Coleção Resumos

Direito
Administrativo

Janaina Mascarenhas

2023
Sumário
.....................................................................................................................................................1
TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS............................................................................3
DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE......................................................................................14
JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E ATIVISMO JUDICIAL.........................................30
 TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1. Introdução

Primeiramente cabe diferenciar conceitos muito utilizados:

Direitos do homem: é um conceito jusnaturalista e liberal do século XIX, usado por autores
como Locke e Montesquieu, e faz referência a direitos inatos do homem, anteriores ao Estado.

Direitos humanos: conjunto de direitos que correspondem ao estágio civilizatório alcançado por
uma comunidade internacional.

Direitos fundamentais: direitos garantidos numa Constituição, implicitamente ou

explicitamente.

A cláusula de abertura do art. 5º §§2º e 3º (este último acrescido pela EC 45/04) permite uma
aproximação entre direitos fundamentais e direitos humanos através de controle de
convencionalidade das normas nacionais com os tratados internacionais e da incorporação de
tratados com status de normas constitucionais.

Interpretação extensiva: os direitos fundamentais devem ser interpretados extensivamente,

como no caso do art. 5º caput, que afirma que são assegurados aos brasileiros e estrangeiros
residentes, devendo ser interpretado para abarcar também os estrangeiros em trânsito.

Titularidade: Todos os que se encontram no país são titulares de direitos fundamentais.

Pessoas jurídicas possuem direitos fundamentais, quando cabíveis. PJ de direito publico não
tem, porque os direitos fundamentais são para proteger o particular do estado.

 Nacionalidade (art. 12)

Brasileiro nato (12, I) Brasileiro naturalizado (12, II)

Nascidos no Brasil desde que os pais não Língua portuguesa +
estejam a serviço de outro país (jus solis) Residência por 1 ano ininterrupto +
Idoneidade moral
Nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe Qualquer língua +
brasileira a serviço do Brasil (jus sanguinis) Residência por 15 anos ininterruptos
Sem condenação penal
Nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe
brasileiro, registrado em repartição
competente OU
Vá morar no Brasil e opte, após os 18 anos,
pela nacionalidade brasileira (jus sanguinis)
– nac. potestativa

Perda da nacionalidade se adquirir outra Perda da nacionalidade se

nacionalidade salvo se:
 For nacionalidade originária
(nato)
 For imposta a naturalização para
permanecer no território ou
exercer direitos civis
Não pode ser extraditado.
 Adquirir outra (mesmas exceções)
 Cancelamento da naturalização
por atividade nociva ao interesse
nacional (judicial)
Pode ser extraditado:
  Crime comum praticado antes da
naturalização
 Crime de tráfico de drogas antes
ou depois da naturalização.
(comprovado envolvimento)

Cargos privativos:
 Presidente e Vice
 Presidente da Câmara
 Presidente do Senado
 Ministro do STF
 Oficial das FA
 Ministro da Defesa
 Diplomáticos

OBS: Alguns autores diferenciam a extradição da entrega, que seria a entrega para o Tribunal
Penal Internacional. Nesse sentido, um brasileiro nato poderia ser estregue ao TPI, mas não
pode ser extraditado a outro país.

OBS2: Caso do STF que a americana naturalizada fugiu para o Brasil, local onde nasceu, para
não ser presa por homicídio. O STF entendeu que ela perdeu a nacionalidade brasileira, porque
adquiriu a americana, e por isso era estrangeira, podendo ser extraditada.

OBS3 Retomada de nacionalidade após perda: No caso de cancelamento da naturalização por

decisão judicial não é possível retomar, exceto por ação rescisória. No caso de perda da
nacionalidade por adquirir outra, pode retomar por decreto presidencial, e retorna com a mesma
nacionalidade de antes (José Afonso da Silva e CSPE). Alexandre de Morais afirma que volta
sempre como naturalizado.

OBS3: Convenção da ONU para redução dos casos de apatridia: se um país adota apenas o jus
solis e o filho de pais estrangeiros a serviço do país nasce no Brasil, ACR entende que deve ser
concedida a nacionalidade brasileira originária, para evitar a apatridia e efetivar o direito
fundamental a nacionalidade que é determinado na DUDH, na CADH e no PIDCP, bem como
garantir a dignidade humana.

ATENÇÃO! Caso paradigmático do green card a pessoa perde a nacionalidade. Mas o Min.
Fachin tem voto divergente que trata da Convenção de Redução de casos de Apatridia em que
aponta uma visão mais protetiva da nacionalidade, pois a convenção só prevê a perda se:
adquirir outra E FOR PREJUDICIAL ao Estado.

 Hipóteses legais de naturalização

Não existe mais a naturalização tácita, como havia em 1891 (grande naturalização), todas as
hipóteses são expressas na CR/88 ou na lei. Também não subsiste a hipótese de naturalização
para conclusão de ensino superior.

a) Naturalização ordinária
É discricionária. ACR entende que é vinculado.
  Ter capacidade civil
 Residência em território nacional por 4 anos
o 1 ano se (art. 66 LM e art. 235 Dec 9199):
 Tem filho brasileiro
 Tem cônjuge/companheiro brasileiro
o 2 anos se (art. 66 LM e art. 236 Dec 9199):
o Prestou ou possa prestar serviço relevante
o Recomenda-se pela capacidade profissional
 Comunicar-se em língua portuguesa
 Não ter condenação penal ou estar reabilitado
A residência deve ser efetiva, não basta possuir bens no Brasil.

O tempo de residência é contado pelo tempo em que o imigrante tenha residido no país por
prazo indeterminado (não pode estar passando férias contadas, por exemplo) (art. 221 Dec
9199/2017)

Viagem esporádica cuja soma não ultrapasse 12 meses não impede a concessão (art. 233 §2º
Dec 9199/2017)

b) Naturalização especial (art. 68 LM)

Não precisa morar no Brasil!

i. Cônjuge/companheiro há mais de 5 anos de integrante do Serviço Exterior

Brasileiro em atividade ou de pessoa a serviço do estado brasileiro no exterior
OU
ii. Empregado em missão diplomática ou em repartição consular do Brasil por mais
de 10 (dez) anos ininterruptos.

 Capacidade civil
 Comunicar-se em língua portuguesa
 Não ter condenação penal ou estar reabilitado

c) Naturalização provisória/ radicação precoce

Para crianças e adolescentes

 Residência antes de completar 10 anos (não tem período mínimo, basta ser
residência fixa)
 Requerimento do representante
 Pode ser convertida em definitiva nos dois anos seguintes à maioridade
2. Características dos DF

a) Historicidade;

b) Universalidade;

c) Inalienabilidade;
d) Imprescritibilidade;

e) Irrenunciabilidade; [polemica do direito a morte digna]

f) Limitabilidade/relatividade;

OBS: Teoria interna x teoria externa – a Teoria interna é aquela que define que os DF tem
limites imanentes ao próprio direito, resultante da determinação do conteúdo em si. A teoria
externa afirma que o DF somente se limita por balizas externas como outras normas
constitucionais ou leis fundadas em permissivo constitucional. A diferença é mais doutrinária e
epistemológica.

g) Concorrência; - dois direitos se aplicam no caso concreto. Não é colisão.

h) Máxima efetividade

Historicidade: Os direitos fundamentais, ao surgirem na Constituição, são frutos de um processo

político de amadurecimento que desafia o intérprete a conhecer o contexto histórico que
determinada garantia foi inserida.

Universalidade: Destinam-se a todas as pessoas.

Limitabilidade: não há hierarquia entre direitos fundamentais.

Concorrência: não se excluem.

Máxima efetividade: Diante de lacuna devemos interpretar a situação de forma mais ampla,
extensível e favorável ao titular dos direitos fundamentais.

3. Classificação dos DF

3.1 Gerações ou dimensões de direitos fundamentais

Atribuída a Karel Vasak (1979) essa classificação em gerações. Recebe algumas críticas,
principalmente quanto à ideia de linearidade e sucessão de uma geração por outra.

1ª geração: Pós revolução Francesa e Americana, direitos individuais de liberdade, igualdade

formal, abstenção do Estado perante o indivíduo, contexto de liberalismo.

2ª geração: Constituição de Weimar e do México, direitos sociais, econômicos, igualdade

material, busca efetivar através de postura ativa do Estado perante o indivíduo, Estado do bem-
estar social, luta operária.

3º geração: direitos da coletividade, transindividuais, de solidariedade.

4ª geração (Bobbio): relacionado à engenharia genética, democracia, informação e pluralismo.

5ª geração (Bonavides): direito à paz.

