História do Direito

O Direito na Antiguidade Clássica

Responsável pelo Conteúdo:

Prof. Dr. Donaldo de Assis Borges

Revisão Textual:
Prof. Me. Claudio Brites
 O Direito na Antiguidade Clássica

• Introdução;
• O Direito Grego Antigo;
• O Direito Romano.

OBJETIVOS DE APRENDIZADO
• Compreender os elementos característicos da organização jurídico-política dos gregos e
dos romanos;
• Apresentar os elementos que de forma mais direta favoreceram para a formação do
direito ocidental contemporâneo.
Orientações de estudo
Para que o conteúdo desta Disciplina seja bem
aproveitado e haja maior aplicabilidade na sua
formação acadêmica e atuação profissional, siga
algumas recomendações básicas:

Assim:
Organize seus estudos de maneira que passem a fazer parte
da sua rotina. Por exemplo, você poderá determinar um dia e
horário fixos como seu “momento do estudo”;

Procure se alimentar e se hidratar quando for estudar; lembre-se de que uma

alimentação saudável pode proporcionar melhor aproveitamento do estudo;

No material de cada Unidade, há leituras indicadas e, entre elas, artigos científicos, livros, vídeos
e sites para aprofundar os conhecimentos adquiridos ao longo da Unidade. Além disso, você tam-
bém encontrará sugestões de conteúdo extra no item Material Complementar, que ampliarão sua
interpretação e auxiliarão no pleno entendimento dos temas abordados;

Após o contato com o conteúdo proposto, participe dos debates mediados em fóruns de discus-
são, pois irão auxiliar a verificar o quanto você absorveu de conhecimento, além de propiciar o
contato com seus colegas e tutores, o que se apresenta como rico espaço de troca de ideias e
de aprendizagem.
UNIDADE O Direito na Antiguidade Clássica

Introdução
A Idade Antiga [4.000 anos a.C. (invenção da escrita) até 476 d.C. (queda do
Império Romano pelos bárbaros germânicos)], frisa-se, foi o palco privilegiado do
nascimento de sistemas jurídicos que foram decisivos ao progresso do direito e das
ciências jurídicas, são eles os sistemas jurídicos do Egito, da Mesopotâmia, dos
Hebreus, da Grécia e de Roma.

Dando continuidade aos estudos dos direitos na Antiguidade, após conhecer

sobre os direitos do Egito, da Mesopotâmia e dos Hebreus, os estudos se voltam
agora para os outros dois sistemas que foram decisivos ao progresso do direito e
das ciências jurídicas no mundo ocidental.

Nesta Unidade, os sistemas jurídicos da Grécia e de Roma, qualificados na con-

dição de direitos da Antiguidade Clássica, serão o objeto de investigação, fechando
o ciclo de estudos dos 5 (cinco) principais sistemas jurídicos da Antiguidade.

O Direito Grego Antigo

A Grécia antiga foi o local privilegiado de onde se originou a ciência política e
a filosofia do mundo ocidental. Os gregos produziram conhecimentos que se tor-
naram verdadeiros referenciais para a civilização europeia. A influência da Grécia
antiga na Europa tem um sentido genealógico, segundo Edmund Husserl:
A Europa tem um lugar de nascimento. Com isso não penso num território
geográfico, embora também tenha tal, mas no lugar espiritual de nascimen-
to, em uma nação, ou em indivíduos ou grupos humanos desta nação. Tal
nação é a Grécia antiga do século VII e VI a.C. Nela surge uma nova atitu-
de de indivíduos para com o mundo circundante. (HUSSERL, 2008, p. 67)

Como consequência dessa nova atitude, segundo Husserl, “irrompe um tipo total-
mente novo de criações espirituais, que rapidamente assumiu as proporções de uma for-
ma cultural bem delimitada. Os gregos chamaram-na filosofia” (HUSSERL, 2008, p. 67).

O legado da Grécia antiga para a formação da Europa forjou modelos de re-

gimes políticos e forneceu diretrizes civilizatórias, que se estenderam para toda
civilização ocidental.

Os gregos foram os grandes pensadores políticos e filosóficos da Antiguidade.

A forma que lidaram com o exercício do poder e a pluralidade de ideias filosóficas
fez deles a principal influência do pensamento ocidental.

8
 Figura 1 – Acropolis, Parthenon, Atenas, Grécia
Fonte: Getty Images

A Evolução dos Sistemas Jurídicos da Grécia Antiga

O sistema jurídico da Grécia antiga se tornou uma das principais fontes do direito
público moderno. Os pensadores gregos, sobretudo Platão e Aristóteles, fundaram
a ciência política, ou seja, “a ciência do governo, da pólis ou da cidade, [...] a base
do direito público moderno” GILISSEN, 2013, p. 52).

Exemplares no ramo do direito público, os gregos, por outro lado, não sistemati-
zaram as suas instituições de direito privado. Por essa razão, afirma-se que eles não
fundaram uma ciência do direito, deixando a tarefa para os romanos.

A divisão histórica da Grécia1 em períodos facilita a compreensão do processo

de desenvolvimento dos sistemas políticos gregos. A evolução dos sistemas políticos
se diferencia em razão do tempo histórico2 e do aspecto geográfico. O território
grego é formado por mais de 2.000 ilhas, sendo que 170 delas são inabitadas.
Além disso, o território é montanhoso, desfavorável, portanto, à comunicação e ao
intercâmbio comercial.

Assim, o direito se diferenciava de uma cidade para outra, ou seja, cada cidade tinha
o seu próprio direito. As cidades tinham suas próprias leis. Não há registro de uma lei

1
Período Arcaico, do século VIII ao VI a.C., quando tem início as Guerras Pérsicas; Período Clássico, do século V
ao IV a.C.; Período Helenístico, desde Alexandre Magno até a conquista romana do Mediterrâneo Oriental; Perí-
odo Romano, fixado a partir da derrota de Antônio e Cleôpatra por Augusto. Conf. SOUZA, Raquel de. O direito
grego antigo. In: WOLKMER, A. C. Fundamento de história do direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2014. p. 76.
2
Segundo Raquel de Souza, “para o estudo do direito grego é particularmente interessante o período que se inicia
com o aparecimento da pólis, meados do século VIII a.C., e vai até o seu desaparecimento e surgimento dos reinos
helenísticos no século III a.C. Esse período de cinco séculos [se referem] aos convencionalmente denominados
época arcaica (776 a 480 a.C., datas dos primeiros Jogos Olímpicos e batalha de Salamina, respectivamente) e
período clássico (V e IV a.C.)”. Conf. SOUZA, R. de. O direito grego antigo. In: WOLKMER, A. C. Fundamento
de história do direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2014. p. 76.

9
9
UNIDADE O Direito na Antiguidade Clássica

geral aplicável a todos os gregos, à exceção de alguns costumes em comum. Não se

pode afirmar sobre a existência de um direito grego, senão de uma multidão de direitos,
isso porque não houve na Grécia antiga uma unidade jurídica e política que se tradu-
zisse em um Estado, com exceção do período de governo de Alexandre, o Grande.
Na realidade, conhece-se mal a evolução do direito da maior parte das ci-
dades; apenas Atenas deixou traços suficientes para permitir conhecer os
estádios sucessivos da evolução do seu direito. (GILISSEN, 2013, p. 73.)

Leia sobre tempo histórico em: Só História. Virtuous Tecnologia da Informação, 2009-2019.
Explor

Disponível em: http://bit.ly/390t7uD

Alexandre, o Grande em: Só História. Virtuous Tecnologia da Informação.
Disponível em: http://bit.ly/38Zg1Om

Nesse sentido, a evolução dos sistemas jurídicos gregos pode ser pensada a
partir da seguinte divisão: período dos clãs, período da formação das cidades,
período democrático e período de unificação (GILISSEN, 2013, p. 73-74).

Clã: é um grupo de pessoas unidas devido a um determinado grau de parentesco e linhagem,

Explor

definido pela descendência de um ancestral comum. O parentesco baseado em laços pode ser de
natureza meramente simbólica, alguns clãs compartilham um ancestral comum “estipulado”, o
qual é um símbolo da unidade do clã, e quando esse ancestral não é humano, é um totem animal.
Em geral, no clã, o parentesco difere da relação biológica, uma vez que também envolve
adoção, casamento e outros laços genealógicos. Os clãs podem ser descritos mais facilmente
como subgrupos de tribos, todavia não são propriamente tribos. Clã vem da palavra gaélica
que significa “crianças”.
Clã vem da palavra gaélica que significa “crianças”. É uma forma estendida da palavra “clann“
e pode ser traduzida por “família”.

