O positivismo jurídico e Antígona

A doutrina aplicada ao argumento de Creonte

Introdução
• Positivismo como corrente de fortes precedentes históricos;
• Doutrina do positivismo jurídico: Conflitos ideológicos entre distintas
correntes;
• Antígona como obra que mostra de forma destacada o conflito entre
Direito Positivo x Direito Natural.
As origens históricas do
positivismo jurídico
Pressupostos históricos
• Direito natural x Direito positivo: como contribui para o positivismo?
– Idade Clássica
– Romanos

– Idade Média
– Jusnaturalistas
As origens históricas do
positivismo jurídico
Pressupostos históricos
• A posição do juiz
• O direito romano
• E na Inglaterra?
– Common law x Statute law

• Monopolização do Direito: o legislador

As origens históricas do
positivismo jurídico
• Nascimento do Positivismo 
• Alemanha
• Historicismo: critica ao jusnaturalismo;
– Características;
– Combate ao racionalismo.

• Invasão por Napoleão;

• Movimento para a codificação do direito;

• Thibaut x Savigny.
Perspectiva iluminista do
juspositivismo
• Ideia de codificação
• O código de Napoleão
• A influência iluminista
• Simplicidade das normas
• Cambacérès
Direito Natural x Direito Positivo

• Direito Positivo como necessidade do ser humano atribuir o que

é o seu.
• Divisão do Direito Natural: Bom x Mau
• Divisão do Direito Positivo: Justo x Injusto
• Conflito entre fontes do direito: Leis vindas da natureza x Leis
previstas pela construção do povo
A doutrina do positivismo jurídico

Positivismo como abordagem avalorativa do direito

• Juízo de fato e juízo de valor
• Segurança jurídica
“Como uma prostituta, o direito natural está à disposição de todos. Não há
ideologia que não possa ser defendida recorrendo-se à lei natural.”
A doutrina do positivismo jurídico

A Jurisprudência
Os meios de interpretação textual:
O meio léxico
O meio teleológico
O meio sistemático
O meio histórico

Os meios de interpretação extratextual:

A analogia
A doutrina do positivismo jurídico

O Direito em função da coação

• Teoria da coação Concepção estatal-legalista do direito

• Teoria clássica (Jhering): o direito é um conjunto de normas coativas

vigentes em um Estado;
• Teoria moderna (Kelsen e Ross): o direito é um conjunto de normas que
regulam a coação numa dada sociedade.
A doutrina do positivismo jurídico

As fontes do Direito: a lei como fonte soberana

• Condições necessárias: ordenamento complexo e hierárquico;

• Processos de formação das normas jurídicas por outras fontes:

– Processo de delegação;
– Processo de reconhecimento.
A doutrina do positivismo jurídico

O imperativismo da norma jurídica

• A norma jurídica é um comando;
– Teoria novamente ligada à concepção legalista-estatal do Direito.
• Norma consuetudinária: não pode ser um comando.

• Ordenamento internacional: inutilidade da teoria.

A doutrina do positivismo jurídico

O imperativismo da norma jurídica

• Imperativos categóricos.
– Normas éticas e desprovidas de sanção;
– “Deves realizar A”.

• Imperativos hipotéticos.
• Normas jurídicas.
• “Se queres B, deve ser A.
A doutrina do positivismo jurídico

Teoria do ordenamento jurídico

• A teoria do ordenamento jurídico foi
introduzida pelo positivismo jurídico.

• Se fundamenta em três caracteres: Unidade,

coerência e completitude.

Hans Kelsen, 11/10/1881;

19/04/1973.
A doutrina do positivismo jurídico

Teoria do ordenamento jurídico

• Unidade:
– Constitui uma unidade por que todas as normas são postas por uma mesma
autoridade.
– Ordenamentos estáticos e ordenamentos dinâmicos;
• Perspectiva jusnaturalista: todas as normas deduzidas pela razão.
– A teoria da norma fundamental: Hans Kelsen.
A doutrina do positivismo jurídico
A doutrina do positivismo jurídico

Teoria do ordenamento jurídico

• Coerência:
– Negação à existências de antinomias dentro do ordenamento.

