘como’) o legislador atuou dentro da
moldura estabelecida”.
As Constituições fixas foram exemplos de constituições em branco. Constituições fixas são aquelas
que não estabelecem, expressamente, o procedimento para
5700
sua reforma. Logo, somente podem ser
alteradas por um poder de competência igual àquele que as criou, isto é, poder constituinte originário. Ex.:
Estatuto do Reino da Sardenha de 1848.
Conforme observa Canotilho, entre as novas avançadas sugestões da moderna teoria da Constituição
está a denominada por Zagrebelsky Constituição dúctil ou maleável, suave (Costituzione mite), “para
exprimir a necessidade de a Constituição acompanhar a perda do centro ordenador do estado e refletir o
pluralismo social, político e econômico. Neste sentido, a uma Constituição caberá a tarefa básica de assegurar
apenas as condições possibilitadoras de uma vida em comum, mas já não lhe pertence realizar diretamente
um projeto predeterminado dessa vida comunitária. As Constituições concebem-se, pois, como plataformas
de partida para a realização de políticas constitucionais diferenciadas que utilizem em termos inventivos os
‘vários materiais de construção’ semeados nos textos constitucionais”.
5700 (LENZA, Pedro)

3. ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO

Conforme classificação elaborada por José Afonso da Silva, as normas constitucionais podem ser
diferenciadas em elementos, considerando-se estrutura normativa e conteúdo:
● Elementos orgânicos: regulamentam a estrutura do Estado e do Poder;
● Elementos limitativos: limitam a atuação do poder estatal, a exemplo dos direitos e garantias
fundamentais;
● Elementos socioideológicos: identificam a ideologia adotada pelo constituinte;
● Elementos de estabilização constitucional: asseguram a vigência das normas constitucionais em
situação de conflito, garantem a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas;
● Elementos formais de aplicabilidade: estabelecem regras de aplicação da Constituição. Ex:
Preâmbulo, ADCT.

Temos como exemplos, na CR/88:

São as normas que regulam a a) Título III (Da organização do Estado);
ELEMENTOS ORGÂNICOS estrutura do Estado e do Poder. b) Título IV (Da organização dos Poderes
e do Sistema de Governo)

213
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c) Capítulos II e III do Título V (Das Forças

Armadas e da Segurança Pública); d)
Título VI (Da Tributação e do Orçamento);
São normas que compõem o Temos como exemplos, na CR/88:
catálogo de direitos e garantias Título II (Dos Direitos e Garantias
individuais (direito individuais e Fundamentais, exceto o Capítulo II dos
ELEMENTOS LIMITATIVOS suas garantias, direitos de Direitos Sociais).
nacionalidade e direitos
políticos e democráticos) e que
estabelecem limitações aos
Poderes Públicos.
São normas que guardam Temos como exemplos, na CR/88:
relação com o compromisso da a) Capítulo II do Título II (Dos Direitos
ELEMENTOS Constituição e se situam no Sociais);
SOCIOIDEOLÓGICOS limiar entre o Estado b) Título VII (Da ordem Econômica e
individualista e o Estado financeira);
intervencionista. c) Título VIII (Da Ordem social).
5700

São normas destinadas e Temos como exemplos, na CR/88:

direcionadas a assegurar a a) Da Intervenção Federal nos Estados e
resolução de conflitos no DF e dos Estados nos Municípios nos
constitucionais, a defesa da artigos 34/36;
ELEMENTOS DE Constituição, do Estado e das b) Processo de Emendas à Constituição
ESTABILIZAÇÃO instituições democráticas. no art.60;
CONSTITUCIONAL c) Defesa do Estado e das Instituições
Democráticas especificamente no
Capítulo I do Título V (Estado de sítio e
Estado de defesa);
d) Ação Direta de Inconstitucionalidade
do art. 102, I, a.
São as normas que estabelecem Temos como exemplos, na CR/88:
ELEMENTOS FORMAIS DE as regras de aplicação das a) preâmbulo;
5700

APLICABILIDADE Constituições. b) disposições constitucionais

transitórias, entre outras, além do§ 1° do
art. 5° de nossa atual Constituição;
c) art. 5.º, § 1.º, quando estabelece que
as normas definidoras dos direitos e

214
NÚCLEO DURO

TURMA 9

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garantias fundamentais têm aplicação

imediata.

4. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO: CONSTITUCIONALISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO

4.1. Constitucionalismo

O constitucionalismo é o movimento a partir do qual emergem as Constituições. Parte da noção de

que todo Estado deve possuir uma Constituição. A ideia é GARANTIR DIREITOS para LIMITAR O PODER
ESTATAL. Contrapõe-se ao absolutismo.
“As Constituições têm por objeto estabelecer a estrutura do Estado, a organização
de seus órgãos, o modo e aquisição do poder e a forma de seu exercício, limites
de sua atuação, assegurar os direitos e garantias dos indivíduos, fixar o regime
político e disciplinar os fins socioeconômicos do Estado, bem como os fundamentos
dos direitos econômicos, sociais e culturais”. SILVA, José Afonso da. Curso de
direito constitucional positivo.
5700 São Paulo: Malheiros, 2005.

FASES:

a) CONSTITUCIONALISMO ANTIGO: é o da Antiguidade Clássica, com a ideia de garantir direitos para limitar
o poder, evitar o arbítrio.
● Hebreus: estabelecimento no estado teocrático de limitações ao poder político através da
legitimidade dos profetas para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites
bíblicos.
● Idade Média: Carta Magna de 1215 – estabelece a proteção a direitos individuais.

b) CONSTITUCIONALISMO CLÁSSICO (LIBERAL): século XVIII

● Surge a 1ª geração de direitos fundamentais (liberdade): direitos civis e políticos. Exigem abstenção
5700

do Estado.
● Separação de Poderes.
● CF rígida e supremacia da CF.
● O Poder Judiciário é o principal encarregado de garantir a supremacia da CF Surgem as primeiras
Constituições escritas.

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Quadro europeu: o reconhecimento do valor jurídico das Constituições tardou na Europa. Os

movimentos liberais (século XVIII) enfatizam o princípio da supremacia da lei e do parlamento. A Constituição
NÃO era norma vinculante, embora esse entendimento já começasse a ser desenvolvido nos EUA.
Nessa fase, há uma diferença entre o quadro europeu e o americano:

QUADRO EUROPEU QUADRO AMERICANO

Supremacia da lei e do parlamento
O Judiciário NÃO pode controlar a legitimidade
constitucional das leis, limitando-se a ser a “boca da
lei” (Supremacia do parlamento)
A primazia da Constituição só ocorreu a partir do
fim da 2ª guerra mundial (redemocratização).
Supremacia do Poder Constituinte.
Supremacia da Constituição
Para acentuar a supremacia do Poder Constituinte,
adotou-se procedimento mais dificultoso e solene
de mudança da Constituição.
Para garantir a efetiva supremacia da Constituição,
cresceu o papel do controle judicial: ao Judiciário
cabe fazer a interpretação final e aplicar a
Constituição (judicial review).

c) CONSTITUCIONALISMO MODERNO (SOCIAL): após o fim da 1ª Guerra Mundial até o início da segunda.
● Exigem atuação positiva do Estado (Estado Social, intervencionista, prestador de serviço público).
● Crise do liberalismo diante das demandas sociais
5700 que abalaram o século XIX. O abstencionismo
estatal não garantia a igualdade essencial para a existência de igualdade de competições.
● Consagração dos direitos fundamentais de 2ª dimensão: gravitam em torno do valor IGUALDADE,
mas não meramente formal e sim a IGUALDADE MATERIAL (direitos sociais, econômicos e culturais).
Possuem um caráter positivo: exigem uma prestação do Estado. Surgem garantias institucionais.
● Adoção do Estado Social: o Estado transforma-se em prestador de serviços, intervindo no âmbito
social, econômico e laboral. 5700

d) CONTEMPORÂNEO: após o fim da 2ª Guerra Mundial.

● Surgem os direitos fundamentais de 3ª geração (fraternidade): direitos transindividuais, como meio
ambiente, comunicação, consumidor.
● Alguns o chamam de neoconstitucionalismo. Outros diferenciam:
∘ No constitucionalismo contemporâneo, a hierarquia entre Constituição e lei é apenas formal:
o foco é a limitação do poder estatal.
∘ No neoconstitucionalismo, a hierarquia é de grau e axiológica (tem que observar espírito e
valores da CF): o foco é a concretização dos direitos fundamentais.
Caracteriza-se pelas Constituições garantistas, que tem como pilar a defesa dos direitos
fundamentais.
Período marcado pelas CONSTITUIÇÕES DIRIGENTES, que prescrevem programas a serem
implementados pelos Estados, normalmente por meio de normas programáticas.

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4.2 Neoconstitucionalismo

☠ Foi objeto da prova discursiva de Delegado do Espírito Santo em 2019.

A doutrina passa a desenvolver, a partir do pós-2ª Guerra Mundial, uma nova perspectiva em relação
ao constitucionalismo, denominada neoconstitucionalismo, ou, segundo alguns, constitucionalismo pós-
moderno, ou, ainda, pós-positivismo. Busca-se, dentro dessa nova realidade, não mais apenas atrelar o
constitucionalismo à ideia de limitação do poder político, mas, buscar a eficácia da Constituição.
“O neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização
das prestações materiais
5700
prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta
para a implantação de um Estado Democrático Social de Direito. Ele pode ser
considerado como um movimento caudatário do pós-modernismo. Dentre suas
principais características podem ser mencionadas: a) positivação e concretização
de um catálogo de direitos fundamentais; b) onipresença dos princípios e das
regras; c) inovações hermenêuticas; d) densificação da força normativa do
Estado; e) desenvolvimento da justiça distributiva". (Lenza, Pedro. Direito
constitucional esquematizado. 23. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019).
5700

MARCOS DO NEOCONSTITUCIONALISMO (LUÍS ROBERTO BARROSO):

1) Marco histórico: a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo
das décadas finais do século XX;
2) Marco filosófico: o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação
entre Direito e ética; e
3) Marco teórico: o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão
da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação
constitucional.

CARACTERÍSTICAS DO NEOCONSTITUCIONALISMO:
● BUSCA EFICÁCIA DA CF E CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS;
● PÓS-POSITIVISMO: o positivismo tinha permitido barbáries com base na lei. Veio, então, o pós-
positivismo (o direito deve ter um conteúdo moral, vai além da legalidade estrita. Não basta apenas
respeitar a lei, tem que observar os princípios da moralidade e da finalidade pública);
● NORMATIVIDADE DA CONSTITUIÇÃO: a Constituição Federal era documento político. Com o
neoconstitucionalismo, passa a ser documento JURÍDICO, com força vinculante;
● FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO: as normas constitucionais têm aplicabilidade direta (conforme
sua densidade jurídica), os direitos irradiam da CF;
● CENTRALIDADE DA CONSTITUIÇÃO: a CF é o epicentro do ordenamento jurídico. Tem supremacia formal
e material. Consequências:
217
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o Constitucionalização do direito: normas de outros ramos do direito estão na Constituição Federal

e há releitura dos institutos previstos na legislação infraconstitucional à luz da Constituição;
o Filtragem constitucional: há interpretação da lei à luz da Constituição Federal. Segundo a
interpretação conforme a CF, passa a lei no filtro da CF para extrair seu sentido constitucional.
Para Luís Roberto Barroso, toda interpretação jurídica é uma interpretação constitucional. Nas
palavras do professor Marcelo Novelino: “na interpretação conforme, exclui-se uma
interpretação do dispositivo que seja possível, mas que, se empregada, violaria a Constituição.
Seria, no caso, um tipo de situação constitucional imperfeita (ADI 2415)”.

● REMATERIALIZAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES: surgem Constituições prolixas, com extenso rol de direitos
fundamentais;
● MAIOR ABERTURA NA INTERPRETAÇÃO: os princípios deixam de ser meras diretrizes e passam a ser
espécies de norma;
● FORTALECIMENTO DO JUDICIÁRIO: o Judiciário irá garantir a supremacia da Constituição Federal. É o
ativismo judicial, postura mais ativa do Judiciário na implementação dos direitos. O Judiciário passa a
atuar como legislador positivo.

4.3 O papel da Constituição em um Estado Democrático

5700 de Direito

Frequentemente se cogita qual seria o papel da Constituição em um Estado de Direito.

5700
1) Para a teoria procedimentalista (Jürgen Habermas):
A Constituição deve se limitar à regulação formal do processo democrático, sem estabelecer de
antemão quais as metas ou valores substantivos a serem perseguidos por aquela sociedade. Para esta
concepção, uma vez assegurado um procedimento democrático, caberá à própria sociedade compreender
seus problemas e encontrar soluções, por meio de processos comunicacionais. De fato, para a “teoria do agir
comunicativo” de Habermas, o direito deve ser construído a partir desta interação intersubjetiva entre os
cidadãos na esfera pública, de modo que a legitimidade das normas repousaria no “princípio do discurso”,
isto é, na possibilidade de que todos seus destinatários com elas consintam.

2) Para a teoria substancialista:

Defende que a Constituição deve consagrar metas e valores a serem perseguidos por aquela
sociedade, traduzindo-se em uma Constituição dirigente, na expressão de Canotilho. Tal vertente critica,
ainda, a concepção liberal do Estado de Direito pregada pelo constitucionalismo clássico, que defendia que
a Constituição deveria se restringir à previsão de normas limitadoras do poder político. Tais normas
correspondem aos chamados “direitos fundamentais de primeira geração ou dimensão”, tais como os
direitos civis e políticos, que tinham como fundamento impor ao Estado um dever negativo, de abstenção e
não intervenção na esfera particular.
218
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

O mencionado viés liberal guarda estreita relação com a filosofia jus positivista, que encontrou seu
auge nos pensamentos de Hans Kelsen e a sua obra “Teoria Pura do Direito”. Para ele, a ciência do Direito
deve ser pura, isto é, abdicar de reflexões metajurídicas, tais como as relativas à ética, à moral e à justiça,
de modo que o objeto de estudo deve se limitar às normas estatais. A análise da validade de uma norma não
passaria, portanto, pela aferição de sua justiça ou aderência social, mas pela constatação da legitimidade de
seu processo criador e da sua conformidade com as normas hierarquicamente superiores. Isto porque o
ordenamento seguiria um escalonamento na forma de uma pirâmide, no topo da qual estariam as normas
constitucionais e, acima delas, uma norma fundamental hipotética, pressuposta. Seria um sistema fechado
de normas, portanto, e com pretensão à completude. Nesta configuração reducionista do fenômeno jurídico,
o juiz deveria se limitar a realizar um procedimento formal de subsunção do fato à norma, colocando-se em
posição de neutralidade axiológica. Ou seja, exerceria o papel de “boca da lei”, conforme expressão de
Montesquieu.
A História cuidou de mostrar as falhas conceituais do juspositivismo. Fenômenos como o nazismo e
o apartheid, desenrolados sob o manto da estrita legalidade, evidenciaram que a pretensa neutralidade do
discurso jurídico e seu divórcio de reflexões éticas criaram ambiente fértil para a barbárie, a injustiça e a
intolerância.
O fracasso do juspositivismo, tal como concebido originalmente, suscitou reflexões sobre a
necessidade de trazer as discussões sobre ética, moral
5700 e justiça para o interior da ciência jurídica. A este

ideário difuso se convencionou chamar de pós-positivismo. Os seus reflexos no campo constitucional

formam o assim denominado neoconstitucionalismo. Para esta concepção, a Constituição, longe de apenas
5700
limitar o poder político, deve ter como foco a concretização de direitos fundamentais (efeito expansivo dos
direitos fundamentais). Não basta prevê-los, como meras aspirações. Deve-se ultrapassar a retórica, pois a
Constituição tem força normativa e deve ser implementada.
Portanto, para esta concepção, as normas se dividem entre regras e princípios, pois estes não são
meras aspirações sem caráter vinculativo.
☠ Foi objeto de cobrança da 2ª Fase de Delegado do Rio Grande do Sul
(2018)

● Regras: são as normas com conteúdo menos abstrato, que já estabelecem, de antemão, soluções
pré-definidas para cada situação. Sua aplicação se dá, portanto, pelo juízo de “tudo ou nada”
(expressão de Ronald Dworkin): em um caso concreto, ou serão satisfeitas ou não serão. Por isso,
Robert Alexy as reputa “mandados de definição”. Sua aplicação se dá por subsunção.
● Princípios: são os vetores axiológicos que fundamentam o ordenamento jurídico, tendo, por isso,
caráter nomogenético. Têm certa abstração e alta carga axiológica, não precisando estar
positivados para terem força normativa, vinculativa. É por meio deles que a ética e a moral ingressam
no ordenamento. Alexy os reputa “mandados de otimização”, porque, em caso de conflito entre
eles, cada um deverá ser satisfeito no maior grau possível, pela técnica da
ponderação/sopesamento, fundada na proporcionalidade.
219
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Superando a antiga visão do discurso jurídico como uma racionalidade neutra, objetiva, imparcial,
asséptica, visão esta que apenas se presta à conformação ao status quo e à manutenção das desigualdades,
cabe ao juiz promover uma interpretação prospectiva da norma, que olhe para o futuro, e dela extrair seu
potencial transformador. Uma interpretação, portanto, que concretize os valores consagrados pelo texto
constitucional, para que não sejam “promessas constitucionais inconsequentes” (feliz expressão do Ministro
do STF Celso de Mello), normas meramente programáticas, retóricas.
Faz-se necessário, portanto, desenvolver uma compreensão crítica do direito e da realidade,
desconstruindo a pretensa neutralidade do discurso jurídico, para reconstruí-lo como ferramenta de
emancipação.
Dessa forma, o Judiciário atenderá à sua missão constitucional de concretização de seus vetores
axiológicos e exercerá papel ativo na construção de uma sociedade tal qual prometida pelo Texto Maior:
fraterna, justa, igualitária. Enfim, uma sociedade que realize a finalidade por excelência de um Estado de
Direito: a dignidade da pessoa humana.
Nesse contexto, em que o Poder Judiciário passa a ser coparticipante do processo constitucional,
questiona-se acerca
5700
da legitimidade do chamado “ativismo judicial” na consecução de políticas públicas,
já que os membros do Poder Judiciário não são eleitos pela vontade da maioria.
Para ser legítimo, o ativismo judicial deve ser
5700 excepcional (observar a separação de poderes) e

condicionado (observar o dever de argumentação). A partir dos requisitos para legitimidade do ativismo
judicial, é possível que o advogado público erija tese em sentido contrário, defendendo que a atuação
judicial, na espécie, é ilegítima, por:
1) violar o postulado da Separação dos Poderes;
2) não se sustentar em norma constitucional ou legal;
3) ser casuística; ou
4) descambar em problema ainda maior do que o veiculado na lide.
Consignadas tais limitações, vê-se, portanto, que o ativismo judicial não pode descambar para o
arbítrio judicial, que, a pretexto de imprimir juridicidade às normas constitucionais, especialmente os
princípios, finda por relegar a um segundo plano a segurança jurídica e a democracia.
Segundo Daniel Sarmento, “no Brasil, uma crítica que tem sido feita à recepção do
neoconstitucionalismo – eu mesmo a fiz em vários textos, bem como outros autores, como Humberto Ávila
e Marcelo Neves – é a de que ele tem dado ensejo ao excessivo arbítrio judicial, através do que chamo de
“carnavalização dos princípios constitucionais” (guarde essas expressões).

5. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Segundo o Doutrinador José Afonso da Silva, as normas Constitucionais podem possuir eficácia plena,
contida ou limitada:

220
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

● Normas Constitucionais de eficácia Plena: são as que não necessitam de complementação para que
possam produzir efeitos, tais normas possuem aplicabilidade imediata e integral;
● Normas Constitucionais de eficácia contida (ou prospectiva): são as que também possuem
aplicabilidade imediata e integral, por não necessitarem de complementação, no entanto podem ter
sua abrangência reduzida por norma infraconstitucional. São autoaplicáveis, mas se inserem na
discricionariedade do legislador. Exemplos: os artigos: 5º, incisos XIII (sobre a regulamentação de
profissões) e VIII (escusa de consciência):

Art. 5º, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas
as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
Art. 5º, VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de
convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal
a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

● Normas Constitucionais de eficácia Limitada: são as que necessitam de integração por norma
infraconstitucional para que possam produzir efeitos jurídicos.
São normas que têm aplicabilidade apenas indireta ou mediata, pois dependem de complementação
infraconstitucional para possuírem aplicabilidade direta.
5700

No entanto, mesmo sem sua regulamentação, tais normas produzem, mesmo que de forma mínima,
efeitos jurídicos, como o de vincular o legislador.
José Afonso da Silva entende que há dois tipos de normas limitadas:
∘ Normas de princípio institutivo ou organizativo: contém o início ou esquema de
determinado órgão, entidade ou instituição, deixando a efetiva criação e estruturação a
cargo de lei ordinária ou complementar. Exemplos: art. 18, §2º da CF e art. 25, §3º da CF.

Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil

compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos
autônomos, nos termos desta Constituição.
§ 2º Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em
Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar.

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que

adotarem, observados os princípios desta Constituição.
§ 3º Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões
metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões,
5700 constituídas por
agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o
planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.

221
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

∘ Normas de princípio programático: normas através das quais o constituinte, ao invés de

regular direta e imediatamente determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os
princípios a serem cumpridos pelos seus órgãos. – Tais normas NÃO dispõem de
aplicabilidade imediata, mas possuem carga eficacial, ante o princípio da força normativa
da Constituição. Exemplos: artigos 196; 205; 217; 218 todos da CF/88.

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas
sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos
e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção
e recuperação.

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será

promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua
qualificação para o trabalho.

Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais,

como direito de cada um, observados:
5700

I - a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua

organização e funcionamento;
II - a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto
educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento;
III - o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não- profissional;
IV - a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional.

Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a

pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação

ATENÇÃO - CLASSIFICAÇÃO DE MARIA HELENA DINIZ: a autora incluiu mais uma espécie na classificação
acima apontada, afirmando a existência de normas constitucionais de eficácia absoluta ou super eficazes,
que são as cláusulas pétreas, ou seja, aquelas normas que não podem ser retiradas nem mesmo por emenda
constitucional.
Cláusulas pétreas são normas constitucionais
5700 com proteção adicional além das demais normas de
uma constituição rígida. Caracterizam-se por imutabilidade ou semi-imutabilidade. No caso brasileiro, as
cláusulas pétreas não são imutáveis, mas não podem ser objeto de emenda constitucional que tenda a aboli-
las, como dispõe o art. 60 da Constituição, ou seja, seu núcleo essencial precisa ser preservado. Para ser
classificada como rígida, uma constituição não precisa de cláusulas pétreas, pois basta que tenha processo
especial de reforma para ser considerada dessa espécie. As cláusulas pétreas são uma opção adicional que o
222
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

constituinte originário adota na proteção de certos tópicos constitucionais. BARCELLOS, Ana Paula de. Curso
de direito constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022. Livro eletrônico, p. 35 e s., item 1.3
[Constituição e classificações].

6. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

6.1. Hermenêutica x Interpretação Jurídica

Hermenêutica: é o domínio da ciência jurídica que se ocupa em formular e sistematizar os princípios

que subsidiarão a interpretação;
Interpretação: atividade prática que se dispõe a determinar o sentido e alcance dos enunciados
normativos. Cumpre à interpretação construir a norma. Envolve duas atividades:
o Desvendar/ construir o sentido do enunciado normativo;
o Concretizar o enunciado.
É importante compreender a hermenêutica constitucional porque, segundo Pedro Lenza,
As Constituições devem ser interpretadas, função essa atribuída ao exegeta, que
buscará o real significado dos termos constitucionais. Tal função é extremamente
importante, na medida em que
5700 a Constituição dará validade para as demais normas

do ordenamento jurídico (Kelsen). Assim, devemos decifrar o seu verdadeiro

alcance, a fim de sabermos, por consequência, a abrangência de uma norma
infraconstitucional.
O hermeneuta, dessa forma, levando em consideração a história, as ideologias, as
realidades sociais, econômicas e políticas do Estado, definirá o verdadeiro
significado do texto constitucional.

6.2 Interpretação Jurídica x Interpretação Constitucional

A interpretação jurídica é gênero do qual a interpretação constitucional é espécie.

A interpretação constitucional tem por objeto a compreensão e aplicação das normas
constitucionais, razão pela qual se serve de princípios próprios que lhe conferem
5700
especificidade e autonomia,
sendo informada por métodos e princípios específicos e adequados ao seu objeto.
Enquanto as normas legais possuem um conteúdo material fechado, as normas constitucionais
apresentam um conteúdo material aberto e fragmentado, circunstância que justifica e reivindica a
existência de uma interpretação especificamente constitucional.
Além de superiores, as normas constitucionais normalmente veiculam conceitos abertos, vagos e
indeterminados, que conferem ao intérprete um amplo espaço de conformação, não verificável entre as
normas legais.
As normas constitucionais são ainda:
223
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

∘ Normas de organização e estrutura;

∘ Dotadas de forte carga política.

6.3 Correntes Norte-Americanas

5700

a) Corrente interpretativista: nega qualquer possibilidade de o juiz, na interpretação constitucional,

criar Direito, indo além do que o texto lhe permitir. O juiz deve apenas captar e declarar o sentido dos
preceitos expressos no texto constitucional, sem se valer de valores substantivos, sob pena de se substituir
as decisões políticas pelas judiciais.

b) Corrente não-interpretativista: defende um ativismo judicial na interpretação da Constituição,

proclamando a possibilidade, e até a necessidade, de os juízes invocarem e aplicarem valores substantivos,
como justiça, igualdade e liberdade. Assim, o juiz torna-se coparticipante do processo de criação do Direito,
completando o trabalho do legislador, ao fazer valorações para conceitos jurídicos indeterminados e realizar
escolhas entre as soluções possíveis e adequadas.

6.4 Métodos de interpretação

5700

Canotilho: leciona que a questão do “método justo” em direito constitucional é um dos problemas
mais controvertidos. Por isso, para ele, NÃO há apenas um método de interpretação constitucional,
podendo-se afirmar que, atualmente, a interpretação das normas constitucionais obtém-se a partir de um
conjunto de métodos distintos, porém complementares.

a) Método jurídico ou hermenêutico cláSsico [SAVIGNY]

Parte da consideração de que a Constituição é uma lei, de modo que a interpretação da Constituição
não deixa de ser uma interpretação da lei. => TESE DA IDENTIDADE DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL E
INTERPRETAÇÃO LEGAL.
Com isso, para a interpretação da Constituição, deve o intérprete utilizar os elementos tradicionais
ou clássicos da hermenêutica, que remontam à Escola Histórica do Direito de Savigny:
● Elemento gramatical: também chamado de literal ou semântico, a análise se realiza de modo textual
e literal;
● Elemento histórico: análise o projeto de lei, a sua justificativa, exposição de motivos, pareceres,
discussões, as condições culturais e psicológicas que resultaram na elaboração da norma;
● Elemento sistemático ou lógico: busca a análise do todo;
● Elemento teleológico ou racional: busca a finalidade da norma;
● Elemento genético: busca investigar as origens dos conceitos utilizados pelo legislador;

224
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

● Elemento popular: a análise se implementa partindo da participação da massa, dos “corpos

intermediários”, dos partidos políticos, sindicatos, valendo-se de instrumentos como o plebiscito, o
referendo, o recall, o veto popular etc.
● Elemento doutrinário: parte da interpretação feita pela doutrina;
● Elemento evolutivo: segue a linha da mutação constitucional. Nesse método, o papel do intérprete
resume-se a descobrir o verdadeiro significado da norma, o seu sentido e, assim, atribui-se grande
importância ao texto da norma.

A doutrina, de modo geral, NÃO repele a interpretação de tal método jurídico. No entanto, por outro
lado, a CF traz situações mais complexas cuja interpretação não se realiza com o emprego do método
tradicional. O método jurídico, portanto, é insuficiente e não satisfaz, por si só, a interpretação
constitucional.

b) Método Tópico-problemático [THEODOR VIEHWEG]

Theodor Viehweg – “Tópica e Jurisprudência”. Para o autor, a tópica seria uma técnica de pensar o
problema, ou seja, uma técnica mental que se orienta para a solução do problema. O método segue as
seguintes premissas: 5700

● Caráter Prático da interpretação: toda a interpretação se destina a solucionar problemas práticos e

concretos;
● Caráter Aberto, fragmentário ou indeterminado das normas constitucionais, em razão de sua
estrutura normativo-material;
5700

● Preferência pela discussão do problema em razão da abertura das normas constitucionais que não
permitem qualquer subsunção a partir delas próprias.
Conclusão: A interpretação constitucional leva a um processo aberto de argumentação entre os
vários partícipes ou intérpretes para se adaptar a norma constitucional ao problema concreto para, só ao
final, se identificar a norma adequada.
Parte-se do problema para a norma. Para este método, deve a interpretação partir da discussão do
problema concreto que se pretende resolver para, só ao final, se identificar a norma adequada. Parte-se
do problema (caso concreto) para a norma, fazendo caminho inverso dos métodos tradicionais, que
buscam a solução do caso a partir da norma. Canotilho critica esse método, ao fundamento de que a
interpretação NÃO deve partir do problema para a norma, mas desta para os problemas.

#DICADD: Para não esquecer o nome do criador do método na hora da prova, relacionar as iniciais: Theodor
– Tópico.

c) Método Hermenêutico-concretizador (Concretista) [HESSE]

225
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Admite o primado da norma constitucional sobre o problema.

O método considera a interpretação constitucional como uma atividade de concretização da
Constituição, circunstância que permite ao intérprete determinar o próprio conteúdo material da norma.
Afasta-se do método tópico-problemático porque a interpretação, para ele, está limitada e se inicia
pelo texto, superando o problema da abertura e indeterminação dos enunciados normativos através da pré-
compreensão do intérprete.
Parte da ideia de que a leitura do texto, em geral, e da Constituição, deve se iniciar pela pré-
compreensão do seu sentido através de uma atividade criativa do intérprete. Ao contrário do método tópico-
problemático, que pressupõe o primado do problema sobre a norma, o método concretista admite o primado
da norma constitucional sobre o problema. Essa pré-compreensão faz com que o intérprete, na primeira
leitura do texto, extraia dele um determinado conteúdo, que deve ser comparado com a realidade existente.
Desse confronto, resulta a reformulação, pelo intérprete, de sua própria pré-compreensão, no intuito
de harmonizar os conceitos por ele preconcebidos àquilo que deflui do texto constitucional, com base na
observação da realidade social. Essa reformulação e consequente releitura do texto, cotejando cada novo
conteúdo obtido com a realidade, deve repetir-se sucessivamente, até que se chegue à solução mais
harmoniosa para o problema. Impõe-se, assim, um "movimento de ir e vir", do subjetivo para o objetivo - e,
deste, de volta para aquele -, denominado "círculo hermenêutico” (Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino).
5700

#DICADD: É possível, igualmente, relacionar as iniciais para não esquecer: Hesse – Hermenêutico.