Fonte: http://bit.ly/2IVcTrU

Período dos clãs

No período dos clãs, a vida em sociedade está assentada no parentesco, o che-
fe do clã é ao mesmo tempo juiz e sacerdote, presidindo ao culto familiar. O sistema
assenta em uma forte solidariedade ativa e passiva dos membros do clã (solidarieda-
de clânica). O período encontra-se descrito na Odisseia de Homero.

Período da formação das cidades

No período da formação das cidades, pelo agrupamento de clãs, primeiro sob
a autoridade do chefe de um deles, aparecem as primeiras cidades. As cidades vi-
venciaram formas políticas variadas (autocracia, tirania, entre outras); apresentavam
um grupo social bastante limitado, instalado num território de pequena proporção.

10
 Período democrático
O período democrático delimita a época, entre os séculos VIII e VII a.C., mar-
cada pelo surgimento da democracia. A democracia ateniense se tornou a mais
conhecida. Em Atenas, a democracia se desenvolveu e o direito se tornou mais forte
tanto no aspecto material quanto no aspecto processual.

No passado, legisladores gregos instituíram leis a partir de compilações dos cos-

tumes e das tradições.3 Todavia, nesse período, Drácon (621 a.C) fornece a Atenas
o seu código de leis. A legislação de Drácon ficou conhecida por sua severidade.
As penas muito duras e muito rigorosas se tornaram a marca da legislação penal
de Drácon. Deve-se a ele a:
[...] distinção entre os vários tipos de homicídio, diferenciando entre homicí-
dio voluntário, homicídio involuntário e o homicídio em legítima defesa. Ao
Areópago cabia julgar os homicídios voluntários; os demais tipos de homi-
cídio eram julgados pelo tribunal dos Éfetas. (SOUZA, apud. WOLKMER,
2014, p. 80)

Além do que, deu fim à solidariedade familiar e tornou obrigatório o recurso

aos tribunais para os conflitos entre os clãs. As leis de Drácon seriam alteradas no
futuro pelas leis de Sólon.

As leis de Sólon (de 594-593 a.C.) levam “a uma reforma institucional, social e
econômica” (WOLKMER, 2014, p. 80) importante para os atenienses. A reforma
institucional manteve os Arcontes, o Areópago e a Assembleia, com pequenas
alterações. A administração da cidade é de responsabilidade do conselho (Bulé).
O conselho (Bulé) funciona de forma paralela ao Areópago, é composto de 500
cidadãos tirados à sorte em cada ano, e pelos magistrados, quer sejam eleitos ou
tirados à sorte. A constituição de Atenas é, no entanto, pouco democrática se com-
parada às democracias modernas, pois os escravos não têm nenhum direito, nem
político, nem civil; os metecos (estrangeiros instalados na cidade) têm muito menos
direitos que os cidadãos. Na cidade de Atenas havia cerca de 40.000 cidadãos (ou-
tros dizem 6.000), porém, centenas de milhares de metecos e escravos.

Arconte: na antiga Grécia, os arcontes eram magistrados. Arconte era o cargo ao qual apenas
Explor

tinha acesso os cidadãos, filhos de naturais da pólis. O colégio dos arcontes constava de nove
elementos (divididos em arconte-rei, polemarca e tesmotetas) mais um secretário, eleitos por
sorteio e sujeitos a um exame ou doquimasia antes de assumirem funções.
Areópago: Areópago. Antigo tribunal de Atenas onde se reunia o conselho dos anciãos.

Fontes: http://bit.ly/3dfVUij e http://bit.ly/3b4HNu6

3
O primeiro legislador de que se tem conhecimento é Zaleuco de Locros (por volta de 650 a.C.), a quem é atribuído
o primeiro código escrito de leis [...]; têm-se a seguir Carondas, legislador de Catânia (cerca de 630 a.C.), e Licurgo,
em Esparta. São de particular interesse dois legisladores atenienses: Drácon e Sólon. Conf. SOUZA, R. de. O direito
grego antigo. In: WOLKMER, A. C. Fundamento de história do direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2014. p. 79-80.

11
11
UNIDADE O Direito na Antiguidade Clássica

A reforma social de Sólon obriga os pais a ensinarem um ofício aos filhos (os filhos
não seriam obrigados a alimentarem seus pais na velhice se não tivessem aprendido
com os pais um ofício); instaura a igualdade civil; limita o poder paternal; estabelece
o testamento e a adoção; suprime a propriedade coletiva dos clãs e a servidão por
dívidas; elimina a hipoteca por dívidas; divide a sociedade em classes societárias; per-
mite a entrada de artífices estrangeiros com a promessa de concessão de cidadania.

A reforma econômica de Sólon reorganiza

a agricultura, além de estimular a cultura de
oliveira, da vinha, e a exportação do azeite.
As reformas de Sólon aperfeiçoam a democra-
cia ateniense. Apesar de numerosas vicissitudes,
o processo democrático levará o direito ateniense
ao auge do seu individualismo com Clístenes e
Péricles. Na época clássica da democracia ate-
niense (mais ou menos entre 580 a 338 a.C.),
os cidadãos governam diretamente, a partir da
Assembleia; exprimem aí a sua vontade votan-
do a lei (nomos), em princípio igual para todos
(isonomia). A Assembleia torna todas as decisões Figura 2 – Estátua de Sólon. Legislador Grego
importantes, mesmo no domínio judiciário. Fonte: Getty Images

Período unificação
No período de unificação, no fim do século IV a.C., Alexandre unifica a Grécia,
a Ásia Anterior e o Egito sob sua autoridade. O império de Alexandre não conseguiu,
todavia, manter-se por muito tempo. Aos poucos, a partir do século III, o império
se fragmenta para dar lugar a múltiplas monarquias, governadas por reis absolutos.
As suas vontades são a expressão de “a lei viva”, fórmula que será retomada pelos
imperadores romanos e depois, mais tarde, pelos monarcas da Europa Ocidental.
Após o estudo dos estágios de evolução dos sistemas jurídicos da Grécia Antiga,
passa-se agora ao estudo das fontes históricas do direito grego daquela época.

Fontes Históricas do Direito Grego Antigo

Após estudar a evolução dos sistemas jurídicos gregos em diferentes épocas,
passa-se agora ao estudo das fontes históricas dos direitos gregos. As fontes não
são abundantes. Ao que parece:
O direito das cidades gregas não [foi] formulado nem sob a forma de tex-
tos legislativos, nem sob a de comentários de juristas; o direito derivaria
mais duma noção mais ou menos vaga de justiça que estaria difusa na
consciência coletiva. (GILISSEN, 2013, p. 75)

As fontes históricas mais importantes para o estudo do direito grego originam-

-se de Atenas, Esparta e Gortina. Os escritos literários e filosóficos fornecem os
elementos para o estudo do direito e das instituições de Atenas e Esparta. Por outro
lado, a epigrafia é a principal fonte do direito de Gortina.

12
Explor
Epigrafia: Ciência ou estudo das inscrições antigas, em pedra, madeira etc.

Fonte: http://bit.ly/3ddGBXd

As principais fontes que permitem o estudo do direito grego são (i) epopeias de Ho-
mero (período arcaico); (ii) discursos de Demóstenes e de Iseu (fim da época clássica do
direito ateniense); (iii) documentos literários e filosóficos, sobretudo os escritos de Platão,
Aristóteles e Plutarco; (iv) inscrições jurídicas; (v) lei de Gortina4 e lei de Dura.5
Dentre as fontes, os documentos literários e filosóficos são a melhor contribuição
para a compreensão da cultura jurídica grega, sobretudo os escritos sobre a demo-
cracia e o governo ideal da cidade-Estado.
John Gilissen atribui aos gregos “a invenção da ciência política, a ciência do go-
verno da pólis”. Os pensadores “Hesíodo, Heródoto, Platão, Aristóteles, analisaram
as instituições das cidades gregas para fazerem a sua crítica e contraporem-lhe for-
mas ideais de governo” (GILISSEN, 2013. p. 75). A pluralidade de ideias fez deles
a principal fonte para o estudo da política na Grécia antiga.
Vale destacar aqui a noção de nomos (diversos pensadores), as ideias pla-
tônicas de uma cidade ideal (críticas à democracia), a análise aristotélica das
constituições das cidades-Estado gregas e também as suas concepções teóri-
cas acerca da forma de governo; a saber:

A noção de nomos (diversos pensadores)

A noção de nomos aparece em Hesíodo (século VII a. C.): A “lei é a rainha de to-
das as coisas”. É uma noção desconhecida dos tempos homéricos; é fonte do direito,
geralmente traduzida por “lei”. O pensador Pseudo-Demóstenes faz o seguinte registro:
Os nomoi são uma coisa comum, regulada, idêntica para todos, queren-
do o justo, o belo, o útil; chama-se nomos o que é erigido em disposição
geral, uniforme e igual para todos. (GILISSEN, 2013. p. 75)

O principal propósito do nomos é proteger a liberdade do cidadão, limitando o po-

der da autoridade. A liberdade está em não obedecer senão a lei, afastando, portanto, a
submissão ao poder autoritário. O nomos designa tanto o costume como a lei. Os gre-
gos não fizeram a distinção entre essas duas fontes, deixando para os romanos a tarefa.
O direito grego foi durante as épocas fazendo a dissociação entre lei divina e humana.

