Crime - 3

a
ANÁLISE ECONÓMICA DO CRIME

E ALGUMAS NOTAS SOBRE OS
CONTRATOS
Arlindo Donário
Ricardo Borges dos Santos
Janeiro de 2021
Universidade Autónoma de Lisboa

Arlindo Donário; Ricardo Borges dos Santos
INDICE
INTRODUÇÃO 4
II EVOLUÇÃO HISTÓRICA E O MODELO DE BECKER 10
III - DA DIFERENÇA ENTRE PREÇOS E SANÇÕES E A SUA
IMPORTÂNCIA NA APLICAÇÃO DO DIREITO NOS
CONTRATOS E NO ÂMBITO SANCIONATÓRIO 11
IV -DA SANÇAO ESPERADA E OUTROS FACTORES
DETERMINANTES DO CRIME 19
4.1) FACTORES ESTRUTURAIS E CONJUNTURAIS E BIOLÓGICOS 19

4.1.1) EVOLUÇÃO DO NÚMERO DE CONDENADOS POR GRAU
DE ENSINO EM PORTUGAL E DA IMPORTÂNCIA DA EDUCAÇÃO 21
4.1.2) EVOLUÇÃO DO NÚMERO DE ARGUIDOS POR SEXO EM PORTUGAL 23
A) DOS FACTORES BIOLÓGICOS 26
B) DOS FACTORES CULTURAIS 27

4.2) DA DIFERENTE PROPENSÃO AO RISCO ENTRE OS HOMENS
DEVIDO A DIFERNTES NÍVEIS DE BASAL TESTOSTERONA 28
4.3) DA SANÇÃO ESPERADA PARA OS INDIVÍDUOS NEUTRAIS AO RISCO 29
4.4) DA SANÇÃO ESPERADA PARA OS INDIVÍDUOS AVESSOS AO RISCO 31
4.5) DA SANÇÃO ESPERADA PARA OS INDIVÍDUOS PROCLIVES AO RISCO 31
4.6) OS DIREITOS FUNDAMENTAIS, AS REGRAS PROCESSUAIS QUANTO
À OBTENÇÃO DA PROVA E SUA INFLUÊNCIA NA PROBABILIDADE
DE APLICAÇÃO DA LEI 32
2
V - UTILIDADE ESPERADA DA COMISSÃO DE UM CRIME TENDO
EM CONTA A RACIONALIDADE DO INDIVÍDUO 34
VI - DA PROBABILIDADE UMBRAL E DA PROBABILIDADE EFECTIVA 36
6.1) O TRADE-OFF E A PROBABILIDADE UMBRAL 37

6.2) O TRADE-OFF, A PROBABILIDADE UMBRAL E
A TAXA DE DESCONTO 38
VII - DA SANÇÃO GOBAL INTEGRANDO AS SANÇÕES INTERNAS
DERIVADAS DOS SISTEMAS AXIOLÓGICOS 40
7.1) O MODELO DAS ESCOLHAS RACIONAIS E O HOMO ECONOMICUS 40
7.2) O PROCESSO DAS ESCOLHAS EM FUNÇÃO DA SATISFAÇÃO DADA
PELO NÍVEL DE DOPAMINA (NEUROECONOMIA) 42
VIII - O CONTEXTO E A SUA INFLUÊNCIA NAS DECISÕES DOS INDIVIDUOS
E O SISTEMA I OU SISTEMA AUTOMÁTICO E O SISTEMA II
OU SISTEMA REFEXIVO 48
3
4
INTRODUÇÃO
A premissa principal do Direito é que as normas do sistema jurídico constituem

um método poderoso de organizar a sociedade a fim de atingir os objectivos
colectivos e de criar incentivos aos indivíduos e organizações a fim de alinharem
seus desejos com os objectivos sociais, dado que os indivíduos reagem a
incentivos ou estímulos, de forma a que os valores sociais da eficiência e equidade
possam ser maximizados, dois valores fundamentais na sociedade humana.
O conceito de eficiência tem um significado muito preciso em Economia. Uma

situação diz-se eficiente ou óptima se quando não é possível encontrar outra
situação em que alguém veja melhorada a sua situação sem que pelo menos outra
pessoa veja a sua situação piorada em termos de utilidade ou satisfação.
Atendendo às restrições deste critério de eficiência de Pareto, Kaldor e Hicks
propuseram um critério mais abrangente e flexível, que é conhecido por eficiência
potencial, em que é entendido toda a situação a qual pode melhorar a situação de
alguém mais do que piorar a situação de outras pessoas. Por outras palavras;
quando o benefício social total líquido é máximo, o que permitiria potencialmente
compensar os perdedores com o benefício total e ainda haveria um benefício
líquido para os ganhadores.
Quanto ao conceito de equidade, em termos económicos, faz-se referência, em

termos gerais, à forma como são distribuídos os benefícios entre as pessoas, entre
os factores produtivos, pelas áreas geográficas, consubstanciados em vários
activos, como a riqueza, o rendimento, o poder, ou outro denominador que se
deseje, etc. A noção de equidade empregada em Economia é tomada da Filosofia
e está associada ao conceito de justiça1.
Para definir as regras conectadas com o conceito de equidade em Economia pode

mencionar-se que um tratamento para ser justo ou equitativo deve ser igual para
1 1
Pastor, Santos (1989) Sistema Juridico y Economía. Una Introducción al Analisis Económico del
Derecho. Madrid: Tecnos, pp. 34-35.
5
os iguais (igualdade horizontal ou justiça comutativa) e desigual para os desiguais

(igualdade vertical ou justiça distributiva).
A igualdade não se consubstancia no igualitarismo, pois tal ofenderia a identidade

e individualidade de cada ser humano, dadas as diferenças específicas de cada
um, como é claramente exposto por Robert Alexy2:
“Para se chegar a uma vinculação substancial do legislador, é necessário interpretar a fórmula
"o igual deve ser tratado igualmente; o desigual, desigualmente" não como uma exigência
dirigida à forma lógica das normas, mas como uma exigência dirigida ao seu conteúdo, ou seja,
não no sentido de um dever formal, mas de um dever material de igualdade.[…] igualdade - tanto
quanto a desigualdade - entre indivíduos e situações é sempre uma igualdade - ou uma
desigualdade – em relação a determinadas características […]
Como não existem dois indivíduos, ou duas situações, entre os quais não exista tanto uma
igualdade fática parcial quanto uma desigualdade fálica parcial, tudo teria que ser tratado ao
mesmo tempo como igual e como desigual, caso a fórmula se relacionasse a uma igualdade - ou
a uma desigualdade - fática parcial em relação a algum aspecto qualquer. […]
Como não existe uma igualdade ou uma desigualdade em relação a todos os aspectos
(igualdade/desigualdade fática universal) entre indivíduos e situações humanas, e visto que uma
igualdade (desigualdade) fática parcial em relação a algum aspecto qualquer não é suficiente
como condição de aplicação da fórmula, então, ela só pode dizer respeito a uma coisa: à
igualdade e à desigualdade valorativa.”[…]
Para se chegar a uma vinculação substancial do legislador, é necessário interpretar a fórmula "o
igual deve ser tratado igualmente; o desigual, desigualmente" não como uma exigência dirigida
à forma lógica das normas, mas como uma exigência dirigida ao seu conteúdo, ou seja, não no
sentido de um dever formal, mas de um dever material de igualdade.”
A análise económica do direito visa uma análise sistemática que leve ao melhor
entendimento de como os indivíduos e organizações (através dos indivíduos)
respondem aos comandos contidos no sistema jurídico, a fim de se obter a
realização quer da eficiência quer da equidade, dois valores fundamentais em
qualquer sociedade, como já referido.
2 Alexy, Robert (2006). Teoria dos Direitos Fundamentais - Malheiros Editores. Brasil, pp.399-400.
6
No âmbito da análise económica do direito os principais assuntos concernentes

com o custo público3 de reduzir a actividade criminosa centram-se em torno do
montante de recursos que devem ser afectados para combater o crime, dado que
os recursos são escassos e de empregos alternativos, cada escolha implicando
um custo de oportunidade que traduz o valor da melhor escolha sacrificada pela
opção efectuada.
De referir que a análise económica do crime pode ser estendida a outros tipos de
direito sancionadores, seja no que concerne ao direito administrativo seja no que
tange ao direito disciplinar.
O papel da teoria da escolha racional, na análise do crime é que a mesma é uma

teoria abrangente e bem articulada de tomada de decisão e, portanto, um ponto
plausível a partir do qual iniciar uma análise de como os indivíduos e as
organizações (através dos indivíduos, pois apenas estes têm inteligência e
vontade) respondem aos comandos insertos nas normas jurídicas, princípios e
regras, e às sanções e preços nelas estabelecidas que constituem incentivos.
Como os indivíduos respondem a incentivos, a alteração dos mesmos leva a
alterações de comportamento com diferentes efeitos também no bem-estar social.
Dado que o objectivo final é encontrar a lei mais eficaz e eficiente e uma melhor
descrição da tomada da decisão humana em relação aos comandos da lei, a teoria
das escolhas racionais (TER) será útil apenas na medida em que é uma descrição
precisa de como as pessoas tomam decisões.
Mas qualquer teoria não é um corpo estável e permanente da explicação da

realidade, dado que o conhecimento é sempre provisório e em constante evolução.
A inovação jurídica da análise económica do direito iniciou-se ao importar a teoria
convencional da microeconomia quanto à tomada de decisões, TER, e
evidenciando como as sanções e preços (existe uma diferença entre a natureza
3Deve notar-se que o combate à actividade criminosa e os custos suportados para minimizar a mesma a
não se cinge apenas ao Estado, mas também os cidadãos além de utilizarem meios de vária ordem, desde
os utilizados nas casas como nos veículos, a utilização de segurança privada, suportam ainda os custos
do risco de serem assaltados levando-os a desenvolverem comportamentos estratégicos para
aumentarem o custo da actividade criminosa de modo a que esta diminua.
7
das sanções e a natureza dos preços) previstos no sistema jurídico podem

influenciar os indivíduos na tomada de decisões, desde que a probabilidade de
aplicação da lei seja superior à probabilidade umbral, a fim de tomar decisões que
maximizem o bem-estar privado e social.
A análise económica do crime e de outras transgressões legais não consideradas

como crime é um estudo sobre a pessoa do agressor e da forma como as suas
decisões podem ser afectadas por incentivos, positivos e negativos, criados pela
sociedade, por meio do sistema jurídico, nomeadamente o subsistema penal 4,
partindo do pressuposto que os indivíduos são racionais, no sentido do termo em
economia, intentando ampliar ao máximo o seu bem-estar dentro das limitações
em que se move; limitações de informação, limitações da capacidade cognitiva,
dissonância cognitiva, limitações da vontade (acrásia), conflitos com outros
valores, etc.
Este pressuposto de racionalidade leva os indivíduos a responder de forma

diferente a estímulos ou incentivos insertos na ordem jurídica e influenciados
pelas circunstâncias, podendo esses incentivos ser modificados pela política
criminal.
Deste modo, deduz-se que os indivíduos cometem actos ilícitos porque cometê-
los compensa os custos esperados de os cometerem, pois, os benefícios
esperados que visam obter pela suas comissões são maiores que os custos
esperados. Deverá notar-se que os benefícios e os custos são da mais diversa
índole e natureza, quer sejam monetários ou não.
Devemos ter a consciência que é uma mera ilusão pretender viver numa sociedade
sem a comissão de crimes, dado que qualquer sociedade humana é formada por
indivíduos naturalmente egoístas, no sentido da obtenção de bem-estar máximo
ou, pelo menos adequado, e que apenas se pode contrariar essa tendência egoísta
4 Pastor, Santos (1989) Sistema Juridico y Economía. Una Introducción al Analisis Económico del Derecho.
Madrid: Tecnos, p. 169.
8
pela inculcação de valores éticos e morais que contrariem essa tendência 5,

devendo ter-se em consideração todas circunstâncias6 em que o indivíduo está
inserto, sendo as desigualdades de riqueza, rendimento e oportunidades factores
determinantes para a existência da violação das leis, nomeadamente para a
entrada na actividade criminosa. E não esquecer que a actividade criminosa é,
muitas vezes, uma actividade altamente lucrativa.
Dado que assim é, e não o que deve ser, a diminuição da taxa de criminalidade
requer a utilização de recursos escassos com aplicações alternativas para a
detenção do crime, implicando, sempre, a existência de um custo de oportunidade,
pelo que, necessariamente, o montante óptimo de crimes será, muito
provavelmente, positivo.
No que concerne à redução do número de crimes a questão social essencial

coloca-se no montante de recursos que deverá ser afectada à redução dos
mesmos e de como estes (recursos) deverão ser divididos entre os diferentes
ramos da justiça criminal tais como a polícia, os tribunais e as prisões e tendo em
conta, sempre, o custo de oportunidade e os benefícios que advêm de uma
diminuição da taxa dos diferentes tipos de crimes ou de outras violações de
normas que não sejam consideradas crimes pelo sistema jurídico.
Em muitos casos podem existir violações de normas que são transgressões

eficientes, contribuindo para aumentar o bem-estar social, quando o benefício
5 Dawkins, Richard (2006) The Selfish Gene – Oxford University Press. "If you wish to build a society in
which individuals cooperate generously and unselfishly towards a common good, you can expect
little help from biological nature. Let us try to teach generosity and altruism, because we are born
selfish. Let us understand what our own selfish genes are up to, because we may then at least
have a chance to upset their designs, something that no other species has ever aspired to do."
Tradução: “Se desejar construir uma sociedade na qual os indivíduos cooperem generosa e
desinteressadamente para um bem comum, poderá esperar pouca ajuda da natureza biológica.
Tentemos ensinar generosidade e altruísmo, porque nascemos egoístas. Compreendamos o que
os nossos próprios genes egoístas tramam, porque assim, pelo menos, poderemos ter a
oportunidade de frustrar os seus intentos, uma coisa que nenhuma outra espécie jamais aspirou
fazer
6 Gasset, Ortega y (1914). Meditaciones del Quijote, ““Eu sou eu e as minhas circunstâncias e, se não as
salvo a elas, não me salvo a mim”. (Tradução nossa).
9
social é superior ao custo social e a prática de transgressões da lei não viole