3.1 Direitos de prestação e defesa

Classificação pouco importante. Os direitos de prestação são aqueles que demandam uma ação
do Estado, de defesa são os que demandam uma abstenção.
 3.2 Direitos individuais e transindividuais

Ligado à ideia de segunda onda renovatória do acesso à justiça de Capelletti e Garth, que
demanda a coletividade do processo. O Brasil tem um dos melhores sistemas de proteção de
direitos coletivos do mundo.

Direitos metaindividuais
Titularidade Divisibilidade Relação jurídica
Difusos Indeterminável e Indivisível Relação de fato
indeterminada
Coletivos Determináveis Indivisível Relação jurídica
Individuais Determinada Divisível Irrelevante – importa
homogêneos a origem comum do
dano

3.3 Dimensão objetiva e subjetiva dos DF

Dimensão subjetiva: do ponto de vista do titular. Posições jurídicas de vantagem, exercidas pelo
titular em face de alguém.

Dimensão objetiva: vetor interpretativo, valores objetivos da ordem jurídica, conformando e

direcionando a atuação do Legislativo, Executivo, Judiciário ou mesmo particulares (eficácia
horizontal, drittwirkung)

3.4 Direitos sociais e judicialização da política

Os direitos sociais correspondem aos direitos de segunda geração, de prestação, que demandam
gastos e esforço do Estado para sua efetivação. Por esse motivo, muitas vezes o Judiciário é
chamado a solucionar os problemas criados pela inércia do Estado ou ineficiência em efetivar
esses direitos. Os direitos sociais estão, portanto, relacionados com a judicialização da política.

Atenção! Não confundir judicialização com ativismo judicial [VER RESUMO CONST. 1 -
TGC]:

A judicialização decorre de uma Constituição mais ampla, que prevê diversos direitos sociais.
A judicialização ocorre independentemente do comportamento dos juízes, decorre de uma
situação objetiva do modelo constitucional adotado pelo ordenamento.

Já o ativismo judicial diz respeito a um comportamento dos juízes que vai além das hipóteses
previstas expressamente pela Constituição para a concretização dos direitos. É um modo de agir
escolhido pelos juízes.

 Causas do ativismo
Luís Werneck Vianna: Crise do Estado Social, a partir da década de 1970, com reformas liberais
que comprometem direitos de vulneráveis.
Luís Roberto Barroso: situações de retração do Poder Legislativo, descolamento entre a classe
política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira
efetiva.

Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento: Crise de legitimidade dos demais poderes.

Rodrigo Brandão elenca sinais de ativismo:

(i) Afastamento significativo do sentido literal da norma;

o Exemplo: união homoafetiva.
(ii) Criação de norma infraconstitucional no caso de inconstitucionalidades por
omissão;
o Exemplo: analogia o direito de greve dos trabalhadores da iniciativa
privada aos servidores públicos, com fundamento no artigo 37, inciso 7º.
(iii) Invalidação de norma legal ou administrativa;
o Exemplo: inconstitucionalidade de MP que reduz a proteção de unidades
de conservação.
(iv) Criação ou alteração de norma constitucional;
o Exemplo: possibilidade de prisão antes do trânsito em julgado.
(v) Imposição de medidas concretas aos outros poderes.
o Exemplo: fornecimento de medicamentos e julgado sobre os presídios
(estado de coisas inconstitucional).

 Requisitos para a atuação do judiciário - STF

a) a natureza constitucional da política pública reclamada;

b) a existência de correlação entre a política pública prevista e os direitos fundamentais

supostamente ameaçados;

c) a prova de que há omissão ou prestação deficiente -untermassverbot- pela Administração

Pública, inexistindo justificativa razoável para tal comportamento.

A reserva do possível é comumente alegada como barreira à atuação do judiciário na efetivação

de direitos fundamentais. A Teoria da Reserva do Possível tem origem na Alemanha, nos anos
70.

A doutrina afirma que a prova de que não há possibilidade de arcar com os custos da
efetivação do direito é daquele que alega a reserva do possível. Esse entendimento é usado
pelo STJ em algumas decisões.

STJ, REsp 440.502/SP, 2010 - Se um direito é qualificado pelo legislador como absoluta
prioridade, deixa de integrar o universo de incidência da reserva do possível, já que a sua
possibilidade é, preambular e obrigatoriamente, fixada pela Constituição ou pela lei.

STF, ARE 855762 AgR, 2015 – No caso de politicas públicas já implementadas por leis ou atos
do executivo, a determinação por parte do judiciário de sua efetivação não esbarra na reserva do
possível nem se caracteriza como ativismo judiciário, porque apenas está dando efetividade a
uma política já aprovada pelo poder público.
O mínimo existencial, por sua vez, é um conceito utilizado para afirmar que, em decorrência da
supremacia da Constituição e por esta ser uma Carta dirigente, que impõe atitudes do Estado
para efetivação de direitos sociais, a omissão do Poder Público é inconstitucional, devendo
haver ação do Judiciário para garantir o núcleo mínimo de proteção desses direitos. O conteúdo
desse núcleo mínimo é objeto de debate.

OBS: Não cabe alegação de reserva do possível no caso de penitenciárias, devido à existência
do FUNPEN.

3.5 Direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais

Direitos civis e políticos correspondem aos de primeira geração, direitos de liberdade. Direitos
econômicos e sociais são os de segunda geração, ou seja, saúde, educação, trabalho. Direitos
culturais se aproximam dos direitos de terceira geração, como os direitos das comunidades
indígenas, são direitos transindividuais.

4. Eficácia dos DF

Tradicionalmente os direitos fundamentais eram vistos como oponíveis contra o Estado,

somente, em benefício do particular. Era um contexto de estado liberal, que demandava um
abstenção do Estado para o pleno desenvolvimento do indivíduo em sua liberdade. A ideia de
igualdade era meramente formal.

Essa é a eficácia vertical dos direitos fundamentais.

Com o tempo, passou-se a afirmar também a eficácia horizontal dos direitos fundamentais
(drittwirkung). Era contexto de Estado social, de direitos que demandam um postura mais ativa
do Estado para sua efetivação. Há três correntes sobre a eficácia horizontal dos direitos
fundamentais:

1ª corrente: Eficácia direta/imediata (STF) – os direitos fundamentais constitucionalmente

previstos se aplicam às relações privadas, independentemente de legislação especial que
regulamente. Exemplos: caso da revista íntima em fábrica de langerie, caso exclusão do sócio
sem contraditório e ampla defesa; escolas e crianças com deficiência.

2ª corrente: Eficácia indireta/mediata – entendem que a eficácia dos direitos fundamentais nas
relações privadas depende de regulamentação legislativa. Ex: cotas PCD nas empresas Lei
8213/91.

A professora Cláudia Lima Marques, por exemplo, afirma que o CDC é típico modelo de
eficácia indireta ou mediada nas relações privadas. O art. 5º, XXXII da CF afirma que o poder
público promoverá a defesa do consumidor, e ainda o art. 48 do ADCT aduz que no prazo de
120 dias da promulgação da Constituição será editado o CDC.

3ª corrente: Apenas excepcionalmente podem ser opostos os direitos fundamentais em face de

particulares, e nesses casos o particular exerce funções equiparadas ao Estado.

Exemplo: Caso Boys Scouts of America vs. Dale no qual a Suprema Corte Americana entendeu
não ser oponível à associação de escoteiros a exigência de não discriminação de um garoto por
ser homossexual.
OBS: Daniel Sarmento entende que a proteção do individuo na relação privada deve ser feita
observando o grau de vulnerabilidade deste na relação. Quanto maior a diferença em liberdade
das partes, maior a atuação para equilibrar. OBS: EFICÁCIA DIAGONAL DOS DF: é a
eficácia numa relação privada em que há diferença de grau de liberdade, ou seja, há
vulnerabilidade de uma das partes.

5. A dignidade da pessoa humana: princípio ou direito?

Hoje há um déficit de normatividade no conceito de dignidade da pessoa humana, que foi

esvaziado com seu uso indiscriminado para qualquer situação de violação de direitos, ainda que
meramente patrimoniais.

Barroso elenca um conteúdo mínimo:

a) Autonomia – devem ser respeitadas as escolhas individuais

b) Valor intrínseco – o ser humano tem valor em si mesmo
c) Valor comunitário

Barroso prefere classificar a dignidade da pessoa humana como princípio e não como direito
fundamental, porque caso contrário esse direito poderia ser ponderado em relação a outros.