No seu Discurso contra Timócrates, de 353 a.C., Demóstenes, já no final do

processo de dissociação, faz o registro de como pode ser proposta e aprovada uma lei
em Atenas:
Nas leis que nos regem, Atenienses, contêm prescrições tão precisas como
claras sobre todo o processo a seguir na propositura das leis. Antes de

4
Longa inscrição descoberta em Creta em 1884, difícil de datar, porque contêm disposições que parecem dever re-
montar a épocas diferentes; século VI ou V, talvez. Conf. GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 2013. p. 75.
5
Descoberta em 1922 no Eufrates, seria uma cópia tardia (século I) duma lei do século IV a.C. relativa às sucessões.
Conf. GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2013. p. 75.

13
13
UNIDADE O Direito na Antiguidade Clássica

mais nada, fixam a época em que a proposição legislativa é admitida. Em

segundo lugar, mesmo então, não permitem a todo o cidadão exercê-lo à
sua fantasia. É necessário por um lado, que o texto seja transcrito e afixado
à vista de todos [...]; por outro lado, que a lei proposta se aplique igualmente
a todos os cidadãos; enfim que as leis contrárias sejam derrogadas; sem
falar doutras prescrições, cuja exposição, parece-me, não teria interesse
para nós nesse momento. Em caso de infração a uma só destas regras,
qualquer cidadão pode denunciá-la. (DEMÓSTENES, disc. XXVI, Centre
Timocrate, 17 e ss. (extr.); trad. O. Navarre e P. Orsini (Démosthène,
Plaidoyers politiques, t. II) Paris, Les Belles-Lettres, 1954, p. 135 e ss.
apud. GILISSEN, 2013. p. 75)

As ideias de uma cidade ideal (críticas à democracia)

As ideias de uma cidade ideal (críticas à democracia) estão no centro da doutrina
de Platão (428-347 a.C.). Platão, ateniense de origem aristocrática, participou da po-
lítica do seu tempo, sem alçar posições importantes na administração da cidade. Em
decorrência disso, o pensador foi, talvez, o maior crítico das instituições democráticas
de sua cidade natal. As suas principais obras são A República, A política e As leis.

Em A República, Platão descreve uma cidade, dividida em três classes: os gover-

nantes, os guardiães-guerreiros, o povo. A cidade deve ser governada por profissio-
nais, os filósofos, isto é, os que têm a sabedoria e a inteligência necessária. A forma-
ção dos filósofos segue uma trajetória que se inicia ainda na idade juvenil. O ponto de
partida está em formar uma classe de guardiões treinados no ofício das armas; são
recrutados por exame; vivem aquartelados; são alimentados pelo povo; o povo deve
pagar contribuições para a subsistência dos guardiões; não podem possuir bens de
qualquer natureza (terra, casa, ouro, prata etc.); tudo deve estar em comum. É nessa
descrição da classe de guardiões que se procurou a fonte do que se tem chamado o
“comunismo” de Platão. Na sequência do processo de formação, os guardiões serão
submetidos a provas sucessivas de seleção. Aos 30 anos de idade, os melhores serão
instruídos na dialética. Dos 30 aos 50 anos, exercerão cargos públicos, já na condi-
ção de filósofos. Depois, dedicar-se-ão inteiramente à filosofia e ao ensino.

Figura 3 – Platão (429 a.C. a 347 a.C.), Filósofo grego

Fonte: Getty Images

Platão foi discípulo de Sócrates e professor de Aristóteles. Fundou a Acade-

mia de Atenas. Estátua localizada em frente à Academia de Atenas, Grécia

14
 Dessa forma, a cidade se torna um grande regime aristocrático, sendo governa-
da pelos melhores, os aristoi. Platão, contudo, não afasta o fato de que os regimes
políticos tendem na maior parte das vezes para a injustiça. O regime tende a aviltar-
-se em uma timocracia (time, é igual à honra) se os guardiões e os filósofos se que-
dam à procura de honras; se acumulam riquezas, conservarão o poder nas mãos
de um pequeno número de pessoas, resultando em uma uma oligarquia (oligos, é
igual a pequeno).

No ponto mais baixo da escala, Platão situa a democracia, o governo do povo

(demos, é igual a povo); regime de desordem e de abuso, que conduz à tirania, ao
governo por um único homem, à monocracia (monos, é igual a um só).

Em sua obra Política, Platão reafirma o fim moral da organização da cidade; a

política é assim uma subdivisão da ética; o regime tornará os homens melhores.
Nela, Platão classifica os governos em três tipos: monarquia, oligarquia e democra-
cia, mostrando a sua preferência pelo primeiro tipo. Ele reafirma a necessidade de
submissão às leis, sobretudo por parte dos governantes.

As leis são uma obra menos utópica, mais próxima da realidade ateniense, dife-
rentemente de A República e Política, que apresentam utopias. Em As leis, Platão
reduz as formas de governo a duas: a monarquia, nela o poder vem de cima; e a
democracia, em que ele vem de baixo. O regime ideal seria uma mistura dos dois;
uma cidade governada por um colégio de sábios, guardiões das leis.

A análise aristotélica das constituições das cidades-Estado gregas

e também as suas concepções teóricas acerca da forma de governo
A análise aristotélica das constituições das cidades-Estado gregas e também as suas
concepções teóricas acerca da forma de governo estão expostas em Constituições
e Política, respectivamente. Aristóteles (385-322) foi discípulo de Platão e Isócrates,
além de ter sido o preceptor de Alexandre, o Grande. A sua filosofia é um dos gran-
des monumentos da Filosofia Ocidental. De sua vasta obra, 47 estão conservadas no
todo ou em parte. A sua Filosofia e as suas teorias políticas foram marcantes para
o desenvolvimento do pensamento filosófico da Idade Média. Em Constituições,
Aristóteles analisa a forma de governo em mais de cem cidades gregas e bárbaras.

Em Política, Aristóteles expõe as suas concepções teóricas acerca da forma de

governo. A classificação aristotélica apresenta a forma padrão e também a sua forma
corrompida. As primeiras seriam monarquia, aristocracia e democracia; e, caso
se degenerem, apresentam-se sob uma forma corrompida de tirania, oligarquia,
demagogia, respectivamente.

Aristóteles é um dos primeiros filósofos a intuir o problema da “relatividade

humana”, ou seja, “uma forma de governo pode ser boa ou má conforme o
grupo social ao qual destina” (GILISSEN, 2013, p. 77). A estabilidade social e
política exigiria formas mistas que fizessem convergir os princípios monárquicos,
aristocráticos e democráticos. Nessa forma mista, o povo não teria o direito de
participar ativamente da política, a não ser para eleger os magistrados. A proposta

15
15
UNIDADE O Direito na Antiguidade Clássica

de uma meritocracia também está presente em Aristóteles: o poder deveria ser

exercido pela classe média, a seu ver, a que teria mais méritos. A estrutura de
governo proposta por Aristóteles divide-se em três atividades distintas, a saber: o
poder deliberativo, o poder executivo (para recrutar e organizar as funções públicas)
e o Poder Judiciário. A repercussão de suas ideias terá pouco sucesso porque
tanto Roma como os regimes políticos da Idade Média, e também dos tempos
modernos, aceitarão a divisão de poderes. Todavia, no séc. XVIII, Montesquieu
proporá a separação dos poderes, segundo a lógica de freios e contrapesos, ou
seja, pela natureza das coisas, o poder deveria deter o poder sempre que houvesse
a interferência de um poder sobre o outro.

