Antropologia e Direito

Prof. Dr. Valdir santos

 Evolucionismo e o Direito:

• Evolucionistas – estabeleceram as bases da antropologia social (os

primeiros a considerarem as sociedades primitivas temas interessantes)
• Evolucionismo antropológico - existe uma espécie humana idêntica, mas
que se desenvolve em ritmos desiguais de acordo com as populações.
• Análise etapista (a etapa mais evoluída seria a civilização – maior
progresso material, espiritual e científico).

• OBS: interferência de fatores geográficos (clima e solo) na transformação

da cultura.
Método comparativo:
• Consiste em comparar padrões, costumes, objetos, culturas do passado e
presente (buscando verificar mudanças e continuidades);
• Investiga aspectos da cultura material (utensílios domésticos, ferramentas,
armas, objetos de arte, etc.) e cultura imaterial (instituições – família, religiosa,
econômica, política e jurídicas);
• Temas do evolucionismo:
1. Estudo das sociedades primitivas;
2. Parentesco (sistema de filiação matrilinear – patrilinear);
3. Religião.
Estudos evolucionista:
• Bachofen (1861- Direito Materno (matriarcado na pré-história) /suíço, jurista e
antropólogo);
• Teses: Direito Materno (religião matriarcal)
1. Primitivamente, os seres humanos viveram em promiscuidade sexual;
2. Essas relações excluíam toda a possibilidade de estabelecer, com rigor, a
paternidade, portanto, a filiação apenas podia ser contada por linha feminina,
segundo o direito materno, e isso ocorreu em todos os povos antigos;
3. Como consequência desse fato, as mulheres, como mães, como únicos progenitores
conhecidos da jovem geração, gozavam de grande apreço e respeito, motivo pelo
qual detinham a posição mais elevada na hierarquia do grupo;
4. A monogamia, em que a mulher pertence a um só homem, incidia na transgressão
de uma lei religiosa muito antiga (direito imemorial que os outros homens tinham
sobre aquela mulher), transgressão que devia ser castigada, ou cuja tolerância se
compensava com a posse da mulher por outros durante determinado período.
Introdução de novas divindades:

• Introdução de novas divindades, representativas de ideias novas,

no grupo dos deuses tradicionais.
• Para Bachofen, o entendimento religioso (como verdade divina)
que determinou as transformações históricas na situação social
recíproca do homem e da mulher.
 Direito materno x direito paterno

• “Oréstia de Ésquilo” – a luta entre o velho direito (materno) e o novo

direito (paterno).
• Clitemnestra (mãe e esposa) - levada pela sua paixão por Egisto (amante),
mata Agamêmnon (marido), quando regressava da guerra de Tróia.
• Orestes (filho) - vinga o pai, matando a mãe.
• Isso faz com que se veja perseguido pelas Erínias (seres demoníacos que
protegem o velho direito materno, segundo o qual o matricídio é o mais
grave e imperdoável de todos os crimes).
• Apolo (Advogado) - no entanto, que, por intermédio do seu oráculo, havia
incitado Orestes a matar sua mãe;
• Palas Atena (juiz) - as duas divindades que representam o novo direito
paterno, protegem Orestes.
O Julgamento:
• Todo o litígio está resumido na discussão de Orestes com as Erínias.
• Atena ouve ambas as partes.
• Orestes diz que Clitemnestra cometeu um duplo crime ao matar quem
era seu marido e pai de seu filho.
• Resposta das Erínias - “Ela não estava unida por vínculo de sangue ao
homem que assassinou. A sua missão era a de punir o homicídio entre
os consanguíneos e, segundo o direito materno, o matricídio era o pior e
o mais imperdoável dos crimes.
• Atena submete o caso ao Areópago (Tribunal do Júri ateniense); há o
mesmo número de votos pela condenação e pela absolvição.
• Atena, como presidente do Tribunal, vota a favor de Orestes e o absolve.
• Conclusão: O direito paterno vence o direito materno.
Estudos religiosos:

• Edward Tylor (1832-1917);