6. Teoria dos quatro estados de Jellinek

a) Status passivo, subjectionis (submissão perante o Estado)

b) Status negativo (exigência de abstenção do Estado)
c) Status positivo, civitatis (exigência de atuação do Estado)
d) Status ativo (exercício de direitos políticos, participação) [Haberle amplia para
status activus processualis, sociedade aberta de interpretes]

7. Vedação ao retrocesso

José Vicente Santos Mendonça: “Inicialmente, cabe compreender suas duas acepções: (i) uma
vedação genérica, aplicável a todas as normas constitucionais, cujo efeito é invalidar, por
inconstitucionalidade, uma lei que, sem regular diferentemente, revogue outra lei que tornava
eficaz determinado ditame constitucional; (ii) uma vedação específica, aplicável ao regime dos
direitos fundamentais sociais e relacionada com a redução, por via legislativa, do patamar que
estes hajam alcançado.”

8. Teoria do impacto desproporcional

Quando uma lei ou uma política pública, ainda que sem intenção discriminatória, viola a
igualdade material nas consequências desproporcionais sobre certos grupos. Exemplo:
representação em crimes na Lei Maria da Penha (L. 11.340/06) acaba agravando a
vulnerabilidade das mulheres vítimas de violência ou ainda o direito a licença maternidade que
não pode ser pago pelo empregador sob pena de acabar fazendo que mulheres sejam preteridas
no mercado de trabalho.

STF, Informativo 654 - Dessumiu-se que deixar a mulher — autora da representação —

decidir sobre o início da persecução penal significaria desconsiderar a assimetria de
poder decorrente de relações histórico-culturais, bem como outros fatores, tudo a
 contribuir para a diminuição de sua proteção e a prorrogar o quadro de violência,
discriminação e ofensa à dignidade humana.

9. Direitos fundamentais e cláusulas pétreas

O STF entende, pelo precedente da ADI 939, que todo o título II da Constituição está abrangido
pelas cláusulas pétreas. Mas os direitos fundamentais não se resumem aos artigos localizados
nessa parte do texto constitucional, há direitos como os do art. 150 que são cláusulas pétreas
(limitações ao poder de tributar), bem como direitos fora do texto constitucional (Tratados
internacionais de direitos humanos). Outra parte da doutrina (que predomina) afirma que estes
últimos não são cláusulas pétreas [mas podem ser, de qualquer forma, protegidos pela vedação
ao retrocesso].

É admissível a restrição de direitos, desde que não atinja seu núcleo duro.

10. Restrições a direitos fundamentais

Os direitos fundamentais não são absolutos, podem ser relativizados e ponderados quando
confrontados com outros direitos fundamentais. Havendo leis que restringem os direitos
fundamentais, é necessário analisar alguns aspectos para determinar se há inconstitucionalidade:

1º: Delimitar o âmbito de proteção do direito fundamental e se ele protege aquela situação que
foi restringida.

2º: Verificar situações que a própria constituição autoriza restrições legais. Ex: Art. 5º incisos
VI, VII, XV, XXIV, XXVI, XXVII, XXVIII, XXIX, XXXIII, XLV, XLVI. O ônus
argumentativo para demonstrar a constitucionalidade da restrição é menor.

3º: Mesmo se não houver restrição expressa, a lei pode restringir, desde que não atinja o núcleo
duro de proteção. O ônus argumentativo para demonstrar a constitucionalidade é maior. Ex:
possibilidade de violar o sigilo de correspondência de presos, art. 41 LEP; vedação do hate
speech.

4º “Limites dos limites” (Gilmar Mendes), verificar o núcleo essencial e o princípio da

proporcionalidade.

Ex: regime integralmente fechado para crimes hediondos é inconstitucional por afetar a
individualização da pena.

OBS: TEORIA ABSOLUTA do conteúdo essencial– Essa teoria defende que o núcleo
essencial do direito fundamental é uma unidade substancial autônoma fixada pela
norma, que independe do caso concreto. [como teoria interna]

OBS: VIRGILIO AFONSO DA SILVA – absoluto dinâmico é a teoria que

aceita que esse núcleo duro pode mudar com o tempo, e absoluto estático
entende que ele é imutável.

TEORIA RELATIVA – Essa teoria defende que o núcleo essencial é aquele definido
no caso concreto numa análise de proporcionalidade, não é fixo nem previamente dado.
[Vigílio Afonso da Silva] [como teoria externa]
 A Teoria MISTA busca equalizar as duas concepções através da ponderação (o núcleo
duro é encontrado no caso concreto mas sem anular o sentido da norma).

OBS: Segundo ACR, o STF usa uma dupla garantia, ou seja, a limitação do DF deve
ser proporcional e também não atingir o núcleo duro. [pra mim isso é igual a teoria
relativa].

Teoria interna: Teoria interna é aquela que define que os DF tem limites imanentes ao próprio
direito, resultante da determinação do conteúdo em si. Assim, o conflito entre direitos é apenas
aparente, porque os direitos se autolimitam.

Se aproxima do método normativo-estruturante que divide o programa da norma (sentido) e

âmbito da norma (situação que está dentro dos limites do sentido) e a união destes gera a norma
interpretada.

Teoria externa: A teoria externa afirma que os DH somente se limitam por balizas externas
como outras normas constitucionais ou leis fundadas em permissivo constitucional. O critério de
análise dessa limitação externa é a proporcionalidade em sentido amplo (necessidade,
adequação e ponderação). Se aproxima da ideia de concordância prática de Hesse.

Proporcionalidade: ubermassverbot (dimensão positiva, proibição do excesso, não pode limitar

mais do que o nucleo), untermassverbot (dimensão negativa, proibição da proteção insuficiente,
a norma deve abranger as situações mínimas) e ponderação de dh em conflito.

10.1 Colisão entre direitos fundamentais

Não há uma lei que restringe os direitos fundamentais, mas uma situação em que dois direitos
fundamentais colidem.

1º - Identificar os direitos que estão colidindo. (ex: direito de torturar um preso e o direito de
direito a segurança)

2º - Não há hierarquia, buscar harmonizar (principio da concordância prática). Ex: justiça

desportiva precisa ser esgotada para ir ao judiciário; não há obrigatoriedade de fazer o DNA,
mas a negativa faz presumir a paternidade.

3º - Ponderação. Em alguns casos a constituição já dá a solução, como no art. 53 que fala da

imunidade material parlamentar. O direito de expressão se sobrepõe ao direito à honra da pessoa
ofendida quando há exercício da função.

Alexy propõe o método para ponderação entre direitos:

i. atribui-se um peso a cada direito envolvido na situação;

ii. observa-se o grau de interferência de um direito no outro;
iii. verifica-se a confiabilidade das premissas anteriores.

10.2 Direitos fundamentais e relações especiais de sujeição

Algumas pessoas, por ocuparem posições especiais na sociedade se sujeito a maiores restrições
a seus direitos fundamentais. Ex: um juiz tem seu direito a liberdade de expressão restringido,
em função da profissão, bem como a livre iniciativa etc. Militares tem direito restringidos, bem
como presos.

10.3 Mandados constitucionais de criminalização [ver resumo D. Penal I]

A constituição reconhece o direito penal como instrumento de exercício do ius puniendi e de

proteção de direitos fundamentais. Por isso, em alguns momentos, ela expressamente prevê
situações de criminalização de condutas, como o racismo, tortura, terrorismo, tráfico etc. [STF
ADO 26 criminalização da homofobia]

Isso permite que, inexistindo lei que criminalize essas condutas, é possível impetrar ADI por
omissão. [ex: criminalização da homofobia pleiteada por MI, é polêmico, mas a discussão
ocorre nesse contexto de mandados de criminalização. O direito penal é a solução?]
 DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE
1. Liberdade de expressão

Art. 5º (...)

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação,

independentemente de censura ou licença;

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer

forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta
Constituição.

§ 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de
informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no
art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

§ 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

Pacto de São José da Costa Rica:

Artigo 13. Liberdade de pensamento e de expressão

1. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende
a liberdade de buscar, receber e difundir informações e ideias de toda natureza, sem
consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou
por qualquer outro processo de sua escolha.

 Segundo doutrina majoritária, é protegido por esse direito toda manifestação por
meio de atos não violentos (vedação ao hate speech). Isso porque a própria
constituição traz mandados de criminalização contra condutas de ódio como
racismo, tortura.
 Vedação à censura prévia
 Vedação ao anonimato – para possível direito de resposta ou responsabilização.
Casos de fakes na internet: não se pode invocar liberdade de expressão.

Barroso propõe critério para ponderação nos casos de liberdade de expressão e proteção da
honra: (i) afirmações falsas são menos protegidas que informações verdadeiras; (ii) meios lícitos
de divulgação são mais protegidos do que meios ilícitos, ex: grampos ilícitos (iii)
personalidades públicas tem menor proteção do que pessoas desconhecidas; (iv) interesse
público na divulgação.

