Contrato S Deem Pres Timo

Contratos de
empréstimo
Contratos de empréstimo
Editorial
PUC Campinas

Todos os direitos reservados.
Proibida a reprodução total ou parcial em qualquer mídia sem a autorização.
Autor
Giovana Meire Polarini
Revisão técnica
Uol EdTech
Projeto gráfico
Uol EdTech
Biblioteca PUC (Dados de publicação na fonte)
Polarini, Giovana Meire.
Contratos de empréstimo/ Giovana Meire Polarini . 1 ed.
Belo Horizonte, 2021.
1. Contratos de empréstimo: aspectos gerais. 2. . 3.
I. Título.
Catalogação: Biblioteca Central Anisio Teixeira – PUC Campinas 2

2021 • Proibida a reprodução total ou parcial. Os infratores serão processados na forma da lei.
Sumário
As imagens e ilustrações utilizadas nesta apostila foram obtidas no site https://www.shutterstock.com
Lista de figuras
Figura 01 Empréstimo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
Figura 02 Comodato e mútuo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

Figura 03 Locação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
Figura 04 Arrendamento mercantil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
Figura 05 Built to suit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
Figura 06 Contrato de depósito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
Figura 07 Contrato de mandato.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
Figura 08 Parceria pecuária.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
Figura 09 Comodato.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
Figura 10 Contrato de comodato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
Figura 11 Espécies de comodato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
Figura 12 Direitos e deveres do comodatário. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
Figura 13 Direitos e deveres do comodante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
Figura 14 Extinção do comodato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
Figura 15 Mútuo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
Figura 16 Requisitos contratuais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
Figura 17 Capacidades das partes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
Figura 18 Consentimento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
Figura 19 Requisitos objetivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
3
Figura 20 Requisitos formais.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
Sumário
Lista de figuras
Figura 21 Espécies de mútuo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82

Figura 22 Direitos e obrigações de mutuante.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

Figura 23 Extinção do mútuo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
4
Sumário
Lista de quadros
Quadro 01 Natureza jurídica do empréstimo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

Quadro 02 Diferenças entre comodato e mútuo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

Quadro 03 Direitos e obrigações do comodante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
Quadro 04 Direito e deveres do mutuante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
Quadro 05 Direitos e deveres do mutuário. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
5
Sumário
Sumário
Unidade 1 Contratos de empréstimo: aspectos
gerais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

Apresentação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
1.1 Aspectos gerais: conceitos e noções . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

1.2 Natureza jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
1.3 Modalidades de empréstimo: aspectos conceituais. . . . . 21
1.4 Diferenciações e semelhanças entre as modalidades de
empréstimo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
1.5 Empréstimo e outras categorias contratuais.. . . . . . . . . . 24
1.5.1 Locação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
1.5.2 Arrendamento mercantil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
1.5.3 Built to suit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
1.5.4 Depósito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
1.5.5 Mandato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
1.5.6 Contrato vaca-papel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
Bibliografia Comentada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
Mapa conceitual. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
Conclusão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
6
Sumário
Sumário
Unidade 2 Contrato de Comodato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36

Apresentação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
2.1 Comodato: noções gerais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

2.2 Natureza jurídica e características contratuais. . . . . . . . . 41
2.2.1 Unilateralidade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
2.2.2 Temporalidade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
2.2.3 Personalíssimo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
2.2.4 Fiduciário. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
2.2.5 Restituição de coisa certa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
2.3 Requisitos contratuais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
2.3.1 Requisitos subjetivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
2.3.1.1 Partes e sua capacidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
2.3.1.2 Consentimento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
2.3.2 Requisitos objetivos.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
APLICAÇÃO PRÁTICA 1: Comodato de coisa fungível.. 50
2.3.3 Requisitos formais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

2.4 Espécies de comodato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
2.4.1 Promessa de comodato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 7
Sumário
2.4.2 Comodato modal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

2.5 Direitos e obrigações fundamentais do comodatário.. . . 56

2.5.1 Conservação da coisa emprestada. . . . . . . . . . . . . . . . . 56
2.5.2 Utilizar a coisa emprestada segundo a sua natureza.. . 57
2.5.3 Responsabilizar-se pela mora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
2.5.4 Restituir a coisa emprestada ao comodante. . . . . . . . . 58
2.5.5 Não recobrar as despesas pelo uso e gozo da coisa
emprestada.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
2.6 Direitos e obrigações fundamentais do comodante. . . . . 60
2.7 Extinção do comodato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
Bibliografia Comentada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
Mapa Conceitual. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
Conclusão. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
Unidade 3 Contrato de mútuo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
Apresentação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
3.1 Introdução. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
3.2 Natureza jurídica e características contratuais. . . . . . . . . 71 8
Sumário
3.2.1 Unilateralidade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
3.2.2 Temporalidade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

3.2.3 Gratuidade e onerosidade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
3.2.4 Intuitu personae e fiduciário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
3.2.5 Transferência da propriedade e obrigação de restituir . 74
3.2.5.1 Garantia da restituição. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

3.3 Requisitos contratuais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
3.3.1 Requisitos subjetivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
3.3.1.1 Capacidade das partes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
3.3.1.2 Consentimento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
3.3.2 Requisitos objetivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
3.3.3 Requisitos formais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
3.4 Espécies de mútuo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
3.4.1 Promessa de mútuo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
3.4.2 Mútuo feito a pessoa menor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
3.4.3 Mútuo feneratício.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
3.5 Direitos e obrigações dos contratantes. . . . . . . . . . . . . . . 88
3.6 Extinção do mútuo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
Bibliografia Comentada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 9
Sumário
Mapa Conceitual. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
Conclusão. . 94

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Referências. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
10
Sumário
Iconografia

Atenção Atividades de
Para saber aprendizagem
Saiba mais
Onde pesquisar Curiosidades
Leitura complementar
Dicas
Glossário Questões
Mídias integradas Áudios
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11
Sumário
Biodata do autor

Giovana Meire Polari
Mestre em Direitos Fundamentais (área de concentração Positivação e Concretização Jurídica

dos Direito Humanos) pelo Centro Universitário FIEO – UNIFIEO (2012). Pós-graduada em
Direito Civil pelo CPPG UniFMU (2004). Extensão universitária em Direito Civil pela UniNOVE
(2003). Graduada em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (1997). Atualmente
é professora conteudista para os cursos de graduação e pós-graduação EAD. Orientadora
para Exame de Ordem na área cível. Professora universitária. Advogada militante em São
Paulo. Experiência na área dos Direitos Fundamentais e Bioética. Palestrante e parecerista.
Justificativa
O estudo do empréstimo, em suas diversas nuances e modalidades, é de extrema relevância
tanto nas relações pessoais quanto no âmbito profissional do operador do direito. Isso
porque é um instituto que comporta a entrega e a restituição de coisa fungível ou infungível,
de acordo com a sua espécie, findo o prazo estipulado no contrato, aquele que a recebeu
deve restituí-la ao seu legítimo proprietário. Abrange, inclusive, o empréstimo de dinheiro
e, sendo utilizado em desacordo com a lei, pode mascarar uma agiotagem e um negócio
jurídico com juros exorbitantes. Sendo assim, as suas funções sociais e econômicas são
inegáveis. Estudar essa disciplina permite uma melhor compreensão e maior efetividade dos
direitos e das obrigações fundamentais dos contratantes, prevenindo conflitos comuns nessa
seara, e também amplia o alcance e o enfoque de atuação dessa modalidade contratual
no cenário da sociedade brasileira do século XXI a partir da utilização do empréstimo por
outras modalidades contratuais.
Engajamento
O Direito, considerado uma ciência para a maioria dos doutrinadores, possui independência
e autonomia em relação às demais áreas do conhecimento. Contudo, não está isolado no
cenário jurídico; ele emerge da sociedade. Nesse cenário é que se insere o empréstimo,
12
enquanto negócio jurídico bem como elemento integrante de outras modalidades Sumário
contratuais, típicas e atípicas. Esse instrumento, a rigor gerador de direitos e obrigações entre
os contratantes, em suas diversas categorias e nuances, também pode atuar como o meio
hábil para promover a regulação e a circulação de riquezas. Em outros dizeres, o empréstimo,

a par da análise jurídica que é corriqueira na prática diária, também prescinde de um
exame complementar de cunho econômico, mais adequado para atender às necessidades
da sociedade atual.
Em razão do exposto, precisamos refletir sobre algumas questões:
• O comodato, notadamente por ser um negócio jurídico gratuito, ainda é um instituto

possível de ser implementado na sociedade em que vivemos para o uso de coisas
infungíveis e inconsumíveis?
• Considerando o atual Sistema Financeiro Nacional e as normas que atualmente o

regem, o mútuo feneratício pode ser entendido como um meio de camuflar uma
agiotagem?
Reflita sobre essas questões e anote suas considerações. Depois de estudar todo o conteúdo,
volte às perguntas e compare as respostas.
Apresentação da disciplina
Bem-vindo ao estudo da disciplina “Contratos de empréstimo”. A partir de agora, você
reexaminará de forma panorâmica, em seus aspectos conceituais, o empréstimo enquanto
negócio jurídico, suas modalidades, os requisitos essenciais para formação do contrato e
os diversos eventos que acarretam sua extinção.
Cuidaremos também da correlação existente entre as regras do Código Civil relativas ao

comodato e ao mútuo, compreendendo, sobretudo, o alcance e a extensão dessas normas,
os direitos e deveres dos contratantes, as suas diversas categorias, os aspectos similares e
as diferenças entre ambos os institutos.
Por último, analisaremos em breve síntese o empréstimo sendo empregado em outras

modalidades contratuais, tais como: na locação, no arrendamento mercantil, no built to
suit, no depósito, no mandato e no contrato vaca-papel.
Em tal cenário, enquanto ciência humana aplicada, o Direito não pode ficar alheio às
13
mudanças da sociedade e às inovações que surgem nas diversas áreas jurídicas. Por isso, Sumário
muitos dos conceitos que serão apresentados poderão ser revistos e reconsiderados ao
longo do tempo, notadamente em decorrência da pandemia do coronavírus. Desse modo,
é imperioso que você mantenha uma postura ativa, no sentido de se manter atento às

novidades que, com certeza, virão. Vale registrar que um dos deveres do operador do direito
é se manter sempre atualizado para o competente exercício de sua profissão.
Objetivos da disciplina
Ao final desta disciplina, esperamos que você seja capaz de:
• Recordar os aspectos conceituais e estruturantes do empréstimo, enquanto negócio

jurídico e do contrato propriamente dito na dogmática do ordenamento nacional.
• Reafirmar as diferenças e a correlação existente entre as regras do comodato e do

mútuo, conforme preceituadas no Código Civil.
• Analisar as novas tendências no tratamento do contrato de empréstimo, que são

o comodato e o mútuo, na jurisprudência nacional.
• Aplicar os institutos estudados na prática jurídica sob as óticas negocial e

econômica.
14
Sumário
1
Contratos de
empréstimo:
aspectos gerais
Unidade
Objetivos
Ao final desta unidade, esperamos que possa:
• Recordar os conceitos gerais e basilares do contrato

de empréstimo na dogmática do ordenamento jurídico
nacional.
• Identificar, em linhas gerais, as diversas modalidades de

empréstimo, estabelecendo um comparativo entre elas.
• Analisar as novas tendências da doutrina acerca dos

contratos de empréstimo.
• Aplicar os componentes estudados na prática jurídica a

partir de um enfoque negocial e econômico.
15
Sumário
1. Contratos de empréstimo: aspectos gerais

Apresentação
Caro aluno, na presente unidade, que inaugura o estudo da disciplina “Contratos de
empréstimos”, abordaremos o tema em seus aspectos gerais, enfatizando os elementos
conceituais. Nesse contexto serão apresentados, à luz do Código Civil, os preceitos
estruturantes e fundamentais para a formação, validade e eficácia desse relevante
instrumento jurídico, de maneira especial no setor negocial e econômico.
Assim, tópicos como a natureza jurídica do empréstimo e suas diversas modalidades;

as diferenças e as similitudes entre as suas categorias e, por fim, a análise de outras
modalidades contratuais que possuem o empréstimo como fator integrante de sua natureza
jurídica, serão analisados em seus aspectos panorâmicos. Essas temáticas são de grande
importância não apenas para a formação dogmática do operador do direito, como também
têm grande relevância no dia a dia da prática jurídica, para além do Poder Judiciário. Isso
se justifica porque o empréstimo, em duas diversas espécies, é negócio jurídico bastante
usual na sociedade brasileira para o uso ou consumo de coisas fungíveis e infungíveis,
consumíveis e inconsumíveis firmado nas relações sociais e negociais, sobretudo o mútuo.
Desse modo, é necessário identificar os elementos substanciais, os direitos e as obrigações,

e as garantias que se estabelecem entre os contratantes, materializadas no contrato. Além
disso, assegura-se o efetivo cumprimento de todas as cláusulas e condições ali previstas,
ajustadas com base especialmente nos princípios da boa-fé, da função social do contrato, da
autonomia da vontade e das liberdades de forma e de contratar. Por outro lado, referenda-
se o equilíbrio e a harmonia nas relações negociais com base em sua finalidade econômica.
Nesse panorama, em breve síntese para que possa bem cumprir essa tarefa, é imprescindível
que o operador do direito conheça primeiramente as disposições gerais aplicadas a todas as
modalidades de empréstimo, sem a intenção de aprofundar a abordagem, o que extrapolaria
a finalidade traçada para a delimitação da presente unidade.
16
Sumário

1.1 Aspectos gerais: conceitos e
noções
Figura 01 Empréstimo
Fonte: SHUTTERSTOCK.COM, 2021.
Na linguagem coloquial, o termo “empréstimo” é entendido como a entrega de uma coisa a

alguém, que assume a obrigação de restitui-la depois de transcorrido determinado período
de tempo (ROSENVALD, 2007). É nesse sentido que o empréstimo tem sido utilizado no dia
a dia das relações sociais. Pessoas emprestam, de amigos, de parentes e até mesmo de
instituições financeiras, bens e valores com a promessa de devolvê-las. Assim, esse instituto
representa uma forma de manifestação da solidariedade humana (GONÇALVES, 2017).
No âmbito empresarial, o empréstimo fornecido pelos bancos, por exemplo, guarda em si

o propósito de fomentar o desenvolvimento econômico. Esse fenômeno se justifica porque
nem todos os indivíduos possuem patrimônio suficiente que lhes permita satisfazer as
diversas necessidades da vida moderna, que se multiplicam à medida que a sociedade
avança (GONÇALVES, 2017).
17
Na visão Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, “emprestar é um ato de Sumário

benevolência. Pelo menos deveria ser assim, uma vez que a lei divina de convivência fraterna
(entre homens de boa vontade) nos ensina que não devemos ser egoístas, nem guardarmos
apego demais às coisas materiais e terrenas” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 237). E
continuam os autores, citando a doutrina clássica, segundo os preceitos de Carvalho de
Mendonça:
O vocábulo vulgar empréstimo não tem em direito, a mesma significação técnica.

No primeiro sentido, ele exprime a entrega de um objeto a alguém que assume a
obrigação implícita de o restituir, em um prazo mais ou menos determinado. Não se
trata, porém, de distinguir a natureza do objeto, nem a forma da restituição. Assim,
tanto se diz: emprestar um cavalo, ou emprestar dinheiro, como emprestar um prédio. O
direito, ao contrário, partindo da forma por que deve ser feita a restituição, considera o
empréstimo sob dois pontos de vista e ramifica em dois institutos que são, na verdade,
inconfundíveis: o mútuo e o comodato (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 237).
Como se denota, no contexto social, quase nunca se persegue a concessão de uma

benesse, podendo também assumir certo caráter especulativa e, nesse caso, tornando-se
um relevante mecanismo de aquisição e circulação de riquezas. É nesse contexto que, em
sentido jurídico, o empréstimo é entendido: um negócio jurídico, que se instrumentaliza por
meio de um contrato, no qual um dos contratantes, pessoa natural ou jurídica, entrega ao
outrem, também pessoa natural ou jurídica, mediante obrigação de restituir, coisa fungível
ou infungível, para uso ou consumo (FARIAS; BRAGA NETTO; ROSENVALD, 2018).
Em linhas gerais, a “entrega de coisa” a que a conceituação se refere, pode compreender

uma contraprestação gratuita ou onerosa, em espécie ou gênero, qualidade e quantidade,
com prazo certo para devolução ou então pelo tempo suficiente para o proveito do bem
pela outra parte contratante (RODRIGUES, 2016).
Para Maria Helena Diniz, a partir das lições de Coelho da Rocha, a principal característica
desse negócio jurídico e o que o diferencia de outros da mesma natureza é a utilização de
um bem de propriedade de outrem, acompanhada do dever de restituição. Desse modo,
implica, necessariamente, tradição da coisa para uso ou consumo pelo contratante devendo,
depois de certo prazo, restituí-la em espécie ou entregar coisa equivalente (DINIZ, 2003).
Sem embargo, enquanto negócio jurídico, o empréstimo, em qualquer uma de suas

modalidades, não sofreu relevantes modificações no tratamento dispensado pelo Código
Civil de 2002 se comparado com as regras preconizadas pela legislação de 1916. Segundo
Washington de Barros Monteiro, as alterações se limitaram “às adaptações do vernáculo,
supressão e mudanças de algumas expressões da língua portuguesa inadequadas,
18
aglutinações de disposições e supressão de dispositivos obsoletos” (MONTEIRO, 2014, p. 197).
Sumário

1.2 Natureza jurídica
A princípio, o empréstimo é um contrato real porque, para que possa ter eficácia jurídica, é
imperiosa a tradição da coisa emprestada. Antes dela haverá tão somente uma promessa
de empréstimo para uso ou consumo. Esse fato transporta a tradição do plano da eficácia
para o plano da validade do negócio jurídico (TARTUCE, 2017).
Se o empréstimo for celebrado para uso, o contratante deverá restituir ao proprietário a

mesma coisa que lhe foi entregue, não podendo ser devolvida coisa semelhante. No entanto,
se o empréstimo for para consumo, porque a coisa será substancialmente destruída com a
utilização, nos termos do Código Civil (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art.
86), deverá ser restituído bem equivalente, ou seja, de mesmo gênero, mesma qualidade e
mesma quantidade, por não ser possível a sua devolução em espécie.
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, valendo-se do

magistério de Álvaro Villaça Azevedo, destacam que, para esse
autor, melhor seria se o legislador do Código Civil tivesse usado a
expressão “espécie e quantidade” ao invés de “gênero e quantidade”,
pois essa tem sentido mais amplo do que aquela. Com fulcro nesse
entendimento, o Projeto de Lei nº 6.960/2002, que atualmente
encontra-se arquivado, propunha a alteração da redação do artigo
243, do Código Civil para substituir o termo “gênero” por “espécie”
(GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011).
Por outro lado, em regra, o empréstimo pode ser firmado de forma gratuita ou onerosa,
de acordo com a finalidade econômica almejada pelos contratantes. E ainda, outras
características podem ser identificadas. São elas (RODRIGUES, 2016):
Quadro 01 Natureza jurídica do empréstimo
Características Descrição
O empréstimo, uma vez firmado e a partir da
entrega da coisa, apenas o contratante que a
Unilateral.
recebeu assume obrigações. Ao dono da coisa nasce 19
apenas o direito de exigir a sua restituição. Sumário

Realizado em decorrência da confiança
Intuito personae.
na pessoa dos contratantes.
Os contratantes conhecem, de antemão, os deveres

Comutativo.
e direitos aos quais cada um deles está sujeito.
Não se exige nenhuma formalidade específica para a

constituição do empréstimo, podendo ser celebrado,
inclusive, de forma verbal. Impera, assim, a liberdade
Não solene ou informal.
de contratar (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de
2002. Art. 421-A). Vale lembrar que a formalidade é exigida
apenas em circunstâncias específicas previstas na lei.
As suas modalidades possuem regramento e