FGV/2019 (Adaptada) – João, professor de Direito Constitucional, explicou aos seus alunos que a norma
constitucional não apresenta
5700
uma relação de sobreposição com o texto da Constituição formal. Em verdade,
resulta de um processo intelectivo conduzido pelo intérprete, que, sensível às peculiaridades do caso
concreto e aos balizamentos do texto, promove a interação deste último com a realidade. Considerando os
métodos de interpretação constitucional, a explicação de João pode ser concebida como expressão do
método concretizador. Item correto.

MÉTODO TÓPICO-PROBLEMÁTICO MÉTODO CONCRETIZADOR

Parte do PROBLEMA para a NORMA. A Parte na NORMA para o CASO/PROBLEMA.
interpretação é feita partindo-se do
CASO/PROBLEMA.

d) Método científico-eSpiritual [Rudolf Smend]

A interpretação constitucional deve levar em consideração a compreensão da Constituição como

uma ordem de valores e como elemento do processo de integração. Deve o intérprete levar em consideração
o sistema de valores que é subjacente ao texto constitucional e à realidade da vida.

226
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Idealizado por Rudolf Smend, este método dispõe que a interpretação constitucional deve levar em
5700
consideração a compreensão da Constituição como uma ordem de valores e como elemento do processo de
integração. Assim, a interpretação deve aprofundar-se na pesquisa do conteúdo axiológico subjacente ao
texto, pois só o recurso à ordem de valores obriga a uma captação espiritual desse conteúdo axiológico
último da Constituição.

e) Método normativo-estruturante [FRIEDERICH MULLER]

Parte da premissa de que existe uma relação necessária entre o texto e a realidade. Foi idealizado
por Friederich Müller, que afirma que o texto é apenas a ponta do iceberg, não compreendendo a norma
apenas o texto, mas também um pedaço da realidade social. É um método também concretista,
diferenciando-se dele, porém, na medida em que a norma a ser concretizada não está inteiramente no texto,
sendo o resultado entre este e a realidade.

6.5 Regras, princípios e postulados normativos

As normas podem revelar-se sob a forma de princípios, regras ou postulados normativos. Normas e
princípios NÃO guardam hierarquia entre si, especialmente
5700 diante do princípio da unidade da Constituição.
Segundo Canotilho, os princípios são fundamento das regras, ou seja, são normas que estão na base
ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética
fundamentante.

REGRAS
Grau de abstração reduzido.
Suscetíveis de aplicação direta.
Podem ser normas vinculativas com conteúdo
meramente funcional.
Relatos descritivos de condutas a partir dos quais,
mediante subsunção, chega-se à conclusão.
São mandamentos ou mandados de definição: são
sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas (tudo ou
nada).
PRINCÍPIOS
Grau de abstração elevado.
Carecem de mediações concretizadoras.
São standards juridicamente vinculantes radicados
nas exigências de justiça ou na ideia de direito.
A previsão dos relatos dá-se de maneira mais
abstrata, sem se determinar a conduta correta, já
que cada caso concreto deverá ser analisado para
que o intérprete dê o exato peso entre os princípios
em choque.
São mandados de otimização (Alexy): devem ser
realizados na maior medida do possível. Podem ser
satisfeitos em graus variados, a depender das
possibilidades jurídicas.

227
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Uma das regras em conflito OU será afastada pelo A colisão resolve-se pela ponderação ou
princípio da especialidade, OU será declarada balanceamento de princípios.
inválida.

Postulados normativos ou metanormas: são normas sobre a aplicação de normas. Com o

reconhecimento da força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o pós
positivismo, houve o deslocamento da Constituição para todos os demais ramos do direito, dando origem a
5700
uma FILTRAGEM CONSTITUCIONAL. Os postulados são denominados pela maioria da doutrina como
princípios, mas não têm a mesma função dos princípios. São normas de segundo grau utilizadas para se
interpretar os princípios e regras constitucionais (normas de primeiro grau).

6.6 Princípios de interpretação Constitucional

a) UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO: a Constituição é una e indivisível. Por isso, deve ser interpretada como um
todo, de modo a evitar conflitos, contradições e antagonismos entre suas normas. Em decorrência, não há
hierarquia entre normas constitucionais e não há normas constitucionais originárias inconstitucionais.
É usado no conflito ABSTRATO de normas constitucionais.
5700

b) CONCORDÂNCIA PRÁTICA OU HARMONIZAÇÃO: no caso de aparente conflito entre normas

constitucionais, devem ser harmonizadas ao caso concreto, respeitando ambas. Não pode haver sacrifício
total de um em relação ao outro, faz uma redução proporcional (sem supressão), para harmonizá-los. Há
uma ponderação de interesses, já que não há diferença de hierarquia ou de valor entre os bens
constitucionais. E só NO CASO CONCRETO é que podemos dizer qual prevalece, já que não há hierarquia
entre normas constitucionais (unidade da Constituição).

Caiu na prova CESPE/2022/PC-RJ/Delegado de Polícia):

O estudo dos princípios que regem a interpretação constitucional, em especial os da razoabilidade e da
proporcionalidade, estabelece que as normas da Constituição Federal de 1988 devem ser analisadas e
aplicadas de modo a permitir que os meios utilizados estejam adequados aos fins pretendidos, devendo o
intérprete buscar conceder aos bens jurídicos tutelados uma aplicação justa. Considerando isso, assinale a
opção correta.
C Em razão do que preceitua o princípio da concordância prática, pode-se dizer que, na ocorrência de conflito
entre bens jurídicos garantidos por normas constitucionais, o intérprete deve priorizar a decisão que melhor
os harmonize, de forma a conceder a cada um dos direitos a maior amplitude possível, sem que um deles
acabe por impor a supressão do outro.

228
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Em suma, o princípio da concordância prática objetiva, diante da hipótese de colisão entre direitos
fundamentais, impedir o sacrifício total de um em relação ao outro, estabelecendo limites à restrição imposta
ao direito fundamental subjugado, por meio, por exemplo, da proteção do núcleo essencial.

c) EFEITO INTEGRADOR: o intérprete deve preferir a interpretação que gera mais paz social, reforço da
unidade política, integração da sociedade. O princípio do efeito integrador, no bojo da hermenêutica
constitucional, diz respeito ao fato de que na resolução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se
primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade
política. Nesse sentido, extrai-se da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal exemplos notórios desses
tipos de integração.
Um dos exemplos de integração política é a definição pelo Pretório Excelso da competência comum dos
entes federativos para estabelecer ações de combate à pandemia da COVID-19 (2020). Noutro giro, cita-se,
com exemplo de integração social a deliberação a respeito do casamento homoafetivo e sua compatibilidade
com a Constituição Federal de 1988.

d) MÁXIMA EFETIVIDADE: deve preferir a interpretação que dê mais eficácia e aplicabilidade aos direitos
fundamentais.
5700

e) FORÇA NORMATIVA: na aplicação da Constituição, deve ser dada preferência às soluções concretizadoras
de suas normas que as tornem mais eficazes e permanentes. A principal função desse princípio tem sido para
afastar interpretações divergentes. Segundo o STF, quando se tem interpretações divergentes sobre a
Constituição, estas enfraquecem a sua força normativa.
OBS: o da Força Normativa serve para todas as normas constitucionais; já o da Máxima Efetividade,
serve especificamente para os direitos fundamentais.

5700
f) JUSTEZA OU CONFORMIDADE FUNCIONAL: tem por finalidade impedir que os órgãos encarregados da
interpretação constitucional cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-
funcional estabelecido pela Constituição. É um princípio de competência constitucional. Em outras palavras,
prescreve o referido princípio que, ao intérprete, é defeso modificar a repartição de funções fixadas pela
própria Constituição Federal. Assim, revelam-se incompatíveis, de acordo com essa diretriz interpretativa, as
propostas de mutação constitucional promovidas pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que, com esse
fenômeno, há verdadeira alteração da norma constitucional sem que haja qualquer modificação no seu texto
o que, de certa forma, acaba por usurpar a competência legislativa do Congresso Nacional.

g) PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE OU CONVENIÊNCIA DAS LIBERDADES PÚBLICAS: não existem direitos

absolutos, pois todos encontram limites em outros direitos ou em interesses coletivos também consagrados
na Constituição. De acordo com Bobbio, teriam caráter absoluto o direito a não ser torturado e o direito a
não ser escravizado.
229
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

h) INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO: no caso de normas plurissignificativas (vários

significados), deve-se preferir aquela que mais se aproxime da Constituição. Aqui não há declaração de
inconstitucionalidade. Pelo contrário, busca-se preservar a constitucionalidade da norma de modo a evitar
que ela seja expurgada do Ordenamento Jurídico.
Nas palavras do professor Marcelo Novelino: “na interpretação conforme, exclui-se uma
interpretação do dispositivo que seja possível, mas que, se empregada, violaria a Constituição. Seria, no caso,
um tipo de situação constitucional imperfeita (ADI 2415)”.
São, portanto, consequências da interpretação conforme:
✔ O dispositivo permanece válido no sistema normativo;
✔ Não há declaração de nulidade da norma (pois, se houvesse, deveria ser declarada
inconstitucional);
✔ A interpretação escolhida obriga todos a segui-la (pois afasta todas as demais incompatíveis);
✔ Faz surgir uma situação constitucional IMPERFEITA.
Conforme o professor Pedro Lenza:
Diante de normas plurissignificativas ou polissêmicas (que possuem mais de uma
interpretação), deve-se preferir a exegese que mais se aproxime da Constituição
5700
e, portanto, que não seja contrária ao texto constitucional, daí surgirem várias
dimensões a serem consideradas, seja pela doutrina, seja pela jurisprudência,
destacando-se que a interpretação conforme será implementada pelo Judiciário
e, em última instância, de maneira final, pela Suprema Corte:
■ prevalência da Constituição: deve-se preferir a interpretação não contrária à
Constituição;
■ conservação de normas: percebendo o intérprete que uma lei pode ser
interpretada
5700
em conformidade com a Constituição, ele deve assim aplicá-la para
evitar a sua não continuidade;
■ exclusão da interpretação contra legem: o intérprete não pode contrariar o texto
literal e o sentido da norma para obter a sua concordância com a Constituição;
■ espaço de interpretação: só se admite a interpretação conforme a Constituição
se existir um espaço de decisão e, dentre as várias a que se chegar, deverá ser
aplicada aquela em conformidade com a Constituição;
■ rejeição ou não aplicação de normas inconstitucionais: uma vez realizada a
interpretação da norma, pelos vários métodos, se o juiz chegar a um resultado
contrário à Constituição, em realidade, deverá declarar a inconstitucionalidade da
norma, proibindo a sua correção contra a Constituição;
■ intérprete não pode atuar como legislador positivo: não se aceita a
interpretação conforme a Constituição quando, pelo processo de hermenêutica, se

230
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

obtiver uma regra nova e distinta daquela objetivada pelo legislador e com ela
contraditória, em seu sentido literal ou objetivo. Deve-se, portanto, afastar
qualquer interpretação em contradição com os objetivos pretendidos pelo
5700
legislador.
A Lei nº 9.868/1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de
inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal,
dispõe expressamente sobre a interpretação conforme. Veja:
Art. 28, parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a
declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia
contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à
Administração Pública federal, estadual e municipal.
Alguns exemplos da interpretação conforme:
✔ Interpretação conforme e determinação aos cidadãos que se submetam, compulsoriamente, à
vacinação contra a Covid-19. O STF julgou parcialmente procedente ADI, para conferir interpretação
conforme à Constituição ao art. 3º, III, “d”, da Lei nº 13.979/2020 - ADI 6586.
✔ Interpretação conforme e a competência comum dos entes federativos para estabelecer ações de
combate à pandemia da COVID-19 - ADI 6341.5700
✔ Interpretação conforme e a inconstitucionalidade de norma de Constituição estadual que amplia o
rol de autoridades sujeitas à fiscalização pelo Poder Legislativo e à sanção por crime de
responsabilidade - ADI 6640/PE e ADI 6645/AM.
✔ Interpretação conforme e as regras do Estatuto da Advocacia que tratam sobre a relação de
emprego, salário, jornada de trabalho e honorários que se aplicam aos advogados de empresas
estatais que atuam no mercado em regime concorrencial - ADI 3396/DF.
✔ Interpretação conforme e a deliberação a respeito do casamento homoafetivo e sua compatibilidade
com a Constituição Federal de 1988 - ADI 4277.

Como o tema foi cobrado (CESPE/2022/PC-RJ/Delegado de Polícia):

O direito constitucional reclama a existência de princípios específicos, que compõem a denominada
metodologia constitucional, para que a Constituição Federal de 1988 seja interpretada. Um dos referidos
princípios prevê que, sempre que possível, deve o intérprete buscar a interpretação menos óbvia do
enunciado normativo, fixando-a como norma, de modo a salvar a sua constitucionalidade. Trata-se do
princípio de
C interpretação conforme a Constituição.

Como o tema foi cobrado (VUNESP/2018/PC-SP/Delegado de Polícia):

231
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Em recente julgamento nos autos da ADPF n 132, o Supremo Tribunal Federal, diante da possibilidade de
duas ou mais interpretações razoáveis sobre o art. 1.723 do Código Civil, que trata sobre a união estável
entre homem e mulher, reconheceu a união homoafetiva como família. Nesse caso, é correto afirmar que a
técnica de interpretação utilizada foi:
c) interpretação conforme.
Fundamentação: Como visto, a interpretação conforme a Constituição é aplicável diante de normas que
possuam mais de um significado, como no caso do termo “família”. Nesse contexto, o STF adotou a
interpretação que mais se aproximava da Constituição, ou seja, aquela que reconhece a união homoafetiva
como família.

i) PROPORCIONALIDADE OU RAZOABILIDADE: significa justiça, bom senso, moderação. É para evitar

interpretações absurdas, podendo ser dividida em três subprincípios:
● Adequação: os meios usados têm que ser aptos a atingir os fins. Aptidão entre meio e fim.
● Necessidade: o meio deve ser o menos gravoso possível. Jellinek: não se pode abater pardais com
canhões.
● Proporcionalidade em sentido estrito: ponderação entre o custo e o benefício da medida. Para ser
proporcional, a medida tem que trazer mais benefícios do que custos.
5700

6.7 Técnicas de interpretação Constitucional

O movimento doutrinário chamado de moderna hermenêutica constitucional diz que toda a tarefa
de interpretação da CF deve estar voltada para um único objetivo: concretizar os direitos fundamentais.
Dentre essas modernas técnicas, estão previstas:
5700

a) Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade: o Tribunal reconhece a

inconstitucionalidade da norma, porém NÃO a tira do ordenamento jurídico, com a justificativa de que a sua
ausência geraria mais danos do que a presença da lei inconstitucional. É possível, também, que se opere a
suspensão de aplicação da lei e dos processos em curso até que o legislador, dentro de prazo razoável, venha
a se manifestar sobre a situação inconstitucional.

b) Declaração de inconstitucionalidade com apelo ao legislador: nessa técnica de interpretação, "busca-se

não declarar a inconstitucionalidade da norma sem antes fazer um apelo vinculado a "diretivas" para obter
do legislador uma atividade subsequente que torne a regra inconstitucional harmônica com a Carta Maior.
Incumbe-se ao legislador a difícil tarefa de regular determinada matéria, de acordo com o que preceitua a
própria Constituição".
A técnica possui relevância no caso da ação de inconstitucionalidade por omissão, em que o Tribunal
se limita a constatar a inconstitucionalidade da omissão, exortando o legislador a abandonar o seu estado de
inércia, possuindo a decisão um cunho mandamental.
232
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

c) Interpretação conforme a Constituição: o Órgão Jurisdicional declara qual das possíveis interpretações se
mostra compatível com a Lei Maior. É princípio que se situa no âmbito do controle de constitucionalidade, e
não simples regra de interpretação.
5700

No caso de normas plurissignificativas (vários significados), deve-se preferir aquela que mais se
aproxime da Constituição. Aqui, não há declaração de inconstitucionalidade. Pelo contrário, busca-se
preservar a constitucionalidade da norma de modo a evitar que ela seja expurgada do Ordenamento
Jurídico. Nas palavras do professor Marcelo Novelino: “na interpretação conforme, exclui-se uma
interpretação do dispositivo que seja possível, mas que, se empregada, violaria a Constituição. Seria, no
caso, um tipo de situação constitucional imperfeita (ADI 2415)”.
São, portanto, consequências da interpretação conforme:
● O dispositivo permanece válido no sistema normativo;
● Não há declaração de nulidade da norma (pois, se houvesse, deveria ser declarada
inconstitucional);
● A interpretação escolhida obriga todos a segui-la (pois, afasta todas as demais incompatíveis);
● Faz surgir uma situação constitucional IMPERFEITA.

INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO 5700 DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

PARCIAL SEM REDUÇÃO DE TEXTO
ADI é julgada parcialmente procedente ADI é julgada parcialmente procedente
Técnica de interpretação Técnica de aplicação (Lei “i” NÃO se aplica à hipótese
“H”)
É imprescindível que haja mais de uma interpretação Expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de
possível determinada hipótese de aplicação sem alteração do
(André Ramos Tavares: “O Tribunal NÃO declara que texto legal. É mais incisiva do que a interpretação
todas as demais interpretações são conforme.
inconstitucionais”) Ex. Mostra-se inconstitucional interpretação de a
interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser
conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos
I e II, do Código Penal.

Como o tema foi cobrado (VUNESP/2022/PC-RR/Delegado de Polícia):

A decisão do Supremo Tribunal Federal, prolatada na ADPF no 54, que autoriza a realização voluntária do
aborto de feto anencefálico teve como um dos seus expressos fundamentos:

233
NÚCLEO DURO

TURMA 9

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E-a intepretação constitucional sem redução de texto.

Sobre o tema, confira a dica da professora Thaianne:

https://youtu.be/BCy1LXAFJsc

7. PODER CONSTITUINTE

5700
Segundo Canotilho, o Poder Constituinte se revela como uma questão de “poder”, “força” ou
“autoridade” política que, em uma situação concreta, pode criar, garantir ou eliminar uma Constituição
entendida como lei fundamental da comunidade política. A doutrina aponta a existência de três poderes
constituintes: originário, derivado e difuso.

1. Poder Constituinte Originário:

O Poder Constituinte é responsável pela escolha e formalização do conteúdo das

normas constitucionais. O adjetivo “originário” é empregado para diferenciar o
poder criador de uma nova constituição daqueles instituídos para alterar o seu
texto (Poder Constituinte Derivado) ou elaborar as constituições dos Estados-
membros da federação (Poder Constituinte Decorrente). O Poder Constituinte
Originário pode ser definido, portanto, como um poder político, supremo e
originário, responsável por estabelecer a constituição de um Estado. (NOVELINO,
2017,5700
p. 71).

O Poder Constituinte Originário instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a
ordem jurídica precedente e possui como características:
● Inicial: inaugura toda a normatividade jurídica;
● Autônomo: não convive com nenhum outro poder que tenha a mesma hierarquia;

234
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

● Incondicionado (juridicamente): não se sujeita a nenhuma outra norma jurídica;

● Ilimitado;
● Latente: é atemporal, contínuo, pois está pronto para ser acionado a qualquer momento;
● Poder de fato e poder político, podendo, assim, ser caracterizado como uma energia ou força social,
tendo natureza pré-jurídica, sendo que, por essas características, a nova ordem jurídica começa com
a sua manifestação, e não antes dela.
Canotilho observa que o poder constituinte “... é estruturado e obedece a padrões e modelos de
5700

conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade e, nesta
medida, considerados como ‘vontade do povo’”. Fala, ainda, na necessidade de observância de princípios de
justiça (suprapositivos e supralegais) e, também, dos princípios de direito internacional (princípio da
independência, princípio da autodeterminação, princípio da observância de direitos humanos — neste último
caso de vinculação jurídica, chegando a doutrina a propor uma juridicização e evolução do poder
constituinte)

Caiu na prova Delegado SP/2022! Poder constituinte originário é o que cria uma Constituição. Assinale a
alternativa correta, considerando as características desse importante instituto jurídico.
5700

O princípio da segurança das relações jurídicas não permite a restauração da eficácia de lei que perdeu
vigência com o advento de uma nova Constituição, quando esta é revogada por uma terceira Constituição.

7.1 Espécies de Poder Constituinte Originário (também denominado inicial, inaugural, genuíno ou de 1.º
grau)

I- Quanto ao modo de deliberação constituinte:

a) Poder Constituinte Concentrado (ou demarcado): o surgimento da constituição resulta da
deliberação formal de um grupo de agentes, como no caso das constituições escritas;
b) Poder Constituinte Difuso: a constituição é resultante de um processo informal em que a criação de
suas normas ocorre a partir da tradição de uma determinada sociedade, como ocorre com as
constituições consuetudinárias. Também é chamado de mutação constitucional. Em outras palavras,
consiste na alteração de sentido de um dispositivo constitucional, de modo informal, ou seja,
considerando vários elementos, dentre eles, contexto de aplicação da norma, efeitos, aspectos
culturais, entre outros. É dizer, é realizada uma reinterpretação da norma constitucional, sem
alteração formal.

Caiu na prova Delegado AM/2022! Maria, destacada estudiosa da interpretação constitucional, defendeu
que a norma não apresenta uma relação de sobreposição com o texto. Em verdade, é o resultado do processo

235
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

de interpretação, durante o qual o intérprete desenvolve uma atividade argumentativa e tipicamente

decisória, já que deve resolver as conflitualidades intrínsecas que se apresentam durante esse processo, de
modo a identificar os significados potencialmente atribuíveis ao texto interpretado e decidir qual deles deve
preponderar, considerando as nuances da realidade e a situação concreta na qual a norma se projetará.

A explicação de Maria está lastreada na concepção de que

C-as nuances do ambiente sociopolítico podem influir no delineamento de alterações não formais da ordem
constitucional.

II- Quanto ao momento de manifestação:

a) Poder Constituinte Histórico (ou fundacional) : responsável pelo surgimento da primeira
constituição de um Estado (exemplo: constituição brasileira de 1824);
b) Poder Constituinte Revolucionário: elabora as constituições posteriores a partir de uma revolução
(constituição brasileira de 1937) ou de uma transição constitucional (constituição brasileira de 1988).

HIATO CONSTITUCIONAL
5700 (Ivo Dantas)

O hiato constitucional, também chamado pelo autor de revolução, verifica-se quando há um choque (ou
“divórcio”) entre o conteúdo da Constituição política (uma das formas do direito legislado) e a realidade
social ou sociedade.
Conforme o autor Pedro Lenza, tomando por base essa ideia, qual seja, que o hiato constitucional caracteriza
verdadeira lacuna, intervalo, interrupção de continuidade, entendemos que vários fenômenos poderão ser
verificados, destacando-se:
■ convocação da Assembleia Nacional Constituinte e elaboração de nova Constituição;
■ mutação constitucional;
■ reforma constitucional;
■ hiato autoritário.
A partir da quebra do processo constitucional, vale dizer, diante da não correspondência entre o texto
posto e a realidade social, poderá surgir espaço para o denominado “momento constituinte” democrático
e, assim, diante da manifestação do poder constituinte originário, a elaboração de novo documento que
encontre legitimidade social.

III- Quanto ao papel na elaboração do documento constitucional:

a) Poder Constituinte Material: é o responsável
5700 por definir o conteúdo fundamental da constituição,
elegendo os valores a serem consagrados e a ideia de direito que irá prevalecer. É o ato de criação

236
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

propriamente dito e que atribui a “roupagem” com status constitucional a um “complexo

normativo”;
5700
b) Poder Constituinte Formal: formaliza no plano normativo as escolhas políticas do Poder Constituinte
Material.

Obs.: “O Poder Constituinte Material precede o Formal em dois aspectos: (I) logicamente, porque 'a ideia de
direito precede a regra de direito; o valor comanda a norma; a opção política fundamental, a forma que elege
para agir sobre os fatos; a legitimidade, a legalidade'; e (II) historicamente, pois o triunfo de certa ideia de
direito ou nascimento de certo regime ocorre antes de sua formalização” (NOVELINO, 2017, p. 72).

A NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE É JURÍDICA OU EXTRAJURÍDICA?

Existem duas correntes doutrinárias (NOVELINO, 2017, p. 73):

a) Positivistas (Carl Schmitt): o Poder Constituinte é anterior e se encontra acima de toda e qualquer norma
jurídica, devendo ser considerado um poder político (extrajurídico ou de fato) resultante da força social
responsável por sua criação. Em razão de sua natureza essencialmente revolucionária, o Poder constituinte
estaria liberado de valores referentes à sua legitimidade.
5700 Por ter o seu sentido na existência política, o
sujeito do Poder Constituinte poderia fixar livremente o modo e a forma da existência estatal a ser
consagrada na constituição, sem ter que se justificar em uma norma ética ou jurídica.
Características essenciais sob a óptica positivista: I- inicial, por não existir nenhum outro antes ou acima
dele; II- autônomo, por caber apenas ao seu titular a escolha do conteúdo a ser consagrado na constituição;
e III- incondicionado, por não estar submetido a nenhuma regra de forma ou de conteúdo.

b) Jusnaturalistas (Abade Sieyès): o Poder Constituinte é um poder jurídico (ou de direito). Os defensores
da existência de um direito eterno, universal e imutável, preexistente e superior ao direito positivado,
sustentam que o Poder Constituinte, apesar de não encontrar limites no direito positivo anterior, estaria
subordinado aos princípios do direito natural.
Características essenciais sob a óptica jusnaturalista: I- incondicionado juridicamente pelo direito positivo,
mas submetido aos princípios do direito natural; II- permanente, por não se exaurir com a conclusão de sua
obra; e III- inalienável, devido à impossibilidade de transferência, pela nação, desta titularidade.

7.1.1 Limitações Materiais

A visão positivista de que o Poder Constituinte Originário tem plena liberdade para
definir o conteúdo a ser consagrado no texto constitucional é refutada com base
no argumento de que, fora do direito positivo interno, existem limitações materiais
a serem observadas. (NOVELINO, 2017, p. 74).
237
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Existem três categorias de limites materiais:

I- Limites Transcendentes: são aqueles que, advindos de imperativos do direito natural, de valores éticos ou
de uma consciência jurídica coletiva, impõem-se à vontade do Estado, demarcando sua esfera de
intervenção. Nesse sentido, parte da doutrina sustenta o dever de manutenção, imposto ao Poder
Constituinte Originário pelo princípio da proibição de retrocesso, dos direitos fundamentais objeto de
consensos sociais profundos ou diretamente ligados à dignidade da pessoa humana.

II- Limites Imanentes: estão relacionados à configuração do Estado à luz do Poder Constituinte material ou
à própria identidade do Estado de que cada constituição representa apenas um momento da marcha
histórica. Referem-se a aspectos como a soberania ou a forma de Estado.

III- Limites Heterônomos: são provenientes da conjugação com outros ordenamentos jurídicos como, por
exemplo, as obrigações impostas ao Estado por normas de direito internacional. A globalização e a crescente
preocupação com os direitos humanos são fenômenos que têm contribuído para relativizar a soberania do
Poder Constituinte. Sob essa perspectiva, seria vedado às futuras constituições brasileiras consagrar a pena
de morte para além dos casos de guerra externa, antes
5700o disposto na Convenção Americana sobre Direitos

Humanos, que veda o restabelecimento da pena de morte nos Estados que a hajam abolido.

7.1.2 Titularidade do Poder Constituinte Originário

Segundo Marcelo Novelino (2017, p. 73), para a doutrina majoritária, a titularidade do poder
constituinte reside sempre na soberania do povo. Essa posição deve ser defendida nas provas.

Obs.: Em sua obra clássica “O que é o Terceiro Estado?”, Joseph Sieyès sustentava que o Terceiro Estado
seria a nação, titular do poder constituinte.

7.1.3 Legitimidade

Segundo Marcelo Novelino (2017, p. 75), a análise da legitimidade do Poder Constituinte Originário
pode ser feita sob dois prismas distintos:

I- Subjetivo: a legitimidade está relacionada à titularidade e ao 5700

exercício do poder. Para ser considerado
legítimo, o Poder Constituinte deve ser exercido por representantes do povo eleitos especificamente para
esse fim e nos limites da delegação.

238
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

II- Objetivo: o Poder Constituinte deve consagrar na constituição um conteúdo valorativo em conformidade
com determinadas limitações materiais e/ou correspondente aos anseios de seu titular. Nesse contexto,
Canotilho afirma que o critério da legitimidade do Poder Constituinte não é a mera posse do poder, mas a
conformidade do ato constituinte com a ideia de justiça e com os valores radicados na comunidade em um
determinado momento histórico. A consagração de uma justa ordenação dos interesses e forças sociais das
quais a Constituição se originou é fator indispensável para sua legitimidade.
Ademais, Canotilho afirma que “poder constituinte significa, assim, poder constituinte do povo”, e
que deve ser concebido “como uma ‘grandeza pluralística’ (Peter Häberle), ou seja, como uma pluralidade
de forças culturais, sociais e políticas tais como partidos, grupos, igrejas, associações, personalidades,
decisivamente influenciadoras da formação de ‘opiniões’, ‘vontades’, ‘correntes’ ou ‘sensibilidades’ políticas
nos momentos preconstituintes e nos procedimentos constituintes”. Veja:
Art. 1.º da CF/88: “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”
(democracia semidireta ou participativa — cf. cap. 17).
É aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica
precedente. O objetivo fundamental do poder constituinte originário, portanto, é criar um novo Estado,
diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinte precedente. Em suma: se o
poder constituinte é a expressão da vontade política
5700da nação, não pode ser entendido sem a referência aos
5700

valores éticos, religiosos, culturais que informam essa mesma nação e que motivam as suas ações.

