1

MEDIDAS CAUTELARES E A VULNERABILIDADE GEOGRÁFICA NO ESTADO

DO AMAZONAS.

Beatriz Souza de Carvalho1

Felipe Braga2

RESUMO

A aplicação indiscriminada das medidas cautelares tem causado a fragilização da

aplicação da lei penal e trazido uma espécie de insegurança por parte dos
jurisdicionados do poder judiciário, vez que muitas das vezes quando de sua
aplicação não é observado algumas peculiaridades de vulnerabilidade de um ser
humano para o outro, deixando de lado a individualização e dando lugar ao fracasso
e descrédito à justiça criminal. O objetivo do presente artigo foi refletir a
inobservância dessas vulnerabilidades e dilemas no momento da aplicação das
medidas cautelares, dentre elas, as geográficas na capital e nos interiores do Estado
do Amazonas. Para tanto, foi realizada uma pesquisa bibliográfica em livros e artigos
que tratam do tema. Os resultados mostram que as medidas cautelares diversas da
prisão, ainda que sejam mais brandas, são usadas de maneira excessiva.

Palavras Chaves: Medidas cautelares. Vulnerabilidade Geográfica no Amazonas.

ABSTRACT

The indiscriminate application of precautionary measures has caused many

problems of weakening the application of the criminal law and causing a kind of
insecurity on the part of the jurisdictions of the judiciary, since many times when their
application is not observed some peculiarities of vulnerability from one human being
to another, leaving aside individualization and giving rise to failure and discredit to
criminal justice. The objective of this article was to reflect the non-observance of
these vulnerabilities and dilemmas when applying precautionary measures, including
geographic ones in the capital and in the interior of the State of Amazonas. To this
end, a bibliographical search was carried out in books and articles that deal with the
topic. The results show that precautionary measures other than prison, even though
they are milder, are used excessively.

Keywords: Precautionary Measures. Geographic vulnerability in Amazonas.

1 INTRODUÇÃO

É inegável que as medidas cautelares hoje previstas no art. 319 do Código de

Processo Penal são mais brandas do que uma prisão preventiva, mesmo porque sua
criação acabou com a bifurcação da “liberdade ou prisão”, “tudo ou nada”, servindo
com uma intermediação entre a liberdade e a prisão, contudo, é necessário se

1
A autora é formada em direito e pós graduanda em Ciências Criminais Instituto de Direito Aplicado.
2
Professor orientador deste artigo.
 2

discutir o uso excessivo de suas aplicações de forma deliberada, sem avaliação de

características pessoais de cada um, o contexto em que o jurisdicionado está
inserido, local onde mora e suas vivências.

Isto porque, o uso indiscriminado dessas medidas de cautela sem uma devida
individualização enseja em um enfraquecimento da norma, pois determinar uma
norma para todas as pessoas ainda que crimes divergentes tenham sido cometidos,
consequentemente também enfraquece a justiça criminal.

O ponto principal a ser discutido neste artigo, além das gêneses das medidas
cautelares, é a não observância de vulnerabilidades dentro do processo penal,
dentre elas, a vulnerabilidade geográfica que acontece tanto na Capital quanto no
interior do Amazonas, principalmente com relação ao prisma da medida cautelar do
inciso II e IV do art. 319 do Código de Processo Penal.

Aqui serão demonstrados casos em que houve esse reconhecimento de

algumas vulnerabilidades dentro do processo penal, além de discussão de
processos em que se há essa clara vulnerabilidade que não houve o devido
reconhecimento em razão da falta de individualização.

2. Contexto histórico das Medidas Cautelares

Conceitos dogmáticos sobre prisão preventiva

Segundo Roxin (2009), a prisão preventiva no processo penal é a privação da

liberdade do acusado para assegurar o processo de conhecimento ou a execução
da pena. Gomes (2014, p. 33) define a prisão preventiva como:

Medida de coação pessoal de maior lesividade em todo o sistema

processual, que antes da prolação de uma condenação, representa um
novo grau de complexidade e gravidade na privação da liberdade cautelar,
caracterizada, em relação aos demais Estados, por sua eventual
prorrogação ao longo do tempo e sua consequente estabilidade.
 3

Grecco (2017) descreve a prisão preventiva como: Instituição que permite a

detenção sem condenação definitiva, desde que concorram determinadas
circunstâncias que coloquem em risco a eficácia do sistema, representadas pelo
perigo de fuga ou obstrução da investigação.
É importante deduzir que a prisão preventiva representa um fenômeno que,
ao longo da história, foi implantado com a ideia de prisão devido à periculosidade
que uma pessoa que cometeu um crime supostamente representa, por isso foi
normalizada na legislação em torno do mundo, como medida que permite concluir as
investigações e garantir o comparecimento em juízo de pessoa vinculada a um
processo penal (BEDAQUE, 2015).
Da mesma forma, é imprescindível mencionar a necessidade em que
desembarca a prisão preventiva, o que é sustentado pelos seguintes autores. Para
Hobbes apud Masson (2015, p. 34):

A prisão preventiva não é uma pena, mas um ato hostil, contra o cidadão,
assim como qualquer dano que um homem seja obrigado a sofrer ao
acorrentá-lo ou prendê-lo antes que sua causa tenha sido ouvida, vai contra
a lei da natureza.