Figura 4 – Aristóteles. Estátua localizada em Estagira,

Grécia (local de nascimento do filósofo)
Fonte: Getty Images

Finalizando o presente capítulo, vale ressaltar, ainda, que o direito privado grego
não deixou legados importantes no direito moderno. Os poucos traços vieram por in-
termédio do direito Romano. No entanto, a terminologia jurídica moderna tem como
legado do direito grego algumas expressões, a saber: sinalagmático, no sentido de
recíproco (vem de trocar + com); quirografário (vem de escrever à mão); anticrese;
enfiteuse; hipoteca etc.

16
Estudo Comparativo entre o Direito Privado Grego e o Romano
Ainda na seara do direito privado, importa fazer um breve estudo comparativo
entre o direito de Atenas dos séculos V e IV a.C. e o direito romano que viria a
seguir, a saber:
• No ambiente familiar, o poder paternal é limitado, enquanto em Roma se
torna mais abrangente. O filho se desvincula da autoridade do pai pela maiori-
dade, o que nunca existiu no direito romano; as filhas nunca saem da autorida-
de do pai ou do marido, se casadas, enquanto no direito romano a mulher se
encontra em situação mais favorável;
• No direito grego, a transferência da propriedade se realiza apenas por meio
de contrato, todavia de efeito limitado; em relação a terceiros interessados, a
publicidade é a forma própria de se dar conhecimento dos atos. A proteção de
terceiros é mais efetiva na Grécia do que em Roma, onde não havia a previsão
legal de se dar publicidade ao aos atos jurídicos, sobretudo dos contratos;
• Em que pese a publicidade dos atos, no direito grego, as suas convenções
em matéria de contratos formavam-se apenas por vontade das partes, sem
formalismos, ao passo que no direito romano mantém-se certo grau de forma-
lismo, sem o qual o contrato não seria válido.

Até aqui, foram feitos os estudos do sistema jurídico da Grécia. Resta agora, para
finalizar os estudos sobre os sistemas jurídicos da Antiguidade, o direito Romano.

O Direito Romano
O direito romano é o conjunto de normas que regeram a sociedade roma-
na desde as origens (segundo a tradição, Roma foi fundada em 753 a.C.)
até o ano 565 d.C., quando ocorreu a morte do imperador Justiniano.
(ALVES, 2002, p. 1)

A evolução do direito romano no império bizantino, até o século XV, não é ob-
jeto do presente estudo, isso porque o Código de Justiniano marca o final de uma
época. Segundo Thomas Marky, “a codificação justinianéia foi conclusiva: foram
recolhidos os resultados das experiências anteriores e [a obra foi] considerada [...]
definitiva e imutável” (MARKY, 1992, p. 5).

John Gilissen alonga a história do direito romano até o final do império bizantino:
A história do direito romano é uma história de 22 séculos, do século VII
a.C. até ao século VI d.C., no tempo de Justiniano, depois prolongada
até ao século XV d.C. no império bizantino. No Ocidente, a ciência ju-
rídica romana conheceu um renascimento a partir do século XII; a sua
influência permaneceu considerável sobre todos os sistemas romanistas
de direito, mesmo nos nossos dias. (GILISSEN, 2013, p. 80)

17
17
UNIDADE O Direito na Antiguidade Clássica

Figura 5 – Roma, Itália. Vista do Coliseu, do Arco de Constantino

e da Colina do Palatino no fundo da imagem
Fonte: Getty Images

Nesse período de 12 (doze) séculos (de 753 a.C. até 565 d.C.), o povo romano
experimentou diferentes regimes políticos e diferentes fases do direito. As transfor-
mações políticas nem sempre são coincidentes com as jurídicas, razão pela qual o
estudo é feito de forma separada. Segundo Monier:
Uma divisão em períodos, apresenta algo de arbitrário, e é preciso re-
conhecer que não existe sincronismo rigoroso entre os acontecimen-
tos políticos, a evolução dos costumes e as transformações do direito.
(MONIER, 2002, p. 9)

A historiografia divide a história política de Roma em 05 (cinco) períodos, to-

mando-se por base os diferentes regimes políticos dos romanos:
1ª Período da Realeza (das origens de Roma à queda da Realeza em 510 a.C.);

2ª Período da República (510 a.C. até 27 a.C., quando o Senado inves-

te Otaviano – futuro Augusto – no poder supremo, com a denominação
de princeps);

3ª Período do Principado (27 a.C. até 284 d.C. com o início do domi-
nato (monarquia absoluta) de Diocleciano;

4ª Período do Dominato (de 284 até 585 d.C., data em que morre Jus-
tiniano). (WOLKMER, 2014. p. 140; ALVES, 2002, p. 1)

A classificação em 5 (cinco) períodos da história política romana permite o estudo

da história externa, ou seja, o estudo que tem um olhar para a estrutura jurídico-po-
lítica do Estado romano, suas instituições (senado, magistraturas, comícios etc.), sem
adentrar propriamente aos institutos jurídicos (casamento, contratos, adoção etc.).

A história externa “é aquela que analisa as fontes do direito, a legislação, os usos

e os costumes, a ciência dos jurisconsultos, vê, portanto, os institutos jurídicos em
bloco, através dos tempos”. Por outro lado, “a história interna é o estudo que pro-
cura conhecer cada instituto jurídico de per si, desde sua formação, acompanhando-
-o em seu desenvolvimento posterior” (CRETELLA JÚNIOR, 2002, p. 10).

18
 A historiografia jurídica divide as transformações do direito romano segun-
do 3 (três) fases. Essa divisão é a que permite o acesso à história interna do
direito romano:
1. A do direito antigo ou pré-clássico (das origens de Roma à Lei Aebutia, de
data incerta, compreendida aproximadamente entre 149 a 126 a.C.).
2. A do direito clássico (daí ao término do reinado de Deocleciano, em 305
d.C.); e
3. A do direito pós-clássico (dessa data até à morte de Justiniano, em 565
d.C.) (ALVES, 2002, p. 2).

A classificação do direito em fases autoriza o estudo específico da evolução dos

diferentes institutos jurídicos em cada uma delas. Assim, tornar-se compreensível
não só a forma, mas também os porquês de sua evolução.

Após esclarecer sobre a subdivisão do estudo (história externa e história inter-

na), adentrar-se-á aos pormenores de cada um dos regimes políticos que se sucede-
ram nas transformações jurídico-políticas experimentadas pelos romanos.

O Período da Realeza
A Realeza é o período histórico em que Roma foi governada pelos Reis. As ori-
gens de Roma são lendárias. A sua fundação teria ocorrido em 753 a.C. Após
a fundação, o governo foi exercido por uma sequência de 7 (sete) reis: Rômulo;
Numa Pompílio; Tulo Hostílio; Anco Márcio; Tarquínio, o Prisco; Sérvio Túlio; e
Tarquínio, o Soberbo. É fato que a historiografia não confirma aos 7 (sete) reis a
condição de personagens históricas.

O rei reunia em si tanto o poder temporal quanto o religioso. O rei era ao mesmo
tempo o chefe de Estado, o juiz e o sacerdote. Na condição de chefe de Estado, tinha
o comando supremo do exército; declarava guerra e celebrava a paz. A sua função de
magistrado era suprema, vitalícia e irresponsável, ou seja, não respondia pelos seus
atos e decisões. A sucessão do rei não se fazia pelo princípio da hereditariedade ou
da eleição; o sucessor, quando não indicado pelo rei, viria por designação do Senado;
o senador escolhido governava, na vacância, pelo prazo de 5 (cinco) dias; vencido o
prazo, passaria o poder para outro senador, e assim sucessivamente, até que fosse
escolhido outro rei. A sua função de sacerdote tornava intocável não somente a sua
pessoa como também os seus atos, todos eles praticados sob o manto da religiosidade.

O Senado funcionava na condição de conselho do rei; inicialmente composto por

100 senadores, mais tarde por 300. Os senadores eram escolhidos pelo rei e estavam
subordinados a ele. Eram 2 (duas) as competências do Senado: (i) Consultiva, o rei ou-
viria o Conselho, mas não se obrigava a segui-lo; (ii) Confirmatória, a deliberação dos
comícios6 deveria ser confirmada pelo Senado (practum autoritas) para ter validade.

6
Os comícios por cúrias eram uma assembleia convocada pelo rei. Reuniam-se, geralmente, no comitium, ao pé do
Capitólio. Não se sabe ao certo como a vontade do povo era apurada nesses comícios. [...] Esses comícios não deli-
beravam: aprovavam ou rejeitavam a proposta de quem lhes presidia. Conf. ALVES, José Carlos Moreira. Direito
romano. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 11.