7.2 Poder Constituinte Derivado ( instituído, constituído, secundário, de segundo grau, remanescente)

Pode ser poder constituinte decorrente inicial (“instituidor” ou “institucionalizador”): responsável

pela elaboração da Constituição estadual; e poder constituinte decorrente de revisão estadual (“poder
decorrente de segundo grau”): tem a finalidade de modificar o texto da Constituição estadual,
implementando as reformas necessárias e justificadas e nos limites colocados na própria constituição
estadual (nesse sentido, por derivar de um poder que já derivou de outro, caracteriza-se como de segundo
grau) e na federal.
Decorre do poder constituinte originário e da constituição e possui como características:
● Subordinado hierarquicamente em plano inferior, ou seja, está abaixo do Poder Constituinte
Originário. Conforme Lenza, em relação à capacidade de auto-organização, prevista no art. 25, caput,
da CF/88, foi categórico o poder constituinte originário ao definir que “os Estados organizam-se e
regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição”. Esta
última parte do texto demonstra, claramente, o caráter de derivação e vinculação do poder
decorrente em relação ao originário
● Condicionado ou limitado: só pode ser exercitado nos casos previstos pelo Poder Constituinte
Originário.

239
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

O Poder Constituinte Derivado possui três subespécies:

1) Poder Constituinte Derivado Reformador;
2) Poder Constituinte Derivado Revisor;
3) Poder Constituinte Derivado Decorrente.

7.2.1 Reformador

Tem o poder ou competência para modificar a Constituição por meio de um procedimento específico,
estabelecido pelo Poder Constituinte Originário. Ao contrário deste, que é um poder político, o Poder
Constituinte Derivado Reformador tem natureza jurídica, pois deve obedecer às limitações impostas pelo
Originário.
Em princípio, o Poder Constituinte de Reforma NÃO pode criar cláusulas pétreas: somente o Poder
Constituinte Originário pode fazê-las. No entanto, pode ampliar o catálogo dos direitos fundamentais criados
pelo Poder Constituinte Originário.
Limites ao poder constituinte derivado reformador – art. 60, CF/88:

a) Temporais: não previstos na CF/88;

b) Circunstanciais: estado de defesa, estado de sítio5700
e intervenção federal;

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal,
de estado de defesa ou de estado de sítio.

c) Materiais: excluem determinadas matérias do Poder Constituinte derivado reformador. Os limites podem
ser EXPRESSOS ou IMPLÍCITOS;
● Expressos: são as cláusulas de intangibilidade ou cláusulas pétreas do art. 60, § 4º da CF. Tutela-se
a proposta tendente a ABOLIR. Impede-se que haja a DELIBERAÇÃO da emenda. O STF entende
possível a impetração de MS por parlamentar (controle de constitucionalidade preventivo judicial);

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.

5700

Como o tema foi cobrado (FUMARC/2021/PC-MG/Delegado de Polícia):

Cláusulas pétreas são:
240
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

A-aquelas que não podem ser modificadas no texto constitucional.

B-consideradas limites materiais para emendas à Constituição, pois constituem conteúdo que não pode ser
modificado no texto constitucional no sentido de o abolir (extinguir) ou tender a tanto.
C-dispositivos constitucionais que só podem ser alterados, por meio de emendas ao texto constitucional.
D-impedimentos à atuação do Poder Constituinte Originário.

Gabarito: B

● Implícitos: limitações que decorrem do núcleo de identidade da CF. Tudo aquilo que formar o núcleo
de identidade da CF é limitação implícita ao poder de reforma,
5700 é intangível.

⮚ Impossibilidade de alterar o titular do PCO e o titular do PC derivado.

⮚ Os limites explícitos ao poder de reforma são limites implícitos.
· Não se pode admitir que o poder derivado possa alterar seus próprios limites de atuação
estabelecidos pelo poder originário a quem está condicionado e limitado.
· Impossibilidade de se operar a5700dupla revisão: primeiro se alteram as limitações
expressas, para depois, promover as alterações desejadas.

d) Formais:
● Subjetivos: Iniciativa para a propositura de uma proposta de emenda constitucional (art. 60, I, II e III
da CF):

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado
Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação,
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

● Objetivos:
· Art. 60, §2º - procedimento de deliberação e quórum de votação
· Art. 60, §3º - promulgação pelas Mesas
· Art. 60, §5º - irrepetibilidade absoluta do projeto de emenda rejeitado da C

241
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em

dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos
votos dos respectivos membros.
§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

ATENÇÃO: O DIREITO ADQUIRIDO é oponível à Constituição quando o preceito constitucional for

fruto do Poder Constituinte derivado reformador, já que o direito adquirido é cláusula pétrea, insuscetível
de qualquer proposta de emenda para aboli-lo. Quanto ao poder constituinte originário, NÃO se pode
invocar direito adquirido.

É admitido o controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder

constituinte originário?
Em virtude do princípio da unidade normativa e do caráter rígido da Constituição brasileira, admite-
se no Brasil o controle de constitucionalidade apenas das normas constitucionais que foram inseridas na
Constituição pela via das emendas constitucionais. 5700

O STF não admite a tese das normas constitucionais inconstitucionais, ou seja, de normas
contraditórias advindas do poder constituinte originário. Assim, se o intérprete da Constituição se deparar
com duas ou mais normas aparentemente contraditórias, deverá compatibilizá-las, de modo que ambas
continuem vigentes. Isso porque o princípio da unidade da Constituição afasta a tese de hierarquia entre os
dispositivos da Constituição.

7.2.2 Poder Constituinte Derivado Decorrente

Assim como o reformador, também é jurídico e limitado pelo originário. Possui o objetivo de
estruturar a constituição dos Estados-membros, em decorrência da capacidade de auto-organização
estabelecida pelo originário. Tal capacidade consta artigo 25 da CF/88, o qual dita que “os Estados organizam-
se e regem-se pelas Constituições e Leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição”.

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que

5700

adotarem, observados os princípios desta Constituição

A doutrina aponta que os princípios que devem ser seguidos pelos Estados-membros são:

a) Princípios sensíveis: essência da organização constitucional da Federação brasileira - art. 34, VII da CF - se
violados ensejam intervenção federal;
242
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

☠ Foi objeto da prova oral do concurso de Delegado de Polícia de Minas

Gerais em 2018.

Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS SENSÍVEIS
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,
compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento
do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

b) Princípios constitucionais estabelecidos: regras previstas para outros entes que, por consequência, veda
a atuação do Estado naquela matéria e;

c) Princípios constitucionais extensíveis: normas organizatórias

5700 da União aplicadas aos estados pelo
princípio da simetria, e podem ser expressos ou implícitos. Ex: sistema eleitoral, imunidades e impedimentos
dos Deputados.

Há poder constituinte derivado decorrente nos Municípios?

● 1ª Corrente: há quem compreenda que as leis orgânicas são efetivo exercício do poder constituinte
derivado decorrente.
● 2ª Corrente (MAJORITÁRIA): inexiste tal poder no âmbito dos municípios, pois estes submetem-se
a um poder de terceiro grau, na medida em que devem observância a CF/88 e a respectiva
Constituição Estadual. Entende-se que o poder derivado decorrente somente existe em face do
5700
segundo grau, ou seja, quando extrai seu fundamento de validade da própria constituição. Isso
porque o poder constituinte decorrente, conferido aos Estados-membros e ao Distrito Federal, não
se faz na órbita dos Municípios.
Obs. Igualmente aos Territórios Federais (que hoje não mais existem, mas poderão vir a ser criados),
de acordo com o art. 18, § 2.º, integram a União, não se falando em autonomia federativa, e,
portanto, não se cogitando em manifestação de poder constituinte derivado decorrente.

7.2.3 Poder Constituinte Derivado Revisor

Também é condicionado e limitado às regras do originário. Tal manifestação ocorreu cinco anos após
a promulgação da atual Constituição, por determinação do artigo 3º do ADCT.
243
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da
promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do
Congresso Nacional, em sessão unicameral.

Sobre o tema, confira a Dica da Professora Thaianne:

5700
https://youtu.be/fPDIdkxJYzE

5700
7.3 Poder Constituinte Difuso

É um poder de fato manifestado por mutação constitucional. Trata-se de mais um mecanismo de

mudança da Constituição.
Se por um lado a modificação introduzida pelo Poder Constituinte Derivado Reformador é formal,
por intermédio de emenda constitucional, a modificação realizada pelo Poder Constituinte Difuso se
instrumentaliza de modo informal e espontâneo, como verdadeiro poder de fato, que modifica a
Constituição sem alterar o seu texto. Pelo Poder Constituinte Difuso, a interpretação do texto constitucional
é alterada.
Leciona, Luís Roberto Barroso:
“EXEMPLO EMBLEMÁTICO DE MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL POR INTERPRETAÇÃO
JUDICIAL OCORREU EM RELAÇÃO AO DENOMINADO FORO POR PRERROGATIVA
DE FUNÇÃO, critério de fixação de competência jurisdicional previsto
constitucionalmente. Por muitas décadas, inclusive sob a vigência da Constituição
de 1988, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o foro privilegiado subsistia
mesmo após o agente público haver deixado o cargo ou função, tendo inclusive
consolidado esse entendimento no enunciado n. 394 da Súmula da Jurisprudência
Dominante. Em 1999, todavia, a Corte alterou sua linha de entendimento e
cancelou o verbete da Súmula, passando a afirmar que a competência especial
somente vigoraria enquanto o agente estivesse na titularidade do cargo ou no

244
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

exercício da função. Nesse exemplo, como se constata singelamente, atribuiu-se ao

mesmo dispositivo – o art. 102, I, b, da Constituição – sentidos diametralmente
opostos ao longo do tempo, sem qualquer alteração de seu texto. A interpretação
do sentido e alcance do foro privilegiado voltou a sofrer nova mutação. A prática
tem demonstrado que o Supremo Tribunal Federal, como corte suprema, não é um
tribunal vocacionado para o processamento de ações penais originárias. De fato, a
inadequação da Corte para atuar como jurisdição penal de 1o grau, associada ao
relevante volume de processos em curso, tem resultado em uma demora excessiva
na tramitação desses feitos, na prescrição das ações e, portanto, em impunidade,
comprometendo a imagem do Tribunal. O julgamento de ações dessa natureza
afasta a Corte, ainda, da sua missão primordial de guarda da Constituição e do
equacionamento das grandes questões nacionais. Por isso mesmo, em julgamento
encerrado em 3 maio 2018, o Tribunal decidiu restringir o foro por prerrogativa
de função apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e
limitadamente a atos relacionados às funções desempenhadas por seus
ocupantes. Decidiu, 5700
igualmente, que a competência para processar e julgar as
ações penais não seja mais alterada, após o final da instrução processual, em
razão de o agente público vir5700a ocupar outro cargo ou deixar o que ocupava”.

MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL REFORMA CONSTITUCIONAL

As mutações, por seu turno, não seriam alterações Seria a modificação do texto constitucional,
“físicas”, “palpáveis”, materialmente perceptíveis, mediante mecanismos definidos pelo poder
mas sim alterações no significado e sentido constituinte originário (emendas), alterando,
interpretativo de um texto constitucional. suprimindo ou acrescentando artigos ao texto
A transformação não está no texto em si, mas na original
interpretação daquela regra enunciada.
O texto permanece inalterado.

Conforme Pedro Lenza, as mutações constitucionais, portanto, exteriorizam o caráter dinâmico e de

prospecção das normas jurídicas, por meio de processos informais. Informais no sentido de não serem
previstos dentre aquelas mudanças formalmente estabelecidas no texto constitucional.
Por fim, ressalta-se que a mutação e a nova interpretação não poderão afrontar os princípios
estruturantes da Constituição, sob pena de serem inconstitucionais.

Como o tema foi cobrado (VUNESP/2018/PC-SP/Delegado de Polícia):

Ao julgar o RE nº 251.445/GO, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o termo “casa”, resguardado pela
inviolabilidade conferida pelo art. 5º , inciso XI, da Constituição Federal e antes restrito a domicílio e
245
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

residência, revela-se abrangente, devendo, portanto, se estender também a qualquer compartimento

privado onde alguém exerça profissão ou atividade. Essa fixação de novo entendimento pelo Supremo
Tribunal Federal que acarretou num processo de alteração do sentido da norma constitucional, sem alteração
do texto, é denominada pela hermenêutica constitucional de:

a) repristinação constitucional.
b) mutação constitucional informal.
c) interpretação conforme.
d) interpretação literal.
e) interpretação teleológica.

Resposta: B
Fundamentação: A mutação constitucional é um processo informal de modificação da Constituição, que
ocorre por meio da interpretação das normas. É importante notar que a interpretação conforme a
Constituição não poderia ser aplicada ao caso, pois o seu âmbito de aplicabilidade fica restrito às normas
infraconstitucionais. Portanto, ao adotar um novo sentido para o termo “casa”, o STF promoveu uma
mutação constitucional.
5700

7.4 Poder Constituinte Supranacional

Segundo Marcelo
5700 Novelino (2017, p. 92), a ruptura das tradicionais premissas de organização dos
Estados deu origem à ideia de existência de um Poder Constituinte pautado na cidadania universal, no
pluralismo de ordenamentos jurídicos e em uma visão remodelada de soberania.
Trata-se de um poder destinado a elaborar uma constituição supranacional, apta a vincular os
Estados ajustados sob o seu comando e fundamentada na vontade do povo-cidadão universal, seu verdadeiro
titular. Este poder é considerado constituinte por ter a força de criar uma ordem jurídica de cunho
constitucional, na medida em que reorganiza a estrutura de cada um dos Estados que aderem ao direito
comunitário e submete as constituições nacionais ao seu poder supremo.

A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O SUPREMO

Poder constituinte estadual. Autonomia (ADCT, art. 11). Restrições jurisprudenciais inaplicáveis ao caso. É da
jurisprudência assente do Supremo Tribunal que afronta o princípio fundamental da separação e
independência dos Poderes o trato em constituições estaduais de matéria, sem caráter essencialmente
constitucional – assim, por exemplo, a relativa à fixação de vencimentos ou à concessão de vantagens
específicas a servidores públicos –, que caracterize fraude à iniciativa reservada ao Poder Executivo de leis
ordinárias a respeito: precedentes. A jurisprudência restritiva dos poderes da assembleia constituinte do
Estado-membro não alcança matérias às quais, delas cuidando, a Constituição da República emprestou

246
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16
5700
alçada constitucional. Anistia de infrações disciplinares de servidores estaduais: competência do Estado-
membro respectivo. Só quando se cuidar de anistia de crimes – que se caracteriza como abolitio criminis de
efeito temporário e só retroativo – a competência exclusiva da União se harmoniza com a competência
federal privativa para legislar sobre direito penal; ao contrário, conferir à União – e somente a ela – o poder
de anistiar infrações administrativas de servidores locais constituiria exceção radical e inexplicável ao dogma
fundamental do princípio federativo – qual seja, a autonomia administrativa de Estados e Municípios – que
não é de presumir, mas, ao contrário, reclamaria norma inequívoca da Constituição da República
(precedente: Rp 696, 6-10-1966, rel. p/ o ac. min. Aliomar Baleeiro). Compreende-se na esfera de autonomia
dos Estados a anistia (ou o cancelamento) de infrações disciplinares de seus respectivos servidores, podendo
concedê-la a assembleia constituinte local, mormente quando circunscrita – a exemplo da concedida pela
Constituição da República – às punições impostas no regime decaído por motivos políticos.
[ADI 104, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 4-6-2007, P, DJ de 24-8-2007.]
O poder constituinte outorgado aos Estados-membros sofre as limitações jurídicas impostas pela
Constituição da República. Os Estados-membros organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que
adotarem (CF, art. 25), submetendo-se, no entanto, quanto ao exercício dessa prerrogativa institucional
(essencialmente limitada em sua extensão), aos condicionamentos normativos impostos pela CF, pois é nessa
que reside o núcleo de emanação (e de restrição) que informa e dá substância ao poder constituinte
decorrente que a Lei Fundamental da República confere
5700 a essas unidades regionais da Federação.

[ADI 507, rel. min. Celso de Mello, j. 14-2-1996, P, DJ de 8-8-2003.]

= ADI 2.113, rel. min. Cármen Lúcia, j. 4-3-2009, P, DJE de 21-8-2009
O poder constituinte dos Estados-membros está limitado pelos princípios da Constituição da República, que
lhes assegura autonomia com condicionantes, entre as quais se tem o respeito à organização autônoma dos
Municípios, também assegurada constitucionalmente. O art. 30, I, da Constituição da República outorga aos
Municípios a atribuição de legislar sobre assuntos de interesse local. A vocação sucessória dos cargos de
prefeito e vice-prefeito põe-se no âmbito da autonomia política local, em caso de dupla vacância. Ao
disciplinar matéria, cuja competência é exclusiva dos Municípios, o art. 75, § 2º, da Constituição de Goiás
fere a autonomia desses entes, mitigando-lhes a capacidade de auto-organização e de autogoverno e
limitando a sua autonomia política assegurada pela Constituição brasileira.
[ADI 3.549, rel. min. Cármen Lúcia, j. 17-9-2007, P, DJ de 31-10-2007.]
Art. 90, § 3º, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Disponibilidade remunerada dos servidores
públicos. (...) A imposição do prazo de um ano para aproveitamento do servidor em disponibilidade ofende
materialmente a Carta Federal, pois consiste em obrigação criada pelo Poder Legislativo que não decorre
direta ou indiretamente dos pressupostos essenciais à aplicação do instituto da disponibilidade definidos na
Constituição da República (art. 41, § 3º), e, principalmente, porque não condiz com o postulado da
independência dos Poderes instituídos, ainda que em sede do primeiro exercício do poder constituinte
decorrente. O art. 41, § 3º, da CF, na sua redação originária, era silente em relação ao quantum da
remuneração que seria devida ao servidor posto em disponibilidade. Esse vácuo normativo até então

247
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

existente autorizava os Estados a legislar sobre a matéria, assegurando a integralidade remuneratória aos
seus servidores. Contudo, a modificação trazida pela EC 19/1998 suplantou a previsão contida na Carta
estadual, pois passou a determinar, expressamente, que a remuneração do servidor em disponibilidade seria
proporcional ao tempo de serviço.
[ADI 239, rel. min. Dias Toffoli, j. 19-2-2014, P, DJE de 30-10-2014.]
A eficácia das regras jurídicas produzidas pelo poder constituinte (redundantemente chamado de
"originário") não está sujeita a nenhuma limitação normativa, seja de ordem material, seja formal, porque
provém do exercício de um poder de fato ou suprapositivo. Já as normas produzidas pelo poder reformador,
essas têm sua validez e eficácia condicionadas à legitimação que recebam da ordem constitucional. Daí a
necessária obediência das emendas constitucionais às chamadas cláusulas pétreas.
[ADI 2.356 MC e ADI 2.362 MC, rel. p/ o ac. min. Ayres Britto, j. 25-11-2010, P, DJE de 19-5-2011.]
As cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas
constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê
apenas como limites ao poder constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituição elaborada pelo
poder constituinte originário, e não como abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio poder
constituinte originário com relação às outras que não sejam consideradas como cláusulas pétreas, e,
portanto, possam ser emendadas.
[ADI 815, rel. min. Moreira Alves, j. 28-3-1996, P, DJ de
5700 10-5-1996.]

As cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas
constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê
apenas como limites ao poder constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituição elaborada pelo
poder constituinte originário, e não como abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio poder
constituinte originário com relação às outras que não sejam consideradas como cláusulas pétreas, e,
portanto, possam ser emendadas.
[ADI 815, rel. min. Moreira Alves, j. 28-3-1996, P, DJ de 10-5-1996.]
O poder constituinte derivado não é ilimitado, visto que se submete ao processo consignado no art. 60, §§
2º e 3º, da CF, bem assim aos limites materiais, circunstanciais e temporais dos §§ 1º, 4º e 5º do aludido
artigo. A anterioridade da norma tributária, quando essa é gravosa, representa uma das garantias
fundamentais do contribuinte, traduzindo uma limitação ao poder impositivo do Estado.
[RE 587.008, rel. min. Dias Toffoli, j. 2-2-2011, P, DJE de 6-5-2011, Tema 107.]
Vide ADI 939,
5700rel. min. Sydney Sanches, j. 15-12-1993, P, DJ de 18-3-1994

Art. 85 da Constituição do Estado de Rondônia, que elevou para treze o número de desembargadores do
Tribunal de Justiça. Ofensa manifesta ao princípio da iniciativa privativa, para o assunto, do Tribunal de
Justiça, consagrada no art. 96, II, b, da CF, de observância imperiosa pelo poder constituinte derivado
estadual, como previsto no art. 11 do ADCT/1988.
[ADI 142, rel. min. Ilmar Galvão, j. 19-6-1996, P, DJ de 6-9-1996.]
Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 3.279/1999 do Estado do Rio de Janeiro, que dispõe sobre o

248
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

cancelamento de multas de trânsito anotadas em rodovias estaduais em certo período relativas a

determinada espécie de veículo. Inconstitucionalidade formal. (...) O cancelamento de toda e qualquer
infração é anistia, não podendo ser confundido com o poder administrativo de anular penalidades
irregularmente impostas, o qual pressupõe exame individualizado. Somente a própria União pode anistiar ou
perdoar as multas aplicadas pelos órgãos responsáveis, restando patente a invasão da competência privativa
da União no caso em questão. [ADI 2.137, rel. min. Dias Toffoli, j. 11-4-2013, P, DJE de 9-5-2013.]
A providência imposta pela lei estadual é inadequada porque a simples presença de um empacotador em
supermercados não é uma medida que aumente a proteção dos direitos do consumidor, mas sim uma mera
conveniência em benefício dos eventuais clientes. Trata-se também de medida desnecessária, pois a
obrigação de contratar um empregado ou um fornecedor de mão de obra exclusivamente com essa
finalidade poderia ser facilmente substituída por um processo mecânico. Por fim, as sanções impostas
revelam a desproporcionalidade em sentido estrito, eis que capazes de verdadeiramente falir um
supermercado de pequeno ou médio porte. Procedência da ação, para declarar a inconstitucionalidade da
Lei 2.130/1993, do Estado do Rio de Janeiro.
[ADI 907, rel. min. Alexandre de Moraes, j. 1º-8-2017, P, DJE de 24-11-2017.]

Referência Bibliográficas: 5700

Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado.

Marcelo Novelino. Curso de Direito Constitucional.
Dirley da Cunha Junior. Curso de Direito Constitucional.

5700

249
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

META 5

DIREITO ADMINISTRATIVO: ATOS ADMINISTRATIVOS

TODOS OS ARTIGOS
⦁ Art. 2º da Lei 9784/99
⦁ Art. 11 a 17 da Lei 9784/99
⦁ Art. 18 e 19 da Lei 9784/99
⦁ Art. 22 da Lei 9784/99
⦁ Art. 38, §1º da Lei 9784/99
⦁ Art. 50 da Lei 9784/99
⦁ Art. 84, VI, CF/88
ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO PODEM DEIXAR DE LER

⦁ Art. 2º, caput e §único e inciso IX da Lei 9784/99

⦁ Art. 11, 12, 13 e 15 da Lei 9784/99
⦁ Art. 50 da Lei 9784/99
5700

1. ATOS ADMINISTRATIVOS

1.1. Fato Jurídico

a) Fato - É todo e qualquer acontecimento, seja decorrente de condutas humanas ou simples sucessão de
eventos alheios à atuação das pessoas;

b) Fato Jurídico - Quando os fatos interferem nas relações travadas entre pessoas e, por isso, precisam de
regulamentação por meio de normas jurídicas. Podem se subdividir em:
b.1. Fatos da Natureza (fatos jurídicos strictu sensu) – ex: nascimento e morte;
b.2. Fatos de Pessoas (atos jurídicos) – Ato humano que manifesta vontade de forma a interferir no
direito. 5700

FATO – Acontecimento
ATO – Manifestação de Vontade

1.2 Correntes doutrinárias sobre fatos e atos administrativos:

250
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

I- Corrente Clássico-voluntarista (Maria Sylvia Zanella Di Pietro): ato administrativo é um comportamento

humano voluntário que produz efeitos na seara administrativa, enquanto fato administrativo é um
acontecimento da natureza relevante para o Direito Administrativo (morte de servidor, prescrição).

II- Corrente Antivoluntarista (Celso Antônio Bandeira de Mello): ato administrativo é enunciado prescritivo,
declaração jurídica que disciplina coisas e situações, enquanto que fato administrativo não possui caráter
prescritivo, sendo simplesmente acontecimento a que a lei atribui consequências jurídicas. Como
consequência, os fatos administrativos não são nem anuláveis, nem revogáveis.

III- Corrente Materialista (Hely Lopes Meirelles): ato administrativo é manifestação volitiva da
Administração, no desempenho das funções de Poder Público, visando produzir algum efeito jurídico,
enquanto que fato administrativo é toda atividade pública material em cumprimento de decisão
administrativa. O fato administrativo sempre resulta do ato administrativo que o determina.

IV- Corrente Dinamicista (José dos Santos Carvalho Filho – Teoria Majoritária): fato administrativo é toda
atividade material da administração, no exercício de função administrativa, que visa a efeitos de ordem
prática para a Administração (alteração dinâmica). O fato pode ser um evento da natureza (fato
administrativo natural) ou comportamento voluntário 5700
(fato administrativo voluntário). O fato administrativo
voluntário deriva de ato administrativo ou de conduta administrativa. Exemplos: apreensão de mercadorias,
raio que destrói bem público, desapropriação e requisição.

1.3. Atos Administrativos X Atos da Administração

Nem todo ato praticado pela Administração Pública é ato administrativo, sendo o ato da
administração mais amplo do que a noção de ato administrativo. 5700

Há dois entendimentos doutrinários distintos sobre o conceito de atos da Administração:

● Di Pietro (corrente minoritária): Considera que os atos da Administração são todos os atos jurídicos
praticados pela Administração Pública, incluindo os atos administrativos;
● José dos Santos Carvalho Filho, CABM (corrente majoritária): Considera que atos da Administração
são atos jurídicos praticados pela Administração Pública que não se enquadram no conceito de atos
administrativos, como os atos legislativos expedidos no exercício da função atípica, os atos políticos
definidos na CF, os atos regidos pelo direito privado e os atos materiais.

Podem ser divididos em:

a) Atos Políticos ou de Governo – Quando há exercício da função política e podem exercê-la os membros do
Legislativo, Judiciário e do Executivo. Na prática, não são sequer considerados atos da Administração, pois
251
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

são exercidos pelo Estado no exercício de função política. O controle jurisdicional será admitido somente
quando houver prejuízo específico à esfera individual de particulares. Ex.: declaração de guerra,
intervenção federal, veto ao projeto de lei.

Obs.: JSCF entende que esses atos NÃO seriam propriamente administrativos, mas atos de governo, já que
seu fundamento de encontra na CF/88 e, por isso, inexistiriam parâmetros prévios de controle. Por outro
lado, são esses os atos que permitem a condução das políticas, diretrizes e estratégias do governo,
comportando tais atos maior discricionariedade para os governantes.

b) Atos Privados ou de Gestão – São os atos da Administração Pública regidos pelo direito privado, em que
a Administração atua sem prerrogativas, como se particular fosse. Ex.: locação imobiliária e contrato de
compra e venda.

Obs.: não cabe mandado de segurança contra atos de gestão em razão da ausência de supremacia.

c) Atos Materiais – Também chamados de FATOS ADMINISTRATIVOS, já que não manifestam a vontade do
Estado, sendo atos de mera execução de atividade. Ex.: ato que determina a demolição de um prédio → a
demolição em si é mero ato material. 5700

Obs.: Di Pietro entende que os atos materiais da Administração NÃO contêm manifestação de vontade, mas
envolvem apenas a execução.

d) Atos Administrativos – Atos por meio dos quais a Administração atua por meio da função administrativa,
sob o regime de direito público e ensejando a manifestação do Estado ou de quem lhe faça às vezes. Podem
ser praticados ou não pela Administração Pública, logo, o ato administrativo
5700 pode ser praticado não só pelo
Estado, mas também por quem o represente, o que inclui os órgãos da Administração Direta, entes da
Administração Indireta e até mesmo particulares, como é o caso de concessionárias e permissionárias de
serviços públicos (importante!!!)

Elementos:
● Manifestação unilateral de vontade do Estado ou de quem o represente. Ex.: concessionária.
● Vai criar, modificar ou extinguir direitos, tendo por objetivo satisfazer o interesse público.
● Se submete a regime jurídico público.
● É complementar e inferior à lei (tem como fundamento a legislação infra)
● Sujeito ao controle de legalidade pelo Judiciário.

1.4. Atos Administrativos

252
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, tem-se que ato administrativo é a declaração do Estado ou
de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico
de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário.
Ainda, Alexandre Mazza define ato administrativo como toda manifestação expedida no exercício da
função administrativa, com caráter infralegal, consistente na emissão de comandos complementares à lei,
com a finalidade de produzir efeitos jurídicos.
São atos jurídicos decorrentes da manifestação de vontade humana que repercute na esfera dos
cidadãos, devendo ser emanado por agente público.
Inexistem, na esfera do Direito Administrativo, atuações totalmente discricionárias, haja vista a
5700
definição legal com critérios objetivos de determinados elementos dos atos administrativos, mesmo nos
discricionários. Até mesmo os elementos do ato administrativo que podem ter feição discricionária (como
o motivo e objeto), quando devidamente regulamentados ou discriminados pela Lei, passam a ser
vinculados, perdendo o caráter discricionário.
De acordo com Rafael Carvalho Rezende Oliveira, o mérito pode ser entendido como a liberdade
dada pelo legislador ao agente público para que se exerça o juízo de ponderação dos motivos e se escolha os
objetos dos atos administrativos discricionários, não havendo mérito na edição de atos vinculados.
Destaca-se a jurisprudência sobre o tema:
O Poder Judiciário não pode
5700 fazer a revisão judicial do mérito da decisão
administrativa proferida pelo CADE. (STF. 1ª Turma. RE 1083955/DF, Rel. Min. Luiz
Fux, julgado em 28/5/2019 - Info 942).