1.1 Direito de resposta

Art. 5º V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por

dano material, moral ou à imagem;

A Lei 13.188/15 regulamenta o direito de resposta. Prevê que deve haver uma notificação
extrajudicial do meio de comunicação para que haja resposta. Sem essa notificação extrajudicial
não há interesse de agir para propor ação (exceção ao princípio da inafastabilidade da
jurisdição).

 Deve observar a paridade de armas (proporcionalidade)

 Imediaticidade, máximo de 60 dias.
 Não pode, nesse rito especial, pedir danos morais e materiais.

1.2 Decisões importantes

Marcha da Maconha (Informativo 649 do STF) - Manifestação do pensamento em

manifestações públicas voltadas unicamente a postular a descriminalização de uma conduta está
abrangida pela liberdade de expressão, não se confundindo com a incitação ou estímulo ao uso
de drogas. Não significa que pode usar drogas.

Biografia não autorizada – É possível a publicação, não impede a responsabilização a posteriori

(interpretação do art. 20 do CC/02).

Portarias de classificação indicativa do MJ (Informativo 837) – As portarias não podem indicar

proibição nem prever autorização prévia para exibição de programas em horário determinados.
As portarias são uma indicação, mas as emissoras tem discricionariedade para analisar o horário
adequado para exibição.

Ordem dos músicos (Informativos 406 e 568 STF) - Permitir que uma lei exija filiação
compulsória a este conselho profissional para exercício da atividade implica, na verdade, em
controle prévio do Estado sobre a atividade artística, que inerentemente é no exercício de
liberdade de expressão.

Diploma de jornalista para exercício da profissão – mesma fundamentação da ordem dos

músicos, a restrição limita de modo inconstitucional a liberdade de imprensa.

2. Inviolabilidade do domicílio

Art. 5º (...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento
do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou,
durante o dia, por determinação judicial.

Conceito de “dia”:

1ª corrente: Mesmo horário para prática dos atos num processo (analogia com processo civil),
de 6h as 20h.

2ª corrente: conceito natural de dia, de 6h as 18h.

Conceito de “casa”: engloba quarto de hotel, cabine do caminhão, república de estudantes,

consultório médico, escritório de advocacia etc.

Art. 150 §4° CP

§ 4º - A expressão "casa" compreende:

I - qualquer compartimento habitado;

II - aposento ocupado de habitação coletiva;

III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

STF, RE 603.616, 2015 - Entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita,
mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a
posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.

STJ , RHC 83.501-SP, 2018 - A existência de denúncia anônima somada à fuga do acusado, por
si só, não configuram fundadas razões a autorizar o ingresso policial no domicílio do acusado
sem o seu consentimento ou determinação judicial. A flagrância posterior ao ingresso não
justifica a medida, deve haver anteriormente indício de infração.

STJ, HC 423.838/SP, 2018 – Odor de maconha como indício de crime, não há ilegalidade da
apreensão realizada no domicílio do suspeito.

OBS: só pode mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia se o advogado é

investigado, mas nunca apenas para pegar documentos dos clientes por conta do sigilo da
profissão.

3. Inviolabilidade do sigilo telefônico e de dados

Art. 5º XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados

e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na
forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

 A lei 9296/96 trata da interceptação telefônica, que só pode ser deferida por
autoridade judicial.
 Não viola o sigilo das comunicações a gravação ambiente, de um dos
interlocutores.
 CPI não pode decretar interceptação telefônica, mas pode pedir dados bancários
e dados das ligações.
 Dados bancários: LC 105/01 determina o regramento.
 Podem ser fornecidos dados bancários diretamente ao fisco ou à administração
tributária, conforme regulamento por decreto de cada ente federal.
 Ao TCU não é oponível sigilo bancário.
 Ao MPF não é oponível sigilo bancário de contas dos entes da administração
investigados.

STJ RHC 86.076-MT, Informativo 617, 2018 – Prescinde de autorização judicial o acesso aos
dados em telefone celular da VÍTIMA, entregue por seu cônjuge, porque o sigilo busca
preservar os direitos do acusado. Além disso, uma vez que a vítima morreu não há mais a pessoa
detentora do direito ao sigilo

Informativo nº 0603/STJ: Sem consentimento do réu ou prévia autorização judicial, é ilícita a

prova, colhida de forma coercitiva pela polícia, de conversa travada pelo investigado com
terceira pessoa em telefone celular, por meio do recurso "viva-voz", que conduziu ao flagrante
do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
Informativo nº 0583/STJ: Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela
polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no
celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no
momento da prisão em flagrante.

REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

Classificação tradicional: direitos são proteções amplas (ex: direito a liberdade), garantias são
proteções específicas (ex: proibição de ser preso salvo por sentença transitada em julgado ou em
flagrante) e remédios são instrumentos processuais para a proteção desses direitos e garantias.

Gilmar Mendes e Branco: Direitos tem como objeto imediato um bem específico da pessoa,
garantias asseguram o indivíduo a possibilidade de exigir o respeito aos direitos (ex: garantias
processuais penais). No entanto, esses limites não são tão claros.

MS Direito líquido e certo; não amparado por HC ou Art. 5º, LXIX e LXX da CRFB/88
HD; autoridade coatora pública ou e Lei 12.016/2009
equiparada.

HC Liberdade de locomoção. Art. 5º, LXVIII e arts. 647/667

do CPP.
HD Obtenção ou retificação de Art. 5º, LXXII da CRFB/88 e Lei
informações relativas à pessoa 9.507/97.
do impetrante.

MI Direito fundamental que não Art. 5º, LXXI da CRFB/88 e

pode ser exercido em razão de Lei 13.300/2016
omissão de norma
regulamentadora.

AP Ato lesivo ao patrimônio público, Art. 5º, LXXIII da CRFB/88 e

moralidade administrativa, meio Lei 4.717/65
ambiente ou patrimônio histórico
e cultural

Doutrina brasileira do HC: Foi o primeiro remédio constitucional previsto, e o HC com a

possibilidade de liminar, com a celeridade e prioridade na sua apreciação, acabou tendo,
gradualmente, seu cabimento alargado, especialmente por influência de Rui Barbosa.

OBS: Cabe HC na justiça do trabalho, mas isso não significa que tem competência criminal.

HD E HC são gratuitos.

1. Mandado de segurança

Art. 5º LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não
amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso
de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do
Poder Público.

 Prova pré-constituída
 L.12016/09
  A certeza é dos fatos, provados documentalmente na inicial. Direito delimitado
em extensão.
 Súmula 625 do STF: Controvérsia sobre matéria de direito não impede
concessão de mandado de segurança.
 Não há condenação em honorários em MS.

Controle preventivo de constitucionalidade por meio de MS, pode ser impetrado por
parlamentar (direito subjetivo ao devido processo legislativo) quando:

a) PEC manifestamente contrária a cláusula pétrea.

b) PL ou PEC formalmente inconstitucional.

STF Súmula 266: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

Não cabe MS contra atos ou leis abstratos e gerais, que não e direcionam a indivíduos
específicos.

OBS: Não cabe MS contra veto presidencial. Há precedentes que aceitam ADPF contra veto
(ADPF N 45), e outros que não aceitam (ADPF N° 1).

1.1 Autoridade coatora

O sujeito passivo da relação processual é a pessoa jurídica a qual pertence a autoridade. Esta,
tem a função de prestar informações e serve para fixar a competência.

A autoridade coatora tem legitimidade para recorrer, mas esse recurso é em nome de terceiro, da
pessoa jurídica.

1.1.1 Teoria da encampação

Teoria aceita primeiramente pelo STJ, segundo a qual a indicação errônea de autoridade coatora
não impede o prosseguimento do MS se aquela indicada defende o mérito.

Requisitos:

i. Encampante (errado) deve ser superior hierárquico em relação ao encampado

(certo).
ii. Não pode a encampação gerar mudança na competência.
iii. Encampante deve prestar informações quanto ao mérito.

Se não preencher os requisitos da encampação mas for facilmente perceptível o erro e

encampante e encampado pertecerem à mesma pessoa jurídica, basta substituir o impetrado.

Nos demais casos há a extinção do MS, denegação da segurança.

1.2 Legitimidade ativa

Pessoa física (inclusive estrangeiros), jurídica e entes despersonalizados que tenham capacidade
processual para tutelarem suas prerrogativas.

1.2.1 Legitimação extraordinária de terceiro

Art. 3o O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de
terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular
não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente.