Típico e nominado.
previsão, em especial, no Código Civil.
O tempo de duração do empréstimo estará estipulado no

Prazo certo, determinado
contrato e não será transmitido aos herdeiros ou sucessores
ou determinável.
do contratante que recebe a coisa para uso ou consumo.
O empréstimo se aperfeiçoa por meio de acordo de vontades

Consensual.
recíprocas que convergem para o mesmo interesse.
A obrigação dos contratantes se protrai no decorrer do

Trato sucessivo ou tempo. As prestações são periódicas e, assim, não se
execução continuada. extingue com o mero pagamento, sendo que esse tem
apenas o efeito de solver o débito relativo a cada período.
Fonte: elaborado pela autora.
Com efeito, são mútuos os riscos que envolvem o empréstimo e identificáveis a priori
pelos contratantes. Em outras palavras, as prestações que surgem de tal relação jurídica
são certas e as vantagens conhecidas desde o início e não permanecem na dependência
do risco (GONÇALVES, 2017).
20
Sumário

1.3 Modalidades de empréstimo:
aspectos conceituais
Figura 02 Comodato e mútuo
O ordenamento jurídico considera duas espécies de empréstimo: o comodato e o mútuo.
O comodato, cuja denominação original é commodum datum, consiste no empréstimo gratuito

de uso, em que a coisa emprestada deverá ser restituída ao final, no prazo determinado e
em espécie (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 579) ou, melhor explicando,
em sua individualidade, razão pela qual não poderá ser fungível ou consumível. Assim, ao
término do negócio, a restituição será da própria coisa emprestada (DINIZ, 2003).
O empréstimo de máquinas agrícolas, por regra geral, é firmado

por safra. Finda a safra, o equipamento deverá ser restituído ao seu
legítimo proprietário. O mesmo pode ser dito quanto ao empréstimo
de uma cadeira de rodas a um paciente em recuperação: se este vem
a falecer, por exemplo, o seu dono poderá reclamar dos herdeiros
ou sucessores a restituição do bem emprestado, por ter cessado o
motivo determinante do empréstimo (GONÇALVES, 2017). 21
Sumário

A despeito do mútuo, trata-se do empréstimo gratuito ou oneroso destinado ao consumo
(BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 586). A coisa emprestada, nesse caso, é
fungível e consumível, e, portanto, não pode ser devolvida em espécie. Logo, a restituição
se faz pelo seu equivalente, tantundem eiusdem generis et qualitatis (GOMES, 2009). Nessa
modalidade, ao receber a coisa, o contratante se torna seu proprietário, podendo destruir
a substância ou até mesmo alienado, visto que não precisa devolver o mesmo objeto, mas
apenas coisa da mesma espécie, qualidade e quantidade (GONÇALVES, 2017).
O contratante, ao se tornar proprietário da coisa emprestada, assume os riscos por sua

perda, liberando o antigo dono. Assim, cuida-se da aplicação do princípio de direito real
res perit domino, fato que não ocorre no âmbito do comodato. Nesse, como não há a
transferência do domínio da coisa emprestada, e sua perda em decorrência do fortuito e
da força maior é suportada pelo seu legítimo proprietário (RODRIGUES, 2004).
Suponha que uma pessoa tenha obtido de determinada instituição

financeira um empréstimo no valor de dez mil reais. Ao deixar o
estabelecimento com o numerário em um envelope, a pessoa fora
roubada ao entrar no seu carro. Nesse caso, a instituição financeira
não terá qualquer responsabilidade em decorrência desse fato.
Assim, não deverá indenizar o cliente, uma vez que esse, por força
de lei, assumiu o risco da perda da coisa desde que a sua entrega
se efetivou (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011).
1.4 Diferenciações e semelhanças

entre as modalidades de empréstimo
Segundo Nelson Rosenvald, o ordenamento jurídico regula e disciplina o comodato e o
mútuo, que se aproximam e repelem-se ao mesmo tempo, uma vez que são espécies do
gênero empréstimo (ROSENVALD, 2018). Nesse cenário, a partir dos elementos conceituais
mencionados, pode-se estabelecer as principais diferenças entre ambos os institutos.
22
Sumário

Quadro 02 Diferenças entre comodato e mútuo
Comodato Mútuo
Empréstimo de uso. Empréstimo de consumo.
Gratuito. Gratuito ou oneroso.
Objeto: coisa infungível e inconsumível. Objeto: coisa fungível e consumível.
Obrigação de restituir coisa equivalente

Obrigação de restituir a própria
à emprestada, ou seja, no mesmo
coisa emprestada.
gênero, qualidade e quantidade.
Não transfere a propriedade da Transfere a propriedade da coisa
coisa emprestada. O contratante emprestada, incluindo, por óbvio,
recebe apenas a posse direta. as posses direta e indireta.
O contratante que recebeu a coisa
O contratante que recebeu a coisa
emprestada assume o risco pela sua perda
emprestada não assume o risco
ou deterioração. Trata-se da observância
por sua perda ou deterioração.
do princípio res perit domino.
A coisa emprestada não poderá ser alienada.
Se isso acontecer, o contratante incorrerá A coisa emprestada poderá ser
nas penas do crime de estelionato (BRASIL, alienada, já que o domínio passa a
Decreto-Lei Nº 2.848, de 7 de dezembro de pertencer àquele que a recebe.
1940. Art. 171, parágrafo segundo, inciso I).
Por outro lado, no tocante às semelhanças entre o comodato e o mútuo, a rigor, a finalidade
econômica de ambos é a mesma, já que derivam de um mesmo negócio jurídico: o
empréstimo. Assim, os contratantes propõem-se a entregar e a restituir um bem, findo
o prazo estipulado, devendo aquele que a recebeu devolver o que lhe foi entregue, mas
em condições diferentes, considerando a natureza jurídica e as especificidades de cada
qual (VENOSA, 2017). Com efeito, ambos são caracterizados como negócios jurídicos, que se
materializam por meio de contratos, geralmente particulares, e cujas principais regras estão
preconizadas no Código Civil.
23
Sumário

1.5 Empréstimo e outras categorias
contratuais
Além do comodato e do mútuo, atributos do empréstimo também, podem ser encontrados
em alguns outros negócios jurídicos, típicos ou atípicos, fato esse que implicará na
possibilidade de usar as suas normas. Desse modo, analisando aqueles tipificados pelo
Código Civil e outros preconizados em legislação especial, podemos identificar elementos
de empréstimo na locação, no arrendamento mercantil, no built to suit, no depósito, no
mandato e no contrato vaca-papel.
1.5.1 Locação
Figura 03 Locação
A locação é, depois da compra e venda, o mais importante negócio jurídico firmado na

sociedade brasileira, sendo o segundo mais utilizado, estando presente nos mais diversos
cenários sociais. À guisa de ilustração, podemos encontrar a locação de meios de transporte
(de carros, de motos, de barcos, de tratores, de caminhões), roupas, salões de festas e,
24
até há pouco tempo, filmes, música, programas e jogos para entretenimento (GAGLIANO;
PAMPLONA FILHO, 2011). Sumário

De acordo com a dogmática clássica, via de regra, esse instituto pode ser conceituado como
o contrato por meio do qual uma das partes (o locador ou o senhorio) se obrigada a ceder à
outra (o locatário ou o inquilino) o uso e gozo de bem não fungível, por prazo determinado
e mediante retribuição (aluguel, remuneração ou valor locativo). Findo esse prazo, o bem
deverá ser devolvido ao patrimônio do seu legítimo proprietário, a partir da restituição da
posse direta (GOMES, 2009). Segundo leciona Maria Helena Diniz, a locação “é o contrato pelo
qual uma das partes se obriga a conceder à outra o uso e gozo de uma coisa não fungível,
temporariamente e mediante remuneração” (DINIZ, 2003, p. 101).
Como se denota, a partir dos conceitos mencionados, a locação contém algumas

características que a aproxima do comodato:
a. Entrega para uso de coisa alheia infungível e inconsumível mediante a tradição.
b. Contraprestação em pecúnia.
c. Contratação por prazo certo, ainda que indeterminado.
d. Obrigação de restituir a própria coisa locada ao final da contratação.
e. Obrigação de conservar a coisa emprestada, evitando sua perda ou deterioração
f. Não há transferência de propriedade da coisa emprestada.
1.5.2 Arrendamento mercantil

Historicamente, o arrendamento mercantil está associado ao termo “leasing”, derivado do
direito norte-americano, oriundo da Lend Lease Act, de 1941, e significa, em breve síntese:
“contrato de locação com opção de compra pelo locatário” (VENOSA, 2017).
No Brasil, o termo “arrendamento” é utilizado como sinônimo de “locação”, identificando,

inicialmente, a locação imobiliária, e albergando a concepção de uso e percepção de frutos.
Porém, o instituto foi adotado pelo Direito Empresarial e pelo Direito Bancário, pelos quais
costumam ser estudados, a partir da denominação originária (leasing), para definir o negócio
jurídico pelo qual uma pessoa jurídica concede a outra pessoa (natural ou jurídica) um bem
(móvel ou imóvel, geralmente de consumo e durável) comprado pela primeira, conforme
as exigências da segunda. Ao final da contratação, o bem arrendado poderá ser adquirido
pelo arrendatário, mediante o pagamento de um preço residual previamente fixado no 25
instrumento, ou então devolvido pelo arrendatário, ou, em último caso, o arrendamento
poderá ser renovado (DINIZ, 2003). Sumário

Figura 04 Arrendamento mercantil
Como se percebe da análise do conceito acima, esse instituo se refere a um complexo de

relações negociais, implementado mediante um contrato real, no qual podem ser identificados
elementos de diversos negócios jurídicos, tais como: a locação propriamente dita, a promessa
de compra e venda, a retrovenda, o empréstimo e o mandato (VENOSA, 2017). Nesse contexto,
o arrendamento mercantil atua no interesse do arrendatário, que, ao invés de despender
parte de seu capital na aquisição do bem que necessita, toma-o emprestado e utiliza o
dinheiro poupado como capital de giro de seu negócio empresarial (JUNIOR; ZAIA, 2018).
Esse instituto é direcionado à aquisição tanto de bens móveis

quanto de imóveis. Esses são, geralmente, terrenos para edificações
industriais, galpões e depósitos. Contudo, nada obsta que se
destinem também para fins residenciais, desde que haja lei que
o regulamente. Quanto aos bens móveis, é comum para fins de
aquisição de veículos por pessoas jurídicas, ainda que essa não
seja a única hipótese de incidência (VENOSA, 2017).
Desse modo, assim como acontece com a locação, no arrendamento mercantil também
podem ser identificados elementos do empréstimo. Aqui, há a concessão a outrem de um 26
bem móvel ou imóvel, infungível e inconsumível, pertencente à uma pessoa natural ou Sumário

jurídica, para uso e fruição mediante contraprestação pecuniária (negócio oneroso), cuja
contratação, regra geral, é por prazo certo, ainda que indeterminado. Ao final da contratação,
há a obrigação de restituir a própria coisa arrendada, se o contrato não for renovado ou se
o arrendatário não exercer o direito de compra.
1.5.3 Built to suit

Figura 05 Built to suit
O built to suit é outro instituto derivado do direito norte-americano, utilizado para facilitar
o acesso a bens de imóvel (real estate), de maneira especial para fins de locação por longo
período de tempo, geralmente entre 10 e 20 anos (SCAVONE JÚNIOR, 2013).
Trata-se de uma modalidade contratual híbrida, em que o empreendedor se compromete a

construir em determinado terreno (próprio ou de outrem), reformar ou adquirir um imóvel
por encomenda do empresário. Ao final, esse utilizará o imóvel sob a forma de uma locação
especial, pagando, a título de aluguel, um valor que corresponde à locação propriamente
dita, ao investimento feito no imóvel e um certo lucro sobre essa operação imobiliária
(TARDIN, 2019). Na verdade, com o built to suit procura-se um investidor que promova a
implantação do empreendimento no lugar do empresário para que esse possa estar livre
para exercer as funções econômicas típicas de sua atividade empresarial (TARDIN, 2019).
27
No Direito brasileiro, esse instituto fora inicialmente introduzido como um contrato atípico,
ou seja, não previsto em lei regulamentadora. Havia até mesmo certa insegurança jurídica Sumário

em sua implementação, que somente foi sanada a partir da edição da Lei nº 12.744, de 19
de dezembro de 2012, que deu nova redação ao artigo 4º e acresceu o artigo 54-A à Lei de
Locação (Lei nº 8.245/91). Com isso, para a grande maioria da doutrina nacional, o built to
suit passou a ter natureza jurídica de contrato atípico misto (MOREIRA, 2015).
Diante desse cenário, como se denota, podemos identificar características de empréstimo

nessa operação imobiliária, já que se trata de um contrato real e, findo o tempo de contratação,
ainda que longo, deverá restituir o imóvel ao empreendedor (coisa infungível e consumível
para uso e fruição), com todas as benfeitorias e construções empreendidas no bem, se não
for acordada a sua renovação. E ainda, se for o caso, arcar com os consectários contratuais
em decorrência da devolução da coisa, por exemplo, multa moratória ou compensatória.
Vale lembrar que, nesse caso, a devolução do imóvel não é uma

solução favorável para o empreendedor. Ainda que já tenha reavido
o investimento feito e com lucro, como as edificações foram
implementadas de acordo com a encomenda de um empresário
específico, considerando a sua atividade econômica, o imóvel poderá
se tornar um grande “desastre econômico” para o empreendedor.
Isso porque, além de arcar com os seus custos, que antes era de
responsabilidade do empresário, será difícil encontrar um outro
empresário que tenha uma atividade econômica que se ajuste
perfeitamente àquele imóvel e que queira locá-lo (VENOSA, 2020).
1.5.4 Depósito
O depósito é um negócio jurídico típico em que uma pessoa, natural ou jurídica, denominada
depositária, recebe sob sua custódia, um bem móvel para guardar e conservar até que o seu
legítimo proprietário, o depositante, o reivindique (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de
2002. Art. 627). Daí decorre que a guarda de coisa alheia móvel, corpórea ou passível de ser
corporificada, como é o caso das ações e dos títulos de crédito, infungível e inconsumível,
é a característica fundamental dessa espécie de contrato, podendo o termo “depósito”
significar tanto a relação contratual propriamente dito quanto a mesma coisa depositada
(RODRIGUES, 2016).
28
Assim, trata-se de um contrato não solene e real, pois só se aperfeiçoa com a tradição da
Sumário

coisa depositada, sendo gratuito ou oneroso, se as partes houverem acordado nesse sentido
(BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 628).
Figura 06 Contrato de depósito
A título de exemplo, há depósito oneroso nos contratos de guarda

em cofres, serviço esse fornecido por instituições bancárias e que se
caracterizam como contratos de consumo, incidindo, por óbvio, as
regras insertas no Código de Defesa do Consumidor (TARTUCE, 2017).
A coisa depositada deve ser entregue quando reclamada pelo seu depositante no mesmo
estado e nas mesmas condições em que fora recebida, ainda que tenha havido o seu
perdimento ou deterioração. Se esses eventos tiverem ocorrido por culpa do depositário,
esse assumirá a responsabilidade pela reparação por perdas e danos. No entanto, se tiverem
ocorrido por conta de desgaste natural, é o depositante que o suportará, com lastro no
princípio res perit domino (RODRIGUES, 2016). De acordo com essas premissas, são nítidas
as similitudes com as modalidades de empréstimo. 29
Sumário

Assim como ocorre com o comodato, ambos os negócios jurídicos se materializam por
meio de contratos unilaterais, gratuitos, reais, por prazo determinado ou determinável,
não solenes e, em regra, atingem coisas infungíveis e inconsumíveis (TARTUCE, 2017). Não
obstante, o Código Civil (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 645) preconiza
a possibilidade de depósito de coisa fungível, em que o depositário se obriga a restituir
objetos do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Nesse caso, é denominado depósito
irregular, aplicando-se as regras previstas para o mútuo.
1.5.5 Mandato
Figura 07 Contrato de mandato
O mandato é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa, natural ou jurídica, transfere poderes
a outrem, para que esse, em seu nome, pratique atos ou administre os seus interesses
(BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 653). Assim, é nítida a existência implícita
de uma representação no bojo do mandato (ROSENVALD, 2007). Em outro sentido, esse
instituto é utilizado quando alguém, incapacitado de cuidar diretamente de seu próprio
patrimônio, outorga poderes a uma outra pessoa, esta assumindo a posição de mandatária
e aquela a posição de mandante. Ao aceitar tais poderes, surge um complexo de relações
jurídicas subjacentes na esfera jurídica do mandatário (RODRIGUES, 2016).
Não obstante, trata-se de um contrato típico, nominado e consensual, já que se perfaz com o
30
simples acordo de vontades. É, em regra, gratuito e unilateral, intuitu personae, não solene, Sumário

podendo ser firmado pela modalidade tácita, verbal ou escrita (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10
de janeiro de 2002. Art. 656) (VENOSA, 2017).
É possível que o mandato seja constituído de forma onerosa, presumida para os mandatários
profissionais (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 658), quando então passará
a ser bilateral e comutativo. Ademais, está lastreado na confiança que se deposita no
mandatário, e revogável a qualquer tempo (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
Art. 682, inciso I).
Na prática jurídica do dia a dia, é comum encontrar operadores do direito que confundem
o mandato, enquanto negócio jurídico, com a procuração, que é o seu instrumento, ou seja,
o meio pelo qual o negócio se instrumentaliza (TARTUCE, 2017).
Considerando esses elementos, nota-se que existem semelhanças entre o empréstimo e

o mandato, quando esse é constituído para fins de administração dos bens e interesses
do mandante. Isso se justifica porque, nesse negócio jurídico, o conjunto de coisas que
forma o patrimônio do mandante, sendo fungível ou infungível, corpórea ou incorpórea, é
entregue ao mandatário apenas para ser administrada, não havendo qualquer transferência
de propriedade. Em certas circunstâncias, de acordo com a natureza dos bens, o mandatário
recebe somente a posse direta.
1.5.6 Contrato vaca-papel

Figura 08 Parceria pecuária
31
Fonte: SHUTTERSTOCK.COM, 2021. Sumário

O vaca-papel é um instrumento relacionado aos contratos de parceria pecuária, cuja previsão
legal pode ser encontrada no Estatuto da Terra (Lei nº 4.504/64) e no Decreto nº 59.566/66,
que o regulamenta. A sua principal finalidade é o uso temporário da terra para que nela
seja exercida qualquer atividade relacionada à área agrária, inclusive a pecuária.
Com efeito, em linhas gerais, a parceria pecuária consiste na possibilidade de entrega de

animais a alguém para os pastorear, tratar, engordar e criar, mediante uma participação nos
lucros produzidos e assunção nos riscos em comum. Assim, nessa relação jurídica, o parceiro-
outorgante permanece sendo o legítimo proprietário do gado e surge a possibilidade de esse
dispor dos seus bens sem prejudicar o parceiro-outorgado (PISSURNO, 2003). Usualmente,
o objeto desse contrato é o gado vacum, que engloba bois, bezerros, vacas, vitelas, touros
e novilhos. No entanto, também podem abranger os chamados gados grossos e miúdos
(cabras e carneiros), assim como os aviários e os apiários (PISSURNO, 2003).
É nesse cenário que o contrato vaca-papel nasce. No entanto, esse instrumento tem servido
como um meio para mascarar a ocorrência de uma agiotagem ou mútuo feneratício, ou seja,
uma espécie de mútuo usurário, em que são estipulados juros excessivos que afronta a
limitação dos juros em 12% ao ano, nos termos do Decreto-lei nº 22.626/33 (MENDES, 2020)
e do Código Civil (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 406). Leonardo Flores
Sorgatto e Pedro Puttini Mendes tratam do assunto da seguinte forma:
Por vezes, estes contratos [parceria pecuária] são mal redigidos e se tornam um
problema ao invés da solução, formando ‘negociações de gaveta’. O perigo maior para
este caso é a simulação contratual, pois sem comprovação de entrega do rebanho, há
um risco de que o judiciário considere nulo o negócio, por não acreditar na existência do
gado, situação já decidida nos tribunais por diversas vezes, chamando tais contratações
de “vaca papel” (SORGATTO; MENDES, 2021) (grifo no original).
Dessa forma, no vaca-papel, como a própria denominação sugere, o gado não existe de
fato, mas apenas em um contrato simulado de parceria pecuária. Na verdade, o gado é
substituído pelo dinheiro recebido pelo mutuário e as crias do gado são os juros devidos ao
mutuante. Esse fato se configura fraude à lei, ou seja, para atingir lucro indevido no mútuo,
implementa-se um contrato simulado, que, segundo as normas preconizadas pelo Código
Civil, é nulo de pleno direito, excepcionados os direitos de terceiros de boa-fé (BRASIL, Lei
Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 167 e parágrafos).
32
Sumário

Bibliografia Comentada
Veja a seguir algumas indicações de leitura que poderão complementar seus estudos. Essa
leitura não é obrigatória, porém poderá ampliar seu conhecimento em relação ao assunto
abordado na unidade.
1. COMPARATO, Fabio Konder. Contrato de leasing. Doutrinas Essenciais Obrigações e

Contratos, v. 5, p. 727-738, jun. 2011.
O artigo recomendado trata do leasing a partir de uma visão histórica e sob o aspecto
econômico. O autor cuida principalmente dos elementos que são necessários para que o
contrato tenha validade e eficácia jurídica, bem como do regime jurídico que o disciplina.
Trata-se de um texto didático que introduz o discente no universo dos contratos de leasing.
2. GIUBERTI, Vander Santos. Como emprestar dinheiro a juros no Brasil?. Migalhas.