Portanto, conclui-se que:

● ATOS VINCULADOS - Se preenchidos os requisitos objetivamente definidos no texto legal, o ato

administrativo deve ser praticado pelo Poder Público, não havendo qualquer possibilidade e emissão
de juízo de valor pela autoridade estatal, de modo que a simples ocorrência de previsão legal enseja
direito adquirido a particulares.
● ATOS DISCRICIONÁRIOS - É aquele ato determinado em lei, em que o dispositivo confere margem
de escolha ao administrador público mediante análise das razões de oportunidade e conveniência. A
discricionariedade NÃO se confunde com arbitrariedade (esta é a discricionariedade sem limites),
somente sendo exercida dentro dos limites definidos pela legislação aplicável.

2. ELEMENTOS OU REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO

DICA: COM FI FOR M OB

● Competência
● Finalidade
253
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

● Forma
● Motivo
● Objeto

2.1 Competência

a) Disposições Gerais

Definido em lei ou atos administrativos gerais, e em algumas situações decorrem da previsão da CF

e não pode ser alterado por vontades das partes ou do administrador público.
Marçal Justen defende que a competência administrativa é a atribuição normativa da legitimação
para a prática de um ato administrativo.

QUAIS SÃO AS FONTES DE COMPETÊNCIA?

A doutrina identifica duas fontes de competência:
● Fonte primária - é quem define no primeiro plano a competência, ou seja, lei em sentido amplo
(englobando o texto constitucional);
● Fonte secundária - é quem define no plano interno
5700 do órgão, ou seja, para apontar exatamente quem
é o sujeito, que será previsto em ato administrativo.

A atuação administrativa é um poder-dever conferido ao Poder Público e distribuído entre os seus

agentes e órgãos internos.
É elemento vinculado do ato!
A competência administrativa decorre SEMPRE da lei, mas a avocação e a delegação podem ocorrer
por atos infralegais:
● Avocação - Decorre da hierarquia;
● Delegação - No âmbito federal, NÃO se exige hierarquia. (Ou seja, pode delegar para órgãos pares).
5700

Veja: Art. 12. “Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal,
delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam
hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole
técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.”

Lembrando que, se a legislação estadual não dispor de forma contrária ou for silente, a legislação a
ser aplicada é a Lei Federal (art. 12, Lei 9784/99)

Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento
legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que
254
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em

razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de
competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.

b) Características da competência

● IMPRESCRITÍVEL – Não se extingue com a inércia do agente;

● IMPRORROGÁVEL – Não pode ser atribuída ao agente público pelo fato de ter praticado o ato para
o qual não tinha atribuição, sem que houvesse objeção por parte de terceiros, devendo o agente
público manter a sua competência originária;
● IRRENUNCIÁVEL (= inderrogável) – Em função do princípio da indisponibilidade do interesse público,
não se pode renunciar total ou parcialmente os poderes ou competências, salvo autorização em lei.
5700

c) Delegação e Avocação de Competência

DELEGAÇÃO: É extensão de competência, de forma temporária e excepcional, para outro ente de

mesma hierarquia ou de nível hierárquico inferior, para
5700 o exercício de determinados atos especificados no

instrumento de delegação.
No ato de delegação, deve se definir o tempo e a matéria delegada de forma específica,
estabelecendo os limites de atuação do agente delegado, já que os atos de delegação genérica são NULOS,
devendo ainda ser publicado.
Cláusula de Reserva – Como regra geral, o agente delegante NÃO transfere a competência, mas
apenas a amplia, mantendo-se competente após a delegação com o agente delegado.

SÚMULA 510 STF – praticado ato por autoridade, no exercício de competência

delegada, contra ele cabe mandado de segurança ou a medida judicial → Esse
entendimento se respalda no fato de que o ato praticado por delegação deve ser
considerado praticado pelo agente delegado.

Vedação à delegação de competência:

DICA: CE NO RA
● Competência exclusiva, definida em lei – No entanto, é admitida a delegação para a prática
de atos decorrentes de competências privativas de determinado agente público;
● Para a edição de atos normativos – No entanto, o art. 84 CF permite a delegação de algumas
atribuições do Presidente da República aos Ministros de Estado, AGU e PGR.
● Para a decisão de recurso administrativo;
255
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Veja o art. 13 da Lei 9784/99:

Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: 5700

I - a edição de atos de caráter normativo;

II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

AVOCAÇÃO: Ocorre quando o agente chama para si a competência de outro agente, devendo haver
a subordinação, sendo alteração de competência de caráter temporário e restrito, possuindo como objetivo
evitar decisões contraditórias.

Art. 15, Lei 9784/99 Será permitida, em caráter excepcional e por motivos
relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência
atribuída a órgão hierarquicamente inferior.

STF: É legítima a delegação de competência pelo Governador de Estado a secretário

estadual para a aplicação da pena de demissão a servidores público.
5700

Obs1.: DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA X DELEGAÇÃO DE ASSINATURA – Na delegação de competência, há

efetiva transferência de competência e da responsabilidade pela função que será exercida pelo delegatário;
na segunda hipótese, o delegatário apenas assina atos administrativos em nome do delegante, sem assumir
qualquer responsabilidade pelo respectivo conteúdo. A delegação de assinaturas é comum no cotidiano da
Administração e tem por objetivo desafogar os trabalhos e garantir celeridade administrativa.

Obs2.: RENÚNCIA DA COMPETÊNCIA X DELEGAÇÃO – Na renúncia, o agente de recusa a exercer a função

administrativa, denotando completa omissão administrativa, que deve ser punida disciplinarmente. Na
delegação, o agente transfere a competência para outro agente para que a função administrativa seja
efetivamente exercida.

QUAIS SÃO OS VÍCIOS QUE PODEM ATACAR O ELEMENTO COMPETÊNCIA DO ATO?

O elemento competência pode ser viciado por incompetência e por incapacidade.

a) Por incompetência: ocorre por excesso de poder, usurpação de função ou função de fato.
Ocorre excesso de poder quando o agente atua fora ou além de sua esfera de competências,
estabelecida em lei. Trata-se de espécie do gênero abuso de poder. Assim, abuso de poder é o gênero, do
qual são espécies o excesso de poder (vício de competência) e o desvio de poder (vício no elemento finalidade
dos atos administrativos).
256
NÚCLEO DURO

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Tanto o excesso como o desvio de poder podem configurar crime de abuso de autoridade, hipótese
em que ficará sujeito à responsabilidade administrativa e à penal, podendo ainda responder civilmente, se
de seu ato resultarem danos patrimoniais e morais.
O vício de competência (excesso de poder) admite convalidação, salvo se se tratar de competência
em razão da matéria ou de competência exclusiva. Nestes dois últimos casos, o excesso de poder gera um
ato nulo.
A usurpação da função é crime (art. 328 do CP) cometido por alguém que não foi por nenhuma forma
investido no cargo, emprego ou função pública. O agente não tem nenhuma espécie de vinculo funcional
com a administração (Di Pietro). Neste caso, a maioria da doutrina considera o ato inexistente.
Ocorre a função de fato quando a pessoa foi investida no cargo, emprego ou função pública, mas há
alguma ilegalidade em sua investidura ou impedimento para a prática do ato. Em função da teoria da
aparência (para os administrados, a situação tem total aparência de legalidade, de regularidade), o ato é
considerado válido, ou pelo menos o são os efeitos dele decorrentes.

b) Por incapacidade: A Lei 9.784/99 prevê, em seu art. 18, os casos de impedimento, e no art. 20, os casos
de suspeição de autoridade ou servidor público, praticamente nos mesmos moldes do CPC. Cumpre salientar,
porém que, no Direito Administrativo, ambas as hipóteses se enquadram como atos anuláveis, 5700
passíveis de
convalidação por autoridade que não esteja na mesma5700situação de impedimento ou suspeição.

2.2 Finalidade

É escopo do ato, sendo tudo aquilo que se busca proteger com a prática do ato. A finalidade é o efeito
jurídico MEDIATO do ato administrativo, isto é, aquilo que o administrador público quer buscar em um
momento posterior à prática do ato, qual seja, a finalidade pública.
Para a doutrina, todo ato administrativo possui DUAS FINALIDADES:
∘ Finalidade Genérica: Presente em todos os atos, é o atendimento ao interesse público;
∘ Finalidade Específica: É definida em lei e estabelece qual a finalidade de cada ato
especificamente.

Em determinadas situações, o ato é praticado no interesse público, mas com desvio da finalidade
específica, a exemplo de quando se exonera um servidor público com a intenção de puni-lo. Assim, sendo
violada a finalidade específica, mesmo que o agente esteja buscando o interesse público, há o desvio de
finalidade.
Ainda que o Administrador Público NÃO atue com a intenção de satisfazer interesses pessoais, a
prática do ato com a intenção de alcançar finalidade diversa da expressamente imposta na regra que a definiu
configura vício, por desvio de poder, SALVO nos casos de tredestinação lícita, na desapropriação.
A finalidade é SEMPRE elemento vinculado do ato quanto à finalidade específica, podendo ser
discricionário se analisada a finalidade genérica que é o interesse público (conceito jurídico indeterminado).
257
NÚCLEO DURO

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5700

Ainda no que tange a finalidade, é importante tratar do ABUSO DE PODER.

Subdivide-se em:
● Desvio de poder (= desvio de finalidade): Ocorre quando o agente público pratica ato visando fim
diverso do previsto.
● Excesso de poder (= vício de competência): Ocorre quando o agente público excede os limites da
sua competência.

2.3 Forma

É a exteriorização do ato, determinada por lei, decorrente do PRINCÍPIO DA SOLENIDADE. A ausência

de forma importa a inexistência do ato administrativo, já que a forma é instrumento de projeção do ato.
Não basta a manifestação de vontade, mas a formalização deve respeitar os critérios previamente
definidos em lei, sob pena de irregularidade da conduta. Nesse caso, o desrespeito às formalidades
específicas NÃO gera a inexistência do ato, mas a sua ilegalidade, devendo ser anulado.
A declaração de ilegalidade poderá ser feita pela própria Administração Pública, no exercício da
autotutela estatal, ou mediante decisão judicial fundamentada.
Os atos administrativos devem ser praticados 5700
por escrito, em língua portuguesa, salvo em algumas
exceções.
A forma NÃO configura a essência do ato – finalidade estatal -, mas tão somente o instrumento
necessário para que a conduta administrativa alcance os seus objetivos.

Obs.: Maria Sylvia Zanella di Pietro assevera que é integrante do conceito de forma a motivação do ato
administrativo, ou seja, a exposição dos fatos e do direito que serviram de fundamento para a prática do ato;
a sua ausência impede a verificação de legitimidade do ato.

O art. 22 da Lei nº 9.784/99 consagra o princípio do Informalismo ou do Formalismo moderado.

De acordo com o dispositivo legal, os atos do processo administrativo não dependem de forma
determinada senão quando a lei expressamente a exigir.
Ademais, o § 1o afirma que os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo,
com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável.

Por sua vez, o SILÊNCIO ADMINISTRATIVO, diante de determinada situação, NÃO produz qualquer
efeito, salvo as hipóteses previstas no próprio texto legal. A ausência de conduta NÃO configura um ato
administrativo, mas somente um fato da administração.
Sobre o silêncio da Administração Pública, Alexandre Mazza ressalta que, em regra, a inércia
administrativa não tem importância para o Direito, podendo ocorrer, porém, de a lei atribuir-lhe algum
significado específico, ligando efeitos jurídicos à omissão da Administração.
258
NÚCLEO DURO

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SEMANA 03/16

É POSSÍVEL A RESPONSABILIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO DECORRENTE DO SILÊNCIO ADMINISTRATIVO?

Caso a omissão da Administração Pública venha a resultar em um dano jurídico, tal omissão poderá
ensejar responsabilização patrimonial do Estado, bem como a do próprio servidor, nos casos de dolo ou culpa
(art. 37, §6° da CF/88).
As hipóteses de responsabilização não se restringem à ausência de resposta pelo exercente da função
administrativa, devendo ser também aplicáveis às situações em que a resposta surja quando já superado o
tempo razoável para aquela manifestação (direito à razoável duração do processo - inciso LXXVIII, do artigo
5º da Carta Magna).
Nas hipóteses de não haver previsão legal específica de prazo para a oferta de resposta pela
Administração, deve-se aplicar, subsidiariamente, o lapso de 30 dias previsto na Lei 9.784/99 (arts. 49 e 59,
§ 1º), responsável pela regulação do processo administrativo no âmbito federal.

5700
Diante de provocação feita pelo particular, a inércia administrativa é ilicitude sanável por meio de
provocação do Poder Judiciário, o qual pode determinar que o agente público pratique o ato, cessando a
ilegalidade que decorria da omissão estatal, não configurando invasão no mérito administrativo, desde que
o Judiciário NÃO interfira no conteúdo da conduta a ser
5700
praticada.

O vício de forma é sanável quando não gerar prejuízo ao interesse público nem a terceiros, devendo
ser mantido o ato viciado. No entanto, em algumas situações, o vício de forma é insanável, por atingir
diretamente o próprio conteúdo do ato.
De modo geral, a forma é sempre elemento vinculado, mesmo nos atos administrativos
discricionários, SALVO se a lei estabelecer mais de uma forma possível para o ato ou for silente quanto à
forma a ser obedecida para a prática de determinado ato, quando então será discricionária.

2.4 Motivo

São as razões de fato e de direito que justificam a prática do ato.

Para que o motivo do ato seja válido, e consequentemente não haja irregularidades, exige-se que o
fato narrado no ato praticado seja real e efetivamente tenha ocorrido da forma como descrita na conduta
estatal, bem como a situação fática perpetrada pelo particular deve corresponder exatamente à situação
disposta em lei como justificadora do ato administrativo (subsunção da norma à situação de fato).
O motivo é elemento do ato administrativo que pode ser discricionário.
Deve haver adequação entre o motivo que deu ensejo à prática do ato e o resultado a ser obtido pela
atuação estatal propriamente dita (para alguns doutrinadores, isso seria a causa do ato administrativo,
configurando-se pressuposto de validade da conduta).

259
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

MOTIVO X MOTIVAÇÃO: Motivo NÃO é sinônimo de motivação. Motivação é a exposição dos

motivos do ato, ou seja, a fundamentação do ato administrativo. Dessa forma, enquanto o motivo é um
elemento do ato administrativo, a motivação integra a formalização do ato. Assim, o ato sem motivação
possui um vício no elemento forma.

Segundo Matheus Carvalho, deve ser feita a diferenciação

5700
entre duas hipóteses:

I- O ato administrativo foi praticado com a devida motivação, mas os motivos apresentados são falsos
ou não encontram correspondência com a justificativa legal para a prática da conduta. Nesses casos,
pode-se dizer que o ato é viciado, por ilegalidade no elemento motivo.
II- O ato é praticado em decorrência de situação fática verdadeira e prevista em lei, contudo, o
administrador público não apresentou a motivação do ato. Trata-se de ato com vício no elemento
forma.

MOTIVO X MÓVEL X MOTIVAÇÃO

MOTIVO – É a situação prevista em lei que ocorre, de fato, justificando a prática do ato
administrativo.
MOTIVAÇÃO – É a exteriorização dos motivos.
5700
Sua explanação é a justificação do ato
administrativo.
MÓVEL – É a real intenção do agente público quando pratica a conduta estatal.

Obrigatoriedade de Motivação:
O art. 50 da Lei nº 9.784/99 preconiza que a motivação é obrigatória para todos os atos
administrativos que:
I- neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II- imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III- decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV- dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V- decidam recursos administrativos;
VI- decorram de reexame de ofício;
VII- deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de
pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII- importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato
administrativo.

Posições doutrinárias sobre a obrigatoriedade de motivação:

260
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

1) Necessidade de motivação apenas dos atos vinculados, dispensando-a nos atos

discricionários.
2) Necessidade de motivação apenas dos atos discricionários e alguns vinculados, já que a
motivação estaria implícita nestes.
3) Necessidade de motivação de todos os atos administrativos: teoria majoritária. Considera a
motivação um princípio implícito na Constituição Federal. Aplicação do art. 50, da Lei nº
9.787/99.

STJ (AgRg no RMS 15350): O motivo é requisito necessário à formação do ato

administrativo e a motivação, alçada à categoria de princípio, é obrigatória ao
exame da legalidade, da finalidade e da moralidade administrativa.

Momento da motivação: A motivação deve ser apresentada anteriormente ou concomitantemente

à prática do ato. Contudo, para o STJ, é possível a motivação expressa em momento posterior (como na
prestação de informações
5700 em mandado de segurança), desde que os motivos sejam idôneos e preexistentes.

Teoria dos Motivos Determinantes: Essa teoria será aplicada sempre que existir motivação, seja em
atos vinculados ou discricionários: uma vez que o agente
5700 enuncia os motivos de ter decidido ou agido de
determinada maneira, ainda que a lei não o tenha exigido expressamente, o ato só será válido se estes
realmente ocorreram e tiveram o condão de justificar o ato. Caso os motivos do ato sejam falsos, inexistentes
ou incorretamente qualificados isto viciará o ato administrativo. A validade de um ato está vinculada, pela
teoria dos motivos determinantes, à veracidade dos fatos descritos como motivadores da prática desse ato.
O ato discricionário, se for motivado, passa a se vincular aos motivos indicados pela administração. Se esses
motivos se mostrarem insuficientes ou inválidos, o ato administrativo discricionário praticado também será
considerado inválido. Por isso se dá o nome teoria dos motivos determinantes, os quais vão determinar a
validade ou invalidade do ato.
ATENÇÃO! É importante lembrar que o STF não admite a “teoria da transcendência dos motivos
determinantes”. Segundo a teoria restritiva, adotada pelo STF, somente o dispositivo da decisão produz
efeito vinculante. Os motivos invocados na decisão (fundamentação) não são vinculantes. Cuidado para não
confundir!!

CAIU EM PROVA (Delegado de PCMG 2021): Maria, Servidora Pública Municipal, em janeiro de 2017 foi
nomeada para ocupar um cargo em comissão junto à Secretaria Municipal de Turismo. Em julho de 2019, ao
retornar das férias, ela tomou conhecimento de que havia sido exonerada e, após consulta ao referido ato
veiculado no Diário Oficial do Município, para sua maior surpresa, constava que sua exoneração ocorrera “a
pedido”.

261
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Com base na “Teoria dos Motivos Determinantes”, é correto afirmar que havendo comprovação de que o
motivo expresso não guarda compatibilidade com a realidade fática, o ato pode ser anulado pelo Poder
Judiciário (item correto).

O direito administrativo brasileiro admite a motivação aliunde, que consiste na possibilidade de se

adotar a motivação de outro ato administrativo. Na motivação do ato que se pratica, remete-se a outro ato.
Ex.: estou anulando o contrato em razão dos motivos apontados no parecer A.
O vício consistente na falta de motivação é vício de forma e pode ser convalidado mediante a
exposição, em momento posterior, dos motivos idôneos e preexistentes que justificaram o ato. (Info
529/STJ).

O STJ já entendeu que nas situações em que a lei não exige motivação, é possível que excepcionalmente se
admita uma motivação tardia, desde que se observe três requisitos (STJ, MS 40.427/DF):
• O motivo extemporaneamente alegado seja preexistente.
• O motivo seja idôneo para justificar o ato.
• O motivo seja a razão determinante da prática do ato.

2.5 Objeto 5700

É aquilo que o ato dispõe, é o efeito causado pelo ato administrativo no mundo jurídico, em virtude
de sua prática.
O objeto é o efeito jurídico IMEDIATO do ato administrativo, isto é, aquilo que a Administração
Pública quer no momento em que pratica o ato administrativo.
Para a doutrina majoritária, objeto e conteúdo são expressões sinônimas, representando a
disposição do ato administrativo. Todavia, há quem defenda que o conteúdo seria a disposição do ato,
enquanto o objeto seria o bem ou a relação jurídica sobre a qual o ato administrativo incide.
Para que o ato administrativo seja válido, o objeto deve ser lícito, possível e determinável ou
determinado.
Pode possuir feição discricionária nos atos administrativos discricionários.

ELEMENTOS DO ATO E ANÁLISE DE DISCRICIONARIEDADE OU VINCULAÇÃO

ELEMENTOS DISCRICIONÁRIOS OU VINCULADOS
5700
Competência Vinculado
Em regra, vinculado.
Discricionário sempre que for analisada no seu
Finalidade aspecto genérico, que corresponde à busca pelo
interesse público.

262
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Em regra, vinculado
Discricionário sempre que não houver forma
Forma definida em lei para a prática do ato, ou quando o
texto legal estipular mais de uma forma possível.
Motivo Discricionário
Objeto Discricionário

3. ELEMENTOS E PRESSUPOSTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

5700

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, seriam ELEMENTOS do ato administrativo, intrínsecos ao
próprio ato e cuja ausência de algum deles implicaria a ausência do próprio ato:
● Conteúdo – Corresponde à disposição do ato;
● Forma do ato – É a exteriorização da vontade do ato administrativo praticado.

Seriam PRESSUPOSTOS DE EXISTÊNCIA, sem os quais a conduta NÃO se efetivará:

● Objeto – Coisa ou relação jurídica sobre a qual o ato incidirá;
● Pertinência da função administrativa – Para que a conduta do estado exista, enquanto ato
administrativo, deve ser praticada no exercício
5700 de função administrativa e não na execução das

demais atividades do Estado.

Seriam PRESSUPOSTOS DE VALIDADE dos atos administrativos:

● Sujeito Competente – O ato administrativo deve ser praticado por alguém com legitimação;
● Motivo;
● Causa – Correlação lógica entre o motivo e o conteúdo do ato administrativo no exercício da
finalidade pública;
● Finalidade ou pressuposto teleológico do ato administrativo;
● Formalização ou pressuposto formalístico – É o meio pelo qual o agente deve exteriorizar a sua
vontade, NÃO se confundindo com a forma, pressuposto de validade definida como condição formal
para a expedição do ato;
● Requisitos procedimentais – presente em alguns atos que, para serem regularmente expedidos,
devem respeitar a existência de procedimentos anteriores.

4. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

São prerrogativas de Poder Público presentes no ato administrativo em decorrência do princípio da

supremacia do interesse público sobre o privado.

263
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

4.1 Presunção de Veracidade

Prerrogativa que prevê que, até prova em contrário, o ato administrativo goza de fé pública e os atos
presumem-se verdadeiros (presunção juris tantum). Diz respeito a fatos e causa a inversão do ônus da prova
dos fatos alegados pelo particular.
5700

4.2 Presunção de Legitimidade

Trata-se de presunção jurídica, de modo que, até prova em contrário, presume-se que o ato foi editado
em conformidade com a lei e o ordenamento jurídico (presunção juris tantum). Esse atributo NÃO diz
respeito a fatos, mas à adequação da conduta com a norma jurídica posta.

A presunção de veracidade e legitimidade é um atributo de todos os atos administrativos?

R.: Há divergência na doutrina!
∘ 1ª C: Matheus Carvalho – SIM. É atributo de TODOS os atos da administração, inclusive os de
direito privado, dada a prerrogativa inerente aos atos praticados pelos agentes integrantes da
estrutura do Estado.
∘ 2ª C: Rafael Oliveira – NÃO. Não são todos
5700 os atos emanados do Poder Público que possuem o

atributo da legitimidade e veracidade. Ex.: atos privados e atos manifestamente ilegais não
gozam de tal presunção.

4.3 Imperatividade ou Coercibilidade

Todo ato administrativo que cria obrigação ao particular encerra um poder dados à Administração
de, unilateralmente, estabelecer obrigação aos particulares, desde que dentro dos limites da Lei. Trata-se de
característica presente apenas nos atos que dispõem acerca de obrigações e deveres aos particulares, ao
passo em que os atos que definem direitos e vantagens NÃO são imperativos.
A imperatividade está presente mesmo diante de atos administrativos reputados como inválidos pelo
particular, em decorrência da presunção de legitimidade da qual essa atuação se reveste.
A imperatividade é atributo presente apenas nos atos administrativos que imponham restrições de
direitos, NÃO se aplicando aos atos ampliativos de direito.

Poder Extroverso: seria o atributo a imperatividade nos atos administrativos restritivos, em que as
determinações impostas pelo poder público devem ser cumpridas.
NÃO incide para atos negociáveis e enunciativos.

4.4 Exigibilidade

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Não sendo cumprida a obrigação imposta pelo ato administrativo, o poder público terá que executar
o ato desrespeitado, valendo-se de meios indiretos de coação. O exercício desse atributo não dispensa o
respeito ao devido processo legal, com contraditório e ampla defesa.

Vide súmula 312 STJ: No processo administrativo para a imposição de multa de

trânsito, são necessárias as notificações da autuação e da aplicação da pena
decorrente da infração.

4.5 Autoexecutoriedade ou Executoriedade

Aplicação de meio diretos de execução dos atos administrativos, em que o Estado executa o ato
administrativo diretamente, frente ao descumprimento pelo particular, sem que haja participação deste e
auxílio do Poder Judiciário → contraditório diferido!

A executoriedade afasta o controle judicial prévio dos atos administrativos, sendo possível apenas a
posteriori.
5700

De acordo com José dos Santos Carvalho Filho, “a autoexecutoriedade tem como fundamento
jurídico a necessidade de salvaguardar com rapidez e eficiência o interesse público, o que não ocorreria se a
cada momento tivesse que submeter suas decisões ao crivo do Judiciário”.
Não está presente em todos os atos administrativos, dependendo sempre de previsão legal ou de
uma situação de urgência em que a prática do ato de imponha à garantia do interesse público.

4.6 Tipicidade (Di Pietro)

Seria a exigência de que todo ato administrativo esteja previsto em lei. Em verdade, não é
prerrogativa concedida ao ente estatal, mas limitação para a prática de atos não previamente estipulados
por lei. Funciona com sinais trocados no direito penal.

Obs.: Para o autor Rafael Carvalho, “alguns autores mencionam, ainda, a tipicidade como quarto atributo dos
atos administrativos unilaterais, uma vez que a Administração somente pode editar atos que estejam
previamente tipificados na legislação, sendo vedada a edição de atos inominados. Entendemos que a atuação
administrativa deve ser pautada pelo respeito ao ordenamento jurídico, mas isso não pressupõe a tipificação
e a nominação prévias de todos os atos administrativos, mas apenas daqueles
5700
atos que estabeleçam sanção
ao administrado (atos sancionatórios), razão pela qual não destacaremos o referido atributo na presente
obra”, pgs.313/314, Livro “Curso de Direito Administrativo” da Editora Gen.

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NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

5. FASES DE CONSTITUIÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

5.1 Perfeição (ou existência)

Decorre do cumprimento das etapas previstas em lei, necessárias à formação do ato. Ou seja: é
aquele que completou o processo de formação. Isso ocorre, pois todo ato administrativo é formalizado por
procedimento administrativo prévio.
O ato perfeito NÃO é retratável, mas pode ser revisado ou anulado (princípio da autotutela).
Ato imperfeito é aquele que ainda está em formação.

Segundo a autora Maria Sylvia Zanella di Pietro, não pode se confundir perfeição e validade.
Enquanto a primeira diz respeito às etapas de formação do ato, exigidas por lei para que ele produza efeitos,
a segunda trata da conformidade do ato com a lei.

5.2 Validade (ou regularidade)

Aferida quando todas as etapas realizadas estiverem de acordo com a Lei. A validade é a
compatibilidade entre o ato jurídico e o disposto na norma
5700 legal
É o segundo plano de análise dos atos administrativos, só podendo ser analisado se o ato for, ao
menos, existente (perfeito).

5.3 Eficácia

Aptidão para a produção de efeitos concedida ao ato administrativo. Alguns têm eficácia imediata,
logo após a publicação, mas outros podem ter sido editados com previsão de termos iniciais ou condições
suspensivas, sendo atos ineficazes enquanto a situação de pendência não for resolvida. São chamados de
atos pendentes.
Atos Administrativos Pendentes são os atos perfeitos e válidos que ainda não estão aptos a produzir
efeitos em decorrência da pendência de alguma condição ou termo.

5700

Obs.: O autor José dos Santos Carvalho Filho discorda, ao entender que o ato que completou o seu ciclo de
formação é eficaz, ainda que dependente de termo ou condição futuros para ser executado, posto que, no
seu entender, termo e condição podem ser óbices à imperatividade do ato, mas nem por isso
descaracterizariam a sua eficácia → Ocorre que o autor diferencia eficácia de exequibilidade, considerando
que esta pode ser obstada por previsão no próprio ato, opinião da qual discorda a doutrina majoritária.

EFEITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

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TURMA 9

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a) Próprios (típicos) – Efeitos típicos do ato, configurando o objeto ou conteúdo da conduta estatal. Ex: a
demissão do servidor acarreta o efeito típico de extinção do vínculo funcional com a Administração Pública.

b) Impróprios (atípicos) – Decorrem, de forma indireta, da prática do ato administrativo, embora não esteja
estipulado em sua redação nem seja sua intenção inicial. Podem ser:
I – Efeito Reflexo: atingem uma relação jurídica estranha à tratada no bojo da conduta estatal,
gerando consequências a terceiros não previstos diretamente no ato praticado. Ex: Locatário de um imóvel
desapropriado/ Reintegração de servidor público, para o que será reconduzido.
II – Efeito Prodrômico (efeito preliminar): São os efeitos contemporâneos á edição do ato,
normalmente ocorrem nos atos complexos e compostos. Surgem com a edição do ato e perduram até a
produção dos efeitos típicos do ato.
Alguns atos administrativos somente estarão perfeitos após a manifestação de vontade de mais de
uma autoridade pública (como os atos administrativos compostos e complexos). Logo, quando o primeiro
órgão manifesta a sua vontade, dando início à formação do ato administrativo, esta conduta tem como efeito
impróprio obrigar a manifestação de vontade do segundo órgão. O efeito prodrômico determina a quebra
da inércia administrativa quando, estando o ato em formação, a vontade que dá início à sua perfeição é
manifestada. Ex: Os atos sujeitos ao controle de outro5700órgão, como no caso da aposentadoria, onde surge
efeitos prodrômicos de submeter o ato para apreciação de um órgão controlador.

5.4 Atos após a formação

a) Ato perfeito, válido e eficaz – Quando o ato cumpre todas as etapas de sua formação e a conduta é
5700
praticada dentro dos limites definidos pela lei;

b) Perfeito, válido e ineficaz – O ato cumpriu todas as etapas de formação e foi expedido em conformidade
com a Lei, mas não está apto a produzir efeitos por depender de termo ou condição, ou ainda de publicidade
→ ATOS ADMINISTRATIVOS PENDENTES;

c) Perfeito, inválido e eficaz – Não corresponde às normas legais definidas para a sua prática, no entanto
produzirá efeitos até que seja declarada a irregularidade;

d) Perfeito, inválido e ineficaz – Sempre que a ilegalidade do ato for demonstrada, NÃO poderá produzir
efeitos contrários àqueles definidos na legislação que trata da sua edição.

6. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

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6.1 Quanto ao grau de liberdade

Atos Vinculados: Definidos em lei que não confere ao agente público qualquer margem de escolha.
A lei já estabelece as condições e requisitos que deve ser realizado obrigatoriamente.
Enunciado 12 da I Jornada de Direito Administrativo CJF/STJ: A decisão
administrativa robótica deve ser suficientemente motivada, sendo a sua opacidade
motivo de invalidação.

Atos Discricionários: Não obstante regulamentados por lei, admitem uma análise de pressupostos
subjetivos pelo ente estatal. A lei confere ao Administrador uma margem de atuação, dentro dos limites
5700
estipulados pela Legislação. (conveniência e oportunidade).

Caiu em prova CESPE! A discricionariedade para a prática de determinado ato administrativo pode decorrer
de disposição expressa ou de omissão de norma legal. (item correto)

A fonte da discricionariedade é a própria lei; aquela só existe nos espaços deixados por esta. Nesses espaços,
a atuação livre da Administração é previamente legitimada pelo legislador. Normalmente essa
discricionariedade existe: 5700

a) quando a lei expressamente a confere à Administração: ocorre no caso da norma que permite a
remoção ex oficio do funcionário, a critério da Administração, para atender à conveniência do serviço;

b) quando a lei é omissa: pois não lhe é possível prever todas as situações supervenientes ao momento de
sua promulgação, hipótese em que a autoridade deverá decidir de acordo com princípios extraídos do
ordenamento jurídico;

c) quando a lei prevê determinada competência: mas não estabelece a conduta a ser adotada; exemplos
dessa hipótese encontram-se em matéria de poder de polícia, em que é impossível à lei traçar todas as
condutas possíveis diante de lesão ou ameaça de lesão à vida, à segurança pública, à saúde.

Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo.

6.2 Quanto à Formação

Ato Simples: Para a sua formação depende de uma única manifestação de vontade;
Ato Composto: Para a sua perfeição depende de mais de uma manifestação de vontade, sendo
compostos por uma vontade principal (ato principal) + vontade que ratifica esta (ato acessório). Composto
de dois atos, geralmente do mesmo órgão público, em mesmo patamar de igualdade. Ato composto é
268
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

formado pela manifestação de vontade de um único órgão, sendo apenas ratificado por outra autoridade.
Ex: Atos administrativos que dependem de visto/ homologação da autoridade revisora.
Ato Complexo: Formado pela soma de vontades de órgãos públicos independentes, em mesmo nível
hierárquico, de forma que tenham a mesma força, não se podendo imaginar a dependência de uma em
relação à outra.

ATOS COMPOSTOS X ATOS COMPLEXOS

A diferença entre os atos complexos e compostos decorre do fato de que, a despeito de serem atos que
dependem de mais de uma vontade para a sua formação, no ato complexo estas vontades são expedidas
por órgãos independentes para a formação de um ato, enquanto que no ato composto, haverá
manifestação de autoridades diversas, dentro de uma mesma estrutura orgânica (mesmo ente), sendo
que uma das condutas é meramente ratificadora e acessória da outra.

É majoritário o entendimento de que a aposentadoria de servidor público é ato complexo, por

depender da atuação do órgão a que o agente é subordinado e da aprovação do Tribunal de Contas. Inclusive,
a não aprovação pelo Tribunal de Contas do ato de aposentadoria NÃO é considerado novo ato, mas sim
impedimento da perfeição do ato de aposentadoria, não dependendo sequer da garantia de contraditório.
5700

SÚMULA VINCULANTE 03: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União

asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar
anulação ou revogação de ato administrativo que5700beneficie o interessado,
excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria,
reforma e pensão.

O STF decidiu que o Tribunal de Contas tem o prazo de 5 anos para julgar a legalidade do ato de
concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, prazo esse contado da chegada do processo à Corte:

Em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os

Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de cinco anos para o julgamento da
legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a
contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas. STF. Plenário. RE
636553/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 19/2/2020 (repercussão geral –
Tema 445) (Info 967).

Nesses termos, por constituir exercício da competência constitucional (CF, art. 71, III), tal ato ocorre
sem a participação dos interessados e, portanto, sem a observância do contraditório e da ampla defesa.
Entretanto, por motivos de segurança jurídica e necessidade da estabilização das relações, é
necessário fixar-se um prazo para que a Corte de Contas exerça seu dever constitucional.
269
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Diante da inexistência de norma que incida diretamente sobre a hipótese, aplica-se ao caso o
disposto no art. 4º do Decreto-lei 4.657/1942, a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB).
Assim, tendo em vista o princípio da isonomia, seria correta a aplicação, por analogia, do Decreto
20.910/1932.
Portanto, se o administrado tem o prazo de cinco anos para buscar qualquer direito contra a Fazenda
Pública, também deve-se considerar que o Poder Público, no exercício do controle externo, tem o mesmo
prazo para rever eventual ato administrativo favorável ao administrado.
Desse modo, a fixação do prazo de cinco anos se afigura razoável para que o TCU proceda ao
registro dos atos de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, após o qual se considerarão
definitivamente registrados.
Por conseguinte, a discussão acerca da observância do contraditório e da ampla defesa após o
transcurso do prazo de cinco anos da chegada do processo ao TCU encontra-se prejudicada. Isso porque,
findo o referido prazo, o ato de aposentação considera-se registrado tacitamente, não havendo mais a
5700
possibilidade de alteração pela Corte de Contas

Resumindo: A jurisprudência do STF, antes do RE 636553/RS (Tema 445), havia construído uma exceção à SV
3: se o Tribunal de Contas tivesse demorado mais do que 5 anos para analisar a concessão inicial da
aposentadoria, ele teria que permitir contraditório e ampla
5700 defesa ao interessado.
Essa exceção deixou de existir com o julgamento do RE 636553/RS.
O STF passou a dizer que, se o Tribunal de Contas demorar mais que 5 anos para julgar a aposentadoria,
reforma ou pensão, o ato é considerado definitivamente registrado.

De acordo com o STJ, também configura ato complexo o preenchimento de lugar destinado ao quinto
constitucional nos Tribunais brasileiros. Para a Corte, a revogação de tais atos depende da manifestação de
todos os órgãos envolvidos, tal qual ocorre com a sua formação.

O preenchimento de lugar destinado ao quinto constitucional, nos Tribunais

brasileiros, é um ato complexo no qual participam a OAB, o Tribunal de origem e
o chefe do Poder Executivo e, para sua revogação, depende da vontade de todos
os participantes originários. STJ, AREsp 2.304.110-SC, Rel. Ministro Francisco
Falcão, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 12/3/2023.

6.3 Quanto aos destinatários

Ato Gerais: Se referem a quantidade indeterminada de pessoas, com caráter abstrato e impessoal.
Atos Individuais: Se referem a determinados indivíduos, especificados no próprio ato. Se subdividem
em:
● Atos Múltiplos: Se referem a mais de um destinatário;
270
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

● Atos Singulares: Se destinam a um único sujeito descrito na conduta.

6.4 Quanto ao objeto

Atos de Império: Aqueles nos quais a Administração atua com prerrogativa de Poder Público,
valendo-se da supremacia do interesse público sobre o privado;
Atos de Gestão: Executados pelo Poder Público sem as prerrogativas de Estado, atuando a
Administração em situação de igualdade com o particular;
Atos de Expediente: Praticados como forma de dar andamento à atividade administrativa, sem
configurar uma manifestação de vontade do Estado, mas a execução de condutas previamente definidas.

6.5 Quanto à estrutura

Atos Concretos: Praticados com a finalidade de resolver uma situação específica, exaurindo os seus
efeitos em uma única aplicação, não perdurando após a prática e a execução. Ex: Multa de trânsito, aplicação
de penalidade de demissão a servidor faltoso. 5700

Atos Abstratos: Definem regra genérica que deverá ser aplicada sempre que a situação descrita no
ato ocorrer de fato. 5700

6.6 Quanto aos efeitos

Atos Constitutivos: Criam uma situação jurídica nova, previamente inexistente, mediante a criação
de novos direitos ou a extinção de prerrogativas anteriormente estabelecidas.
Atos Declaratórios: Afirmam um direito preexistente, mediante o reconhecimento de situação
jurídica previamente constituída. Ex: Certidão e atestado.
Ato Modificativo: Altera situação já existente, sem que seja extinta, NÃO retirando direitos e
obrigações. Ex: alterar horário de atendimento.

6.7 Quanto aos resultados na esfera jurídica

Atos Ampliativos: Atribuem direitos e vantagens aos seus destinatários, normalmente, concedendo
vantagens previamente requeridas pelo interessado.
Atos Restritivos: Atos que impõem obrigações ou aplica penalidades aos destinatários, sempre
dentro dos limites da lei, como uma multa de trânsito.

Obs.: Atos Ablativos/Ablatórios: são todos os atos que restringem direitos dos administrados.

271
NÚCLEO DURO

TURMA 9

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6.8 Quanto ao alcance

Atos Internos: Produzem efeito dentro da estrutura da administração pública responsável por sua
edição, não atingindo pessoas estranhas à organização administrativa interna;
Atos Externos: Produzem efeito em relação aos administrados, estranhos à estrutura da
administração pública, dependendo de publicação em órgão oficial, podendo ser divididos em bilaterais e
unilaterais.

6.9 Quanto ao conteúdo

Ato administrativo em sentido formal: São aqueles que possuem a forma de ato administrativo,
mas são dotados dos atributos de abstração e generalidade, tais como as instruções normativas e
regulamentos.
Ato administrativo em sentido material: São aqueles voltados para uma situação determinada,
individualizada, ainda que inclua mais de uma pessoa.

7. ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS

7.1 Atos Normativos 5700

São atos gerais e abstratos que geram obrigações para uma quantidade indeterminada de pessoas.
Enseja a produção de normas gerais, sempre inferiores aos comandos legais, NÃO podendo inovar
no ordenamento jurídico.

I – Regulamento: Ato normativo privativo do chefe do poder executivo, apresentado por um DECRETO.
Podem ser:
● Regulamentos Executivos: Editados para a fiel execução da lei. Caso inove, viola o princípio da
legalidade;
● Regulamentos Autônomos:5700
Atuam substituindo a lei e inovam o OJ, determinando normas sobre
matérias não disciplinadas mediante previsão legislativa. São admissíveis apenas para as situações
previstas no art. 84, VI da CF.

II – Aviso: Ato normativo expedido pelos órgãos auxiliares diretos do Poder Executivo (Ministérios ou
Secretarias), a fim de dar conhecimento à sociedade de determinado assunto ligado à atividade fim daquele
Órgão. Para alguns doutrinadores, seria espécie de ato ordinatório.

III – Instruções Normativas: Atos expedidos por quaisquer autoridades públicas ou órgãos públicos com
atribuição legal para a execução de decretos e regulamentos.

272
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5700

IV – Regimento: Ato normativo para definição de normas internas, estabelecendo as regras para o regular
funcionamento de órgãos colegiados.

V – Deliberações: Ato normativo expedido pelos órgãos colegiados como representação de vontade da
maioria dos agentes que o representam.

VI – Resolução: Atos normativos dos órgãos colegiados, usados pelos Poderes legislativo e Judiciário, e
Agências Reguladoras, para disciplinar matéria de sua competência específica.

Atenção: As agências reguladoras possuem poder normativo que se restringe ao âmbito técnico da prestação
do serviço e expedem os atos por meio de manifestação de seu conselho diretivo.

7.2 Atos Ordinatórios

Atos de ordenação e organização interna que decorrem do poder hierárquico, destinados a produzir
efeitos apenas no âmbito da Administração Pública (não atingem particulares).

Atenção: Atos internos não geram direitos adquiridos

5700
aos seus destinatários, podendo ser revogados a
qualquer tempo por quem os expediu.

I – Portaria: Ato administrativo individual que estipula ordens e determinações internas e estabelece normas
que geram direitos ou obrigações internas a indivíduos específicos.

II – Circular: Expedido para a edição de normas uniformes a todos os servidores subordinados a determinados
órgãos. Define regras gerais dentro da atividade administrativa.

III – Ordem de Serviço: Conduta estatal com a finalidade de distribuir e ordenar o serviço interno do órgão,
escalonando entre os setores e servidores vinculados àquela entidade.

IV – Despacho: Ato administrativo por meio do qual as autoridades públicas proferem decisões acerca de
determinadas situações específicas, de sua responsabilidade funcional.

V – Memorando: Ato de comunicação interna para melhor executar a atividade pública.

VI – Ofícios: Ato emanado para garantir a comunicação entre autoridades públicas ou entre estas e
particulares, destinadas a comunicações externas.

273
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7.3 Atos Negociais

Direito outorgado ao Estado, em virtude de requerimento formulado pelo cidadão. Há uma

convergência de vontades!
NÃO se trata de contrato administrativo, por emanar de vontade unilateral do poder público,
mesmo que em situação de interesse do destinatário. NÃO goza de imperatividade ou coercibilidade, por
NÃO estabelecer obrigações ou aplicar penalidades, mas garante a concessão de um benefício nos limites da
Lei.
É ato administrativo ampliativo, acrescentando na esfera jurídica do sujeito.

I – Autorização: Ato discricionário e precário por meio do qual a Administração autoriza o uso de bem público
por um particular de forma anormal ou privativa, no interesse eminentemente do beneficiário. Podem ser:
● Autorização de uso de bem público: Para uso anormal e privativo de determinado bem
público por um particular, quando não viola o interesse coletivo de utilização normal deste
bem. Para uso normal, não precisa de autorização.
● Autorização de Polícia: Necessário para que o particular exerça atividades fiscalizadas pelo
Estado.
● Autorização de Serviço Público: Também
5700 consiste em ato administrativo unilateral e
precário, pelo qual a Administração autoriza a prestação de serviço público a particular.

Em todas as situações, a autorização é ato discricionário e precário, podendo ser desfeito a

qualquer momento SEM direito à indenização, não gerando direito adquirido aos beneficiários.

II – Permissão: Ato unilateral, discricionário e precário e é veiculada para conceder ao particular o uso de
determinado bem público de forma anormal ou privativa. É ato que faculta a utilização privativa de bem
público, no qual a administração autolimita o seu poder de revogar unilateralmente o ato.
5700

AUTORIZAÇÃO X PERMISSÃO

A) Doutrina Tradicional:

● Autorização de uso: Ato adequado para o uso de bem público em situações mais transitórias, como
no caso de fechar uma rua para festa ocasional.
● Permissão: Caráter mais permanente ou duradouro que a autorização. Ex: Banca de Revistas a ser
colocada em determinada calçada.

B) Doutrina Moderna:

274
NÚCLEO DURO

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● Autorização de uso: Concedida no interesse particular.

● Permissão: Sempre concedida no interesse público. Apesar de ser ato discricionário, deve ser
precedida de licitação sempre que houver mais de um interessado em usufruir do benefício.
5700

Em determinadas situações, a permissão de uso é concedida por prazo determinado, situação na qual
estará mitigada a precariedade, sendo impedido o Poder Público de revogar esse ato sem a devida
indenização ao particular beneficiado.

ATENÇÃO!!! Não confundir a permissão aqui estudada com a permissão de serviço público. Esta, de acordo
com o art. 40 da Lei nº 8.987/95, consiste em um CONTRATO DE ADESÃO.

III – Licença: Ato de polícia através do qual o Poder Público permite a realização de determinada atividade
sujeita à fiscalização do Estado.
É ato vinculado, e caso o particular preencha os requisitos legais, adquire o direito subjetivo à
concessão da licença para o exercício de atividade profissional.
A licença é ato vinculado e NÃO pode ser revogada nem pela administração, nem pelo judiciário.
5700

ATENÇÃO:
O alvará é o instrumento da licença ou da autorização, sendo a FORMA (revestimento exterior do
ato), enquanto a licença e autorização são conteúdo do ato.
● Licença: Conteúdo.
● Alvará: Forma.

Se for licença para construção e reforma, a jurisprudência entende ser possível a sua revogação,
desde que justificada por razões de interesse público superveniente, caso em que o ente estatal deverá
indenizar o particular pelos prejuízos comprovados.

IV – Admissão: Ato unilateral e vinculado pelo qual o poder público permite que o particular usufrua de
determinado serviço público, mediante a inclusão em um estabelecimento público. Ex: admissão em
hospitais públicos.

V – Aprovação: Ato administrativo discricionário para o controle da atividade administrativa, com base na
legalidade de ato anterior, além dos critérios de oportunidade e conveniência do agente que executou a
conduta.

275
NÚCLEO DURO

TURMA 9

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VI – Homologação: Ato vinculado de controle de legalidade de ato anteriormente expedido pela própria
Administração Pública, sendo possível haver o controle de mérito na atuação estatal. É ato vinculado e
unilateral pelo qual a administração reconhece a legalidade de um ato jurídico. Se realiza a posteriori e
examina apenas a legalidade.

7.4 Atos Enunciativos

NÃO produzem efeitos e NÃO podem ser revogados. Certificam ou atestam uma situação existente,
NÃO contendo manifestação de vontade da Administração. Por isso, NÃO produzem efeitos e NÃO podem
ser revogados.

I – Atestado: Quando o Poder Público tem de comprovar, mediante verificação de determinada situação de
fato, para então proferir ato que ateste aquela ocorrência fática.

II – Certidão: É ato por meio do qual a Administração Pública certifica um determinado fato que já se encontra
previamente registrado no Órgão.

5700
III – Apostila ou Averbação: Ato administrativo pelo qual
5700 o ente estatal acrescenta informações constantes

em registro público.

IV – Parecer: Ato administrativo por meio do qual se emite opinião de órgão consultivo do Poder Público
sobre assunto de sua competência, assuntos técnicos ou de natureza jurídica.

O parecer pode ser facultativo, nas situações em que não é obrigatória a sua emissão para a prática
regular do ato administrativo, ou obrigatório, nas hipóteses em que a apresentação do ato opinativo é
indispensável à regularidade do ato, casos em que a ausência do parecer enseja a nulidade do ato por vício
de forma.
Mesmo quando obrigatório, o parecer NÃO tem natureza vinculante, sendo somente ato que
manifesta opinião técnica sobre determinado assunto de interesse da Administração Pública. A conclusão
NÃO obriga a administração pública.
Segundo a autora Maria Sylvia Zanella di Pietro, apesar do parecer ser, em geral, ato meramente
opinativo - não produz efeitos jurídicos - o Supremo Tribunal Federal tem admitido a responsabilização de
consultores jurídicos quando o parecer for vinculante para a autoridade administrativa, desde que proferido
com má-fé ou culpa.

Art. 28, LINDB. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou
opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.

276
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TURMA 9

SEMANA 03/16

O Decreto nº 9.830/2019 foi mais enfático que o art. 28 da LINDB e afirmou que o agente
público somente responderá em caso de dolo ou erro grosseiro:

Art. 12. O agente público somente poderá ser responsabilizado por suas decisões
ou opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer
erro grosseiro, no desempenho de suas funções.

Responsabilidade do parecerista e do decisor devem ser analisadas de forma independente.

Imagine que o administrador público tomou uma decisão com base em um parecer exarado pelo
assessor jurídico do órgão ou entidade. Posteriormente, detectou-se que esse assessor jurídico agiu com dolo
ou culpa grave (erro grosseiro). Neste caso, o parecerista poderá ser responsabilizado, nos termos do art. 28
da LINDB. Vale ressaltar, no entanto, que o simples fato de ter ficado comprovado que o parecerista agiu
com dolo ou erro grosseiro não levará, automaticamente, à responsabilização do decisor (administrador que
tomou a decisão com fundamento neste parecer).
Para que o decisor seja responsabilizado será necessário que fique demonstrado que ele:
i. tinha condições de aferir que o parecerista agia com dolo ou erro grosseiro; ou
ii. estivesse em conluiou com o parecerista.
Esse entendimento – que decorre da ideia de 5700
responsabilidade pessoal e subjetiva – foi explicitado
no Decreto nº 9.830/2019:

Decreto nº 9.830/2019
Art. 12 (...)
§ 6º A responsabilização pela opinião técnica não se estende de forma automática
ao decisor que a adotou como fundamento de decidir e somente se configurará se
estiverem presentes elementos suficientes para o decisor aferir o dolo ou o erro
grosseiro da opinião técnica ou se houver conluio entre os agentes.

Responsabilidade do parecerista na jurisprudência do STF

Ressalte-se que existe um precedente do STF, bem anterior ao art. 28 da LINDB, reconhecendo a
responsabilidade de advogado público pela emissão de parecer de natureza opinativa, desde que configurada
a existência de culpa ou erro grosseiro:
(...) 3. Esta Suprema Corte firmou o entendimento de que “salvo demonstração de
culpa ou erro5700
grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou
jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo
conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa” (MS 24.631/DF, Rel.
Min. Joaquim Barbosa, DJ de 1º/2/08). (...)
STF. 1ª Turma. MS 27867 AgR/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 18/9/2012 (Info 680).

277
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TURMA 9

SEMANA 03/16

Segundo a doutrina e o voto do Min. Joaquim Barbosa no MS 24.631/DF (DJ 01/02/2008), existem
três espécies de parecer:

FACULTATIVO OBRIGATÓRIO VINCULANTE

O administrador NÃO É O administrador é obrigado a O administrador é obrigado a
obrigado a solicitar o parecer solicitar o parecer do órgão solicitar o parecer do órgão
do órgão jurídico. jurídico. jurídico.
O administrador pode O administrador pode O administrador NÃO pode
discordar da conclusão discordar da conclusão discordar da conclusão
exposta pelo parecer, desde exposta pelo parecer, desde exposta pelo parecer.
que o faça que o faça Ou o administrador decide
fundamentadamente. fundamentadamente com nos termos da conclusão do
base em um novo parecer. parecer, ou, então, não
decide.
Em regra, o parecerista não Em regra, o parecerista não Há uma partilha do poder de
tem responsabilidade pelo tem responsabilidade pelo decisão entre o administrador
ato administrativo. ato administrativo. e o parecerista, já que a
5700
decisão do administrador
Contudo, o parecerista pode Contudo, o parecerista pode deve ser de acordo com o
ser responsabilizado se ficar ser responsabilizado se ficar parecer.
configurada a existência de configurada a existência de
culpa ou erro grosseiro. culpa ou erro grosseiro. Logo, o parecerista responde
solidariamente com o
5700
administrador pela prática do
ato, não sendo necessário
demonstrar culpa ou erro
grosseiro.
Fonte: DIZER O DIREITO.

7.5 Atos Punitivos

Atos por meio dos quais o Poder Público determina a aplicação de sanções em face do cometimento
de infrações administrativas pelos servidores públicos ou particulares.

8. EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

278
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

8.1 Extinção Natural

5700

Ocorre quando o ato já cumpriu todos os efeitos nele dispostos ou pelo advento do termo final ou
prazo ou ainda mediante o esgotamento do conteúdo jurídica desta conduta.
O cumprimento dos efeitos decorre da execução material da situação apresentada no ato
administrativo, ex: término do prazo da construção, a licença para construir se extingue.
Advento do termo final ou da condição resolutiva extingue os atos sujeitos a prazo determinado ou
que dependam da ocorrência de evento futuro e incerto para que deixe de produzir efeitos. Ex: autorização
por porte de armas concedida por 01 ano que se extingue após expirado esse prazo.
Esgotamento do conteúdo jurídico é a extinção natural.

8.2 Renúncia

É forma de extinção que se aplica somente para atos ampliativos, que geram direitos a particulares,
por não ser possível renunciar a obrigações.

8.3 Desaparecimento da pessoa ou coisa sobre a qual o ato recai

5700

Situação na qual o desfazimento do ato decorre do desaparecimento do seu objeto ou do sujeito ao

qual ele se destina. (extinção objetiva ou subjetiva).

8.4 Retirada

Extinção de uma determinada conduta estatal, mediante a edição de ato concreto que a desfaça. É
forma de extinção precoce do ato administrativo.
Para alguns doutrinadores, é chamada de TEORIA DAS NULIDADES.

8.5 Anulação

TEORIA DAS NULIDADES NO DIREITO ADMINISTRATIVO

1) Direito Privado - Sistema dicotômico (arts. 166 e 171 do CC):

● Atos nulos
● Atos anuláveis

2) Direito Administrativo

279
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

a) Teoria Monista: NÃO é possível reconhecer atos anuláveis. Qualquer ilegalidade é causa
de nulidade (Hely Lopes Meireles).
b) Teoria Dualista: Há atos anuláveis e nulos (Oswaldo Aranha Bandeira de Melo).
c) Teoria Ternária: Há atos nulos, anuláveis e irregulares (Miguel Seabra Fagundes).
d) Teoria Quaternária (majoritária): Os atos podem ser inexistentes, nulos, anuláveis e
irregulares (Celso Antônio Bandeira de Melo).

A diferença fundamental entre nulidade e anulabilidade baseia-se, quase que exclusivamente, na

possibilidade de convalidação:
● Ato absolutamente nulo: Impossível a convalidação;
● Ato anulável: Pode ser saneado pela Administração.

Atos sanáveis são aqueles passíveis de correção, quando o vício é de:

● Forma: salvo se exigida como condição do ato;
● Competência: salvo se competência exclusiva e em razão da matéria.

É a retirada do ato administrativo por motivo de ilegalidade, operando efeitos ex-tunc, ressalvados
os direitos adquiridos de terceiros de boa-fé. 5700

O ato anulatório é secundário, constitutivo e vinculado (é um dever e não mera faculdade).

5700
Em regra, a anulação produz efeitos ex tunc, exceto a anulação de atos unilaterais ampliativos e de
atos praticados por funcionário de fato, havendo, nos dois casos, boa-fé.

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que

decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da
data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

Súmula 633, STJ - A Lei n. 9.784/1999, especialmente no que diz respeito ao prazo
decadencial para a revisão de atos administrativos no âmbito da Administração
Pública federal, pode ser aplicada, de forma subsidiária, aos estados e municípios,
se inexistente norma local e específica que regule a matéria.

ATENÇÃO! STF decidiu recentemente que, em regra, o prazo decadencial para que a Administração
Pública anule atos administrativos inválidos é de 5 anos, aplicável a todos os entes federativos, por força do
princípio da isonomia. Trata-se, assim, de uma inconstitucionalidade MATERIAL e não formal:

É inconstitucional lei estadual que estabeleça prazo decadencial de 10 (dez) anos

para anulação de atos administrativos reputados inválidos pela Administração

280
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Pública estadual. STF. Plenário. ADI 6019/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do
acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 12/4/2021 (Info 1012).

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) invalidou dispositivo da lei paulista

que estabelece o prazo de dez anos para anulação de atos administrativos
declarados inválidos pela administração pública estadual. (...)
Prevaleceu, no julgamento, o voto do ministro Luís Roberto Barroso, segundo o
qual o prazo decenal previsto na Lei estadual 10.177/1998, que regula o processo
administrativo no âmbito da administração pública paulista, afronta o princípio da
igualdade. Barroso explicou que o prazo de cinco anos se consolidou como marco
temporal geral nas relações entre o poder público e particulares, e o STF somente
admite exceções ao princípio da isonomia quando houver necessidade de remediar
um desequilíbrio específico entre as partes.
O ministro destacou que os demais estados aplicam, indistintamente, o prazo de
cinco anos para anulação de atos administrativos com efeitos favoráveis aos
5700
administrados, por previsão em lei própria ou por aplicação analógica do artigo 54
da Lei 9.784/1999, que rege o processo administrativo no âmbito federal. "Não há
fundamento constitucional que
5700 justifique a situação excepcional do Estado de São

Paulo, justamente o mais rico e, certamente, um dos mais eficientes da federação”,

assinalou. (...)

Logo, atente se a questão cobra o entendimento sumulado do STJ ou o entendimento recente do

STF, pois estão em aparente conflito.

CAIU EM PROVA:

(Delegado de PCPR 2021): É inconstitucional lei estadual que estabeleça prazo decadencial de 10 anos para
anulação de atos administrativos reputados inválidos pela Administração Pública estadual (item considerado
correto).

NÃO existe direito adquirido à manutenção de ato nulo no ordenamento jurídico, mas tão somente
a manutenção de determinados efeitos deste ato.
TEORIA QUATERNÁRIA
Os atos expedidos em desconformidade à lei podem ser divididos em 04 espécies:
I. Atos Inexistentes: Estão fora do ordenamento jurídico em virtude da violação a princípios
básicos que norteiam a atuação das pessoas dentro de determinada sociedade.
II. Atos Nulos: Decorre do desrespeito à lei em alguns de seus requisitos, ensejando a
impossibilidade de convalidação por não admitir conserto.
281
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

III. Atos Anuláveis: Possuem vícios leves passíveis de convalidação, não obstante editados em
desacordo com a legislação aplicável.
IV. Atos Irregulares: Sofrem vício material irrelevante, não ensejando a nulidade, mas
responsabilizando o agente público que o praticou. Esse vício NÃO atinge a esfera jurídica
dos destinatários do ato.

Para o STF a Administração pode anular seus próprios atos, quando ilegais (autotutela). Porém, se a
invalidação desses atos repercute em interesses individuais, será necessária a instauração de procedimento
administrativo que assegure o devido processo legal e a ampla defesa.

TEORIA DA APARÊNCIA: A nomeação de servidor sem concurso público é nula, mas os atos
praticados são válidos, em atenção ao princípio da segurança jurídica. Ademais, não há devolução dos
salários, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Embora o ato administrativo não
produza efeitos, os direitos adquiridos por terceiros de boa-fé são resguardados, não podendo ser atingidos
pela anulação de ato que ensejava benefícios aos seus destinatários. A anulação poderá ser feita pela própria
Administração pública ou pelo Poder Judiciário.
O Poder Judiciário, além da própria Administração, também pode anular os atos administrativos com
vícios de ilegalidade, desde que o faça mediante provocação,
5700 possuindo a administração o prazo decadencial
de 05 (cinco) anos para anular atos administrativos ampliativos, salvo no caso de má-fé do beneficiário.
Fundamenta-se no poder de autotutela e no princípio da legalidade, quando realizada pela
Administração; e decorre do controle externo sobre a atividade administrativa, quando realizada pelo
Judiciário.
Na anulação, NÃO há o efeito repristinatório.
Em regra, NÃO há dever de indenizar, exceto se o particular comprovadamente sofreu dano especial
para a ocorrência do qual não tenha colaborado
5700

CONVALIDAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

Se o interesse público exigir, o ato administrativo pode ser convalidado em razão da oportunidade
e conveniência, desde que:
i. a convalidação NÃO cause prejuízos a terceiros;
ii. o vício for sanável.