19
19
UNIDADE O Direito na Antiguidade Clássica

O povo romano se dividia em tribos e cúrias. A composição social era formada

pela gens, clientela e plebe.
A gens era um agrupamento de famílias com caráter político, situada num
território (pagus), tendo chefe (pater ou magister gentis), instituições e cos-
tumes próprios, assembleia (concio) e regras de conduta (decreta gentis).
Seus membros se denominavam gentiles, e julgavam pertencer a um ante-
passado comum, lendário e imemorável, do qual recebiam o nome gentí-
lico, que, portanto, era comum a todos os gentiles. (ALVES, 2002, p. 10)

O nome comum que os vinculava não implicava necessariamente o parentesco

consanguíneo. O Estado Romano foi formado por gentiles originados de diversas
gentes. No novo Estado, formaram o patriciado. Nele, somente os patrícios goza-
vam de todos os direitos civis e políticos.

A Gens: A família romana, durante séculos, apresenta organização patriarcal. Significa isso
Explor

que a família era, essencialmente, um grupo de pessoas subordinadas à autoridade de um

chefe. O grupo de pessoas que se dizia “gens” tinha um sentido político anterior à formação
da cidade. O termo está ligado à raiz “gen”, que indica os indivíduos ligados pelo nascimento
ou a descendência; define-se o vocábulo como raça ou clã abrangendo várias famílias unidas
por um nome comum e determinados ritos religiosos, pois, em verdade, o chefe da gens era
também o chefe do culto doméstico. Os membros de uma “gens” se diziam “gentiles”, e essa
qualidade de “gentiles” se revelava pela comunidade de nome e de origem (PAES, 2019).

A clientela era formada por uma classe social de pessoas ou famílias que eram
obrigadas, ou se sujeitavam espontaneamente, à dependência de uma gens, a fim de
receber proteção.7 A forma de submissão se assemelha à vassalagem do regime feudal
da Idade Média. Os clientes se colocavam na condição de súditos; deviam obediência
aos gentiles. Todavia, tinham o direito de exigir proteção e assistência, e, caso fossem
negadas ou negligenciadas, o patrono poderia ser morto por qualquer do povo.
Os plebeus se apresentavam como uma classe social separada e inferior à dos
patrícios. A sua posição na organização social é bastante indefinida: não fazem
parte das gentes, não são clientes dos patrícios e não fazem parte da organização
política, embora estejam sob a proteção do rei.

Fontes do Direito na Realeza

Na Realeza, o costume foi a principal fonte do direito. O costume é o “comple-
xo de usos praticados pelos antepassados e transmitidos às gerações pela tradição”
(ALVES, 2002, p. 11). É uma característica dos povos sem a escrita serem regidos
pelo costume, ou seja, de obediência espontânea às regras não escritas, portanto,
não legisladas na forma de lei.

7
É provável que a composição social da clientela estivesse assim distribuída: (i) os estrangeiros vencidos na guerra; (ii)
os estrangeiros emigrados que se submetiam, voluntariamente, à proteção de uma gens; e (iii) os escravos libertados
que ficavam vinculados à gens do seu antigo dono. Conf. ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. v. 1. Rio
de Janeiro: Forense, 2002. p. 10.

20
 Na historiografia jurídica não existe o consenso de que as leis régias são fontes
do direito na Realeza. A tradição informa que teriam existido na época de Rômu-
lo, Numa Pompílio e Tulo Hostílio. As leis deveriam ser votadas pelos comícios e
por cúrias para serem aprovadas. Atribui-se a Sexto Papírio a compilação de leis
régias, nos fins da Realeza ou no início da República.
Por fim, a jurisprudência também pode ser considerada fonte do direito na
Realeza. Nessa época, a jurisprudência (ciência do direito) romana era monopoli-
zada pelos religiosos. A eles pertenciam o conhecimento exclusivo de fórmula para
julgar; de rituais; de prazos; e dos dias de julgamento.

O Período Republicano
A tradição (lendária) aponta o fim da Realeza, em 510 a.C., com a morte do úl-
timo rei (Tarquínio, o Soberbo), por meio de uma revolução, chefiada por patrícios
e militares (CRETELLA JÚNIOR, 2002, p. 30).

Segundo John Gilissen:

Na República a passagem de um regime político ao outro, da realeza à
república, fez-se lentamente e muito progressivamente, por vezes com
recuo. Se se aceita geralmente a data de 510 a.C., à qual remonta aos
cônsules (mas da qual os nomes iniciais são muitas vezes lendários), é
porque por esta época o domínio etrusco se enfraquece e o poder do rei
diminui. (GILISSEN, 2013, p. 82)

O período da República é caracterizado pela pluralidade das assembleias e ma-

gistraturas anuais. A magistratura é uma instituição da cidade, o magistrado “um
órgão da cidade, um titular do poder (potestas)” (GILISSEN, 2013, p. 82).

A Magistratura na República
A partir de 510 a.C., o poder consular sucede ao rei. Os cônsules são os detento-
res da magistratura suprema, “são os magistrados únicos, com atribuições militares,
administrativas e judiciárias”. A magistratura era prerrogativa dos patrícios (ALVES,
2002, p. 13).

A plebe não tinha acesso à magistratura. Em Roma, no ano de 494 a.C., a ple-
be se revolta contra o arbítrio dos magistrados patrícios. Em massa, deixa Roma e
se aloja no Monte Sagrado. A intenção da plebe era fundar uma nova cidade nas
cercanias de Roma. Sem a participação da parte mais numerosa e trabalhadora,
Roma ficou paralisada. Em face disso, os patrícios cederam à criação de duas ma-
gistraturas plebeias: o tribunato e a edilidade da plebe. A primeira, a princípio,
era composta por dois tribunos; mais tarde, passaram a quatro, cinco e dez. A se-
gunda, composta por dois edis plebeus, que executava as ordens dos tribunos.

Os plebeus conseguiram refrear a arbitrariedade dos magistrados patrícios.

Os tribunos plebeus podiam vetar quaisquer dos seus atos. A inviolabilidade pessoal
do tribuno plebeu tinha fundamento na lei sagrada.

21
21
UNIDADE O Direito na Antiguidade Clássica

Em que pese à conquista das magistraturas, a falta de leis escritas levava os ple-
beus à insegurança jurídica. O movimento de luta por direitos resultou na Lei das
XII Tábuas, elaborada em 450 e 449 a.C.

A partir de 445 a.C., os plebeus intensificaram a luta por mais espaço na ma-
gistratura. A reação patrícia veio com a criação do tribunato consular, a fim de
manter a prerrogativa do consulado. Quase um século depois, em 367 a.C., a plebe
conseguiria o seu maior feito: por meio da Lei Licinia de magistratibus, o plebeu
poderia ser cônsul.

A luta por direitos não terminaria com a Lei Licinia. A plebe almejava a total
equiparação política com os patrícios. Ao longo do tempo, teve acesso às demais
magistraturas: em 364 a.C., aproximadamente, a edilidade curul (a ser preenchida
por um patrício ou por um plebeu); em 356, a ditadura; em 351 a.C., a censura;
e, finalmente, em 337 a.C., a pretura. A plebe teve acesso também a quase todas
as dignidades sacerdotais. Em 300 a.C., a Lei Ogulnia permitiu o acesso dos ple-
beus aos colégios dos Pontífices e dos Áugures.

A luta de classe só terminaria no século II a.C. com a vitória da plebe. A plebe

conseguiu admissão a todas as magistraturas patrícias e a quase todas as funções
sacerdotais; por outro lado, o patriciado jamais obteve acesso às magistraturas ple-
beias (tribunato e edilidade da plebe).

A igualdade política fez desaparecer a distinção social entre patrícios e ple-

beus, originando-se, a partir daí, uma nova aristocracia, a nobilitas, formada por
famílias que tinham entre os seus antepassados um ou mais membros que ocupa-
ram a magistratura.

As principais características da magistratura na República são: a temporalida-

de, a colegialidade, a gratuidade e a irresponsabilidade do magistrado.

Em face da temporalidade, os magistrados são eleitos para mandatos de um

ano. Os censores, porém, tinham mandatos de cinco anos. As magistraturas não
são órgãos monocráticos, ao contrário, são órgãos colegiados, ou seja, constituí-
dos por mais de um membro. Por meio da intercessio (veto), qualquer dos membros
poderia suspender a decisão de outro membro. A gratuidade se refere ao fato de a
magistratura não conferir salários ao magistrado. A irresponsabilidade do magis-
trado liga-se à inviolabilidade de suas decisões durante o exercício do cargo. Essa
prerrogativa não isentava o dever de prestar contas no término do mandato.