quaisquer direitos de personalidade, que são transversais e absolutos.
A estrutura da escolha racional, em que assenta a análise económica do direito
com base na teoria neoclássica, desenvolvida, sobretudo, na escola de Chicago,
assenta em três principais pressupostos:
 a hipótese relativa às preferências, que são consideradas estáveis e tidas
como um dado, não importando a sua formação;
 a hipótese de restrição ou constrangimento externos, como os preços e o
rendimento; e
 a hipótese de maximização da utilidade ou benefício sujeita aos
constrangimentos dos preços e do rendimento
Estas hipóteses servem para formalizar os modelos de comportamento dos
indivíduos que são considerados racionais, sem ter em consideração qualquer
contexto externo, para além dos que são considerados como dados,
nomeadamente as preferências, com semelhanças com os átomos da física
racional de Newton.
Esta teoria assenta numa representação unidimensional da acção humana,

baseada no homo economicus, fundamentada no dualismo cartesiano e no
atomismo da mecânica racional de Newton, afastada do que Adam Smith escreveu,
mesmo no que concerne à metáfora da mão invisível, a qual se baseava na
premissa de indivíduos éticos ligados ao mundo exterior7, o que não se verifica
com o homo economicus, principal fundamento do modelo económico
neoclássico, dominante na actualidade, nas suas vertentes do monetarismo, das
expectativas racionais e ou da teoria dos ciclos reais de negócios.
No âmbito específico da análise económica do crime, de acordo com Santos
Pastor8, são três os pressupostos básicos sobre o comportamento delitivo, e que
são também aplicáveis a formas não delitivas:
7 Evensky, Jerry. (1993) Ethics and the Invisible Hand – Journal of Economic Perspectives 7(2):197-205.
https://www.jstor.org/stable/2138208?seq=1
8
Pastor, Santos (1989) Sistema Juridico y Economía. Una Introducción al Analisis Económico del
Derecho. Madrid: Tecnos, pp.170-172.
10
 O castigo (sanção) tem efeitos dissuasórios:

 Delinquir é rendível para quem o faz, numa perspectiva ex-ante: e
 As “condições económicas” são um determinante fundamental da
quantidade de criminalidade existente.
II
EVOLUÇÃO HISTÓRICA E O MODELO DE BECKER
Foi com Beccaria9, século XVIII, e com Jeremy Bentham 10, século XIX, que se
iniciou a análise de que a escolha da actividade criminosa, por parte dos
indivíduos, obedecia às mesmas decisões de cometer um crime como as decisões
da escolha de outra qualquer actividade. Contudo, foi com Gary Becker 11 (1968)
que, contemporaneamente, se iniciou o aprofundamento a teoria do crime com a
análise económica do direito, como representando a "ressurreição",
modernização" e aperfeiçoamento da análise desses pioneiros.
No seu artigo seminal “Crime and Punishment" Gary Becker12 sugere que esta é
uma teoria útil quanto ao comportamento criminal que pode dispensar as teorias
da anomia, das inadequações psicológicas, ou da herança de traços especiais, e
simplesmente aplicar a análise económica da escolha racional em situações de
incerteza.
No modelo de Becker um acto criminoso é preferido e escolhido se os benefícios

esperados de cometer o crime excedem os custos esperados, incluindo tendo em
conta os custos de oportunidade pelas alternativas legais sacrificadas. Segundo
Becker, a teoria económica do crime é vista como um caso especial da teoria geral
do comportamento racional em situação de incerteza.
9 Beccaria, Cesare (1764) Des délits & des peines - Éditions du Boucher (2002)
10 Bentham, Jeremy (1811) Théorie des peines et des recompenses - ed. E. Dumont, Vol. 1.
11 Becker, G. S. (1968) Crime and Punishment: An Economic Approach - Journal of Political Economy, 74,
2: 169–217.
12 Idem
11
Refere Becker:
“Algumas pessoas tornam-se “criminosas”, no entanto, não por que as suas

motivações básicas sejam diferentes das de outras pessoas, mas porque os seus
benefícios e custos diferem”13,
o que significa que as pessoas actuam racionalmente a fim de maximizar o seu

bem-estar, tendo em conta os constrangimentos de toda a ordem. De notar que
esta a afirmação de Becker implica que a entrada na actividade criminosa é apenas
uma questão de custos e benefícios, uma questão de preço.
III
DA DIFERENÇA ENTRE PREÇOS E SANÇÕES E A SUA IMPORTÂNCIA NA

APLICAÇÃO DO DIREITO NOS CONTRATOS E DA POLÍTICA CRIMINAL
Na maioria dos casos, mesmo na literatura da análise económica do direito, não

se faz a distinção entre preços e sanções ou punições, identificando-se os dois
conceitos. Contudo, existem diferenças substanciais entre os dois. Como refere
Robert Cooter14:
“a jurisprudência tradicionalmente vê a lei como um conjunto de obrigações

apoiado por sanções ou comandos apoiados por ameaças, e economistas
tendem a ver a lei como um conjunto de preços oficiais” (determinados pelo
sistema jurídico),
Uma sanção consubstancia-se num prejuízo imposto a alguém por fazer o que é
proibido. Um preço consubstancia o pagamento por alguém fazer o que é
permitido, o que traduz uma diferença substancial. Os conceitos essenciais para
captar a diferença são: “fazer o que é proibido” e “fazer o que é permitido”. Importa
13 Idem: “Some persons become "criminals," therefore, not because their basic motivation differs from that
of other persons, but because their benefits and costs differ”
14 Cooter, Robert (1984) Prices and Sanctions - Columbia Law Review, Vol. 84, No. 6 (Oct., 1984), pp.
1523-1560 (38 pages) Published By: Columbia Law Review Association, Inc.
12
sublinhar que a interpretação da frase “fazer o que é permitido” não implica, por
exemplo, que as cláusulas de um contrato tenham que ser obrigatoriamente
cumpridas, pois as mesmas podem ser violadas se aumentarem a eficiência,
havendo uma melhoria paretiana, se uma ou as duas partes ficarem numa situação
melhor, sem que nenhuma delas fique prejudicada, o que implica a compensação
pela parte beneficiada pelo não cumprimento do contrato (breach of contract)à
parte prejudicada, tendo essa compensação a natureza de preço e não de sanção.
As violações de normas que implicam compensações por produção de custos

externos ou externalidades negativas têm a natureza de preços. Os custos
externos podem ser consubstanciados no dano causado por um acidente, nos
custos sociais causados por um poluidor, ou nos danos advenientes do não
cumprimento de um contrato, o que implica, neste último caso, a responsabilidade
civil contratual.
Estes custos externos podem ser minimizados pelo desenvolvimento de um nível

de cuidado adequado, ou seja, por um nível de cuidado óptimo, que levará à
minimização dos custos sociais, gerando eficiência, custos sociais que são a
soma dos custos de cuidado mais os custos esperados externos.
Normalmente as normas jurídicas concernentes quer à responsabilidade civil
aquiliana quer à responsabilidade civil contratual exigem um nível mínimo de
cuidado a desenvolver pelo indivíduo, que é considerado o nível de cuidado
óptimo e que minimiza os custos sociais.
As sanções, no entanto, diferem dos preços de mercado. O preço de mercado
permite actos que deixam à discrição do indivíduo fazer escolhas mesmo violando
algumas cláusulas contratuais.
Em contraste, as sanções legais, sobretudo as sanções criminais, proíbem actos
e comportamentos que envolvem julgamentos sociais, não estando na
discricionariedade dos indivíduos a sua não observação, salvo as excepções 15
15
Alexy, Robert (2006). Teoria dos Direitos Fundamentais - Malheiros Editores. Brasil, p. 92.
13
previstas na lei ou decorrentes de situações onde estejam em causa colisões entre

princípios.16
Uma sanção está ligada a uma obrigação, está conectada a actos que são
proibidos por lei, enquanto um preço está ligado a uma discricionariedade, a actos
que são permitidos realizar, desde que os custos externos sejam internalizados,
como se verifica na maioria dos contratos, tendo as compensações e
indemnizações a natureza de preço.
Na área dos contratos a análise económica do direito foca-se, sobretudo, na

melhoria da eficiência económica, através do aumento dos estímulos para que as
cláusulas dos mesmos sejam cumpridas ou possa haver compensação (com a
natureza de preços) caso não sejam cumpridas, através dos tribunais, que a
promessa (em inglês “consideration”), efectuada por uma das partes, que requer
que ambas as partes do contrato tenham que realizar alguma acção que beneficie
a outra parte a fim de que o contrato possa ser executado pelos tribunais, o que
pode ser analisado com a utilização da caixa de Edgeworth.
Contudo, devido à existência de informação assimétrica o seu cumprimento pode

ser defeituoso ou permanecer relativamente limitado, dado que a maioria dos
contratos são incompletos17.
Como a realização dos contratos tem por finalidade a obtenção de benefícios para
as duas partes, “o contrato não fica concluído enquanto as partes não houverem
acordado em todas as cláusulas sobre as quais qualquer delas tenha julgado
necessário o acordo.” (art.º 232º do Código Civil) e deverá ser pontualmente
cumprido (art.º 406º/1 do CC).
16 Idem, p. 93.
17 George Akerlof (1970) The Market for Lemons: Quality, Uncertainty and The Market Mechanism - 84
Quarterly Journal of Economics, 488 (1970).
14
Um dos objectivos da análise económica dos contratos consiste em averiguar

quais os incentivos que induziriam à obtenção de resultados eficientes para os
vários pressupostos de incumprimento do contrato, analisando, nomeadamente, a
opção entre a acção de cumprimento e a de danos, bem como o nível de danos
ressarcíveis que induzam resultados eficientes.
A análise económica do direito evidencia que muitas regras concernentes aos

contratos são eficientes porque induzem a que os recursos sejam usados por
quem os valora mais, tendo em consideração as compensações que poderão
verificar-se se os mesmos não forem cumpridos, o que pode levar a um
comportamento eficiente, por qualquer das partes ter de suportar no seu
património os custos externos (externalidades negativas) que provoque à outra
parte por não cumprimento do contrato.
A teoria da perspectiva veio trazer mais conhecimento quanto à conclusão dos

contratos, relativamente ao efeito de dotação (endowment effect) LIGADO AO
status quo18 19, que levam a comportamentos que podem não ser eficientes,
desviando-se do que é preconizado pela teoria da escolha racional.
O endowment effect sugere que mesmo na ausência de custos de transacção (ou

que os mesmos sejam muito baixos) as pessoas são muito mais relutantes em
transaccionar do que o que é considerado pela TER e, mais importante, este efeito
(endowment) leva a que os indivíduos tendam a pedir um valor cerca de duas vezes
maior pelo possuem do que o que estariam dispostas a pagar para adquirir a
mesma coisa.
Como no caso da maioria dos contratos, o indivíduo toma em conta os benefícios
e custos marginais para a sua decisão de não cumprir as cláusulas do contrato,
ceteris paribus. No âmbito dos contratos a finalidade de o lesante suportar os
danos esperados no seu património pelo incumprimento do contrato é colocar o
18
Russell Korobkin (1998) The Status Quo Bias and Contract Default Rules - 83 Cornell L Rev 608 (1998),
and also Russell
19
Korobkin, Russell (1998) Inertia and Perception in Contract Negotiation: The Psychological Power of
Default Rules and Form Terms - 51 Vand L Rev 1583 (1998)
15
lesado pelo não cumprimento do contrato na posição que teria se o lesante tivesse
cumprido o contrato, para que se verifica uma melhoria Paretiana, o que tende a
acontecer com as sentenças dos tribunais quando atribuem compensações aos
lesados pelo incumprimento do contrato.
No caso de não cumprimento do contrato e depois da compensação integral do
lesado, pelos danos esperados, o lesante ainda fica numa posição melhor do que
se cumprisse o contrato verifica-se uma melhoria paretiana, pois o não
cumprimento do contrato melhorou a situação de uma parte sem prejudicar
ninguém. Porém, o excedente em relação aos danos esperados do contrato pode
ser dividido pelas duas partes, o que significa que se verifica uma deslocação das
curvas de indiferença das duas partes, tangenciando-se na curva de contratos,
utilizando a caixa de Edgeworth, como se pode visualizar no seguinte gráfico:
Gráfico n.º 3.1

Caixa de Edgeworth-Curva dos contratos
Neste gráfico a curva CC é a CURVA EFICIENTE DOS CONTRATOS ou CONJUNTO