Para Beccaria apud Bedaque (2015, p. 37): “sendo uma espécie de pena, a
privação da liberdade não pode preceder a sentença, mas na medida em que a
necessidade exige, precisamente, a simples guarda do acusado”. Assim até que um
cidadão seja declarado culpado, deve durar o menor tempo possível e deve ser o
menor possível, não pode ser mais do que o necessário ou para impedir a fuga ou
para que as provas de crimes não sejam ocultadas.
Para Carrara apud Gomes (2014, p. 34):

A prisão preventiva, considerada unicamente no que diz respeito às

necessidades do procedimento, deve ser muito breve, ou seja, o essencial
para interrogar o acusado e obter dele oralmente todos os esclarecimentos
que a investigação exigir.

Essa medida de cunho pessoal é um instrumento de extrema violência, uma

vez que se trata de privar uma pessoa de liberdade sem a existência de uma
sentença executória, afeta gravemente a dignidade humana garantida pela própria
Constituição Federal de 1988.
 4

2.1 Breve revisão histórica sobre a prisão preventiva

De forma clara e objetiva, o surgimento do instituto da prisão preventiva

passou por 3 fases, segundo o livro Law and Reason (direito e razão), que explica
como essa medida preventiva ganhou força na Europa e posteriormente no mundo
(MASSON, 2015).
A prisão preventiva surgiu na Idade Média, com o desenvolvimento do
processo inquisitorial, e tornou-se o pressuposto ordinário da investigação, baseada
essencialmente na disponibilização do corpo do acusado como meio de obtenção da
confissão de tortura (MASSON, 2015).
Assim, a prisão preventiva acabou sendo justificada por todo o pensamento
liberal clássico. A consequência dessa legitimação resignada foi que a prisão
preventiva, após a virada autoritária e inquisitiva da cultura criminal, se enraizou
profundamente em todos os ordenamentos jurídicos europeus: aparecendo nas
Constituições, consolidando-se nos códigos e se estendendo na prática até atingir
as dimensões patológicas atuais e conhecidas (ROXIN, 2009).
Com a chegada do fascismo, quando a presunção de inocência estava
abertamente em crise, não havia mais freios ao uso e abuso da prisão preventiva e
sua legitimação aberta, sem trocadilhos modestos, como medida de segurança
processual necessária para a defesa social e indispensável sempre que o crime
tenha causado grave alarme público (SADER, 2009).
No que diz respeito à América Latina, estudos realizados na região durante as
décadas de 1970 e 1980 mostraram que a prisão preventiva era a regra geral na
situação das pessoas privadas de liberdade. Por outro lado, o sistema processual
inquisitorial gerou uma situação em que a prisão preventiva tornou-se a principal
resposta do sistema ao crime, relegando a punição a um nível bastante secundário
(SILVA, 2009).
Nos últimos 20 anos se verificou que, do ponto de vista estritamente jurídico,
a maioria dos países latino-americanos reformaram seus códigos em que se
evidenciava um tipo de regime que contemplava a figura do encarceramento, ou
seja, é dizer leis que estabelecem que pessoas processadas por crimes de média e
alta gravidade, devem permanecer em regime de controle de custódia necessário
para a conclusão do processo (VON RONDOW, 2014).
 5

Não se deve esquecer que os sistemas inquisitoriais na América se

caracterizavam por favorecer a prática do uso extensivo da prisão preventiva como
regra geral de acompanhamento de um processo contra uma pessoa, pois
basicamente, como a Europa, operavam sob o pressuposto de que o processo era
um instrumento para pressionar o réu a confessar e, à medida que avançava, ele ia
perdendo seus direitos e liberdades. Por isso, o sistema de prisão preventiva
funcionou como uma sentença antecipada de acordo (MIRABETE, 2001).
Como se sabe, especialmente no Brasil passou de um processo de natureza
inquisitorial para um de natureza acusatória, o sistema atual onde é favorável ao
acusado de um crime, desde que o Juiz seja ser imparcial, e a acusação é realizada
pelo Ministério Público no Brasil (GUSMÃO, 1997).
Essas mudanças representaram uma aplicação do devido processo legal
como garantia estabelecida em textos constitucionais e em tratados internacionais
de Direitos Humanos, com ela as reformas dos códigos de processo penal, deram
lugar à regulamentação da prisão preventiva com o objetivo de regular e evitar
problemas. Mas que tem uma norma efetiva, se na prática seu uso até a presente
data continua sendo abusivo, pode-se contar com milhares de reformas aos códigos
penais e processuais, a falta de aplicação de outras medidas de carácter pessoal
menos invasivas do que a privação de liberdade do arguido, permanece nula
(GONÇALVES, 2014).
Os profissionais do direito e o pessoal judiciário até hoje não conseguiram
uma mudança de mentalidade no que diz respeito à aplicação da prisão preventiva
como medida estritamente necessária, e que, ao contrário, abusam dela causando
muitos efeitos ao sistema judiciário, entre eles, a superlotação carcerária
(SANCHES, 2015).

2.2 Critérios dogmáticos sobre a prisão preventiva

Sabe-se claramente que o uso excessivo da prisão preventiva constitui

violação de direitos fundamentais e violação do princípio da inocência, o que a torna
deslegitimada. Por esta razão, a doutrina classificou, dogmáticos critérios que os
códigos processuais levam, para sua aplicação, os fundamentos e circunstâncias
que devem ser levados em conta para sua utilização (RIBEIRO, 2012).
 6