15 mar. 2021. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/depeso/341795/
como-emprestar-dinheiro-a-juros-no-brasil>. Acesso em: 12 mai. 2021.
O texto acima indicado aborda, de maneira bastante simples, algumas formas de o

devedor ou o credor haverem os seus respectivos débitos ou créditos, de acordo com os
parâmetros legais, mas que não pretendem arcar com os altos custos bancário cobrados
pelas tradicionais instituições financeiras. Nesse contexto, de maneira didática, o autor trata
do mútuo feneratício, da Sociedade do Empréstimo entre Pessoas, da Sociedade de Crédito
Direto e da Empresa Simples de Crédito. Assim, é um artigo interessante para que o docente
tenha uma visão panorâmico sobre o tema.
3. PISSURNO, Marco Antônio Ribas. A parceria pecuária, a patologia da “vaca-pa-

pel” e o novo Código Civil. Jus. set. 2003. Disponível em: <https://jus.com.br
/artigos/4221/a-parceria-pecuaria-a-patologia-da-vaca-papel-e-o-novo-codigo-
civil>. Acesso em: 12 mai. 2021.
O artigo sugerido trata do contrato vaca-papel como um instrumento comum no âmbito nas
parcerias pecuárias e se refere a ele como uma forma de camuflar a ocorrência do mútuo
feneratício. Por esse motivo, o autor o considera uma patologia do negócio jurídico. Além
disso, o texto trata, entre outros tópicos, da possibilidade de arguição prévia do mútuo 33
subjacente à vaca-papel. Esse artigo é bastante interessante para o docente que queira se
aprofundar no estudo do tema. Sumário

Mapa conceitual
Conclusão
A presente unidade teve como escopo tratar das disposições gerais do empréstimo enquanto
negócio jurídico, de modo a preparar o discente para o estudo de suas modalidades e
demais peculiaridades. Assim, pode-se dizer que foram abordados temas que formam uma
verdadeira “teoria geral” sobre o empréstimo. Percebe-se que tal negócio jurídico tem um
extenso campo de atuação e importante função econômica e social, uma vez que atinge
coisas fungíveis e infungíveis, consumíveis e inconsumíveis, que são entregues a outrem
para uso ou para consumo, mas com a obrigação de restituição, findo o prazo contratual.
Desse modo, é um dos mecanismos que servem para promover a apropriação de recursos
e a circulação de riquezas na sociedade.
Em regra, o contrato de empréstimo é unilateral, intuitu personae, comutativo, informa,

típico, nominado, temporário, consensual e de trato sucessivo. Essas características são
comuns às suas duas modalidades: o comodato e o mútuo. No entanto, considerando as
especificidades desses institutos, outras surgem que os individualizam e os identificam no
mundo jurídico, segundo a finalidade pelo qual são firmados e o interesse dos contratantes.
Assim, comodato e mútuo são dois institutos que se aproximam, mas ao mesmo tempo se 34
repelem. Enquanto aquele é entendido como um empréstimo de uso, gratuito, que incide
sobre coisa infungível e inconsumível, que não transfere a propriedade ao comodatário, Sumário

este é tido como empréstimo de consumo, que pode ser celebrado tanto de forma gratuita
quanto onerosa, e que alberga os bens fungíveis e consumíveis, transmissível de domínio.
No entanto, ambos trazem em seu bojo a obrigação de restituição dever: naquele, devolve-
se a própria coisa emprestada, aquela que se encontrava na posse direta do comodatário;
nesta, por sua vez, restitui-se coisa equivalente à emprestada, da mesma espécie, qualidade
e quantidade.
No ordenamento jurídico nacional, o empréstimo, além de negócio jurídico principal, também

pode atuar como um elemento formador de outros negócios jurídicos, neles aparecendo,
muitas vezes, de forma implícita. É o caso de locação, arrendamento mercantil, built to suit,
depósito, mandato e vaca-papel, que camufla agiotagem ou mútuo feneratício. Diante desse
quadro, o empréstimo, que tem em sua origem certo escopo de solidariedade humana, já
que se costuma emprestar gratuitamente de amigos, parentes e pessoas próximas, tem
uma função muito mais abrangente. Na verdade, reveste-se de um importante instrumento
para fomentar o desenvolvimento econômico da sociedade, a partir da utilização do bem
de propriedade de outrem para uso ou consumo.
35
Sumário
2
Contrato de
Comodato
Unidade
Objetivos
• Examinar o regime jurídico e os aspectos relevantes do

comodato.
• Recordar, em linhas gerais, as diversas modalidades de

comodato.
• Identificar a aplicabilidade, os efeitos e a execução do

comodato.
• Analisar as novas tendências da doutrina e da

jurisprudência nacional acerca do contrato de comodato.

partir de um enfoque negocial.
36
Sumário
2. Contrato de Comodato
Apresentação
Caro aluno,
Na presente unidade trataremos do contrato de comodato. Nesse conteúdo, analisaremos,

nos seus aspectos mais relevantes, as principais espécies e os elementos de validade e
eficácia do contrato. Assim, de forma panorâmica, iniciaremos dissertando sobre os conceitos
e as noções gerais do instituto, passando, em seguida, a analisar a natureza jurídica desse
negócio jurídico, as características e os requisitos contratuais subjetivos, objetivos e formais.
Todos esses temas são de extrema importância não apenas para a formação jurídico-
dogmática do operador do direito como também guardam significativa consonância com
a prática jurídica cotidiana.
O comodato é um instituto jurídico tão antigo quanto a locação e apresenta certa

semelhança com essa, a doação e o mútuo, como se verá. Ademais, embora a gratuidade
seja uma de suas características estruturais, ainda é um contrato bastante utilizado na
sociedade brasileira, principalmente nas relações cotidianas mais comezinhas. Por esse
motivo, demanda uma atenção especial dos autores e dos magistrados, ainda que não traga
em seu bojo significativas divergências doutrinárias e jurisprudenciais.
E, concluindo, traçaremos breves considerações acerca de direitos, obrigações fundamentais

do comodante e do comodatário, e formas de extinção contrato, tanto aquelas preconizadas
pela teoria geral do contrato quanto as modalidades especificamente utilizadas para fins
de desfazimento do comodato propriamente dito.
Nesse cenário, o fim perseguido ao examinarmos a presente unidade é evidenciar de que

forma esse relevante negócio jurídico é tratado pelo ordenamento nacional e como as
normas preconizadas na legislação de regência vêm sendo interpretadas e incidem na praxe.
Desse modo, propiciará outra forma de compreender e utilizar esse importante instituto de
modo a proteger os legítimos interesses de comodantes, comodatários e eventuais terceiros
interessados, albergando as demandas da nova realidade social em que vivemos.
37
Sumário
2.1 Comodato: noções gerais
Figura 09 Comodato
O termo “comodato” tem original na expressão latina commodum datum, que significa
que a coisa era entregue para empréstimo para cômodo e proveito daquele que a recebia
(GONÇALVES, 2017). Esse é o sentido desse contrato, aplicado e utilizado nas mais diversas
relações sociais e econômicas, tanto cíveis quanto empresariais e consumeristas. No entanto,
não é comum vermos esse negócio no âmbito administrativo, mas é inaplicável nas relações
de natureza trabalhista, salvo de modo indireto (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011).
Na verdade, trata-se de um instituto tão antigo quanto a locação. Em alguns documentos

do Direito Romano de meados do século II a.C. já constam registros da ocorrência de um
empréstimo de uso nos moldes do comodato, mas não havia a sua caracterização como
uma figura contratual propriamente dita. Isso demonstrava que o comodato não estava no
mundo jurídico. Em virtude do seu caráter gratuito, estava restrito às relações de amizade e
de benevolência. Naquela época, esse instituto era entendido mais como uma vontade do
comodante em celebrá-lo do que propriamente a necessidade de o comodatário receber
um bem por empréstimo. Assim, somente séculos depois é que o comodato aparece com
a delineação jurídico que hoje apresenta no ordenamento das principais legislações civis
ocidentais (PONTES DE MIRANDA, 2021).
38
Sumário
A legislação civil conceitua o comodato como um empréstimo gratuito de coisa não fungível,
em que a coisa emprestada deverá ser restituída no prazo estipulado, sendo que a tradição
é da essência desse negócio (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 579).
No âmbito do Direito Comparado, pode-se dizer que o Código Civil

português influenciou a redação do artigo 579, do Código Civil
vigente, como se pode constatar: “Artigo 1.129. Comodato é o contrato
gratuito pelo qual uma das partes entrega à outra certa coisa, móvel
ou imóvel, para que se sirva dela, com a obrigação de a restituir”
A partir da dicção do texto normativo, conclui-se que a gratuidade é da essência do comodato

e elemento diferenciador de outras modalidades contratuais, como é o caso da locação, do
arrendamento mercantil, do built to suit e de alguns outros contratos atípicos. Em todos
esses institutos pode ser identificado um empréstimo oneroso como um de seus pilares
estruturais (PEREIRA, 2017).
Na visão de Pontes de Miranda, desaparecendo a gratuidade, igualmente desaparece o

comodato. Esse elemento faz com que apenas um dos contratantes, no caso o comodatário,
tenha vantagens jurídicas. O comodante, caso as tenha, será em virtude da ocorrência de
um motivo específico e não como causa determinante (MIRANDA, 2012).
Com efeito, o comodato se refere a um empréstimo de uso em que o bem objeto da

prestação, por ser infungível e inconsumível, deve ser devolvido em sua individualidade,
razão pela qual não poderá ser fungível ou consumível. Assim, ao término do negócio, a
restituição será da própria coisa emprestada, não podendo quem a recebeu entregar outra,
ainda que semelhante (DINIZ, 2003). No entendimento de Orlando Gomes:
Não basta dizer, pois, que o comodato é empréstimo de coisas não-fungíveis, pois
se deve incluir, na definição, as coisas não-consumíveis. Tanto uma como outras, no
entanto, podem ser dadas em comodato, se as partes, intencionalmente, Ihes atribuem
o caráter de infungibilidade, ou de inconsumibilidade, como no caso do comodato
ad pompam, como quando, por ocasião de uma festa, se exibem coisas que não
devem ser usadas [...] O próprio dinheiro - bem fungível por excelência - pode ser
dado em comodato, se for estipulado que deverão ser restituídas as mesmas cédulas,
emprestadas, por exemplo, para uma exposição. Do mesmo modo, uma cesta de frutas
(GOMES, 2007, p. 385). 39
Sumário
Nesse ponto, vale lembrar que o Código Civil identifica e conceitua
os bens fungíveis como sendo os móveis que podem ser substituídos
por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade (BRASIL,
Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 85). Logo, o sentido
de infungibilidade ou não fungibilidade é entendido a partir do
conceito negativo. Alguns autores entendem que, em determinadas
circunstâncias, notadamente em decorrência do desenvolvimento
dos negócios imobiliários, o conceito de fungibilidade se estende
aos bens imóveis. Quanto aos bens consumíveis, o mesmo pode ser
dito. A legislação civil também os conceitua em sentido positivo,
sendo que os bens inconsumíveis são entendidos segundo o senso
negativo. Assim, de acordo com o Código Civil (BRASIL, Lei Nº 10.406,
de 10 de janeiro de 2002. Art. 86), os bens consumíveis são os móveis
cujo uso importa em destruição imediata da sua substância. Aqueles
destinados à alienação igualmente são considerados consumíveis.
Logo, os imóveis nessas condições são consumíveis. Considerando
essas premissas, pode-se dizer que, regra geral, os consumíveis são
fungíveis, e vice-versa (SAHIM, 2016, p. 125).
Outro aspecto que merece relevo é o fato de que o comodato também comporta o
empréstimo de bens incorpóreos, suscetíveis de uso e posse.
É o caso dos direitos autorais, a patente de invenção, o nome ou a

marca comercial, e o direito de uso de certo lugar (commodatum
loci) (FARIAS; BRAGA NETTO; ROSENVALD, 2018).
A necessidade da tradição da coisa empresa faz com que o contrato seja real, pois se
aperfeiçoa além da mera troca de consentimento entre os contratantes, mesmo porque, se
a posse direta do bem, objeto do empréstimo, não estiver em poder da pessoa, não há como
se exercer o direito de uso e gozo sobre a coisa, que o comodato, por sua própria essência,
lhe confere. Dessa forma, somente com a entrega, e não antes disso, é que o contrato se 40
aperfeiçoa. Por outro lado, nessa situação, a posse indireta não é anulada, podendo o
Sumário
possuidor direto defender a sua posse contra o indireto (RODRIGUES, 2004).
Impõe-se, portanto, que o comodato não implica transferência de propriedade da coisa

emprestada para o possuidor direto, assim, a entrega da posse direta é meramente provisória
e temporária. No entanto, sem o domínio de fato, ou se algum outro direito inerente à
propriedade não for entrega ao possuidor direta, não haverá comodato. “A tradição não
é só o elemento que para se ter de restituir. É elemento para a conclusão do contrato”
(MIRANDA, 2012, p. 215).
As partes envolvidas no contrato de comodato são:
a. Comodante: aquele que cedeu a coisa para fins de empréstimo de uso, de forma
gratuita e temporária, e que detém a propriedade e a posse indireta.
b. Comodatário: aquele que se beneficia do empréstimo, sendo simples detentor do

bem emprestado.
2.2 Natureza jurídica e características

contratuais
A partir do conceito de comodato, conforme estabelecido pelo Código Civil (BRASIL,
Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 579), identifica-se, como mencionado, três
elementos primordiais do contrato: a gratuidade do negócio jurídico, a infungibilidade
do objeto e a necessidade da tradição para o aperfeiçoamento do contrato (RODRIGUES,
2004). Daí exsurgem outros elementos que constituem a natureza jurídica do comodato: a
unilateralidade do negócio e a temporariedade do contrato, bem como o seu caráter intuitu
personae e fiduciário.
Para melhor entender essa temática, antes de cuidarmos dos aspectos doutrinários, vamos
verificar um caso em que a natureza jurídica e as principais características do comodato
estão presentes.
41
Sumário
2.2.1 Unilateralidade
O comodato, uma vez celebrado e aperfeiçoado pela tradição da coisa emprestada, segundo
a declaração de vontade de ambos os contratantes, gera obrigações diretas apenas para o
comodatário, que figurará como devedor, e que passa a ter deveres definidos e constantes.
O comodatário nada presta. Daí ser um contrato unilateral (DINIZ, 2003).
Caio Mário da Silva Pereira recorda que, em condições excepcionais ou acidentais, e por
efeitos supervenientes à constituição do comodato, poderão nascer obrigações também para
o comodante. Nesse caso, o contrato será classificado como bilateral imperfeito (PEREIRA,
2017), se as circunstâncias obrigarem o comodatário a agir como gestor de negócios
(GOMES, 2007). No entanto, Silvio Rodrigues é contrário a esse posicionamento. Para o autor,
com fundamento na doutrina clássica francesa e nas lições de Carvalho de Mendonça, é
absolutamente descabido considerar a existência de um comodato bilateral porque essa
característica não pertence ao comodato, que é essencial e puramente unilateral, mas a
qualquer outro contrato. Assim, seria o mesmo que negar e inutilizar uma classe inteira de
outros contratos unilaterais (RODRIGUES, 2004).
Igualmente, Tereza Ancona Lopez assevera que “na sistemática do novo Código Civil, é
possível afirmar que estas obrigações são decorrentes de qualquer contrato, eis que estão
intimamente relacionadas ao princípio da boa-fé que, como se sabe, é um dos princípios
informadores deste novo diploma legal” (LOPEZ, apud GONÇALVES, 2017, p. 340).
2.2.2 Temporalidade
O comodato é um negócio jurídico temporário, porque o comodatário não pode ter a posse
direta da coisa emprestada ad eternum, ou seja, de forma perpétua ou vitalícia, pois além
desse atributo ela é também precária. Assim, haveria a descaracterização da natureza do
próprio instituto, já que não há transmissão da propriedade do bem emprestado para o
comodatário. Se isso acontecer, o comodato será convertido em doação (VENOSA, 2017).
Por outro viés, o negócio desprovido de temporalidade poderia servir para mascarar uma
doação simulada. Nesse caso, o bem emprestado passa a integrar o patrimônio do donatário.
Assim, é importante analisar a intenção dos contratantes para se determinar se aquela
situação concreta específica é, de fato, um comodato ou uma mera simulação (RODRIGUES,
2016). 42
Sumário
Obrigatoriamente, o comodato deverá ter um prazo de encerramento, que pode estar
determinado ou indeterminado no contrato, mas nada impede que também seja determinável.
Nessa hipótese, tem-se um comodato precário (FARIAS; BRAGA NETTO; ROSENVALD, 2018).
Se uma pessoa empresta a outra um barco para a prática de

determinada atividade esportiva, presume-se que, finda essa prática,
o bem seja restituído ao seu legítimo proprietário. Ou então, que um
agricultor tome por empréstimo um arado para trabalhar a sua terra.
Ao término dessa tarefa, supõe-se que o maquinário seja devolvido
ao seu dono (DINIZ, 2003).
Não obstante, o tempo estipulado, determinado ou indeterminado servirá para que o

comodatário possa utilizar a coisa para a finalidade a que se destina. Enquanto estiver
vigendo, o comodante não poderá exigir a restituição do bem emprestado, salvo em situações
excepcionais, por exemplo, de necessidade imprevista e urgente, assim reconhecidas pelo
Poder Judiciário, no exame do caso concreto. Essa é, suscintamente, a regra preconizada
pelo Código Civil (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 581). A necessidade
imprevista, nos termos da redação do texto normativo, é aquela considerada impossível de
ser identificada no momento da feitura do contrato. A respeito da urgência, a não devolução
imediata do bem acarretaria prejuízo significativo ao comodante (GONÇALVES, 2017).
O proprietário de dois imóveis empresta um deles, que está

desocupado, para uma família que tenha perdido a sua moradia
em decorrência de desapropriação.
Vale lembrar que, ao final do contrato, seja ele por tempo certo ou incerto, o comodante
deverá notificar o comodatário para devolver a coisa emprestado, constituindo-o em mora
(mora ex re) (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 397). A não devolução
do bem emprestado nessas condições configurará a prática de esbulho possessório pelo
comodatário, com isso autorizando o comodante a ingressar com ação de reintegração de
43
posse (DINIZ, 2003). Outro aspecto relevante nessa seara é o fato de que o comodato, em
Sumário
decorrência de seu caráter temporário, não se transmite aos herdeiros ou sucessores do
comodatário. Se assim o fosse, o comodante estaria privado da propriedade (GAGLIANO;
PAMPLONA FILHO, 2011).
2.2.3 Personalíssimo
A rigor, o comodato tem natureza jurídica intuitu personae e individual. Isso porque a
contratação leva em conta os atributos da pessoa do comodatário, embora esse requisito
possa ser excepcionado pelos contratantes, com lastro no princípio da autonomia da
vontade, da boa-fé e da liberdade de contratar (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de
2002. Art. 421).
A evidência traduz-se em uma forma de favorecimento pessoal do comodatário, um benefício

a ele concedido pelo comodante, geralmente originado em razão dos vínculos de amizade
existente entre os contratantes, ou tendo em vista os seus méritos individuais (GONÇALVES,
2017). Dessa forma, cuida-se de um contrato cuja cessão a outrem não é permitida sem
a autorização do comodante. E também porque não é transmissível aos herdeiros ou
sucessores do comodatário, ressalvado o fato de haver ratificação do comodante ou se o
uso ou serviço para o qual fora outorgado não houver terminado (FARIAS; BRAGA NETTO;
ROSENVALD, 2018).
2.2.4 Fiduciário
O comodato é um negócio jurídico que nasce a partir de uma relação de fidúcia existente
entre os contratantes; na confiança em que uma pessoa deposita na outra. Tanto é verdade
que esse negócio jurídico é gratuito. Caio Mário da Silva Pereira entende que um vínculo
fiduciário (trust) se forma quando “uma das partes, recebendo da outra bens móveis ou
imóveis, assume o encargo de administrá-los em proveito do instituidor ou de terceiro,
tendo a livre administração dos mesmos, mas sem prejuízo do beneficiário” (PEREIRA, 2017,
p. 462). O fundamento dessa característica contratual está
no imperativo ético de lealdade e confiança recíprocas, dever jurídico anexo derivado do

princípio da boa-fé objetiva [...]. O comodante, nesta modalidade negocial, despoja-se
da posse daquilo que lhe pertence para favorecer a outra parte. Força é convir que não
costumamos empresar algo a quem não nos inspira confiança;” (GAGLIANO; PAMPLONA 44
FILHO, 2011, p. 241).
Sumário
À vista disso, não é admito um subcomodato sem a prévia e expressa autorização do
comodatário. Sem ela, essa medida se constitui abuso de direito, em virtude do desvio de
finalidade. E, também, a confiança fundamenta a impossibilidade de transmitir o comodato
aos herdeiros ou sucessores do comodatário (VENOSA, 2017).
2.2.5 Restituição de coisa certa

