TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO
São Paulo

Registro: 2015.0000151468

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº

0016517-67.2013.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FUNDAÇÃO
CASA - FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO
ADOLESCENTE, é apelado GEDALIAS DE SOUZA OLIVEIRA (JUSTIÇA
GRATUITA).

ACORDAM, em 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de

São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JARBAS

GOMES (Presidente sem voto), CRISTINA COTROFE E PAULO DIMAS
MASCARETTI.

São Paulo, 11 de março de 2015

LEONEL COSTA
RELATOR
Assinatura Eletrônica
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MANDADO DE SEGURANÇA - REEXAME NECESSÁRIO

APELAÇÃO: 0016517-67.2013.8.26.0053

APELANTE: FUNDAÇÃO CASA FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO

SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE

APELADO: GEDALIAS DE SOUZA OLIVEIRA

Juiz de 1º Grau: Emílio Migliano Neto

VOTO 20133
MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO
PARA O CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM POSSE
DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM - Não existe óbice legal a que
o portador de diploma de Técnico em Enfermagem concorra ao
cargo de Auxiliar de Enfermagem, uma vez que, para ambos os
cargos, exige-se escolaridade de nível médio, sendo as atribuições
do Técnico superiores às do Auxiliar, na forma da Lei n. 7.498/86
- Direito líquido e certo evidenciado nos autos - Segurança
concedida Sentença mantida. Recurso de Apelação e Reexame
Necessário não providos.

Vistos.

Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Gedalias de Souza Oliveira

contra a Fundação CASA Centro de Atendimento Socioeducativo ao Adolescente
visando a garantir sua posse no cargo de Auxiliar de Enfermagem, eis que a
habilitação do Técnico de Enfermagem formação que o impetrante demonstrou
possuir - engloba as atribuições do auxiliar; logo, sua exclusão do certame por não
preenchimento do requisito constante do edital não se justifica.

A r. sentença de fls. 124/128, com fundamento no artigo 269, I, do Código de

Processo Civil, julgou procedente a ação para o fim de conceder a segurança, tornando
definitiva a liminar, afastando-se a exigência da apresentação de diploma ou
certificado de conclusão de curso profissionalizando em Auxiliar de Enfermagem, de
modo a dar prosseguimento à posse e nomeação do ora impetrante ao cargo de
Auxiliar de Enfermagem, para o qual foi aprovado no concurso público.

Inconformada, recorre a impetrada, aduzindo, em síntese, não ter sido

observado o edital do concurso, uma vez que o autor não apresentou os documentos
constantes do edital na data fixada, tendo demonstrado habilitação para o cargo de

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Técnico de Enfermagem, e não Auxiliar de Enfermagem, ao qual concorreu. Aduz,

assim, que a concessão da segurança importa em violação ao princípio da isonomia,
eis que mitigada a vinculação ao edital. Pede, com tais argumentos, provimento do
apelo para a cassação da ordem (fls. 183/193).

Recurso tempestivo e respondido às fls. 209/212.

A D. Procuradoria Geral de Justiça se manifestou no sentido de provimento do

apelo, pois o óbice à posse do impetrante se deu em conformidade com o edital do
concurso (fls. 248/250).

Os autos foram remetidos a esta instância para reexame necessário, em

conformidade com o artigo 14, § 1º, da Lei 12.016/0, estando preventa esta 8º
Câmara de Direito Público por força do julgamento do Agravo de Instrumento
0104950-12.2013.8.26.0000.

Relatado, voto.

De início, cumpre salientar, que a r. sentença deve ser confirmada pelos seus
próprios e bem deduzidos fundamentos, os quais ficam inteiramente adotados como
razão de decidir nos termos do art. 252 do Novo Regimento Interno do Tribunal de
Justiça de São Paulo, representativo de tardia inovação para se evitar inútil repetição e
para dar cumprimento aos princípios constitucionais da eficiência e da duração
razoável dos processos:

Art. 252. Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar

os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente
motivada, houver de mantê-la.

Trata-se de mandado de segurança em que o autor, técnico de enfermagem, foi

aprovado no concurso realizado pela Fundação CASA Centro de Atendimento
Socioeducativo ao Adolescente para o provimento de cargos de auxiliar de
enfermagem, tendo sido obstada sua posse no referido cargo, por não ter apresentado
certificado de conclusão de curso de auxiliar de enfermagem.

A questão nevrálgica dos autos cinge-se em saber se a habilitação profissional

de Técnico em Enfermagem é compatível com a de Auxiliar em Enfermagem, para

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efeitos de provimento de cargo em concurso público.

O exercício de trabalho, ofício ou profissão é direito fundamental inscrito no rol

do art. 5º da Constituição Federal, in litteris:

"XIII - É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,

atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;”

Do dispositivo retro transcrito, depreende-se sem maiores dificuldades, que

qualquer limitação ao direito ao livre exercício de atividade laboral deve vir consignada
em lei específica.