DE PARETO em que as curvas de indiferença das duas partes A e B se tangenciam
no interior da caixa de Edgeworth, representando situações eficientes. Em todas
as alocações eficientes de Pareto cada uma das partes do contrato, tal como no
ponto R, cada parte está na sua mais elevada curva de indiferença, dadas as curvas
de indiferença da outra parte.
16
A alocação que é eficiente à Pareto (´óptimo de Pareto) pode ser descrita como
uma alocação onde:
 Não existe outra forma de fazer com que todas as pessoas envolvidas
possam melhorar; ou
 Não há maneira de melhorar a situação de alguém sem que a situação de
outrem piore;
 Todos os ganhos da transacção foram exauridos; ou
 Não existem mais vantagens mútuas que possam ser realizadas.
Fora dos pontos da curva de contrato as situações são ineficientes, o que significa
que os indivíduos procuram melhorar a sua situação através das transacções
(contratos).
No gráfico, o espaço sombreado entre as curvas de indiferença A2 e B2 representa
a zona de contrato, dentro da qual o contrato pode ser estabelecido com benefício
para as duas partes contratantes e, assim, poder ser executado pelos tribunais.
Como exemplo, suponha-se que A, produtor de melões, prometeu vender 1’000kg
de melões a B, retalhista, por 2 €/kg. Este, B, venderia cada kg de melões a 2,2 €/kg,
obtendo um lucro de 200€ com a venda de todos os melões.
Contudo, A, o produtor, antes de entregar os melões a B (o primeiro retalhista), foi
contactado por um segundo retalhista, C, que lhe ofereceu comprar os 1000kg de
melões a 2,5 €/kg, tendo o produtor vendido todos os 1000kg de melões a C
(segundo retalhista), não cumprindo o contrato com B, e tendo realizado um lucro
extra de 300€ (=1000*2,5€ -1000*2,2€).
Pelo incumprimento do contrato o produtor de melões, A, tem de compensar B, o
primeiro retalhista, pelo potencial lucro que deixou de obter, compensação que
tem a natureza de preço (não de sanção) e ainda ficou numa posição melhor. Deste
modo, verificou-se o que é denominado por incumprimento eficiente, traduzindo
uma melhoria paretiana.
As compensações que a lei prevê pelo não cumprimento dos contratos que sejam
efectuadas constituem incentivos para o seu cumprimento.
Os benefícios obtidos pela realização de um contrato podem não ser
equitativamente distribuídos, dependendo de vários factores, entre os quais o
17
ponto de referência ou status quo de cada parte, o efeito framing, bem como o que
é designado por preço “âncora”.
A aversão ao risco por parte dos indivíduos leva a dois efeitos: o Endowment Effect
e ao Status Quo Bias20. O endowment effect significa que a escolha é enviesada
em relação à dotação actual do indivíduo 21 22.
O valor subjectivo de um desvio em relação ao seu ponto de referência ou status

quo atribuído por um indivíduo a uma mudança é geralmente superior quando o
desvio representa uma perda do que quando o mesmo montante é percebido como
um ganho.
Se a transacção, o contrato for subjectivamente percepcionado como uma perda,

o mesmo não se realizará. Mas se o mesmo contrato for apresentado (framing) de
modo a que a outra parte o percepcione como um ganho, relativamente ao seu
Dado que o ponto de referência de cada indivíduo difere subjectivamente, a sua

âncora de referência também é distinta subjectivamente. Normalmente as pessoas
fazem as suas avaliações, nomeadamente, quando querem realizar um contrato,
com base num preço âncora de um bem em relação ao qual fazem as outras
avaliações sucessivas de outros bens. Se preço âncora for baixo, ao decidirem
obter um bem com um preço elevado tendem a ter uma propensão a pagar por
esse bem um preço menor do que se o seu preço âncora fosse mais elevado.
O contexto pode levar as pessoas a mudar a sua escolha baseada no método da

maximização da utilidade, conforme é previsto no modelo neoclássico, para um
método de escolha conduzido emocionalmente, bem como a forma como as
opções são apresentadas, alterando a percepção dos indivíduos, o que leva a
20 Samuelson, W., and Zeckhauser, R. (1988) Status Quo Bias in Decision Making - Journal of Risk and
Uncertainty 1: 7-59.
21 Kahneman, D., Knetsch, J. L. and Thaler, R. H. (1990) Experimental tests of the endowment effect and
the Coase theorem - Journal of Political Economy, 98 (1990), 1325-48.
22 Kahneman, D., Knetsch, J. L. and Thaler, R. H.(1991) The endowment effect, loss aversion, and status
quo bias - Journal of Economic Perspectives, 5 (1991), 193-206.
18
alterações nas escolhas e, por conseguinte, no comportamento, o que é referido

como framing effect.
Este efeito, no caso das discussões para a realização de um contrato, tem

influência decisiva na conclusão do mesmo ou não, consoante os resultados
forem formulados como ganhos ou como perdas. Quando a presentação é focada
nas perdas existe elevada probabilidade de que o contrato não se realize. Pelo
contrário, se as negociações se basearem nos ganhos esperados a probabilidade
da conclusão dos contratos é elevada23, o que evidencia os efeitos do efeito
framing24, mostrando que o axioma normativo da independência, quanto à
racionalidade, é afastado na maioria dos comportamentos humanos, pondo em
causa o homo economicus, pressuposto que é a base da teoria da escolha
racional.
Um maior nível de confiança permite que os contratos sejam mais

incompletamente elaborados, levando a menores custos de transacção. Pelo
contrário, menor nível de confiança entre as partes de um contrato implica maiores
custos de transacção a fim de se procurarem colocar nas cláusulas dos contratos
maiores especificações de forma a torná-lo menos incompleto para, em caso de
incumprimento por uma das partes, facilitar a decisão jurisdicional no caso de
procura da tutela judicial e a obtenção das indemnizações decorrentes do
incumprimento.
Assim, conclui-se que a confiança é um valor de elevada importância nas relações

de alteridade com efeitos positivos ao nível da eficiência e do bem-estar social,
diminuindo, nomeadamente, os custos de transacção e o risco, aumentando a
percepção da boa fé, como cláusula geral, que é um pressuposto das
negociações25, a que se referem, nomeadamente, os artigos 227º a 239º e 437º a
762º do CC.
23 Bazerman, M. H. 1983 Negotiator judgment - American Behavioral Scientist 27:211–28.

24 Tversky, Amos; Daniel Kahneman (1986) Rational Choice and the Framing of Decisions – The Journal of
Business, Vol. 59, No. 4, Part 2: The Behavioral Foundations of Economic Theory (Oct., 1986), pp. S251-
S278 (28 pages).
25
Pinto; Alberto Mota Pinto (1976) Teoria Geral do Direito Civil - Coimbra Editora.
19
IV
DA SANÇAO ESPERADA E OUTROS FACTORES DETERMINANTES DO CRIME
4.1) FACTORES ESTRUTURAIS E CONJUNTURAIS E BIOLÓGICOS
Na maioria dos crimes o criminoso busca rendimento e riqueza, tendo em conta o

valor esperado actualizado dos rendimentos e custos decorrentes da actividade
criminosa, comparando o rendimento esperado líquido dessa actividade com a
opção alternativa de desenvolver uma actividade legal, traduzindo o custo de
oportunidade, consubstanciando-se num trade-off.
A análise económica do crime pode ser usada para examinar o crime, a prevenção
de crime e a eficácia das punições. Esta análise é feita em termos de incentivos
relativamente à entrada na actividade criminosa.
Na ausência de benefícios esperados a serem obtidos com a atividade criminosa
o número de crimes tenderá a diminuir, ceteris paribus, tendo em conta que os
criminosos tendem a obter ganhos líquidos esperados da sua actividade, podendo
reduzir-se essa actividade aumentando os meios que diminuem esses ganhos
esperados e/ou aumentado os custos da actividade criminosa, fazendo com que a
oferta de crimes diminua, o que significa que a curva da oferta se desloca para a
esquerda.
Como já referia Gary Becker, um dos erros cometidos é considerar os potenciais
criminosos como doentes ou irracionais, embora, de facto, alguns caiam dentro
destas categorias, como em qualquer outra profissão.
Com efeito, se considerarmos, erradamente, a maioria dos potenciais criminosos
como doentes ou com elevada acrásia, fora do normal, teríamos menores
probabilidade de desenvolver políticas que forneçam desincentivos para o crime
como medidas preventivas.
20
Em vez disso, as políticas tenderiam apenas a ser reactivas, concentrando-se nos

esforços para prender e punir o criminoso depois de o crime ter sido cometido,
com efeitos negativos para o bem-estar social.
Muita da análise actual quanto à participação na actividade criminosa é de natureza
reactiva, em vez de dissuasora e preventiva, considerando, como pressupostos
que a maioria dos comportamentos criminosos tende a surgir devido a uma
doença, a circunstâncias sociais, pobreza ou instabilidade mental, embora estes
factores tenham influência quanto à entrada na actividade criminosa.
Sem dúvida que estes factores e circunstâncias influem grandemente na produção
de actividade criminosa, sendo concausas dessa actividade, dado que a actividade
criminosa é o efeito de uma miríade de factores, destacando-se:
 o nível de educação26;
 o género, havendo evidência científica que as mulheres, em média e ceteris
paribus, têm um grau de aversão ao risco maior do que os homens;
 o nível de rendimento, sobretudo o baixo nível salarial 27 e o seu impacto no
número de crimes sobre a propriedade (que não nos crimes violentos),
 a desigualdade da distribuição do rendimento constitui uma das causas da
actividade criminosa, conforme alguns estudos 28 têm evidenciado, tendo-se
verificada que quanto maior o grau de desigualdade na distribuição do
rendimento maior tende a ser a taxa de criminalidade.
 o desemprego29 que pode afectar sobretudo a taxa de crimes sobre a
propriedade, podendo existir simultaneamente uma actividade legal e uma
actividade criminosa, podendo aquela ser um meio de facilitar o
comportamento criminal como o desfalque, a corrupção, ou o furto de bens
26 Lochner, L. and Moretti, E. (2004) “The Effect of Education on Crime: Evidence from Prison Inmates,
Arrests, and Self-reports,” American Economic Review, 94: 155–189.
27 Gould, E.D., Weinberg, B.A. and Mustard, D.B. (2002) Crime Rates and Local Labor Market Opportunities
in the United States, 1979–1997 - Review of Economics and Statistics, 84: 45–61.
28 Kelly, M. (2000) Inequality and Crime - Review of Economics and Statistics, 82: 530–539.
29 Raphael, S. and Winter-Ebmer, R. (2001) Identifying the Effect of Unemployment on Crime - Journal of
Law and Economics, 44: 259–283.
21
do local de trabalho, o que evidencia que a relação entre o desemprego e a

actividade criminosa é complexa;
 as oportunidades de emprego estão positivamente relacionadas com uma
maior taxa de criminalidade dos indivíduos com menores níveis de
educação e formação30, para os quais as oportunidades de emprego são
menores e com mais baixos salários, sendo o baixo nível de salários uma
das causas da actividade criminosa, tendo um efeito de longo prazo;
 as oportunidades após a saída da prisão31 32,
 a discriminização baseada em qualquer característica, atributo ou valores,
etc.
Todos estes factores, embora separados, estão todos interconectados de forma
sistémica com profundos efeitos nas decisões dos indivíduos (traduzindo o que é
denominado por confounding factors) nomeadamente, na decisão de praticar
actos criminosos.
4.1.1) EVOLUÇÃO DO NÚMERO DE CONDENADOS POR GRAU DE ENSINO EM

PORTUGAL E DA IMPORTÂNCIA DA EDUCAÇÃO
Quanto ao nível de educação pode observar-se o quadro seguinte quanto ao nível

de condenados por nível de educação em Portugal:
30 Gould, E.D., Weinberg, B.A. and Mustard, D.B. (2002) Crime Rates and Local Labor Market Opportunities
in the United States, 1979–1997 - Review of Economics and Statistics, 84: 45–61.
31 Tyler, J.H. and Kling, J.R. (2006) Prison-based Education and Re-entry into the Mainstream Labor
Market- NBER Working Paper 12114.
32 Council of Europe Report, February, 2006: Social Reintegration of Prisoners: “Reintegration presupposes
that detention is organised in a manner which facilitates a return to normal living and working
conditions. This is a long and difficult process and also requires the co-operation of the social,
medical and judicial services if it is to be effective. Returning successfully to a life in the mainstream
society prevents repeat offending.
Throughout the Council of Europe’s member states, prison does not have the desired effects in
terms of successful reintegration and is very often an obstacle to former prisoners’ prospects and
future employment opportunities.”
22
Gráfico n.º 4.1.1.1

Condenados por nível de ensino
Condenados por nível de ensino

15 000
10 000
5 000
0
1962
1968
1974
1980
1983
1986
1989
1992
1995
1998
2001
2004
2007
2010
2013
2016
2019
Ensino básico Ensino secundário Ensino superior
Fonte: Pordata. Elaboração própria

O gráfico evidencia a existência potencial de uma relação causal inversa entre o
nível de educação e o crime. Quanto menor é o nível de educação (nível de capital
humano) maior tende a ser a taxa de criminalidade.
Estudos (Lochner e Moretti, 2004)33 efectuados em outros países evidenciam

como um ano a mais do ensino médio (estatisticamente) reduz significativamente
a probabilidade de prisão e encarceramento, reduzindo a taxa de criminalidade, o
que é explicado pela existência de maiores oportunidades de emprego e mais
elevados salários que levam a que o custo de oportunidade (trade-off) de
desenvolver actividades criminosas seja superior em relação aos indivíduos com
mais baixa força de trabalho (menos educação e menos conhecimento) com o
consequente baixo nível salarial.
O custo de oportunidade para o criminoso consiste no benefício líquido esperado

(benefício bruto menos o custo esperado) da atividade legal sacrificada para
cometer o crime. Quanto mais baixo for o nível de rendimento de um indivíduo,
menor é o seu custo de oportunidade por entrar em actividades ilegais.
33
Lochner, L. and Moretti, E. (2004) “The Effect of Education on Crime: Evidence from Prison Inmates,
Arrests, and Self-reports,” American Economic Review, 94: 155–189.
23
Esta ligação explica a relação existente entre o nível de capital humano e o nível
de rendimento. Muito provavelmente a relação inversa encontrada, entre o nível de
educação e a taxa de criminalidade é explicada pelas melhores oportunidades de
emprego e salários mais elevados oferecidos a indivíduos com maior nível de
escolaridade, de capital humano ou força de trabalho.
Pode concluir-se, também, que os aumentos nas taxas de escolaridade produzem

não só benefícios privados para os indivíduos, mas desse aumento do nível de
educação emergem, também, externalidades positivas, traduzidas em benefícios
sociais em termos de redução do número de crimes, com a consequente redução
dos custos sociais, para além do aumento do bem-estar social que daí deriva.
Como efeitos na sociedade há ainda que ter em consideração os efeitos positivos

no nível de produtividade do trabalho e as suas consequências para o
desenvolvimento económico e social que tenderá à diminuição do desemprego e
uma tendente elevação dos salários reais.
O emprego e, sobretudo, o aumento dos salários reais elevarão o custo de

oportunidade no trade-off consubstanciado na escolha entre uma actividade legal
e ilegal, tendendo a diminuir, ceteris paribus, a taxa de criminalidade, pelo
desencadeamento dos efeitos rendimento e substituição, sendo, como é
evidenciado, o investimento na educação um meio eficaz não só em elevar a
qualidade de vida dos que estudam, mas também se obterem ganhos para toda a
sociedade. Assim, a política social que se traduz no investimento na educação tem
efeitos abrangentes em toda a sociedade.
Segundo Ehrlich34, os crimes sobre a propriedade dependem, sobretudo, das