Elemento identificador do comodato, é fundamental que o comodatário restitua a própria
coisa emprestada ao comodante, seu legítimo proprietário, após o uso, já que se trata de um
contrato temporário. Por conseguinte, não é permitido que o comodatário entregue coisa
assemelhada à emprestada, da mesma espécie, qualidade e quantidade, porque, nesse caso,
se configuraria outro negócio jurídico: o mútuo (DINIZ, 2003).
Se a coisa não for restituída pelo comodatário, o comodante o notificará para fins de
constitui-lo em mora, como mencionado. Além disso, responderá pelos riscos da mora e terá
de pagar aluguel arbitrado também pelo comodante (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro
de 2002. Art. 582, segunda parte). O termo “aluguel”, presente na redação do texto normativo,
tem sido interpretado pela doutrina e pela jurisprudência no sentido de indenização por
perdas e danos, pois o comodato não se converte em locação (GONÇALVES, 2017).
Veja-se o Enunciado nº 180, da III Jornada de Direito Civil: “A regra

do parágrafo único do art. 575 do novo Código Civil, que autoriza a
limitação pelo juiz do aluguel-pena arbitrado pelo locador, aplica-se
também ao aluguel arbitrado pelo comodante, autorizado pelo art.
582, 2ª parte, do novo Código Civil.”
Entretanto, Orlando Gomes e Maria Helena Diniz, entre outros autores, têm posicionamento
contrário. Nessa hipótese, entendem que o comodato pode se converter em verdadeira
locação, sendo aplicável, inclusive, por analogia, os preceitos do Código Civil, que estabelecem
que o juiz poderá reduzir o valor do aluguel quando for manifestamente excessivo e puder
propiciar o enriquecimento ilícito do comodante ou caracterizar abuso de direito (BRASIL,
Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Arts. 187; 413; 575, parágrafo único e 884) (GOMES,
2007; DINIZ, 2003). Nesse sentido, esse deverá ser calculado em execução e por arbitramento,
desde que proposta ação judicial tenha por escopo essa finalidade (RODRIGUES, 2004). 45
Sumário
Em tal cenário, se a coisa emprestada se perder sem culpa do comodatário e antes da sua
restituição, o comodante sofrerá as consequências desse fato, em decorrência do princípio
res perit domino, e a relação contratual se extinguirá (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro
de 2002. Art. 238). Caso contrário, se houver culpa, o comodatário responderá pelo valor
equivalente à coisa perdida acrescido de indenização por perdas e danos (BRASIL, Lei Nº
10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 239).
Não obstante, na ocorrência de fortuito e força maior, o comodatário não responde pelos
prejuízos que o comodante vier a suportar pela perda da coisa emprestada, ressalvada a
hipótese de, contratualmente, ter responsabilidade por ela ou em virtude da mora (BRASIL,
Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Arts. 393 e 399).
Outra questão que merece relevo diz respeito às benfeitorias edificadas pelo comodatário
no bem emprestado. De modo geral, aplicam-se as regras preceituadas pelo Código Civil
relativamente ao possuidor de boa-fé e de má-fé (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro
de 2002. Arts. 1.219 a 1.221). Assim, quando da restituição do bem ao comodante, se o
comodatário tiver feito benfeitorias úteis e necessárias, com o consentimento expresso ou
tácito do comodante, deverá ser ressarcido, sendo a ele conferido, inclusive, o direito de
retenção até que o comodatário seja indenizado. Quanto às voluptuárias, essas podem ser
levantadas se não afetar a estrutura da própria coisa. Havendo prévia e expressa autorização
do comodante, todas as categorias de benfeitorias serão indenizadas (FARIAS; BRAGA NETTO;
ROSENVALD, 2018).
À título de ilustração, vamos verificar um julgado do Superior Tribunal de Justiça: Distrito

Federal. Recurso Especial nº 1.448.756 (2014/0084560-6). Associação dos Empregados da
CEB – ASCEB e outros versus CEB Distribuição S/A e outros. Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j.
01/12/2020. Acesso em: 24 mai 2021.
46
Sumário
2.3 Requisitos contratuais
Figura 10 Contrato de comodato
O contrato de comodato, para que seja revestido de validade e tenha eficácia jurídica, deve
preencher determinados requisitos de cunho subjetivo, objetivo e formais, sob pena de
ser declarado nulo de pleno direito, ou anulável, considerando as circunstâncias do caso
concreto (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Arts. 166 e 171).
2.3.1 Requisitos subjetivos

Os requisitos subjetivos do comodato dizem respeito às pessoas naturais ou jurídicas que
integram o polo ativo e o passivo dessa relação jurídica, unidas entre si por uma obrigação
de restituir coisa certa. Nesse contexto, inclui-se a capacidade das partes para contratar e
o consentimento por elas exarado para fins de formação e validade do contrato.
2.3.1.1 Partes e sua capacidade
Um dos primeiros requisitos essenciais, a capacidade civil é, em breve síntese, a habilidade 47

que a pessoa natural ou a jurídica, por analogia, possuem para adquirir direitos e contrair
Sumário
obrigações. Desse modo, a capacidade para fins de celebração do comodato é, a rigor, aquela
comum ou ordinária, a mesma que é exigida para os atos da vida civil em geral. Assim, é da
natureza do instituto, como mencionado, a não transmissibilidade da propriedade do bem
emprestado ao comodatário. Entretanto, incluem também aqueles atos considerados para
fins de administração, por transferir apenas o uso e gozo da coisa (MIRANDA, 2012).
Vale repisar que a capacidade dos contratantes é apurada no momento da celebração do

comodato. No entanto, se motivos supervenientes a comprometer durante a vigência do
contrato, o instrumento permanecerá válido até a sua extinção (GOMES, 2007).
O Código Civil estabelece uma incapacidade especial para a formação do comodato. É o que
ocorre com os tutores, curadores e em geral todos os administradores de bens de terceiros,
que não poderão dar em comodato, sem autorização, os bens que lhe são confiados à sua
guarda (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Arts. 580 e 1.749, inciso II).
Como se vê, integram esse rol, além dos tutores e curadores já citados, os inventariantes,
os testamenteiros, o síndico de massa falida, o depositário, o enfiteuta, o superficiário, o
usufrutuário e o usuário (VENOSA, 2017). Por não serem proprietários, somente poderão dar
em comodato após prévia e expressa autorização do comodante, o legítimo proprietário
da coisa dada em empréstimo, se capaz, ou do juiz, ouvido o Ministério Público, se incapaz
(DINIZ, 2003).
Se, eventualmente, o comodato por firmado pessoalmente por menor, a restituição da

coisa deverá ser feita perante o tutor ou curador, sob pena de ineficácia e responsabilidade
(VENOSA, 2017). À vista desse cenário, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho
entende que não se trata de incapacidade, mas de “falta de legitimidade para dar em
contato. Isso porque, na verdade, existe um impedimento circunstancial ou específico, criado
pelo legislador, com o escopo de proteger o interesse de pessoas em situação especial”
(GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 245).
De outro lado, é permitida a estipulação de uma pluralidade de comodatários. Assim, se

duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa emprestada,
ficarão solidariamente responsáveis perante o comodante (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de
janeiro de 2002. Art. 585). Não se perca de vista que os preceitos estatuídos pelo Código
Civil, segundo o qual a solidariedade não se presume, admitindo-se a solidariedade legal
passiva (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 265).
48
Sumário
2.3.1.2 Consentimento
O consentimento pode ser entendido como a manifestação de vontade recíproca e

inequívoca, exarada pelos contratantes de forma expressa, tácita e até mesmo presumida,
para a validade e eficácia de um negócio jurídico. A função é obrigar cada qual a certa
prestação recíproca, de acordo com a posição que ocupam na relação jurídica. Nesse
cenário, o consentimento é condição sine qua non, uma vez que a intenção deliberada de
contratar requer que o contratante tenha consciência de seu ato e que o pratique livre e
espontaneamente (DINIZ, 2003).
Com efeito, por se tratar de um negócio jurídico, o consentimento no comodato segue

as mesmas regras da Teoria Geral do Contrato, estando sujeita às invalidades por vícios
do consentimento (erro, dolo, coação, lesão e estado de perigo), e vícios sociais (fraude
contra credores e simulação). No ponto de vista de Maria Helena Diniz, “não se requer,
obrigatoriamente, uma manifestação direta da vontade; será suficiente o consentimento
indireto, pois nada impede que alguém, tacitamente, permita a outrem usar e gozar de
imóvel que lhe pertence, desde que o ocupante lhe pague um preço correspondente a esse
uso e gozo” (DINIZ, 2003, p. 102).
2.3.2 Requisitos objetivos

O objeto do comodato, como mencionado, de acordo com a redação do texto normativo,
diz respeito à coisa não fungível, ou seja, aquela que não pode ser substituída,
independentemente do seu valor, porque, firmado esse negócio jurídico, a própria coisa
emprestada, em espécie, deve ser restituída ao comodante, seu legítimo proprietário.
O empréstimo de uma casa, um carro, um livro, um computador,

um telefone. Trata-se de coisa certa e específica quanto ao gênero,
qualidade e quantidades, e individualizada.
49
Sumário
Em virtude da infungibilidade, o bem emprestado, objeto mediato da relação jurídica, pode
ser móvel ou imóvel. Logo, integram essa categoria tantos aqueles que assim são entendidos
considerando a natureza do bem, por mera destinação legal, ou assim estabelecido pelas
partes no contrato (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Arts. 79 a 83).
Na verdade, a fungibilidade ou não da coisa emprestada está relacionada com a sua

individualização. No entanto, nada impede que a vontade dos contratantes estabeleça
e converta a coisa em infungível. É o caso, à título de ilustração, de certos objetos que
são destinados à ornamentação (FARIA; ROSENVALD, 2015). É por esse motivo que alguns
autores, como Pontes de Miranda, consideram a possibilidade de comodato de coisa fungível
desde que o comodatário a conserve íntegra para ser restituída integram nas mesmas
condições em que a recebeu, sendo denominado comodato irregular ou impróprio. Fora
desses parâmetros, “o comodato é incompatível com a fungibilidade” (MIRANDA, 2012, p. 209).
Para melhor entender esse assunto, vamos verificar um caso de comodato de coisa fungível.
APLICAÇÃO PRÁTICA 1: Comodato

de coisa fungível.
Sem embargo, qualquer bem passível de comodato deve ser necessariamente suscetível
de gozo. Por esse motivo, é imprescindível que seja lícito, possível física e juridicamente,
determinado ou no mínimo determinável, sob pena de nulidade do contrato (BRASIL, Lei Nº
10.406, de 10 de janeiro de 2002. Arts. 104, inciso II e 166, inciso II) (GOMES, 2009).
A princípio, o comodato abrange tanto o bem principal quanto os acessórios que o integram.
No entanto, é permitido que os contratantes disponham em sentido contrário mediante
clausulado expresso no contrato (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Arts. 92 a
97, 566, inciso I e 425).
A fim de aclarar, um exemplo típico da ocorrência dessa hipótese

é o comodato de um sítio que engloba não apenas a terra nua,
como também as construções, as plantações, os maquinários, os
instrumentos de trabalho e as benfeitorias existentes.
50
Sumário
Nesse ponto, é oportuno citar o comodato constituído no direito de usar certo local
(commodatum loci), como é o caso do estacionamento gratuito de veículos (DINIZ, 2003).
Por fim, o comodato não requer que a coisa emprestada pertença necessariamente ao
patrimônio do comodante, porque, sendo simplesmente um empréstimo de uso, não há
transferência de propriedade. Para tanto, é suficiente a posse direta (GOMES, 2007).
2.3.3 Requisitos formais

Para a formação dos contratos em geral, o ordenamento não exige forma específica para a
validade e a eficácia do negócio jurídico. A rigor, vigora a liberdade de forma, já que as partes
podem celebrar o contrato da maneira que melhor atenda aos seus interesses privados,
desde que previamente convencionada.
Assim, os contratantes podem eleger o tipo de instrumento (público ou particular) e

até mesmo a forma verbal, salvo nos casos em que a lei, para dar maior segurança e
credibilidade ao negócio, determine expressamente que seja escrito, sob pena de nulidade
do negócio jurídico (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 166, incisos IV e V).
Essas mesmas regras e princípios são observados pelo comodato, que se caracteriza por
ser um contrato não solene, admitindo-se, inclusive, a modalidade verbal, notadamente
quando o bem, objeto da prestação, é móvel e de pequena ou média monta. Logo, é um
contrato consensual (DINIZ, 2003).
A feitura do contrato e a sua execução podem ser comprovadas inclusive por testemunhas.
Entretanto, a formalização por escrito confere mais eficácia ao negócio em especial se,
diante do caso concreto, houver a necessidade de distingui-lo da locação, da doação ou do
depósito, por exemplo (PEREIRA, 2017).
Os tribunais nacionais já decidiram que, havendo dúvidas se o

contrato é um comodato ou locação, prevalecerá a locação (DINIZ,
2003)
51
Sumário
Diante dessas premissas, pode-se dizer que, quanto à formalidade, o comodato é um
contrato ad probationem tantum. A solenidade servirá apenas para fazer prova do negócio
jurídico celebrado, não exigindo solenidade ad substantiam.
2.4 Espécies de comodato

Figura 11 Espécies de comodato
O comodato, assim como outros negócios jurídicos, comporta algumas categorias. Entre
aquelas mais usuais na prática jurídica do dia a dia, destacam-se: a promessa de comodato
e o comodato modal.
2.4.1 Promessa de comodato

A promessa de comodato, também denominada pactum de commodando, é uma espécie
em que o comodante assume uma obrigação de fazer, qual seja: de firmar um contrato de
comodato, em caráter definitivo, no futuro (FARIAS; BRAGA NETTO; ROSENVALD, 2018).
52
Sumário
Suponha que uma determinada empresa de transportes tenha
prometido que disponibilizaria um ônibus para levar as crianças de
uma creche a uma festa em uma escola pública local. No entanto,
no dia e horário convencionados para pegar as crianças, o ônibus
não apareceu.
Para que exista uma real promessa de comodato, e não a mera oferta de comodato, que
são institutos diferentes, é importante que os contratantes possam provar que houve
manifestação de vontades convergentes, no sentido de querer concluir posteriormente um
contrato de comodato (MIRANDA, 2012). Nesse instrumento, a principal característica é que
não há a transferência da posse direta para o comodatário, ou seja, a tradição do bem, que
só ocorrerá com a celebração do contrato definitivo. Assim, somente será considerado um
comodato propriamente dito quando houver a cessão da coisa para uso e não quando se
promete cedê-lo. Não são os efeitos do contrato que se iniciam com a tradição, mas a sua
própria existência é que depende do cumprimento desse ato (GOMES, 2007).
Na verdade, a natureza jurídica da promessa de comodato é eminentemente de um contrato

preliminar ou pré-contrato, cujo conteúdo seria contratar futuramente, e de um instrumento
atípico, lastreado nos fundamentos na teoria geral dos contratos (BRASIL, Lei Nº 10.406, de
10 de janeiro de 2002. Arts. 425; 462 a 466). Com efeito, o ponto nevrálgico dessa
modalidade está no inadimplemento da promessa. Por se tratar de um negócio gratuito,
surge a indagação se o contratante que se recusar a pactuar definitivamente deverá arcar
com multa ou perdas e danos. Nesse cenário, parte da doutrina posiciona-se no sentido de
permitir a estipulação de cláusula penal (VENOSA, 2017).
Essa corrente argumenta que, embora não exista uma efetiva obrigação de emprestar, mas
justamente em razão dela, o comodatário poderá ter feito despesas contando como a certeza
da celebração do contrato definitivo e com a boa-fé do comodante. Assim, na eventualidade
de não ser formalizado, é justo que o comodatário seja ressarcido. Porém, em virtude da
gratuidade, entende também a doutrina que é inviável a execução coativa da promessa já
que ninguém pode ser compelido a emprestar, mesmo tendo se comprometido. Dessa forma,
essa relação jurídica se resolverá em perdas e danos (GONÇALVES, 2017).
Para aclarar os aspectos doutrinários ora apresentados, vejamos um julgado a respeito: Rio
de Janeiro. AgInt no Pedido de Tutela Provisória nº 2.528 (2019/0386724-5). FERSAN Reparos
Marítimos Ltda versus Dique Lahmeyer de Reparos Navais Ltda. Rel. Min. Luis Felipe Salomão,
j. 14/09/2020. Acesso em: 24 mai. 2021.
53
Sumário
2.4.2 Comodato modal
O comodato, como mencionado, é uma espécie de empréstimo de uso, unilateral, real e
gratuito, sendo que essas características, de sua essência, não impedem a aposição de um
elemento acessório ou acidental do negócio jurídico, qual seja o modo ou encargo, nos
termos da legislação civil (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Arts. 136 e 137),
transformando um comodato puro e simples em comodato modal ou com encargos.
O encargo (ou modo) atua no plano da eficácia e, suscintamente, é