Neste ponto, serão mencionados tanto o critério processual, que foi criado
com base em fundamentos constitucionais para a aplicação da prisão preventiva,
quanto o critério substancialista, que, diferentemente do primeiro, este critério não foi
ajustado aos bloqueios constitucionais ou direito internacional dos direitos humanos,
uma vez que a medida cautelar mais utilizada, a prisão preventiva, tem sido utilizada
como sentença antecipada (CAPEZ, 2010).
O primeiro critério é o critério substancialista, com o que foi descrito acima no
conteúdo sobre a história da prisão preventiva, assumiu-se que a cultura inquisitiva
deixou a corrente substantiva implantada, onde se questiona o julgamento prévio e
os princípios da liberdade, excepcionalidade, inocência, entre outros, viola-se o
bloqueio de constitucionalidade, tomando-se a imputação como fato comprovado e a
mera acusação como sentença anterior (LACERDA, 2008).
Essa corrente assume a prisão preventiva como pena antecipada, uma vez
que sua interpretação tem sido restritiva, hipotética e contrária às constituições de
garantia e às normas internacionais. Ressaltando a exclusividade da pena como
medida coercitiva, uma vez que se apresenta uma inegável dicotomia dogmática,
uma, a pena, não pode ser a outra, a prisão preventiva; cada vez que há um limite
fatal entre eles; a coisa julgada. É importante ressaltar que essa corrente prevê a
prisão preventiva como a negação da soltura, mediante o valor da pena prevista, o
tipo de crime acusado, a extensão do dano causado, os meios utilizados, bem como
a eventual declaração de reincidência, a reiteração criminal, a existência de
processos em andamento ou a concessão de liberdades prévias (LIMA, 2011).
Vale destacar que mesmo a Corte Interamericana de Direitos Humanos, no
caso “Suárez Rosendo vs. Equador”, indicou que “se a prisão preventiva for
decretada pelo tipo de crime, constitui uma pena antecipada e viola o princípio da
presunção de inocência, previsto no artigo 8.1 da Convenção Americana sobre
Direitos Humanos” (TOURINHO FILHO, 2009).
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos, no relatório 35/07, afirmou
que: (...):

A Corte tem sido mais categórica ao destacar a necessidade, consagrada

na Convenção Americana, de que a prisão preventiva seja justificada no
caso concreto, mediante ponderação dos elementos que nela concorrem, e
que em nenhum caso a aplicação de tal medida cautelar é determinada pelo
tipo de crime que lhe é imputado. (COMISSÃO INTERAMERICANA DE
DIREITOS HUMANOS, 2007)
 7

Se analisar-se essa posição, é absurdo que uma pessoa seja privada de sua
liberdade durante a investigação de um processo penal, liberdade essa, entendida
como bem jurídico protegido, gozando de toda presunção de inocência, em razão de
tantas condições que podem ocorrer em imputação de tal pessoa, é inconcebível
que lhe seja imposta medida de segurança tão coercitiva como a prisão, pelo tipo de
crime que cometeu ou pelo dano causado, se tal ainda não tiver sido provado
judicialmente, uma vez que isso incorre em violação do princípio da inocência e do
devido processo legal, razão pela qual se diz que carece de legitimidade e vai contra
os preceitos constitucionais (RANGEL, 2008).
A corrente substancialista, que até agora é utilizada apesar das reformas nos
códigos penais, engloba os pensamentos onde se acredita que a prisão preventiva
vai contra o crime, ou que ao aplicá-la a justiça e a sociedade já se fazem, por
ignorância, mergulha-se no tranquilidade de conhecer o suposto criminoso, “inimigo
da sociedade, em uma prisão vivendo degradantemente, retornando
categoricamente ao direito penal do autor, não sendo assim, pois a prisão preventiva
não se destina à defesa social, como esta corrente que durante anos foi mantida em
códigos anteriores em todo o mundo, atuais em que a entidade acusadora, ou seja,
o Estado, deixa o acusado sem igualdade de condições, encarcerando o réu, para
obter sucesso na perseguição penal, já que liberdade dentro de um processo penal
é traduzida como sinônimo de impunidade (PELLEGRINI, 2006).
Esta situação não só exime a acusação da obrigação de demonstrar porque o
acusado deve ser privado de sua liberdade durante o processo, mas também a
defesa, por mais que alegue alguma circunstância objetiva, não surtirá efeito, pois é
muito provável que que a resposta é uma referência à restrição normativa. O que foi
exposto até aqui evidencia a inconstitucionalidade desta posição (RODRIGUES,
2016).
Já no critério de procedimento a corrente atual, nasce em solução ao critério
substancialista onde a doutrina postulou a privação da liberdade preventiva como
medida excepcional, além disso, deve respeitar os princípios da interpretação
restritiva, da proporcionalidade, da judicialidade, da provisoriedade, da gradualidade
e da subsidiariedade na aplicação (MOREIRA, 2016).
Para aplicá-lo, devem ser determinados requisitos ou condições que devem
estar presentes para ditar o mesmo, devendo-se dar conjuntamente dois
 8

pressupostos, diz a doutrina: a) a verossimilhança da lei; e, b) o perigo de atraso