“oportunidades fornecidas pelas potenciais vítimas do crime” medidas pelo
rendimento mediano das famílias de uma dada comunidade, ou seja, quanto menor
for o nível de rendimento legal esperado por um indivíduo comparado com o nível
de rendimento das potenciais vítimas, maior será o incentivo para entrar na
actividade criminosa, em especial crimes contra a propriedade.
34 Ehrlich, Isaac (1973) Participation in Illegitimate Activities: A Theoretical and Empirical Investigation -
Journal of Political Economy 81, 3: 521–65.
24
Deste modo, para um determinado rendimento mediano, a desigualdade de

rendimento pode ser uma indicação da diferença entre as recompensas de
actividades legais e ilegais, podendo essas diferenças induzir a um aumento da
actividade criminosa tanto maior quanto maiores forem as diferenças de
rendimento verificadas na comunidade.
Uma vez que o encarceramento implica a perda de rendimento, os indivíduos com
baixo rendimento actual e potencial têm maiores incentivos para correr o risco de
cometer crimes contra a propriedade, ceteris paribus, pois o custo de
oportunidade é menor se o criminoso for preso, tanto menor será quanto mais
baixo for o seu nível de rendimento e uma maior utilidade se a actividade for bem-
sucedida35, por simples aplicação da lei da utilidade marginal decrescente. Os
incentivos dos indivíduos de baixo rendimento para cometer crimes aumenta
quanto maior for a diferença entre ricos e pobres36, ceteris paribus, para dado
nível de valores éticos e morais.
A análise económica do crime não serve como substituto para os estudos de
criminologia. Dados os factores acima referidos como potenciais causas da
actividade criminosa, programas que identificam e isolam factores que contribuem
a aumentar a actividade criminosa são essenciais na criação de políticas que
podem diminuir o impacto desses fatores.
Os programas sociais que ajudam os desempregados a encontrar trabalho, os
programas sociais traduzidos em subsídios aos que se encontram em certo grau
marginalizados, bem como o apoio a todas as crianças que se encontram em
situações que não permitem o seu desenvolvimento integral, afectando a sua
dignidade, são políticas que não só tendem a diminuir a actividade criminosa como
contribuem para o desenvolvimento e bem-estar social, que deve ser o objecto do
Estado e da sociedade e concretizar a dignidade humana.
35 Chiu, W.H.; Paul Madden. (1998) Burglary and Income Inequality.” Journal of Public Economics 69, 1:
123–41
36 Deaton, Angus (2001) Health, Inequality, and Economic Development -Working Paper 8318, National
Bureau of Economic Research, Cambridge, MA.
25
4.1.2) EVOLUÇÃO DO NÚMERO DE ARGUIDOS POR SEXO EM PORTUGAL
O número de arguidos (sobre quantos homens ou mulheres recaem fundadas

suspeitas de terem praticado crimes?) em Portugal é 5,7 vezes maior nos homens
do que no que tange às mulheres, para o período considerado de 1960-2018. Os
gráficos seguintes evidenciam essa relação.
Arguidos por sexo em Portugal
Período: 1960-2018
ARGUIDOS POR SEXO EM PORTUGAL

150 000
100 000
50 000
0
Masculino Feminino

% de arguidos por sexo
Período: 1960-2018
% de Arguidos em Portugal por sexo

100%
80%
60%
40%
20%
0%
1960
1966
1972
1978
1982
1985
1988
1991
1994
1997
2000
2003
2006
2009
2012
2015
2018
% M/Total % F/Total
26
Pela análise dos gráficos conclui-se que o género é um factor explicativo

importante quanto ao número de crimes37. Importa saber porquê. Que factores
biológicos e culturais poderão explicar esta disparidade?
A) DOS FACTORES BIOLÓGICOS QUE DIFERENCIAM AS MULHERES DOS

HOMENS QUANTO À TOMADA DE RISCO
Comecemos pelos factores biológicos. Um dos principais elementos biológicos

que diferenciam as mulheres dos homens face ao risco é constituído pelo nível de
testosterona38 e que tem efeitos nas suas decisões e, consequentemente, na maior
ou menor propensão de entrar na actividade criminosa.
Os homens têm níveis de testosterona muito superiores ao das mulheres. Dado

que mudanças no nível de testosterona estão associadas com alterações no nível
do risco39 assumido40 e dominância41, sendo definitivamente mais preponderantes
no homem do que na mulher, pelo que, ceteris paribus, a propensão para entrar na
actividade criminosa – que é ma actividade de levado risco - é mais elevada nos
homens, o que é confirmado pela experiência empírica.
Vários estudos sobre a percepção do risco evidenciaram que as mulheres têm uma
percepção do risco maior que os homens, nomeadamente em relação ao crime, ou
outras formas de violação da lei, conforme um dos estudos efectuados por William
Smith e Marie Torstensson42:
37 Sobre as disparidades da justiça por género Ver: Arnaud Philippe (2017) Gender disparities in criminal
justice - Toulouse School of Economics; University of Toulouse Capitole.
38 Mazur, A.; T.A. Lamb (1980) Testosterone, status, and mood in human males -Hormones and Behavior,
14, 236–46.
39 Coates, J.M.;J. Herbert (2008) ‘Endogenous steroids and financial risk taking on a London trading floor
-Proceedings of the National Academy of Sciences of the United States of America, 105 (16),
6167–72.
40 Booth, A., et al (2006) Testosterone and social behavior - Social Forces, 85, 168–91.
41 Mehta, P.H., A.C. Jones; R.A. Josephs (2008) The social endocrinology of dominance: basal testosterone
predicts cortisol changes and behavior following victory and defeat - Journal of Personality and
Social Psychology, 94, 1078–93.
42 Smith, William; Marie Torstensson (1997) Fear of Crime: Gender Differences in Risk Perception and
Neutralizing Fear of Crime: Toward Resolving the Paradox - 37 Brit. J. of Criminol. 608 (1997).
27
“...as mulheres percebem mais o risco [de crime] nas suas próprias áreas onde
habitam e, consequentemente, são mais temerosas em resposta a contextos
específicos do que os homens. O receio das mulheres de contextos específicos
pode ser um reflexo da sua vulnerabilidade, enquanto alguns homens,
particularmente aqueles com baixa ou elevada educação, pensam que são
invulneráveis, levando-os a descontar o risco” com maiores taxas de desconto.
Os mesmos resultados foram obtidos no âmbito da circulação rodoviária, quanto
às diferenças biológicas entre os homens e as mulheres, evidenciado, também
por vários estudos empíricos43:
“Quanto maior o nível de testosterona, maior a propensão ao risco, uma vez que
os homens são mais confiantes (Barber, B. M .; Odean, T., 2001) 44. Assim,
podemos concluir que existem fatores biológicos que predispõem os homens a
serem mais amantes de risco do que as mulheres. Com efeito, existe uma
tendência a um maior risco de condução em relação aos homens do que às
mulheres. (Andersson, Henrik; Petter Lundborg, 2006) 45”
B) DOS FACTORES CULTURAIS
Para além dos factores biológicos, distintos entre as mulheres e os homens,

podem destacar-se factores culturais que tendem a acentuar as diferentes taxas
de criminalidades entre os homens e as mulheres.
“women perceive more risk [of crime] in their own living areas and are consequently more fearful
in response to specific context than men. Women's fear of specific contexts may be a reflection of
their vulnerability, while some men, particularly those with either low or high educational
achievement, think they are invulnerable, leading them to discount risk.”
43 Donário, Arlindo (2013) Road Accidents, Risk and Biological Factors – UAL, p. 94
Disponível em:
https://repositorio.ual.pt/bitstream/11144/3153/1/BIOLOGICAL%20FACTORES%20AND%20THE%20RO
AD%20ACCIDENTES%20%20-DONARIO-.pdf
44
Barber, B. M.; Odean, T. (2001) – Boys will be boys: gender, overconfidence, and common stock investment,
Quarterly Journal of Economics, 116, 261–92, pp. 264-266.
45
Andersson, Henrik; Petter Lundborg (2006) – Perception of Own Death Risk An analysis of Road-Traffic and
Overall Mortality Risks – VTI notat 12A-2006, Stockholm, Sweden.
28
Cultural e historicamente as mulheres têm vindo a ser socializadas para

desempenharem certas funções, nomeadamente ao nível familiar, de forma
estereotipada, com nível de risco inferior às actividades que foram atribuídas aos
homens.
Normalmente, as mulheres têm sido mais vítimas de crimes sexuais, de rapto, de

violência doméstica, o que naturalmente lhes teria criado um maior sentimento de
vulnerabilidade46 e terá contribuído para acentuar mais o grau de aversão ao risco.
4.2) DA DIFERENTE PROPENSÃO AO RISCO ENTRE OS HOMENS DEVIDO A

DIFERNTES NÍVEIS DE BASAL TESTOSTERONA
O nível basal de testosterona47, que é geneticamente determinado48, é um

elemento essencial que diferencia os homens entre si quanto às suas atitudes,
competências para comandar, quanto à tomada de risco e, por conseguinte,
quanto ao seu comportamento, o que pode influenciar a tomada de decisão para
entrar na actividade criminosa, ceteris paribus, dado que o risco é um elemento do
custo a ter em conta na decisão a tomar.
Os homens com elevado nível basal de testosterona podem sofrer um declínio

cognitivo quando são colocados em posições de subordinação 49, ao contrário dos
homens com baixo nível basal de testosterona os quais tendem a ser mais avessos
ao risco e quando num papel de posição dominante sofrem de alterações
cognitivas como resultado do stress para o qual, geneticamente, não estão bem
preparados50.
46 Riger, Gordon; M. R. Le Bailly (1978) Women’s Crime: From Blaiming to Restricting the Victim. –
Victimology 3: 274-284.
47 Mehta, P.H., A.C. Jones and R.A. Josephs (2008) The social endocrinology of dominance: basal
testosterone predicts cortisol changes and behavior following victory and defeat -Journal of
Personal and Social Psychology, 94 (6), 1078–93.
48 Harris, J.A., P.A. Vernon; D.I. Boomsma (1998) The heritability of testosterone: a study of Dutch
adolescent twins and their parents - Behavioral Genetics, 28 (3), 165–71.
49
Josephs, R.A., J.G. Sellers, M.L. Newman and P.H. Mehta (2006) The mismatch effect: when
testosterone and status are at odds - Journal of Personality and Social Psychology, 90 (6), 999–
1013.
50
Idem.
29
Existe uma diferença entre uma posição e o status de um indivíduo. Quando um

homem com baixo nível basal de testosterona e com um baixo status é colocado
em elevadas posições (em qualquer instituição) o seu desempenho torna-se
stressante para ele e para os outros, atingindo o que é denominado como princípio
de Peter que se traduz no mais elevado nível de incompetência numa organização
hierarquizada51.
4.2) DA SANÇÃO ESPERADA PARA OS INDIVÍDUOS NEUTRAIS AO RISCO
A sanção esperada para os indivíduos neutrais ao risco é a probabilidade da

punição vezes a magnitude da sanção legal, traduzindo um valor esperado que
pode ser formalizada pela seguinte expressão:
Se = S * p (1)
onde
Se : representa a sancao esperada;
S : é a sanção prevista na lei
p : representa a probabilidade de aplicação da lei
S, a sanção prevista na lei, e p, a probabilidade de aplicação da lei, são, à priori,

dois instrumentos da política criminal, a fim de estabelecer um nível óptimo da
sanção esperada, Se. Se se considerassem apenas os indivíduos neutrais ao risco,
seria indiferente escolher qualquer dos instrumentos da política criminal, S ou P,
devendo escolher-se, por questões de eficiência, o instrumento que minimizasse
o custo social da prevenção, o que levaria a escolher a sanção prevista na lei, S,
em detrimento da probabilidade de aplicação da lei.
Contudo, como analisaremos, há que ter em consideração quer os indivíduos

avessos ao risco quer os indivíduos proclives ao risco, para os quais, quanto aos
efeitos de prevenção, não é indiferente aumentar a severidade das sanções ou a
probabilidade de aplicação da lei.
51
Peter, L.J.; R. Hull (1969) The Peter Principle - New York: W. Morrow.
30
Existe uma questão essencial na definição da punição esperada e desejada que se

traduz na determinação da severidade da sanção prevista na lei e na probabilidade
de aplicação da lei (grau de certeza). Para qualquer nível de sanção esperada, S e,
existem muitas combinações de probabilidade e severidade que produzem a
mesma punição esperada.
Uma primeira conclusão será a de que para qualquer nível de sanção esperada
desejada deverá escolher-se a combinação entre a probabilidade e a sanção que
utilize a menor quantidade de recursos.
Tendo em conta que a sanção esperada é determinada pela probabilidade de

aplicação da lei e pela severidade da sanção prevista na lei, (para os indivíduos
neutrais ao risco) a política jurídica eficiente levaria a aumentar a severidade da
sanção e diminuir a probabilidade de aplicação da lei, por ser a que diminui os
custos, ou seja, combinar uma baixa probabilidade com uma elevada severidade
de punição, dado que a probabilidade de aplicação da lei implica a utilização de
maiores recursos que deverão ser afectados ao desenvolvimento dos esforços da
polícia, dos procuradores do ministério público e dos tribunais, implicando um
custo de oportunidade.
Aumentando as sanções previstas na lei e reduzindo a probabilidade da sua