uma restrição que se apõe ao beneficiário de um negócio gratuito,
ora estabelecendo um fim específico para a coisa objeto do ato, ora
impondo uma obrigação em favor do próprio instituidor, de terceiro
ou de coletividade indeterminada. Assim, refere-se a uma cláusula
que cria um ônus ao beneficiário de uma liberalidade, limitando a
vantagem a ele criada e a extensão do próprio ato jurídico (FARIAS;
ROSENVALD, 2015).
Embora imponha uma obrigação ao comodatário, o encargo não se equipara a uma

remuneração ou contraprestação em favor do comodante, por isso não converte o comodato
em um contrato bilateral. Em primeiro lugar, nenhum contratante é obrigado a aceitar uma
liberalidade, nem mesmo um encargo. No entanto, concordando em celebrar um contrato
nesses termos, o encargo deverá ser cumprido. Em segundo lugar, como dito, o encargo
possui menor amplitude se comparado com a contraprestação (VENOSA, 2017).
Um fabricante empresta prateleiras, refrigeradores e dispositivos

de divulgação a fim de que o comerciante exponha e venda os
produtos de sua fabricação. A Municipalidade empresta imóvel para
ser utilizado como centro esportivo. Uma distribuidora de derivados
de petróleo fornece equipamentos, tais como bombas, elevadores de
veículos e compressores, desde que o posto de serviços de veículos
comercialize unicamente produtos de sua bandeira (VENOSA, 2017).
54
Sumário
Não obstante, existe uma corrente minoritária, da qual se filia Orlando Gomes, que entende
que o encargo seria equiparado a uma contraprestação que o comodatário deve cumprir
perante o comodante. Logo, seria inadmissível um comodato modal, já ele implicaria
no desaparecimento da gratuidade (GOMES, 2007). No entanto, observa-se que esses
argumentos contradizem a própria essência do encargo, enquanto elemento acidental do
negócio jurídico, porque, como mencionado, trata-se de um ônus imposto justamente ao
beneficiário de um ato gratuito.
Outra questão importante a ser observada é o inadimplemento do encargo. Em regra, nessa

situação, o encargo poderá ser exigido, até mesmo judicialmente, por carrear em uma
inexecução contratual, ou então, ao comodante surge o direito de extinguir o comodato. E
ainda, é possível que o contrato preveja uma caução em favor do comodante ou a aplicação
de uma cláusula penal para a hipótese de seu descumprimento. No entanto, mesmo que
não seja estabelecida, o comodatário se sujeita a perdas e danos, como qualquer outro
contrato. Essas peculiaridades não desnaturam o comodato e mostra-se compatível com a
natureza jurídica do encargo (VENOSA, 2017).
Por fim, o comodato modal não está previsto e tutelado pela legislação civil de regência.
Assim, é considerado um contrato atípico, regido pela teoria geral dos contratos (BRASIL,
Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 425).
Sobre essa temática, vejamos como o Superior Tribunal de Justiça já decidiu, tendo como
parâmetro os seguintes julgados: a) São Paulo. Recurso Especial nº 1.316.895 (2011/0301020-
4). Valquíria Cristina Miranda versus Fundação Criança de São Bernardo Do Campo. Rel. Min.
Nancy Andrighi, j. 11/06/2013. Acesso em: 23 mai. 2021; e b) Amazonas. Recurso Especial nº
1.309.800 (2012/0033585-0). Petrobrás Distribuidora S/A versus Antônio Carlos Navegação
Ltda. Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 22/08/2017. Acesso em: 23 mai. 2021.
55
Sumário
2.5 D i re i t o s e obrigações
fundamentais do comodatário
Figura 12 Direitos e deveres do comodatário
A celebração do contrato de comodato, como é da sua substância, faz nascer, de modo geral,
direitos e obrigações recíprocas, uma vez que a todo direito corresponde um dever correlato.
Não se perca de vista que, como qualquer outro contrato, o comodato é fonte de obrigações,
que passam a ser exigíveis a partir da celebração do negócio jurídico (GAGLIANO; PAMPLONA
FILHO, 2011). Via de regra, identificam-se cinco obrigações fundamentais do comodatário:
conservar a coisa emprestada, utilizando-a de acordo com a sua natureza, e ainda restituí-
la ao final do prazo ajustado entre os contratantes, responsabilizando-se pela mora e não
recobrar as despesas pelo uso da coisa emprestada.
2.5.1 Conservação da coisa emprestada

Trata-se de uma obrigação que é imposta a quem quer que tenha a custódia de um bem
de terceiros (RODRIGUES, 2004). O Código Civil preceitua que o comodatário é obrigado a
conservar a coisa emprestada como se fosse sua (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro
de 2002. Art. 582, primeira parte), procurando não destruí-la ou desvalorizá-la, evitando a 56
prática de qualquer ato negligente ou desidioso, sob pena de arcar com perdas e danos Sumário
(DINIZ, 2003). Não se perca de vista que, pelo fato de o contrato ser gratuito, os cuidados
com o objeto da prestação se intensificam. Mesmo uma culpa considerada levíssima impacta
na responsabilidade do comodatário em face da destruição ou da desvalorização do bem
dados em comodato (ROSENVALD, 2007).
2.5.2 Utilizar a coisa emprestada segundo a

sua natureza
O comodatário é obrigado a usar a coisa emprestada conforme a sua finalidade ou o
ajuste contratual, sob pena de responder por perdas e danos ou arcar com a extinção do
contrato (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 582, segunda parte). Nesse
caso, presume-se a culpa do comodatário, já que se trata de responsabilidade contratual.
Assim, compete a ele o ônus da prova de que não teve culpa pelo uso irregular do objeto
do comodato (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011).
Imagine que uma pessoa tenha emprestado um terreno para outrem

para que ali se construa uma escola. O comodatário só poderá
utilizá-lo para essa finalidade e para nenhuma outra. Em outra
situação, se é emprestado um carro de passeio para uma pessoa
e essa o utiliza como reboque de motos, por exemplo, não o está
usando de acordo com a sua finalidade. Assim, o comodato poderá
ser extinto, ou então o comodatário deverá arcar com perdas e
danos (RODRIGUES, 2004).
2.5.3 Responsabilizar-se pela mora

Cuida-se de uma penalidade imposta ao comodatário de responder pelos danos suportados
pelo comodante, ainda que advenha de fortuito ou força maior, se a coisa emprestada correr
riscos de perda ou deterioração juntamente com outros bem do comodatário e esse colocar
os seus a salvo, abandonando os do comodante (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de
2002. Art. 583). 57
Sumário
O comodante empresta ao comodatário uma escultura de um artista
famoso para figurar em certa exposição. Ocorre que o imóvel que
abriga o evento sobre um incêndio. Nesse caso, o comodatário não
tem a obrigar de arriscar a sua vida para salvar o bem, mas, se puder
salvar objetos de sua propriedade e a escultura em questão, em
primeiro lugar, deverá retira do incêndio essa. Se assim não agir,
arcará com perdas e danos (DINIZ, 2003).
Percebe-se que a finalidade dessa norma é evitar fraudes, impondo ao comodatário certa
cautela na preservação aquilo que não lhe pertence, perante a consumação de eventual
risco (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011).
2.5.4 Restituir a coisa emprestada ao

comodante
Como mencionado, o comodato é um contrato essencialmente temporário, por isso o bem
objeto de empréstimo deverá ser devolvido ao patrimônio do comodante, seu legítimo
proprietário, ao término do período estipulado entre os contratantes.
Se não houver sido estipulado um prazo, o termo do contrato será o suficiente para que o
comodatário possa fazer uso da coisa, da maneira como se pressupõe que deve ser (BRASIL,
Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 581, primeira parte). No entanto, o comodante
poderá pleitear a restituição antecipada da coisa provando necessidade e urgência, que
não poderia seriam previstas no momento da feitura do contrato, devendo ser assim
reconhecidas e declaradas pelo Poder Judiciário (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de
2002. Art. 581, segunda parte).
Em qualquer uma dessas situações, caso o comodatário não restitua o bem emprestado
ao comodante, incorrerá em mora. Consequentemente, arcará com as responsabilidades
pelos efeitos que ela produzir e, entre elas, será compelido a pagar um aluguel arbitrado
pelo comodante, durante o tempo de atraso (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
Art. 582, terceira parte). Vale lembrar que, o termo “aluguel’ deve ser interpretado como
indenização por perdas e danos, pois o comodato não se converte em locação (GONÇALVES,
2017). 58
Sumário
Além disso desses reflexos, estará configurado o esbulho possessório e o comodatário estará
sujeito à ação de reintegração de posse. Essa norma demonstra o grau de zelo a que está
sujeito o comodatário como o bem emprestado (RODRIGUES, 2016).
2.5.5 Não recobrar as despesas pelo uso e

gozo da coisa emprestada
Da obrigação de conservar a coisa emprestada e utilizá-la de acordo com a sua natureza
ou estipulação contratual surge a obrigação de o comodatário arcar com as despesas
de conservação para o uso e gozo, que, nos termos da legislação civil, não poderão ser
reembolsadas pelo comodante (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 584).
A norma se refere às despesas com água, luz, impostos que recaiam

sobre o bem emprestado e troca de peças desgastadas pelo uso
normal da coisa.
É certo que assim o seja. Consoante o brocardo jurídico: “quem aufere o cômodo suporta
o incômodo”. De outro lado, o comodato, sendo em instrumento gratuito, não poderá criar
estipulações que onere o comodante pelas despesas ordinárias da coisa emprestada,
excepcionada disposição contratual em outro sentido (ROSENVALD, 2007).
A respeito das despesas extraordinárias, ou seja, aquelas que não se relacionam às

necessárias para o uso e conservação da coisa emprestada, ficam a cargo do comodante,
podendo o comodatário, inclusive, exercer o direito de retenção, caso tenha arcado com
gastos dessa natureza (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011).
Vejamos como o Superior Tribunal de Justiça já decidiu sobre os direitos e obrigações do

comodatário, tendo como parâmetro os seguintes julgados: a) Distrito Federal. Recurso
Especial nº 1.448.587 (2014/0084574-4). Associação Dos Empregados da CEB versus Eletronorte
- Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A. Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 01/12/2020. Acesso
em: 24 mai. 2021; b) Pernambuco. Recurso Especial nº 1.835.286 (2019/0251870-0). Zelaine de 59
Souza Reis e outros versus Jotanunes Construtora Ltda e outros. Rel. Min. Paulo de Tarso
Sumário
Sanseverino, j. 12/05/2020. Acesso em: 24 mai. 2021; e c) Rio de Janeiro. AgInt no Agravo em
Recurso Especial nº 1.527.911 (2019/0184341-3). Camélia Santos de Miranda versus Jurema
Monteiro de Albuquerque. Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 10/02/2020. Acesso em: 24
mai. 2021.
2.6 D i re i t o s e obrigações
fundamentais do comodante
Figura 13 Direitos e deveres do comodante
Ao contrário do que acontece com o comodatário, o ordenamento se eximiu de tratar

expressamente dos direitos e das obrigações do comodante. No entanto, eles podem ser
deduzidos a partir da análise dos dispositivos relativos às obrigações do comodatário.
De qualquer forma, embora não exista normativo específico nesse sentido, costumam
vir expressos no contrato, ou então decorrem de fatos supervenientes à celebração do
comodato, e devem ser respeitados.
Silvio de Sávio Venosa, ao tratar do assunto, argumenta que, em virtude da própria natureza
do comodato, não se pode falar em obrigações do comodante. Contudo, todas as modalidades
contratuais, quer sejam unilaterais ou bilaterais, sempre geram efeitos recíprocas para os
contratantes, ainda que de modo indireto (VENOSA, 2017). 60
Sumário
Quadro 03 Direitos e obrigações do comodante
DIREITOS OBRIGAÇÕES
Avisar o comodatário dos vícios que a coisa
emprestada possui e que podem afetar o
Exigir do comodatário que conserve
seu uso, excepcionados os casos de vícios
a coisa emprestada como se fosse
redibitórios. Nesse caso, deverá indenizar
sua, utilizando-a de acordo com sua
o comodatário dos prejuízos causados, dos
destinação, finalidade e natureza.
quais tinha conhecimento e dolosamente
não o preveniu (GONÇALVES, 2017).
Não pleitear a restituição do objeto do
empréstimo antes do prazo ajustado ou, em
não sendo fixado, antes do tempo adequado
para o seu uso, ressalvadas as hipóteses
Responder por dolo ou culpa grave quando o
de necessidade imprevista e urgência. No
bem objeto do comodato ocasionar prejuízos.
entanto, se o prazo for indeterminado,
o bem poderá ser retomado a qualquer
momento desde que notificado o comodatário
para a sua devolução (DINIZ, 2003).
Pagar as despesas extraordinárias, as
Exigir que o comodatário efetue as urgentes e as necessárias feitas pelo
despesas ordinárias para conservação, comodatário para fins de conservação da
uso e gozo do bem emprestada. coisa, se não puder ser previamente avisado
o comodante para autorizá-las (DINIZ, 2003).
Receber a coisa dada em comodato, pois, se
Arbitrar e cobrar o aluguel-penalidade houver a recusa injustificada ou oposição
para a satisfação de perdas e danos, a isso, o comodante será constituído em
em caso de atraso na restituição. mora, cabendo ação de consignação em
pagamento a ser movida pelo comodatário.
A título de elucidação, vejamos o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: a) Rio

de Janeiro. AgInt no Agravo em Recurso Especial nº 1.504.146 (2019/0138435-5). Companhia
Estadual de Águas e Esgotos – CEDAE versus Emmanoel Armando Tinoco de Oliveira. Rel.
Min. Raul Araújo, j. 06/02/2020. Acesso em: 24 mai. 2021; b) São Paulo. Recurso Especial nº
1.722.691 (2016/0064087-4). Maria Aparecida de Jesus Paula e outros versus Margarida Ferreira
de Paula – Espólio. Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 12/03/2019. Acesso em: 24 mai.
2021; e c) Distrito Federal. AgInt no Agravo em Recurso Especial n° 1.204.105 (2017/0292183- 61
4). Rui Charles de Thuin versus Raoul Michel de Thuin – espólio e outros. Rel. Min. Marco
Aurélio Bellizze. Acesso em: 24 mai. 2021. Sumário
2.7 Extinção do comodato
Figura 14 Extinção do comodato
O comodato, como qualquer outra espécie contratual, pode ser extinto por diversas formas.
A princípio, vislumbra-se a possibilidade de resilição bilateral (BRASIL, 2002, Lei nº 10.406, art.
472), por meio do distrato, quando a continuidade do negócio jurídico não interessar mais
a ambos os contratantes (DINIZ, 2003). Nos contratos de duração indeterminada, a resilição
unilateral também pode encerrar o comodato, desde que a lei expressa ou implicitamente
a permita. Nessa modalidade, é imprescindível que o contratante interessado na resilição
notifique o outro de sua intenção de findar o contrato (BRASIL, 2002, Lei nº 10.406, art. 473)
para garantir que o denunciado não seja surpreendido imotivadamente. Se a iniciativa for
do comodatário, esse deverá efetuar a restituição da coisa ou, havendo a recusa imotivada
do comodante, consigná-la judicialmente (GONÇALVES, 2017).
De igual modo, o comodato poderá também ser extinto por resolução (pacto comissório
ou cláusula resolutória) quando o comodatário não cumpre com as obrigações assumidas
(VENOSA, 2017). No estado de normalidade, encerra-se com o término do prazo ajustado
entre os contratantes e o adimplemento das obrigações assumidas pelo comodatário. Não
havendo uma estipulação temporal, o comodato terá fim com a partir da utilização do
objeto emprestado conforme a sua finalidade ou natureza. Na verdade, nesse caso, o efetivo
encerramento do contrato ocorre com a devolução da coisa dada em comodato (GAGLIANO;
PAMPLONA FILHO, 2011). 62
Sumário
Outras situações que também carreiam desfazimento contratual são a morte do comodatário,
se o contrato fora celebrado intuitu personae, e a alienação da coisa emprestada, salvo se
o adquirente do bem se comprometer a assumir a obrigação de manter o comodato (DINIZ,
2003).
Por óbvio, o perecimento do objeto emprestado também põe termo ao contrato. Nessa
hipótese, havendo culpa do comodatário, esse responderá por perdas e danos. Também
será responsabilizado se o perecimento tenha decorrido do fortuito ou da força maior,
se o objeto emprestado correr risco e antepuser a salvação dos seus, abandonando o do
comodante (BRASIL, 2002, Lei nº 10.406, art. 583) ou, por último, se se encontrava em mora
com a obrigação de restituição (BRASIL, 2002, Lei nº 10.406, art. 399) (GONÇALVES, 2017).
Finalmente, por sentença judicial, a pedido do comodante, provada a necessidade imprevista

e urgente, esta é outro fator ensejador da extinção do comodato. A benesse só será deferida
ao comodante se ele provar o surgimento de urgente necessidade, que não podia ser
prevista por ocasião do empréstimo (BRASIL, 2002, Lei nº 10.406, art. 581) (RODRIGUES, 2004).
Vejamos os seguintes julgados: a) Rio Grande do Sul. Recurso Especial nº 1.583.973