(MARQUES, 2013).
No que se refere à credibilidade da lei, refere-se ao fato de serem necessários
elementos de convencimento suficientes para afirmar que há suspeita do réu
acusado de um crime, e que ocorrerá a fase final do julgamento. De acordo com a
jurisprudência, o perigo de demora refere-se às circunstâncias que retardam a
investigação do processo penal, ou seja, que o acusado viola os propósitos do
processo em dois momentos, a obstrução da investigação e o perigo de fuga
(ROXIM, 2009).
A prisão preventiva, utilizada excepcionalmente, obedece a determinados
requisitos, os quais, como visto nas linhas anteriores, segundo este critério
processual, aceito por diversos códigos processuais nos últimos tempos, o perigo de
fuga deve ser bem comprovado (SADER, 2009).
No entanto, Gomes (2014) destrói a ideia do perigo da fuga com um
argumento contundente: os incentivos para a fuga vêm da existência da prisão
preventiva, sem ela desapareceriam em grande parte. E quanto à destruição de
provas, o único pressuposto que pode ser considerado necessário segundo Gomes
92014), uma detenção de horas ou alguns dias (prisão temporária) é suficiente para
realizar a investigação a este respeito e proceder em conformidade.
Sobre esses detalhes pode-se afirmar que a Prisão Preventiva não é uma
pena, como se vê, há uma absoluta dicotomia dogmática entre um instituto e outro.
Essa dicotomia é evidente, por exemplo, nos propósitos perseguidos por uma
privação de liberdade para fins de precaução e punição. A pena, dogmaticamente
falando, não é uma punição em si, mas constitui um tratamento de ressocialização
visando a reinserção do infrator no tecido social (LIMA, 2011).
Conforme estabelecido pelo Código Penal (CP), para os fins e funções da
pena e a mesma restrição da liberdade e dos direitos das pessoas, como resultado
legal de suas ações ou omissões puníveis. Baseia-se em uma condenação
executória. Nesse sentido, os objetivos são a prevenção de ações puníveis e o
avanço dos direitos dos condenados, bem como a reparação integral da vítima. A
pena cumpre as funções de prevenção geral, justa retribuição, prevenção especial,
reinserção social e proteção do condenado (MARQUES, 2013).
Para uma sociedade fundida na ignorância, uma entidade investigadora que
acusa um suspeito e um Juiz que o priva de liberdade enquanto durar sua
 9

investigação são mais eficazes do que o dever de buscar provas ou elementos de

condenação tanto para acusações quanto para exoneração. Formular ou não
acusações e conduzir a uma correta administração da justiça, tanto para a vítima,
quanto para o agressor e para a sociedade, pois quanto mais presos há na prisão
sem sentença final, mais superlotação existe, o que é inconveniente tanto para o
Estado e para os administrados (MOREIRA, 2016).
A privação de liberdade só se justifica quando há uma sentença executória e
mesmo assim a decisão de privar uma pessoa de sua liberdade deve ser bem
fundamentada. É de grande importância que esses preceitos sejam levados em
consideração, pois a linha doutrinária levou a determinar claramente o uso da
medida cautelar em questão, com muita cautela e obedecendo aos princípios
constitucionais de garantia, haja vista que o objetivo da garantia no atual Estado de
Direitos e Justiça, é a proteção do cidadão, com uma lei penal de mínima
intervenção e com limites ao poder punitivo do Estado. Todos imputados a qualquer
causa de garantias e direitos que não podem ser violados pela administração da
justiça e menos se sua culpa não for provada no processo. A prisão é a escola do
crime nas palavras de Beccaria (RODRIGUES, 2016).
Um preso em prisão preventiva por uso de maconha, ao repetir os testes, não
só dá positivo para maconha, mas pela cocaína, restringida pelas máfias dentro do
presídio que, como pagamento obrigatório, lhe dão a opção apenas de revender,
doar ou consumir e assim evitar a fome e o frio dentro do presídio. Aprendendo nas
cadeias para poder sobreviver, e que os dias não param, atribuindo toda a
responsabilidade ao Estado, diretamente aos operadores de justiça, aqueles que
devem ser o garantidores dos direitos e garantias de todos e de todos os cidadãos
(PELLEGRINI, 2006).

2.3 Objetivo da prisão preventiva

A prisão preventiva tem a finalidade cautelar de neutralizar os graves perigos

que possam pairar sobre o julgamento e tende apenas a assegurar o
comparecimento do acusado no ato do julgamento ou em qualquer outro momento
do processo processual e, se for o caso, para a execução da sentença (RANGEL,
2008).
 10

A liberdade individual constitucionalmente garantida encontra a sua limitação

na figura da prisão preventiva cuja finalidade não é punir o arguido pela prática de
um crime, visto que tal responsabilidade só surge com a condenação, mas na
necessidade de garantir a comparência do arguido ao processo ou para assegurar o
cumprimento da sentença ou da ordem pública (TOURINHO FILHO, 2009).
Como se sabe a prisão preventiva, mal aplicada pelo sistema de justiça do
Brasil, tem por finalidade assegurar o comparecimento do arguido na fase de
julgamento, garantir a ordem pública onde será provada a sua inocência ou culpa,
para posterior aplicação da pena correspondente, finalidade cumprida por todas as
outras medidas de natureza pessoal, existentes em matéria penal prevista na lei
(LACERDA, 2008).
Infelizmente, acredita-se que a prisão preventiva seja a única medida eficaz,
que cumpre o objetivo descrito acima, mas não é o caso, pois existem outras
medidas que, se usadas corretamente, evitariam o alarmante problema do
confinamento que produz superlotação, pois na realidade nas penitenciárias do
Brasil se dá o mesmo tratamento e não se encontram em celas separadas conforme
determina as regras internacionais para os reclusos, sabotando os direitos das
pessoas que são iguais a todos e que gozam dos direitos fundamentais (CAPEZ,
2010).
Embora a doutrina moderna tenha se encarregado de diferenciar claramente
entre fins procedimentais e substantivos, a prática jurisdicional demorou, e ainda
continua a fazê-lo, em reconhecer esses parâmetros como adequados para fundar a
prisão cautelar sem colidir com o crivo constitucional (RIBEIRO, 2012).
Portanto, conforme afirmado em linhas anteriores, deve ficar claro que a
finalidade da prisão preventiva não constitui uma pena antecipada, todos os demais
esforços para embasar a prisão durante o processo com base em finalidades
preventivas como periculosidade devem ser descartados a possibilidade de cometer
crimes no futuro ou a repercussão social do ato (SANCHES, 2015).
Da mesma forma, entendem que a prisão preventiva não constitui um fim em
si mesmo, mas é um meio para assegurar outros fins que são os do processo, ou
seja, a medida cautelar em questão, não deve se basear em si mesma como pena,
mas sim deve ser o meio para um fim específico, neste caso para a culminância do
processo penal (GONÇALVES, 2014).
 11