aplicação (detecção e aplicação da lei em sentido estrito), o nível de prevenção
poderia manter‑se fixo, enquanto os custos de detecção são reduzidos.
A probabilidade de aplicação da lei e a sanção (bem como o seu grau de

severidade) deverão ser determinadas de modo a minimizar os custos sociais
derivados de comportamentos ilegais.
Se determinados pressupostos se verificassem, nomeadamente se os indivíduos

fossem neutrais face ao risco, a sanção (sobretudo quando monetária, ou tendo
em conta o seu equivalente monetário para as sanções de natureza não monetária)
deveria ser máxima, limitada superiormente pela riqueza do individuo, e a
probabilidade de aplicação da lei deveria ser mínima, pois desta forma os custos
sociais seriam minimizados, mantendo‑se um determinado nivel da sanção
esperada política e socialmente desejada que e o produto da sanção prevista na
31
lei pela probabilidade da sua aplicação, argumento que foi aparentemente

explicitado por Gary Becker52.
4.3) DA SANÇÃO ESPERADA PARA OS INDIVÍDUOS AVESSOS AO RISCO
Para os indivíduos avessos ao risco a sanção esperada será aumentada pelo

prémio de risco em relação à sanção esperada para os indivíduos neutrais ao risco,
sendo dada por:
Se = S * p + π (2)
onde π representa o prémio de risco. O prémio de risco é constituído pelo

montante que o indivíduo está disposto a pagar ou a não receber para afastar o
risco, cuja diferença para o valor esperado constitui o que é denominado por
equivalente certo, que corresponde à probabilidade umbral.
O risco constitui um custo, que se integra no custo marginal aquando da tomada

de qualquer decisão pelos indivíduos avessos ao risco.
Para os indivíduos avessos ao risco, mesmo se o benefício é elevado e a

probabilidade de aplicação da lei é baixa, existe uma penalidade, uma sanção, que
tem efeitos de prevenção53.
4.4) DA SANÇÃO ESPERADA PARA OS INDIVÍDUOS PROCLIVES AO RISCO
Para os indivíduos proclives ao risco a sua função utilidade é convexa sendo o

prémio de risco negativo. Para estes indivíduos uma baixa probabilidade de
aplicação da lei e uma sanção elevada leva-os a aumentar as transgressões legais,
52 Donário, Arlindo (2010) - Aumento das Sanções ou das Probabilidades de Aplicação da lei?” /"Aumento
de las Sanciones o de las Probabilidades de Aplicación de la Ley? - (Publicación bilingue) - EDIUAL
- Universidade Autónoma de Lisboa. Disponível em:
https://repositorio.ual.pt/bitstream/11144/133/1/Aumento%20das%20san%C3%A7%C3%B5es%20ou%2
0das%20probabilidades%20de%20aplica%C3%A7%C3%A3o%20da%20lei.pdf
53 Avner Bar-Ilan (2000) The Response to Large and Small Penalties in a Natural Experiment - University
of Haifa, Israel. Neste paper é efectuada uma demonstração matemática.
32
nomeadamente, essa combinação de baixas probabilidades com elevadas

sanções tem como efeito o aumento de crimes.
Numa demonstração matemática (que não explicitamos aqui) Avner Bar-Ilan 54

evidenciou que quanto aos indivíduos propensos ao risco, quando a probabilidade
de aplicação da lei é baixa ou quando o benefício é elevado, mesmo uma muito
elevada sanção não tem efeitos preventivos do crime levando os potenciais
criminosos a aumentar a actividade criminosa.
Os indivíduos proclives ao risco tendem a aplicar uma taxa de desconto elevada

aos custos esperados da acção criminosa, o que leva a que o benefício actual
imediato do crime seja superior aos custos esperados actualizados, pelo que para
os indivíduos proclives ao risco o instrumento da política criminal mais eficaz na
redução da criminalidade seja o aumento da probabilidade de aplicação da lei.
4.5) OS DIREITOS FUNDAMENTAIS, AS REGRAS PROCESSUAIS QUANTO À

OBTENÇÃO DA PROVA E SUA INFLUÊNCIA NA PROBABILIDADE DE
APLICAÇÃO DA LEI
As normas processuais concernentes à validade das provas obtidas influem na

probabilidade da aplicação da lei.
A CRP no art.º 26º, como forma de garantir a defesa dos direitos, liberdades e
garantias que consagra, nomeadamente os direitos de personalidade, que são
absolutos e transversais, como o direito à imagem e à reserva da intimidade da
vida privada, onde se enquadram as conversas telefónicas e vídeos privados,
impõe limites à validade dos meios de prova obtidos sem autorização judicial,
conforme está estabelecido art° 126° Código de Processo Penal ,sob a epígrafe
“Métodos proibidos de prova”, estabelece, no seu n°3: “Ressalvados os casos
previstos na lei, são igualmente nulas as provas obtidas mediante intromissão na
54 Idem. “When the probability is low or when the benefit is high, even infinitely high penalty will not prevent
the crime. Equations (4) or (5) show that this case in which no penalty can deter the crime happens
when the probability is below the level.”
33
vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o

consentimento do respectivo titular.
No mesmo Código, nos artigos 174° a 177° quanto às revistas e buscas, estatuindo-
se no art.º 174º/3 que as mesmas devem ser autorizadas por despacho pela
autoridade judiciária competente; a apreensão (art°178° a 186°) que deve ser
autorizada por despacho judicial (art.º 178º/3); as escutas telefónicas (187° e seg.)
que devem ser autorizadas por despacho judicial (art.º 187º/1).
Todas estas restrições quanto ao método e forma de obtenção da prova

processual sem o consentimento do indivíduo e/ou sem prévio despacho judicial
autorizando a obtenção das provas, gerando a nulidade das mesmas, tem como
efeito a diminuição da probabilidade de aplicação da lei 55. Estas proibições são
designadas nos Estados Unidos da América por Exclusionary Rule (Regra da
Exclusão) e derivam da 4ª emenda da Constituição dos EUA.
De uma perspectiva racional do crime, dado que a regra da exclusão da prova do

processo obtida ilegalmente torna mais difícil para as polícias a investigação do
crime ou para os procuradores concretizarem a acusação, os criminosos podem
enfrentar uma menor probabilidade de aplicação da lei e, assim, a sanção esperada
tende a diminuir, podendo levar a uma maior taxa de criminalidade, sobretudo dos
crimes no âmbito da corrupção, desfalques e administração danosa.
Contudo, estes efeitos terão que ser contrabalançados com os benefícios

advenientes da protecção dos direitos fundamentais e de personalidade dos
cidadãos que integram a sua dignidade.
55 Atkins; Raymond A.; Paul H. Rubin (2003) Effects of Criminal Procedure on Crime Rates: Mapping Out
the Consequences of the Exclusionary Rule - The Journal of Law and Economics Volume 46,
Number 1April 2003
34
UTILIDADE ESPERADA DA COMISSÃO DE UM CRIME TENDO EM CONTA A

RACIONALIDADE DO INDIVÍDUO
Gary Becker considerou que a utilidade esperada E[U] de cometer uma ofensa é
dada pela seguinte expressão:
E[U] = p U(Y − f ) + (1− p)U(Y) (5.1)
onde U (⋅) é a função de utilidade esperada de von Neumann-Morgenstern, onde:
 P: é a probabilidade subjectiva de o indivíduo ser apanhado e condenado,

 Y é o rendimento monetário mais o rendimento psíquico (ou seja, o
equivalente monetário) de uma ofensa; e
 f é o equivalente monetário de uma punição.
O indivíduo cometerá a transgressão (incluindo o crime) se a utilidade esperada

for positiva.
Se o indivíduo for neutral ao risco a anterior equação é transformada na seguinte

expressão:
E[U ] p (Y f ) (1 p )Y Y -pf (5.2)
O indivíduo neutral ao risco não cometerá a transgressão se,
pf= Se<Y (5.3)
isto é, se a sanção esperada (pf) for maior que o rendimento obtido pela
transgressão. O valor exigido da sanção esperada pode ser obtido por várias
combinações da probabilidade e severidade da punição.
A punição ou sanção esperada pode ser particionada em duas componentes

básicas: a severidade da sanção prevista na lei e o grau de certeza da punição, ou
seja, a probabilidade de aplicação da lei.
35
Como exemplo, considere-se que o potencial criminoso, actuando racionalmente,

enfrenta a probabilidade de 0,5 de ser detectado e condenado por um crime.
Considere-se também que, como hipótese, a sanção é uma pena monetária de
1’000€. Contudo, o violador da lei não enfrenta apenas uma punição de 1’000€,
mas, como a probabilidade de aplicação da lei é de 0,5, a média é de 500€, o que é
denominado como sanção esperada, ou seja, S e=0,5*1000=500€. Note-se que o
violador da lei nunca é punido com o montante de 500€, A sanção será 1000€ ou
zero. Mas, dado que o direito é um valor esperado a sanção nunca ocorrerá com
certeza pelo que o violador da lei confronta-se apenas com a sanção esperada que
é menor que a sanção prevista na lei. É a sanção esperada que constitui o incentivo
que actua sobre o indivíduo e não a sanção prevista na lei.
VI
DA PROBABILIDADE UMBRAL E DA PROBABILIDADE EFECTIVA
Ceteris paribus, um indivíduo pratica uma acção (por comissão ou omissão), em

situação de incerteza, se, e apenas se, a utilidade esperada de cometer a acção for
superior a não a cometer, o que pode ser expresso pela seguinte expressão:
P U(X1) + (1-P) U (X2) > U (X0) (6.1)
onde
U (.): representa a função utilidade do indivíduo;
p: representa a probabilidade de sucesso;
(1-p); representa a probabilidade de insucesso;
U (X1); significa a utilidade ou benefício obtido pelo resultado X 1 de sucesso da
acção;
U (X2): representa significa a desutilidade suportada em decorrência do resultado
de insucesso X2; e
U (X0): representa a utilidade de não praticar a acção.
36
6.1) O TRADE-OFF E A PROBABILIDADE UMBRAL
Este caso geral pode ser aplicado ao trade-off entre o cumprimento da lei e a sua
violação. Na óptica da política social, para avaliar o benefício do transgressor da
lei, existem duas questões fundamentais. A primeiro traduz-se na identificação de
todos os trade-offs relevantes e a segunda relaciona-se com a importância de cada
compensação. Importa sublinhar que qualquer escolha implica um custo de
oportunidade quer individual quer social.
Aplicando a anterior expressão ao trade-off entre cumprir ou não cumprir a lei

podemos observar que se a probabilidade efectiva for inferior à probabilidade
umbral56, mesmo que a sanção esperada se mantenha, por uma combinação dos
dois instrumentos (diminuição da probabilidade e aumento da sanção legal) o
aumento da sanção legal será ineficaz, sobretudo quando aos indivíduos
propensos ao risco.
Verifica-se que nas expressões (3) a (6) não se encontra a magnitude da punição
prevista na lei, destacando-se, apenas, a probabilidade de aplicação da lei, pelo
que, pelo menos no curto prazo, se pode concluir que será mais eficaz aumentar a
probabilidade de aplicação da lei do que a magnitude da severidade da sanção
legal.
Aumentando a probabilidade de aplicação da lei, de modo a que seja superior à

probabilidade umbral, a inequação (6) inverte o sinal, expressando-se do seguinte
modo:
P U(X1) + (1-P) U (X2) < U (X0) (6.2)
56 Sobre a probabilidade umbral ver:

 Donário, Arlindo (2010) - Aumento das Sanções ou das Probabilidades de Aplicação da lei?”
/"Aumento de las Sanciones o de las Probabilidades de Aplicación de la Ley? - (Publicación
bilingue) - EDIUAL - Universidade Autónoma de Lisboa.
 Donário, Arlindo (2010 - ANÁLISE ECONÓMICA DA REGULAÇÃO SOCIAL. - EDIUAL –
Universidade Autónoma de Lisboa, Cap. III, pp. 419-420.
37
tendendo a levar a que a utilidade esperada de cometer uma infracção da lei se

torne inferior à utilidade de cumprimento da lei, o que, em consequência, diminuirá
o número de transgressões da lei, nomeadamente de crimes.
A probabilidade umbral é a probabilidade que torna o indivíduo indiferente entre

cometer ou não determinada acção (A~B) que, no caso em análise, se traduz em
violar ou não a lei. A sua expressão pode ser dada por:
Pu U(X1) + (1-Pu) U (X2) = U (X0)
onde o sinal de igual traduz a indiferença.
A probabilidade umbral pode ser associada com o equivalente certo para os

indivíduos avessos ao risco, como sendo a situação limite em que a escolha se
coloca entre violar ou não a lei.
6.2) O TRADE-OFF, A PROBABILIDADE UMBRAL E A TAXA DE DESCONTO
No âmbito da actividade criminosa os custos legais esperados têm a natureza de

sanção e não de preços, tal como foi analisado, sendo-lhes atribuída, pelo
potencial criminoso, uma taxa de desconto associada à probabilidade de aplicação
da lei, numa relação inversa com a magnitude da probabilidade de aplicação da lei.
Isto é, uma baixa magnitude da probabilidade de aplicação da lei está associada a

uma taxa de desconto elevada quanto aos custos esperados, em especial os que
decorrem da severidade da sanção. Quanto maior a taxa de desconto atribuída aos
custos esperados (nomeadamente quanto à sanção) menor é o valor actualizado
dos custos esperados por essa taxa de desconto. Se essa taxa de desconto for
superior à que está associada à probabilidade umbral, o indivíduo tende a cometer
o crime.
À taxa de desconto correspondente à probabilidade umbral pode denominar-se

