Teoria Geral do Direito

PROF.A SANDRA PINTO

 CRÍTICAS AO POSITIVISMO

• Não podendo aceitar os valores como fundamento o Direito, o positivismo foi levado a propor fundamento jurídico
para o próprio Direito, ou seja, um conceito autônomo e unidimensional, tentando reduzi-lo à esfera normativa
(VENOSA);

• Todas as tendências positivistas soçobraram perante o totalitarismo e as ditaduras. Mitos que anteriormente adotavam
exclusivamente a norma positiva como direito inclinaram-se por reconhecer direitos dos indivíduos contra governos
absolutistas, tiranos, caudilhos, títeres, usurpadores, personalistas (VENOSA);

• Ao aceitarem a legislação dessas ditaduras totalitárias, quer fascistas, quer comunistas, como formas de direito, os
positivistas se perderam. Proclamar que uma lei é norma, só porque Hitler assim o quis, viola o mais elementar senso
de Direito (Joachim Friedrich);

• De fato, sob essa aspereza do positivismo que já ressaltamos, no mundo atual, dominado pela informática, a função do
juiz poderia ser dispensada, uma vez que, colocando-se a hipótese legal, o direito positivo e a descrição do fato a ser
julgado como premissas, o computador ditaria a sentença. A máquina não sente, não se emociona, não é corrupta; o
julgamento seria perfeito sob o prisma formal e com toda certeza injusto ou socialmente desajustado na maioria das
vezes. (VENOSA)
 TEORIA NEOKANTIANA

• Princípio supremo da moralidade – ação do homem deve buscar a moral;

• Crítica da razão prática – baseada na ética, norteada pelos valores, costumes

e tradições;

• Autonomia da vontade – autonomia plena do homem quanto ao seu agir;

• Imperativo categórico – aquilo que eu faço pode ser universalizado?;

• Ação moral (imperativo categórico) e imoral – Ação legal (agir de maneira

moral, sem a autonomia da vontade);
 IMMANUEL KANT - OBRAS

• Crítica da Razão Pura (1781);

• Fundamentação da Metafísica dos Costumes (1785);

• Primeiros princípios metafísicos da ciência natural (1786);

• Crítica da Razão Prática (1788);

• Crítica do Julgamento (1790);

• A Religião dentro dos limites da mera razão (1793);

• Metafísica da Moral (1797);

• Princípios metafísicos da doutrina do direito (1797).

 TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO

• Normas, fatos e valores – o direito não é nada se não for composto pelos três

 Normas e fatos sem valores – injustiça;

 Fatos e valores sem normas – sem obrigatoriedade;

 Normas e valores sem fatos – inaplicabilidade.

• Nomogênese jurídica – processo de criação da norma;

 A complexidade do ordenamento jurídico torna necessária a existência de um processo de criação da

norma para torna-la legítima (exigível, obrigatória).

• Dialética de implicação-polaridade – normas, fatos e valores não têm peso diferente no processo dialético
(processo de mutação, argumentação, progresso).
 TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO

• Analisam-se os três elementos, fato social – valor – norma, dentro de uma implicação de reciprocidade e
polaridade;

• Ao fato social atribui-se um valor, o qual se traduz numa norma;

• A esse aparato técnico-jurídico-filosófico agrega-se a história;

• Exemplo do Código Civil de 1916;

• O direito desenvolve-se em um processo contínuo, sem prejuízo de seus valores permanentes;

• Não há fenômeno ou instituto jurídico que possa ser analisado fora do seu contexto histórico;

• Ao fato sempre será atribuído um valor;

• E os valores são bipolares, o que significa que cada valor sempre terá um contravalor (justo-injusto, bom-
ruim)
 TEORIA DE GUSTAV RADBRUCH

• Direito como bem comum;

• Segurança jurídica;

• Justiça como direito supralegal – direito não positivado;

• Proteção dos princípios fundamentais;

• Reativação do jusnaturalismo.
 TEORIA DE GUSTAV RADBRUCH

• Direito como bem comum;

• Segurança jurídica;

• Justiça como direito supralegal – direito não positivado;

• Proteção dos princípios fundamentais;

• Reativação do jusnaturalismo.
 TEORIA DE HERBERT HART

• Positivista (neopositivista);

• Textura aberta das regras jurídicas (lacunas);

• Fontes não jurídicas (auxílio);

• Regras de conduta e regras de reconhecimento.

 TEORIA DE NORBERTO BOBBIO

• Mutabilidade do direito – direito nomodinâmico;

• O poder é soberano;

• Existência do ordenamento jurídico – as normas fazem parte de um todo ordenado, sendo necessário um
diálogo entre si – impossibilidade de coexistência de normas contradizentes (antinomia);

• Normas de comportamento e normas de estrutura – normas de comportamento são criadas a partir de um

processo legislativo, para sua validação;

• Totalidade ordenada e antinomias – possibilidade da existência de antinomias (normas contradizentes);

 TEORIA DE NORBERTO BOBBIO

• Totalidade ordenada e antinomias – possibilidade da existência de antinomias (normas contradizentes);

 Antinomia aparente – pode ser solucionada por três métodos

 Método cronológico
 Método da especialização
 Método da hierarquização

 Antinomia real – insolvência das normas

 Abirrogação
 Dupla abirrogação
 Intepretação corretiva
 ÉTICA UTILITARISTA

• Jeremy Bentham – filósofo inglês;

• Princípio da utilidade – observância das ações a partir da utilidade para o homem;

• Prazer e dor - princípio da utilidade para fins de observância da norma;

• Para que a norma atenda ao princípio da utilidade a norma deve trazer prazer para o maior número de
pessoas possível ou dor para o menor número de pessoas possível;

• John Rawls – crítico – quando a ética utilitarista é tratada com base na maioria, abre-se a possibilidade da
eliminação das minorias, com a supressão de direitos individuais (direitos fundamentais) dessa parcela.
 TEORIA DE KANT

• Princípio supremo da moralidade;

• Capacidade de a razão determinar a vontade;

• Diferenciação entre os seres humanos e os animais (seres racionais e seres irracionais) – crítica à teoria de
Jeremy Bentham;

• Agir pela razão – ação moral;

• Moral e liberdade - direito e liberdade.

 REFERÊNCIAS

• KANT, Immanuel. Crítica da Razão Pura. 5.ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001.

• REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 1980.

• VENOSA, Sílvio de Salvo. Introdução ao estudo do direito: primeiras linhas. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2014.