Parágrafo único. O exercício do direito previsto no caput deste artigo submete-se ao prazo
fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificação

Requisitos: Iguais condições , notificação judicial e inercia por 30 dias. A inercia é a partir de
notificação judicial previa à ação. Corrente minoritária entende que é a comunicação da
administração.

1.3 Competência

Definida pela autoridade coatora.

MS contra ato de tribunal é julgado pelo próprio Tribunal.

STF Súmula 624: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de
Mandado de Segurança contra atos de outros tribunais.

STJ Súmula 41: O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar,
originariamente, Mandado de Segurança contra ato de outros tribunais ou dos respectivos
órgãos.

OBS: STF tem competência para julgar ações contra CNJ e CNMP (art. 102, I, r CR/88).

1.4 Prazo decadencial

120 dias da ciência do ato. Não é perda do direito material, mas apenas do direito de impetrar o
MS.

Pedido de reconsideração na via administrativa NÃO interrompe o prazo.

L. 12.016/09 Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos

120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

STF Súmula 430 - Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para
o mandado de segurança.

No caso de omissão o prazo se renova a cada dia.

STJ, EREsp 1.164.514-AM (Info 578), 2016 – O prazo decadencial para impugnar redução de
vantagem se renova mês a mês. Diferente é a total supressão da vantagem, cujo prazo começa
da supressão e só se conta uma vez.

1.5 Procedimento

Inicial  indeferimento liminar  liminar  informações 10d  intimação MP 10d 

julgamento.

LMS art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o
caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido
o prazo legal para a impetração.
Art. 7 °Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(...)

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e
do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo
facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o
ressarcimento à pessoa jurídica

Indeferimento da inicial: não for caso de MS, faltar requisitos, decorrido o prazo decadencial.

 Limites à concessão de liminar (art. 7º §2°): INCONSTITUCIONAL ADI

4296, 2021
 Compensação de créditos tributários
 Entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior
 Reclassificação ou equiparação de servidores públicos
 Concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamentos

O STF considerou inconstitucional impedir ou condicionar a concessão de medida liminar, o

que caracteriza verdadeiro obstáculo à efetiva prestação jurisdicional e à defesa do direito
líquido e certo do impetrante.

Assim, a Sumula 212 do STF esta superada: “A compensação de créditos tributários não pode
ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória.” Agora a
compensação de créditos tributários pode ocorrer em MS.

O STF julgou inconstitucional a exigência de oitiva prévia do representante da pessoa jurídica

de direito público como condição para a concessão de liminar em mandado de segurança
coletivo, por considerar que a disposição restringe o poder geral de cautela do magistrado.

STF, ADC n° 4, 2008 – É constitucional a vedação à concessão de liminares quanto a

determinados objetos, contra a Fazenda Pública. Não viola o principio da inafastabilidade da
jurisdição.

Sentença:

Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito,
não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos
efeitos patrimoniais.

STF Súmula 304: Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada
contra o impetrante, não impede o uso da ação própria.

1.6 Desistência do MS

É cabível mesmo depois de transitada em julgado. (STF, Info 704)

1.7 Reexame necessário

Art. 14.(...)
§ 1º Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de
jurisdição

1.8 Mandado de segurança coletivo

Legitimados ativos:

 Partido politico com representação no CN

 Organização sindical
 Entidade de classe
 Associação + 1 ano

Não precisa de autorização expressa dos membros (diferente da ACO que o STF tem exigido a
autorização), é substituto processual, e deve haver pertinência temática (ainda que se refira
apenas a parte dos associados).

Súmula 629 do STF - A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de

classe em favor dos associados independe da autorização destes.

Súmula 630 do STF - A entidade de classe tem legitimação para o mandado de

segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da
respectiva categoria.

Art. 5º(...)

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em

funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados

A Lei 12.016/09, no art. 21, não colocou os direitos difusos dentre os direitos passíveis de
tutela por MSC. Uma corrente aponta que não é possível a tutela desses direitos (prova
objetiva). Outra (Teori Zavaski, Alexandre Câmara), no entanto, afirma que a restrição é
inconstitucional, porque reduz o alcance de um remédio.

Efeitos da decisão em MSC:

Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos
membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.

§ 1º O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais,

mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não
requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da
ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.

A coisa julgada se faz ultra partes e impede ajuizar novo MSC.

O transporte da eficácia da coisa julgada em MSC, processo coletivo, ocorre secundum eventum
litis, ou seja, apenas para beneficiar. Se for improcedente, não se transporta para ação
individual, a coisa julgada não impede o ajuizamento de ação individual.
Para se beneficiar da coisa julgada em MSC, o titular do direito individual que já tenha ajuizado
ação deve requerer a desistência da ação individual em 30d.

2. Habeas data (L. 9.507/97)

Art. 5° (...) LXXII - conceder-se-á habeas data:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes

de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou
administrativo;

 Tutela o direito à informação

 Só é cabível quando as informações se referem ao impetrante.
 Não pode ser para informações de terceiros, nesse caso pode ser cabível MS.
 Pedidos: conhecer a informação, retificar ou adicionar explicações.

2.1 Impetrante – legitimidade ativa

Pessoa física ou jurídica a quem se refere a informação. Ação personalíssima.

PODEM OS HERDEIROS DE PESSOA FALECIDA.

2.2 Impetrado – legitimidade passiva

Art. 1º (...)

Parágrafo único. Considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo
informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso
privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações.

É a pessoa jurídica responsável pela informação, seja pública ou privada, desde que esta tenha
registro de caráter público (pode ser transmitido a terceiros).

CDC, Art. 43 (...)

§ 4º. Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao

crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público.

STF, RE 165.304-3 - Não são de caráter público fichas cadastrais empregatícias e outras
informações não divulgadas ao público.

2.3 Competência

Conforme a autoridade coatora.

2.4 Procedimento

O HD precisa ser precedido de recusa administrativa (exceção à inafastabilidade da jurisdição)

ou de omissão (10 dias para recusa ao acesso e 15 dias para os demais pedidos).

Art. 8º (...)
§ único A petição inicial deverá ser instruída com prova

I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão;

II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou

III - da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2° do art. 4° ou do decurso de mais

de quinze dias sem decisão.

3. Ação popular (L. 4717/65)

Art. 5º (...)

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato
lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo
comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

É uma ação coletiva de natureza desconstitutiva que visa anular atos danosos ao interesse
público. No entanto, implicitamente há um pedido de condenação pelos danos, para que repare
a lesão causada. [não tem sanções não patrimoniais]

Não precisa haver dano ao erário. Hely Lopes Meirelles fala em ilegalidade e lesividade, ou
seja, além de violar a lei, o ato deve causar efetiva lesão ao patrimônio ou à moralidade. O rol
da Lei 4717/65 seria presumidamente lesivo, mas não é taxativo.

3.1 Legitimidade ativa

Qualquer cidadão, assim considerado àquele que está em pleno exercício de direitos políticos.

O MP pode ajuizar AP? Essa discussão é inócua porque o MP pode ajuizar ACP, que tem os
mesmos efeitos. Mas alguns autores, como Ada Pellegrini, defendem a possibilidade, porque a
causa de pedir é a mesma e além disso, pela teoria dos poderes implícitos, o Parquet teria a
legitimidade para se valer de qualquer ação para a melhor defesa dos direitos coletivos. No
entanto, doutrina majoritária não aceita.

Estrangeiros e AP ambiental – alguns doutrinadores afirmam que pela especial natureza do

direito ambiental, de ser transindividual, os estrangeiros poderiam propor AP. Posição
minoritária.

3.2 Legitimidade passiva

Todos os beneficiados diretos e responsáveis pelo ato.

Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no
art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado,
aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado
oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.

(...)

§ 3º A pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de
impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde
que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou
dirigente.

A pessoa jurídica interessada pode escolher se vai ser litisconsorte passivo ou ativo.
(legitimidade móvel)

3.3 Competência

Sempre de juiz de primeiro grau. Não tem competência originária de Tribunal, ainda que a
autoridade coatora seja Governador, Prefeito etc.

3.4 Procedimento
 Cabe liminar
 Sentença é desconstitutiva e condenatória pelo dano.
 O réu sempre paga a sucumbência, mas o autor não, salvo má-fé (décuplo)
 A coisa julgada é erga omnes com modo de produção secundum eventum
probationis, ou seja, não ocorre se for improcedente for insuficiência de provas.
 MP ou qualquer outro legitimado podem assumir o polo ativo da relação
processual se o cidadão desistir, em 90 dias. – indisponibilidade mitigada

Art. 11. A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato
impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os
beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano,
quando incorrerem em culpa.