Reafirmando a posição, a Prisão Preventiva, de acordo com o estado

dogmático atual da matéria, deve ser um meio e não um fim em si mesmo, de
interpretação restrita, excepcional, aplicável somente quando os perigos processuais
forem verificados objetivamente e, sobretudo, não deve constitui uma sentença
antecipada (GUSMÃO, 1997).
O Código Penal reconhece a imposição de uma ou várias medidas cautelares
para assegurar a presença do arguido em julgamento, aplicando-as prioritariamente
à privação de liberdade. A finalidade das medidas cautelares em geral para o Brasil
é de suma importãncia (MIRABETE, 2001).
A presença do processado, embora seja o objetivo de todo processo penal
em todas as fases, a lei, causa uma contradição com a realidade em termos de sua
aplicação, uma vez que o fato de mencionar que medidas cautelares como a
proibição do absenteísmo; a obrigação de comparecer periodicamente perante ou
em tribunal; prisão domiciliar; o dispositivo eletrônico de vigilância; prisão preventiva
será aplicada prioritariamente à pena privativa de liberdade, e pressuposto que
comprove a ineficiência da lei, ou seja, todas as demais medidas cautelares não se
aplicarão prioritariamente à privação de liberdade, uma vez à prisão preventiva, que
é ou mais usado, consiste (VON RONDOW, 2014).

3 APLICAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

No ordenamento jurídico brasileiro, o Brasil prevê a existência da prisão

preventiva nos artigos 311 até o 316 da Lei nº 5.349, de 3 de novembro de 1967 que
visa garantir o comparecimento do réu no julgamento, a garantia da ordem pública e
o cumprimento de uma eventual sentença, ou seja, reconhece a prisão preventiva
como medida cautelar que permite a celeridade processual a fim de assegurar a
eficácia do processo. A lei de 1967 foi substituída pela Lei nº 12.403, de 4 de maio
de 2011, mas os artigos permaneceram os mesmos sobre a finalidade e os
requisitos da prisão preventiva, que se ajustam ao bloco constitucional e aos
tratados internacionais sobre direitos humanos, ou seja, o comparecimento do
acusado em juízo, a garantia da ordem pública e a justificativa pelo Ministério
Público requerer, como medida excepcional, a medida cautelar de caráter pessoal
que priva um indivíduo de sua liberdade (SILVA, 2009).
 12

Como é do conhecimento geral, no Brasil, o uso excessivo da prisão

preventiva é uma realidade inegável desde a edição do Código Penal em 1941, os
juízes abusaram da medida cautelar que sempre deveria ter sido a menos utilizada,
haja vista que o pedido de procuradores que o solicitam sem analisar ou motivar sua
aplicação em cada caso foi obedecido (MASSON, 2015).
A prisão preventiva como medida cautelar de último recurso, de nada serve
interpor recurso à prisão preventiva, requerer medida substitutiva, ou requerer a
revogação da mesma, quando o direito do cidadão já tenha sido violado no âmbito
do processo penal quando, desde o início, tenha sido possível aplicar a outras
medidas que dá o Código Penal, por isso é importante lembrar que a presunção de
inocência é um componente fundamental dentro de um estado constitucional de
direitos e justiça. A prática da prisão preventiva no Brasil mostra uma notável
discrepância entre a letra da lei e sua aplicação (GRECO, 2017).
Após 2014, seu uso abusivo não foi interrompido, pelo contrário se
intensificou como forma de pressão para conseguir-se confissões ás vezes falsas,
delações premiadas e acordos que davam vantagens aos réus o que muitas vezes
se consubstanciou em abuso de autoridade, levando o Congresso Nacional a
discutir o instituto da prisão preventiva e do abuso de autoridade, mas em função da
enorme campanha da mídia tendo profunda influência na opinião púbica estes dois
instituis deixaram de ser discutidos (GOMES, 2014).
Se o objetivo do legislador era conter o uso da prisão preventiva, elevando os
requisitos legais e destacando seu caráter excepcional, sua realidade é o abuso
como regra. Cerca de 41,5% (337.126) são presos provisórios no Brasi, ou seja,
não tem condenação e, portanto, são detidos provisórios (BEDAQUE, 2015).
Durante muito tempo no Brasil se falou de abusos por parte de funcionários
da justiça após a imposição dessa medida, O Conselho Nacional de Justiça,
destacou que no país, infelizmente, os juízes continuam a considerar a prisão
preventiva como a primeira medida, como a mais fácil de aplicar, como a mais
simples e deve ser a última das medidas cautelares, ou seja, há um abuso na
aplicação da prisão preventiva já que nem todo crime deve necessariamente
terminar com esse tipo de prisão, mas sim a evidência. das provas, o promotor tem
que provar a culpa e o juiz tem que justificar sua decisão (LACERDA, 2008).