Atos que NÃO podem ser convalidados:

a) Atos inexistentes, nulos ou irregulares;

b) Defeitos no objeto, motivo ou finalidade;

282
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

c) Defeitos de incompetência em razão da matéria e de forma essencial à validade do ato;

d) Atos portadores de vícios estabilizados pela prescrição ou decadência;
e) Atos já impugnados perante a Administração ou o Judiciário;
f) Atos cuja convalidação possa causar lesão ao interesse público ou ilegitimamente prejudicar
terceiros;
g) Se o vício invalidante for imputado à parte que presumidamente se beneficiará do ato.

Obs.: José dos Santos admite convalidação de ato com vício no objeto, motivo ou finalidade quando se
tratar de ato plúrimo (vontade administrativa se preordenar a mais de uma providência no mesmo ato,
tornando viável suprimir ou alterar alguma providência e aproveitar o ato quanto às demais providências,
não atingidas por qualquer vício).

Os vícios de forma e competência devem ser corrigidos, se for mais interessante ao interesse
público e causar menos prejuízo do que a sua anulação, inclusive para terceiros. Nesses casos, a
convalidação opera efeitos ex tunc, retroagindo à data de edição do ato para que sejam resguardados os
efeitos pretéritos desta conduta.

A convalidação involuntária é a decadência 5700

administrativa. É involuntária, pois não existe uma
atuação por parte da Administração Pública. Assim, em razão da inércia, o transcurso do tempo leva à
decadência.

Obs.: Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a convalidação pode ser realizada pelo administrado quando a
edição do ato dependia da manifestação de sua vontade e a exigência não foi observada. Nesse caso, o
particular pode emiti-la posteriormente, convalidando o ato.

RATIFICAÇÃO: Se a convalidação for feita pela mesma autoridade que havia praticado o ato
originariamente.
CONFIRMAÇÃO: Quando a convalidação é efetivada por ato de outra autoridade.
REFORMA: Edição de um ato que exclui a parte inválida do ato viciado, mantendo a parte válida.
A convalidação NÃO se aplica aos casos de atos discricionários que sofram vício de incompetência,
haja vista que nesses casos a autoridade deva exercer uma margem de escolha acerca da manutenção ou
não do ato.
5700

CONVALIDAÇÃO X CONVERSÃO: Na conversão, o ato administrativo que sofre de um vício de

forma pode ser convertido em outro mais simples, praticado para a produção dos mesmos efeitos
jurídicos.
São passíveis de convalidação os atos com defeito na competência ou na forma. Defeitos no

283
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

objeto, motivo ou finalidade são insanáveis, obrigando a anulação do ato.

Obs.: Para o professor Rafael Oliveira, a convalidação se divide em Ratificação, Reforma e Conversão,
conceituadas da seguinte forma: 5700

A ratificação é a convalidação do ato administrativo que apresenta vícios de competência ou de

forma (ex.: ato editado verbalmente, de forma irregular, pode ser posteriormente ratificado pela forma
escrita; ato editado por agente público incompetente pode ser ratificado pela autoridade competente).
A reforma e a conversão referem-se aos vícios em um dos objetos do ato administrativo. Na
reforma, o agente público retira o objeto inválido do ato e mantém o outro objeto válido (ex.: ato que
concede dois benefícios remuneratórios para determinado servidor que, em verdade, fazia jus a apenas
um deles. A autoridade competente exclui o benefício concedido irregularmente e preserva o outro
benefício regular).
A conversão, por sua vez, é a reforma com o acréscimo de novo objeto (ex.: ato que nomeia três
servidores para atuarem em determinada comissão disciplinar. Constatado que um dos nomeados era
irmão do agente que seria investigado, a autoridade competente exclui o integrante da comissão,
substituindo-o por outro agente e mantém os demais nomeados).

ATENÇÃO: 5700

● Vício de competência quanto à matéria: NÃO se convalida;

● Vício de competência em relação à pessoa: Se convalida, desde que não se trate de competência
exclusiva.
São convalidáveis tanto os atos administrativos vinculados quanto os discricionários.

MANUTENÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS INVÁLIDOS

É a possibilidade reconhecida pela doutrina e jurisprudência e ocorre quando o prejuízo resultante

da anulação for maior do que o decorrente da manutenção de ato ilegal. Nesse caso, o interesse público
norteará a decisão.
Deve se considerar:
● Aspecto objetivo (estabilidade das relações jurídicas): princípios do interesse público e segurança
jurídica;
● Aspecto subjetivo: proteção à confiança e boa-fé.

8.6 Revogação

É competência exclusiva da Administração Pública.

Extinção do ato administrativo por motivo de oportunidade e conveniência (razões de mérito),
produzindo efeitos ex nunc e mantendo os atos já produzidos.
284
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

O Judiciário NÃO possui competência para examinar o mérito do ato administrativo.

Veja a jurisprudência sobre o tema:

Impossibilidade de exame do mérito administrativo

O controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos
administrativos diz respeito ao seu amplo aspecto de obediência aos postulados
formais e materiais presentes na Carta Magna, sem, contudo, adentrar o mérito
administrativo. STJ. 2ª Turma. AgInt no RMS 49202/PR, Rel. Min. Assusete
Magalhães, julgado em 02/05/2017. No controle jurisdicional do processo
administrativo, a atuação do Poder Judiciário limita-se ao campo da regularidade
do procedimento, bem como à legalidade do ato, não sendo possível nenhuma
incursão no mérito administrativo a fim de aferir o grau de conveniência e
oportunidade, de maneira que se mostra inviável a análise das provas constantes
no processo disciplinar para adotar conclusão diversa da adotada pela autoridade
administrativa competente. STJ. 1ª Seção. AgInt no MS 22526/DF, Rel. Min. Gurgel
de Faria, julgado em 10/05/2017. Consoante entendimento consolidado no STJ, a
intervenção do Poder Judiciário nos atos administrativos cinge-se à defesa dos
parâmetros da legalidade, permitindo-se
5700 a reavaliação do mérito administrativo
tão somente nas hipóteses de comprovada violação aos princípios da legalidade,
razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de invasão à competência reservada
ao Poder Executivo. STJ. 1ª Turma. AgInt no REsp 1271057/PR, Rel. Min. Napoleão
Nunes Maia Filho, julgado em 18/05/2017.

O Poder Judiciário não pode fazer a revisão judicial do mérito da decisão

administrativa proferida pelo CADE
O Poder Judiciário não pode fazer a revisão judicial do mérito da decisão
administrativa proferida pelo CADE. A expertise técnica e a capacidade institucional
do CADE em questões de regulação econômica exige que o Poder Judiciário tenha
uma postura deferente (postura de respeito) ao mérito das decisões proferidas pela
Autarquia. A análise jurisdicional deve se limitar ao exame da legalidade ou
abusividade do ato administrativo. O CADE é quem detém competência legalmente
outorgada para verificar se a conduta de agentes econômicos gera efetivo prejuízo
à livre concorrência.
5700 As sanções antitruste, aplicadas pelo CADE por força de
ilicitude da conduta empresarial, dependem das consequências ou repercussões
negativas no mercado analisado, sendo certo que a identificação de tais efeitos
anticompetitivos reclama acentuada expertise. STF. 1ª Turma.RE 1083955/DF, Rel.
Min. Luiz Fux, julgado em 28/5/2019 (Info 942).

285
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

O ato revocatório é secundário, constitutivo e discricionário (revogação é poder e não dever).

5700
NÃO há previsão de limite temporal para a revogação dos atos administrativos.
Tanto na anulação quanto na revogação NÃO há o efeito repristinatório.
A doutrina admite a possibilidade de indenização aos particulares prejudicados pela revogação,
desde que tenha ocorrido a extinção antes do prazo fixado para permanência da vantagem.
Não se admite revogação:
I. Atos que geram direito adquirido;
II. Atos já exauridos;
III. Atos vinculados;
IV. Atos enunciativos (certidões, pareceres, atestados);
V. Atos preclusos no curso de procedimento administrativo;
VI. Atos ilegais.

CAIU EM PROVA:
(Delegado de PCPR 2021): Em caso de flagrante ilegalidade do ato administrativo, é dado ao Poder Judiciário
determinar à Administração Pública que proceda à revogação de tal ato (item considerado incorreto).

8.7 Cassação 5700

Ocorre quando o beneficiário do ato deixa de cumprir os requisitos de quando teve o ato deferido. É
hipótese de ilegalidade superveniente por culpa do beneficiário.

8.8 Caducidade

UMA NORMA JURÍDICA PROÍBE O ATO. Trata-se da extinção do ato administrativo por lei
superveniente que impede a manutenção do ato inicialmente válido. Trata-se de ilegalidade superveniente
decorrente de alteração legislativa.

Obs: Não confundir com caducidade do contrato que ocorre pela inadimplência do concessionário dos
serviços públicos.

8.9 Contraposição (derrubada)

É UM NOVO ATO CONTRÁRIO, incompatibilidade material com ato administrativo. Ocorre com a
expedição de um segundo ato, fundado em competência diversa, cujos efeitos são contrapostos aos do ato
inicial, produzindo sua extinção. É espécie de revogação praticada por autoridade distinta da que expediu o
ato inicial. Exemplo: ato de nomeação de um funcionário extinto com a exoneração.

286
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

9. ESTABILIZAÇÃO DOS EFEITOS DO ATO

A estabilização é instituto criado para garantir a preservação da boa-fé e segurança jurídica. Nesse
5700
sentido, nenhum princípio poderá ser considerado de forma absoluta, inclusive a legalidade, que deve
admitir ponderação para a garantia dos demais princípios.
Em determinadas situações, a retirada do ato com efeito retroativos, ante a uma ilegalidade, enseja
prejuízos aos cidadãos de boa-fé, razão pela qual em algumas situações devem ser mantidos os efeitos
produzidos pelo ato ou, ainda, o próprio ato deve ser mantido no ordenamento jurídico em que pese a sua
ilegalidade.
No instituto da estabilização dos efeitos, não há convalidação do ato administrativo, não havendo
conserto dos seus vícios. O ato continua com os vícios que levariam à sua invalidação, mas por questão de
segurança jurídica e boa-fé, ele permanece aplicável no ordenamento jurídico e seus efeitos se estabilizam.
O que ocorre com a estabilização é que tais efeitos passam a ser vistos como se decorrentes de ato
legal fossem. Ex: TEORIA DO FUNCIONÁRIO DE FATO (São válidos os efeitos dos atos praticados por agentes
públicos regularmente investidos, por se revestirem de aparência de legalidade) e a MODULAÇÃO DOS
EFEITOS EM ADI.
Em algumas situações, a estabilização de efeitos decorre do decurso do tempo, consolidando uma
legítima expectativa aos destinatários do ato. 5700

ESTABILIZAÇÃO DOS EFEITOS DO ATO X TEORIA DO FATO CONSUMADO

A Teoria do Fato consumado garante de forma automática a manutenção do ato pelo simples fato de a
situação concreta já ter se realizado, NÃO sendo possível retornar ao status quo ante.

Na estabilização é preciso que a retirada do ato comprometa outros princípios de ordem jurídica, causando
prejuízos sérios que justifiquem a manutenção da situação.

JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA:

Não é possível a condenação de prefeito ao ressarcimento de valores

despendidos com a elaboração de projeto de lei, mesmo que depois se
reconheça que esse projeto era ilegal e que foi praticado com desvio de
finalidade. STJ. 1ª Turma. AREsp 1408660-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado
em 16/08/2022 (Info 745).
Nas hipóteses em que não haja exercício do controle de legalidade por Tribunal
de Contas, o prazo decadencial quinquenal previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99
transcorre a partir da edição do ato pela Administração. STJ. 1ª Turma. AgInt no

287
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

AREsp 1761417-RS, Rel. Min. Manoel Erhardt (Desembargador convocado do TRF

da 5ª Região), julgado em 20/06/2022 (Info 750).

Referências bibliográficas:
Rafael Carvalho Rezende Oliveira. Curso de Direito Administrativo
Matheus Carvalho: Manual de Direito Administrativo
Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Curso de Direito Administrativo.
José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo.

5700

5700

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NÚCLEO DURO

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DIREITO ADMINISTRATIVO: PODERES ADMINISTRATIVOS

DIREITO ADMINISTRATIVO: PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

TODOS OS ARTIGOS RELACIONADOS AO TEMA

⦁ Art. 84, IV e VI, CF/88
⦁ Art. 11 a 17, Lei 9784/99
⦁ Art. 53 a 55, Lei 9784/99
⦁ Art. 1°, §1° da Lei nº 9.873/99
⦁ Art. 78, CTN

ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO DEIXE DE LER!

CF/88
⦁ Art. 84, IV, CF/88
⦁ Art. 12, 13 e 14, Lei 9784/99
⦁ Art. 78, CTN

5700

1. INTRODUÇÃO

Para o adequado cumprimento de suas competências constitucionais, a legislação confere à

Administração Pública competências especiais. Sendo prerrogativas ligadas às obrigações, as competências
administrativas constituem verdadeiros poderes-deveres instrumentais para a defesa do interesse público.
De acordo com Rafael Oliveira:
5700

“Os poderes administrativos são prerrogativas instrumentais conferidas aos

agentes públicos para que, no desempenho de suas atividades, alcancem o
interesse público. Trata-se, em verdade, de poder-dever ou dever-poder, uma vez
que o seu exercício é irrenunciável e se preordena ao atendimento da finalidade
pública.” (OLIVEIRA, 2018, p. 311).

Dessa forma, contemplamos que os poderes da administração funcionam como poderes-deveres.

Assim, sempre que o Estado “pode” atuar para alcançar o interesse público, ele na verdade deve. Não são
faculdades, mas instrumentos conferidos a Administração para alcançar o interesse da coletividade.
Verifica-se que são PODERES INSTRUMENTAIS, “instrumentos necessários a alcançar o interesse
coletivo”, ou seja, ela tem esse poder como forma/meio/instrumento de se alcançar as necessidades
coletivas.

289
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Diferença entre Poderes da Administração e Poderes do Estado (CARVALHO, 2017, p. 120):

I- Poderes do Estado (poder orgânico): são centro de imputação do Poder estatal,

que decorrem da tripartição dos poderes elaborada por Montesquieu (Executivo,
Legislativo e Judiciário). Os poderes
5700do Estado não são instrumentais, são poderes

estruturais que realizam a atividade pública.

II- Poderes da Administração (poder funcional): são as prerrogativas instrumentais
conferidas aos agentes públicos para a realização do interesse público.

Em face disto, os poderes da administração só serão legítimos enquanto busca alcançar o interesse
coletivo, de modo que, se extrapolar o caráter da instrumentalidade, ocorrerá o chamado ABUSO DE PODER.
Segundo Matheus Carvalho, “o abuso de poder pode decorrer de condutas comissivas – quando o
ato administrativo é praticado fora dos limites legalmente impostos – ou de condutas omissivas – situações
nas quais o agente público deixa de exercer uma atividade imposta a ele por lei, ou seja, quando se omite no
exercício de seus deveres. Em ambos os casos, o abuso de poder configura ilicitude que atinge o ato dele
decorrente.” (CARVALHO, 2017, p. 120)

O abuso de poder se subdivide em: 5700

● Excesso de Poder: A autoridade pública atua fora dos limites de sua competência - VÍCIO DE
COMPETÊNCIA.
● Desvio de Poder: O agente público visa interesses individuais OU a autoridade busca o interesse
público, mas NÃO respeita a finalidade da lei para determinado ato - VÍCIO NA FINALIDADE.

Segundo Matheus Carvalho, o desvio de poder pode manifestar-se em duas situações (CARVALHO,
2017, p. 121):
I- O agente público pratica um ato visando interesses individuais, de caráter
pessoal, sem atentar para o interesse público. Nesse caso, há clara violação do
princípio da impessoalidade;
II- A autoridade pública pratica o ato respeitando a busca pelo interesse público,
mas não respeitando a finalidade especificada por lei para aquele determinado ato.
Exemplo: a exoneração é a perda do cargo de um servidor sem finalidade punitiva,
enquanto a demissão tem essa finalidade. Não é lícito ao administrador exonerar
um servidor subordinado que cometeu infração, porque foi desrespeitada a
finalidade legal para a prática do ato.

Assim, seja em decorrência de excesso ou desvio de finalidade, o abuso de poder ensejará a nulidade
do ato administrativo.
Vamos esquematizar?
290
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

ABUSO DE PODER

EXCESSO DE PODER DESVIO DE PODER

O excesso de poder é o extrapolamento da
competência que foi atribuída ao Agente
Público, ou seja, a atuação deste vai além do
que lhe foi conferido
Vício de competência
Vício sanável
O desvio de poder se manifesta quando o
agente pratica o ato visando outra finalidade
que não aquela prevista pela lei. O agente
busca fins diversos daquele previsto na regra
de competência.
Vício de finalidade
Vício insanável

CAIU EM PROVA: (Delegado de PCMS 2021): A respeito do controle judicial da atividade administrativa,
assinale a alternativa correta.
Tem-se o abuso de poder todas as vezes que a autoridade pública pratica um ato extrapolando a competência
legal ou visando a uma finalidade diversa daquela estipulada pela legislação. Ainda, o abuso de poder pode
decorrer de condutas comissivas ou omissivas, implicando na nulidade do ato administrativo (item
considerado correto). 5700

2. PODER VINCULADO E PODER DISCRICIONÁRIO

2.1 Poder Vinculado/Regrado

Está presente quando a lei estabelece uma única solução possível diante de uma situação de fato,
fixando todos os requisitos e não deixando margem
5700 de apreciação subjetiva.
Assim no Poder Vinculado, não há margem de escolha no caso concreto, pois todos os elementos do
ato administrativo são vinculados.
Por exemplo, o agente público que faltar mais 30 dias no serviço ensejará na demissão. Assim, se o
agente público falta 30 dias não será demitido, todavia, se faltar mais de 30 não poderá deixar de ser
demitido, pois o critério definido em lei é objetivo, é vinculado.

“Poder vinculado ou regrado é aquele que o Direito Positivo – a lei – confere à

Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os
elementos e requisitos necessários à sua formalização. Nesses atos, a norma legal
condiciona a sua expedição aos dados constantes de seu texto. Daí se dizer que tais
atos são vinculados ou regrados, significando que, na sua prática, o agente público
fica inteiramente preso ao enunciado da lei, em todas as suas especificações.”
(MEIRELLES, 2013, p. 125)

291
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Elementos sempre vinculados dos atos administrativos: COMPETÊNCIA, FINALIDADE e FORMA.

2.2 Poder Discricionário

Nesse caso, o administrador também está subordinado à lei, porém, há situações nas quais o próprio
texto legal confere margem de opção/discricionariedade ao administrador, e esse tem o encargo de
identificar a solução mais adequada para defender o interesse público.
Denota-se que existe uma margem de escolha, que deverá ocorrer dentro dos limites da lei, tendo
como parâmetro o mérito administrativo – a escolha será feita com base na oportunidade e conveniência.
Em outras palavras: essa margem de escolha conferida ao agente público é denominada de mérito
(conveniência e oportunidade). Deve atender ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade.

“A atuação é discricionária quando a Administração, diante do5700

caso concreto, tem
a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e
escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o Direito.” (PIETRO,
2018, p. 292).
5700

É possível verificar a atuação discricionária na aplicação de lei que utilize conceitos jurídicos
indeterminados. Se, para a delimitação do conceito, houver necessidade de apreciação subjetiva/valoração,
segundo conceitos de valor, haverá discricionariedade. Por exemplo, a expressão “passeata tumultuosa” é
um conceito jurídico vago. Deste modo, cada administrador no caso concreto deverá observar se aquela
passeata é tumultuosa. Outro exemplo que podemos citar é o poder que a Administração Pública possui de
fechar espetáculos pornográficos. Nessa esteira, o conceito de pornografia é indeterminado.

Obs.1: A redação legal ultrapassada ou insatisfatória não enseja discricionariedade, mas mera interpretação
(CARVALHO, 2017, p. 123).

Obs.2: Diferença entre poder discricionário e poder arbitrário: “discricionariedade é liberdade de ação
administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato
discricionário, quando autorizado é legal e válido; ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido” (MEIRELLES,
2013, p. 127).

Elementos dos atos administrativos que podem ser discricionários: MOTIVO e CONTEÚDO/OBJETO.

Obs.3: Maria Sylvia Zanella Di Pietro considera que o elemento FORMA também pode ser discricionário no
caso de a lei prever mais de uma forma possível para praticar o mesmo ato. Além disso, também considera

292
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

que a FINALIDADE pode ser discricionária se considerada em sentido amplo (correspondendo ao interesse
público), mas nunca se considerada em sentido restrito (resultado específico do ato que decorre da lei)
(PIETRO, 2018, p. 294).

5700
2.3 Limites da discricionariedade e controle judicial

O controle feito pelo Judiciário sob os atos administrativos limitar-se-á à análise da sua legitimidade,
ou seja, verificar se aquele ato foi praticado dentro dos limites da lei (controle de legalidade).
Assim, em relação aos atos vinculados, o Poder Judiciário poderá examinar, em todos os seus
aspectos, a conformidade do ato com a lei. Por outro lado, quanto aos atos discricionários, o controle judicial
somente é possível quanto aos aspectos da legalidade, de modo que não pode haver interferência no
mérito administrativo. Não pode adentrar na conveniência e oportunidade, mas somente verificar se está
de acordo com a lei.

Mérito Administrativo: É o aspecto do ato administrativo relativo à conveniência e

oportunidade; só existe nos atos discricionários. Seria um aspecto do ato
administrativo cuja apreciação é reservada à competência da Administração
Pública. Dessa forma, o poder
5700 Judiciário não pode examinar o mérito dos atos

administrativos (PIETRO, 2018, p. 297).

STJ (RMS 20481): Em relação ao controle jurisdicional do processo administrativo,

a atuação do Poder Judiciário circunscreve-se ao campo da regularidade do
procedimento, bem como à legalidade do ato demissionário, sendo-lhe defesa
qualquer incursão no mérito administrativo, a fim de aferir o grau de conveniência
e oportunidade.

A doutrina moderna não aceita que o Poder Judiciário analise o mérito

administrativo, mas permite a verificação da validade dos atos discricionários à luz
da legalidade, das normas e dos princípios constitucionais inspiradores da função
administrativa (CARVALHO, 2017, p. 143).

Obs.: No caso da discricionariedade proveniente dos conceitos jurídicos indeterminados, o limite do mérito
para fins de averiguação de sua legitimidade é o princípio da razoabilidade e proporcionalidade. Isto porque,
o princípio da razoabilidade é princípio constitucional, e se ele viola o referido, ele é ilícito
(ilicitude/ilegitimidade). Atente-te para o fato que, no exercício do controle, o Judiciário deverá restringir-se
à declaração da ilegalidade daquele ato, não devendo/podendo fazer substituir-se pela Administração.

Teorias elaboradas para fixar limites ao exercício do poder discricionário (PIETRO, 2018, p. 300):
293
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

(1) Teoria do desvio de poder: o desvio ocorre quando a autoridade usa do poder discricionário para
atingir fim diferente daquele que a lei fixou. Quando isso ocorre, fica o Judiciário autorizado a
decretar a nulidade do ato;
(2) Teoria dos motivos determinantes: quando a Administração indica os motivos que a levaram a
praticar o ato, este somente será válido se os motivos forem verdadeiros. Para apreciar esse aspecto,
o Judiciário terá que examinar os motivos, ou seja, os pressupostos de fato e as provas de sua
ocorrência.

CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONÁRIOS:

(1) O Administrador está livre para agir diante de competência discricionárias, mas nos devidos parâmetros
do Direito, sem prejudicar ou desrespeitar os direitos dos Administrados.
(2) A discricionariedade deve ser entendida de forma ampla, a abarcar não só a ideia de mérito
administrativo, mas de conceitos indeterminados e a sua compreensão a partir de princípios.
(3) O Poder Judiciário, quando chamado a emitir controle jurisdicional sobre atos administrativos, deve
inicialmente verificar se os atos são discricionários ou vinculados.
. Se vinculado – o controle se efetiva tendo por base a LEGALIDADE;
. Se discricionário – Deve ser apreciada a correspondência
5700 da NORMA + MÉRITO.
(4) Existe corrente doutrinária que entende que o Judiciário NÃO pode analisar os atos administrativos
5700
discricionários de forma ampla, pois são expedidos segundo juízo de discricionariedade e oportunidade do
administrador e se refere ao mérito administrativo. Por isso, outro poder que não o próprio que expediu o
ato pode apreciá-lo, em face da separação dos poderes.
(5) É pacífico o entendimento de que o Judiciário NÃO pode apreciar o mérito dos atos administrativos;
(6) Cresce na doutrina e jurisprudência o entendimento de que é possível ao Judiciário a análise dos atos
discricionários para se evitar arbitrariedades, desde que NÃO seja modificado o mérito administrativo.
(7) Há possibilidade de o Judiciário verificar, à luz da legalidade, a validade dos atos administrativos
discricionários.

CAIU EM PROVA:
(Delegado de PCMS 2021): A respeito do controle judicial da atividade administrativa, assinale a alternativa
correta.
A discricionariedade pode estar presente tanto no momento da prática quanto no da revogação do ato
administrativo (item considerado correto).
Na atuação discricionária, o agente público não está subordinado aos limites impostos pela lei, pois lhe é
conferida ampla margem de atuação, sempre em busca da solução que melhor atenda ao interesse público
(item considerado incorreto).

294
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TURMA 9

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3. PODERES EM ESPÉCIE

PODER NORMATIVO PODER HIERÁRQUICO PODER DISCIPLINAR PODER DE POLÍCIA

Refere-se à faculdade É uma decorrência da Autoriza a Administração É destinado a disciplinar,

que tem o Chefe do forma como se organiza a Pública a aplicar penalidades restringir ou condicionar o
Poder Executivo de Administração Pública, aos servidores públicos e às exercício dos direitos
expedir decretos que, havendo agentes ou demais pessoas sujeitas à individuais em prol dos
em regra, possuem órgãos cujas atuações se disciplina administrativa. interesses coletivos.
apenas a finalidade de encontram subordinadas Dessa forma, somente está
explicar a lei. a outros agentes ou sujeito ao poder disciplinar
órgãos superiores. aquele que possui algum
vínculo específico com a
Administração, seja funcional
5700
ou contratual.

3.1 Poder Normativo (ou Regulamentar)

5700
É a prerrogativa reconhecida à Administração Pública para editar atos administrativos gerais para a
fiel execução das leis. Contudo, esse poder vai além da edição de regulamentos, pois abarca outros atos
normativos, como deliberações, instruções, resoluções.
No exercício do poder regulamentar, o Estado não inova no Ordenamento Jurídico, criando direitos
e obrigações, o que a Administração faz é expedir normas que irão assegurar a fiel execução da lei, sendo
esta última inferior.
Seu fundamento para a competência do Presidente encontra-se no art. 84, IV, da CF/88 estende-se,
por simetria, a Governadores e Prefeitos.
O Poder Normativo é uma consequência do caráter relativo do princípio da separação dos poderes
que, segundo a doutrina do checks and balances, permite a cada Poder o exercício de funções atípicas de
forma a controlar o outro Poder.
Segundo Rafael Oliveira, “o poder normativo da Administração Pública pode ser exercido
basicamente por meio da delegação legislativa ou do próprio poder regulamentar. Enquanto a delegação
legislativa possibilita a prática de ato normativo primário, com força de lei (ex.: medidas provisórias e leis
delegadas, previstas, respectivamente, nos arts. 62 e 68 da CRFB), o poder regulamentar encerra uma
atividade administrativa, de cunho secundário.” (OLIVEIRA, 2018, p. 313).
Espécies de Regulamentos:

“Primordialmente, saliente-se que Regulamento e Decreto são referências ao

mesmo ato normativo. Isso porque o Regulamento é o ato normativo privativo do

295
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

chefe do Poder Executivo e Decreto é a sua forma. Em outras palavras, pode-se

dizer que o Regulamento é expedido por meio de um Decreto.” (CARVALHO, 2017,
p. 125).

São as duas as espécies de regulamento existentes no Ordenamento Jurídico brasileiro:

regulamentos executivos e os regulamentos autônomos:

a) Regulamentos Executivos:
● O regulamento executivo é norma geral e abstrata. É geral porque não tem destinatários
determinados ou determináveis, atingindo quaisquer pessoas que se ponham nas situações
reguladas; é abstrata porque dispõe sobre hipóteses que, se e quando verificadas no mundo
concreto, gerarão as consequências abstratamente previstas;
5700

● São editados para fiel execução de lei;

● NÃO inovam no Ordenamento jurídico.

b) Regulamentos Autônomos:
● O regulamento executivo não se presta a detalhar a lei, mas sim substituem a Lei;
● Os regulamentos autônomos podem inovar no5700Ordenamento Jurídico;
● São considerados atos normativos primários, pois retiram sua força diretamente da Constituição e
não se submetem à intermediação legislativa.

Nesse sentido, preleciona Matheus Carvalho (2019):

“Os regulamentos autônomos são regulamentos que atuam substituindo a lei e têm
o condão de inovar o ordenamento jurídico, determinando normas sobre matérias
não disciplinadas em lei. São substitutos da lei e não facilitadores da lei, uma vez
que são expedidos sem contemplar qualquer lei anterior.”

Os decretos autônomos se submetem ao controle de constitucionalidade direto. Assim, ao contrário

do decreto meramente regulamentar (regulamento executivo), editado para detalhar a fiel execução da lei,
o decreto autônomo (regulamento independente) está sujeito a controle de constitucionalidade.
Para a doutrina majoritária, “os regulamentos autônomos vedados no ordenamento jurídico
brasileiro, a não ser pela exceção do art. 84, VI da CF”. Por outro lado, há doutrina trazendo como exemplos
de regulamentos autônomos os artigos 103-B, §4º, I (CNJ) e art. 130-A, §2º, I (CNMP), ambos da Constituição
Federal. Por isso, fique atento ao enunciado da questão, pois ambos os entendimentos podem ser
considerados corretos na prova.
Ao lado dessas exceções supra, previstas expressamente na CF, Rafael Oliveira entende ser possível
admitir outros casos não expressos de poder normativo, a partir do princípio da juridicidade.
296
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Vamos esquematizar?
REGULAMENTOS EXECUTIVOS REGULAMENTOS AUTÔNOMOS
Explicita a lei para a sua fiel execução. Trata de questão ainda não prevista em lei.
Art. 84, IV da CF. Art. 84,VI da CF – alterado com o advento da EC de 32.