Art. 18. A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível "erga omnes", exceto no caso de
haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão
poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

3.5 Reexame necessário

Sempre que houver julgamento de improcedência, ou seja, é favorável ao cidadão.

4. Mandado de injunção

Art. 5º (...) LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania

É cabível nos casos de inconstitucionalidade por omissão que impede o exercício de um

direito constitucional.

A inconstitucionalidade por omissão passa a ser mais estudada na segunda metade do século XX
a partir do fortalecimento das ideias de força normativa da constituição, de
constitucionalismo dirigente. A falta e determinação política para o cumprimento dos
comandos dirigentes da Carta Magna é tão grave quanto a atuação fora dos limites da
Constituição.

Exemplos: art. 37, VII (greve dos servidores públicos), art. 40 §4° (aposentadoria especial dos
servidores públicos),
 4.1 Legitimidade ativa e passiva

Legitimidade ativa: Para o MI individual é o titular do direito cuja efetivação é comprometida

pela ausência de lei regulamentadora.

Art. 3º São legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas naturais
ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas
referidos no art. 2o e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para
editar a norma regulamentadora.

Para o MI coletivo são legitimados extraordinários.

 MP para defesa de direitos sociais ou individuais indisponíveis.

 Partido político
 Entidade de classe
 Sindicato
 Associação + 1 ano
 Defensoria para interesse dos necessitados.

Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser promovido:

I - pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a
defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais
indisponíveis;

II - por partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício
de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade
partidária;

III - por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em

funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e
prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de
seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização
especial;

IV - pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a
promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados,
na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal.

Parágrafo único. Os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por mandado de

injunção coletivo são os pertencentes, indistintamente, a uma coletividade indeterminada de
pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria.

Legitimidade passiva: o órgão responsável pela edição da norma, e a pessoa jurídica a que
pertence.

Art. 4º A petição inicial deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual e
indicará, além do órgão impetrado, a pessoa jurídica que ele integra ou aquela a que está
vinculado

4.2 Competência
De acordo com o órgão que deveria editar a norma.

STF  Congresso Nacional, TCU, Tribunais superiores, próprio STF.

STJ  autoridade federal ou autarquias federais.

Constituições estaduais estabelecem competência de TJ para omissão de Assembleia Legislativa

ou Câmara Municipal.

4.3 Procedimento
 É igual ao MS
 Não admite liminar
 Efeitos da sentença:

Em regra os efeitos são individuais (inter partes) e intermediários (tribunal determina um prazo

Direta
Geral
Intermediária
Concretista
Teorias Direta
Não
Individual
concretista
Intermediária

para editar a norma).

Eventualmente pode ser concretista direta, ou seja, de imediato concretiza o direito aplicando
outra norma, ou com eficácia geral, erga omnes (caso dos servidores públicos).

Nova lei superveniente à decisão concretista tem efeitos ex nunc em relação àqueles já atingidos
pela decisão.

Art. 8º Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para:

I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma

regulamentadora;

II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das
prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado
promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo
determinado.

Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando
comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo
estabelecido para a edição da norma.

Art. 9º A decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da
norma regulamentadora.
§1º Poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for
inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da
impetração

Art. 11. A norma regulamentadora superveniente produzirá efeitos ex nunc em relação aos
beneficiados por decisão transitada em julgado, salvo se a aplicação da norma editada lhes
for mais favorável.

Parágrafo único. Estará prejudicada a impetração se a norma regulamentadora for editada

antes da decisão, caso em que o processo será extinto sem resolução de mérito.

Norma superveniente: retroage para beneficiar apenas. Passa a valer para atos futuros.

ADO em regra é não concretista, pela lei, mas o STF tem adotado posturas concretistas
intermediárias e diretas, como na criminalização da lgbtfobia.

5. Ação civil pública (L. 7.347/85)

Há discussão sobre se a ACP é remédio constitucional ou não já que é instrumento de tutela de

direitos coletivos em sentido amplo, mas está fora do rol do art. 5º da CR/88. Para mim não é.

Pode haver controle de constitucionalidade incidental em ACP.

5.1 Legitimidade ativa

 MP, para direitos coletivos (lato sensu) e individuais indisponíveis.
 DP em situações que envolvam interesse de hipossuficientes (em sentido amplo)
 Entes da federação (União, Estados, Municípios e DF)
 Administração indireta
 Associações com +1 ano e com pertinência temática.

O MP sempre atua como custos iuris e pode assumir o polo ativo em caso de desistência da
parte (assim como outro legitimado também podem assumir).

O MP pode se valer do ICP (inquérito civil publico) para investigar e obter informações para
ajuizar a ACP. Todos os órgãos públicos legitimados podem firmar TAC.
OBS: MP pode ajuizar ACP para defender direito individual de uma única pessoa, desde que
esse direito seja indisponível (ex: saúde).

Tema 766 STJ - Ministério Público é parte legítima para pleitear tratamento médico ou entrega
de medicamentos nas demandas de saúde propostas contra os entes federativos, mesmo quando
se tratar de feitos contendo beneficiários individualizados, porque se refere a direitos individuais
indisponíveis, na forma do art. 1º da Lei n. 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério
Público).

Art. 1 º (...)

Parágrafo único Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam
tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou
outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente
determinados

CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

Último tema a ser estudado em Direito Constitucional, diz respeito ao controle das normas com
base em tratados internacionais de direitos humanos firmados pelo Brasil. (André Ramos de
Carvalho, teoria do duplo controle)

Os TIDH firmados pelo Brasil e internalizados pelo procedimento de Emendas Constitucionais,

segundo art. 5º §3º da CR/88, tem força de norma constitucional.

No entanto, antes da EC 45/04 não havia a previsão desse procedimento, por isso os tratados
eram internalizados por procedimento legislativo comum, como foi o Pacto de San José da
Costa Rica. Essas normas tem força de norma supralegal, por tratarem de direitos humanos e
serem anteriores a EC 45/04.

Após a EC 45/04 alguns autores, como Guilherme Penha Moraes, entendem que é obrigatório o
procedimento de emenda para os TIDH. Outros, como Pedro Lenza, entendem que os TIDH
podem ainda passar pelo processo legislativo comum (majoritária)

O Controle de convencionalidade deve ser feito por todos os poderes constituídos,

Executivo, através do veto presidencial, Legislativo e Judiciário. A interpretação dos TIDH deve
ser sempre pro homine, ou seja, do modo mais favorável à proteção do indivíduo. Ex: caso de
contagem em dobro da prisão no Instituto Penal Plácido de Sá – medida provisória da Corte
IDH.

Exemplo de controle de convencionalidade é a prisão do depositário infiel, declarada ilegal

(inconvencional) pelo STF, por conta da previsão do Pacto de São José da Costa Rica, tratado de
direitos humanos com força supralegal. No mesmo sentido a ADI 1055, que declarou
inconstitucional parte da lei 8866/94 sobre a prisão do depositário infiel em relação à Fazenda.
Assim, a solução do STF foi dizer que a norma constitucional está sem eficácia normativa já
que todas as normas infraconstitucionais são contraria a CADH. Norma constitucional é de
eficácia contida.
 JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E ATIVISMO JUDICIAL

Ver resumo de Constitucional I, ponto 3.1.

Judicialização e ativismo
Tendo em vista que no neoconstitucionalismo a Constituição passa a ter papel central no
ordenamento e engloba mais temas, o direito é chamado a responder conflitos que antes cabiam
apenas à esfera da política ou de outras áreas da sociedade.

A judicialização decorre de uma Constituição mais ampla, que prevê diversos direitos sociais.
A judicialização ocorre independentemente do comportamento dos juízes, decorre de uma
situação objetiva do modelo constitucional adotado pelo ordenamento.

Já o ativismo judicial diz respeito a um comportamento dos juízes que vai além das hipóteses
previstas expressamente pela Constituição para a concretização dos direitos. É um modo de agir
escolhido pelos juízes. A expressão tem origem norteamericana.

Exemplos de ativismo nos EUA: casos Dred Scott x Satndford, Plessy x Ferguson, Brown x
Board of Education, Roe x Wade, Miranda x Arizona.

 Causas do ativismo
Luís Werneck Vianna: Crise do Estado Social, a partir da década de 1970, com reformas liberais
que comprometem direitos de vulneráveis.

Luís Roberto Barroso: situações de retração do Poder Legislativo, descolamento entre a classe
política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira
efetiva.

Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento: Crise de legitimidade dos demais poderes.