• Critérios para a resolução das antinomias:

– Critério cronológico;

– Critério hierárquico;
– Critério de especialidade.
A doutrina do positivismo jurídico

Teoria do ordenamento jurídico

• Conflitos entre critérios:
– Critério hierárquico e critério cronológico: critério hierárquico prevalece;
– Critério de especialidade e critério cronológico: critério de especialidade
prevalece;
– Critério de especialidade e hierárquico: o critério cronológico pode ser
utilizado como “desempate”, mas não há unanimidade na doutrina.
A doutrina do positivismo jurídico

Teoria do ordenamento jurídico

• Inaplicabilidade dos três critérios:
– Prevalência da lex favorabilis, isto é, da norma permissiva sobre a imperativa
(lex odiosa).
– Quando as duas normas são imperativas, elas se anulam reciprocamente.
A doutrina do positivismo jurídico

Teoria do ordenamento jurídico

• Completitude:
– Lacunas da lei ou lacunas do direito?

• Teoria do espaço jurídico vazio.

• Teoria da norma geral exclusiva.
A doutrina do positivismo jurídico

Teoria do ordenamento jurídico

• Completitude:
– Lacunas da lei ou lacunas do direito?

• Teoria do espaço jurídico vazio;

– Fatos irrelevantes ao mundo jurídico.
– Analogia do direito a um rio.
A doutrina do positivismo jurídico

Teoria do ordenamento jurídico

• Completitude:
– Lacunas da lei ou lacunas do direito?

• Teoria da norma geral exclusiva.

– Todo fato é jurídico.
– “É permitido tudo que não é proibido ou comandado.”
A doutrina do positivismo jurídico
O positivismo ético: o positivismo como ideologia do direito

• Teoria x Ideologia;
• Aspecto ideológico:
 Jeremy Bentham
 Juristas franceses

Jeremy Betham (1748 – 1832)

A doutrina do positivismo jurídico
O positivismo ético: o positivismo como ideologia do direito
Versão Versão
extremista moderada
•Obediência absoluta às leis; •Ordem como valor próprio do
Justificativas históricas; direito;
•Direito como valor final. •A lei: a forma mais perfeita
do direito;
-A generalidade e a abstração da lei
•Direito como valor
instrumental.
O direito positivo na obra
“Antígona”
• Creonte como bastião e guardião do
direito positivo;
• Conflito latente entre Direito Natural x
Direito Positivo;
• Final característico das tragédias gregas.

Antígona, por Frederic Leighton

(1830–1896)
A defesa ao argumento de Creonte

• Conceito rudimentar de norma;

• Lei em período excepcional;

• Medida de um governo recente tomando o controle em uma situação de

guerra
A defesa ao argumento de Creonte

• O funeral de Polinice poderia gerar uma reação em

cadeia perigosa;

• Lei de Creonte como forma de proteção da cidade .

 CRIME DE
CRIME DE LESÃO À DESOBEDIÊN-
LESA- AUTORIDADE CIA
SOBERANIA CIVIL

ATENUAÇÃO ARQUITETA-
DO ESTADO ANTÍGONA
ÇÃO
DE GUERRA DO CRIME

APOIO AO ATENTADO AO BEM-

TRAIÇÃO
ESTAR CIVIL DE
INIMIGO TEBAS
Conclusão

• Direito Natural x Direito Positivo: um conflito que transcende gerações;

• Manutenção do positivismo no pós 2ª Guerra Mundial;
• Necessidade do Direito Positivo em áreas que antes não haviam
precedentes;
• O positivismo jurídico influenciado pelas mudanças sobre ideologias.
A doutrina aplicada ao
argumento de Creonte