Art. 84. Compete privativamente ao Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da

Presidente da República: IV - sancionar, República: VI - dispor, mediante decreto, sobre: a)
promulgar e fazer publicar as leis, bem como organização e funcionamento da administração federal,
expedir decretos e regulamentos para sua quando não implicar aumento de despesa nem criação
fiel execução; ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções
ou cargos públicos, quando vagos.
NÃO inova na ordem jurídica. INOVA na ordem jurídica
Ato normativo secundário. Ato normativo primário.
Não Admite delegação. Admite delegação.

REGULAMENTOS AUTÔNOMOS – CONTROVÉRSIAS:

(Aprofundamento para subjetivas)
● 1ª corrente: CONSTITUCIONALIDADE
5700
– Teoria dos Poderes implícitos: A
administração tem a prerrogativa de suprir as omissões do legislativo por meio
da edição de regulamentos que visem à concretização de seus deveres
constitucionais. Hely Lopes.
● 2ª corrente: INCONSTITUCIONALIDADE – Princípio da reserva de lei: A
Administração só possui legitimidade para atuar se expressamente autorizada
pelo legislador. Celso Antônio, Di Pietro, Carvalho Filho.

c) Regulamentos autorizados (delegados): Editados no exercício de função normativa delimitada em ato

legislativo.

É legítima — desde que observados os respectivos limites de controle externo, a

5700
precedência das disposições legais (princípio da legalidade) e as prerrogativas
próprias conferidas aos órgãos do Poder Executivo — a edição de atos normativos
por tribunais de contas estaduais com o objetivo de regulamentar
procedimentalmente o exercício de suas competências constitucionais. ADI
4.872/PR, relator Ministro Marco Aurélio, redator do acórdão Ministro Gilmar
Mendes, julgamento finalizado em 15.2.2023 (Info 1083).

d) Regulamentos de necessidade: Produzidos em situação de emergência.

297
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Obs.1: Cuidado para não confundir Poder Regulamentar com Poder Regulatório!
PODER REGULAMENTAR PODER REGULATÓRIO
Competência privativa do chefe do executivo; Competência atribuída às entidades
administrativas, com destaque para as agências
reguladoras;

Envolve a edição de normas gerais para fiel Engloba o exercício de atividades normativas,
cumprimento da lei; executivas e judicantes;

Conteúdo político. Conteúdo técnico.

Atenção à jurisprudência:

O exercício da atividade regulatória da Agência Nacional de Transporte Terrestre

(ANTT) — especialmente as disposições normativas que lhe conferem competência
para definir infrações e impor sanções e medidas administrativas aplicáveis aos
serviços de transportes — deve respeitar os limites para a sua atuação definidos no
ato legislativo delegatório emanado pelo Congresso Nacional. ADI 5.906/DF, relator
5700
Ministro Marco Aurélio, redator do acórdão Ministro Alexandre de Moraes,
julgamento virtual finalizado em 3.3.2023 (sexta-feira), às 23:59

Deslegalização
Consiste na possibilidade do Poder Legislativo, através de lei, transferir para a Administração Pública a
competência para editar normas sobre assuntos cuja complexidade e velocidade de transformação exigem
uma nova dinâmica normativa, que possibilita inclusive, o exercício de discricionariedade técnica. A questão
deixa de ser tratada pela lei e passa a ser tratada pelo ato administrativo.
Com efeito, consiste a deslegalização “na retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias, do domínio da
lei (domaine de la loi) passando-as ao domínio do regulamento (domaine de lordonnance)” (MOREIRA NETO,
Diogo de Figueiredo. Agências reguladoras, In: Mutações do direito administrativo, Rio de Janeiro: Ed.
5700
Renovar, 2007, p. 218)

Considerações importantes:
● O STF admite, desde que ocorra dentro dos parâmetros estabelecidos na lei.
● A lei que promove a deslegalização deve definir os parâmetros dentro dos quais a administração
deve atuar.
● A deslegalização surge como instrumento de atuação para as agências reguladoras.

298
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

3.2 Poder Hierárquico

É poder de estruturação5700
interna da atividade pública (dentro da mesma pessoa jurídica), de modo
que NÃO existe manifestação de hierarquia externa. Não se pode falar em hierarquia entre pessoas jurídicas
de órgãos diferentes.
Trata-se, portanto, de relação de subordinação administrativa entre agentes públicos, que pressupõe
o escalonamento vertical de funções no interior da organização administrativa. Ou seja, é o poder de
distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo
a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal.
Verbos: ordenar, fiscalizar, orientar, avocar, delegar, anular, sustar.

De acordo com o autor Matheus Carvalho:

“A hierarquia é característica atinente à função administrativa do Estado, seja ela
exercida tipicamente pelo Poder Executivo, ou pelos outros poderes estatais, de
forma atípica. Sendo assim, não se fundamenta na hierarquia o exercício das
funções jurisdicionais ou legislativas do Estado.” (CARVALHO, 2017, p. 130).

5700

Subordinação e vinculação
No âmbito da organização administrativa, existem relações de subordinação e de vinculação que não
se confundem. A relação de subordinação decorre naturalmente da hierarquia existente no interior dos
órgãos e das entidades administrativas, pois há hierarquia em toda e qualquer desconcentração
administrativa, seja entre órgãos da Administração Direta, seja no interior de determinada entidade da
Administração Indireta. Portanto, a subordinação tem caráter interno, não havendo que falar em
subordinação nas relações interadministrativas.
Por outro lado, a relação de vinculação é encontrada entre entidades da Administração Indireta e os
respectivos entes federados. Entre pessoas jurídicas distintas, em razão da autonomia dessas entidades.
Assim, não existe hierarquia, mas apenas os controles previstos expressamente a legislação (vinculação).
Trata-se de relação externa, envolvendo pessoas jurídicas dotadas de personalidade jurídica própria e
autonomia.
Em resumo: não existe hierarquia entre a Administração Direta e as entidades componentes da
Administração Indireta (existe controle ministerial/finalístico/tutela). O poder hierárquico também não é
exercido sobre os órgãos consultivos.

Caiu em prova CESPE 2022! O controle da administração indireta distingue-se do poder hierárquico pela
natureza dos entes sobre os quais é exercido. (item correto) Controle Hierárquico: Mesma pessoa jurídica.
Controle Finalístico/Tutela Administrativa/Supervisão Ministerial: Administração Direta sobre a Indireta.

299
NÚCLEO DURO

TURMA 9

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Os órgãos administrativos consultivos, embora incluídos na hierarquia administrativa para fins disciplinares,
fogem à relação hierárquica.

🡺 NÃO há hierarquia nas funções típicas jurisdicionais e legislativa.

O poder hierárquico confere uma série de prerrogativas aos agentes públicos hierarquicamente
superiores em relação aos seus respectivos subordinados, a saber:
● Ordens, a serem cumpridas por todos os subordinados;
● Controle ou fiscalização; verificação do cumprimento por parte dos subordinados das ordens
administrativas e das normas vigentes;
● Alteração de competências via delegação ou avocação;
● Rever atos praticados pelos subordinados para anulá-los, quando ilegais, ou revogá-los por
conveniência e oportunidade, nos termos da respectiva legislação;
● Resolução de conflitos de atribuições: prerrogativa de resolver, na esfera administrativa, conflitos
positivos ou negativos de atribuições
5700 dos órgãos e agentes subordinados;

● Disciplinar: apurada eventual irregularidade na atuação funcional do subordinado, a autoridade

superior, após o devido processo legal, garantindo
5700 a ampla defesa e o contraditório, deverá aplicar
as sanções disciplinares tipificadas na legislação.

Delegação x Avocação: a hierarquia justifica as hipóteses de avocação e delegação de competência.

a) Delegação: A delegação de atribuições, uma das manifestações do poder hierárquico, é o ato de conferir
a outro servidor atribuições que, originalmente, eram de competência da autoridade delegante.
● Extensão de atribuições de um órgão a outro de mesma hierarquia ou de hierarquia inferior.
● O ato de delegação de competência, revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante, decorre
do poder hierárquico, mas não precisa ser hierarquicamente subordinado.
● Cláusula de Reserva: O agente delegante NÃO perde a competência delegada.
● MS: Autoridade competente → Agente que praticou (Súmula 510 STF).

Súmula n. 510, STF - Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência

delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.

Com base nessa orientação, no julgamento do MS 24.732 MC/DF, o STF decidiu que
o foro da autoridade delegante não se transmite a autoridade delegada. Assim, se
o ato foi praticado pela autoridade delegada, qualquer medida judicial proposta
contra este ato deverá respeitar o foro da autoridade delegada (Ricardo Alexandre,
2019).
300
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

● Nos termos propostos pela Lei nº 9.784, é vedada a delegação e avocação:

✔ Casos de competência exclusiva definida em lei;
✔ Para decisão de recurso administrativo;
✔ Para edição de atos normativos.

Método para gravar: CE (competência exclusiva); NO (normativos) RA (recurso) → CENORA

b) Avocação: A avocação é fenômeno inverso ao da delegação e consiste na possibilidade de o superior

hierárquico trazer para si temporariamente o exercício de competências legalmente estabelecidas para
órgão ou agente hierarquicamente inferior. Destacamos que, ao contrário da delegação, não cabe avocação
fora da linha hierárquica, uma vez que a utilização do instituto depende de um poder de vigilância e controle
somente existente nas relações hierarquizadas
● O chefe chama para si, de forma
5700
temporária, a competência que seria de agente subalterno.
● A avocação é medida excepcional.
● A excepcionalidade da avocação nos permite concluir que ela sempre deverá ser temporária.

5700
É importante a leitura dos artigos 11 a 17 da Lei nº 9784/99, pois muitas vezes as provas cobram a
literalidade dos artigos:
Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a
que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente
admitidos

Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento
legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que
estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em
razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de
competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes

Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:

I - a edição de atos de caráter normativo
II - a decisão de recursos administrativos
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial.

301
NÚCLEO DURO

TURMA 9

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§ 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites

da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível,
podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.

§ 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.

§ 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta

qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.
Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes
devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a
órgão hierarquicamente inferior.
Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão publicamente os locais
das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade fundacional competente
em matéria de interesse especial.
Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá
ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir.

CAIU EM PROVA: 5700

(Delegado de PCPR 2021): Acerca do desempenho de poder hierárquico no âmbito da Administração

Pública, considere as seguintes afirmativas:
1. A decisão de recursos administrativos poderá ser objeto de delegação, devendo o ato de delegação
ser publicado em meio oficial.
2. As decisões adotadas por delegação considerar-se-ão editadas pela autoridade a que se delegou a
competência.
3. O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.
4. A delegação de competência administrativa pode dar-se de um órgão administrativo para outro que
não lhe seja subordinado, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou
territorial.
5700
(Itens considerados corretos: 2, 3 e 4).

3.3 Poder Disciplinar

“O Poder Disciplinar trata da atribuição pública de aplicação de sanções àqueles

que estejam sujeitos à disciplina do ente estatal interna. Com efeito, é o poder de
aplicar sanções e penalidades, apurando infrações dos, como é o exemplo daqueles
particulares que celebraram contratos com servidores ou outros que são
submetidos à disciplina da Administração, ou seja, a todos aqueles que tenham
vínculo de natureza especial com o Estado o Poder Público. A função deste poder
302
NÚCLEO DURO

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SEMANA 03/16

é sempre aprimorar a prestação do serviço público punindo a malversação do

dinheiro público ou a atuação em desconformidade com a lei.” (CARVALHO, 2017,
p. 130).

Dessa forma, o5700

Poder Disciplinar consiste na possibilidade de a Administração aplicar punições àqueles que
possuem algum vínculo específico com a Administração, seja de natureza funcional ou contratual.

Considerações importantes:
● As sanções NÃO podem ser aplicadas a particulares, devendo existir um vínculo de natureza especial.
● É um poder interno, não permanente e discricionário. Na verdade, é vinculado quanto ao dever de
punir e discricionário quanto à seleção da pena aplicável.
ATENÇÃO!!! Súmula 650-STJ: A autoridade administrativa não dispõe de discricionariedade para
aplicar ao servidor pena diversa de demissão quando caracterizadas as hipóteses previstas no art.
132 da Lei nº 8.112/90. STJ. 1ª Seção. Aprovada em 22/09/2021.
● A aplicação de qualquer uma dessas penalidades exige instauração de prévio processo administrativo
com garantia de contraditório e ampla defesa, sob pena de nulidade da punição.
● O Poder Disciplinar pode decorrer do Poder Hierárquico, haja vista tratar-se a hierarquia de uma
espécie de vinculação especial, mas também
5700
pode decorrer dos contratos celebrados pela
Administração Pública, sejam regidos pelo direito público ou pelo direito privado.
● É um poder interno, sancionatório, por meio do qual a administração pública pode aplicar sanção às
pessoas a este vinculado.

O poder disciplinar é um poder sancionatório, mas nem toda sanção configura poder disciplinar, visto que o
poder disciplinar decorre da existência de um vínculo especial entre o Estado e o sujeito que está sendo
punido, do contrário estará diante da manifestação do poder de polícia. Logo: Estado punindo pessoas
vinculadas a ele é manifestação do poder disciplinar, por outro lado, já o Estado punindo particulares não
vinculados é manifestação do poder de polícia.
Ex. sanção aplicada ao servidor público (vínculo específico) → poder disciplinar.
Ex. aplicação de multa ao particular → (sem vínculo) manifestação do poder de polícia.

Engloba duas situações:

● Relações funcionais travadas com agentes públicas, independentemente da natureza do vínculo –
legal ou negocial.
● Particulares inseridos em relações jurídicas especiais com a administração, mas que não são
considerados agentes públicos. Ex.: aplicação de multa contratual à empresa contratada pela
Administração, sanções aplicadas aos alunos de escola pública e aos usuários de biblioteca pública
etc.

303
NÚCLEO DURO

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STF: É impossível substituir o mérito administrativo pelo Poder Judiciário, estando o controle limitado à
legalidade das sanções aplicadas.

ATENÇÃO: É lição comum na doutrina que o poder disciplinar é exercido de forma discricionária. A afirmação
deve ser analisada com bastante cuidado no que concerne ao seu alcance. Caso o indivíduo sob disciplina
administrativa cometa infração, não restará qualquer opção ao gestor senão aplicar-lhe a penalidade
legalmente prevista, ou seja, a aplicação da pena é ato vinculado. A discricionariedade, quando existente, é
relativa à graduação da penalidade ou à escolha entre as sanções legalmente cabíveis, uma vez que no
direito administrativo não predomina o princípio da pena específica (que corresponde à necessidade de
prévia definição em lei da infração funcional e da exata sanção cabível).

Súmula 650 do STJ – A autoridade administrativa não dispõe de discricionariedade

para aplicar ao servidor pena diversa de demissão quando caraterizadas as
hipóteses previstas no artigo 132 da Lei 8.112/1990.

Se a conduta praticada pelo servidor se enquadrar em um dos incisos do art. 132 da Lei nº 8.112/90, a
autoridade tem o dever de aplicar a pena de demissão,5700
não havendo discricionaridade (“liberdade”) para que
se comine sanção diversa.
Configurada hipótese do art. 132 da Lei nº 8.112/90, o administrador não tem qualquer margem de
discricionariedade na aplicação da pena, tratando-se de ato plenamente vinculado. O art. 132
é taxativo quanto à incidência da pena de demissão, não podendo ser afastada a penalidade por razões de
proporcionalidade e razoabilidade.

3.4 Poder de Polícia

a) Conceito: O poder de polícia consiste na prerrogativa que tem o Estado de restringir, frenar, limitar a
atuação do particular em razão do interesse público. É fruto da compatibilização do interesse público em
face do privado.

Tenha em mente que o poder de polícia não é um poder interno, decorre da supremacia do interesse
público, não dependendo para sua manifestação de nenhum vínculo especial (ao contrário do que exige o
poder disciplinar).

Definição: art. 78 CTN - Considera-se poder de polícia atividade da administração

5700

pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a

prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à
segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do
304
NÚCLEO DURO

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SEMANA 03/16

mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou

autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade
e aos direitos individuais ou coletivos.

CAIU EM PROVA:
(Delegado do Estado do Espírito Santo 2022): No exercício do poder de polícia, o município poderá
estabelecer os horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais situados em seu território –
5700

(item considerado correto).

b) Natureza dos Atos: É poder negativo, mas em alguns casos também é positivo. Ex: Exigência para o
proprietário conferir função social à propriedade.

Podemos citar alguns exemplos que demonstram a dimensão da multiplicidade de situações em que
o poder de polícia é empregado:
✔ Apreensão de mercadoria estragada em depósito alimentício;
✔ Suspensão de atividades lesivas ao meio ambiente;
✔ Fiscalização exercida sobre pessoas físicas ou jurídicas pelos conselhos de fiscalização profissional;
5700

✔ Apreensão de mercadoria ilegal na alfândega;

✔ Interdição de um estabelecimento que viole normas sanitárias;
✔ Aplicação de uma multa a restaurante que infringiu normas ligadas à proteção da saúde pública;
✔ Lavratura de auto de infração contra empresa que violou normas relativas à vigilância sanitária;
✔ Demolição de edifício particular que ameaçava ruir; i) Expedição de porte de arma de fogo.

c) Sentidos do Poder de Polícia:

(1) Sentido amplo: compreende toda e qualquer atuação estatal restritiva à liberdade e propriedade;
(2) Sentido restrito: diretamente relacionada ao exercício da função administrativa.
Pode ser:
● Preventiva. Ex.: quando trata de disposições genéricas e abstratas como, por exemplo, as
portarias e regulamentos que se materializam nos atos que disciplinam horário para
funcionamento de determinado estabelecimento, proíbem desmatar área de proteção
ambiental, soltar balões, entre outros.
● Repressiva: ao praticar atos específicos observando sempre a obediência à lei e aos
regulamentos, como por exemplo, dissolver passeata tumultuosa, apreender revistas
pornográficas, aplicação de multa etc.
● Fiscalizadora: quando previne eventuais lesões, como, por exemplo, vistoria de veículos,
fiscalização de pesos e medidas entre outros.

305
NÚCLEO DURO

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SEMANA 03/16

5700

A atuação pode ensejar obrigações negativas (não fazer) ou positivas (fazer).

d) Polícia Judiciária x Administrativa (questão dissertativa da prova de Delegado da PF/2018)

● Judiciária – incide sobre as pessoas, infrações criminais.
⋅ Não se exaure em si mesma;
⋅ Incide sobre os próprios indivíduos;
⋅ Predominantemente repressiva.
● Administrativa – incide sobre bens e direitos, infrações administrativas e se manifesta na edição de
atos administrativos.
⋅ Exaure-se em si mesma;
⋅ Incide sobre bens e direitos;
⋅ Eminentemente preventiva.

CAIU EM PROVA: (Delegado de PCRJ 2022): Conforme art. 144, § 4.º, da CF, “às polícias civis, dirigidas
por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia
judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares”. Em face desse dispositivo e do regime
jurídico do poder de polícia, é correto afirmar que delegados
5700 de Polícia de carreira podem exercer polícia
administrativa (item considerado correto).

(Delegado de PCGO 2022): A Polícia Judiciária, embora seja atividade administrativa, prepara a atuação
da função jurisdicional, enquanto a Polícia Administrativa, de caráter mais fiscalizador, é atividade da
Administração que se exaure em si mesma (item considerado correto).

Vamos esquematizar?
POLÍCIA JUDICIÁRIA X POLÍCIA ADMINISTRATIVA
JUDICIÁRIA ● Não se exaure em si mesma;
Incide sobre as pessoas, trata de infrações ● Incide sobre os próprios indivíduos;
criminais. ● Predominantemente repressiva.

ADMINISTRATIVA ● Exaure-se em si mesma;

Incide sobre bens e direitos, trata de infrações ● Incide sobre bens e direitos;
administrativas e se manifesta na edição de ● Eminentemente preventiva.
atos administrativos.

PODER DE POLÍCIA X FUNÇÃO DE POLÍCIA

(Diogo de Figueiredo Moreira)

306
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Poder de Polícia Função de Polícia

Exercício pelo legislador e compreende a criação de Exercida pelo administrador, restringindo-se à
limites e condições às liberdades e aos direitos; aplicação da lei.

SUPREMACIA GERAL X SUPREMACIA ESPECIAL

. Supremacia Geral: O exercício do poder de polícia tem por destinatários todos os particulares que se
submetem à autoridade estatal.
. Supremacia Especial: Quando os administrados travam relações jurídicas específicas com o Estado.

* Inicialmente, entendia-se que essas relações de sujeição especial ficavam excluídas do Direito, sendo
5700
desnecessário observar o devido processo legal. A doutrina moderna entende que se aplica o princípio da
legalidade a tais relações, mas de forma mais flexível, reconhecendo-se maior liberdade à atuação
administrativa.
* A distinção entre supremacia geral e especial é usada para definir poder de polícia (geral) e disciplinar
(especial).
5700

e) Ciclos do Poder de Polícia x Delegação do Poder de Polícia

O Poder de Polícia compreende 4 ciclos:
(1) Ordem de Polícia
(2) Consentimento de Polícia
(3) Fiscalização de Polícia
(4) Sanção de Polícia

(1) ORDEM DE POLÍCIA: é o preceito legal básico que dá validade à limitação prevista, para que não se
pratique ato que lesionará o interesse público ou para que não deixe de fazer algo que evitará a lesão
ao interesse público. Ex: Código de Trânsito Brasileiro que contém normas genéricas e abstratas para
a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação.

(2) CONSENTIMENTO DE POLÍCIA: é o ato administrativo que confere anuência ao exercício de atividade
ou ao uso de propriedade.
Pode ser:
⋅ Licença: ato vinculado;
⋅ Autorização: ato discricionário.

Classificação das licenças ou autorizações:

307
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▪ Licença ou autorização por operação: O ato se esgota com a sua emissão, sem estabelecer relação
jurídica permanente entre particular e Estado. Ex: Licença para construir edifício;
▪ Licença ou autorização operativa (ou de funcionamento): estabelece relação jurídica especial e
duradoura entre o particular e o Estado. Ex: Emissão da carteira corporifica a vontade o Poder
Público.

(3) FISCALIZAÇÃO DE POLÍCIA: é a verificação se as ordens de polícia estão sendo cumpridas (se não
está sendo exercida uma atividade vedada ou se uma atividade consentida está sendo executada
dentro dos limites estabelecidos). Ex: Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar
se há respeito à velocidade estabelecida em lei.

(4) SANÇÃO DE POLÍCIA: é a fase em que, verificada afronta à ordem de polícia, é aplicada a pena de
polícia. Ex: aplicação das multas de trânsito.

Obs.: LEGISLAÇÃO (ORDEM DE POLÍCIA) e FISCALIZAÇÃO são as únicas fases que sempre existirão num ciclo
de polícia; O CONSENTIMENTO nem sempre estará presente, pois há atos que, embora sem consentimento,
são aplicados por previsão legal.
5700

5700

Limites ao poder de polícia: princípio da legalidade; princípio da proporcionalidade (necessário,

adequado e proporcional em sentido estrito); núcleo essencial dos direitos individuais; o limite do limite
(limitação de liberdades públicas)

O poder de polícia pode ser delegado?

O Poder de Polícia é considerado atividade típica de Estado e, portanto, somente pode ser exercido pelas
pessoas jurídicas de direitos público componentes da Administração Direta ou da Administração Indireta.
Nesse sentido, para o STJ e doutrina amplamente majoritária, as atividades de ordem de polícia e de
aplicação de sanções derivam de indiscutível poder coercitivo do Estado e, justamente por isso, NÃO
poderiam ser delegadas a pessoas jurídicas de direito privado. Por outro lado, as atividades de
consentimento e fiscalização (2º e 3º ciclos do Poder de Polícia) seriam compatíveis com a natureza de uma
sociedade de economia mista, sendo, em tese, passíveis de delegação.
No entanto, embora a doutrina seja praticamente uníssona no sentido de que somente os ciclos de
fiscalização e consentimento do Poder de Polícia podem ser delegados às pessoas jurídicas de direito privado
integrantes da Administração Pública, em entendimento do Plenário do STF, no bojo (RE) 633782, com
repercussão geral reconhecida (Tema 532), a Corte fixou a seguinte tese: “É constitucional a delegação do
poder de polícia, por meio de lei, à pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração

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TURMA 9

SEMANA 03/16

Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de
atuação própria do Estado e em regime não concorrencial”.

“Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é

constitucional a delegação da atividade de policiamento de trânsito à Empresa de
Transporte e Trânsito de Belo Horizonte – BHTrans, INCLUSIVE QUANTO À
APLICAÇÃO DE MULTAS. A decisão se deu na sessão virtual encerrada em 23/10,
no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 633782, com repercussão geral
reconhecida (Tema 532). O relator destacou que, no julgamento do RE 658570, o
STF decidiu que o poder de polícia não se confunde com segurança pública. Assim,
seu exercício não é prerrogativa exclusiva das entidades policiais. Segundo ele, a
5700
fiscalização do trânsito com aplicação de sanções administrativas constitui mero
exercício de poder de polícia. "Verifica-se que, em relação às estatais prestadoras
de serviço público de atuação própria do Estado e em regime de monopólio, não
há razão para o afastamento do atributo da coercibilidade inerente ao exercício
do poder de polícia, sob pena de esvaziamento da finalidade para a qual aquelas
entidades foram criadas", concluiu.” Fonte: site do STF.
5700

Nesse sentido, para o STF, além da fiscalização e do consentimento, no âmbito do ciclo de polícia, a
sanção também poderia ser delegada!
Fique atento, pois esta decisão vai de encontro ao entendimento consolidado do STJ e da doutrina,
motivo pelo qual certamente será cobrado em prova!

● Poder de Legislar – Indelegável;

● Fiscalização – Delegável;
● Atos de consentimento – Delegável;
● Aplicar sanções – Delegável (STF).

DELEGAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA: LIMITES E POSSIBILIDADES

(Aprofundamento para subjetivas)
1ª Corrente (majoritária): Impossibilidade de delegação do poder de polícia a particulares, o que NÃO impede
o exercício privado de atividades materiais acessórias, prévias ou posteriores ao poder de polícia. Celso Antônio,
Marçal Justen.
2ª Corrente: Possibilidade de delegação de fiscalização e consentimento aos particulares, integrantes ou não
da administração indireta. Diogo de Figueiredo.
3ª Corrente: Pode haver delegação do poder de polícia para entidades de direito privado que integram a
Administração Pública. Cláudio Brandão;

309
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TURMA 9

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4ª Corrente: Pode delegar, desde que preenchidos três requisitos:

i. Delegação feita por lei, NÃO se admitindo via contrato;
ii. Apenas a fiscalização pode ser delegada;
iii. Entidades privadas delegatárias devem integrar a Administração indireta, não sendo lícita a
delegação às entidades privadas em geral. Carvalho Filho.

STF: É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, à pessoas jurídicas de direito privado
integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem
exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial, inclusive quanto
à aplicação de SANÇÃO.

STJ: Possibilidade de delegação da FISCALIZAÇÃO e CONSENTIMENTO de polícia para empresas públicas e

sociedades de economia mista.

O ordenamento jurídico reconhece a possibilidade de exercício de poderes públicos, inclusive de autoridade,

por particulares em alguns casos, como comandantes de aeronaves, atividade de notários, instâncias da justiça
desportiva.
5700

Rafael Oliveira entende possível a delegação a particulares, desde que respeitados os seguintes requisitos:
i. Exercida preponderantemente por entidades de direito público e, excepcionalmente, por entidades de
direito privado.
ii. Princípio da5700
legalidade (juridicidade): a delegação deve ser por norma constitucional ou legal, que deve
fixar o exercício e limites para a função delegada;
iii. Conteúdo da delegação: apenas podem ser delegadas atividades instrumentais ou técnicas, sendo
vedada a transferência regular das atividades punitivas ou vinculadas à soberania;
iv. Obediência à razoabilidade e proporcionalidade;
v. Respeitar direitos e garantias dos administrados.

DELEGAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA: FUNDAMENTOS DO ENTENDIMENTO DO STF

(Aprofundamento para subjetivas)
A tese da indelegabilidade do poder de polícia as pessoas jurídicas de direito privado, fundamenta-se em
quatro pilares argumentativos:
(i) ausência de autorização constitucional;
(ii) indispensabilidade da estabilidade do serviço público para o seu exercício;
(iii) impossibilidade de delegação da prerrogativa da coercibilidade, atributo intrínseco ao poder de polícia,
por ser atividade típica de Estado, e
(iv) incompatibilidade da função de polícia com finalidade lucrativa.

310
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No julgamento, o STF afastou todos os pilares acima, de modo a permitir a delegação do Poder de Polícia para
as Pessoas Jurídicas de Direito Privado nos moldes fixados na tese de repercussão geral, como se vê a partir de
agora.
(i) ausência de autorização constitucional;
Não se sustenta a lógica da indelegabilidade por ausência de permissivo constitucional. É que o regime jurídico
híbrido das estatais prestadoras de serviço público em regime de monopólio é plenamente compatível com a
delegação, nos mesmos termos em que se admite a constitucionalidade do exercício delegado de atividade de
polícia por entidades de regime jurídico de direito público.
[...] tem-se como possível o exercício de uma função de Estado (poder de polícia) por uma pessoa jurídica
integrante da Administração Pública indireta prestadora de serviço público.

(ii) indispensabilidade da estabilidade do serviço público para o seu exercício;

[...] vale lembrar que nem todos os servidores estatutários possuem estabilidade. Os ocupantes de cargos em
comissão não possuem tal garantia, sendo, inclusive, demissíveis ad nutum. Além deles, os servidores em
estágio probatório também não contam com a estabilidade até o término do período de prova. Todavia, essas
peculiaridades não deslegitimam a prática atos derivados do poder de polícia.
5700

(iii) impossibilidade de delegação da prerrogativa da coercibilidade, atributo intrínseco ao poder de polícia,

por ser atividade típica de Estado;
Em relação às estatais prestadoras de serviço público de atuação própria do Estado e em regime de monopólio,
não há razão para o afastamento do atributo da coercibilidade inerente ao exercício do poder de polícia, sob
pena de esvaziamento da finalidade para a qual aquelas entidades foram criadas.