Rodrigo Brandão elenca sinais de ativismo:

(i) Afastamento significativo do sentido literal da norma;

o Exemplo: união homoafetiva.
(ii) Criação de norma infraconstitucional no caso de inconstitucionalidades por
omissão;
o Exemplo: analogia o direito de greve dos trabalhadores da iniciativa
privada aos servidores públicos, com fundamento no artigo 37, inciso 7º.
(iii) Invalidação de norma legal ou administrativa;
o Exemplo: inconstitucionalidade de MP que reduz a proteção de unidades
de conservação.
(iv) Criação ou alteração de norma constitucional;
o Exemplo: possibilidade de prisão antes do trânsito em julgado.
(v) Imposição de medidas concretas aos outros poderes.
o Exemplo: fornecimento de medicamentos e julgado sobre os presídios
(estado de coisas inconstitucional).

 Argumentos a favor do ativismo

 
Supremacia da Constituição – se o tema é constitucional ele saiu do alcance da
vontade política das maiorias
 Crise de legitimidade dos outros poderes.
 Defesa de minorias e grupos vulneráveis (papel contramajoritário)
 Argumentos contra o ativismo
 Separação dos poderes
 Ausência de legitimidade democrática (dificuldade contramajoritária)
 Ausência de capacidades institucionais – é a ausência da capacidade técnica do
juiz para decidir certas questões.
 Desestímulo à política e à sociedade civil.
Como rebater esse argumentos contra o ativismo: a separação de poderes não é absoluta, há
funções típicas e atípicas nos poderes. O juiz não possui legitimidade baseada no voto, mas tem
legitimidade ao atuar conforme a lei a constituição, que é suprema, e sua atuação
contramajoritária é legítima na medida em que concretiza direitos constitucionais. A ausência de
capacidade institucionais pode ser superada por meio de uma hermenêutica aberta [Haberle] ,
com realização de audiências, com a participação de amicus curiae. Por fim, o argumento de
desestímulo à política pode ser enfrentado afirmando que sempre há espaço para o debate
público [Habermas]

 Casos no STF
a) Proibição de financiamento de campanhas eleitorais por pessoas jurídicas –
ADI 4.650 e Informativo 799 do STF.
STF declarou inconstitucional a doação de pessoa jurídica para campanhas eleitorais,
porque o interesse legítimo de lucro da empresa não se coaduna com os objetivos
democráticos da eleição. Dentre as críticas dessa decisão temos que a Constituição, em
nenhum momento mencionou, de forma expressa ou implícita, acerca da impossibilidade
da doação de pessoas jurídicas. Ademais, o congresso reagiu com a criação de um fundo
de campanha bilionário.

b) Vedação da figura do “prefeito” itinerante e o exercício de um terceiro

mandato em município vizinho – RE 637485 e informativo nº 673 do STF

STF declarou inconstitucional com base nos princípios da continuidade administrativa e

republicanismo. Fica vedado se eleger prefeito novamente em qualquer município do país.

c) Perda do cargo parlamentar por infidelidade partidária - ADI 5.081; Mandados

de Segurança 26.602, 26.603 e 26.604 – STF; e Resolução 22.610 do TSE.

d) União estável homoafetiva e casamento homoafetivo – ADI 4.277.

e) Mutação constitucional do art. 52, X da Constituição – Informativo nº 886, ADI

3406. [grande oposição da doutrina]

f) Criminalização da LGBT+fobia ADO 26

Dificuldade contramajoritária
O judiciário tem maior ônus argumentativo ao invalidar normas advindas do legislativo porque
o Poder Legislativo possui legitimação democrática, enquanto o Judiciário tem sua atuação
legitimada apenas pela lei. Isso abre uma discussão sobre o conceito de democracia.

5.2 Democracia formal x substancial

Democracia não é apenas a vontade da maioria, essa visão simplificada é um conceito de
democracia formal e pode levar a grandes abusos e opressões pela maioria em detrimento da
minoria. Para Bobbio, democracia é o sistema em que as decisões são tomadas pelo maior
numero de pessoas em conjunto. Para Kelsen, a democracia é o sistema no qual todos aqueles
sobre quem recai a lei devem participar da escolha dos representantes.

O conceito de democracia substancial/substantiva é a que delimita os resultados das

deliberações para que também direitos das minorias sejam observados. É também uma ideia que
também pode justificar uma atuação contramajoritária do judiciário.

Ideia de democracia evolui conforme se entende a necessidade do controle de

constitucionalidade, observando assim quais seriam os seus limites. Aqui é que estão as
divergências, alguns doutrinadores vao defender um minimalismo, como Waldron (desacordos
razoáveis), outros uma atuação maior do judiciário, como Barroso.

5.3 Democracia direta x representativa

A democracia no Brasil é mista, semi-direta, porque apesar de haver representantes da vontade
do povo eleitos periodicamente, há instrumentos de participação direta como a lei de iniciativa
popular, o referendo (depois) e o plebiscito (antes).

5.4 Democracia deliberativa

Para essa teoria a democracia não se restringe apenas à escolha livre dos representantes, mas
abrange principalmente a discussão, o debate público, a deliberação dos temas pela sociedade.
Importa mais o processo de decisão, não basta apenas que a decisão seja tomada por
representantes legitimamente eleitos. Duas correntes se dividem quanto ao modo de tomada
dessas decisões:

a) Substancialistas – as decisões devem ser tomadas respeitando um conteúdo

valorativo pré-estabelecido constitucionalmente. O controle das decisões,
portanto, pode ocorrer quanto ao conteúdo do resultado da deliberação.
b) Procedimentalistas – as decisões devem ser tomadas com base em um
procedimento democrático de deliberação pré-estabelecido. O controle, portanto,
pode ocorrer apenas quanto ao processo de deliberação.
Exemplo de substancialista – Rawls, Dworkin.

Exemplo de procedimentalista – Habermas, Haberle, Luhmann, Teoria da Comunicação, debate

público.

OBS: Habermas – cooriginalidade dos direitos fundamentais. A democracia só é possível no

sistema de direitos fundamentais, de modo que a autonomia privada e pública são cooriginárias,
ou seja, os direitos e liberdades individuais não precedem os direitos políticos de participação,
mas se originam de modo simultâneo. A soberania popular com a participação política através
do debate publico dá legitimidade ao processo de feitura das leis, inclusive àquelas que
positivam os DH, que são cooriginários.
Autores mais próximos ao ativismo judicial
5.5 Debate Kelsen vs. Schmitt – Quem deve ser o Guardião da Constituição?
Schmitt afirmava que as normas constitucionais são dotadas de alto grau de abstração e que
dependem de uma interpretação profunda, o que aproximaria de uma atividade politica, porque
deveria haver a atribuição de juízo de valor na aplicação da norma. O processo de
interpretação e aplicação da norma, para ele, é um processo politico que invariavelmente
parte da concepção própria do intérprete (decisionismo).

Por isso, apenas um líder, o chefe do executivo, deveria ser o responsável pelo controle dessas
normas, e não uma Corte Constitucional. Ademais, para ele, teórico do nazismo, a interpretação
pelos juízes acabaria por fragmentar a “unidade do povo alemão”.

Utilizava como argumento o art. 48 da Constituição de Weimar. Essa ideia segue um conceito
político de constituição. Constituição é instrumento de sustentação do poder, é apenas a
decisão do titular do poder. As normas que não coincidem com a ideologia politica daquele que
detém o poder não é Constituição, mas apenas lei constitucional. Essa teoria deu sustentação ao
nazismo.

Para Kelsen, uma Corte Constitucional deve fazer o controle concentrado de

constitucionalidade (modelo austríaco). A Constituição para Kelsen tem natureza normativa e
objetivo de limitar os poderes, e não sustentá-los.

Alega que toda a solução de conflitos poderia ter um fundo político, isto é, não nega a presença
dos elementos políticos na decisão de um Tribunal Constitucional, mas isso, por si só, não nega
o caráter jurisdicional de suas decisões.

5.6 Alexander Bickel: The least dangerous branch.

Foi um teórico norteamericano defensor do controle de constitucionalidade pelo Judiciário
(judicial review). Analisou o caso Marbury vs. Madison para chegar à conclusão de que o
judiciário deve deixar de aplicar leis inconstitucionais, ainda que promulgadas pelos
representantes do povo.

Conclusões essenciais do caso Marbury vs Madison: supremacia da Constituição; nulidade da

lei inconstitucional; judiciário enquanto intérprete final da Constituição pode afastar a aplicação
da lei inconstitucional ao caso concreto.

Bickel fala sobre um problema que pode ocorrer com o controle pelo judiciário que é a falta de
estímulo para as decisões no campo da política, a perda da confiança no Legislativo (papel
contramajoritário). Ele é quem traz esse termo.