Os magistrados têm os poderes de potestas e de imperium. Pelo primeiro, ti-

nham a competência de expressar a própria vontade na condição de vontade do Es-
tado. O magistrado age em substituição à ficção estatal. Pelo segundo, o magistra-
do se personifica da supremacia do Estado, impondo a obediência a suas decisões.

22
 A potestas é comum a todos os magistrados, mas nem todos têm o poder
de imperium. As magistraturas se classificam em cum imperio e sine imperio.
O consulado, a pretura, a ditadura, o tribunato militar são magistraturas cum
imperio. As demais são classificadas na condição de sine império.

O Senado na República
Na República, o Senado, órgão permanente, se torna a principal referência do
poder do Estado romano. No início da República, “o senado era formado por
300 senadores; Sila elevou esse número para 600; César e o segundo triunvirato
(Otaviano, Marco Antônio e Lépido) o aumentaram. Otaviano, para 900; Marco
Antônio e Lépido, para 1000” (ALVES, 2002, p. 17).

Figura 6 – Fragmento de uma faixa de mármore com a inscrição Senado de Roma

Fonte: Getty Images

Os senadores, até a Lei Quinia, de 312 a.C., eram nomeados pelos cônsules.
Tempos depois, atribuiu-se aos censores o poder de escolha dos senadores, dentre
os que tinham ocupado magistraturas, sem distinção entre patrícios e plebeus.
Senatus populusque Romanus (SPQR), o senado é a comunidade dos
cidadãos romanos, esta expressão adquire um sentido jurídico e político.
A res publica, a coisa pública, não é nem a república, nem o Estado no
sentido moderno; designa a organização política e jurídica do populus,
na qual o cidadão subordina o seu próprio interesse (res privata) ao da
comunidade. (GILISSEN, 2013, p. 83)

Otaviano, Marco Antônio e Lépido (segundo triunvirato) avocaram para si o

poder de escolher os senadores.

23
23
UNIDADE O Direito na Antiguidade Clássica

Figura 7
Fonte: Getty Images

A inscrição latina SPQR (Senatus populusque Romanus) tem o seguinte sig-

nificado: “O Senado é a comunidade dos cidadãos romanos”. Atualmente, a
inscrição é utilizada como emblema oficial da municipalidade de Roma, Itália

As atribuições dos senadores eram numerosas. Atuavam em diversos setores da Ad-

ministração Pública (política interna); da política externa de Roma; e da formação das leis.
O senado intervinha também no recrutamento das tropas e no controle dos magistrados.

Figura 8 – Fórum Romano. O Arco de Tito

Fonte: Getty Images

Os senadores tinham o poder de veto sobre as leis aprovadas nos comícios (assem-
bleias). Eventual o veto poderia se dar em razão do não cumprimento do processo
legislativo (formalidades legais); pelo fato de serem contrárias aos costumes. A partir da
Lei Publilia (339 a.C.), a auctoritas patrum (ratificação de toda a decisão dos comícios
ou assembleias) se transforma em autorização prévia. Os senadores analisavam os pro-
jetos de lei, podendo aprová-los ou recusá-los, antes de a lei ser votada pelos comícios.

Os Comícios na República
Além do senado, outros órgãos colegiados se reuniam em assembleias para de-
liberar sobre leis, são eles:
• Comícios por cúrias (comitia curiata ou curiata comitia): Os comícios por
cúrias já existiam na Realeza. Na República, tiveram pouca expressão em ra-
zão do aparecimento dos comícios por centúrias e por tribos;

24
 • Comícios por centúrias (comitia centuriata ou centuriata comitia): Os
comícios por centúrias tinham as seguintes atribuições: a) eleitorais, elegiam os
magistrados maiores (pretores e cônsules); b) legislativas, discussão e votação
de leis em geral; relativas à declaração de guerra, ao restabelecimento da paz
e à conclusão de tratados; c) judiciárias, apreciavam recursos interpostos pelos
cidadãos, da sentença de condenação à morte;
• Comícios por tribos (comitia tribuna ou tribuna comitia): Os comícios
por tribos tinham as seguintes atribuições: a) eleitorais, elegiam os magistra-
dos menores (edis curis e questores); legislativas, votação de leis em geral;
judiciárias, apreciar recursos acerca de multa (valor expressivo) imposta ao
cidadão romano;
• Comícios da Plebe (concilia plebis): Os comícios da Plebe são assembleias
que têm somente a competência para votar leis destinadas à própria classe so-
cial; votam os plebiscitos (deliberação da plebe) que, com a Lei Hortensia, de
286 a.C., são equiparados às leis; apreciar recursos acerca de multas impostas
pelos magistrados da plebe; elegem apenas o tribunos e edis da plebe.

Fontes do direito na República

Na República, as fontes do direito são três: (i) o costume; (ii) a lei; (iii) editos
dos magistrados.

O costume é a fonte preponderante do direito privado. O costume vai sendo len-

tamente atualizado pelos jurisconsultos romanos, em face das novas relações sociais,
sem, contudo, formular uma doutrina sobre os costumes que viessem a se tornar
fonte do direito. Encontra-se em Cícero, já no principado, os primeiros traços de
construção doutrinária: “denomina-se direito baseado no costume o que o tempo
consagrou, sem a intervenção da lei, com a aprovação geral” (ALVES, 2002, p. 22).

A lei vai aos poucos se tornando parte da tradição jurídica dos romanos. São
duas as modalidades de lei: (i) Lex rogata, proposta por um magistrado e aprovada
pelos comícios; (ii) Lex data, proposta por um magistrado em razão dos poderes
concedidos pelos comícios.

Na República, a mais importante lex rogata para o direito privado é a Lei

Aebutia (meados do século II a.C.), que introduziu o processo formular (processo
sem o excesso de formalidades, a cargo do pretor). Entretanto, “a mais importante
lei na República é uma lex data: a Lei das XII Tábuas, o primeiro monumento
legislativo dos romanos” (ALVES, 2002, p. 22).

Anualmente, os magistrados romanos eleitos apresentavam uma espécie de pla-

taforma formada por um conjunto de declarações (edicta) em que expunham aos
administrados os projetos que pretendiam desenvolver. Os editos (ius edicendi) “não
se limitavam a relacionar os meios de proteção (ações) aos direitos decorrentes do
ius civile (na República, integrados pelos costumes e leis)”, acabavam se tornando
“verdadeiro inventário de todos os meios de que o particular [poderia] valer-se para
obter a tutela de seu direito” (ALVES, 2002, p. 23).

25
25
UNIDADE O Direito na Antiguidade Clássica

O Período do Principado
O Principado (27 a.C. até 284 d.C.) é o período histórico que se inicia com o
reinado de Otaviano (o Senado outorgou a Otaviano o título de Augustus), e tem
o seu final quando se iniciou o dominato (monarquia absoluta) pró-Deocleciano.

Otaviano exercia o proconsulado na República. Em 13 de janeiro de 27 a.C.,

diante do Senado, Otaviano renuncia à função que exercia e volta a ser um cidadão
comum. Em face da renúncia, o Senado faz uma moção para que volte atrás na sua
resolução. Otaviano aceita retomar o cargo, mas impõe condições que implicariam
em mais poder para ele.

O Senado lhe concede novamente o proconsulado sem as limitações existentes

na República, pois, passaria, agora, a exercer essa magistratura em toda a extensão
do Estado Romano. Na posição de príncipe, o proconsulado lhe dava o comando
geral dos exércitos romanos; e também os direitos de tribunicia potestas, ou seja,
a inviolabilidade pessoal e o veto às decisões dos magistrados.

Tribunicia potestas (poder tribuniciano): refere-se aos direitos concedidos aos tribuni plebis
Explor

de Roma, incluindo sacrossantidade, isto é, inviolabilidade pessoal enquanto estiver no cargo.

Fonte: http://bit.ly/2QsJI3I

Todavia, a monarquia é mitigada. O príncipe não governa sozinho: partilha o

poder com o Senado, resultando, portanto, em uma diarquia (governo de dois).
O príncipe se coloca na condição de simples cidadão, devendo, como todos eles,
respeitar as instituições políticas de Roma. No entanto, nas províncias, o príncipe
governa com poderes absolutos.

O principado é um regime de transição da República à monarquia absoluta, que,

paulatinamente, vai se encaminhar rumo ao absolutismo.

A Magistratura, o Senado e os Comícios no Principado

No principado, a instituições políticas da República foram substituídas por insti-
tuições menos representativas. As atribuições foram reduzidas. O regime de transi-
ção para a monarquia absoluta já evidenciava que não mais comportaria instituições
no modelo republicano. As funções da magistratura, do senado e dos comícios
republicanos foram reduzidas no principado.