(iv) incompatibilidade da função de polícia com finalidade lucrativa. 5700

As estatais prestadoras de serviço público de atuação própria do Estado não exploram atividade econômica em
regime de concorrência. A razão é óbvia: a atuação típica do Estado não se dirige precipuamente ao lucro. É
dizer, se a entidade exerce função pública típica, a obtenção de lucro não é o seu fim principal.
A possibilidade de ocorrem abusos de poder no exercício do poder de polícia delegado. É certo que eventuais
abusos não decorrem, exclusivamente, da atuação de pessoas jurídicas de direito privado, mas também de
pessoas jurídicas de direito público. Fato é que os abusos devem ser, constantemente, apurados e reprimidos
pelo Estado, de modo a diminuir a sua incidência.

ATENÇÃO!!! Cumpre ressaltar a única fase do ciclo de polícia que, por sua natureza, é absolutamente
indelegável: a ordem de polícia, ou seja, a função legislativa. Os atos de consentimento, de fiscalização e de
aplicação de sanções podem ser delegados a estatais que, à luz do entendimento desta Corte, possam ter um
regime jurídico próximo daquele aplicável à Fazenda Pública.

311
 NÚCLEO DURO

TURMA 9

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CAIU EM PROVA:
(Delegado de PCRJ 2022): Conforme art. 144, § 4.º, da CF, “às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia
de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de
infrações penais, exceto as militares”. Em face desse dispositivo e do regime jurídico do poder de polícia, é
correto afirmar que a polícia judiciária não se confunde com a polícia administrativa, embora ambas
decorram do exercício do poder de império tipicamente estatal, indelegável a entidades privadas (item
considerado incorreto).

f) Atributos do Poder de Polícia:

1. DISCRICIONARIEDADE: Consiste na liberdade conferida pelo legislador ao administrador para

escolher o melhor momento de atuação ou a sanção mais adequada. Porém, o poder de polícia
também pode se manifestar por atos vinculados. Ex: Licenças para construir.

Tema relevante: discricionariedade dos atos administrativos e Doutrina Chenery → Por essa teoria, o
Judiciário não pode anular um ato administrativo sob o argumento de que a AP não se valeu da melhor
metodologia técnica. Surgiu do julgamento do caso SEC (CVM americana) x Chenery Corp. pela Suprema
Corte norte-americana. O fundamento para tanto 5700
é que em temas envolvendo questões técnicas e
complexas, os Tribunais
5700não possuem a qualificação necessária para concluir se os critérios adotados pela

AP são corretos ou não. Somente a própria AP é que tem um corpo técnico competente para tanto. Tal
doutrina foi recentemente usada pelo STJ para deferir pedido de suspensão de segurança contra decisão
judicial que havia suspendido o reajuste de tarifas do transporte público (Ag. Int. na SLS 2.240/SP).

Cuidado em uma prova discursiva!

Para a doutrina tradicional, encampada por Hely Lopes Meirelles, uma das características do poder de polícia
é a discricionariedade. De fato, entende-se que a discricionariedade é a regra apresentada nos atos
decorrentes do exercício do poder de polícia. Ou seja, a princípio, os atos de polícia são praticados pelo
agente público, no exercício de competência discricionária, podendo definir a melhor atuação nos limites e
contornos autorizados pela lei. (Leve isso com você para a prova objetiva!)
No entanto, não se pode dizer que o poder de polícia é sempre discricionário, porque ele também pode se
manifestar por atos vinculados, como, por exemplo, as licenças para construção. Nesses casos, a lei
estabelece requisitos objetivos para a concessão da licença e, uma vez cumpridos os requisitos legais, o
particular terá direito subjetivo à concessão do alvará pleiteado, sem que o agente público tenha qualquer
margem de escolha. Ante o exposto, contemplamos que o poder de polícia pode se manifestar tanto por atos
vinculados quanto por atos discricionários.
Nas palavras do professor Ricardo Alexandre: A discricionariedade consiste na liberdade de escolha da
autoridade pública sobre a conveniência e oportunidade do exercício do poder de polícia. No entanto,

312
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

embora a discricionariedade dos atos de polícia seja a regra, em algumas situações o exercício do poder de
polícia é vinculado, não deixando margem para que a autoridade responsável possa fazer qualquer tipo de
opção. A título de exemplo, comparemos os atos de concessão de alvará de licença e de autorização,
respectivamente. No caso do alvará de licença, o ato é vinculado, o que significa que a licença não poderá
ser negada quando o requerente preencher os requisitos legais para sua obtenção. (Direito Administrativo
Esquematizado).

2. AUTOEXECUTORIEDADE: Prerrogativa da administração de implementar seus atos sem a

participação do Judiciário. O contraditório é diferido, pois em caso excepcional, a Administração
pode praticar ato de polícia para impedir prejuízo à coletividade, conferindo direito de defesa após
a prática do ato.

Obs.: Alguns atos de polícia NÃO possuem o atributo, a exemplo da multa que não é adimplida e a respectiva
cobrança ocorre por execução fiscal.

EXECUTORIEDADE X EXIGIBILIDADE
. Executoriedade (executoriedade propriamente dita ou direta): o Administrador utiliza meios diretos de
coerção para implementar a vontade administrativa. 5700
. Exigibilidade (executoriedade indireta): meios indiretos de coerção.

É necessário previsão legal expressa para reconhecer a autoexecutoriedade?

▪ 1ª corrente: Depende de lei ou do caráter emergencial da medida. Di Pietro, Celso Antônio, José
dos Santos Carvalho Filho.
▪ 2ª corrente: A executoriedade é regra e só pode ser afastada por expressa vedação legal. Hely
Lopes, Diogo de Figueiredo.

A autoexecutoriedade NÃO significa arbitrariedade, pois a atuação administrativa sempre deverá

observar a juridicidade (regras e princípios no ordenamento jurídico).

💣 TEMA RELEVANTE: A administração pública possui interesse de agir para tutelar em juízo atos em
que ela poderia atuar com base em seu poder de polícia

Um dos atributos do poder de polícia é a autoxecutoriedade. Isso significa que a

Administração Pública pode, com os seus próprios meios, executar seus atos e
5700

decisões, sem precisar de prévia autorização judicial. A Administração, contudo,

pode, em vez de executar o próprio ato, ingressar com ação judicial pedindo que o
Poder Judiciário determine essa providência ao particular. Ex: diante de uma

313
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

irregularidade grave, a Administração Pública poderia, em tese, interditar o

estabelecimento. Se ela, em vez de executar esta ordem diretamente, ajuíza ação
pedindo que o Poder Judiciário determine essa providência, tal ação não pode ser
julgada extinta por falta de interesse de agir. A autoexecutoriedade não retira da
Administração Pública a possibilidade de valer-se de decisão judicial que lhe
assegure a providência fática que almeja, pois nem sempre as medidas tomadas
pelo Poder Público no exercício do poder de polícia são suficientes. STJ. 2ª Turma.
REsp 1651622/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 28/03/2017.

3. COERCIBILIDADE (OU EXIGIBILIDADE): Impõem restrições ou condições a serem cumpridas pelos

particulares. Há atos que são despidos de coercibilidade, a exemplo da licença solicitada pelo
particular.

g) Prazo para aplicar penalidades:

As sanções decorrentes do poder de polícia devem respeitar um prazo prescricional de 5 (cinco) anos.
Neste sentido, a Lei nº 9.873/99, em seu art. 1°, define que:
"Prescreve em cinco anos a ação5700
punitiva da Administração Pública Federal, direta e
indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em
vigor, contados da data da pratica do ato ou, no caso de infração permanente ou
continuada,
5700 do dia em que tiver cessado".

Verifica-se, portanto, que o ente estatal deve respeitar o prazo quinquenal de prescrição para
aplicação de sanções de polícia, tendo início a contagem do prazo com a prática do ato lesivo pelo particular
ou da cessação da conduta continuada que configure infração de caráter permanente, ressalvadas a situação
de o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, uma vez que, nestes casos, a
prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.
Se não houver lei estadual ou municipal prevendo o prazo prescricional da sanção de polícia, este
prazo será de 5 anos, com base no art. 1º do Decreto 20.910/32.

A legislação de cada ente deverá prever o prazo prescricional da sanção de polícia.

No âmbito federal o prazo é de 5 anos, com fundamento na Lei n.º 9.873/99. Caso
não haja lei estadual ou municipal sobre o assunto, deverá ser aplicado o prazo
prescricional de 5 anos por força, não da Lei n. 9.873/99, mas sim do art. 1º do
Decreto 20.910/32; As disposições contidas na Lei n.º 9.873/99 não são aplicáveis
às ações administrativas punitivas desenvolvidas por Estados e Municípios, pois o
seu art. 1º é expresso ao limitar sua incidência ao plano federal. Assim, inexistindo
legislação local específica, incide, no caso, o prazo prescricional previsto no art. 1º
314
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

do Decreto 20.910/32. STJ. 2ª Turma. AgInt no REsp 1409267/PR, Rel. Min. Assusete
Magalhães, julgado em 16/03/2017

Ademais, cumpre ressaltar que a legislação prevê a possibilidade de prescrição intercorrente, trienal,
diante da inércia da Administração Pública no julgamento do processo administrativo. Corroborando ao
exposto, dispõe o art. 1°, §1° da Lei nº 9.873/99.

"Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três

anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício
ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da
responsabilidade funcional de corrente da paralisação, se for o caso".

Obs.: Qual é o prazo para aplicação de sanções administrativas pelo Tribunal de Contas da União? De acordo
com o STF, o prazo é quinquenal:

Com exceção do ressarcimento de valores pleiteados pela via judicial decorrentes

da ilegalidade de despesa ou da irregularidade de contas, as sanções
administrativas aplicadas 5700
pelo Tribunal de Contas da União (TCU) são
prescritíveis, aplicando-se os prazos da Lei 9.873/1999.
Em regra, as ações de ressarcimento ao erário submetem-se à prescrição, salvo
aquelas fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei 8.429/1992 (vide Tema
897 RG). Isso inclui todas as demandas que envolvam a pretensão estatal de ser
ressarcido pela prática de qualquer ato ilícito, seja de natureza civil, administrativa
ou penal, ressalvadas as exceções constitucionais (CF/1988, art. 5º, XLII e XLIV) e,
como dito, a prática de ato doloso de improbidade administrativa (excluindo-se os
atos ímprobos culposos, que se submetem à regra prescricional).
Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte repele a imprescritibilidade de
pretensões punitivas do TCU, de modo que a aplicabilidade de suas sanções
administrativas sofre os efeitos fulminantes da passagem de tempo, de acordo com
os prazos previstos em lei. No caso, é regulada integralmente pela Lei 9.873/1999,
que estabelece o prazo de cinco anos da ação punitiva da Administração Pública
federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar
infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de
infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. STF. MS 36.990
AgR/DF, relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgamento em 28.3.2023
5700

h) Poder de polícia delegável e indelegável:

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NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Nos dizeres de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, a doutrina tem dividido os meios de atuação da
polícia administrativa em dois grupos: Poder de Polícia Originário e Poder de Polícia Delegado. Conforme os
autores:
● Poder de Polícia Originário: É aquele exercido pelas pessoas políticas do Estado (União, Estados,
Distrito Federal e Municípios), alcançando os atos administrativos provenientes de tais pessoas;
5700

● Poder de Polícia Delegado: É aquele executado pelas pessoas administrativas do Estado, integrantes
da chamada Administração Indireta. Diz-se delegado porque esse poder é recebido pela entidade
estatal a qual pertence.

Obs.: Considerações sobre a multa de trânsito (sua aplicação decorre do exercício do Poder de Polícia)
● Aplicação da multa: natureza autoexecutória, podendo a Administração impor penalidade
pecuniária ao administrado, sem a necessidade de recorrer ao Judiciário.
● Cobrança da Multa: Acaso NÃO paga no vencimento, a cobrança da multa NÃO é dotada de
autoexecutoriedade, devendo a Administração valer-se de instrumentos próprios para viabilizar a
cobrança.
EM RESUMO: Requisitos para se exigir o pagamento da multa como condição liberatória do veículo:
1) A sanção aplicada deve ter sido a de apreensão e não a de retenção (mais leve);
2) Liberação condicionada ao pagamento5700
de multas já vencidas e regularmente notificadas – É
vencida quando esgotado prazo de defesa, inerte o particular ou após julgamento do recurso
administrativo;
NÃO há prazo máximo para que o veículo permaneça apreendido, mas o proprietário só será responsável
pelas despesas dos primeiros 30 dias de depósito do veículo.

Veja a jurisprudência sobre o tema:

STF/2015: As guardas municipais podem realizar a fiscalização de trânsito?

SIM. As guardas municipais, desde que autorizadas por lei municipal, têm
competência para fiscalizar o trânsito, lavrar auto de infração de trânsito e impor
multas. O STF definiu a tese de que é constitucional a atribuição às guardas
municipais do exercício do poder de polícia de trânsito, inclusive para a imposição
de sanções administrativas legalmente previstas (ex: multas de trânsito). STF.
Plenário.RE 658570/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min.
Roberto Barroso, julgado em 6/8/2015 (Info 793).
- A lei municipal pode conferir às guardas municipais competência para fiscalizar o
trânsito, lavrar auto de infração de trânsito e impor multas. O STF entendeu que a
tese do MP não está correta porque a questão em tela não envolve segurança
pública, mas sim poder de polícia de trânsito. Para o Min. Roberto Barroso, poder
de polícia não se confunde com segurança pública. O exercício do poder de polícia
316
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

não é prerrogativa exclusiva das entidades policiais, a quem a CF outorgou com

exclusividade apenas as funções de promoção da segurança pública (art. 144). A
fiscalização do trânsito, com aplicação das sanções administrativas (multas),
embora possa se dar ostensivamente, constitui mero exercício de poder de polícia,
não havendo, portanto, proibição de que seja exercida por entidades não-policiais
(como é o caso das guardas municipais).
- O Código de Trânsito Brasileiro estabeleceu que a competência para o exercício
da fiscalização de trânsito é comum, cabendo tanto a União, como aos Estados/DF
e Municípios. A receber essa competência do CTB, o Município pode determinar,
por meio de lei, que esse poder de polícia (fiscalização
5700 do trânsito) seja exercido
pela guarda municipal.
(Fonte: Dizer o Direito)

Atente-se às jurisprudências relevantes sobre o Poder de Polícia:

A Lei não pode estipular um prazo para que o chefe do Poder Executivo faça a sua
regulamentação. Ofende os5700
arts. 2º e 84, II, da Constituição Federal norma de
legislação estadual que estabelece prazo para o chefe do Poder Executivo
apresentar a regulamentação de disposições legais. Exemplo: Art. 9º O Chefe do
Poder Executivo regulamentará a matéria no âmbito da Administração Pública
Estadual no prazo de 90 dias. Essa previsão é inconstitucional. STF. Plenário. ADI
4728/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 12/11/2021 (Info 1037).

A guarda municipal, por não estar entre os órgãos de segurança pública previstos
no art. 144 da CF, não pode exercer atribuições das polícias civis e militares; a sua
atuação deve se limitar à proteção de bens, serviços e instalações do município.
As guardas municipais não possuem competência para patrulhar supostos pontos
de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da
prática de tal crime ou ainda investigar denúncias anônimas relacionadas ao tráfico
e outros delitos cuja prática não atinja de maneira clara, direta e imediata os bens,
serviços e instalações municipais. A Constituição Federal de 1988 não atribui à
guarda municipal atividades ostensivas típicas de polícia militar ou investigativas de
polícia civil, como se fossem verdadeiras “polícias municipais”. O papel das guardas
municipais é tão somente o de proteção do patrimônio municipal, nele incluídos os
seus bens, serviços e instalações. STJ. 6ª Turma.REsp 1977119-SP, Rel. Min. Rogerio
Schietti Cruz, julgado em 16/08/2022 (Info 746).

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NÚCLEO DURO

TURMA 9

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Não é possível a manutenção de quiosques e trailers instalados sobre calçadas

sem a regular aprovação estatal
Em cidades tomadas por veículos automotores, a maior parte deles a serviço de
minoria privilegiada, calçadas integram o mínimo existencial de espaço público dos
pedestres, a maioria da população. No Estado Social de Direito, o ato de se deslocar
a pé, em segurança e com conforto, qualifica-se como direito de todos, com
atenção redobrada para a acessibilidade dos mais vulneráveis, aí incluídos idosos,
crianças e pessoas com deficiência. Vale ressaltar que as calçadas são consideradas
bens públicos, como bens de uso comum do povo (art. 99, I, do Código Civil). A
ninguém é lícito ocupar espaço público (no caso, a calçada), exceto se estritamente
conforme a legislação e após regular procedimento administrativo. Se o
apossamento do espaço urbano público ocorre ilegalmente, incumbe ao
administrador, sob risco de cometimento de improbidade e infração disciplinar,
fazer a imediata demolição de eventuais construções irregulares e a desocupação
de bem turbado ou esbulhado. STJ. 2ª Turma. REsp 1846075-DF, Rel. Min. Herman
Benjamin, julgado em 03/03/2020 (Info 671).

O termo “bombeiro civil” pode

5700 ser utilizado pelos profissionais de empresas
privadas atuantes no ramo.Profissionais de empresas privadas que exerçam
atividade de prevenção e combate ao incêndio
5700
podem adotar a nomenclatura
“bombeiro civil”. O art. 2º da Lei nº 11.901/2009 dispõe que são “bombeiros civis”
os empregados contratados tanto por empresas públicas quanto privadas que
exerçam atividade de prevenção e combate ao incêndio. A Lei nº 12.664/2012 não
revogou a Lei nº 11.901/2009, mas apenas proibiu o uso de uniformes que possuam
insígnias, distintivos e emblemas representativos das instituições públicas. STJ. 1ª
Turma. REsp 1.549.433-DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 09/04/2019
(Info 648)

Apreensão de veículo utilizado no carregamento de madeira sem autorização

O art. 2º, § 6º, inc. VIII, do Decreto n. 3.179/1999 (redação original), quando
permite a liberação de veículos e embarcações mediante pagamento de multa, não
é compatível com o que dispõe o art. 25, § 4º, da Lei n. 9.605/1998; entretanto, não
há ilegalidade quando o referido dispositivo regulamentar admite a instituição do
depositário fiel na figura do proprietário do bem apreendido por ocasião de
infração nos casos em que é apresentada defesa administrativa - anote-se que não
se está defendendo a simplória liberação do veículo, mas a devolução com a
instituição de depósito (e os consectários legais que daí advêm), observado,
entretanto, que a liberação só poderá ocorrer caso o veículo ou a embarcação
318
NÚCLEO DURO

TURMA 9

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estejam regulares na forma das legislações de regência (Código de Trânsito

Brasileiro, p. ex.). STJ. 1ª Seção. REsp 1.133.965-BA, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, julgado em 25/04/2018 (Info 625).

A administração pública possui interesse de agir para tutelar em juízo atos em

que ela poderia atuar com base em seu poder de polícia
Um dos atributos do poder de polícia é a autoxecutoriedade. Isso significa que a
Administração Pública pode, com os seus próprios meios, executar seus atos e
decisões, sem precisar de prévia autorização judicial. A Administração, contudo,
pode, em vez de executar o próprio ato, ingressar com ação judicial pedindo que o
Poder Judiciário determine essa providência ao particular. Ex: diante de uma
irregularidade grave, a Administração Pública poderia, em tese, interditar o
estabelecimento. Se ela, em vez de executar esta ordem diretamente, ajuíza ação
pedindo que o Poder Judiciário determine essa providência, tal ação não pode ser
julgada extinta por falta de interesse de agir. A autoexecutoriedade não retira da
Administração Pública a possibilidade de valer-se de
5700 decisão judicial que lhe

assegure a providência fática5700que almeja, pois nem sempre as medidas tomadas

pelo Poder Público no exercício do poder de polícia são suficientes. STJ. 2ª Turma.
REsp 1651622/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 28/03/2017.

Ante a omissão do órgão estadual na fiscalização o IBAMA pode exercer o seu

poder de polícia administrativa. Havendo omissão do órgão estadual na
fiscalização, mesmo que outorgante da licença ambiental, o IBAMA pode exercer o
seu poder de polícia administrativa, porque não se pode confundir competência
para licenciar com competência para fiscalizar. STJ. 1ª Turma. AgInt no REsp
1484933/CE, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 21/03/2017.
Fonte: Dizer o Direito

Jurisprudência em teses STJ: EDIÇÃO N. 82: PODER DE POLÍCIA

1) A administração pública possui interesse de agir para tutelar em juízo atos em

que ela poderia atuar com base em seu poder de polícia, em razão da
inafastabilidade do controle jurisdicional.

2) O prazo prescricional para as ações administrativas punitivas desenvolvidas por

Estados e Municípios, quando não existir legislação local específica, é quinquenal,
conforme previsto no art. 1º do Decreto n. 20.910/32, sendo inaplicáveis as
319
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

disposições contidas na Lei n. 9.873/99, cuja incidência limita-se à Administração

Pública Federal Direta e Indireta.

3) Prescreve em cinco anos, contados do término do processo administrativo, a

pretensão da Administração Pública de promover a execução da multa por infração
ambiental. (Súmula n. 467/STJ) (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/73 -
TEMA 324)

4) A prerrogativa de fiscalizar as atividades nocivas ao meio ambiente concede ao

Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA
interesse jurídico suficiente para exercer seu poder de polícia administrativa, ainda
que o bem esteja situado dentro de área cuja competência para o licenciamento
5700 seja do município ou do estado.

5) Ante a omissão do órgão estadual na fiscalização, mesmo que outorgante da

licença ambiental, o IBAMA pode exercer o seu poder de polícia administrativa, já
que não se confunde a competência para licenciar com a competência para
fiscalizar. 5700

6) O Programa de Proteção e Defesa do Consumidor - PROCON detém poder de

polícia para impor sanções administrativas relacionadas à transgressão dos
preceitos ditados pelo Código de Defesa do Consumidor art. 57 da Lei n. 8.078/90.

7) O PROCON tem competência para aplicar multa à Caixa Econômica Federal CEF
por infração às normas do Código de Defesa do Consumidor, independentemente
da atuação do Banco Central do Brasil.

8) A atividade fiscalizatória exercida pelos conselhos profissionais, decorrente da

delegação do poder de polícia, está inserida no âmbito do direito administrativo,
não podendo ser considerada relação de trabalho e, por consequência, não está
incluída na esfera de competência da Justiça Trabalhista.

9) Não é possível a aplicação de sanções pecuniárias por sociedade de economia

mista, facultado o exercício do poder de polícia fiscalizatório.

10) É legítima a cobrança da taxa de localização, fiscalização e funcionamento

quando notório o exercício do poder de polícia pelo aparato administrativo do ente
municipal, sendo dispensável a comprovação do exercício efetivo de fiscalização.
320
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

11) Quando as balanças de aferição de peso estiverem relacionadas

intrinsecamente ao serviço prestado pelas empresas ao consumidor, incidirá a Taxa
de Serviços Metrológicos, decorrente do poder de polícia do Instituto Nacional de
Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial - Inmetro em fiscalizar a
regularidade desses equipamentos.

12) É legitima a cobrança da Taxa de Fiscalização dos Mercados de Títulos e Valores

Mobiliários decorrente do poder de polícia atribuído à Comissão de Valores
Mobiliários CVM, visto que os efeitos da Lei n. 7.940/89 são de aplicação imediata
e se prolongam enquanto perdurar o enquadramento da empresa na categoria de
beneficiária de incentivos fiscais.

13) Os valores cobrados a título de contribuição para o Fundo Especial de

Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização - FUNDAF têm
natureza jurídica de taxa, tendo em vista que o seu pagamento é compulsório e
decorre
5700
do exercício regular de poder de polícia.
5700

Referências Bibliográficas:

Rafael Carvalho Resende Oliveira. Curso de Direito Administrativo

Matheus Carvalho: Manual de Direito Administrativo
Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Direito Administrativo descomplicado.
Dizer o Direito. http://www.dizerodireito.com.br/

321
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

META 6 – REVISÃO SEMANAL

Direito Penal: Teoria Do Crime – Continuação De Fato Típico, Teoria Do Tipo, Iter Criminis, Consumação E
Tentativa, Desistência Voluntária, Arrependimento Eficaz E Arrependimento Posterior, Crime Impossível

TODOS OS ARTIGOS RELACIONADOS AO TEMA

⦁ Art. 13, caput e §1º, CP

⦁ Art. 15 a 19, CP
⦁ Art. 20, §1º, CP
⦁ Art. 4º, Lei de Contravenções Penais
⦁ Art. 33, Código Penal Militar

5700
ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO PODEM DEIXAR DE LER

⦁ Art. 13, caput e §1º, CP (muito, muito, muito importante! Não vá para a prova sem ter este artigo
decorado na ponta da língua!)
⦁ Art. 15 a 17, CP
5700

SÚMULAS RELACIONADAS AO TEMA

Súmula 145-STF: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua
consumação.

322
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Legislação Penal Especial: Lei De Interceptação Telefônica

TODOS OS ARTIGOS
⦁ Lei 9296/96
⦁ Art. 5º, XII, CF/88
⦁ Art. 3º-A, CPP
⦁ Art. 13-A e 13-B, CPP
⦁ Art. 15, lei 12850/2013
ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO DEIXE DE LER!

⦁ Art. 5º, XII, CF/88

⦁ Art. 3º-A, CPP
⦁ Principais artigos da Lei 9296/96: Arts. 1º, 2º, 3º, 5º, 8º-A e 10º.
5700

5700

323
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Direito Processual Penal: Juiz Das Garantias

TODOS OS ARTIGOS
⦁ Art. 129, I, CF/88
⦁ Art. 3º-A a Art. 3º-F, CPP
⦁ Art. 10, CPP
⦁ Art. 28-A, CPP
⦁ Art. 282, §3º =, CPP
⦁ Art. 395, CPP
⦁ Art. 396 e 396-A, CPP
⦁ Art. 399, CPP
⦁ Art. 400, CPP
⦁ Art. 20, Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha)
⦁ Art. 30 da Lei 13.869/19 (Lei de Abuso de Autoridade)

ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO PODEM DEIXAR DE LER

⦁ Art. 3º-A, CPP 5700

⦁ Art. 3º-B, CPP. Principais incisos: II, IV, V, VI, VIII, XI, XIV, XVII E XVIII
⦁ Art. 3º-C, CPP. Principalmente o §3º
⦁ Art. 3º-D, CPP.
⦁ Art. 10, CPP
⦁ Art. 396, CPP
⦁ Art. 399, CPP

5700

324
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Direito Processual Penal: Ação Penal

TODOS OS ARTIGOS RELACIONADOS AO TEMA

CF/88
⦁ Art. 129, I
⦁ Art. 5º, LIX

CPP
⦁ Art. 3º-B, IV
⦁ Art. 5º, §4º
⦁ Art. 24 a 68
⦁ Art. 384 e 385
⦁ Art. 395

Outros Diplomas Legais

⦁ Art. 76 e 88 a 91, Lei 9099/95
5700
⦁ Art. 2º, § 1º, Lei n. 9.613/98
⦁ Art. 83, § 2º, Lei n. 9.430/96

ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO DEIXE DE LER!

CPP:
⦁ Art. 3º-B, IV
⦁ Art. 24 e 25
⦁ Art. 28 (cuidado com a nova redação trazida pelo Pacote Anticrime que ainda NÃO está produzindo
efeitos!)
5700

⦁ Art. 28-A (importantíssimo!!!)

⦁ Art. 29
⦁ Art. 38, 41, 42, 46, 48, 49 e 51
⦁ Art. 60 (alto índice de cobrança em prova objetiva!)
⦁ Art. 65, 66 e 67 (alto índice de cobrança em prova objetiva!)
⦁ Art. 396

SÚMULAS RELACIONADAS AO TEMA

Súmula 542-STJ: A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra

325
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

a mulher é pública incondicionada.

Súmula 714-STF: É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público,
condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público
em razão do exercício de suas funções.
Súmula 234-STJ: A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não
acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.
Súmula 594-STF: Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo
ofendido ou por seu representante legal.

5700

5700

326
NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Direito Constitucional: Teoria Da Constituição

TODOS OS ARTIGOS
⦁ Art. 3º do ADCT
⦁ Arts. 1º a 4º da CF/88 → saber na ponta da língua. Despenca em prova;
⦁ Art. 34, CF/88
⦁ Art. 60, CF/88 → saber na ponta da língua. Despenca em prova;
⦁ Arts. 136 e 137, CF/88
ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO PODEM DEIXAR DE LER

⦁ Art. 34, inc. VII, CF/88

⦁ Art. 60, CF/88 (muito importante!)

5700

5700

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NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Direito Administrativo: Atos Administrativos

TODOS OS ARTIGOS
⦁ Art. 2º da Lei 9784/99
⦁ Art. 11 a 17 da Lei 9784/99
⦁ Art. 18 e 19 da Lei 9784/99
⦁ Art. 22 da Lei 9784/99
⦁ Art. 38, §1º da Lei 9784/99
⦁ Art. 50 da Lei 9784/99
⦁ Art. 84, VI, CF/88
5700
ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO PODEM DEIXAR DE LER

⦁ Art. 2º, caput e §único e inciso IX da Lei 9784/99

⦁ Art. 11, 12, 13 e 15 da Lei 9784/99
⦁ Art. 50 da Lei 9784/99

5700

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NÚCLEO DURO

TURMA 9

SEMANA 03/16

Direito Administrativo: Poderes Administrativos

TODOS OS ARTIGOS RELACIONADOS AO TEMA

⦁ Art. 84, IV e VI, CF/88
⦁ Art. 11 a 17, Lei 9784/99
⦁ Art. 53 a 55, Lei 9784/99
⦁ Art. 1°, §1° da Lei nº 9.873/99
⦁ Art. 78, CTN

ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO DEIXE DE LER!

CF/88
⦁ Art. 84, IV, CF/88
⦁ Art. 12, 13 e 14, Lei 9784/99
⦁ Art. 78, CTN

5700

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