3.1 Princípios violados pelo uso excessivo da prisão preventiva

 13

A Corte Interamericana de Direitos Humanos considera essencial destacar

que a prisão preventiva é a medida mais severa que pode ser aplicada a uma
pessoa acusada de um crime, razão pela qual sua aplicação deve ser de caráter
excepcional, pois é limitada pelos princípios da legalidade, presunção de inocência,
necessidade e proporcionalidade, imprescindíveis em uma sociedade democrática
(VON RONDOW, 2014).
No princípio da inocência, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em
seu artigo 11, número 1, estabelece: “toda pessoa acusada de um crime tem o
direito de ser presumida inocente até que se prove a sua culpa, nos termos da lei e
em julgamento público em que tenham sido asseguradas todas as garantias
necessárias à sua defesa” (BEDAQUE, 2015).
O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos dispõe que: "Toda
pessoa acusada de um crime tem o direito de ser presumida inocente até que se
prove sua culpa de acordo com a lei”. (TOURINHO FILHO, 2009).
Da mesma forma, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos
determina que: “Toda pessoa acusada de um crime tem o direito de ser presumida
inocente até que sua culpa seja legalmente estabelecida. Durante o processo, toda
pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas elencadas
no tratado.” (CAPEZ, 2010).
Assim todo processo deve haver o direito ao devido processo como garantia
básica onde se presume a inocência de cada pessoa, que deve ser tratada como tal
até que se prove o contrário com decisão final no caso a sentença, ou seja, sem
qualquer recurso (SILVA, 2009).
Da mesma forma, o Código Penal contempla os princípios processuais
envolvidos em um processo penal, onde toda pessoa é inocente e deve ser tratada
como tal, desde que não seja executada sentença contrária. Portanto, todas as
normas criminais relativas ao uso e aplicação da prisão preventiva deve obedecer às
diretrizes e normas dos Direitos Humanos, pois a sociedade em que se vive deve
ser garantidora e o Estado garantidor é aquele que se enquadra na aplicação dos
Direitos Humanos, onde o cidadão precisa gozar de princípios e garantias básicas
como é o princípio da inocência, que supõe em provar a culpa, mas não a inocência
(SANCHES, 2015).
Gomes (2014, p. 62) quando fala sobre prisão preventiva, sustenta que:
 14

A presunção de inocência não é apenas garantia de liberdade e verdade,

mas também garantia de segurança ou, se preferir, de defesa social:
daquela segurança específica oferecida pelo Estado de Direito e que se
expressa na confiança dos cidadãos em à Justiça; e informações
específicas que lhes são oferecidas em face da arbitragem punitiva. A pena
de prisão só é justificada depois de comprovado em julgamento justo que o
arguido cometeu o crime de que é acusado. A instituição da prisão
preventiva, admitida por motivos clássicos apenas em casos de extrema
necessidade (para evitar que o réu desapareça das provas, por exemplo),
torna-se instrumento de prevenção e defesa social, baseado na presunção
de periculosidade do detido, contrariando ou arte. ou princípio liberal da
presunção de inocência.

É preciso destacar a importância do princípio da inocência em um Estado

Constitucional de Direitos e Justiça, onde os direitos e garantias fundamentais do
cidadão, contemplados na constituição, estão acima de qualquer lei ou
pronunciamento do Estado, com ele, em um Estado Garantidor o que se busca é
proteger o cidadão contra o poder punitivo do Estado decorrente da insegurança que
ele provoca. Para Masson (2015, p. 63):

A presunção de inocência constitui uma garantia básica do devido processo

legal, que protege todas as pessoas envolvidas em um processo penal,
como réus, mas outras pessoas também gozam dessa garantia básica.
Além disso, é válido durante todo o processo até que haja um julgamento
final que declare a culpa do réu.

Com base no exposto, o ônus da prova da culpa de uma pessoa corresponde,

no atual sistema acusatório, conforme afirmado em linhas anteriores, ao órgão de
acusação, ou seja, ao Ministério Público no caso do Brasil ou em muitos países.
Para a questão central, a prisão preventiva, é um indício de violação do princípio da
inocência, uma vez que o réu que recebe essa medida cautelar permanece inocente
(GOMES, 2014).
Até que haja culpa contra ele, portanto, mantenho que ele já recebe uma
pena antecipada e tratamento igual a uma pessoa que foi declarada culpada,
contrariando a lei penal na medida em que uma pessoa inocente deve ser tratada
como tal. A prisão de alguém que ainda não foi considerado culpado é uma violação
do princípio da inocência, de modo que a prisão preventiva não tem fundamento
legítimo. Gomes (2014, p. 66) por sua vez, defende o que chama de processo sem
prisão preventiva, nos seguintes termos:
 15

O acusado deve comparecer em liberdade perante seus juízes, não só

porque isso lhe assegura a dignidade de cidadão presumido inocente, mas
sobretudo por necessidade processual: manter a igualdade de armas com a
acusação; para que, após o interrogatório e antes da audiência final, possa
efetivamente organizar sua defesa; para que a acusação não esteja em
condições de determinar o jogo, construindo acusações e inventando as
provas pelas costas.