(2016/0038668-3). Wilmar Pedro Spillari e outros versus Carlos Alberto de Macedo Ducos.
Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 05/10/2017. Acesso em: 24 mai. 2021; b) São Paulo. Recurso Especial
nº 1.375.271 (2013/0104437-9). Denise Camargo Serra e outros versus Riccardo Serra. Rel. Min.
Nancy Andrighi, j. 21/09/2017. Acesso em: 24 mai. 2021; e c) São Paulo. AgRg no Agravo em
Recurso Especial nº 599.532 (2014/0248534-5). Recanto Vale Verde Ltda versus Fábio Castro
de Pádua. Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 23/02/2016. Acesso em: 24 mai. 2021.
leitura não é obrigatória, porém poderá ampliar seu conhecimento em relação ao assunto
CHAINÇA, Igor A. A possibilidade de usucapião no comodato. Migalhas. 24 set. 2020. Disponível em:
<https://www.migalhas.com.br/depeso/333847/a-possibilidade-de-usucapiao-no-comodato
>. Acesso em: 18 mai. 2021.
O artigo acima indicado, conforme o próprio título sugere, trata da possibilidade de usucapir
bens dados em comodato a partir da transformação do caráter da posse, segundo a análise 63
dos casos concretos levados à apreciação do Poder Judiciário e com base na função social
Sumário
da propriedade e na dignidade da pessoa humana. O tema é bastante interessante, mesmo
porque causa dúvidas entre os operadores do direito na prática jurídica do dia a dia.
FONSECA, José Geraldo da. Comodato e relação de emprego de caseiro. Diritto & Diritto dal 1996. 15
out. 2009. Disponível em: <https://www.diritto.it/comodato-e-relacao-de-emprego-de-caseiro
/>. Acesso em: 18 mai. 2021.
O texto, inicialmente, faz uma abordagem panorâmica acerca do comodato para preparar
o leitor para o estudo da correlação existente entre esse instituto e a relação de emprego
de caseiro. Em certas situações, o dono do imóvel, como uma forma de negar o vínculo
empregatício, alega que o caseiro ocupava o bem a título de comodato. O autor contesta
esse e outros argumentos que geralmente são apresentados nos processos dessa natureza.
Também é um assunto de bastante incidência na prática jurídica cotidiana.
LEMOS, Arthur Dantas. Contrato de comodato: como funciona esse

tipo de empréstimo? Empreender Dinheiro. 16 jun. 2019. Disponível em:
<https://empreenderdinheiro.com.br/blog/comodato/>. Acesso em: 18 mai. 2021.
Trata-se de um artigo de cunho jornalístico que apresenta um resumo sobre os aspectos

mais relevantes do comodato e aborda as principais vantagens e desvantagens de se firmar
um contrato dessa natureza. Para ilustrar, cita algumas das situações mais comuns em que
esse negócio é encontrado nas relações sociais. A importância do texto está no fato de que
o autor aborda a temática de forma bastante simples de se compreender.
Mapa Conceitual
64
Sumário
Conclusão
Na presente unidade vimos que o comodato é uma espécie de empréstimo que se destina
ao uso da coisa emprestada, característica essa que, somada às demais, diferencia-o de
outras modalidades, tais como: o mútuo.
Assim, podemos identificá-lo como um negócio jurídico gratuito, unilateral, geralmente

intuitu personae, para citar os elementos mais relevantes, e que implica obrigatoriamente na
tradição da coisa emprestada para o comodatário, ainda que não acarrete em transferência
de propriedade. Somente dessa forma, o comodatário poderá exercer o direito de uso e
fruição sobre o bem.
Em decorrência desse atributo, o comodato traz em seu bojo a obrigação de restituição do

objeto emprestado, assim que o prazo contratual se expirar, ou então, caso ele não tenha
sido determinado, quando esgotado o tempo suficiente para que o comodatário pudesse
fazer uso do bem.
Com efeito, como qualquer outra modalidade contratual, o comodato igualmente demanda
a observância de requisitos subjetivos, objetivos e formais para a sua validade e eficácia.
Alguns deles são pontuados pela teoria geral dos contratos, como é o caso da capacidade
dos contratantes e do consentimento, o objeto lícito, possível, determinado ou determinável
e a ausência de solenidade.
Outros são específicos desse negócio jurídico, sem os quais estaria desnaturado. Dessa
forma, nos termos da legislação civil, o bem objeto da prestação deve ser necessariamente,
infungível e inconsumível. É verdade que a doutrina admite comodato de bens fungíveis
quando, ainda que possa ser substituída, o comodatário se obriga a devolver a mesma
coisa que lhe foi entregue para o uso. É o que acontece com os objetos dados para fins de
decoração ou ornamentação.
Preenchidos esses requisitos, o contrato de comodato estará firmado e, excepcionadas

as situações de necessidade imprevista e urgência, assim reconhecida judicialmente, o
comodante não poderá pleitear o bem emprestado até o termo final do contrato.
Como se denota, o contrato, quer seja por escrito ou até mesmo de forma verbal, faz nascer
direitos recíprocos aos contratantes, mas obrigações apenas para o comodatário, em razão
da gratuidade do negócio jurídico, que se extinguirá, no estado de normalidade, com o
decurso do prazo contratual e a imediata restituição da coisa emprestada ao comodante, 65
seu legítimo proprietário.
Sumário
Por outro lado, o comodato também poderá ser desfeito automaticamente pela morte
do comodatário, pelo perecimento ou pela alienação do objeto emprestado, desde que
o adquirente não tenha se comprometido a respeitá-lo, além das demais hipóteses de
desfazimento contratual preconizadas pela teoria geral dos contratos.
Dessa forma, o comodato é um negócio jurídico que surge mais da vontade do comodante
do que propriamente da necessidade do comodatário, e atua em diferentes setores
sociais e econômicos, como importante ferramenta para circulação de bens infungíveis e
inconsumíveis, móveis ou imóveis.
66
Sumário
3
Contrato de mútuo
Unidade
Objetivos
• Examinar o regime jurídico e os aspectos relevantes do

mútuo.
• Recordar, em linhas gerais, as modalidades de mútuo.
• Identificar a aplicabilidade, os efeitos e a execução do

mútuo.
• Analisar as novas tendências da doutrina e da

jurisprudência nacional acerca do contrato de mútuo.

partir de um enfoque negocial.
67
Sumário
3. Contrato de mútuo
Apresentação
Caro aluno,
Na presente unidade abordaremos o assunto: Contrato de mútuo. Nesse conteúdo, que

encerra o estudo dos contratos de empréstimos, faremos uma breve análise sobre os
principais aspectos do mútuo, abrangendo os pressupostos mais importantes, sem os quais
esse instituto estará descaracterizado.
Assim, iniciaremos com a apreciação dos elementos conceituais à luz do ordenamento,

abrangendo a natureza jurídica e os atributos fundamentais que formam o contrato. Em
seguida, teceremos algumas considerações acerca dos requisitos subjetivos, objetivos e
formais, destacando que o mútuo é um empréstimo de consumo, destinado à dação de
coisas fungíveis e consumíveis, entre elas, a mais usual nesse tipo contratual: o dinheiro.
Outras temáticas de significativa relevância dizem respeito à promessa de mútuo, ao mútuo

feito a pessoa menor e ao mútuo feneratício. Nesse contexto, examinaremos os principais
aspectos de cada uma dessas formas especiais, analisando as regras preconizadas pelo
Código Civil.
Os direitos e as obrigações dos mutuantes e dos mutuários também não ficarão à margem
do estudo da presente unidade e, sempre que possível, faremos um comparativo com o
comodato para facilitar o entendimento.
Por fim, encerraremos tratando das formas de extinção do contrato de mútuo.
Esses assuntos são de extrema importância para a formação dogmática-jurídica do operador

do direito, porque, além de demandarem regulamentação específica para solucionar as
controvérsias atualmente existentes, são questões que deverão ser enfrentadas por aqueles
que se dedicarem a atuar nos segmentos contratual, econômico e empresarial.
À vista desse cenário, igualmente ao que acontece com o comodato, o fim perseguido
ao examinarmos esses temas é evidenciar de que forma esse relevante negócio jurídico
é regulado pelo ordenamento nacional, como as normas preconizadas na legislação de
regência vêm sendo interpretadas e incidem na prática jurídica cotidiana.
Desse modo, propiciará uma outra forma de compreender e utilizar esse importante instituto
de modo a proteger os legítimos interesses dos contratantes, albergando as demandas da 68
nova realidade social em que vivemos.
Sumário
3.1 Introdução
Figura 15 Mútuo
O mútuo é um dos negócios jurídicos mais utilizados na sociedade e se revela como uma
forma de impulsionar a economia mundial e viabilizar a atividade financeira. Historicamente,
esse instrumento também é um dos mais antigos institutos jurídicos, ao lado da locação,
do comodato, da doação e de vários outros celebrados cotidianamente. Nas sociedades
antigas, o mútuo era marcado pela circulação de riquezas, sobretudo dinheiro, mas sem a
incidência de juros. Apenas no Direito Romano, no entanto, os juros passam a incidir sobre
essa modalidade de empréstimo. No decorrer dos séculos, os juros foram rechaçados no
Direito Canônico e voltaram a ser aceitos no direito moderno e contemporâneo (GAGLIANO;
Nos termos do Código Civil, o mútuo é uma modalidade de empréstimo de consumo, no

qual o contratante que o recebeu, denominado de mutuário, deverá ao final da contratação,
devolver coisa dada por empréstimo no mesmo gênero, qualidade e quantidade (BRASIL,
Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 586). Em outro sentido, trata-se de um negócio
jurídico por meio do qual o dono da coisa emprestada, chamado de mutuante, transfere
a propriedade de bem fungível e consumível ao mutuário, sendo que esse se obrigação a
restituir a coisa incerta, não em espécie, ou in natura (GONÇALVES, 2017). Em decorrência
da transmissão definitiva do domínio, o mutuário se torna o novo proprietário do bem, por
isso pode dar a ele o destino que melhor lhe aprouver. Assim, pode consumi-la, aliena-la 69
ou até mesmo abandoná-la (VENOSA, 2017).
Sumário
Nesse ponto, vale lembrar que o Código Civil identifica e conceitua
os bens fungíveis como sendo os móveis que podem ser substituídos
por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade (BRASIL,
Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 85). Quanto aos bens
consumíveis (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art.
86), são considerados os móveis cujo uso importa em destruição
imediata da sua substância. Aqueles destinados à alienação
igualmente são considerados consumíveis. Logo, os imóveis nessas
condições são consumíveis. Considerando essas premissas, pode-
se dizer que, regra geral, os consumíveis são fungíveis, e vice-versa
(SAHIM, 2016).
A partir da redação do texto normativo, percebe-se que o dinheiro é a coisa fungível por
excelência, objeto da prestação mutuária, incidindo sobre quantia líquida e certa. No entanto,
outros bens que preencham essas características e que são passíveis de consumo podem
ser alvo do mútuo (ROSENVALD, 2007).
Diante desses conceitos, pode-se dizer que o vizinho que

empresta uma xícara de açúcar ou meia dúzia de ovos espera
receber igualmente uma xícara de açúcar e meia dúzia de ovos,
não exatamente aqueles que foram entregues, já que pressupõe o
consumo dos itens entregues inicialmente, mas outros no mesmo
gênero, qualidade e quantidade.
70
Sumário
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, valendo-se do
magistério de Álvaro Villaça Azevedo, destacam que, para esse
autor, melhor seria se o legislador do Código Civil tivesse usado a
expressão “espécie e quantidade” ao invés de “gênero e quantidade”,
pois essa tem sentido mais amplo do que aquela. Com fulcro nesse
entendimento, o Projeto de Lei nº 6.960/2002, que atualmente
encontra-se arquivado, propunha a alteração da redação do artigo
243, do Código Civil para substituir o termo “gênero” por “espécie”
A destinação dada a certo bem infungível pode torná-lo objeto do mútuo, desde que a
restituição seja feita em outro bem do mesmo gênero, qualidade e quantidade, sob pena
de ser configurado negócio jurídico diverso (RODRIGUES, 2016). Sem embargo, além da
fungibilidade, outro elemento da essência mútuo, e que aparece na conceituação legal, é
a obrigação de restituição da coisa emprestada, ainda que em objeto assemelhado pela
espécie. Daí decorre a transmissão da propriedade do bem dado ao mutuário, como se
verá (ROSENVALD, 2007). Por fim, os sujeitos envolvidos em uma relação de mútuo são os
seguintes:
a. Mutuante: aquele que emprestou a coisa, objeto da prestação, para fins de consumo.
b. Mutuário: aquele que recebe o empréstimo, passando a deter a propriedade do

bem dado em mútuo.
3.2 Natureza jurídica e características

contratuais
A partir do conceito de mútuo, nos termos preceituado pelo Código Civil (BRASIL, Lei Nº
10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 586), identificam-se, como mencionado, dois elementos
característico: a fungibilidade do objeto e a obrigação de restituição do bem, objeto da
prestação mutuária. Daí exsurgem outros requisitos que igualmente formam a natureza
jurídica do mútuo: a unilateralidade do negócio e a temporariedade do contrato, bem 71
como as questões envolvendo a onerosidade e a gratuidade do instituto, a necessidade
Sumário
de transferência da propriedade do bem dado por empréstimo, já que se trata de um
empréstimo de consumo, e o seu caráter intuitu personae e fiduciário.
3.2.1 Unilateralidade
O mútuo é uma espécie contratual que, uma vez celebrado, a princípio, gera obrigações
apenas ao mutuário, qual seja, a restituição da coisa emprestada ao final do prazo
estipulado no contrato. Assim, a unilateralidade decorre da própria natureza real do contrato
(ROSENVALD, 2007).
No entanto, há autores, como Silvio de Sávio Venosa e Pontes de Miranda, que questionam
a descaracterização da unilateralidade frente à obrigação do mutuante de entregar o bem
ou da estipulação de juros, no empréstimo de dinheiro. Para o primeiro, o mútuo oneroso é
contrato bilateral (VENOSA, 2017), para o segundo, assemelha-se à locação de uso, enquanto
o mútuo sem juros ao comodato (MIRANDA, 2012).
Silvio Rodrigues tem entendimento contrário. Para ele, o mútuo se aperfeiçoa com a tradição
da coisa. Portanto, o dever de entregá-la, que nasce para o mutuante, é uma obrigação
preliminar ou pré-contratual, por isso não tem o condão de desnaturar a unilateralidade do
contrato (RODRIGUES, 2004). A despeito da fixação de juros, ela caracteriza a onerosidade do
negócio, mas em nada afeta o caráter unilateral do contrato. Isso porque “quem se obriga
a pagá-lo é a mesma parte que nele figura na qualidade de devedor. O mútuo é o único
contrato unilateral oneroso, quando feneratício” (GOMES, 2007, p. 355).
3.2.2 Temporalidade
É característica do mútuo a estipulação de um prazo determinado para a sua vigência, sendo
essa a sua natureza em decorrência da obrigação de restituir o bem, objeto do empréstimo.
Por outro lado, se o contrato for firmado de forma vitalícia ou perpétua, estaria caracterizada
uma compra e venda ou então uma doação (DINIZ, 2003). Assim sendo, sem um tempo
certo fixado, o mútuo se tornaria inviável, pois é de sua natureza ser um contrato de longa
duração. Por esse motivo, no silêncio do contrato, o Código Civil pontua uma relação de
prazos supletivos, iniciando-se a contagem com a tradição do bem (VENOSA, 2017). São eles
(BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 592):
72
Sumário
a. se o mútuo se referir a produtos agrícolas, para consumo ou para semeadura, ele
se findará até a próxima colheita, já que essa é a época em que o mutuário terá o
capital necessário para pagar o mutuante.
b. se o mútuo for de dinheiro, o prazo será de pelo menos trinta dias.
c. sendo de qualquer outra natureza, o espaço de tempo que declarar o mutuante.

Assim, a qualquer tempo o mutuário poderá ser notificado, fixando o tempo da
restituição do bem emprestado.
Nota-se que essas disposições estão em consonância com aquelas preconizadas pelo Direito
das Obrigações (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 331), em que se prevê
a satisfação imediata da coisa dada em empréstimo quando não for estabelecida a época
do cumprimento da obrigação (ROSENVALD, 2007).
3.2.3 Gratuidade e onerosidade

O mútuo, por ser uma modalidade de empréstimo, nasce como um contrato gratuito, pois
a dação de um bem fungível implica liberalidade do mutuante. No decorrer do tempo,
a onerosidade se agrega a sua natureza, sobretudo no empréstimo de dinheiro, com
estipulação de juros. Dessa forma, pode-se fizer que o mútuo pode ser constituído de forma
gratuita ou onerosa (VENOSA, 2017).
Nas lições de Orlando Gomes, a gratuidade não é da essência do mútuo, mas sim da sua
natureza. “Em Direito Civil, só não é gratuito se for expressamente estipulado o contrário.
Tal estipulação se permite. Toma, então o nome de mútuo feneratício ou frutíferos, sendo
normalmente oneroso o mútuo de dinheiro” (GOMES, 2007, p. 318). Já no entendimento de
Silvio Rodrigues:
O Código, tendo em vista a concepção tradicional, presumiu gratuito o mútuo. Tal ideia
de repulsa à onerosidade do empréstimo em dinheiro, representava um sentimento
muito difundido e que se apoiava na concepção de que como o dinheiro não gera
dinheiro – numus numum non gerat –, não se justificava o recebimento de interesse
por parte do mutuante (RODRIGUES, 2004, p. 268).
73
Sumário
Desse modo, a gratuidade se revela quando não for fixada uma contraprestação para o
mutuante, sendo que o mutuário se beneficiaria apenas com o empréstimo. Ao contrário,
estipulado uma remuneração ao mutuante, haverá também sacrifício patrimonial do
mutuário, convertendo-o em um negócio jurídico oneroso (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO,
2011). Nessa perspectiva, pode-se concluir que a onerosidade se presume nessa modalidade
de empréstimo. A finalidade econômica é que definirá o mútuo, já que, nesse caso, o negócio
não é feito por simples amizades ou benesses do mutuante. Ao contrário, busca uma
contraprestação ou remuneração (GONÇALVES, 2017).
Para melhor entender esse assunto, vamos verificar um caso de aplicação prática da
gratuidade e da onerosidade do contrato de mútuo.
3.2.4 Intuitu personae e fiduciário

A rigor, o mútuo é personalíssimo e individual que nasce a partir de uma relação de fidúcia
existente entre os contratantes, na confiança em que uma pessoa deposita na outra. Isso
porque a contratação leva em conta os atributos da pessoa do mutuário, embora esse
requisito possa ser excepcionado pelos contratantes, com lastro no princípio da autonomia
da vontade, da boa-fé e da liberdade de contratar (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de
2002. Art. 421). Assim como ocorre com o comodato, o mútuo também é um tipo contratual
bastante utilizado nas relações civis, empresariais e consumeristas, não sendo comum nas
administrativas e não aplicáveis nas trabalhistas. Daí o seu caráter individual, referindo-se
a uma estipulação entre pessoas determinadas (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011).
3.2.5 Transferência da propriedade e

obrigação de restituir
O contrato de mútuo só se aperfeiçoa com a tradição do bem e, com ela, há a transferência
da propriedade da coisa emprestada para o domínio do mutuário BRASIL, Lei Nº 10.406, de
10 de janeiro de 2002. Art. 587, primeira parte). Nesse caso, a tradição se revela não como
uma finalidade do contrato, mas como uma consequência da própria fungibilidade, uma
vez que impede a restituição do mesmo bem entregue por empréstimo (ROSENVALD, 2007).
Na visão de Silvio de Sávio Venosa, o objetivo do mútuo não é transferir o domínio 74

propriamente, mas proporcionar a utilização da coisa pelo mutuário, para que seja devolvida
ao final do contrato. A transferência do domínio apenas se faz necessária para possibilitar Sumário
o consumo pelo mutuário (VENOSA, 2017). Outro reflexo da fungibilidade é que o mutuário
poderá usar da coisa emprestada da forma como melhor lhe aprouver, inclusive, abandoná-
la, aliená-la, dá-la em submútuo sem autorização do mutuante, além de consumi-la (DINIZ,
2003). Essas características permitem identificar o mútuo como sendo um contrato real,
já que não basta o mero acordo de vontades para a sua formalização. É imprescindível a
entrega da coisa emprestada que se revela como um dos pressupostos de existência do
próprio negócio (RODRIGUES, 2004). Não obstante, em decorrência dessa característica, o
mútuo se enquadra na categoria de contrato translativo (GONÇALVES, 2017).
Nesse panorama, a tradição é o meio pelo qual o bem alcançará o mutuário e permitirá a
satisfação de suas necessidades econômicas. A função econômica do mútuo é o fato de
permitir a criação e a circulação do crédito, pois caracteriza-se pela obtenção de um bem
para ser posteriormente devolvido, baseado na fidúcia entre os contratantes (GAGLIANO;
PAMPLONA FILHO, 2011). Desse fato decorre que, recebendo em empréstimo coisa fungível, o
mutuário se torna seu proprietário, passando a ele os riscos pela perda ou deterioração. É a
aplicação do princípio res perit domino (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art.
587, segunda parte) (DINIZ, 2003). Assim, se agir de má-fé, arcará com os prejuízos causados
ao mutuante. No caso da boa-fé, caberá ao mutuário exigir a obrigação do mutuante
(RODRIGUES, 2016).
Vale lembrar que, a respeito à restituição, em geral, aplicam-se as regras preconizadas e os

princípios da obrigação de dar coisa incerta (VENOSA, 2017).
3.2.5.1 Garantia da restituição
O contrato de mútuo poderá ser alterado quando o mutuário sofrer notória mudança em
sua situação econômica, antes do vencimento da obrigação, de modo a exigir uma garantia
de restituição da coisa emprestada (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art.
590). A intenção do legislador ao estabelecer essa norma é de proteger o mutuante, já
que aquiesce em pactuar o mútuo analisando as condições econômicas do mutuário no
momento da celebração do contrato. Assim, se elas têm uma significativa redução e de
conhecimento geral, a ponto de comprometer ou colocar em risco a devolução da coisa
emprestada, ainda que em gênero, qualidade e quantidade, parece justo que as disposições
inicialmente contratadas sejam revistas para exigir garantias de restituição, de modo a se
ajustar a atual realidade econômica do mutuário.
As categorias de garantias que podem ser estipuladas nesse caso são: a real (penhora,
hipoteca ou anticrese), a fidejussória (fiança) ou a caução de dinheiro feita mediante 75
depósito bancário e autorização judicial (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011). Caso o mutuário Sumário
não atenda a essa exigência incorrerá em pena de vencimento antecipado da obrigação,
arcando com todas as consequências advindas desse ato (RODRIGUES, 2004).
3.3 Requisitos contratuais