como taxa de equilíbrio, significando que qualquer pequena alteração na
probabilidade efectiva de aplicação da lei ou na magnitude da severidade da
sanção legal podem fazer variar a decisão num sentido ou noutro, isto é, um
pequeno aumento na probabilidade de aplicação da lei, ceteris paribus, leva a que
38
o indivíduo decida não praticar o crime, enquanto que uma pequena diminuição
leva-o a cometer o crime.
De notar que os indivíduos no estado hot (estado em que as emoções predominam

sobre a reflexão) tendem a ser optimistas em excesso com uma maior propensão
ao risco e, por conseguinte, neste estado, atribuem uma taxa de desconto mais
elevada aos custos esperados da comissão do crime, pelo que a propensão em
entrar na actividade criminosa aumenta.
No estado cold existe uma elevada probabilidade de os indivíduos falharem as

suas previsões sob a influência de excitação, ou seja, quando estão no estado
hot57 58. No estado hot, refere Ariely59, “A prevenção, a protecção, o
conservadorismo e a moralidade desaparecem completamente da tela do radar”
No estado cold os indivíduos pensam que se conhecem bem a si próprios, que

compreendem as suas preferências e que sabem quais as acções de que serão
capazes ao estarem no estado hot. Contudo, quando de facto estão no estado hot
subestimam completamente as suas reacções que são diferentes das que
pensavam ser quando estavam no estado cold 60.
Como os estados psicológicos e emocionais dos indivíduos variam entre os polos,

cold e hot, as pessoas descontam o futuro a taxas de desconto diferentes
consoante o seu estado, pelo que as suas preferências podem variar entre esses
estados (que podem ser traduzidos por um mapa de curvas de indiferença).
Em situação de incerteza, como é a actividade criminosa, a taxa de desconto varia

com o nível de excitação (arousal – estado mais ou menos hot). Sempre que o
humor flutua, em função do estado de excitação, a taxa de desconto varia também
e, por conseguinte, as preferências. De notar aqui a importância do contexto como
57 Loewenstein, George (2005) – Hot-Cold Empathy Gaps and Medical Decision Making. Health
Psychology, vol. 24, nº 4 (Suppl.): S49-S56.
58 Ariely, Dan (2010). Predictably irrational – HarperCollins, Chapter 5.
59 Idem, “Prevention, protection, conservatism, and morality disappeared completely from the radar screen.
They were simply unable to predict the degree to which passion would change them.”, p. 97.
60 Idem.
39
factor determinante da alteração do estado de humor e excitação e, por

conseguinte, a variação do ímpeto para a decisão de cometer ou não o crime.
VII
DA SANÇÃO GOBAL INTEGRANDO AS SANÇÕES INTERNAS DERIVADAS DOS

SISTEMAS AXIOLÓGICOS
7.1) O MODELO DAS ESCOLHAS RACIONAIS E O HOMO ECONOMICUS
O modelo neoclássico, nomeadamente no que concerne à teoria do crime, é um

modelo que tem apenas uma representação unidimensional do comportamento
humano, baseado apenas na racionalidade, um modelo reducionista que abstrai
da dimensão ética e de outros elementos que não são transaccionáveis nem
contratualizáveis, que integram a dimensão não materialista do ser humano, bem
como não tem em conta as dimensões ligadas com o sistema automático.
Este modelo tem por base o homo economicus (que é uma ficção) sobrestimando
o poder da razão, considerando apenas o sistema reflexivo ou sistema II e
olvidando as emoções, os sentimentos (emoções consciencializadas 61), as
paixões, que estão relacionados com o sistema automático ou sistema I, e
desprezando também a dimensão ética que está relacionada com o sistema
reflexivo ou sistema II.
O modelo neoclássico com base no homo economicus afirma que os indivíduos

tomam as suas decisões como racionais maximizadores dos resultados, com a
utilidade esperada como a satisfação, a utilidade que se espera obter pelo
consumo ou posse de quaisquer bens e serviços.
61 Damásio, António (2007) Looking for Spinoza. Joy, Sorrow, and the Feeling Brain - William
Heinemann: London, p. 31.
40
Além disso, a economia dominante, como uma ciência, observa os resultados das
decisões económicas dos indivíduos, mas não observa o processo actual do
cérebro humano.
A teoria dominante, neoclássica, afirma que não se pode conhecer nem
interpessoalmente comparar as preferências actuais, mas apenas observar as
“preferências reveladas,”62 que têm sido muito utilizada na teoria neoclássica,
pelo que os resultados são tudo o que importa, ou como referia Paul Samuelson 63:
“Toda a teoria de comportamento do consumidor pode, portanto, ser baseada em
fundações operacionalmente significativas em termos de preferência revelada”,
o que foi criticado por Amartya Sen 64, entre outros. A teoria da preferência revelada
iguala as preferências não observáveis com as escolhas observáveis efectuadas
pelos indivíduos.
Com efeito, a teoria económica neoclássica trata o cérebro humano como uma
caixa negra65, como não se podendo saber quais os processos que se estabelecem
no cérebro humano nas diferentes situações e estados do indivíduo, o que
hodiernamente já se pode conhecer, o que pode permitir o estabelecimento de
políticas que tendam a diminuir a propensão para a entrada na actividade
criminosa, pelo efeito substituição desencadeado pela aplicação dessas políticas.
Na teoria neoclássica a análise das decisões é efectuada com base nos resultados
das mesmas, a partir das quais são efectuadas inferências acerca das intenções
62 Samuelson, Paul (1938). A note on the pure theory of consumer behavior - Economica 1, 61 – 71. “if a
consumer making a choice between an apple and an orange selects an apple, he reveals a
preference for apples.”
63 Samuelson, Paul (1948) Consumption Theory in Terms of Revealed Preference – Economica New
Series, Vol. 15, No. 60 (Nov., 1948), pp. 243-253, “The whole theory of consumer’s behavior can
thus be based upon operationally meaningful foundations in terms of revealed preference”, p.251.
64 Amartya Sen (1973) Behaviour and the Concept of Preference “- Economica, New Series, Vol. 40, No.
159. (Aug., 1973), pp. 241-259. Ver a crítica que Sen fez à teoria da preferência revelada, utilizando
o o dilema dos prisioneiros.
http://mikael.cozic.free.fr/philoESS-1011/sen73-
behaviour%20and%20the%20concept%20of%20preference.pdf
65 Wargo Donald et al (2010) Dopamine, expected utility and decision-making in the firm, in
“Neuroeconomics and the Firm. “
41
dos indivíduos, esquecendo as contribuições actuais do conhecimento científico

em outras áreas, como na neurociência.
7.2) O PROCESSO DAS ESCOLHAS EM FUNÇÃO DA SATISFAÇÃO DADA PELO

NÍVEL DE DOPAMINA (NEUROECONOMIA)
De acordo com os conhecimentos científicos da neurociência este modelo é, em

grande parte, incorrecto, de acordo com estudos efectuados, nomeadamente por
Donald Wargo, Norman Baglini e Katherine Nelson 66. Segundo os resultados
científicos obtidos por estes autores:
“Os reais humanos fazem as decisões maximizando internamente a dopamina e
outras hormonas que os fazem sentir bem, em vez de maximizarem o resultado.
Os reais humanos estão focados (seja conscientemente ou inconscientemente)
no processo do cérebro, e não no resultado por si.”
Estas descobertas científicas evidenciam que tanto ou mais que os resultados é o

processo que desencadeia a produção de hormonas que faz o indivíduo sentir-se
bem. Esta nova visão constitui mais um elemento que põe em causa muitos dos
axiomas da teoria neoclássica, o que deverá ser tido em consideração para o
desenvolvimento das políticas criminais, nomeadamente a concretização de
programas ocupacionais para os jovens que lhes despertem o interesse.
O homo economicus é um ente mecanicista e distorcido do ser humano, que actua

apenas em função de estímulos externos, uma criação ficcionada, racional, frio,
calculista, egoísta, representa um caso patológico 67 e não uma abstracção do
comportamento de um ser humano normal e saudável.
66 Idem, “Real humans make decisions by internally maximizing dopamine and other hormones that make
them feel good, rather than maximizing the outcome. Real humans are focused (either
unconsciously or consciously) on the process in the brain, rather than the outcome by itself.”
67 Damásio, António (1994) Descartes’ Error. Emotion, Reason and the Human Brain -
Putnam:
“Unwittingly, Gage’s example indicated that something in the brain was concerned
specifically with unique human properties, among them the ability to anticipate the future
and to plan accordingly within a complex social environment; the sense of responsibility
42
Os postulados ou axiomas normativos que fundamentam este modelo neoclássico

têm vindo a ser postos em causa por vários ramos do conhecimento científico,
nomeadamente pela psicologia (Kahneman e Tversky) e pela neurociência que,
aplicada à economia, tomou o nome de neuroeconomia. De entre esses axiomas
destacam-se os seguintes:
 a racionalidade entendida de forma restrita;
 a maximização da utilidade apenas com os constrangimentos do rendimento
e dos preços; e
 preferências estáveis, totalmente formadas e independentes da alteridade,
como similares aos átomos da mecânica racional de Newton, afastando a
influência da subjectividade e intersubjectividade;
A concepção atomística do indivíduo (homo economicus) na sociedade com

características fixas independentemente das suas relações de alteridade, com as
suas preferências determinadas exogenamente e estáveis, afasta a
intersubjectividade e os seus efeitos nas decisões dos seres humanos.
Quanto às preferências, segundo a Teoria da Perspectiva (Prospect Theory), os

indivíduos tendem a desprezar as componentes que as várias opções
compartilham e a focar-se nas componentes que as distinguem, o que leva à
inconsistência das preferências, dado que as opções (os prospectos) podem ser
decompostas e ou apresentadas em mais do que forma, o que se traduz no efeito
isolamento, isto é, perante várias opções os indivíduos focam a sua atençaõ nas
diferenças.
A visão do modelo neoclássico da participação criminosa considera que todos

somos criminosos potenciais, dependendo a entrada na actividade criminosa do
nível de benefício líquido esperado, uma questão de preço,
As sanções legais são frequentemente vistas como o preço por fazer o que é
proibido, mas já analisámos acima a diferença entre a natureza de preço e a
towards the self and others; and the ability to orchestrate one’s survival deliberately, at
the command of one’s free will”. p. 10
43
natureza de sanção, o que é aplicado não apenas no âmbito criminal como no

âmbito dos contratos.
Não obstante, a sanção esperada fundamentando-se no produto da sanção legal

pela probabilidade de aplicação da lei, para a maioria dos indivíduos o seu
comportamento não se pauta pelo receio da aplicação da sanção jurídica, mas sim
pelos valores éticos e morais, que não se podem reduzir a um preço – dado que a
natureza de preço e a natureza de sanção são ontologicamente diferentes, como
foi anteriormente analisado - não sendo o crime para a esmagadora maioria dos
seres humanos uma actividade normal cuja opção teria apenas em conta (na visão
da teoria da escolha racional) os preços e o rendimento obtido, considerando o
custo de oportunidade da melhor actividade legal.
Para o efeito, importa considerar o que Aristóteles escreveu na Ética a Nicómaco;

“Toda arte e toda investigação, e da mesma forma todas as acções e escolhas
são pensadas para visar a algum bem; e por esta razão o bem foi correctamente
declarado ser aquele para o qual todas as coisas visam. (1094a1-3).”
sendo esse bem a eudaimonia, a felicidade, que é o bem mais elevado, é aquele
que é desejado por si mesmo, e para o qual todos os outros bens são
subordinados, sendo, por conseguinte, um bem dominante.
O comportamento humano real é complexo e rico, sendo frequentemente guiado
ou afectado por considerações éticas, morais e outras considerações não
económicas, que não têm um preço nem equivalente, conforme referido por Kant 68:
“No reino dos fins tudo tem um preço ou uma dignidade. Uma coisa que tem um
preço pode ser substituída por qualquer outra coisa equivalente; pelo contrário,
o que está acima de todo preço e, por conseguinte, o que não admite equivalente,
é o que tem uma dignidade."
68 Kant – Groundwork for the Metaphysics of Morals - Yale University Press (2002):” In the realm of ends
everything has either a price or a dignity. What has a price is such that something else can also be
put in its place as its equivalent; by contrast, that which is elevated above all price, and admits of
no equivalent, has a dignity.”, p.52.
44
Muita da incompletude do modelo neoclássico reside em não contemplar os