A privação de liberdade de uma pessoa só é legítima depois de decorrido o

curso do processo penal, sendo a prisão preventiva medida cautelar excepcional,
fundada em riscos de natureza eminentemente processual, seja o perigo de fuga do
arguido com o fim de evitar a realização do processo instaurado contra ele, ou
então, que dificulte a apuração da verdade real dos fatos, ou por garantia da ordem
pública (SADER, 2009).
O princípio da necessidade pressupõe que a privação de liberdade é a
medida mais severa quando as demandas do caso assim o exigirem, ou seja,
quando não houver possibilidade de aplicação de medidas alternativas que
signifiquem menor intervenção no direito fundamental à liberdade e, portanto, deve
ser ordenada apenas quando a prisão é a última proporção. Este princípio, também
chamado de "intervenção mínima", "exigibilidade", "subsidiariedade" ou "alternativa
menos onerosa", significa que os meios selecionados para atingir o objetivo proposto
não podem ser substituídos ou substituídos por outro igualmente eficaz, ao mesmo
tempo. que é necessário para não restringir o direito fundamental ou fazê-lo de
forma menos onerosa (GONÇALVES, 2014).
A prisão preventiva deve obedecer rigorosamente ao princípio em questão,
uma vez que o Juiz em seu dever de ditar a referida medida e o Ministério Público,
ao requerê-la, deve fundamentar sua reivindicação apenas se outras medidas
previstas na lei não forem suficientes e, portanto, a única medida necessária para
atingir o objetivo de uma medida cautelar pessoal é a privação de liberdade. Pode-
se concluir que, existindo circunstâncias como o perigo de fuga, garanbtia da ordem
pública ou a obstrução da investigação criminal e de forma comprovada, justifica-se
a aplicação da prisão preventiva (ROXIM, 2009). .
De acordo com a jurisprudência internacional, a medida não será necessária
quando o mesmo ou melhor resultado puder ser alcançado com uma interferência
menos onerosa. Necessidade significa que somente quando o Estado não dispõe de
outros meios para alcançar o mesmo resultado, a intervenção é legítima (GRECO,
2017).
 16

As regras mínimas sobre medidas não privativas de liberdade da ONU,

estabelecem que: “O processo penal só recorrerá à prisão preventiva como último
recurso, tendo em devida conta a investigação do alegado crime”. Não deve-se
esquecer que o próprio direito penal deve ser mínimo em todos os sentidos, se
entender-se que deve nascer antes de um limite ao poder punitivo do Estado, o
procedimento para a aplicação de todas as suas instituições, bem como a aplicação
do a prisão preventiva deve ser o último recurso (RODRIGUES, 2016).
O princípio da proporcionalidade exige a adequação que deve existir entre as
medidas adotadas e a gravidade das indicações. A Corte Interamericana de Direitos
Humanos afirmou que as provas devem ser suficientes para assumir a
responsabilidade criminal do acusado (GUSMÃO, 1997).
O princípio da proporcionalidade é uma sequência necessária do princípio da
inocência, pois exige que os réus recebam tratamento como inocentes ou, pelo
menos, que não recebam tratamento pior do que os condenados. Trata-se de evitar
que a situação do indivíduo ainda inocente seja pior do que a do condenado, ou
seja, de proibir que a coação meramente processual seja mais onerosa do que a
própria sentença. O critério da proporcionalidade da prisão preventiva como padrão
internacional estabelecido pela Corte Interamericana, pressupõe que a medida
cautelar restritiva da liberdade não é mais gravosa do que a pena que
corresponderia ao réu se condenado e, por outro lado, impede que a medida
cautelar represente uma pena em si mesma (RIBEIRO, 2012).
Nesse sentido, e lembrando padrões internacionais como as regras de
Tóquio, uma proporcionalidade correta para a aplicação da medida cautelar, é a
separação do réu e do condenado na prisão, pois na realidade se dá igualdade de
tratamento (desumano e degradante) a todos os privados de liberdade, contrariando
princípios tão básicos como esse da inocência e do princípio em questão. A medida
cautelar não deve ser considerada como uma punição, a pressão da mídia e da
própria sociedade, obriga o Estado a privar o réu de sua liberdade para fazer
“justiça”, pois como se vê isso pode afetar a proporcionalidade da crime cometido
(LIMA, 2011).
O padrão de proporcionalidade da prisão preventiva desenvolvido nas
sentenças da Corte Interamericana permite que os administradores de justiça dos
Estados Partes tenham parâmetros de congruência entre a restrição da liberdade
cautelar e o cumprimento da pena (RANGEL, 2008).
 17

É importante lembrar-se que a prisão preventiva é uma medida cautelar, ou

seja, um meio e não um fim em si mesmo. A proporcionalidade, como norma,
impede que a medida cautelar restritiva da liberdade se transforme em prisão
antecipada ou arbitrária, pois pondera a necessidade de sua aplicação na medida
em que se considere adequada (PELLEGRINI, 2006).
Para que uma intervenção penal em liberdade ou outros direitos fundamentais
seja legítima, o grau de realização do objetivo da intervenção (ou seja, a proteção do
direito jurídico) deve ser pelo menos equivalente ao grau de afetação da liberdade
ou do direito fundamental. Para admitir uma medida desse tipo como a prisão
preventiva, o juiz deve levar em conta a realidade das prisões, por não serem as
melhores e por haver superlotação, não há proporcionalidade na aplicação da prisão
preventiva (MARQUES, 2013).
A prisão preventiva não pode ser decretada quando o Estado não pode
garantir a integridade física do acusado: não haveria proporcionalidade em sentido
estrito. Finalmente o princípio da excepcionalidade, tendo em vista a própria
natureza da prisão preventiva como a medida mais grave que pode ser imposta a
um réu, a Corte Interamericana estabeleceu que sua aplicação deve ser de caráter
excepcional, limitada pelos princípios de legalidade, presunção de inocência,
necessidade e proporcionalidade, de acordo com o estritamente necessário em uma
sociedade democrática (MASSON, 2015).
O critério de excepcionalidade na aplicação da prisão preventiva está
diretamente relacionado ao direito à presunção de inocência. O fundamento para o
uso excepcional dessa medida cautelar reside justamente no fato de ser a mais
severa que pode ser imposta ao réu (MIRABETE, 2001).
A excepcionalidade da prisão preventiva constitui um passo importante no
âmbito do estado constitucional de direito, pois a privação de liberdade é de última
instância, o que permite ao juiz optar por outras medidas cautelares pessoais
previstas em lei e no caso concreto. de não ser cabível ordenar a privação de
liberdade. Ao contrário, a prisão preventiva é a regra e não a exceção, como indica
este princípio (MOREIRA, 2016).
Considerando que a prisão preventiva não é a regra, outras medidas
alternativas devem ser observadas para garantir os fins processuais, tanto do
imediatismo do réu ao julgamento, quanto para o seu julgamento. Por isso, o uso
correto da prisão preventiva como medida cautelar mais severa é a aplicação
 18