Figura 16 Requisitos contratuais
O contrato de mútuo, para que seja revestido de validade e tenha eficácia jurídica plena,
deve preencher determinados requisitos de cunho subjetivo, objetivo e formal, sob pena de
ser declarado nulo de pleno direito, ou anulável, considerando as circunstâncias do caso
concreto (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Arts. 166 e 171).
3.3.1 Requisitos subjetivos

Os requisitos subjetivos do mútuo, assim como acontece com o comodato, dizem respeito às
pessoas, naturais ou jurídicas, que integram o polo ativo e o passivo dessa relação jurídica,
unidas entre si por uma obrigação de dar coisa incerta (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro
de 2002. Arts. 243 a 246). Nessa senda, inclui-se a capacidade das partes para contratar e o
consentimento por elas exarado para fins de formação e validade do contrato.
76
Sumário
3.3.1.1 Capacidade das partes
Figura 17 Capacidades das partes
A capacidade civil é, em breve síntese, a habilidade que a pessoa natural ou a jurídica, por
analogia, possui para adquirir direitos e contrair obrigações. Desse modo, a capacidade
para fins de celebração do mútuo é, a rigor, aquela comum ou ordinária, a mesma que é
exigida para os atos da vida civil em geral (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
Arts. 3º, 4º e 5º).
Assim, é da natureza do instituto, como mencionado, a transmissibilidade da propriedade

do bem emprestado ao mutuário para fins de consumo. Por isso, é imprescindível que
tenha poder de disposição. Logo, obrigatoriamente, o mutante deve ser dono do bem. Se
não o for, não poderá emprestar por mútuo (PEREIRA, 2017). Vale repisar que a capacidade
dos contratantes é apurada no momento da celebração do negócio jurídico. No entanto,
se motivos supervenientes a comprometer durante a vigência do contrato, o instrumento
permanecerá válido até a sua extinção (GOMES, 2007).
Especificamente quanto ao mútuo, o Código Civil (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de

2002. Arts. 588 e 589) permite que seja feito a pessoa menor, nas condições que estabelece,
como se verá.
77
Sumário
3.3.1.2 Consentimento
Figura 18 Consentimento
O consentimento pode ser entendido como a manifestação de vontade recíproca e

inequívoca, exarada pelos contratantes de forma expressa, tácita e até mesmo presumida,
para a validade e eficácia de um negócio jurídico. A função é obrigar cada qual a certa
prestação recíproca, de acordo com a posição que ocupam na relação jurídica. Nesse
cenário, o consentimento é condição sine qua non, uma vez que a intenção deliberada
de contratar requer que o contratante tenha consciência de seu ato e que o pratique
livre e espontaneamente (DINIZ, 2003). Com efeito, por se tratar de um negócio jurídico,
o consentimento no mútuo segue as mesmas regras da Teoria Geral do Contrato, estando
sujeita às invalidades por vícios do consentimento (erro, dolo, coação, lesão e estado de
perigo) e vícios sociais (fraude contra credores e simulação).
No ponto de vista de Maria Helena Diniz, “não se requer, obrigatoriamente, uma manifestação
direta da vontade; será suficiente o consentimento indireto, pois nada impede que alguém,
tacitamente, permita a outrem usar e gozar de imóvel que lhe pertence, desde que o
ocupante lhe pague um preço correspondente a esse uso e gozo” (DINIZ, 2003, p. 102).
78
Sumário
3.3.2 Requisitos objetivos
Figura 19 Requisitos objetivos
O objeto do mútuo, como citado, segundo a norma jurídica, diz respeito à coisa fungível, ou
seja, aquela que pode ser substituída, independentemente do seu valor, porque, firmado
esse negócio jurídico, coisa assemelhada em gênero, qualidade e quantidade deve ser
restituída ao mutuante.
É o que acontece, por exemplo, com o empréstimo de cereais,

produtos químicos, gêneros alimentícios em geral e dinheiro, o mais
comum dos bens passíveis de mútuo (VENOSA, 2017).
Na verdade, a fungibilidade, ou não, da coisa emprestada está relacionada com a sua

individualização. Essa é uma característica inerente aos bens móveis, sendo resultado
de comparação entre coisas equivalentes. No entanto, nada impede que a vontade dos
contratantes estabeleça e converta a coisa infungível em fungível. Isso significa que “a
intervenção humana poderá ser critério determinante da classificação de bens” (FARIA; 79
ROSENVALD, 2015, p. 434). Sem embargo, qualquer bem passível de mútuo deve ser
Sumário
necessariamente suscetível de consumo. Por esse motivo, é imprescindível que, regra geral
seja lícito, possível física e juridicamente, determinado ou no mínimo determinável, sob
pena de nulidade do contrato (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Arts. 104,
inciso II e 166, inciso II).
Maria Helena Diniz assevera que, em situações excepcionais, o

mútuo poderá incidir sobre bens inconsumíveis que pelo uso, por
convenção ou por destinação, se torne consumível, por exemplo,
o empréstimo de duas exemplares de uma obra com a obrigação
de restituí-las em igual número. Nessa situação, o livro não é
considerado em sua individualidade, sendo tido como um produto
que pode ser substituído por outro do mesmo gênero, qualidade e
quantidade (DINIZ, 2003).
Nesse cenário, os bens imóveis não podem ser objeto de mútuo, embora certas espécies
podem ser consideradas fungíveis, como é o caso de lotes de loteamento para o loteador
e as unidades condominiais para o incorporador imobiliário (VENOSA, 2017). O dinheiro é o
objeto de mútuo mais comum em razão de ser coisa fungível por excelência. Outros, menos
frequentes são: ações e títulos (GOMES, 2007).
No tocante aos títulos, tanto faz que se leve em conta a quantia

que representam ou o número de valores da mesma classe. Pode-
se entregar mercadoria de determinado valor para que o mutuário
devolva dinheiro. Ao mutuante que empresta mercadorias é lícito
autorizar sua venda para que o mutuário fique com o preço, o
qual passa a ser objeto do mútuo. É o negócio jurídico chamado
contractus mohatrae (GOMES, 2007).
No empréstimo de dinheiro, em linhas gerais, prevalece o princípio do nominalismo, isto é,

o valor nominal atribuído pelo Estado no ato da emissão ou cunhagem. Nessa modalidade,
o mutuário se exonera da obrigação restituindo a mesma soma, conforme mencionada no
contrato ou no título da dívida, em curso no lugar do pagamento, ainda que desatualizado
pela inflação (GONÇALVES, 2017). O ordenamento proíbe o mútuo em ouro, em prata ou em 80
moeda estrangeira, e, se for contratado nessas condições, será nulo de pleno direito, exceto Sumário
se o mutuante ou o mutuário sejam residentes e domiciliados no exterior (BRASIL, Lei Nº
10.406, de 10 de janeiro de 2002. Arts. 315 e 318) (DINIZ, 2003).
3.3.3 Requisitos formais

Figura 20 Requisitos formais
Para a formação dos contratos em geral, o ordenamento não exige forma específica para
a validade e a eficácia do negócio jurídico. A princípio, vigora a liberdade de forma, já que
as partes podem celebrar o contrato da maneira que melhor atender aos seus interesses
privados, desde que previamente convencionada. Assim, os contratantes podem eleger o
tipo de instrumento (público ou particular) e até mesmo a forma verbal, salvo nos casos em
que a lei, para dar maior segurança e credibilidade ao negócio, determine expressamente
que seja escrito, sob pena de nulidade do negócio jurídico (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de
janeiro de 2002. Art. 166, incisos IV e V).
Essas mesmas regras e princípios são observados pelo mútuo, que se caracteriza por ser
um contrato não solene, admitindo-se, inclusive, a modalidade verbal, com exceção do
mútuo feneratício, como se verá que (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art.
591) (DINIZ, 2003). A feitura do contrato e a sua execução podem ser comprovadas inclusive
por confissão. Entretanto, a formalização por escrito confere mais eficácia ao negócio em
especial se, diante do caso concreto, houver a necessidade de distingui-lo da doação ou do
comodato, por exemplo (PEREIRA, 2017).
81
Sumário
Diante dessas premissas, pode-se dizer que, quanto à formalidade, o mútuo, assim como
acontece no comodato, é um contrato ad probationem tantum. A solenidade servirá apenas
para fazer prova do negócio jurídico celebrado, não exigindo solenidade ad substantiam
(VENOSA, 2017).
3.4 Espécies de mútuo

Figura 21 Espécies de mútuo
O mútuo, assim como outros negócios jurídicos, comporta algumas modalidades. Entre
aquelas mais usuais na prática jurídica do dia a dia, destacam-se: a promessa de mútuo, o
mútuo feito a pessoa menor e o mútuo feneratício.
3.4.1 Promessa de mútuo

A promessa de mútuo (pactum de mutuo dando), ou promessa de mutuar, é um instituto
jurídico que nasce apenas da intenção dos contratantes em celebrar o contrato. Isso porque,
como a tradição é pressuposto de existência, e não uma mera obrigação do mutuante,
enquanto ela não se verifica, não há mútuo propriamente dito, mas apenas uma promessa
de contratar, como espécie de contrato pré-contrato ou contrato preliminar (BRASIL, Lei Nº 82
10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 462) (GONÇALVES, 2017).
Sumário
A promessa de mútuo é um instituto pouco festejado pelos autores e a corrente majoritária
é no sentido de não permitir a sua constituição em decorrência da incompatibilidade com
a própria sistemática do instituto (RODRIGUES, 2016). No entanto, existem posicionamentos
divergentes, admitindo-se a promessa quando tiver por objeto empréstimo oneroso
(GAGLIANO PAMPLONA FILHO, 2011).
Para clarear esse conceito, imagine que um banqueiro concorda

em depositar certa importância na conta corrente para um cliente,
diante de sua solicitação. Nesse caso, o mútuo efetivamente não
se concretizou, porque houve apenas uma promessa de contrato.
Assim, o negócio só é concretizado com o depósito da importância,
se incorporado ao patrimônio (RODRIGUES, 2004).
Seja como for, a promessa de mútuo pode ser unilateral ou bilateral, conforme o mutuário
fique, ou não, obrigado a receber a quantia ou a coisa prometida. Ademais, é suscetível de
revogação por parte do mutuante quando houver ficar constatado que houve consideráveis
modificações na situação patrimonial do mutuário, a ponto de induzi-lo a insolvência.
Entretanto, recusando-se injustificadamente a firmar o mútuo, o mutuante responderá por
perdas e danos (PEREIRA, 2017).
Vejamos os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça para ilustrar o que ora foi
abordado: a) Rio de Janeiro. AgInt nos EDcl no Recurso Especial nº 1.818.042 (2019/0157184-9).
SPE Guanumbi – Empreendimento Imobiliário LTDA versus Denner Evangélio de Conceição e
outro. Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 26/04/2021. Acesso em: 30 mai. 2021; e b) Rio Grande
do Norte. AgInt no Recurso Especial nº 1.606.103 (2016/0153327-5). Caixa Econômica Federal
versus Ramonn De Azevedo Coutinho e outros. Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 21/11/2019.
Acesso em: 30 mai. 2021.
3.4.2 Mútuo feito a pessoa menor

Historicamente, essa modalidade de mútuo tem origem no Direito Romano e perseguia o
fim de garantir a harmonia familiar sem que os filhos, com a intenção de pagar suas dívidas,
desejassem ou planejassem a morte dos pais para receber a herança (GONÇALVES, 2017).
83
Sumário
Em Roma, o filho de um senador contraiu empréstimo e, na
impossibilidade de pagá-lo, matou o próprio pai a fim de obter a
herança necessária ao pagamento. Impressionado, o Senado editou
uma medida: senatosconsulto macedoniano, pelo qual o mútuo
contraído sem representação ou assistência do incapaz não poderia
ser posteriormente cobrado do mutuário ou de seus fiadores. Essa
é a origem do mútuo feito a pessoa menor (ROSENVALD, 2007).
No Direito atual, esse instituto é norma de ordem pública e tem a função de proteger o
menor que, normalmente, é inexperiente quanto às práticas empresariais e, muitas vezes,
pode se encontrar sujeito à negócios maliciosos (RODRIGUES, 2016).
O mútuo, como qualquer outro contrato, está sujeito aos requisitos de validade do negócio
jurídico, conforme preconizado no Código Civil (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de
2002. Art.104). Entre eles, destaca-se a capacidade das partes, que pressupõe que todos
os contratantes sejam maiores e capazes. Ocorre que, nesse caso, o ordenamento admite
a validade e a eficácia do negócio feito a menor, mas com certas restrições (GAGLIANO
A princípio, é imprescindível a autorização do tutor, do curador ou daquele que represente

legalmente o menor para que o mútuo possa ser contratado. Caso não exista essa permissão,
o mutuante não poderá reaver a importância emprestada, que figura como mutuário, nem
poderá cobrá-la de seus fiadores, caso existam (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro
de 2002. Art. 588). Assim, é o próprio mutuante que suporta o prejuízo e o risco de não o
recuperar por meio de ação de enriquecimento sem causa, excepcionadas as regras insertas
em disposições legais (VENOSA, 2017).
Sem embargo, a própria legislação civil preconiza algumas hipóteses em que o mutuante
poderá exigir a restituição do que fora emprestado ao menor (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10
de janeiro de 2002. Art. 589). São elas:
a. se o representante legal do menor ratificar o mútuo posteriormente. Isso porque há

invalidade do negócio em virtude da ausência de autorização. No entanto, quando
concedida posteriormente, o vício que o inquinava é sanado e o mútuo passa a ter
validade. Vale registrar que a ratificação retroage à data da celebração do negócio
jurídico (ROSENVALD, 2007). 84
Sumário
b. se, estando ausente o representante legal, o menor se viu obrigado a celebrar
o mútuo para seus alimentos habituais. Nesse caso, a urgência e a necessidade
justificam e validam a celebração do contrato. Por “alimentos habituais”, devem
ser entendidos tudo aquilo que é imprescindível para que o menor tenha uma
existência digna e com dignidade, tais como: alimentação, vestuário, educação,
saúde, entre os principais, até mesmo em respeito à norma constitucional, que
trata do direito à vida (BRASIL, Constituição da República, de 5 de outubro de
1988. Arts. 1º, inciso III e 5º, caput). Assim, a restituição se justifica pelo fato de
o empréstimo ser contraído com fins relevantes, e não para estimular o ócio
(GAGLIANO PAMPLONA FILHO, 2011). De outro lado, haveria um enriquecimento
imotivado do menor se o mutuante não pudesse cobrar aquilo que emprestou. “A
expressão alimentos habituais afasta a possibilidade de se validar empréstimos
supérfluos efetuados pelo menor, que constituam esbanjamento de dinheiro e não
satisfaça as necessidades retromencionadas” (GONÇALVES, 2017, p. 354).
c. se o menor tiver bens adquiridos com o seu trabalho. No entanto, essa é uma
situação que comporta algumas contradições com outras normas do ordenamento.
Segundo a Constituição da República (BRASIL, Constituição da República, de 5 de
outubro de 1988. Art. 7º, inciso XXXIII), a capacidade laboral é aos 16 anos, e abaixo
dessa idade somente poderá atuar como aprendiz. Por outro lado, nessas condições,
o menor com economia própria será emancipado, conforme as disposições do
Código Civil (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 5º, inciso V). Seja
como for, adquirido patrimônio, o menor poderá ser demandado para pagar o
mútuo (ROSENVALD, 2007). No ponto de vista de Carlos Roberto Gonçalves, essa
norma só se aplica quando o trabalho não tenha emancipado o menor. Melhor
explicando: se, em função da atividade exercida, não tiver economia própria, ou
tendo, não haja ainda completado dezesseis anos (GONÇALVES, 2017). A intenção do
legislador ao instituir essa norma é de proteger a dignidade do menor, preservando
um piso mínimo de direitos, segundo o Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo
(TARTUCE, 2017). Não se perca de vista que somente aquilo que for resultado do
seu trabalho é que poderá ser alvo de execução pelo mutuante (BRASIL, Lei Nº
10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 391).
d. se o mutuante provar que a coisa emprestada se reverteu em benefício do próprio

menor, que não foi representado. Com essa medida, igualmente, o legislador
procurou evitar o enriquecimento injustificado daqueles que se recusam a restituir
quando fora beneficiado em situação alheia a qualquer liberalidade. E, por outro
lado, enfatiza a boa-fé (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 422)
e o equilíbrio nas relações contratuais (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 85
2002. Art. 421) (RODRIGUES, 2016). Nessa seara também pode ser citado o caso de o
mútuo contraído pelo menor reverter-se em benefício do seu representante legal, Sumário
ou seja, a pessoa que deveria autorizá-lo. Como mencionado, o direito não tolera
que “se locuplete à custa alheia, ao mutuante é lícito reaver o que emprestou,
acionando aquele que se aproveitou, e não o menor, cujos bens se põem forros
de garantia” (PEREIRA, 2017, p. 350).
e. se o menor obteve o empréstimo de forma maliciosa, ou seja, por meio de ardil,

por exemplo, usando meios escusos para tentar encobrir a sua incapacidade civil.
Nesse caso, o legislador visa proteger os contratantes que agem de acordo com
a ética. Essa regra pode ser complementada por outro dispositivo (BRASIL, Lei Nº
10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 180), cuja redação é a seguinte: “o menor, entre
dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a
sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no
ato de obrigar-se, declarou-se maior” (TARTUCE, 2017).
3.4.3 Mútuo feneratício

Também denominado mútuo frutífero, mútuo para fins econômicos, mútuo oneroso ou a
juros, trata-se de uma espécie de empréstimo de coisa fungível, que vem ganhando cada vez
mais força nas últimas décadas e sofreu consideráveis alterações com a entrada em vigor
do Código Civil de 2002 e outras legislações esparsas (GAGLIANO PAMPLONA FILHO, 2011).
Em linhas gerais, essa modalidade de mútuo pertence à categoria de dação em dinheiro,
em que o devedor pagará ao credor os juros compensatórios devidos pela utilização
do seu capital. Entretanto, se no dia do vencimento da obrigação o devedor atrasar no
cumprimento da prestação, pagará os juros de mora, que são contabilizados dia a dia e
devidos independentemente da comprovação das perdas e danos (VENOSA, 2017).
Nesse ponto, vale lembrar que os juros nada mais são do que um
fruto civil. Em breve síntese, são fixados por lei ou convencionados
entre os contratantes e podem ser classificados em compensatórios e
moratórios, calculados de forma simples ou composta (anatocismo),
nos casos permitidos pela lei. Os juros compensatórios são, regra
geral, convencionados, mas também podem ser estabelecidos
legalmente ou de decisão jurisprudências, nos termos da Súmula
164. Já os moratórios são indistintamente fixados por acordo de
vontades ou pela lei (GAGLIANO PAMPLONA FILHO, 2011).
86
Sumário
O ordenamento sempre teve a preocupação de limitar os juros no Brasil. Tanto isso é verdade
que o assunto é tratado no Código Civil (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art.
406), que estabelece, em apertada síntese, que os juros deverão estar limitados a taxa que
estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional (DINIZ,
2003). Esse dispositivo sempre foi alvo de grande polêmica doutrinária e jurisprudencial,
sendo que até hoje o assunto ainda não foi pacificado. Em complemento a essa regra, o
Código Tributário Nacional (BRASIL, Lei Nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Art. 161, parágrafo
primeiro) permite e considera o teto dos juros moratórios em um por cento ao mês, se a lei
não dispuser de outro modo.
Na legislação extravagante, o Decreto-Lei nº 22.626, de 1933, conhecido como Lei de Usura,

proíbe a estipulação de juros, em qualquer de suas modalidades, com taxa superior ao dobro
da taxa legal. Assim, de igual modo, estipulado o limite máximo de doze por cento ao ano.
Logo, não nulas de pleno direito as disposições chamadas de usurárias, em que estabelecem,
nos contratos civis de mútuo, taxas de juros superiores às legalmente permitidas. Nesse
caso, o Poder Judiciário poderá ser acionado para ajustá-las às condições legais ou, em
caso de já terem sido cumpridas, determinar a restituição em dobro da quantia paga em
excesso (DINIZ, 2003).
Esses dispositivos são de extrema importância, porque o mútuo feneratício está sujeito às
regras ali preconizadas, conforme pode ser verificado da redação do Código Civil BRASIL,
Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 591), por se tratar de um contrato oneroso
remunerado. Em regra, os juros são presumidos nessa modalidade de empréstimo e o caso
concreto definirá quando o mútuo não terá essa finalidade econômica (GONÇALVES, 2017).
É nesse mesmo sentido que segue a Súmula 34, da I Jornada de Direito Civil da Justiça
Federal: “No novo Código Civil, quaisquer contratos de mútuo destinados a fins econômicos
presumem-se onerosos (art. 591), ficando a taxa de juros compensatórios limitada ao
disposto no art. 406, com capitalização anual.”
Essa modalidade de empréstimo foi responsável pelo desenvolvimento das atividades

bancária e ela surgeram diversas outras categorias de mútuo, tais como: o desconto de títulos
à ordem, o contrato de financimento, a abertura de crédito e a conta corrente (PEREIRA, 2017).
No entanto, a Lei de Mercado de Capitais (Lei nº 4.595/64) deixou as instituições financeiras
à margem da sistemática de juros mencionada acima. Assim, essas entidades estão sujeitas
à política financeira oficial. É nesse sentido a Súmula 596, do Supremo Tribunal Federal: “As
disposições do Decreto 22.626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos
cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o
Sistema Financeiro Nacional” (VENOSA, 2017).
Sobre o mútuo feneratício, vejamos os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: a)

