Relatório da aula teórica do dia 27 de novembro

Será a sociedade função do direito? E qual será a função especifica do direito? Ou seja,
vamos abordar o problema do “para-quê”.

A função específica do direito e a sua condicionalidade histórica – três grandes ciclos

histórico-funcionais As funções que o direito, compreendido como ordem de validade,
foi desempenhando são diferentes ao longo dos tempos. Nessa análise diacrónica
devem distinguir-se três grandes ciclos: época clássica pré-moderna, época moderno-
iluministas e época contemporânea (atual). Em cada uma das épocas o direito foi
desempenhado tributos diferentes. Na época clássica pré-moderna, a função a
destacar consiste numa função legitimante do direito e uma intenção declarativa de
uma ordem natural pressuposta.
Existem três condições fundamentais para a emergência do direito ou da juridicidade:
1) Condição mundanal: o problema necessário da repartição por todos nós de um
mesmo mundo;

2) Condição antropológica: ligada ao modo de ser do homem e ao facto da nossa

natural indeterminação dever ser compensada com uma determinação, da
nossa natural divergência ter de ser compensada com uma convergência e da
nossa natural mutabilidade dever ser compensada com uma imutabilidade;
Estas duas condições exigem a institucionalização de uma ordem social,
politicamente disciplinadora, que dê respostas aos problemas que se colocam.
Mas não determinam que tenha de ser uma ordem de direito. Para isso é
necessário que intervenha uma terceira condição complementar.

3) Condição ética: as pessoas surgem como seres de liberdade que dialogam uns
com os outros, trocando exigências e reconhecendo-se como reciprocamente
responsáveis, pelo que já terá sentido dizer que essa ordem tem de ser uma
autêntica ordem de direito;

Estas três condições têm de verificar-se cumulativamente para que o direito possa
emergir.
Esta ultima – a condição ética – apresenta conteúdos sucessivamente diferentes, porque o
homem tem problemas específicos diferentes. E como esta (variável) condição ética que
determina a função do direito, percebemos já que esta função depende da situação histórica
concretamente em causa. Assim, na época clássica pré-moderna, o direito desempenha uma
função legitimante; na época moderno-iluminista apresenta uma função constituinte de uma
legalidade; e na época contemporânea apresenta uma função de validade axiológico-
normativa e crítica num sistema político-jurídico. De um modo geral, na época clássica pré-
moderna, o homem estava inserido numa ordem, que não discutia, pelo que a função
humano-social do direito era a de explicitar declarativamente a ordem pré-suposta.
Diferentemente, para o homem moderno, a ordem político-jurídica era produto de uma
deliberação do próprio homem; assim, a função humano-social do direito moderno-iluminista
era a de universalizar (racionalizar) a liberdade. Na época contemporânea, isto é, atualmente,
a função do direito é tríplice.