A lei que corresponde ao comando constitucional, no caso em espécie, é a nº

7.498/86, a qual dispõe sobre a regulamentação do exercício da Enfermagem.
Transcreve-se o teor de alguns dispositivos da referida lei para análise da situação
concreta descrita nos autos:

Art. 2° - A Enfermagem e suas atividades auxiliares somente podem

ser exercidas por pessoas legalmente habilitadas e inscritas no
Conselho Regional de Enfermagem com jurisdição na área onde ocorre
o exercício.

Parágrafo único. A Enfermagem é exercida privativamente pelo

Enfermeiro, pelo Técnico de Enfermagem, pelo Auxiliar de
Enfermagem e pela Parteira, respeitados os respectivos graus de
habilitação.

Art. 12 - O Técnico de Enfermagem exerce atividade de nível médio,

envolvendo orientação e acompanhamento do trabalho de
enfermagem em grau auxiliar, e participação no planejamento da
assistência de enfermagem, cabendo-lhe especialmente:

a) participar da programação da assistência de enfermagem;

b) executar ações assistenciais de enfermagem, exceto as privativas

do Enfermeiro, observado o disposto no parágrafo único, do art. 11,
desta Lei;

c) participar da orientação e supervisão do trabalho de enfermagem

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em grau auxiliar;

d) participar da equipe de saúde.

Art. 13 - O Auxiliar de Enfermagem exerce atividades de nível médio,

de natureza repetitiva, envolvendo serviços auxiliares de enfermagem
sob supervisão, bem como a participação em nível de execução
simples, em processos de tratamento, cabendo-lhe especialmente:

a) observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas;

b) executar ações de tratamento simples;

c) prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente;

d) participar da equipe de saúde.

Pela simples leitura dos artigos 12 e 13, fica claro que tanto as profissões de
Técnico como de Auxiliar têm como requisito o nível médio de escolaridade, havendo
pequenas diferenças, contudo, em relação às atribuições específicas.

Tais diferenças, todavia, não possuem um conteúdo de especificidade tal que

impossibilite o Técnico de Enfermagem de exercê-las, sobretudo porque uma das
atribuições deste profissional é, exatamente, “participar da orientação e supervisão do
trabalho de enfermagem em grau auxiliar”.

Por óbvio, aquele que está habilitado para orientar tem conhecimento específico
da área em nível superior àquele que será orientado, o que denota a capacitação do
Técnico de Enfermagem para o exercício da função de Auxiliar de Enfermagem.

Portanto, não existindo óbice ao desempenho das atividades de Auxiliar de

Enfermagem pelo Técnico, a procedência do pedido formulado na inicial era medida
que se impunha. Mencione-se, por oportuno, julgado do Colendo Superior Tribunal de
Justiça nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM.

HABILITAÇÃO. DIREITO À POSSE PARA O EXERCÍCIO DO CARGO. NÃO
CONHECIMENTO.

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1. A falta de particularização do dispositivo de lei federal que se tem

por violado consubstancia deficiência bastante, com sede própria nas
razões recursais, a inviabilizar a abertura da instância especial,
atraindo, como atrai, a incidência do enunciado nº 284 da Súmula do
Supremo Tribunal Federal.

2. O recurso especial fundado no permissivo constitucional da alínea

"a" requisita, em qualquer caso, tenha o acórdão recorrido examinado
a questão sob o enfoque do dispositivo de lei federal que se tem por
contrariado.

3. O programa de disciplinas do curso de Auxiliar de Enfermagem está

inserto no de Técnico em Enfermagem, que difere daquele apenas por
conter carga horária mais alargada. Assim, o Técnico em Enfermagem
está habilitado para o exercício das atividades do cargo de Auxiliar de
Enfermagem. Afinal, mostra-se desarrazoado obstacularizar o acesso
ao serviço público de um candidato detentor de conhecimentos em
nível mais elevado do que o exigido para o cargo em que fora
devidamente aprovado mediante concurso.

4. Recurso não conhecido.

(REsp 308.700/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA

TURMA, julgado em 26/02/2002, DJ 15/04/2002, p. 269).

Por fim, cumpre ressaltar que a posse do autor no cargo de auxiliar de

enfermagem não importa em qualquer prejuízo para a Administração Pública. Pelo
contrário, pois o Técnico de Enfermagem possui melhor formação e preparo que o
Auxiliar, nos termos da lei.

Excede ao autor, portanto, no que tange aos requisitos, o mínimo exigido para
o provimento do cargo em comento.

Lembra, acerca do mandado de segurança, o ilustre processualista Vicente

Greco Filho:

“O pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de

dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada
documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o
descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a

Apelação nº 0016517-67.2013.8.26.0053 - São Paulo - VOTO Nº 6/7

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parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação

probatória.

Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário

documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em
prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido
por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o
interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o
fenômeno da coisa julgada” (“Direito Processual Civil Brasileiro”, 2º
ed., 1986, editora Saraiva, pág. 297).

E, no caso concreto, se evidenciou de plano a presença do direito líquido e certo

invocado pelo impetrante, devendo ser mantida, por isso, a r. sentença.

Diante o exposto, voto para negar provimento ao recurso de Apelação e ao

Reexame Necessário.

Leonel Costa

Relator

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