87
Mato Grosso do Sul. AgInt no Agravo em Recurso Especial nº 1.756.365 (2020/0232226-1). Ailes Sumário
Alves Ferreira versus Itaú Unibanco Holding S.A. Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 11/05/2021.
Acesso em: 30 mai. 2021; b) São Paulo. AgInt no Recurso Especial nº 1.849.384 (2019/0345327-5).
Lourdes Soares de Lima versus Sul América Companhia Nacional de Seguros. Rel. Min. Maria
Isabel Gallotti, j. 03/05/2021. Acesso em: 30 mai. 2021; e c) Distrito Federal. AgInt no Agravo
em Recurso Especial nº 1.704.238 (2020/0118911-4). Banco Bradesco S.A. versus Charopin
Transporte Rodoviário de Cargas LTDA. Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 12/04/2021. Acesso
em: 30 mai. 2021.
3.5 Direitos e obrigações dos

contratantes
Figura 22 Direitos e obrigações de mutuante
A celebração do contrato de comodato, como é da sua substância, faz nascer, de modo geral,
direitos e obrigações, uma vez que a todo direito corresponde um dever correlato. Vale
lembrar que, como qualquer outro contrato, o mútuo é fonte de obrigações, que passam a
ser exigíveis a partir da celebração do negócio jurídico (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011).
Com efeito, ao contrário do que ocorre com o comodatário, o ordenamento se eximiu de
estabelecer expressamente um rol de direitos e obrigações do mutuante e do mutuário.
No entanto, eles podem ser deduzidos a partir da análise dos dispositivos que regulam e
disciplinam o mútuo no ordenamento. 88
Sumário
Via de regra, por ser um contrato unilateral e real, apenas o mutuário assume efetivamente
obrigações, que é restituir aquilo que lhe foi emprestado no mesmo gênero, qualidade e
quantidade; e na sua falta, pagar o seu valor equivalente. Do lado do mutuante, a rigor,
a única obrigação que lhe cabe, originada diretamente da relação contratual, é entregar
o objeto do mútuo, transferindo ao mutuário a propriedade da coisa para que possa ser
por ele consumida. Eventualmente, o mutuante terá a obrigação de indenizar o mutuário
pelos danos causados em decorrência dos defeitos ou vícios da coisa que eram do seu
conhecimento ou em decorrência de evicção (GONÇALVES, 2017). Silvio de Salvo Venosa, ao
tratar do assunto, seguindo as lições de Caio Mário da Silva Pereira (PEREIRA, 2017) assevera
que:
A tradição da coisa ao mutuário integra a própria natureza do contrato, como

no comodato, não podendo ser considerada propriamente uma obrigação do
mutuante, tendo em vista a natureza real admitida para o contrato. A isso se agrega a
responsabilidade pelos vícios da coisa e a obrigação negativa de não tolher o consumo
por parte do mutuário (VENOSA, 2017).
Outra obrigação do mutuante é não interferir no consumo da coisa emprestada durante a

vigência do contrato, não exigindo a sua restituição antes do término no prazo, ressalvadas
as hipóteses em que algum motivo real e concreto autorize a rescisão contratual (DINIZ,
2003).
No tocante aos direitos do mutante, o principal deles é exigir a restituição do bem dado
em empréstimo ao término do prazo fixado, bem como exigir uma garantia de restituição,
como mencionado, se antes do vencimento o mutuário sofrer considerável e notória
modificação em sua situação econômica (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
Art. 590) (VENOSA, 2017). E ainda, é direito do mutuante pleitear a resolução do contrato se,
no mútuo feneratício, o mutuário deixar de pagar os juros. Nesse caso, é obrigação desse
pagá-los, conforme fixados na lei ou no contrato (DINIZ, 2003).
Para aclarar os temas abordados, vejamos os quadros abaixo:
89
Sumário
Quadro 04 Direito e deveres do mutuante
Exigir a restituição do objeto do Entregar o bem, objeto do mútuo,
empréstimo ao término do prazo fixado. transferindo ao mutuário a propriedade.
Exigir uma garantia de restituição, se Indenizar o mutuário pelos danos causados
antes do vencimento, o mutuário sofrer em decorrência dos defeitos ou vícios
considerável e notória modificação da coisa emprestada que eram do seu
em sua situação econômica. conhecimento ou por conta da evicção.
Pleitear a resolução do contrato se,
Não interferir no consumo da coisa
no mútuo feneratício, o mutuário
emprestada durante a vigência do contrato.
deixar de pagar os juros.
Não exigir a restituição da coisa
emprestada antes do término no
prazo ajustado, salvo justo motivo.
Quadro 05 Direitos e deveres do mutuário
Restituir o bem emprestado no mesmo
Receber o bem, objeto do mútuo, e
gênero, qualidade e quantidade; e na sua
a transferência da propriedade.
falta, pagar o seu valor equivalente.
Receber indenização pelos danos causados
em decorrência dos defeitos ou vícios da Pagar os juros, conforme fixados na lei
coisa emprestada que não eram do seu ou no contrato, no mútuo feneratício.
conhecimento ou por conta da evicção.
Exigir a não interferir do mutante
no consumo da coisa emprestada
durante a vigência do contrato.
90
Sumário
3.6 Extinção do mútuo
Figura 23 Extinção do mútuo
O comodato, como qualquer outra espécie contratual, pode ser extinto por diversas formas.
A princípio, vislumbra-se a possibilidade de resilição bilateral (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de
janeiro de 2002. Art. 472), por meio do distrato, quando a continuidade do negócio jurídico
não interessar mais a ambos os contratantes (DINIZ, 2003)
Nos contratos estipulados por prazo indeterminado, a resilição unilateral também pode
encerrar o mútuo, desde que a lei expressa ou implicitamente a permita. Nessa modalidade,
é imprescindível que o contratante interessado na resilição notifique o outro de sua intenção
de findar o contrato (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 473), para garantir
que o denunciado não seja surpreendido imotivadamente. Se a iniciativa for do mutuário,
este deverá efetuar a devolução de coisa assemelhada ou, havendo a recusa imotivada
do mutuante, consignar ou depositar judicialmente, se se tratar de dinheiro (GONÇALVES,
2017). De igual modo, o mútuo poderá também ser extinto por resolução (pacto comissório
ou cláusula resolutória) quando o mutuário não cumprir com as obrigações assumidas
(VENOSA, 2017).
Outro ponto que merece consideração é a possibilidade de extinção do mútuo por

inadimplemento antecipado ou quebra antecipada do contrato. A princípio, considerando
os elementos caracterizadores do instituto, seria possível a extinção do contrato por esse 91
meio. Entretanto, essa hipótese só será possível se comprovada a existência de risco real,
Sumário
evidenciado por uma situação de que o mutuário que não cumprir com a prestação que
lhe cabe poderá antecipar-se, requerendo o desfazimento do contrato antes do termo final
(FARIAS; BRAGA NETTO; ROSENVALD, 2018).
Vale lembrar que nessa modalidade, que tem conexão direta com a regra prevista no Código
Civil (BRASIL, Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 477) e ocorre quando uma obrigação
antes de se tornar exigível, já se denota de antemão que não haverá possibilidade de ser
executada. Isso ocorre porque, de acordo com a situação do negócio ou com a condição
econômica de um dos contratantes, há efetiva manifestação no sentido de não cumprir a
obrigação. Poderá ser pleiteado caso o mutuante não obtenha outras garantias por parte
do mutuário, sendo solicitado. Assim, esse poderá propor ação de resolução com pleito
indenizatório ou executar a prestação (FARIAS; BRAGA NETTO; ROSENVALD, 2018).
No estado de normalidade, encerra-se com o término do prazo ajustado entre os contratantes

e o adimplemento das obrigações assumidas pelo mutuário. Não havendo uma estipulação
temporal, a extinção do mútuo deverá observar as regras insertas no Código Civil (BRASIL,
Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 592), como mencionado. Assim, suscintamente
(VENOSA, 2017):
a. até a próxima colheita, se o mútuo for de produtos agrícolas destinados ao

consumo ou semeadura.
b. de no mínimo trinta dias, se for em dinheiro, até prova em contrário.
c. do espaço de tempo que declarar o mutuante, se for de qualquer outra coisa

fungível.
leitura não é obrigatória, porém, poderá ampliar seu conhecimento em relação ao assunto
ALMEIDA, Luiz Cláudio Carvalho de. A abusividade de cláusula permissiva de compensação

em contratos de mútuo celebrados entre instituição financeira e consumidores titulares de
conta corrente de natureza alimentícia. Revista de Direito do Consumidor, v. 39, p. 249-253, 92
jul./set. 2001.
Sumário
O texto sugerido aborda uma importante questão: os valores concedidos a título de mútuo
são creditados em conta corrente de natureza alimentícia para pagamento em parcelas
mensais, desde que devidamente autorizada pela instituição financeira. Para tanto, parte
da análise do estudo de um caso concreto ocorrido na cidade do Campo dos Goytacazes. É
um artigo bastante interessante, não apenas pela temática, mas pela forma como o autor
trata de um assunto tão importante.
CAMPOS. Rodrigo Fustinoni. Como levantar capital para sua startup – contrato de mútuo
conversível. JusBrasil. 4 fev. 2021. Disponível em: https://rodrigofustinonicampos.jusbrasil.
com.br/artigos/1163170082/como-levantar-capital-para-sua-startup-contrato-de-mutuo-
conversivel. Acesso em: 31 mai. 2021.
O autor aborda um tema bastante interessante: o mútuo conversível, que se assemelha a um

contrato de empréstimo, pelo qual o investidor aporta capital a uma startup, em troca de,
após “determinado período ou evento predeterminado”, converter esse valor em participação
societária na empresa ou receber o valor de volta acrescido de juros e correção monetária. É
uma temática nova, que envolve uma estrutura societária que vem crescendo na sociedade
atual e que demanda a atuação do operador do direito.
HANICH, Caroline Meller; SOARES, Ardyllis. Economia compartilhada e proteção do consumidor.

Revista de Direito do Consumidor, v. 105, p. 19-31, mai./jun. 2016.
O texto indicado trata de uma temática bastante importante para a sociedade em que
vivemos: o consumo por meio da economia compartilhada, propondo uma interpretação
jurídica sobre a questão. Para tanto, analisa alguns modelos de negócios e conclui as
autoras que ao comprar por meio de uma economia colaborativa, na concessão de crédito
via financiamento colaborativo, a lei que se aplica não é diferente da lei aplicada aos
empréstimos ao consumidor. É um artigo que vale a pena se estudado à luz da teoria aborda
na presente unidade.
93
Sumário
Mapa Conceitual
Conclusão
Na presente unidade demonstramos que o mútuo é caracterizado como um empréstimo
destinado ao consumo e, por isso, tem como objeto coisa fungível e consumível, sendo
que o bem mais utilizado nessa modalidade contratual é o dinheiro. Isso significa que, ao
expirar o prazo contratualmente ajustado entre os contratantes ou, em não sendo fixado, nos
termos daqueles previstos de forma supletiva na norma jurídica, o mutuário restituirá coisa
incerta, no mesmo gênero, qualidade e quantidade. Por essa razão, o mútuo não comporta o
empréstimo de bens imóveis, ainda que certas espécies possam ser consideradas fungíveis,
como é o caso de lotes de loteamento para o loteador e as unidades condominiais para o
incorporador imobiliário.
O mútuo é caracterizado por ser unilateral e temporário, que pode ser firmado de forma
gratuita ou onerosa, intuitu personae e fiduciária, demandando, para a sua concretização,
a efetiva transferência de propriedade do bem, objeto de contrato, para o domínio do
mutuário. Daí exsurge que o mútuo é um contrato real.
Como qualquer outro negócio jurídico, em especial o comodato, esse instituto demanda a
observância de certos requisitos gerais (subjetivos, objetivos e formais) para a sua validade
e eficácia, sendo preconizados na teoria dos contratos, como é o caso da capacidade dos
contratantes, do objeto lícito, possível, determinado ou determinável e da informalidade. 94
Outros são específicos desse negócio jurídico, tais como: a natureza do bem, objeto do Sumário
empréstimo, como visto. Preenchidos esses requisitos, o mútuo será um contrato válido,
sendo que, via de regra, o mutuante somente poderá exigir a restituição da coisa emprestada
antes do término no prazo ajustado, salvo justo motivo.
Nessa perspectiva nascem direitos e obrigações para o mutuante e para o mutuário. Por
ser um contrato unilateral e real, apenas esse contrai obrigações, sendo a principal a de
restituir aquilo que lhe foi emprestado no mesmo gênero, qualidade e quantidade; e na sua
falta, pagar o seu valor equivalente.
Do lado do mutuante, regra geral, a única obrigação que lhe cabe, ainda que não haja
consenso entre os doutrinadores, é entregar o objeto do mútuo naquelas condições,
transferindo ao mutuário a propriedade da coisa para que possa ser por ele consumida.
Eventualmente, o mutuante terá a obrigação de indenizar o mutuário pelos danos suportados
em decorrência dos defeitos ou dos vícios da coisa que eram do seu conhecimento.
É certo que outras obrigações e direitos nascem para ambos os contratantes, sendo
considerados derivados e complementares desses principais porque, no nosso ordenamento,
a todo direito corresponde um dever correlato, sendo o contrato fonte de obrigações, que
passam a ser exigíveis a partir da celebração de um negócio jurídico válido.
Não obstante, o mútuo comporta algumas modalidades especiais. No entanto, talvez o mais
usual na prática jurídica e nas relações sociais seja o mútuo feneratício ou a juros. Dessa
forma, o mútuo, assim como o comodato, é um importante instrumento que propicia o
aporte de recursos e desempenha uma importância função social, à medida que permite a
abertura e a circulação do crédito, e a transferência de bens do patrimônio de uma pessoa
a outra, objetivando a obtenção de uma utilidade econômica a partir dessa transmissão
de posse.
95
Sumário
Referências
Referências
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1988.
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Institui o Código Penal. Diário Oficial
da União: Rio de Janeiro, 1940.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União:
Brasília, 2002.
DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos, 5. ed. rev. ampl. e atual. de
acordo com o novo Código Civil. V. 3. São Paulo: Saraiva, 2003.
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Civil. Volume Único. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2018.
FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB, v.
1. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015.
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TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. 7. ed. São Paulo: Método/GEN, 2017. 97
Sumário
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: contratos. 17. ed. V. 3. São Paulo: Atlas, 2017.
VENOSA, Silvio de Salvo. Lei do inquilinato comentada: doutrina e prática. 15. ed. São Paulo:
Atlas, 2020.
98
Sumário

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Contratos de

Biblioteca PUC (Dados de publicação na fonte)

Polarini, Giovana Meire.

Contratos de empréstimo/ Giovana Meire Polarini . 1 ed.

Belo Horizonte, 2021.

1. Contratos de empréstimo: aspectos gerais. 2. . 3.

Catalogação: Biblioteca Central Anisio Teixeira – PUC Campinas 2

Figura 21 Espécies de mútuo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82

Quadro 01 Natureza jurídica do empréstimo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

1.1 Aspectos gerais: conceitos e noções . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

2.1 Comodato: noções gerais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

APLICAÇÃO PRÁTICA 1: Comodato de coisa fungível.. 50

2.3.3 Requisitos formais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

2.4.2 Comodato modal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

Unidade 3 Contrato de mútuo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

3.2.5.1 Garantia da restituição. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

Mídias integradas Áudios

Mestre em Direitos Fundamentais (área de concentração Positivação e Concretização Jurídica

Em razão do exposto, precisamos refletir sobre algumas questões:

• O comodato, notadamente por ser um negócio jurídico gratuito, ainda é um instituto

• Considerando o atual Sistema Financeiro Nacional e as normas que atualmente o

Cuidaremos também da correlação existente entre as regras do Código Civil relativas ao

Por último, analisaremos em breve síntese o empréstimo sendo empregado em outras

• Recordar os aspectos conceituais e estruturantes do empréstimo, enquanto negócio

• Reafirmar as diferenças e a correlação existente entre as regras do comodato e do

• Analisar as novas tendências no tratamento do contrato de empréstimo, que são

• Aplicar os institutos estudados na prática jurídica sob as óticas negocial e

• Recordar os conceitos gerais e basilares do contrato

• Identificar, em linhas gerais, as diversas modalidades de

• Analisar as novas tendências da doutrina acerca dos

• Aplicar os componentes estudados na prática jurídica a

1. Contratos de empréstimo: aspectos gerais

Assim, tópicos como a natureza jurídica do empréstimo e suas diversas modalidades;

Desse modo, é necessário identificar os elementos substanciais, os direitos e as obrigações,

1. Contratos de empréstimo: aspectos gerais

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Na linguagem coloquial, o termo “empréstimo” é entendido como a entrega de uma coisa a

No âmbito empresarial, o empréstimo fornecido pelos bancos, por exemplo, guarda em si

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O vocábulo vulgar empréstimo não tem em direito, a mesma significação técnica.

Como se denota, no contexto social, quase nunca se persegue a concessão de uma

Em linhas gerais, a “entrega de coisa” a que a conceituação se refere, pode compreender

Sem embargo, enquanto negócio jurídico, o empréstimo, em qualquer uma de suas

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Se o empréstimo for celebrado para uso, o contratante deverá restituir ao proprietário a

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, valendo-se do

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Os contratantes conhecem, de antemão, os deveres

Não se exige nenhuma formalidade específica para a

As suas modalidades possuem regramento e

O tempo de duração do empréstimo estará estipulado no

O empréstimo se aperfeiçoa por meio de acordo de vontades

A obrigação dos contratantes se protrai no decorrer do

Fonte: elaborado pela autora.

1. Contratos de empréstimo: aspectos gerais

Fonte: SHUTTERSTOCK.COM, 2021.

O ordenamento jurídico considera duas espécies de empréstimo: o comodato e o mútuo.

O comodato, cuja denominação original é commodum datum, consiste no empréstimo gratuito

O empréstimo de máquinas agrícolas, por regra geral, é firmado

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O contratante, ao se tornar proprietário da coisa emprestada, assume os riscos por sua