elementos dos sistemas axiológicos que entram e determinam as acções
humanas.
Como já referimos, o modelo neoclássico trata as preferências como estáveis e
uniformes, não explicando a sua formação. As alterações do comportamento
humano devem-se muito às alterações das preferências e não apenas às
alterações das restrições externas, como os preços e o rendimento como é
considerado, quase exclusivamente, pela teoria neoclássica da escolha racional.
Como escreve Robert Cooter69;
“Os virtuosos preferem o bem, os vilões preferem o mal, e os atores racionais da
economia preferem a si próprios. Ao invés de obedecer ou desobedecer à lei por
si mesma, o actor racional em economia trata o direito como um obstáculo ou um
instrumento, não como um valor. O sucesso da análise económica do direito
prova a fecundidade desta estratégia de pesquisa.”
Podemos sumarizar a sanção esperada global na seguinte expressão:
Seg = SL P + Smx + Smi (7.1)
onde
Seg : representa a sanção esperada global;
SL: representa a sanção prevista na lei;
P: é a probabilidade de aplicação da lei;
Smx: representa a sanção social externa; e
Smi: representa a sanção interna que se traduz na culpa pela violação de normas
éticas e morais.
Para muitas pessoas a sanção interna pode tender para infinito, o que leva a que
essas pessoas tenderão a nunca entrar na actividade criminosa, dado que há
69 Cooter, Robert (1998) Models of Morality in Law and Economics: Self-Control and Self-Improvement for
the "Bad Man" of Holmes - Boston University law review. Boston University. School of
Law 78(1134)
“The virtuous prefer good, villains prefer bad, and rational actors in economics prefer themselves.
Instead of obeying or disobeying the law for its own sake, the rational actor in economics treats law
as an obstacle or an instrument, not a value. The success of the economic analysis of law proves
the fruitfulness of this research strategy.”
45
valores inculcados em muitas pessoas humanas que não têm preço nem
equivalente.
Convém referir que muitas vezes as normas legais positivas consideram crime o
que em termos de dignidade humana não pode assim ser considerado, por estarem
em causa valores sem preço nem equivalente.
Já John Locke70 considerava que as leis injustas deveriam ser desobedecidas:
“Assim, a lei da natureza permanece como um governo eterno para todos os
homens, legisladores e outros. As regras que eles fazem as ações de outros
homens, devem, bem como as suas próprias e as ações de outros homens, sejam
conformes à lei da natureza, i. e., da vontade de Deus, da qual esta é uma
declaração, e a lei fundamental da natureza sendo a preservação da humanidade,
sem sanção humana pode ser bom ou válido contra ele. "
Quando estão em causa direitos fundamentais e de personalidade intrinsecamente
conectados com a dignidade humana, nomeadamente a vida humana, é legítimo
desobedecer às normas positivas para preservar o bem supremo que é a vida, sem
que tal acção possa ser considerada crime.
Uma visão redutora do Direito ao positivismo 71 jurídico tem levado a humanidade,
várias vezes na história, à aplicação de normas que ofendem profundamente a
dignidade humana, com a perpetração de genocídios, como se verificou com o
regime nazi na Alemanha, no Camboja (1975-79), na Bósnia (1992-95) e no Ruanda
(1994)72.
70 Locke, John (1690) Second Treatise of Government - Hackett Publishing Company, Inc.
“Thus the law of nature stands as an eternal rule to all men, legislators as well as others. The rules
that they make for other men's actions, must, as well as their own and other men's actions, be
conformable to the law of nature, i. e. to the will of God, of which that is a declaration, and the
fundamental law of nature being the preservation of mankind, no human sanction can be good, or
valid against it.”, p. 71.
71 Kelsen, Hans (1960) Pure Theory of Law – The lawBook Exchange,
“It is called a "pure" theory of law, because it only describes the Law and attempts to eliminate from
the object of this description everything that is not strictly law: Its aim is to free the science of Law
from alien elements. This is the methodological basis of the theory.”, p.11.
72 Perry, Michael J. (2008) Human Rights as Morality, Human Rights as Law - University of San Diego
Law School.
46
Quando está em causa a vida do ser humano e a sua manutenção, é importante

citar o que escreveu Tomás de Aquino 73:
“Não obstante, se a necessidade é tão manifesta e urgente, é evidente que a
necessidade presente deve ser remediada por quaisquer meios que estejam
à mão (por exemplo, quando uma pessoa está em perigo iminente, e não há
outro remédio possível), então é legal para um homem saciar a sua própria
necessidade através dos meios da propriedade dos outros, tomando-os de
forma aberta ou secretamente: e falando abertamente tal apropriação não
pode ser considerada furto ou roubo.”
Esta frase de Tomás de Aquino explicita de forma evidente que há que ter em conta
as circunstâncias e os valores (que não têm preço nem equivalente, pelo que têm
dignidade, em causa para se considerar uma acção que segundo a previsão geral
e abstracta da lei é considerada crime, mas que a defesa dos valores supremos
impõe que a mesma seja violada sem que deva ser considerada crime.
Nos casos referidos por Locke e Tomás de Aquino verificam-se as máximas da

adequação e da necessidade, como postulados do princípio de proporcionalidade
em sentido lato, expressando a exigência - contida na definição de princípio - de
uma máxima realização em relação às possibilidades fáticas 74.
Como exemplos, a proibição abstracta das normas quanto ao furto (art.º 208º do
Código Penal) e quanto ao roubo (art.º 210º do Código Penal) é afastada, no que
tange à sanção penal, pois a protecção do direito da propriedade alheia prevista
no art.º 62º da CRP cede perante direitos fundamentais e de personalidade, dado
que essa proibição não expressa a máxima adequação em face de direitos
fundamentais como a vida, art.º 24º da CRP, ou direitos de integridade pessoal,
art.º 25º da CRP, para a realização da dignidade humana (que não tem preço nem
equivalente), art.º 1º da CRP.
Por essa razão, a proibição de furto ou roubo, prevista nos artigos referidos do
Código Penal, não é adequada em face das circunstâncias, onde existe a
73 Aquino, Tomás (1265-1273) Summa Theologica. Ia–IIae Q.66 A.7 Corpus

74 Ver: Alexy, Robert (2006). Teoria dos Direitos Fundamentais - - Malheiros Editores. Brasil, pp.588-590.
47
necessidade da sua violação e violaria o direito fundamental à vida e à integridade

física e moral de uma pessoa.
Esta argumentação é a ideia de optimização que expressa uma melhoria paretiana,
se posteriormente os prejuízos puderem ser indemnizados pelo beneficiário ou por
terceiros, ou consubstanciar-se-á na eficiência potencial ou de Kaldor-Hicks se os
prejuízos do detentor do direito de propriedade não poderem ou não forem
compensados.
VIII
O CONTEXTO E A SUA INFLUÊNCIA NAS DECISÕES DOS INDIVIDUOS E O

SISTEMA I OU SISTEMA AUTOMÁTICO E O SISTEMA II OU SISTEMA REFEXIVO
Importa sublinhar a importância do contexto75, das circunstâncias, nas decisões

dos indivíduos e suas consequências. O contexto é formado por factores que têm
o potencial de alterar o resultado das escolhas ao modificar o processo pelo qual
a decisão é efectuada76 com influência na variação da produção de hormonas que,
por sua vez, alteram o comportamento dos indivíduos, processo que está ligado
ao sistema I ou sistema automático.
Em contextos onde não existe confiança entre as pessoas da comunidade, a

desconfiança leva a um aumento do nível de testosterona implicando a elevação
do nível de agressividade.
75
Donário, Arlindo (2013) Road Accidents, Risk and Biological Factors – UAL, pp. 41-49; 69-84; 92-94.
Disponível em:
https://repositorio.ual.pt/bitstream/11144/3153/1/BIOLOGICAL%20FACTORES%20AND%20THE%20RO
AD%20ACCIDENTES%20%20-DONARIO-.pdf
76 Thomadsen, Raphael (2017) How Context Affects Choice - Springer Science+Business Media.
48
As decisões humanas são fortemente influenciadas pelos factores viscerais,

contrariamente ao que é representado pelo homo economicus, de acordo com
George Loewenstein77:
“…os factores viscerais são mais básicos para o funcionamento diário do que o
mais elevado processo cognitivo que muitas vezes é assumido para fundamentar
a decisão da escolha.”
De entre os factores viscerais destacam-se as hormonas e as suas variações

ligadas ao sistema I, muito influenciadas pelo contexto. Muitas hormonas são
essenciais para a vida quotidiana como, por exemplo, a dopamina, a ocitocina, a
testosterona e o cortisol que são naturalmente libertadas no cérebro em níveis que
mudam continuamente em resposta às mudanças no contexto78.
Estudos79 no âmbito da neuroeconomia têm evidenciado que o contexto

(environment) leva a variações no nível da hormona denominada oxitocina que tem
efeitos no nível de confiança80 nas relações de alteridade, cuja libertação não é
controlada conscientemente, mas responde ao contexto em que nos encontramos,
desenvolvendo o sentimento de confiança nos outros, afectando e alterando o
comportamento dos indivíduos.
Ambientes que tendam a aumentar a oxitocina levam ao desenvolvimento de

sentimentos de confiança e, consequentemente, induzem comportamentos
diferentes, alterando as preferências, as quais mudam com a aquisição do auto-
controlo81, ligado ao sistema reflexivo ou sistema II, relacionado com a maturação
77 Loewenstein, George (2000) – Emotions in Economic Theory and Economic Behavior. American
Economic Review: Papers and Proceedings, vol. 90, nº 2: 426-432.
78 Audretsch, David B. (2010) Foreword, in “Neuroeconomics and the Firm” - Edward Elgar, p. xxi.
79 Kosfeld, M., M. Heinrichs; P.J. Zak; U. Fischbacher; E. Fehr (2005) Oxytocin increases trust in humans
- Nature, 435 (2), 673–76.
80 Zak, P.J.; A.A. Stanton; S. Ahmadi (2007) Oxytocin increases generosity in humans - PLoS ONE, 2 (11),
e1128.
81 Cooter, Robert (1998) Models of morality in law and economics: self-control and self-improvements for
the "bad man" of Holmes - Boston University law review. Boston University. School of
Law 78(1134).
49
do córtex pré-frontal82, e que a inculcação de valores éticos e morais ajuda a

desenvolver.
Vários estudos83 84 empíricos evidenciaram que existe uma relação inversa entre o
número de crimes e o nível de salário, em termos relativos, com efeitos, sobretudo,
nos crimes sobre a propriedade85. O desemprego é outro dos factores
determinantes da taxa de criminalidade, conforme evidenciado por vários
estudos86 87empíricos, bem como a dilação judicial. 88 89 90
Podem enumerar-se três proposições básicas quanto ao comportamento delitivo

e que são também aplicáveis a formas não delitivas, como sejam as infracções
administrativas, faltas, etc.:
 a punição tem efeitos dissuasores, efeitos de prevenção;
 delinquir é expectavelmente rendível para que o faz;
 as condições económicas e sociais são determinantes fundamentais quanto
à quantidade de criminalidade existente91.
No âmbito da política criminal o objectivo é minimizar os custos sociais, a fim de
se obter eficiência, que são compostos pelos custos sofridos pela vítima mais os
82 Giedd. J. N. (2004). Structural magnetic resonance imaging of the adolescent brain - Annals of the New
York Academy of Sciences, 1021, pp. 77-85.
83 Machin, Stephen & Costas Meghir (2004) Crime and Economic Incentives - 39 Journal of Human
Resources 958 (2004).
84 Zak, P.J., R. Kurzban; W.T. Matzner (2004) The neurobiology of trust - Annals of the New York Academy
of Sciences, 1032, 224–7.
85 Kelly, M. (2000) Inequality and Crime - Review of Economics and Statistics, 82: 530–539.
86 Weinberg, E. Gould, B. & D. Mustard (2002) Crime Rates and Local Labor Market Opportunities in the
United States: 1979–1995 - 84 Review of Economics and Statistics 45 (2002);
87 Raphael, S. & R. Winter-Ebmer (2001) Identifying the Effect of Unemployment on Crime - 44 Journal of
Law and Economics 259 (2001).
88 Ehrlich, I., (1974) Participation in Illegitimate Activities – An Economic Analysis,” in Becker, G.S. and
W.M. Landes, eds., The Economics of Crime and Punishment, New York: Columbia University
Press, 68-134.
89 Perry, Orit, et al (2000) Frequent Probabilistic Punishment in Law Enforcement – JEL
90 Donário, Arlindo (2010) Análise Económica da Regulação Social – Universidade Autónoma de Lisboa,
2.3 – Dilação judicial e seus efeitos nos custos dos acidentes, pp. 213- 234.
91 Pastor, Santos (1989) Pastor, Santos (1989). Sistema Juridico y Economía. Una Introducción al Analisis
Económico del Derecho. Madrid: Tecnos, p. 170.
50
custos de controlo ou da probabilidade de aplicação da lei que, em termos

económicos não significa a existência de zero crimes. De acordo com o referido
por Stigler92:
“Há uma razão decisiva pela qual a sociedade deve renunciar à aplicação
"completa" da regra: a aplicação é custosa.”
A actuação racional dos indivíduos que entram na actividade criminosa não

significa que em cada acto ilícito os indivíduos ponderem cuidadosamente as
consequências antes da sua comissão, mas de forma mais ou menos consciente
têm a sensação e o ímpeto de que cometer um acto ilícito lhes traz mais benefícios
esperados do que não o praticar.
Importa referir que as circunstâncias, em muitos casos, influenciam no

comportamento dos indivíduos pela alteração dos seus estados hot ou cold93
consoante a dominância, em cada momento, do sistema automático ou do sistema
reflexivo.
Quando o indivíduo está no estado cold, com predominância do sistema reflexivo
em relação ao sistema I, não tem verdadeira consciência de como os seus desejos
e o seu comportamento serão alterados quando se encontra sob a influência do
estado hot, um estado de excitação (arousal). O estado de excitação dos
indivíduos varia ao longo do tempo, sendo os pontos extremos o estado hot e o
estado cold94.
Para além dos factores referidos anteriormente como altamente prováveis e

importantes causas da entrada na actividade criminosa, como
92 Stigler, George (1970) The Optimum Enforcement of Laws - Journal of Political Economy Vol. 78, No. 3
(May - Jun., 1970), pp. 526-536. “There is one decisive reason why the society must forego
"complete" enforcement of the rule: enforcement is costly. […We could make certain that crime
does not pay by paying enough to apprehend most criminals. Such a level of enforcement would
of course he enormously expensive, and only in crimes of enormous importance will such
expenditures be approached. The society will normally give to the enforcement agencies a budget
which dictates a much lower level of enforcement.]”
93 Loewenstein, George (2005) – Hot-Cold Empathy Gaps and Medical Decision Making. Health
Psychology, vol. 24, nº 4 (Suppl.): S49-S56.
94
Thaler; Richard H.; Cass R. Sunstein () NUDGE. Improving Decisions About Health, Wealth, and
Happiness - Yale University Press, p. 41.
51
sobredeterminantes, de forma dialética, da actividade criminosa, não se pode

assumir que todos os indivíduos que enfrentam um ou vários desses problemas
per se cometerão crimes.
Essencial para compreender porque os indivíduos são diferentes quanto aos

factores internos e, por conseguinte, a sua propensão para entrar numa actividade
criminosa é diferente, mesmo em circunstâncias externas similares, importa trazer
à colação os sistemas normativos axiológicos, em especial o sistema ético, o que
não é efectuado pela teoria neoclássica, nomeadamente a teoria do crime que foi
desenvolvida por Gary Becker e por outros autores da escola de Chicago.
Para melhor compreender o comportamento humano e, assim, as suas decisões,

convém ter em consideração o que a neurociência cognitiva 95 trouxe para a
economia. O dualismo cartesiano, que separava a razão dos sentimentos, foi
afastado, tendo sido um dos principais autores o português António Damásio, com
o seu livro “o Erro de Descartes”. No prefácio deste livro à edição francesa, em
2005, diz o autor96, ao referir-se à marca somática, que as emoções participam na
razão e que podem ajudar a razão ao contrário de a dificultar, como era suposto
anteriormente, sem que, no entanto, as emoções substituam a razão.
Se tivermos em consideração os dois sistemas de agir, o sistema I ou sistema

automático, e o sistema II ou sistema reflexivo, em certas circunstâncias pode
existir predominância de um sobre o outro, pela alteração do estado emocional
com predominância do sistema I, levando a acções e comportamentos diferentes,
consequentemente, com efeitos também diferentes. Contudo, existem fortes
elementos de racionalidade nos dois sistemas, como se deduz das conclusões
científicas de António Damásio e de outros estudos, podendo o sistema II ou
sistema reflexivo ser também denominado por sistema analítico97.
95 Gazzaniga, Michael et al (2002) Cognitive Neuroscience: The Biology of the Mind 138–39(Norton, 2002).
96 Damásio, António (2005) L’Erreur de Descartes (Nouvelle edition) – Odile Jabob, “[…] a emoção participa
na razão e pode ajudar ao processo do raciocínio em vez de o incomodar, como era suposto
correntemente.”
97 Slovic, Paul; Melissa Finucane; Ellen Peters; Donald MacGregor (2003) Risk as Analysis and Risk as
Feelings: Some Thoughts about Affect, Reason, Risk, and Rationality - National Cancer Institute
52
Referem Camerer, Loewenstein e Prelec98:

“Algumas percepções importantes certamente vêm da neurociência, seja
diretamente ou porque a neurociência remodela o que se acredita sobre a
psicologia que, por sua vez, informa a economia.”
A severidade da punição traduz a forma da sanção que um violador da lei enfrenta

se cometer o crime e for condenado. Uma sentença de prisão, uma sanção
pecuniária ou uma multa (coima) são duas formas típicas de sanções aplicáveis,
havendo outras formas de sanções desde a prisão domiciliárias, a liberdade
condicional e o serviço para a comunidade.
O grau de certeza da punição traduz a probabilidade de aplicação da lei quanto à

detecção, apreensão do indivíduo e a aplicação da sanção ao mesmo. O incentivo
que actua sobre o indivíduo, quanto a obedecer ou não à lei, ceteris paribus
(considerando o nível de valores éticos e morais como dados), é a sanção
esperada (que é uma média) e não a sanção prevista na lei.
Dado que a sanção prevista na lei não ocorre com certeza (o Direito é um valor
esperado) o transgressor da lei ou o criminoso confronta-se, ex-ante, apenas com
a sanção esperada. Assim, um criminoso racional e buscando o seu interesse
próprio compara os custos e benefícios esperados da actividade ilegal e comete o
crime se o benefício esperado de cometer o crime excede o custo esperado, não o
fazendo no caso contrário.
A teoria da escolha racional (TER) quanto à decisão do indivíduo entrar na

actividade criminosa tem tido em consideração, sobretudo e apenas, a
maximização dos resultados das decisões (princípio da racionalidade), sem
atender ao conhecimento científico que tem vindo a ser obtido, nas últimas
décadas, em vários domínios do conhecimento quanto ao processo do cérebro
workshop on Conceptualizing and Measuring Risk Perceptions, Washington, D.C., February 13-
14, 2003.
98 Camerer, Colin; George Loewenstein; Drazen Prelec (2005) Neuroeconomics: How Neuroscience Can
Inform Economics - Journal of Economic Literature Vol. XLIII (March 2005), pp. 9–64.
“Some important insights will surely come from neuroscience, either directly or because
neuroscience will reshape what is believed about psychology which in turn informs economics.
53
humano no que concerne à tomada de decisões, considerando-se o cérebro como

uma caixa negra99.
Como referem Donald Wargo et al:

“O modelo neoclássico do homo economicus afirma que tomamos decisões
como um maximizador racional da utilidade, sendo a utilidade esperada definida
como a "satisfação" que esperamos receber do consumo ou posse de bens e
serviços. Além disso, a economia como ciência observa os resultados das
decisões económicas dos indivíduos e não a decisão actual do processo no
cérebro humano.
Afirma que não podemos conhecer nem interpessoalmente comparar as
preferências reais dos indivíduos, mas apenas observar as “preferências
reveladas”, pelo que os resultados são tudo o que importa. Com efeito, a
economia neoclássica trata o cérebro humano como uma caixa negra.”
Apenas os factos observáveis importam, ou como referia Paul Samuelson100:
“Toda a teoria de comportamento do consumidor pode, portanto, ser baseada em
fundações operacionalmente significativas em termos de preferência revelada”, o
que foi criticado por Amartya Sen101, entre outros. Os fundamentos da teoria
económica foram construídos com base nos pressupostos de que os pormenores
99 Donald Wargo; Norman A. Baglini; Katherine A. Nelson () Dopamine, expected utility and decision-
making in the firm, in “Neuroeconomics and the Firm” - Edward Elgar:
“The neoclassical model of homo economicus states that we make decisions as a rational utility
maximizer, with expected utility being defined as the ‘satisfaction’ we expect to receive from the
consumption or possession of goods and services. Further, economics as a science observes the
outcomes of economic decisions by individuals and not the actual decision process in the human
brain. It states that we cannot know nor interpersonally compare the actual preferences of
individuals, but only observe the ‘revealed preferences’, so the outcomes are all that matters. In eff
ect, neoclassical economics treats the human brain as a black box.”
100 Samuelson, Paul (1948) Consumption Theory in Terms of Revealed Preference – Economica New
Series, Vol. 15, No. 60 (Nov., 1948), pp. 243-253, “The whole theory of consumer’s behavior can
thus be based upon operationally meaningful foundations in terms of revealed preference”, p.251.
101Amartya Sen (1973) Behaviour and the Concept of Preference “- Economica, New Series, Vol. 40, No.
159. (Aug., 1973), pp. 241-259. Ver a crítica que Sen fez à teoria da preferência revelada, utilizando
o dilema dos prisioneiros na teoria dos jogos.
http://mikael.cozic.free.fr/philoESS-1011/sen73-behaviour%20and%20the%20concept%20of%20preference.pdf
54
acerca do funcionamento da “caixa negra” do cérebro não poderiam ser

conhecidos102.
Podem mencionar-se três grandes descobertas que alteraram a visão do ser
humano sobre o universo e sobre si próprio: a de Copérnico de que a Terra não
era o centro do universo; a de descoberta de Darwin sobre a evolução das
espécies; e a descoberta mais recente, de que o ser humano não tem o completo
controlo da sua própria mente nem dos seus actos 103.
A existência de dois sistemas cognitivos que influenciam as decisões dos seres
humanos e que interagem constantemente implica que não existe dicotomia entre
eles.
A investigação no âmbito da neuroeconomia evidencia que as áreas do cérebro
que geram estados emocionais processam também a informação acerca do risco,
das recompensas e das punições104, pelo que as emoções, integradas no sistema
I, são fortes determinantes do comportamento dos indivíduos. Os estados hot,
estados com elevada excitação, induzem as pessoas a serem maiores tomadoras
de risco e a aumentar a sua autoconfiança nas suas habilidades e capacidades,
enquanto as emoções negativas têm o efeito oposto.
A compreensão do sistema automático e do sistema reflexivo são importantes pata
compreender o processo de auto-controlo, do poder da vontade, a fim de se
poderem desenvolver medidas de política criminal que sejam eficientes e eficazes,
adaptadas quer espacialmente quer tendo em conta os grupos etários até aos 24
anos de idade e os grupos etários com idades superiores.
O sistema II ou sistema reflexivo é mais preponderante no estado cold, é cognitivo,
emocionalmente neutro, contemplativo, flexível, coerente (daí o axioma da
transitividade do TER), actua espaço-temporalmente, é vagaroso, episódico e
estratégico, sendo o “sítio” da auto-regulação e do autocontrolo.
102 Camerer, Colin; George Loewenstein; Drazen Prelec (2005) Neuroeconomics: How Neuroscience Can
Inform Economics - Journal of Economic Literature Vol. XLIII (March 2005), p. 9.
103 Epstein, S. (1994). Integration of the cognitive and the psychodynamic unconscious - American
Psychologist, 49, p. 709.
104
Kuhnen, Camelia M.; Brian Knutson (2011) The Influence of Affect on Beliefs, Preferences, and
Financial Decisions - Journal of Financial and Quantitative Analysis Vol. 46, No. 3, June 2011, pp.
605–626
55
Por sua vez o sistema automático ou sistema I, é o sistema ligado com os estados
hot, é emocionalmente controlado por os estímulos inatos não controláveis. Os
dois sistemas não actuam separadamente, mas influenciam-se mutuamente.
56

Crime - 3

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ANÁLISE ECONÓMICA DO CRIME

Universidade Autónoma de Lisboa

II EVOLUÇÃO HISTÓRICA E O MODELO DE BECKER 10

III - DA DIFERENÇA ENTRE PREÇOS E SANÇÕES E A SUA

IMPORTÂNCIA NA APLICAÇÃO DO DIREITO NOS

CONTRATOS E NO ÂMBITO SANCIONATÓRIO 11

IV -DA SANÇAO ESPERADA E OUTROS FACTORES

4.1) FACTORES ESTRUTURAIS E CONJUNTURAIS E BIOLÓGICOS 19

B) DOS FACTORES CULTURAIS 27

4.3) DA SANÇÃO ESPERADA PARA OS INDIVÍDUOS NEUTRAIS AO RISCO 29

4.4) DA SANÇÃO ESPERADA PARA OS INDIVÍDUOS AVESSOS AO RISCO 31

4.5) DA SANÇÃO ESPERADA PARA OS INDIVÍDUOS PROCLIVES AO RISCO 31

4.6) OS DIREITOS FUNDAMENTAIS, AS REGRAS PROCESSUAIS QUANTO

À OBTENÇÃO DA PROVA E SUA INFLUÊNCIA NA PROBABILIDADE

V - UTILIDADE ESPERADA DA COMISSÃO DE UM CRIME TENDO

EM CONTA A RACIONALIDADE DO INDIVÍDUO 34

VI - DA PROBABILIDADE UMBRAL E DA PROBABILIDADE EFECTIVA 36

6.1) O TRADE-OFF E A PROBABILIDADE UMBRAL 37

VII - DA SANÇÃO GOBAL INTEGRANDO AS SANÇÕES INTERNAS

DERIVADAS DOS SISTEMAS AXIOLÓGICOS 40

7.1) O MODELO DAS ESCOLHAS RACIONAIS E O HOMO ECONOMICUS 40

7.2) O PROCESSO DAS ESCOLHAS EM FUNÇÃO DA SATISFAÇÃO DADA

PELO NÍVEL DE DOPAMINA (NEUROECONOMIA) 42

VIII - O CONTEXTO E A SUA INFLUÊNCIA NAS DECISÕES DOS INDIVIDUOS

E O SISTEMA I OU SISTEMA AUTOMÁTICO E O SISTEMA II

A premissa principal do Direito é que as normas do sistema jurídico constituem

O conceito de eficiência tem um significado muito preciso em Economia. Uma

Quanto ao conceito de equidade, em termos económicos, faz-se referência, em

Para definir as regras conectadas com o conceito de equidade em Economia pode

os iguais (igualdade horizontal ou justiça comutativa) e desigual para os desiguais

A igualdade não se consubstancia no igualitarismo, pois tal ofenderia a identidade

No âmbito da análise económica do direito os principais assuntos concernentes

O papel da teoria da escolha racional, na análise do crime é que a mesma é uma

Mas qualquer teoria não é um corpo estável e permanente da explicação da

das sanções e a natureza dos preços) previstos no sistema jurídico podem

A análise económica do crime e de outras transgressões legais não consideradas

Este pressuposto de racionalidade leva os indivíduos a responder de forma

pela inculcação de valores éticos e morais que contrariem essa tendência 5,

No que concerne à redução do número de crimes a questão social essencial

Em muitos casos podem existir violações de normas que são transgressões

social é superior ao custo social e a prática de transgressões da lei não viole

Esta teoria assenta numa representação unidimensional da acção humana,

 O castigo (sanção) tem efeitos dissuasórios:

EVOLUÇÃO HISTÓRICA E O MODELO DE BECKER

No modelo de Becker um acto criminoso é preferido e escolhido se os benefícios

“Algumas pessoas tornam-se “criminosas”, no entanto, não por que as suas

o que significa que as pessoas actuam racionalmente a fim de maximizar o seu

DA DIFERENÇA ENTRE PREÇOS E SANÇÕES E A SUA IMPORTÂNCIA NA

Na maioria dos casos, mesmo na literatura da análise económica do direito, não

“a jurisprudência tradicionalmente vê a lei como um conjunto de obrigações

As violações de normas que implicam compensações por produção de custos

Estes custos externos podem ser minimizados pelo desenvolvimento de um nível

previstas na lei ou decorrentes de situações onde estejam em causa colisões entre

Na área dos contratos a análise económica do direito foca-se, sobretudo, na

Contudo, devido à existência de informação assimétrica o seu cumprimento pode

Um dos objectivos da análise económica dos contratos consiste em averiguar

A análise económica do direito evidencia que muitas regras concernentes aos

A teoria da perspectiva veio trazer mais conhecimento quanto à conclusão dos

O endowment effect sugere que mesmo na ausência de custos de transacção (ou

Gráfico n.º 3.1

Neste gráfico a curva CC é a CURVA EFICIENTE DOS CONTRATOS ou CONJUNTO

O valor subjectivo de um desvio em relação ao seu ponto de referência ou status