As magistraturas passaram a ter a seguinte subdivisão: consulado, pretura, cen-

sura, questura, edilidade curul e da plebe e tribunato da plebe.
• Consulado: tem o seu poder limitado, segundo três aspectos importantes: pri-
meiro, pelo potestas tribunicia do príncipe; segundo, pela redução do poder
jurisdicional (o consulado não pode exercer o poder fora do território italiano);
terceiro, a perda do comando militar;

26
 • Pretura: foi mantida durante o principado. Os magistrados pretores urba-
no e pelegrino exercem a jurisdição civil em Roma e também no território
italiano. Embora a função de pretor pelegrino tenha desaparecido com o
tempo, a urbana permaneceu. Institui-se a função de praetor tutelaris, en-
tre outras específicas;
• Censura: foi reduzida já no início do período. As suas funções se restringem à
redação de listas dos cidadãos de Roma, e de coordenação dos recenseamen-
tos realizados por magistrados municipais;
• Questura perdeu autonomia. Tornou-se subalterna ao príncipe, servindo-o na
condição de secretários;
• Edilidade curul e da plebe: Em face da edilidade curul e da plebe, os edis,
em número de seis, a partir de César, se dividem, dois a dois, em três cate-
gorias: edis curuis, plebeus e ceriales. Os edis ceriales são encarregados do
aprovisionamento de Roma. A edilidade deixa de existir no século III d.C., e
suas funções passam a ser exercidas por funcionários administrativos;
• Tribunato da plebe: permaneceu durante todo o período. Todavia, as suas
funções foram transferidas para o imperador. Atribuiu-se novas funções aos
magistrados plebeus, entre elas a de vigilância das sepulturas.

O senado manteve-se em posição de destaque, apesar da ingerência do príncipe.

A ingerência se dava não só nos assuntos tratados, como também na escolha dos sena-
dores. Eles eram escolhidos entre os ex-magistrados, mas somente homens de confian-
ça do príncipe ocupavam a posição. O senado perdeu a política externa, mas, por ou-
tro lado, passou a ter o controle sobre as funções eleitorais e legislativas dos comícios.

Os comícios perderam as funções judiciárias, eleitorais e legislativas. Na época

de Augusto, perdeu o poder judiciário; na de Tibério, suas funções eleitorais (trans-
feridas para o senado); na de Nerva, o poder de legislar (pelo desuso).

Fontes do Direito no Principado

As principais fontes do direito no principado são: (i) o costume; (ii) as leis comi-
ciais; (iii) edito dos magistrados; (iv) senatos-consultos; (v) constituições imperiais; (vi)
respostas dos jurisconsultos (responsa prudentium).

No principado, os costumes eram fontes subsidiárias do direito. A sua aplica-

ção somente era obrigatória em caso de lacunas da lei (praeter legem). O costume
contra legem, ou seja, aquele que indica um comportamento contrário à lei, e o
desuso (desuetudo), aquele comportamento negativo de não observância da lei,
sem que o agente sofra a sanção pelo seu descumprimento, ambos não tinham a
força para revogar a lei.
A produção de leis comiciais foi intensa ao tempo de Augusto. As propostas
legislativas originadas do imperador tinham por base a sua potestas tribunicia.
Ao fim do governo de Augusto, termina também o ciclo fértil de leis comiciais.
Os comícios foram pouco utilizados pelos imperadores Tibério e Cláudio. A última

27
27
UNIDADE O Direito na Antiguidade Clássica

lei comicial que se conhece foi no tempo de Nerva. Os comícios não tiveram fim
por ordem imperial, todavia desapareceram pela absoluta falta de demanda.
A edição de Editos foi limitada à revisão de editos anteriores. A autonomia dos
pretores para criar atos processuais passou a depender de autorização do impera-
dor ou do Senado. No governo de Adriano, o imperador ordenou a Sálvio Juliano
(jurisconsulto romano) a fixação definitiva do conjunto de editos existentes à época,
dando origem ao que se denominou de Edictum Perpetuum (Edito Perpétuo).
No início do principado, os senatus consultos passaram a ser fonte de direito.
O enfraquecimento dos comícios e também a intenção do príncipe de aliar-se ao
senado fortaleceram a instituição. Aos poucos, as deliberações do príncipe (oratio,
significa proposta do príncipe) passaram a ter mais valor do que as deliberações do
Senado. O Senado perdeu sua força, e passou a se manifestar sempre pela aprova-
ção das medidas do príncipe.
As constituições imperiais decorrem do poder de legislar evocado pelo príncipe
em decorrência do seu poder de império que aos poucos vai se tornando absoluto.
O príncipe não tinha o poder de legislar, o seu poder foi se fortalecendo na medida
em que absorveu magistraturas republicanas. Os atos formais do príncipe de conte-
údo jurídico resultaram nas constitutiones (constituições imperiais).
Os jurisconsultos romanos não ocupavam cargos no governo. Na qualidade de
particulares, respondiam às consultas feitas pelas partes litigantes, pelos magistrados
ou pelos juízes. O príncipe outorgou a alguns juristas o direito de responder às consultas,
introduzindo o ius respondendi ex auctoritate principis ou ius respondendi pelo
qual os seus pareceres tinham maior autoridade em relação aos demais pareceres de
juristas, sem a outorga. A partir de Adriano, as respostas dos jurisconsultos (responsa
prudentium), além dos casos práticos, passaram a incidir sobre obras doutrinárias.
Eventuais divergências doutrinárias nos tribunais, originadas dos pareceres, eram
decididas pelos juízes.

O Período do Dominato
O período tem início em 284 d.C., com a implantação da monarquia absoluta
por Diocleciano. No período anterior (principado):
O imperador partilhava o poder com o senado (diarquia, governo de
dois), neste período, o traço político dominante é a concentração dos po-
deres nas mãos do soberano que governa sozinho (monarquia, governo
de um só). (CRETELLA JÚNIOR, 2002, p. 46)

O imperador, nessa época, é o senhor absoluto, a ele convergem os poderes

de deus (poder espiritual) e de dominus (poder temporal). O imperador se reveste
da força e da vontade divinas, a fim de justificar a sua autoridade absoluta: o que
agradou ao príncipe tem força de lei (quod principi placuit, legis habet vigorem).

Tempos depois, em face da complexidade dos problemas políticos e administra-

tivos decorrentes da vastidão do Império Romano, Diocleciano dividiu o Império

28
em pars Orientis e pars Occidentis. Em cada pars haveria um augustus e um cae-
sar que o sucederia no trono. O imperador reservou para si a posição de augustus
do governo do Ocidente, tendo nomeado Maximiniano para a posição de caesar.
O novo regime político dividiu o poder entre 4 (quatro) governantes. Nele, governa-
vam dois (dois) augustus e dois caesar.

Figura 9 – Mapa do Antigo Império Romano da Era Vitoriana, publicado em 1880

Fonte: Getty Images

O Império do Ocidente, assediado por Odoacro, rei dos Hérulos (povo bárbaro
germânico), tem o seu fim no ano de 476 a.C. Por outro lado, o Império Romano
do Oriente se manteve até o ano de 1453 d.C., quando Constantinopla foi tomada
pelos turcos otomanos comandados por Maomé II.

A magistratura, o senado e fontes do direito no dominato

No dominato, estavam em operação as seguintes magistraturas: o consulado (as
suas atribuições são puramente honoríficas); a pretura urbana (sem jurisdição; ti-
nham o ônus de custear jogos públicos); tribunato da plebe (sem expressão, desa-
parece no século V).

O senado tem as suas atribuições reduzidas à condição de conselho municipal

(Roma e Constantinopla).

As constituições imperiais, denominadas leges, são a única fonte do direito no

dominato; o costume, sem relevância significativa para o direito privado, tem ca-
ráter apenas subsidiário, a fim de preenchimento de lacunas.
Das várias modalidades de constituições imperiais do período anterior
(edicta, mandacta, decreta, rescripta) desaparecem as três últimas,
restando apenas a edicta, mas com uma ressalva: os edicta ou leges
edictales, de agora, são ordens expedidas pelo imperador ao senado ou
a qualquer funcionário do Império. (CRETELLA JÚNIOR, 2002, p. 47)

29
29
UNIDADE O Direito na Antiguidade Clássica

O Corpus Iuris Civilis: Código de Justiniano

O Código de Justiniano é outro importante monumento legislativo do direito
romano, ao lado da Lei das XII Tábuas. O Código foi o resultado de interpretações
de obras dos jurisconsultos clássicos (iura), compilações de constituições imperiais
(leges), entre outras leis esparsas, feito por juristas práticos nomeados por Justiniano.