[Waldron vai doutrinar exatamente nesse ponto, tratando da constitucionalidade popular, maior
papel do Legislativo.]

Bickel, no entanto, apesar de apontar essa questão afirma que um governo deve servir não
somente às necessidades imediatas, às paixões, mas também preservar valores específicos, cuja
continuidade seja relevante para a sociedade.

Função simbólica e legitimadora da judicial review: a interpretação pela Corte tem o condão de
pacificar dissensos e conflitos, já que é um Poder formado por membros mais estáveis e menos
afetados pelas paixões dos interesses (não se nega o fundo político de decisões).
3.3 Richard Fallon – mais aberto para a atuação do judiciário porque os grupos minoritários
muitas vezes não possuem representação que permita uma participação em igualdade real no
debate publico. A legitimidade da corte advem do conjunto de decisões, não de uma decisão
isolada.

5.7 Luis Roberto Barroso

Doutrina da efetividade das normas constitucionais. Busca tornar as normas constitucionais
aplicáveis direta e imediatamente, na extensão máxima de sua densidade normativa (eficácia
social, não se confunde com eficácia jurídica de José Afonso da Silva).

Defensor de um ativismo judicial que torne eficazes as normas constitucionais. Critica as

posturas anteriores a CR/88 que não davam efetividade ao texto constitucional.

Autores mais distantes do ativismo

5.8 Jeremy Waldron
Se insere na corrente do constitucionalismo popular. Tenta explicar o porque da desconfiança
com o Legislativo: (i) argumento da ignorância; (ii) argumento das paixões;

A crítica feita a Legislativo é de que é mais difícil que num grupo maior, como é o Legislativo,
haja apenas pessoas preparadas para o debate de questões complexas. Além disso, o Legislativo
é mais suscetível às paixões e influências de grupos grandes.

Waldron tenta rebater essas críticas afirmando que o Estado de Direito é aquele no qual há um
critério objetivo e racional de processo político que determina as regras às quais se submete a
sociedade. Bebendo na fonte kantiana, os sujeitos se submetem à lei ainda que contra sua
vontade, pois essa é imperativa, porque o processo político de produção legitima os consensos e
prevalece em detrimento dos indivíduos.

Dessa forma ele busca dar credibilidade ao processo legislativo, que seria mais adequado para
as discussões da sociedade e produção do direito do que o Judiciário. A dignidade da legislação
seria o preço a pagar pela conquista da ação cooperativa, coordenada e coletiva na vida
moderna.

A vantagem de adotar o direito positivo, a lei, e não criar normas através do Judiciário, é uma
relação menos conflituosa e mais pacificadora de conflitos, porque advinda de um processo
político, diferente do Judiciário. O fato de ser alguém togado não garante decisões mais justas.

Resgata também Aristóteles, com o argumento da soma, de que várias pessoas decidem de
melhor forma do que menos pessoas. Resgata ainda Rousseau ao afirmar que a “vontade geral”
surge mesmo quando os cidadãos não tenham como conversar entre si antes de deliberar, ponto
em que se distancia de Aristóteles, que afirmava que a multidão precisa se reunir para deliberar.

5.9 Mark Tushnet (taking the constitution away from the courts)
Defende uma teoria popular do direito constitucional, com as questões constitucionais decididas
pelo povo. O autor não critica os controle de constitucionalidade, mas sim a inércia dos
legisladores. Ele defende maior participação popular, que seriam soluções mais adequadas as
derivadas da deliberação popular. O monopólio do judiciário é uma distorção porque o
Legislativo se esconde atrás da jurisdição constitucional.

5.10 Lênio Streck e as seis hipóteses

Um dos maiores críticos no Brasil ao modo de tomada de decisão nas cortes e ao grande
ativismo judicial. Critica importações de teorias estrangeiras sem cuidado com metodologia e
especificidades brasileiras, tampouco com coerência quanto à ratio das teorias, apenas para
chegar a um resultado previamente pensado. Critica o uso de expressões vagas e aleatórias nas
decisões.

OBS: WARAT e senso comum teórico dos juristas (crítica à dogmática)

5.11 John Hart Ely

Autor intermediário que discute a forma de tomada de decisões pelo judiciário.

Baseando-se no contexto americano, aponta que a discussão tem girado em torno da falsa
dicotomia entre “interpretativismo” e “não interpretativismo”.

Ely critica as duas alternativas, de um lado porque as cláusulas abertas da constituição não
tornam possível saber um significado fechado e objetivo para certos termos. Contudo, o
interpretativismo tem como vantagem permitir a identificação de que, quando o texto silencia, o
juiz deve se conter. De outro lado, o não interpretativismo permite que o julgador coloque seus
próprios valores na interpretação.

Ely defende então uma terceira via para atuação mais ativa:

Quando há violações claras, o judiciário deve atuar. Atua também quando houver lesões que
ameacem o processo politico, para garantir a própria maquina democrática. Por fim, poderia
atuar ara defender minorias no que diz respeito à participação no processo democrático.

5.12 Rodrigo Brandão - Diálogos constitucionais

De quem é a ultima palavra?

Defende que não há uma última palavra, um único intérprete com decisão definitiva. Essa
discussão é que fundamenta a questão da reversão congressual.

Existem três condições para ascensão do judiciário num ordenamento:

a) Politica
 Maior fracionamento do poder, surgindo problemas de coordenação que tendem
a ser dirimidos pelo Judiciário;
 Dificuldades de consenso em coalizões governamentais para pronunciamento
sobre temas controvertidos.
 Alternância do poder tende a estimular a constitucionalização de temas, de modo
a consolidar determinada matéria diante das maiorias ocasionais que se
sucederão

b) Institucional
 Existência e eficácia reforçada de um catálogo de direitos
 Quanto ao controle concentrado: amplitude de acesso, extensão do rol de
atos impugnáveis e efeitos da decisão
 Abrangência das competências da Suprem a Corte;
 Constitucionalização abrangente,
 c) Interpretativa.
 Teoria dos princípios
 Difusão da técnica da ponderação com o algo tipicamente jurisdicional
 Doutrina da efetividade das normas constitucionais.
Para o professor Brandão, o STF é ativista e maximalista (decisões fundamentadas de modo
amplo, teorizantes, sob viés econômico, politico, jurídico, que buscam um “perfeccionismo”
que vai além da análise da constitucionalidade da lei etc).

Para o professor há um modelo de decisão casuístico: ausência de integridade do sistema

jurídico, o próprio STF não obedece seus precedentes.

Assim, o maximalismo + ativismo + modelo casuístico = supremacia do judiciário,

particularmente do STF.

Críticas:

Critica quanto às capacidades institucionais do judiciário de ser o melhor interprete.

Critica quanto aos efeitos sistêmicos não previstos das sentenças maximalistas.

Desacordos razoáveis: por que, havendo duas interpretações razoáveis de uma norma, a do
judiciário deve prevalecer? Crítica ao juriscentrismo.

Traz como alternativa os diálogos constitucionais, que é uma visão realista das capacidades
institucionais, de modo que não se pode presumir o Judiciário como portador da vontade
constituinte. Podem ocorrer, assim, reações às decisões judiciais por parte do Legislativo, como
reversões, descumprimento de decisões, ataques institucionais.

O próprio STF já adotou essa teoria, dizendo que não é o intérprete final da Constituição, mas
sim o que detém a ultima palavra provisória.

Dworkin
Crítica ao positivismo. Positivismo via o problema do direito como um problema de fontes, ou
seja, contanto que emane de fontes do direito, a resposta do caso concreto estará de acordo com
o direito. A moral está apartada do direito, se insere apenas no individual do interprete. Há uma
moldura com varias respostas corretas para um caso, e todas elas são possíveis no positivismo.

Dworkin afirma haver uma única resposta correta, que é alcançada através de uma aproximação
entre regras e princípios, valores que são estabelecidos pela comunidade, e não individualmente,
que fazem o direito ter integridade. Portanto, para Dwrokin, o problema do direito é
interpretativo, de conteúdo.

A única resposta correta é a linha argumentativa que impõe que o intérprete não busque a
solução conforme seus próprios valores, mas identifique qual peso foi atribuído pela
comunidade aos valores existentes nos princípios jurídicos. Essa atividade interpretativa nos
casos difíceis é hercúlea.

Essa construção da resposta correta ocorre como um romance em cadeia, ou seja, o juiz nunca
começa do zero, precisa partir de onde foi deixado, com precedentes, a lei, princípios, e não
quebrar aquela corrente. Não pode fugir de todo esse arcabouço que, através da interpretação e
da integração, leva a única resposta correta.