desses princípios que reúnem preceitos claros para seu uso e que não contrariam os
direitos inerentes de qualquer pessoa que esteja sendo questionada sobre sua
responsabilidade. Privá-lo do direito legal mais precioso, que é a liberdade
(MIRABETE, 2001).

5 CONCLUSÃO

A prisão preventiva continua sendo determinada e aplicada de forma abusiva

e incorreta, uma vez que ainda é concedida devido à gravidade abstrata de cada
caso. Por esta razão, a prisão preventiva viola o princípio da inocência ao continuar
a constituir uma pena antecipada, pois continua a ser aplicada face ao tipo de crime
cometido e, sem dúvida, o recurso à prisão preventiva continua a ser a regra e não,
como deveria ser, a exceção, consequentemente traz consigo efeitos irreparáveis.
O uso excessivo da prisão preventiva é uma das causas profundas da
superlotação das prisões no Brasil, já que quase metade da população carcerária
aguarda julgamento. No mesmo sentido, a aplicação de outras medidas cautelares
diferentes da prisão preventiva que cumpram a mesma finalidade são essenciais
para amenizar a superlotação carcerária.
Há uma total ausência de apoio estatal; de uma política criminal que permita
melhorar a convivência social. O sistema prisional falhou, existe um sistema de
segurança onde se acredita que quanto mais prisões houver ou quanto maior sua
infraestrutura, a taxa de criminalidade diminuirá, é claro que isso é apenas
populismo criminoso; tem-se falta de servidores públicos éticos em todas as
instituições estatais; excesso de punitividade com penas privativas de liberdade para
muitos comportamentos ou ações que nem deveriam ser considerados crimes; um
fracasso da reabilitação social, onde toma-se a punição como sinônimo de
reabilitação; uma escassez de reintegração para aqueles que cometeram um crime.
Tudo o que fere a dignidade humana como direito, como valor e com princípio que
toda pessoa desde o nascimento é obrigada a ter, o direito penal se baseia na
dignidade da pessoa humana, esta deve ser a essência e a orientação do sistema
prisional
Por esta razão, conclui-se a ineficácia da norma, dado os seus três
pressupostos, a aplicação da prisão preventiva é válida porque está
consubstanciada na legislação; é justo de acordo com o Estado Constitucional de
 19

Direitos e justiç, baseado em pressupostos e princípios internacionais, mas não é

eficaz porque não é cumprida.
Aplicação da justiça restaurativa como resposta efetiva ao crime, onde o
infrator repara o dano causado à vítima, no mesmo sentido, aprende com o modelo
de justiça indígena por ser um método alternativo para a justiça verdadeira, a
concepção de não privar a liberdade a um indivíduo que violou a lei, mas é
condenado à reparação integral da vítima por meio de compensação financeira pela
afetação do comportamento cometido.

6 REFERÊNCIAS

BEDAQUE, J. R. dos S. Efetividade do processo e técnica processual. São

Paulo; Saraiva, 2015.

CAPEZ, F. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010.

GOMES, F. Código Penal. São Paulo: RT, 2014.

GONÇALVES, D. C, R. Prisão. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

GRECO, R. Direito penal. São Paulo: Saraiva, 2017.

GUSMÃO, Á. M. Segurança Pública e democracia. São Paulo: Revista Unidade

Comando, São Paulo, nr 06, 1997.

LACERDA, M. Do Devido Processo Legal. 2ª ed. Porto Alegre: ArtMed, 2008.

LIMA, A. Código de Processo Penal, São Paulo; RT, 2011. ,

MARQUES, J. de S. Código de Processo Penal comentado. São Paulo; RT, 2013.

,
MASSON, C. Direito Penal. 11ª ed. Revista e atualizada. São Paulo: Método, 2015.

MIRABETE, J. F. Processo penal. 13ª. ed. São Paulo: Atlas, 2001.

MOREIRA, P. de A. M. de. Direito Penal no Brasil. 3ª. ed. São Paulo: Pioneira,
2016.

PELLEGRINI, R. da S. M. Direito Processual Penal. 3ª ed. São Paulo: Pioneira,

2006.

RANGEL, C. Direito Penal. 2ª ed. São Paulo: Hucitec, 2008.

RIBEIRO, M. A. Prisão cautelar de natureza processual. Revista do Tribunal de

Justiça do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, RS, nº. 156, p. 27, ago de 2012.
 20

RODRIGUES, L. A. Processo Penal Brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

ROXIN, C. Parte Geral de Direito Penal. vol 2. São Paulo, 2009. .

SADER, N. C. de. O Processo Penal no Brasil. São Paulo: RT, 2009.

SANCHES, R. Manual de direito penal. São Paulo: Saraiva, 2015.

SILVA, J. A. da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 2ª ed. São Paulo:

Revistas dos Tribunais, 2009.

TOURINHO FILHO, F. da C. Da Prisão e da Liberdade Provisória. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2009.

VON RONDOW, T. Devido Processo Legal . São Paulo: RT, 2014.

(ROXIM, 2009). i