Figura 10 – Estátua do imperador bizantino Justiniano I,

na cidade de Skopje, República da Macedônia
Fonte: Getty Images

O Código de Justiniano é uma reunião de 4 (quatro) livros, formado por: Institutas

(manual para estudos); Digesto (compilação dos iura); Código (compilação das leges);
e Novelas (reunião das constituições promulgadas, posteriormente, por Justiniano).
Em 1538, o romanista francês Dionísio Godofredo, editou o Código de Justiniano,
e o denominou Corpus Iuris Civilis (Corpo de Direito Civil) (ALVES, 2002, p. 48).

Fases do Direito Romano

A divisão do direito romano em fases abre caminho para o estudo da história
interna, ou seja, aquele que procura conhecer cada instituto jurídico de forma indi-
vidualizada, desde a sua formação, acompanhando-o no seu processo de evolução.

A divisão do direito romano em fases permite verificar as transformações estru-

turais do direito romano, independentemente das mudanças na estrutura política,
segundo 3 (três) fases: (i) a do direito antigo ou pré-clássico (das origens de Roma à
Lei Aebutia, de data incerta, compreendida aproximadamente entre 149 a 126 a.C.);
(ii) do direito clássico (daí ao término do reinado de Deocleciano, em 305 d.C.); (iii)
do direito pós-clássico (dessa data até a morte de Justiniano, em 565 d.C.).
No direito antigo ou pré-clássico, o costume e a Lei da XII Tábuas eram as
principais fontes do direito. O formalismo e a atuação dos jurisconsultos na cons-
trução do ius civile são características importantes para a compreensão do direito
romano pré-clássico.

Na ausência de normas gerais e abstratas, a ação humana, antes impulsiva e vio-

lenta, agora pensada e disciplinada, solidifica-se em uma forma jurídica específica

30
(atos, rituais, provérbios ou adágios, fórmulas discursivas etc.). O direito privilegia a
forma em detrimento do conteúdo e dos fins da lei.

A partir das normas costumeiras e dos preceitos da Lei da XII Tábuas, a interpre-
tação do direito, por jurisconsultos, resulta em produção jurídica. “Dizia Pompônio
que o ius civile ‘in sola prudentium interpretatione consistit’ ou seja, o ius civile
consiste unicamente na interpretação dos jurisconsultos”. O ius civile tem a sua
origem na atividade criadora da jurisprudência (ALVES, 2002, p. 69).

A produção de direito por jurisconsultos (técnica jurídica: ficção; analogia, interpre-

tação puramente literal) atendia, na verdade, à evolução dos costumes. Os juriscon-
sultos faziam a adaptação do direito às novas exigências sociais, a partir das normas
costumeiras ou legais existentes, in casu, a Lei das XII Tábuas, precipuamente.
Em 241 a.C., ainda no período pré-clássico, foi criada a pretura pelegrina com
funções judiciárias, a fim de dirimir conflitos de interesse entre estrangeiros, ou
entre romanos e estrangeiros. A pretura pelegrina tem a sua jurisdição fortalecida
a partir da criação da Lei Aebutia. É a responsável pelo desenvolvimento do ius
gentium, aplicável indiferentemente aos estrangeiros e romanos, tendo por base os
princípios originados dos usos e costumes comerciais.
A principal evolução do direito romano no período clássico se deve à atividade
jurisdicional do pretor urbano: a criação do ius honorarium ou ius praetorium.
O ius civile, integrado pelos princípios costumeiros e legais, era o direito próprio
do cidadão romano. Teoricamente, o ius honorarium não poderia revogar normas
do ius civile, nem mesmo afrontar princípios do direito aplicado aos cidadãos roma-
nos. Todavia, a atividade jurisdicional acabava fazendo uma e outra na medida que
decidia as demandas. “Daí salientar Papiano: ‘O direito pretoriano é aquele que os
pretores introduziram para secundar, ou corrigir o direito civil (ius civile), tendo em
vista o interesse público’” (ALVES, 2002, p. 70).
A principal característica do direito pós-clássico reside no fato de ser o direito uma
criação do Estado, por meio das constituições imperiais (ius extraordinarium). Nesse
período, o Estado passa a atuar decisivamente na elaboração do direito. Aos poucos,
desaparece a distinção entre o ius civile, o ius honorarium e o ius extraordinarium.
Na codificação de Justiniano, vários fatores influenciaram o trabalho dos juristas
práticos: (i) o cristianismo; (ii) a nova constituição política, social e econômica do Im-
pério, que passa a ter, depois de Constantino, seu centro de gravidade no Oriente; (iii)
os direitos provinciais; (iv) o empirismo que resulta de toda época de decadência (do
direito pós-clássico); e (v) o espírito e a preparação doutrinária dos juristas do Oriente
grego. Em virtude disso, o direito romano compilado por Justiniano no Corpus Iuris
Civile tem as seguintes características: (i) o caráter oriental; (ii) o caráter doutrinário;
(iii) o caráter não formalista; e (iv) o caráter cristão (ALVES, 2002, p. 73).
Em conclusão, no período pós-clássico, o direito passa a ser elaborado quase
exclusivamente pelo Estado, frisa-se, desaparece a distinção entre o ius civile, o ius
honorarium e o ius extraordinarium. As constituições imperiais se tornam a última
palavra em direito.

31
31
UNIDADE O Direito na Antiguidade Clássica

Material Complementar
Indicações para saber mais sobre os assuntos abordados nesta Unidade:

Leitura
O Problema das Fontes para um Estudo de História do Direito Grego Antigo
O trabalho pretende apresentar como os estudos na área da História do Direito grego
antigo têm sido prejudicados por causa da dificuldade com as fontes históricas. Esse
problema decorre da dificuldade do acesso, da leitura, mas também decorre da tentativa
de aproximação do direito grego antigo com as fontes encontradas na Roma antiga.
SALGADO, G. M.
http://bit.ly/2WomW0L
Importância e Atualidade do Direito Romano
FRANÇA, R. L. Importância e atualidade do direito romano.
http://bit.ly/3acRg2F
A Vida de Justiniano e a sua Contribuição para o Direito Romano
O artigo narra a vida de um dos mais influentes imperadores romanos para a história
do direito. Entender a história do direito romano é entender a origem do próprio direito
brasileiro. PERESTRELO, K.
http://bit.ly/2WonweX
Corpus Juris Civilis: Justiniano e o Direito brasileiro
O artigo tem como objetivo analisar a influência da vida e obra do imperador bizantino
Justiniano I na formação e desenvolvimento do direito brasileiro atual. Assim, a partir
de uma retomada dos principais fatos históricos e de uma análise, principalmente, do
conteúdo do Corpus Iuris Civilis, é realizada uma comparação dos institutos jurídicos
presentes nesta e na atual legislação brasileira, identificando pontos em que são
comuns. MARTINS, J. E. F. de A.
http://bit.ly/3bbggY5

32
Referências
ALVES, J. C. M. Direito romano. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

BREMAN, T. C. Tribunicia potestas. 2017. Disponível em: <https://oxfordre.com/clas-

sics/view/10.1093/acrefore/9780199381135.001.0001/acrefore-9780199381135-
-e-8196>. Acesso: 5 dez. 2019.

BRITÂNICA, Enciclopédia. Greece. Disponível em: <https://www.britannica.com/

place/Greece>. Acesso em: 29 nov. 2019.

CRETELLA JÚNIOR, J. Curso de direito romano: o direito romano e o direito

civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

GILISSEN, J. Introdução histórica ao direito. Lisboa: Fundação Calouste

Gulbenkian, 2013.

HUSSERL, E. A crise da humanidade européia e a filosofia. Introd. e trad. Urbano

Zilles. 3. ed. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2008.

MARKY, T. Curso elementar de direito romano. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1992.

NETO, F. Q. V. Direito romano clássico: seus institutos jurídicos e seu legado. In:
WOLKMER, A. C. Fundamento de história do direito. Belo Horizonte: Del Rey,
2014. p. 140.

PAES, E. F. Estrutura e evolução da família romana. Disponível em: <https://seer.

ufrgs.br/revfacdir/article/download/67468/38521> Acesso em: 31 dez. 2019.

SOUZA, R. de. O direito grego antigo. In: WOLKMER, Antônio Carlos. Funda-
mento de história do direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2014.

33
33