• Religião: “Uma crença no sobrenatural”.
1. Crença: um ato de fé, de confiança, de respeito e reconhecimento pelo
sistema de mitos que representa a religião.
2. Sobrenatural: o objeto da fé, portanto, é tudo aquilo que escapa ao
entendimento humano.
• Teoria do animismo: crença dos povos primitivos, segundo a qual não só as
criaturas, mas também os objetos materiais estão dotados de vida,
personalidade e alma.
• Para Tylor, as primeiras noções religiosas conhecidas pelos homens teriam sido
as de almas, seres que transcendem a matéria.
• A alma – ajudava a compreender determinados fenômenos (sonho, morte,
doença, visões).
Religião e magia:
 Evolucionismo e o direito:

• Crenças animistas e coesão social - divindades ou espíritos

protetores (lares) de cada família, que perpetuam a unidade familiar e
cujo culto transmite-se de geração para geração.
• A casa de um patrício romano possui sempre um altar que conserva o
fogo sagrado (regras: não é permitido alimentar esse fogo com
qualquer espécie de madeira; ele deve estar sempre puro; não pode
ser lançado sobre ele nenhum objeto salgado e nenhuma ação
culpável deve ser cometida na sua presença).
• Complexidade social – passagem da religião doméstica ---- religião da
cidade (com corpo hierarquizado e calendário religioso)
 Religião e direito:

• Colégio dos Pontífices, presidido pelo Pontífice Máximo.

• Os sacerdotes são organizados em três categorias:
1. Os augures: interpretam a vontade dos deuses pela observação da
natureza ou leitura dos presságios;
2. Os flâmines: encarregam-se do culto individual de cada Deus;
3. Os feciais: pedem às divindades o êxito nas relações exteriores de
Roma.
• As atribuições da Justiça - Colégio dos Pontífices (centro do saber
jurídico).
• Detêm o monopólio do conhecimento, interpretação e aplicação do
direito costumeiro /arcaico (ius quirites),
• Administram a Justiça, guardam as regras dos procedimentos
judiciais, dos quais apenas eles sabem as fórmulas legais e os dias
em que podem ser aplicadas (dias fastos) ou não (dias nefastos).
Processo de dessacralização do direito:
• O processo de dessacralização (separar o direito /religião) é lento e demorado.
 Juristas e o evolucionismo:

• Influenciados pelos movimentos evolucionistas, os juristas do século XIX

passaram a divulgar uma regra técnica de interpretação denominada
método histórico-evolutivo;
• Método histórico-evolutivo – ao intérprete cumpre fazer uma
interpretação atualizada (porque, se a as relações sociais evoluem e as leis
se mantêm estáticas, o direito perde a sua força e, em vez de promover o
bem social pode de atravancar o progresso).
• Regra de Interpretação histórico-evolutivas:
1. Os motivos (comportamentos) que condicionaram a edição da norma
jurídica;
2. Verificar as condições históricas do momento do nascimento da Lei;
3. As circunstâncias fáticas que induziram o órgão legislativo a elaborá-la.
• Herbert Hart chama atenção para outra característica do direito:
➢“Textura Aberta” – vicio potencial que afeta todas as palavras da
linguagem natural;
➢No direito moderno, as normas jurídicas são expressas em palavras, e
estas são sempre vagos e ambíguos.
➢Por isso, geram imprecisões significativas.
• Henry Lévy-Bruhl – investiga as causas da evolução do direito
analisando os seguintes fatores:
1. Econômico: constata que a estrutura econômica de uma sociedade
traduz-se de maneira inelutável no direito.
2. Político: as conquistas via forças armadas. O vencedor impõem ao
vencido sua legislação / Constituição.
3. Cultura: a influencia da cultura nas instituições jurídicas.
• Para Lévy- Bruhl – o direito está em constante evolução, mas o
ritmo evolutivo não é o mesmo em todas as sociedades.
• Portanto, destaca três modalidades de ritmos evolutivos:
1. Estagnação: direito observado nas sociedades primitivas
(imutabilidade das instituições ancestrais);
2. Evolução Regular: pode ser observada na maioria das sociedades
(instituições privadas e as instituições públicas)
3. Evolução Brusca: são provocadas por revoluções (que introduzem
novos valores e, por conseguinte, produzem mudanças no
sistema jurídico).